Acórdão 1969/2008
Relatório:[...] pedido de reexame interposto pela Petrobras Distribuidora S/A [...], subsidiária da Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, contra o Acórdão n. 3.904/2007 - 1ª Câmara [...], por meio do qual o Tribunal considerou procedente a representação formulada pela empresa [omissis] [...].[...]Reproduzimos, abaixo, o teor do julgado combatido, no que interessa ao deslinde da questão.`9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c art. 45, caput, da Lei n.º 8.443/1992, e art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixar prazo de 15 (quinze) dias para que a Gerência Jurídica SUL - GSUL/Petrobras Distribuidora S.A. adote as providências necessárias ao exato cumprimento do disposto no art. 49, caput, da Lei n.º 8.666/1993, procedendo à anulação do Edital de Pré-qualificação para a contratação de escritórios de advocacia (GJD/GJSUL/ATJURCAM 02/07 - BAU/TRAB), em razão de vícios de legalidade (arts. 3º, § 1º, e 30, § 6º, da Lei n.º 8.666/1993) presentes nos critérios de pontuação dos itens III a V, Anexo V, do referido instrumento convocatório, configurando inobservância aos princípios constitucionais da isonomia e da competitividade;[...]2. Em despacho à fl. 13, an. 1, o Ministro-Relator acolheu o exame preliminar de admissibilidade de fl. 11, an. 1, restituindo os autos a esta Serur para a análise de mérito, o que faremos a seguir.MÉRITO3. Argumento. Aduziu [a Petrobras] que as licitações e contratos da Recorrente submetem-se a procedimento simplificado, segundo as regras estatuídas no Decreto n. 2.745/98 e não às normas previstas na Lei n. 8.666/93. Fundamenta seu raciocínio, em especial, nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal (CF) e art. 67 da Lei n. 9.478/97.4. Destacou, ainda, o parecer AGU/GV n. 01/2003, no sentido de que a Petrobras e suas subsidiárias estão obrigadas a aplicar a Lei n. 9.478/97, em especial o seu art. 67, bem como o Decreto n. 2.745/98. Alegou que, de acordo com o art. 40, § 1º, da Lei Complementar (Lcp) n. 73/93, a Recorrente deve obediência àquele parecer.5. Citou alguns julgados do Supremo Tribunal Federal - STF onde foram suspensos os efeitos de decisões desta Corte que entenderam pela inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n. 9.478/97 e do Decreto n. 2.745/98 (fls. 2/4, an. 1).Voto:Consoante destacou a instrução da Serur [...], a presente análise passa ao largo da discussão acerca da sujeição ou não da Petrobras e suas subsidiárias aos ditames da Lei de Licitações, eis que tanto sob à ótica da Lei n.º 8.666, de 1993, quanto do indigitado Decreto n.º 2.745, de 1998, restaria configurada a ilegalidade mencionada.Ainda que assim não o fosse, vale lembrar que recentes julgados deste Tribunal reafirmam que a Petrobras está sujeita às prescrições da Lei de Licitações, e não do Decreto n.º 2.745, de 1998, e que o fato do Pretório Excelso ter se manifestado no sentido contrário, em sede de liminares concedidas em mandados de segurança, não obsta a atuação deste Tribunal, já que os efeitos das medidas estão adstritos às respectivas ações judiciais.A propósito, reproduzo excerto do Voto condutor do Acórdão 422/2008 - Plenário, da relatoria do Exmo. Ministro Valmir Campelo, que analisou linha de defesa semelhante apresentada pela BR Distribuidora:' (...) 4. O art. 67 da Lei n. 9.478/1997 e o Decreto n. 2.745/1998, em que se baseiam os argumentos da recorrente, são inconstitucionais, segundo entendimento firmado por esta Corte de Contas ao examinar a matéria em caráter incidental.5. A Lei n. 9.478/97 dispõe `sobre a política energética nacional, as atividades relativas ao monopólio do petróleo, institui o Conselho Nacional de Política Energética e a Agência Nacional do Petróleo e dá outras providências', mas não legisla sobre licitações, stricto sensu, deixando a tarefa a cargo do Decreto. Nela não há qualquer dispositivo que diga como devem ser as licitações processadas pela Petrobras, nem ao menos os princípios básicos que devem reger os processos licitatórios da estatal constam da lei.6. O Decreto n. 2.745/98 inova no mundo jurídico, ao trazer comandos e princípios que deveriam constar de lei. Ele não regulamenta dispositivos: os cria.7. Com respeito ao fato de a constitucionalidade do art. 67 da Lei n. 9.478/1997 e do Decreto n. 2.745/1998 estar em discussão no Supremo Tribunal Federal, no bojo do Mandado de Segurança 25.888/DF, impetrado pela Petrobras contra este Tribunal, cabe observar que: o processo ainda não foi julgado em definitivo; a Procuradoria-Geral da República, caminhando em sentido contrário ao do Exmo. Ministro-Relator, proferiu parecer pela denegação da segurança; e ainda não se firmou o entendimento do STF acerca da questão.8. Portanto, afigura-se-me que subsiste a obrigatoriedade de a BR aplicar, aos procedimentos licitatórios realizados no âmbito da empresa, os ditames da Lei n. 8.666/93 até a edição da lei de que trata o § 1º do artigo 173 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 19/98. O Decreto n. 2.745/1998 estabelece regras para matéria que, por exigência constitucional, deve ter suas normas definidas em lei ordinária. Essas normas encontram-se dispostas na Lei n. 8.666/93 e o Regulamento Simplificado não as obedece. Por conseguinte, mencionado Decreto carece do atributo da legalidade, conforme decidido em diversas ocasiões por esta Corte.9. De igual modo, entendo que as decisões liminares proferidas pelo STF nos MS 25.888, 26.410 e 26.783, mencionados pela recorrente, limitam-se a suspender os efeitos dos acórdãos desta Corte lá referidos. Ou seja, apenas impede que o Tribunal, em relação aos casos concretos tratados naqueles processos, aplique sanções ou realize determinações envolvendo a controvérsia sobre a aplicação do Decreto n. 2.745/98. Referidas decisões liminares não incidem sobre as determinações contidas no acórdão ora recorrido nem sobre outras deliberações correlatas desta Corte de Contas. Portanto, aquelas liminares não tem eficácia erga omnes e não se aplicam ao presente caso, restando rejeitar a argumentação apresentada quanto a esse ponto.10. Finalmente, não vejo como prosperar a alegação de que este Tribunal esteja fazendo controle abstrato da constitucionalidade. Ao exarar determinação atinente à aplicação de uma norma, como no caso sob exame (denúncia) que reuniu diversos casos concretos, esta Corte avaliou a situação, na forma utilizada para processo de consulta (inciso XVII do art. 1º da Lei n. 8.443/92), explicitando entendimento que diante do fato concreto pode vir a resultar em julgamento pela irregularidade das contas, condenação em débito e aplicação de multa.'Acórdão:9.1. [...] conhecer do presente Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento: