Acórdão 921/2021
Relatório:Adoto, como Relatório, a instrução à peça 108, que contou com a anuência do corpo diretivo da Secretaria de Recursos (peças 109 e 110).INTRODUÇÃO1. Trata-se de pedido de reexame interposto pela empresa [recorrente], (peças 90) contra o Acórdão 2914/2019 - TCU - Plenário, Rel. Benjamin Zymler, prolatado nos seguintes termos (peça 79):ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela [recorrente];9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da empresa [recorrente], pelo prazo de 3 (três) anos, para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;[...]Da análise do conceito de licitante para fins de caracterização de fraude à licitação (art. 46 da Lei 8.443, de 1992, peça 90, pp. 12-15) 56. [Recorrente] questiona a interpretação dada pelo Tribunal ao conceito de "licitante" do art. 46 da Lei 8.443, de 1992.57. Assevera que a interpretação dada pelo Tribunal desvirtua a palavra "convite", pois não se cuida de uma obrigação ou ordem a ser recebida, e sim de uma faculdade na qual uma empresa avalia a conveniência e a oportunidade de participar de um certame licitatório, em face da liberdade de iniciativa insculpida nos arts. 170 e seguintes da Constituição Federal. Ademais, aduz que a formalização de um convite não confere ao órgão ou entidade pública direito potestativo de compelir um terceiro a prestar-lhe um serviço ou oferecer-lhe um produto. 58. Argui que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é uníssona no sentido de que é vedada a interpretação expansiva em desfavor do acusado no âmbito do direito administrativo sancionador, conforme decisão no AgInt no REsp 1.423.452/SP, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 13.03.2018, e REsp 1.473.150/RS, Rel. Min. Mauro Campbell, Segunda Turma, DJe 09.12.2015, conforme ementas transcritas (peça 90, pp. 12-13), e entendimento doutrinário de  Reinaldo Couto em Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2015. 2ª ed.59. Assevera, por fim, que a [recorrente] não figurou como licitante nos certames em que não apresentou proposta por uma questão absolutamente evidente e lógica, qual seja, incapacidade operacional e financeira, razão pela qual "a empresa simplesmente não queria nem poderia se sujeitar a risco de tamanho vulto" (p. 14), sobretudo pela possibilidade de ser penalizada caso não honrasse os compromissos assumidos. 60. Argumenta que "a assunção de maiores riscos num eventual contrato de R$ 3,5 bilhões já justifica que a empresa tenha adotado maiores contingências para se proteger e, com isso, tenha sido menos competitiva" (p. 14). Análise61. O Exmo. Ministro Benjamin Zymler, nos itens 67 a 73 do voto condutor, trouxe os fundamentos de direito acerca da possibilidade de a sanção de declaração de inidoneidade ser aplicada também à empresa que, embora não tenha participado da licitação, contribui para fraudar certames licitatórios. Em síntese este Tribunal acolheu o voto do Ministro e decidiu que a declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) pode ser aplicada a empresa que foi convidada a participar de licitação e absteve-se de apresentar proposta para, deliberadamente, beneficiar terceiros, caracterizando conduta omissiva com o objetivo de interferir ilicitamente no certame licitatório. 62. Esse entendimento é pacífico no âmbito deste Tribunal, nos termos dos Acórdãos Plenários 300/2018, 414/2018, 1.221/2018 e 1.744/2018, 2914/2019, também relatados pelo Ministro Benjamin Zymler. No mesmo sentido tem-se ainda o Acórdão 2851/2016-Plenário, sob a relatoria da Ministra Ana Arraes.Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pela [recorrente] em face do Acórdão 2914/2019-Plenário, da relatoria do E. Ministro Benjamin Zymler, que declarou a inidoneidade da empresa, pelo prazo de três anos, para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como em certames promovidos nas esferas estadual e municipal, com objetos custeados com recursos federais repassados por força de convênio ou instrumentos congêneres.[...]A recorrente busca impugnar o decisum em razão dos seguintes itens: ausência do deferimento do pedido de produção de provas; da análise da fraude à licitação (formação de cartel) nos quatro contratos referentes à Rnest; metodologia para considerar que houve a participação da [recorrente] no cartel; análise do conceito de licitante (art. 46 da Lei 8.443, de 1992) para fins de caracterização de fraude à licitação; conduta, das provas e da participação da [recorrente] nas fraudes licitatórias ocorridas no âmbito das obras de implantação da Rnest.Em linha de concordância, a SeinfraOperações e o MP/TCU manifestaram-se, por argumentos distintos, pela declaração de inidoneidade da empresa pelo período de cinco anos. O Relator a quo destacou que a situação tratada no processo era bastante similar aos casos por ele apreciados nos Acórdãos 300/2018 - Plenário, 414/2018 - Plenário e 2.135/2018 - Plenário, nos quais houve a aplicação de sanções de inidoneidade pelo prazo de três anos e a pena máxima de cinco anos deveria ser reservada às empresas [omissis].Examinadas as alegações recursais, a Serur propõe, em pareceres uniformes, negar provimento ao recurso. Acolho as conclusões da unidade técnica e as adoto como razões de decidir, sem prejuízo das considerações que tecerei a seguir.[...]Quanto ao conceito de licitante, utilizado pelo Tribunal, art. 46 da Lei 8.443/1992, entendo que o termo não deve ser interpretado de forma literal como requer a parte, mas sim de forma extensiva, mais ampla, para abarcar a situação de empresas que contribuam, direta ou indiretamente, para a fraude de certame licitatório, não obstante não oferecerem propostas. Nesse sentido, excerto do Acórdão 2.851/2016-P da E. Ministra Ana Arraes, in verbis:No caso do artigo 46 da Lei 8.443/1992, percebe-se com absoluta clareza que o propósito da norma é coibir o cometimento de fraude à licitação. Afigura-se-me, pois, antijurídica, a interpretação que, feita à letra, obsta a realização desse propósito. E é justamente o que ocorre se se dispensa ao termo "licitante" a estreita compreensão a que acima me referi.  (...) É inaceitável a tese de que a Lei 8.443/1992 reservasse punições somente aos que participassem da licitação, tolerando fraudes e atos ilícitos praticados pelas empresas que não se enquadram nessa categoria, que atentaram de forma reprovável contra a Administração Pública, contra o interesse público e contra os princípios que regem a licitação, como se verificou neste processo.Portanto, o fato de a [recorrente] não ter oferecido propostas nas licitações que originaram os contratos de Tubovias de interligações, UDA e UCR, da Rnest, por si só, não afasta a possibilidade de sofrer a declaração de inidoneidade de licitação, haja vista sua inequívoca conexão com as demais construtoras do "clube", todas atuando conjuntamente para a perpetração do mesmo objetivo.Dessa forma, conforme apresentado nos autos, alinho-me ao entendimento acerca da possibilidade de a sanção de declaração de inidoneidade ser aplicada também à empresa que, embora não tenha participado da licitação, contribuiu para fraudar certames licitatórios.Acórdão:9.1 conhecer do pedido de reexame interposto por [recorrente] e, no mérito, negar-lhe provimento;