Acórdão 508/2018
Voto:O presente relatório de auditoria, a cargo da Secretaria de Controle Externo no Estado do São Paulo (Secex-SP), compôs o conjunto de fiscalizações realizadas no âmbito do Fiscobras/2016. Teve por escopo o exame do contrato de supervisão das obras relativas ao Lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul (FNS), celebrado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.[...]5. O contrato tratado nesta fiscalização refere-se exclusivamente à supervisão da obra, que foi licitada por meio da Concorrência 12/2010. Dentre outros ajustes, tal certame originou o Contrato 90/2010 com a [empresa], em 30/12/2010, pelo montante de R$ 18.175.221,67, com vigência de 2 anos. Atualmente, em seu décimo termo aditivo, o contrato encontra-se vigente até 30/3/2018, ao valor total de R$ 64.369.093,61 (sem reajuste) ou R$ 74.688.757,95, a preços reajustados.[...]7. Durante os trabalhos de auditoria, foram identificados os seguintes indícios de irregularidade: [...]c) desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de supervisão ante o descompasso entre a execução físico-financeira do contrato de execução e do contrato de supervisão;[...]9. Outrossim, foi determinada a audiência do Sr. [omissis 1], na qualidade de Diretor de Engenharia da Valec, e do Sr. [omissis 2], como Superintendente de Construção da Valec à época dos fatos, por aprovarem critério de medição de recursos humanos e materiais alocados em detrimento de medição por produtos entregues, ou de forma mista que atendesse aos princípios da economicidade e da razoabilidade.10. Após a apresentação das manifestações dos responsáveis e interessados, a Secex-SP produziu instrução de mérito (peça 72), na qual concluiu que as razões de justificativa do Sr. [omissis 1], as quais aproveitam ao Sr. [omissis 2], que deixou transcorrer in albis o prazo para apresentação de suas razões de justificativa, não mereceriam acolhida, propondo a aplicação da sanção capitulada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, aos responsáveis.[...]12. Considerando que o posicionamento da unidade técnica indicava que o Contrato 90/2010 teria sua vigência expirada em 30/3/2017, o que inviabilizaria a análise de medidas a serem determinadas por este Tribunal em relação a eventuais glosas de valores em medições futuras, o relator determinou a restituição dos autos à Secex-SP a fim de que fosse avaliada a real situação do contrato fiscalizado e a necessidade de ajuste da proposta de encaminhamento formulada (peça 75).13. Em instrução complementar (peças 79 a 81), a referida unidade se posicionou informando que houve a celebração do décimo termo de aditamento ao Contrato 90/2010 (peça 77, p. 1-3), firmado em 29/3/2017 e publicado no DOU em 8/5/2017 (peça 77, p. 4). Tal ajuste prorrogou o prazo de vigência contratual por mais 12 meses (período de 30/3/2017 a 30/3/2018) e acrescentou ao Contrato o valor de R$ 13.371.622,26, a título de aporte financeiro e reajustamento contratual.[...]15. Primeiramente, com relação às audiências realizadas, entendo que os seus termos não abrangem todas as irregularidades observadas na presente fiscalização. Conforme tratarei nos tópicos seguintes, julgo que tais responsáveis deveriam ser ouvidos principalmente em relação ao sobrepreço, superfaturamento, bem como por diversos outros prejuízos ao erário causados por termos de aditamento contratuais sem amparo legal.16. No entanto, foram ouvidos somente por terem utilizado modelo de contratação adotando medição de recursos humanos e materiais alocados em detrimento de pagamento por produtos entregues.17. O ex-Diretor de Engenharia da Valec, em apertada síntese, arguiu como defesa que a Valec sempre licitou serviços de supervisão mediante fornecimento de equipamento e mão de obra necessários ao completo controle dos serviços executados, sendo que tal situação nunca foi contestada pelo TCU.18. A Secex-SP colacionou alguns julgados em que esta Corte de Contas apontou problemas semelhantes de descompasso nos pagamentos dos contratos de supervisão ante a redução de ritmo de trabalho das obras. Ocorre que a deliberação mencionada pela unidade técnica, o Acórdão 2.454/2016-Plenário, em que se determinou à Valec o redimensionamento de serviços de supervisão de obras na Ferrovia de Integração Oeste Leste (FIOL), foi prolatado seis anos após a realização da referida Concorrência 12/2010. Os demais julgados citados do TCU foram destinados a outros órgãos e entidades jurisdicionados.19. Assim, avalio ser medida de extremo rigor penalizar os gestores pela adoção de modelagem inadequada de contratação, ainda mais quando o modelo que atualmente se adota em outras entidades da Administração Pública, inclusive nesta Corte de Contas, é muito semelhante.20. Quanto aos demais