Acórdão 1851/2022
Voto:Trata-se de consulta formulada pelo Ministro-Presidente do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em que questiona se há viabilidade jurídica de órgão da administração pública federal utilizar-se de contrato de prestação de serviços licitados por outro ente federativo, nos seguintes termos:"a) Há viabilidade jurídica de um órgão público federal utilizar-se/beneficiar-se de um objeto/serviço previsto em um instrumento contratual firmado entre órgão público estadual/municipal e a empresa prestadora do serviço, oriundo de um procedimento licitatório submetido a regime jurídico diverso do aplicado no âmbito da União?b) A eventual utilização do instrumento contratual estadual/municipal por órgão da Administração Pública Federal estaria condicionada a quais premissas legais, levando em conta as diferenças entre a legislação de regência federal e a estadual/municipal?c) A celebração de ato formal entre o órgão federal interessado e o órgão estadual/municipal signatário do instrumento contratual, estabelecendo as condições de uso do objeto contratual, teria o condão de permitir que o pagamento pela parcela de serviço prestado ao órgão federal fosse realizado diretamente pelo órgão federal?"[...]3. Em síntese, a corte eleitoral manifesta o interesse de aproveitar contratos públicos firmados por órgãos e entidades de estados e municípios. Tal interesse decorreria, nos termos exemplificados pelo regional paulista, das vantagens potenciais garantidas em contratação centralizada de serviços de tecnologia da informação (TI) realizada por entidade pertencente ao governo do estado de São Paulo, e aproveitada por diversos órgãos e entidades daquele ente.4. Na hipótese aventada, o TRE/SP, com representações em diversos municípios daquele estado, poderia beneficiar-se do contrato de serviços de TI celebrado pelo governo de São Paulo, que possuiria condições de preços e qualidade de fornecimento bastante interessantes.[...]6. Segundo relatos da corte eleitoral regional, no estado de São Paulo não haveria iniciativa similar conduzida por órgão federal, de modo que seria mais vantajoso colher os benefícios da contratação centralizada promovida pelo governo daquele estado.7. A parceria seria formalizada por meio de manifestação de interesse do órgão federal no objeto já contratado. Ressalta: "Não haveria, pois, participação do órgão federal nas fases de planejamento da contratação e no procedimento licitatório."8. No edital do certame e no contrato inicialmente firmado com o órgão licitante constaria a possibilidade de utilização futura dos serviços por órgãos não participantes, desde que o quantitativo estimado do objeto pudesse atender à demanda.9. A gestão e o acompanhamento do contrato seriam executados pelo órgão estadual/municipal, não existindo ingerência do órgão federal. Todavia o pagamento seria realizado à empresa diretamente pelo órgão federal, no montante por ele devido.[...]12. Sobre o mérito, a unidade instrutora traça prévia explanação sobre dois importantes mecanismos de incremento de eficiência nas compras públicas, ambos relacionados ao teor da consulta: i) compra compartilhada e ii) sistema de registros de preços.13. Aponta a possibilidade da compra compartilhada, a qual, pelo próprio nome, pressupõe a interação de todos os participantes previamente, embora apenas um deles conduza o processo licitatório. Diversos órgãos se juntariam para que um deles realizasse a licitação para a contratação de um conjunto de produtos e/ou serviços de modo a atender a necessidade de todos os envolvidos.14. No caso do registro de preços, a unidade instrutora entende que o órgão federal não poderia aderir à ata gerenciada por outros entes, em vista da proibição contida no Decreto Federal 7.892/2013, art. 22, §8º e na Lei 14.133/2021, art. 86, §8º.15. Contudo, no âmbito de uma compra compartilhada, junto a órgãos de outros entes, seria permitido participar de uma licitação com vistas a registro de preços, na condição de gerenciador ou participante da ata, desde que na licitação em questão fossem observadas as normas federais atinentes.16. Especificamente em relação à pergunta formulada, a resposta da Selog ao consulente é negativa: no sentido de que órgão público federal não pode se beneficiar de contrato já firmado por órgão público de outro ente, admitindo-se apenas as hipóteses de compra compartilhada, conforme detalhado no item 51 do relatório que precede este voto.[...]21. Grosso modo, o objeto de interesse manifestado pelo consulente constitui uma adesão a contrato anteriormente firmado por órgão de outro ente federado. Seria como uma adesão à ata de registro de preços, mas nesse caso já haveria o contrato firmado.22. O órgão federal aderente não participaria de nenhuma etapa de planejamento da contratação e seleção do fornecedor (licitação). Só que aqui a delegação das suas responsabilidades iria além - a própria gestão do contrato ficaria a cargo do órgão estadual/municipal. Caberia ao federal apenas pagar pelos serviços prestados.23. Sobre essa questão, observo que a situação indicada pelo consulente não possui regulamentação expressa. Entretanto, a própria adesão à ata de registro de preços de outros entes é vedada pela legislação correspondente:Decreto 7.892/2013, art. 22, §8º:"8º É vedada aos órgãos e entidades da administração pública federal a adesão a ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade municipal, distrital ou estadual."Lei 14.133/2021: art. 86, §8º:"§ 8º Será vedada aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal."24. Esse é também o entendimento desta corte, vide enunciado do Acórdão 1793/2011-TCUPlenário: "É vedada a adesão de órgão ou entidade federal a ata de registro de preços promovida por órgão ou entidade estadual ou municipal." No mesmo sentido o Acórdão 3625/2011-TCU-Segunda Câmara.25. Os normativos referidos não vetam a participação na formação de ata de registro de preços. Entretanto, tal participação deve estar condicionada à observação das regras previstas na legislação federal de licitações e contratos, notadamente as relacionadas à publicidade.26. De toda sorte, se a simples adesão vertical à ata de registro de preços de outros entes é vedada aos órgãos federais, extrai-se, teleológica e sistematicamente, que o nível de proibição ao aproveitamento de um contrato firmado por outro ente é ainda maior.