Acórdão 8493/2021
Proposta de Deliberação:Trata-se da Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério do Turismo - MTur (peças 1 a 78), contra a [convenente] e seu dirigente, [responsável], em face da impugnação das despesas referentes ao Convênio 703050/2009, celebrado por aquele órgão com a aludida entidade, para apoiar a realização do evento "5º Festival de Música de Garanhuns", no período de 17 a 20/4/2009.2.  A vigência do ajuste foi fixada inicialmente para 17/08/2009 e posteriormente prorrogada para 09/10/2009. Os recursos federais, no valor de R$ 300.000,00, foram transferidos em 11/05/2009 e creditados em conta corrente em 12/05/2009. 3. Não houve supervisão in loco do evento. A prestação de contas e os seus elementos complementares foram considerados insuficientes, pelo repassador, para demonstrar a execução integral das metas contempladas no plano de trabalho. Embora a execução física do ajuste tenha sido aprovada, a execução financeira foi integralmente rejeitada devido à constatação de que todos os serviços relativos à realização do evento ficaram a cargo da [empresa], que não detinha contrato de exclusividade dos artistas que realizaram os shows e foi contratada por inexigibilidade de licitação, ficando responsável, inclusive, pela execução de itens de divulgação do evento, cujo mercado possui comprovada viabilidade de competição, consoante explicitado na Nota Técnica de Reanálise Financeira 0314/2014 (peça 45). Os relatórios do tomador de contas e da auditoria da CGU (peças 74 e 75) concluíram pela existência de débito integral.4. No TCU, a Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial - SecexTCE citou a [convenente] e seu dirigente, [responsável], para recolherem o débito de R$ 300.000,00, abatendo-se o montante de R$ 43.919,56, devolvido pela entidade (peça 74, p. 3) atualizado monetariamente desde 12/05/2009, até o efetivo recolhimento, e/ou apresentarem alegações de defesa acerca da não comprovação da boa regular aplicação dos recursos federais repassados, em face das seguintes condutas:a) utilização indevida do instituto da inexigibilidade de licitação, com a consequente contratação da [empresa]., para itens de divulgação do evento em que havia viabilidade de competição, sendo possível que tais serviços tivessem sido objeto de licitação;b) contratação, por inexigibilidade de licitação, da [empresa] na condição de intermediária entre o ente público e os artistas ou empresários exclusivos, sem apresentação dos contratos de exclusividade, com registro em cartório, em ofensa ao art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, e ao entendimento firmado pelo TCU nos Acórdãos 96/2008 e 1.435/2017, ambos do Plenário;c) falta de apresentação de documentos (notas fiscais, recibos, comprovantes de transferências bancárias e outros documentos equivalentes, emitidos em nome das bandas ou artistas e assinadas por seus representantes legais ou pelos seus empresários exclusivos) que comprovassem o pagamento de cachês diretamente aos artistas;d) não comprovação do nexo de causalidade entre a movimentação financeira na conta específica e as despesas indicadas na relação de pagamentos, uma vez que não constam nos autos evidências que permitam concluir que os cheques emitidos (peças 18, p. 1 e 21, p. 1-2) foram creditados na conta bancária de titularidade dos fornecedores e prestadores de serviços, em desacordo com a cláusula sétima do termo de convênio.5. O [responsável] manteve-se silente e não apresentou sua defesa e a [convenente] apresentou sua argumentação que foi devidamente analisada pela SecexTCE, tendo sido efetuada proposta de encaminhamento no sentido de rejeitar a defesa apresentada pela entidade e de  declarar a revelia de seu dirigente, julgando irregulares as contas de ambos os responsáveis, com fundamento no art. 16, inciso III, alínea c, da Lei 8.443/1992, com a condenação solidária ao pagamento do débito correspondente à totalidade dos recursos repassados, atualizados monetariamente e acrescidos de juros de mora, bem como a aplicação da multa individual prevista no art. 57 do mencionado diploma legal, com autorização para a cobrança judicial das dívidas e o seu pagamento parcelado, além do envio de cópia da decisão prolatada ao Ministério do Turismo, para ciência, e à Procuradoria da República no Estado de Pernambuco, nos termos do art. 16, § 3º, da referida lei.6. O Parquet especializado, representado pelo Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé, discorda da unidade técnica, por considerar que as irregularidades identificadas no convênio em tela (apresentação de carta que confere exclusividade somente para os dias do evento e contratação direta de empresa para realizar serviços de divulgação passíveis de serem licitados) não são suficientes para fundamentar a exigência de devolução integral dos recursos, não havendo indícios de inexecução do objeto ou quebra do nexo de causalidade. 7. Ao final de seu parecer, o MP/TCU propõe o julgamento pela irregularidade das contas dos aludidos responsáveis, com fundamento no art. 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992, aplicando-lhes a multa do art. 58, inciso I, da mesma lei.8. Anuo ao posicionamento do Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé pelos motivos que passo a expor.