Acórdão 1993/2008
Voto:3. A licitação em foco, realizada na modalidade técnica e preço, teve o item a.1 do anexo II questionado. Trata-se de um dos critérios definidos para julgamento da proposta técnica e refere-se ao tempo de atuação da proponente. Sua pontuação máxima pode atingir 10 pontos de um total de 100 pontos atribuíveis aos itens de julgamento da proposta técnica.4. Esse total de 100 pontos está dividido em 40 pontos para a capacidade técnica da proponente e 60 pontos para a capacidade da equipe técnica. Dos 40 pontos atribuíveis à capacidade técnica da proponente, 10 referem-se ao tempo de atuação, ora questionado, e 30 à experiência específica.5. Importa salientar que, além das disposições de ordem geral constantes da Lei 8.666/93, que devem ser observadas em todas as licitações, há um conjunto de definições e regras aplicáveis às licitações realizadas na modalidade técnica e preço, em especial aquele constante do art. 46 da Lei.[...]9. Examinando as ponderações da representante, verifica-se que elas seriam procedentes se a exigência questionada estivesse relacionada à fase de habilitação dos licitantes. Para essa fase, o dispositivo da Lei 8.666/93 indicado na peça inicial é claro ao vedar 'a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação' (art. 30, § 5°). No presente caso, todavia, não se trata de inclusão de exigência relacionada à fase de habilitação, não afastando qualquer candidato da participação no certame. Portanto, a referência a esse dispositivo legal está dissociada dos fatos.10. Diante dessa verificação, cabe averiguar se o critério questionado afronta, de alguma forma, o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e no art. 3°, § 1°, inciso I, da Lei 8.666/93.11. Esses dispositivos contêm comando que, ao mesmo tempo em que estabelecem que as exigências de qualificação técnica e econômica para participação nos certames devem ser apenas aquelas indispensáveis à garantia da execução do contrato, proíbem a inclusão de exigências que restrinjam a competição, assegurando condições isonômicas a todos os interessados. Sob essa ótica é que deve ser analisado o quesito constante dos itens de pontuação da proposta técnica do certame em foco.[...]15. Assim, é fundamental para a avaliação das propostas técnicas que sejam estabelecidos critérios objetivos para sua classificação, de modo a permitir que elas sejam, de fato, escalonadas, uma vez que não se espera em licitações desse tipo que todos os participantes alcancem a pontuação técnica máxima para, então, decidir-se o certame somente com base nas propostas de preço.16. Assim, entendo que o estabelecimento do critério em foco - tempo de atuação do proponente -, como um dos que serão pontuados para fins do escalonamento acima mencionado, não configura medida desarrazoada por parte do DNIT nem afronta o caráter competitivo do certame. Destaco, ainda, que esse item não é responsável exclusivo pela pontuação da capacidade técnica da proponente, mas sim complementar àquele associado à experiência, propriamente dita, da empresa, aferida por meio de atestados de serviços anteriores.17. Passo, a seguir, sem pretender esgotar a matéria, a destacar alguns aspectos que julgo relevantes para fundamentar o entendimento que considero correto.18. O primeiro é que o tempo de atuação do proponente pode indicar a capacidade de construção do conhecimento dentro das empresas, independentemente da permanência em seus quadros dos profissionais que contribuíram para essa formação ao longo do tempo. Na verdade, em empresas bem estruturadas, esse conhecimento tende a ser incorporado como cultura, permanecendo em seu acervo mesmo que as pessoas sejam substituídas, ou seja, o domínio intelectual não se associa somente aos profissionais, mas também às pessoas jurídicas.19. O segundo aspecto a ser destacado é o peso relativo do item tempo de atuação do proponente face ao total de pontos atribuíveis ao julgamento da proposta técnica. Trata-se de 10% desse total. Outros 30% do mesmo total, serão atribuíveis à experiência específica do proponente. Os restantes 60%, para a capacidade da equipe técnica. Portanto, em termos de relevância para pontuação, não constitui parâmetro decisivo.20. O terceiro aspecto é o da experiência e da perenidade da pessoa jurídica na prestação de serviços do ramo, o que poderia ser visto como estabilidade no mercado, significando, em tese, satisfação do mercado com o produto ofertado. Empresas que prestam serviços de qualidade duvidosa ou insatisfatória tendem a fechar suas portas.21. O quarto aspecto relaciona-se à definição de critério que atende objetivamente ao comando inserido no art. 46, inciso I, da Lei 8.666/93, no sentido de pontuar a capacitação e a experiência do proponente (pessoa jurídica).22. Com relação aos precedentes jurisprudenciais mencionados pela representante, cabe salientar que sua utilização como parâmetro não é imediata. Cada caso concreto exige do julgador que verifique as condições específicas e aplique esses precedentes na hipótese de se enquadrarem perfeitamente à situação em exame. No presente caso, entendo não caberem os precedentes jurisprudenciais apontados, haja vista que a inclusão do critério questionado não configurou cláusula desarrazoada e restritiva à competitividade, com afronta ao art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, como se buscou anteriormente demonstrar. Menciono, por outro lado, que em áreas nas quais a tecnologia avance muito rapidamente, como é o caso dos serviços de informática, estabelecer como um dos critérios de pontuação técnica o tempo de atuação do proponente no mercado pode significar restrição à competitividade. Portanto, para a utilização de precedentes jurisprudenciais é necessário que se faça sua contextualização para verificar se se aplicam ao caso concreto em exame.23. Feitas essas considerações, acompanho, na íntegra, as conclusões da 1ª Secex, no sentido de considerar improcedente esta Representação e de indeferir a medida cautelar requerida.Acórdão:9.1. [...] conhecer desta Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la improcedente;