Acórdão 9353/2020
Voto:Trata-se de embargos de declaração opostos pela [empresa] contra o Acórdão 7.181/2020-1ª Câmara, que apresenta a seguinte redação:"[...]d) determinar ao Hospital de Guarnição de Florianópolis (SC) que:d.1) promova as medidas determinadas por meio do Despacho Decisório Asse Jur CMS/CMDO/CMS 78/2019, de 10/12/2019, em especial no que concerne à publicação do extrato da decisão no Diário Oficial da União e à correção do registro da ocorrência de fornecedor 264.159 no Sicaf, alterando respectivo tipo de 3 (suspensão temporária - Lei 8.666/1993, art. 87, III) para 5 (impedimento de licitar e contratar - Lei 10.520/2002, art. 7º), de modo a refletir a sanção aplicada no âmbito do Processo NUP 64589.002461/2019-54;"2.Originalmente, tratou-se de representação formulada pela [empresa], versando sobre supostas irregularidades que teriam ocorrido no Pregão Eletrônico Gesup.F 1.113/2019, promovido pela empresa Indústrias Nucleares do Brasil S/A (INB), com o intuito de contratar empresa especializada no preparo e fornecimento de refeições de autosserviço, lanches, coffee break, café e chá para os seus empregados, no Município de Resende (RJ).3.A representante, após ter se sagrado vencedora do mencionado pregão, realizado em 19/11/2019, assinou, no dia 17/2/2020, o Contrato C3/20/003, no valor de R$ 8.925.994,80 (oito milhões novecentos e vinte e cinco mil novecentos e noventa e quatro reais e oitenta centavos), cuja vigência foi fixada em um ano.4.Contudo, no dia 19/3/2020, a INB publicou no Diário Oficial da União (DOU) a intenção de anular o ato de habilitação que deu origem à contratação em tela, em razão de ter sido identificada penalidade aplicada à [empresa], com fulcro no art. 87, III, da Lei 8.666/1993, que supostamente a impediria de licitar e contratar com a União.[...]14.Com espeque na análise efetuada pela unidade técnica, elaborei a minuta do Acórdão 7.181/2020-1ª Câmara, que foi aprovada em relação por este Colegiado.15.Irresignada, a [empresa] opôs os presentes embargos de declaração, tendo alegado que o acórdão recorrido teria sido omisso "quanto à apreciação da matéria a luz da Lei 13.303/2016, em especial o seu artigo 38 que trata das condições de habilitação ou inabilitação de licitante".[...]25.Manifesto minha discordância do entendimento esposado pela Serur, por entender que os presentes embargos de declaração devem ser conhecidos. Afinal, consoante mencionado no parágrafo 15 deste voto, a recorrente apontou a existência de uma suposta omissão no acórdão vergastado, "quanto à apreciação da matéria à luz da Lei 13.303/2016, em especial o seu artigo 38 que trata das condições de habilitação ou inabilitação de licitante". Assim sendo, julgo que foram atendidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos no art. 287, caput, do Regimento Interno do TCU.26.Saliento que, embora a embargante tenha claramente buscado rediscutir o mérito da decisão recorrida, o que poderia, em tese, ensejar o não conhecimento destes embargos, há necessidade de aclarar as questões relativas ao alcance e à eficácia da pena aplicada pelo hospital militar. Logo, julgo ser cabível a avaliação, neste momento, das referidas questões.[...]28.Em primeiro lugar, esclareço que, consoante exposto por mim no voto condutor do Acórdão 1.003/2015-Plenário:"A sanção de impedimento para licitar e contratar prevista art. 87, III, da Lei 8.666/1993 produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador, enquanto que aquela prevista no art. 7º da Lei 10.520/2002 produz efeitos apenas no âmbito interno do ente federativo que a aplicar."29.Depreende-se que, no caso vertente, em que um hospital ligado ao Comando do Exército aplicou a sanção de impedimento de licitar e contratar pautada no art. 7º da Lei 10.520/2002, os efeitos dessa pena se espraiam por toda a esfera da União, incluindo as empresas estatais.30.Acrescento que esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, como se observa, por exemplo, nos Acórdãos 2.081/2014-Plenário, relatado pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, e 269/2019-Plenário, relatado pelo Ministro Bruno Dantas.31.Por oportuno, lembro que, consoante exposto pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, no voto condutor do Acórdão 2.530/2015-Plenário:"O impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993)."32.Até por conta de sua maior gravidade, a pena prevista na Lei do Pregão possui uma abrangência maior que aquela estabelecida na Lei 8.666/1993.33.Cabe agora analisar se essa sanção produz efeitos em relação às empresas estatais. O art. 38 da Lei 13.303/2016 estabelece que:"Art. 38. Estará impedida de participar de licitações e de ser contratada pela empresa pública ou sociedade de economia mista a empresa: (...) II - suspensa pela empresa pública ou sociedade de economia mista;III - declarada inidônea pela União, por Estado, pelo Distrito Federal ou pela unidade federativa a que está vinculada a empresa pública ou sociedade de economia mista, enquanto perdurarem os efeitos da sanção;IV - constituída por sócio