Acórdão 1108/2003
Voto:4.O dispositivo da Lei nº 8.666/93 que trata da matéria objeto da consulta é o art. 78, inciso VI, que assim dispõe: 'art. 78. Constituem motivo para a rescisão: ... VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato' (grifos meus) 5.A leitura do dispositivo indica que as situações ali relacionadas só constituiriam motivos para rescisão do contrato no caso de não estarem previstas no edital e no contrato. A contrario sensu, se estiverem previstas no edital, elas devem ser aceitas como legais e não implicam na rescisão do contrato. [...]7.Entendo que a única interpretação cabível para o dispositivo é aquela descrita no item 5 acima. No posicionamento que havia adotado anteriormente, levantei um problema que poderia decorrer dessa interpretação, o de que a manutenção do contrato com empresas que tenham sofrido um processo de fusão, incorporação ou cisão, ainda que essa possibilidade estivesse prevista no edital da licitação e no contrato decorrente, representaria uma violação ao princípio da licitação, uma vez que se estaria dando prosseguimento ao contrato com uma pessoa jurídica diversa daquela que participou e venceu a licitação inicialmente. 8.Na oportunidade, eu havia mencionado que o citado art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93 também contempla o instituto da sub-rogação total, instituto esse cuja aplicação já foi repudiada pelo Tribunal em diversas oportunidades (Decisões Plenárias nº s 93/97, 284/99, 119/00, Decisão nº 129/02-2ª Câmara, dentre outras). Na Decisão nº 420/02-Plenário, inclusive, o Tribunal assim se manifestou: '8.5 firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37. XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93' 9.É forçoso reconhecer, entretanto, que as situações de fusão, incorporação e cisão diferem bastante da sub-rogação. Naquelas, há uma modificação na estrutura da empresa contratante, o que não ocorre na sub-rogação, que envolve, apenas, uma transferência de responsabilidade em relação a um contrato específico. Neste último caso, a administração contrata uma empresa, em regra via licitação, e quem acaba executando, total ou parcialmente, o contrato, é um terceiro, completamente estranho, que não participou da licitação e sequer teve suas condições de habilitação verificadas. Nos demais casos, que constituem o objeto desta consulta, a empresa sucessora não é completamente estranha àquela que foi inicialmente contratada, ainda que juridicamente elas sejam diversas. Em relação às condições de habilitação, deve-se exigir que a empresa sucessora possua os requisitos de habilitação exigidos inicialmente para que possa dar continuidade ao contrato. 10.A inconstitucionalidade que se faz presente no caso da sub-rogação, por violação ao princípio da licitação, resta duvidosa no caso da cisão, fusão ou incorporação. É princípio de direito constitucional que se busque a 'interpretação conforme a Constituição', ou seja: deve se tentar dar a um dispositivo legal, que permite mais de uma interpretação, aquela que se coadune com a Carta Magna, evitando sua declaração de inconstitucionalidade. Assim, em relação aos citados institutos, me parece mais adequada a interpretação de que não é obrigatória a rescisão contratual no caso da empresa contratada ter passado por um desses processos, desde que essa possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, conforme estabelece o art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93. 11.Tal exigência legal busca atender aos princípios da publicidade e isonomia, uma vez que coloca em pé de igualdade todos os participantes do certame. Ou seja, todas sabem de antemão que essa situação será permitida, evitando que dada empresa deixe de concorrer, por estar em vias de passar por um dos processos em questão e, mais tarde, essa exigência seja relevada, privilegiando a vencedora. Esse requisito, portanto, não é uma mera formalidade, mas um reflexo dos próprios princípios constitucionais da isonomia e da publicidade. 12.Pondera, ainda, o Revisor: 'Deve-se registrar que o artigo retrocitado [art. 78 da Lei nº 8.666/93], quando elenca as hipóteses de rescisão contratual, exige atuação discricionária do agente administrativo. Cada inciso integrante daquele dispositivo deve ser analisado de acordo com o caso concreto, momento em que devem ser julgadas a oportunidade e a conveniência de rescindir o contrato administrativo. ... Desse mesmo modo, entendo que somente diante da análise do caso concreto é que a Administração analisará a oportunidade e a conveniência de rescindir um contrato administrativo em face de cisão, fusão ou incorporação de empresas' .[...]14.Entendo, sim, que a falta de previsão, no edital e no contrato, da possibilidade de fusão, cisão ou incorporação enseja a rescisão do contrato. Uma eventual decisão em contrário de um gestor no caso concreto só pode ser analisada em função das circunstâncias que envolvem a situação específica. Ressalte-se, aliás, que a previsão no edital, além de atender expressa disposição de lei, mitiga uma eventual violação ao princípio da licitação. 15.Não posso deixar de fazer menção a alguns argumentos trazidos pelo ilustre Revisor: 'Não parece haver amparo jurídico para a interferência da Administração Pública na gerência de empresas que celebram contratos com a União. Restrição absoluta de as empresas realizarem fusão, cisão ou incorporação, somente pela existência de contrato administrativo ter o condão de tolher nesse nível a liberdade de as sociedades mercantis escolherem seus próprios caminhos de autoconformação. Parece despropositado imaginar que um contrato administrativo de pequena monta possa impedir que empresa de elevado porte possa escolher o modelo societário mais conveniente para fazer frente à evolução do mercado. Isso seria retirar da empresa condições de competitividade em mercados extremamente acirrados' 16.Data venia, não se está a tratar de qualquer ingerência da Administração nos negócios da empresa. Em nenhum momento tratou-se de fazer qualquer restrição a processos de fusão, incorporação ou cisão de empresas, pela cristalina falta de competência do TCU para tal. Cuida-se apenas de verificar, à luz da legislação pertinente, as conseqüências que um processo desse tipo provocará no contrato administrativo celebrado com a Administração. Se houver uma rescisão contratual em função da contratada ter passado por um processo de cisão, incorporação ou fusão, nenhum reflexo essa rescisão trará para esse processo, mas apenas para aquele determinado contrato administrativo. 17.Concordo com o Ministro Benjamin Zymler, entretanto, quando ele ressalta que é imperioso que a empresa resultante da fusão, cisão ou incorporação preencha os mesmos requisitos de habilitação exigidos inicialmente. O preenchimento desses requisitos resguarda a administração de possíveis problemas que poderiam ocorrer em cada um desses processos, como o comprometimento da saúde financeira da empresa, a perda da capacidade técnica para executar determinados serviços (no caso de uma cisão, por exemplo), ou a ausência de regularidade fiscal da empresa sucessora. Tal necessidade é, até mesmo, uma conseqüência do art. 55, inciso XIII da Lei nº 8.666/93, que estabelece que o contratado deve manter, durante todo o contrato, as condições de habilitação exigidas na licitação. Também é fundamental, como bem ressaltou o Ministro-Revisor, que o contrato seja mantido nas exatas condições em que foi originalmente ajustado.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, nos termos do art. 1º, inciso XVII da Lei nº 8.443/92, respondendo ao Presidente da Câmara dos Deputados que é possível a continuidade dos contratos celebrados com empresas que tenham sofrido fusão, incorporação ou cisão desde que sejam cumpridos os seguintes requisitos, cumulativamente:9.1.1 tal possibilidade esteja prevista no edital e no contrato, nos termos do art. 78, inciso VI da Lei nº 8.666/93;9.1.2 sejam observados pela nova empresa os requisitos de habilitação estabelecidos no art. 27 da Lei nº 8.666/93, originalmente previstos na licitação;9.1.3 sejam mantidas as condições estabelecidas no contrato original.