[...]28. Admitamos apenas para fins argumentativos que tal aproveitamento fosse possível. Não é razoável imaginar que ele pudesse ser realizado sem qualquer limitação em termos quantitativos. A condição informada pelo consulente, de que estaria limitado ao saldo do contrato não é suficiente para regulamentar a questão.29. Haveria riscos de maximização do valor contratado apenas para abrigar futuras demandas, e, ainda, faltaria clareza quanto à quantidade máxima aproveitada individualmente por cada aderente, e a quantidade máxima aderida em relação à demanda inicial. Ante a inexistência de critérios balizadores para a adesão desejada pelo TSE, a medida seria altamente arriscada.30. O consulente relata que o aproveitamento do contrato seria realizado conforme o saldo disponível. Ao mesmo tempo diz que o edital da licitação disporia sobre a possibilidade de aproveitamento tardio do contrato por outros órgãos. Não fica claro se o contrato do órgão principal preveria uma "folga" quantitativa para abrigar as demandas futuras, ou se essas adesões futuras somente seriam possíveis se os quantitativos iniciais não fossem completamente utilizados.31. A primeira hipótese carece de lógica. O órgão licitante inflaria o quantitativo e, por consequência, o valor do seu próprio contrato, com todas as repercussões em termos de montante da garantia de execução, valor de empenho, previsão de faturamento da empresa, entre outros, na mera expectativa de adesão futura.32. A segunda hipótese seria precária, já que o órgão federal ficaria na periferia da contratação, à mercê de um saldo contratual passível de aproveitamento.33. Agrega-se ainda os entraves de gestão contratual. O consulente alega que a gestão e fiscalização ficariam a cargo do órgão estadual/municipal. Em que pese a aparente afronta direta ao art. 67, da Lei 8.666/1993, que exige a fiscalização pela Administração de todos os contratos administrativos por ela celebrados, cabe destaque à impossibilidade de o órgão federal exercer as suas prerrogativas em caso de inexecução parcial ou total, ou mesmo, de execução em qualidade inferior à desejada. Não sendo parte no contrato, o órgão não seria legitimado a aplicar as sanções cabíveis ao contratado, ou, se fosse o caso, rescindir a avença nos termos do art. 78, da Lei 8.666/1993.34. Enfim, conquanto nobres os fins buscados pela corte eleitoral - conduzir contratações públicas de maneira mais eficiente - a solução alvitrada e objeto de dúvida carece de amparo legal e mostra-se temerária sob diversos aspectos.Acórdão:9.2. responder aos questionamentos formulados pelo consulente na forma abaixo:9.2.1. Há viabilidade jurídica de um órgão público federal utilizar-se/beneficiar-se de um objeto/serviço previsto em um instrumento contratual firmado entre órgão público estadual/municipal e a empresa prestadora do serviço, oriundo de um procedimento licitatório submetido a regime jurídico diverso do aplicado no âmbito da União?9.2.1.1. O aproveitamento, por um órgão público federal, de contrato já firmado por um órgão público estadual/municipal, fora das hipóteses de planejamento e licitação compartilhada, não se afigura possível juridicamente, tendo em vista que o único instrumento legal que possibilitaria a um órgão se beneficiar de contrato oriundo de licitação empreendida por outro órgão público seria a adesão à ata de registro de preços, no âmbito do Sistema de Registro de Preços, sendo vedada, porém, pelo Decreto 7.892/2013 e pela Lei 14.133/2021, aos órgãos e entidades da Administração Pública federal a adesão à ata de registro de preços gerenciada por órgão ou entidade estadual, distrital ou municipal.9.2.2. A eventual utilização do instrumento contratual estadual/municipal por órgão da Administração Pública Federal estaria condicionada a quais premissas legais, levando em conta as diferenças entre a legislação de regência federal e a estadual/municipal?9.2.2.1. considerando o subitem 9.2.1.1 deste acórdão e as vedações legais à utilização, por órgão federal, de contrato já firmado por órgão estadual/municipal, a possibilidade que se vislumbra seria a de uma licitação compartilhada, seja utilizando o Sistema de Registro de Preços ou não, promovendo-se o mesmo nível de publicidade requerido para as licitações em âmbito federal e com cada órgão gerenciando, acompanhando e fiscalizando seu próprio contrato.9.2.3. A celebração de ato formal entre o órgão federal interessado e o órgão estadual/municipal signatário do instrumento contratual, estabelecendo as condições de uso do objeto contratual, teria o condão de permitir que o pagamento pela parcela de serviço prestado ao órgão federal fosse realizado diretamente pelo órgão federal?9.2.3.1. Conforme os subitens 9.2.1.1 e 9.2.2.1 deste acórdão, a única solução legal e viável envolveria a realização de uma licitação compartilhada em que cada órgão realizaria o acompanhamento e gerenciamento de seu próprio contrato, o que incluiria, naturalmente, o pagamento direto, pelo órgão federal, à empresa contratada, sem a necessidade de intermediação do órgão estadual/municipal;