[...]12. Acerca da intermediação para contratação das atrações artísticas, objeto da citação dos responsáveis, cabe mencionar que, por meio do Acórdão 1.435/2017 - Plenário (Relator Ministro Vital do Rêgo), esta Corte respondeu Consulta formulada pelo Ministério do Turismo, no sentido de que a ausência do procedimento licitatório para contratação de empresa que não seja representante exclusiva do artista não implica automaticamente a irregularidade das contas, cabendo aferir a existência de dano, caso não haja indícios de execução do objeto conveniado ou não seja possível comprovar o recebimento pelos interessados, nos termos seguintes:"9.2.1. a apresentação apenas de autorização/atesto/carta de exclusividade que confere exclusividade ao empresário do artista somente para o (s) dia (s) correspondente (s) à apresentação deste, sendo ainda restrita à localidade do evento, não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, representando impropriedade na execução do convênio;9.2.2. do mesmo modo, contrariam o sobredito dispositivo legal as situações de contrato de exclusividade - entre o artista/banda e o empresário - apresentado sem registro em cartório, bem como de não apresentação, pelo convenente, do próprio contrato de exclusividade;9.2.3. tais situações, no entanto, podem não ensejar, por si sós, o julgamento pela irregularidade das contas tampouco a condenação em débito do (s) responsável (is), a partir das circunstâncias inerentes a cada caso concreto, uma vez que a existência de dano aos cofres públicos, a ser comprovada mediante instauração da devida tomada de contas especial, tende a se evidenciar em cada caso, entre outras questões, quando: 9.2.3.1. houver indícios de inexecução do evento objeto do convênio; ou9.2.3.2. não for possível comprovar o nexo de causalidade, ou seja, que os pagamentos tenham sido recebidos pelo artista ou por seu representante devidamente habilitado, seja detentor de contrato de exclusividade, portador de instrumento de procuração ou carta de exclusividade, devidamente registrados em cartório."13. Mais recentemente, a questão da contratação de atrações artísticas por meio de empresa intermediária voltou a ser debatida por esta Corte no TC 024.774/2014-6. Por meio do Acórdão 936/2019-Plenário (Relator Ministro José Múcio Monteiro), foi mantido o entendimento sobre a impropriedade da contratação por inexigibilidade de licitação de empresa não detentora de contrato de exclusividade, dando ensejo a possível irregularidade das contas e aplicação da multa. Nos debates ocorridos naquela assentada, concluiu-se que, quando não houver indício de inexecução dos shows, a mera intermediação por empresa que não seja empresária exclusiva e a ausência dos comprovantes de pagamento do cachê dos artistas não determinam a existência de dano ao erário. 14. Nesse contexto, faz-se mister frisar que a exigência de comprovação dos pagamentos devidos pela empresa intermediadora aos artistas, representantes legais ou empresários exclusivos, não foi contemplada no instrumento do Convênio 703050/2009, firmado em 16/03/2009 (peça 5). A obrigação de o convenente exigir, da empresa contratada, documento comprobatório do efetivo recebimento dos cachês pelos artistas, bandas ou grupos somente veio a ser positivada posteriormente, por meio da Portaria/MTur 153/2009, de 06/10/2009.15. Anote-se que, diante da oscilação da jurisprudência no tocante à exigibilidade de comprovação do pagamento dos cachês, por meio do Acórdão 936/2019-Plenário, esta Corte decidiu dar ciência ao Ministério do Turismo, no que tange a novos convênios para contratação de produtoras e artistas, de que as notas fiscais emitidas pelas empresas intermediárias não se prestarão a elidir débito na aplicação de recursos, se desacompanhadas dos elementos comprobatórios da inviabilidade de competição para fins de realização de licitação e dos documentos que demonstrem os valores cobrados pelos artistas e efetivamente por eles recebidos.16. Acrescente-se que, relativamente à comprovação da execução física de eventos custeados com recursos provenientes de convênios celebrados com o Ministério do Turismo, no TC 009.845/2012-7, o TCU examinou consulta formulada pela referida pasta ministerial. Por meio do Acórdão 1.459/2012-Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes), o Tribunal deliberou que a composição da prestação de contas desses convênios deve observar a legislação vigente à época da celebração da avença e o prescrito no termo de ajuste, sendo sempre necessário que o cumprimento do objeto pelo convenente reste indubitavelmente demonstrado. E que, caso os documentos enumerados no art. 28 da Instrução Normativa STN 1/1997 e no art. 58 da então Portaria Interministerial 127/2008 não sejam suficientes para comprovar a execução do objeto, podem ser exigidos outros elementos de prova, tais como fotografias, jornais pós-evento, CDs, DVDs, entre outros.17. No caso concreto que ora se analisa, embora a execução do ajuste não tenha sido fiscalizada in loco, a execução físico-financeira encontra-se regular, tendo ocorrido o evento, nos moldes pactuados no plano de trabalho, com realização de shows das [bandas], de tal forma que as impropriedades existentes estão limitadas a itens pontuais, como passarei a descrever. Nesse contexto, entendo que a ausência de comprovação do pagamento dos cachês às bandas não compromete a execução do convênio, mormente quando se observa que o nexo de causalidade está delineado mediante a apresentação dos comprovantes dos pagamentos efetuados para a [empresa], por meio de notas fiscais, cheques e extratos bancários (peças 17, p. 2, 18 a 19 e 20 a 22).18. Não obstante, remanesce a utilização indevida do instituto da inexigibilidade de licitação para contratação da empresa intermediadora, haja vista que a apresentação de cartas de representação, limitadas às datas e localidade do evento, não configura a hipótese de existência de representante exclusivo, com ofensa ao art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. 19. Essa ocorrência atrai a irregularidade das contas, contudo não determina a existência de débito, de acordo com os seguintes precedentes da Segunda Câmara, vg: Acórdãos 3321/2019 (no qual atuei como relator), 8212/2019 (Relatora Ministra Ana Arraes), 7121/2019 (Relator Ministro Aroldo Cedraz), 6789/2019 (Relator Ministro Augusto Nardes), 8689/2020 (de minha relatoria), 22/2021 e 4596/2021 (Relator Ministro Aroldo Cedraz).  Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas [convenente] e de seu dirigente, [responsável];9.2. aplicar ao [responsável] a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais).