Acórdão 1607/2015
Voto:Trata-se de embargos de declaração opostos pelos Srs. [omissis] e pelas empresas [omissis] em desfavor do Acórdão 2.371/2013 - Plenário que, em sede de recurso de reconsideração, manteve, na essência, o Acórdão 2.662/2010 - Plenário.[...]9. Primeiramente, trato dos pagamentos a maior em razão da medição irregular das distâncias de transporte.10. A falha foi configurada pela equipe de auditoria do TCU nos seguintes termos (peça 2, p. 3):superfaturamento dos quantitativos executados do serviço de 'Momento de transporte de material de jazida', em relação aos valores constantes no Projeto Executivo da obra, que prevê, para os primeiros 35,5 km de execução, a retirada de material para base das jazidas J-02, J-10, J-13 e J-14 e a retirada de material para sub-base das jazidas J-02, J-11 e J-06. (grifei) 11. Em resposta às citações a eles dirigidas, os responsáveis alegaram em síntese que (peça 16, p. 38):O levantamento que detectou inicialmente a escassez de material e a incapacidade das jazidas indicadas datava de 1999, logo em 2001, quando retomados os serviços, os volumes disponíveis eram ainda menores, tendo em vista que a cada período de inverno a Administração Pública, utilizava-se das mesmas jazidas nos serviços de recuperação. (grifei) 12. Essa alegação foi assim refutada pela unidade técnica a quo (peça 4, p. 38):56. Quanto à alegação de que em levantamento efetuado em 1999 fora detectado a escassez de material e a incapacidade das jazidas indicadas, demonstra falha grave no projeto executivo de responsabilidades do autor de tal projeto e dos gestores que o analisaram. Sem dúvida, quando da realização de um projeto executivo de construção de obras rodoviárias, as áreas de empréstimo devem ser definidas previamente e assegurada sua disponibilidade de uso. (grifei) 13. Ou seja, a tônica das constatações era de que as medições das distâncias de transporte não ocorreram de acordo com o previsto no projeto executivo. Verifico, entretanto, que esse fato, por si só, não caracteriza irregularidade e tampouco justifica a imputação de débito.14. Trata-se aqui da modalidade de execução por empreitada por preço unitário, mediante a qual as empresas devem ser remuneradas pelos serviços efetivamente executados. Ou seja, em se fazendo necessária a execução a maior de determinado serviço, deve haver a remuneração por tanto, mesmo que tal acréscimo não estivesse previsto no projeto original.15. Não se trata aqui do regime de contratação integrada previsto no Regime diferenciado de Contratação - RDC (art. 9º da Lei n° 12.462/2011) em que há uma transferência maior de riscos para o contratado em razão dele assumir, em determinada medida, a responsabilidade por variações dos quantitativos inicialmente pactuados. Nessa situação, de acordo com a matriz de risco anexa ao edital, poderia ser disposto que a contratada assumisse a responsabilidade pela viabilidade das jazidas indicadas no projeto, de forma que não seria lícita a cobrança por distâncias de transporte diversas daquelas previstas inicialmente.16. Entretanto, como visto, não é este o caso aqui tratado. Assim, para que se caracterizasse o débito na presente contratação, seria necessária a verificação de que foram pagos serviços não executados ou desnecessários. Ou seja, teria de estar configurada a utilização de jazida mais próximas - aquelas de que trata o projeto - e o pagamento referente a jazidas mais distantes - aquela de que tratam as medições. Entretanto, em que pesem as diversas justificativas dos responsáveis acerca da inviabilidade de utilização das jazidas previstas no projeto executivo, essa análise acerca de qual jazida foi utilizada não ocorreu.17. Em outras palavras, a divergência entre o projeto licitado e o realizado pode sim indicar deficiências do projeto e a eventual necessidade de apuração de responsabilidades por esse ato. Essas discrepâncias, contudo, não necessariamente configuram débito e as condutas daqueles que as deram causa não se confundem com aquelas aqui apuradas que dizem respeito à execução contratual.18. Além dessa questão referente à falha de projeto, o voto condutor da decisão que imputou débito aos responsáveis fundou-se na ausência de documentos que comprovassem a inviabilidade das jazidas:11. Relativamente ao superfaturamento decorrente do superdimensionamento de quantitativos do serviço "momento de transporte de material de jazida", os responsáveis buscam justificar o significativo incremento das distâncias de transporte em função da suposta inviabilidade econômica e ambiental das jazidas originalmente previstas no projeto executivo. Porém, o fato é que alterações dessa ordem demonstram as graves deficiências de projeto, notadamente quanto à falta de estudos prévios de viabilidade técnico-econômica e ambiental.12. Nesse sentido, devem responder os responsáveis pelo débito causado por quantitativos excessivos de transporte de materiais de jazida, de maneira solidária com as empresas executoras dos serviços, vez que evidenciado que as alterações não foram devidamente justificadas, a exemplo de documentos que comprovem a inviabilidade de utilização das jazidas definidas em projeto, sem prejuízo do registro dos fundamentos motivadores dos atos, conforme decisão adotada por esta Corte em caso semelhante a este (Acórdão nº 293/2002-Plenário) . (grifei) 19. Com efeito, não foram apresentados pelos responsáveis documentos que comprovassem a inviabilidade das jazidas. Por outro lado, como visto, mediante inspeção in loco, a equipe de auditora desta Corte não se manifestou sobre a existência de tais justificativas e tampouco perscrutou as jazidas efetivamente utilizadas.[...]21. Diante dessas incertezas, até mesmo considerando que a equipe de auditoria não contradisse essas informações, caberia a realização de novas diligências ou inspeções para sanar a dúvida acerca de quais jazidas foram utilizadas. Entretanto, o largo espaço de tempo já transcorrido - a contratação ocorreu no exercício de 1996 - não recomenda a adoção de tais medidas.[...]23. Nesse contexto, não vislumbro elementos suficientes para a manutenção do mencionado débito, cabendo acolher os embargos de declaração quanto a esse tópico.Acórdão:9.1. nos termos dos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes embargos de declaração, para, no mérito, acolhê-los de forma a:9.1.1. dar a seguinte redação ao subitem 9.3. do Acórdão 2.662/2010-Plenário:9.3. julgar irregulares as contas dos Srs. [omissis], aplicando-lhes, individualmente, a multa no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), nos termos dos arts. 1°, inciso I, 16, inciso III, alínea "b", 19, parágrafo único, 23, inciso III, e 58, inciso I, da Lei 8.443/1992;9.3.1. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da data da notificação, para que os responsáveis de que trata o subitem anterior comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", e 269 do RI/TCU), o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas, quando paga após seu vencimento, monetariamente desde a data de prolação deste acórdão até a do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor; 9.1.2. tornar insubsistentes os subitens 9.1., 9.1.1., 9.1.2., 9.1.3., 9.1.4., 9.2. e 9.6. do Acórdão 2.662/2010-Plenário;