entendimentos da Secex-SP, considero totalmente cabíveis as conclusões a que chegou a unidade técnica acerca da inadequação do modelo de contratação dos serviços de supervisão da obra com pagamento por homem-mês ou homem-hora. São pertinentes ao caso as considerações que fiz ao relatar o Acórdão 2.126/2017-Plenário:33. Ressalto que são históricos os problemas observados pelo TCU com a modelagem da contratação dos serviços de supervisão e gerenciamento adotados pelo Dnit, bem como na falta de parâmetros objetivos e premissas adequadas acerca do dimensionamento das equipes. Além da já mencionada Decisão 90/2001-1ª Câmara, cito o Acórdão 1.146/2004-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, in verbis:9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - Dnit que: (...) 9.2.2. realize estudo com vistas a estabelecer parâmetros para o dimensionamento de equipes em contratos de supervisão, de forma que os valores máximos dos referidos contratos sejam fixados não só em função do valor do orçamento da obra, mas também em função dos requisitos técnicos necessários à efetiva fiscalização, encaminhando os resultados à Secretaria de Fiscalização de Obras deste Tribunal no prazo de 180 dias;34. Tal determinação foi reiterada pelo Acórdão 176/2008-Plenário e monitorada pelo Acórdão 2.129/2010-Plenário, ambos sob a relatoria do Ministro Augusto Nardes. Este último decisum, reiterou novamente a aludida determinação e fixou ao Dnit prazo improrrogável de 60 dias para que apresentasse novo estudo técnico em atendimento ao subitem 9.2.2 do Acórdão 1.146/2004-Plenário.35. Posteriormente, foi prolatado o Acórdão 629/2011-Plenário, que fez determinações ao Dnit e apensou o TC-025.789/2006-4 - processo em que a discussão vinha sendo travada - ao TC-002.546/2011-6, o qual apreciou auditoria de natureza operacional realizada no Sicro-2 pelo TCU. O Acórdão 629/2011-Plenário foi objeto de recursos pela [associação], apreciados pelos Acórdãos Plenários 3.105/2011 e 3.022/2012.36. No âmbito do TC-002.546/2011-6, foi prolatado o Acórdão 98/2011-Plenário, fazendo a seguinte recomendação ao Dnit (grifo meu):9.2. recomendar ao Dnit que desenvolva estudos com vistas com vistas à introdução, já no sistema Sicro 3, ora em desenvolvimento, de informações sobre os custos ambientais envolvidos na execução de obras públicas (licenças, indenizações, medidas mitigatórias do impacto na flora e na fauna, consultoria, etc.), bem como sobre os custos para elaboração de projetos de engenharia e de execução de outros serviços de engenharia consultiva, de modo a tornar o sistema rodoviário nacional de sistema único de avaliação de todos os custos incorridos na execução de obras;. (...) 38. O que gostaria de enfatizar é que, durante esses 16 anos em que o TCU exige do Dnit uma modelagem mais adequada acerca do dimensionamento das equipes dos serviços de engenharia consultiva, as irregularidades e prejuízos ao erário nesses tipos de ajuste continuam a ocorrer diuturnamente, como se verifica no presente processo ou, por exemplo, no recente Acórdão 168/2017-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes.39. Penso que a origem do problema também está na estruturação desse tipo de contratação, que prevê o pagamento dos serviços por homem-mês, desatrelado da efetiva entrega de produtos pela empresa contratada. Tal procedimento é contrário ao princípio da eficiência e induz que os instrumentos contratuais celebrados pelo Poder Público sejam onerados pelos recorrentes atrasos e prorrogações contratuais relacionados ao empreendimento gerenciado, a exemplo dos verificados no caso em exame.40. A recente Instrução Normativa SEGES/MP Nº 5/2017 instituiu o Instrumento de Medição de Resultado (IMR), definido como um mecanismo que estabelece, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, os níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento. Trata-se de definição semelhante à então adotada na IN SLTI 2/2008 para o Acordo de Nível de Serviço (ANS) e que deixa expressa a possibilidade de se remunerar o contratado pela entrega de produtos ou o atingimento de metas de serviço a serem atingidas.41. Assim, não obstante a necessidade de equipes e de produtividades de referência serem utilizadas com critério na formação de preços dos serviços contratados, tal procedimento não deveria, em regra, repercutir também na forma de medição dos serviços, os quais deveriam preponderantemente ser efetuados com base em produtos e/ou resultados alcançados. (grifos acrescidos).21. Dessa forma entendo que, havendo enfraquecimento do ritmo das obras ou sua paralisação total, ainda que imprevistos, a Valec teria que adotar providências visando a alteração unilateral quantitativa do objeto com vistas a suprimir postos de trabalho, com base no art. 65, inciso