Acórdão 1545/2017
Voto:Conforme consignado no Relatório precedente, esta Representação, com pedido de suspensão cautelar do certame, inaudita altera pars, foi formulada pela Associação Brasileira de Agências de Viagens do Distrito Federal (Abav-DF) quanto a possíveis irregularidades no Credenciamento 1/2014, conduzido pela Central de Compras e Contratações do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (CCC/MPDG), cuja vigência de sessenta meses, tem por objetivo permitir a compra de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem o intermédio de agência de viagens e turismo.[...]42. Quanto à legalidade, deixando de lado os argumentos sobre a economicidade do novo modelo, visto que essa questão já foi suficientemente abordada nos itens precedentes, passo a examinar as questões de ordem jurídica apresentadas pela Secretaria de Recursos, pelo Ministério Público de Contas e pela Selog.43. Segundo a Serur, o Credenciamento 1/2014 deve ser considerado incompatível com o ordenamento jurídico se constatada a possibilidade de competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.44. Com as vênias de estilo, entendo que, em tese, não há possibilidade de real competição entre empresas aéreas e agências que intermedeiam a venda de passagens dessas mesmas companhias e cobram comissões por seus serviços. Por essa razão, afasto, desde logo, inclusive, os argumentos do Ministério Público de Contas, que defende só haver viabilidade legal do Credenciamento 1/2014 se as agências de viagens puderem ser credenciadas. Importante observar que, em princípio, se desconsiderarmos os descontos corporativos concedidos à Administração Pública, as passagens aéreas para determinado trecho, dia e hora, são exatamente os mesmos oferecidos tanto para o órgão público, como para as agências ou mesmo para o particular. Por óbvio, se as agências conseguem vender uma passagem por um determinado valor é porque conseguiram comprá-la/reservá-la em seus sistemas, por um preço inferior/diferenciado ou mediante o recebimento posterior de taxa de comissionamento/agenciamento. Caso contrário, estaria trabalhando de graça, o que não é factível. Nesse sentido, desde as primeiras instruções da Selog, o assunto já foi tratado nos seguintes termos:22. A justificativa para a contratação sem licitação ocorreu no anexo I do edital do Credenciamento (peça 2, p. 134-138), com todos os elementos necessários para a compreensão do assunto. É fato que, enquanto o serviço prestado for o agenciamento da emissão de bilhetes aéreos, haverá concorrência referente à menor taxa de agenciamento, e não do valor das passagens. No entanto, a partir do momento que a Administração passa a abrir mão do agenciamento, não há mais a viabilidade de competição, pois o serviço adquirido, de transporte de passageiros, pode ser prestado por apenas um fornecedor, qual seja, a companhia aérea que atende à necessidade da Administração para determinado trecho, em determinado horário. Em tese, o valor disponibilizado pelas companhias para a venda da passagem seria exatamente o mesmo para qualquer agência, não havendo viabilidade de competição para a venda de passagem mais barata. (peça 13, p. 4-5 - grifei) 46. À luz dos argumentos trazidos pela representante e das alegações do MP, entende-se que é preciso fazer distinção entre os dois objetos ora discutidos: as agências prestam o serviço de agenciamento que compreende, dentre outros, a intermediação na aquisição de passagens; as companhias aéreas vendem passagens como serviço de balcão, sem disponibilizar ao comprador qualquer mão de obra específica e exclusiva para essa transação. (peça 41, p. 6) 47. A respeito do que a Administração deve contratar, se o serviço de agenciamento ou a compra de passagens, cumpre esclarecer que é uma escolha baseada nas condições próprias de cada contratante. Sendo assim, a compra direta de passagens, sem intermediação, pode simplesmente não ser possível para determinado órgão em função de não pertencer ao Executivo Federal, logo, não ter acesso ao SCDP, de não ter o apoio de órgão com a capacidade gerencial da Central de Compras, ou ainda, de não ter tido tempo para se habituar à nova sistemática de gerenciamento contratual, pagamentos e fiscalizações dos serviços decorrentes do Credenciamento. Nesses casos, o que se contrata é o auxílio nas operações e não as passagens propriamente ditas, o que não pode ser confundido para o deslinde da questão." (peça 41, p. 6 - grifei) 45. Sobre a inviabilidade de competição entre agências de viagens e empresas aéreas, a própria representante reconhece que as agências não têm condições de concorrer com as empresas aéreas e, por isso, deixa evidente que está apenas defendendo o lucro de suas associadas, senão, vejamos:Porque o governo quer se tornar uma agência de viagens e ganhar uma espécie de "remuneração" ou se apropriar do que hoje é "lucro" (remuneração lícita das agências). (peça 1, p. 5) Ora, a conduta das companhias aéreas, incentivada e provocada pelo edital do próprio MPOG, nesse particular, implica até mesmo em infrações à ordem econômica, porque os descontos e as condições comerciais que estarão sendo apresentadas pelas poucas companhias aéreas são diferenciadas por demais, porque nenhum cidadão, nem qualquer empresa privada e nem mesmo agências de viagens (que somente recebem remuneração "adicional" em razão do atingimento de metas de vendas mensais, sendo essa sim, remuneração lícita, pelo trabalho de intermediação). (peça 1, p. 14) Observe-se: as companhias aéreas TAM, GOL/VRG. Avianca e Azul, pela condição dominante no mercado, estão apresentando condições ao MPOG que nenhuma agência de viagens (canal de distribuição), conseguiria. (peça 1, p. 14) 46. Em tese, é igualmente razoável afirmar a impossibilidade de competição entre as próprias empresas aéreas, considerando que, normalmente, não há vários voos de diferentes empresas aéreas para o mesmo lugar, no mesmo dia e horário, de modo a atender necessidade específica da Administração Pública. Tal questão foi igualmente analisada pela Selog no trecho que transcrevo a seguir:No entanto, a partir do momento que a Administração passa a abrir mão do agenciamento, não há mais a viabilidade de competição, pois o serviço adquirido, de transporte de passageiros, pode ser prestado por apenas um fornecedor, qual seja, a companhia aérea que atende à necessidade da Administração para determinado trecho, em determinado horário. (peça 13, p. 4, item 22) 47. O exame realizado pela Selog, ao qual me alinho neste particular, concluiu que só há viabilidade de competição entre agências de viagens, excluindo, portanto, a possibilidade de competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem, senão, vejamos:54. Feitas essas considerações, entende-se que para o objeto agenciamento de viagens há competição, exclusivamente entre agências de viagens, o que enseja licitação previamente à contratação, enquanto que a compra de passagens, realizada junto às fornecedoras que detém quase que a totalidade do mercado, prescinde de licitação por inviabilidade de competição.48. Portanto, uma vez afastada, em tese, a possibilidade de competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem, a afirmação da Serur sobre incompatibilidade do Credenciamento 1/2014 com o ordenamento jurídico perde seu fundamento essencial, de modo que podemos, em sentido contrário, afirmar que o Credenciamento 1/2014 deve ser considerado compatível com o ordenamento jurídico uma vez constatada a impossibilidade de competição entre as companhias aéreas e entre estas e as agências de viagem.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação para, no mérito, considerá-la improcedente, fazendo cessar os efeitos da cautelar que determinou que os órgãos da administração direta do Poder Executivo Federal mantenham os seus contratos com as agências de viagens até que suas vigências expirem naturalmente; 9.2. indeferir a medida cautelar para suspensão do Credenciamento 1/2014 e pregões eletrônicos SRP 2/2015, 1/2016 e 1/2017 e todos os atos deles decorrentes, em razão da inexistência dos pressupostos necessários para tal medida;