de empresa que estiver suspensa, impedida ou declarada inidônea;V - cujo administrador seja sócio de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea;VI - constituída por sócio que tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;VII - cujo administrador tenha sido sócio ou administrador de empresa suspensa, impedida ou declarada inidônea, no período dos fatos que deram ensejo à sanção;"34.Observa-se que os incisos IV a VII do artigo acima citado fazem expressa menção à pena de impedimento, que corresponde àquela prevista na Lei do Pregão. Por conseguinte, entendo que sobre a empresa que for impedida de licitar e contratar com órgãos e entidades da esfera de governo da estatal promotora da licitação incidirão, obrigatoriamente, as vedações estabelecidas no referido dispositivo da Lei das Estatais.35.No caso vertente, a representante é uma empresa individual de responsabilidade limitada (Eireli), logo, seu único sócio é obrigatoriamente administrador. Assim sendo, neste momento, julgo que a [empresa] está impedida de participar de certame promovido por empresa estatal federal.36.Contudo, consoante lembrado pela Selog, no momento do certame, a penalidade sob exame estava registrada incorretamente no Sicaf como sendo uma suspensão com espeque no art. 87, III, da Lei 8.666/1993. Essa falha só foi corrigida pelo HGuFl, no dia 5/8/2020, após a prolação do Acórdão 7.181/2020-1ª Câmara, quando passou a ser registrado o impedimento com base no art. 7º da Lei do Pregão.37.Tendo em vista que a pena registrada anteriormente não obstaria a celebração do contrato pela representante e pela INB, julgo que sua aplicação ao caso vertente somente começou a ser possível a partir da correção efetuada no Sicaf.38.Ocorre que, consoante exposto anteriormente neste voto, o Contrato C3/20/003 foi firmado no dia 17/2/2020, mais de cinco meses antes da alteração promovida no mencionado sistema. Assim sendo, cabe indagar se, neste caso concreto, a pena imposta à representante pode ensejar a invalidação de um contrato que se encontra em andamento.39.Consoante decidido no Acórdão 1.340/2011-Plenário, relatado pelo Ministro Raimundo Carreiro:"A declaração de inidoneidade possui efeito ex-nunc, logo, não enseja a rescisão imediata de todos os contratos firmados entre a empresa sancionada e a Administração Pública. Cabe a cada órgão ou entidade que mantém contrato com a empresa sancionada avaliar, no âmbito de sua autonomia, a necessidade de adoção de medidas administrativas com vistas a eventuais rescisões, caso julgadas necessárias, cumpridas as formalidades legais para tanto."[...]41.Ainda que, no presente caso, se trate da sanção de impedimento, não de declaração de inidoneidade, pode-se adotar as decisões acima como parâmetros para a formação do juízo de valor. Diante disso, julgo que a sanção aplicada pelo HGuFl não tem o condão de obrigatoriamente desconstituir o contrato assinado com a INB.42.Por outro lado, saliento que este Tribunal não pode impedir o gestor da INB de adotar as providências que considerar mais adequadas, sob pena de invadir sua competência discricionária. Afinal, consoante lembrado pelo Superior Tribunal de Justiça no acórdão anteriormente mencionado, não é cabível restringir a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos por elas celebrados.43.Finalmente, cabe analisar o entendimento da Selog no sentido de que, uma vez cumprida pela INB a determinação exarada no acórdão vergastado, a questão remanescente se reveste somente de interesse privado.[...]47.Conclui-se também que não cabe ao TCU examinar ou rever punição sofrida por licitante quando da participação em certame, salvo se houver manifesto interesse público envolvido na questão sob exame.48.Neste caso concreto, não há elementos nos autos que indiquem prejuízo ao erário, inexequibilidade de proposta, favorecimento de licitante ou outra irregularidade apta a perfazer interesse público suficiente para ensejar a atuação do Tribunal. Consequentemente, julgo ser suficiente que o TCU envie para a INB cópia do acórdão que vier a ser proferido nesta sessão, acompanhado pelo relatório que o precedeu e por este voto, para que aquela entidade pratique seus atos em consonância com o ordenamento jurídico vigente e com seu juízo de conveniência e oportunidade.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 34 da Lei 8.443/1992 e 287 do Regimento Interno do TCU, conhecer dos presentes embargos declaratórios para, no mérito, julgá-los parcialmente procedentes, com o fito de eliminar a omissão apontada pela recorrente;[...]9.3. considerar atendida a determinação contida no item "d" do Acórdão 7.181/2020-1ª Câmara;9.4. encaminhar cópia deste acórdão, bem como do relatório e do voto que o fundamentaram, para:9.4.1. a empresa Indústrias Nucleares do Brasil S.A. - INB, para a adoção das medidas consideradas cabíveis;9.4.2. o Hospital de Guarnição de Florianópolis, por intermédio do Centro de Controle Interno do Exército - CCIEx, em atenção ao disposto na Portaria TCU 488/1998;[...]9.5. dar ciência deste acórdão à recorrente;