I, alínea b, da Lei 8.666/1993, ou, ainda, buscar repactuar a forma de pagamento avençada (art. 65, inciso II, alínea c, da mesma lei), de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste para diminuir ou suprimir a remuneração da contratada, de acordo com a mão de obra mínima necessária para prestação dos serviços.22. Alternativamente, a gestão da Valec poderia determinar a interrupção da execução do contrato ou diminuição do ritmo de trabalho por ordem e no interesse da Administração, nos termos estatuídos no art. 57, §1º, inciso III, da Lei 8.666/1993, desde que a suspensão dos serviços não ultrapassasse os 120 dias estabelecidos no inciso XIV do artigo 78 da mesma lei. Caso necessária a paralisação dos serviços por período superior aos citados 120 dias, esta poderia ser avençada por mútuo acordo entre as partes.23. Em caráter preliminar, considero que a simples prorrogação do prazo contratual não implicaria obrigatoriamente na necessidade de elevar os valores acordados, pois a empresa contratada para supervisionar a obra poderia ter se desmobilizado ou reduzido sua equipe, em virtude do atraso observado nas obras do lote 5S da Ferrovia Norte-Sul.24. Tal providência não foi efetivada no empreendimento em apreciação. Ao contrário, foi observado no relatório de auditoria a ausência de correlação entre a evolução da obra e os correspondentes serviços de supervisão, conforme o gráfico elaborado pela equipe de fiscalização que relaciona as medições de ambos os ajustes:25. No gráfico acima, a título de exemplo, observa-se que a medição 42 do Contrato 68/2010 (execução da obra) totalizou R$ 13.202.159,61 (em valores históricos), enquanto que a medição do Contrato 90/2010 (supervisão) no mesmo período correspondeu a R$ 480.758,14. Em dezembro de 2012 (medição 25), embora a medição do Contrato 68/2010 tenha sido de R$ 7.493.128,85 (valor 43,24% inferior à medição 42, de R$ 13.202.159,61), a medição correspondente da supervisão permaneceu praticamente inalterada, no valor de R$ 463.618,18 (valor apenas 3,5% inferior à medição 42, de R$ 480.758,14).26. A discrepância atingiu seu grau mais elevado no período de dezembro de 2015 a março de 2016, no qual se verifica que as medições de supervisão foram, em média, oito vezes (700%) superiores às medições de execução. Enquanto as medições mensais da execução da obra no período foram, em média, de R$ 50.000,00, as medições da supervisão foram de R$ 330.000,00, conforme explicitado no relatório de fiscalização.27. Como consequência, é forçoso concluir que houve a prática de atos antieconômicos no âmbito da gestão contratual e das prorrogações realizadas no Contrato 90/2010, em razão da improdutividade da equipe de supervisão e dos demais recursos alocados, o que enseja a constituição de processo de tomada de contas especial e a consequente citação dos responsáveis.28. Tal débito necessita ser quantificado pela unidade técnica e deve ser imputado aos gestores da Valec responsáveis pela gestão e fiscalização contratual, bem como aos pareceristas e signatários dos termos de aditamento contratual, mas, em princípio, não contaria com a solidariedade da empresa supervisora contratada, caso comprovado que esta efetivamente alocou integralmente as equipes previstas para execução dos serviços que foram objeto de medição, liquidação e pagamento. Os elementos presentes nos autos não permitem identificar todos os responsáveis, de forma que proponho determinar à unidade técnica que realize o prévio saneamento dos autos e submeta ao relator a proposta de citação pertinente.[...]30. Quanto ao valor do débito, julgo adequado partir da premissa de que a proporção de 4,19% entre o valor inicialmente avençado do contrato de supervisão (R$ 18.175.221,67) e o valor inicial do contrato de execução da obra (R$ 433.993.842,40 - Contrato 68/2010) deveria ter sido preservada. Ou seja, todos os aditamentos e pagamentos realizados no bojo do Contrato 90/2010 que superaram a referida proporção, caso fosse calculada em relação ao valor final ao Contrato 68/2010, deveriam ser incluídos no débito de responsabilidade exclusiva dos gestores da Valec.[...]32. Com o intuito de evitar ocorrências do gênero em futuros contratos de supervisão, fiscalização e gerenciamento de obras, proponho determinar à Valec que faça inserir cláusula contratual ou elemento na matriz de riscos prevista no inciso X do art. 42 da Lei 13.303/2016, prevendo a diminuição ou supressão da remuneração da contratada, nos casos, ainda que imprevistos, de enfraquecimento do ritmo das obras ou de paralisação total, de forma a se manter o equilíbrio econômico-financeiro dos referidos contratos durante todo o período de execução do empreendimento.33. Considerando que a Valec é uma empresa estatal, a elaboração da matriz de risco - de cunho obrigatório nas contratações de obras e serviços de engenharia pelos regimes de contratação integrada e semi-integrada - pode alocar o risco de atrasos nas obras exclusivamente à empresa supervisora, que melhor poderá gerenciar a equipe mobilizada com vistas a prestar os serviços para o qual foi contratada. Tal possibilidade é fundamentada no conceito de que determinado risco deve ser alocado a quem tem melhores condições de gerenciá-lo. Embora o ritmo de execução das obras sofra influência de terceiros estranhos ao contrato de supervisão, é inegável que a gestão dos profissionais e dos demais recursos alocados para a supervisão da obra possa ser desempenhada ativamente pela supervisora, mobilizando ou desmobilizando a mão de obra envolvida conforme o andamento da construção.34. Outrossim, nos contratos de supervisão de obras já celebrados sob a égide da Lei 8.666/1993, cabe determinar à Valec que, caso seja necessária a prorrogação do ajuste e estes ainda se encontrem aquém do limite legal de aditamento contratual, adote providências visando a alteração unilateral quantitativa do objeto com vistas a suprimir postos de trabalho, com base no art. 65, inciso I, alínea b, da Lei 8.666/1993, ou, ainda, repactue a forma de pagamento avençada (art. 65, inciso II, alínea c, da mesma lei), de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste para diminuir ou suprimir a remuneração da contratada, de acordo com a mão de obra mínima necessária para prestação dos serviços.35. No que tange ao critério de pagamento, assiste razão à Secex-SP, o que enseja a expedição de determinação para que nas futuras contratações de serviços de supervisão de obras se evite a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos, estipulando pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento.Acórdão:9.1. determinar cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. que suspenda integralmente a execução do Contrato 90/2010, celebrado com a [empresa], e que se abstenha de efetuar qualquer pagamento relacionado ao referido ajuste, até que este Tribunal se pronuncie quanto ao mérito das questões tratadas neste processo;9.2. determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. e da [empresa contratada] para que, no prazo de até 15 dias, manifestem-se sobre os seguintes fatos, alertando-os quanto à possibilidade de o Tribunal vir a confirmar em definitivo os efeitos da determinação cautelar, com a consequente anulação do Contrato 90/2010:[...]9.2.3. extrapolação do limite legal de aditamento contratual de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993;[...]9.3. com fulcro no art. 19 da Resolução-TCU 280/2016, comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que foram detectados indícios de irregularidades graves do tipo IG-P (inciso IV do §1º do art. 117 da LDO 2018) no Contrato 90/2010, referente aos serviços de supervisão de obras da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. relativas ao lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul, com elevado potencial dano ao erário, e que seu saneamento depende da adoção das seguintes medidas pela entidade, além de outras providências que poderão ser identificadas após a realização das oitivas determinadas no subitem 9.2 acima:[...]9.3.3. a respeito do achado III.3, desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de supervisão ante o descompasso entre a execução físico-financeira do contrato de execução e do contrato de supervisão, deve haver comprovação perante o TCU de que a Valec realizou adequação dos profissionais e outros recursos mobilizados para execução do Contrato 90/2010, ajustando-os com o ritmo de andamento das obras do lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul;[...]9.7. com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, determinar à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. que adote as seguintes providências:[...]9.7.3. nos contratos de supervisão de obras que estejam em vigor, celebrados à égide da Lei 8.666/1993, caso seja necessária a prorrogação dos ajustes e estes ainda se encontrem aquém do limite legal de aditamento contratual, promova alteração unilateral quantitativa do objeto com vistas a suprimir postos de trabalho, com base no art. 65, inciso I, alínea b, da Lei 8.666/1993 ou, ainda, repactue a forma de pagamento avençada (art. 65, inciso II, alínea c, da mesma lei), de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste para diminuir ou suprimir a remuneração da contratada, de acordo com a mão de obra mínima necessária para prestação dos serviços;9.7.4. nas futuras contratações de serviços de supervisão de obras, evite a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos, devendo haver previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;