Acórdão 2302/2012
Declaração de Voto:Nessa mesma linha, irretorquível o voto proferido pelo Ministro José Múcio Monteiro, antes de sua declaração de impedimento, que, por seus jurídicos fundamentos, transcrevo a seguir.[...]"... 2. O representante interpôs agravo ao meu despacho, de 10/05/2012, no qual determinei a revogação da medida cautelar que suspendeu a homologação do resultado do leilão referente ao Edital de Concessão 001/2011 da Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, que dispõe sobre a Concessão para Exploração de Trechos da Rodovia BR-101/ES/BA. 3. Em despacho anterior, de 23/04/2012, determinei, cautelarmente, à ANTT que se abstivesse de homologar o resultado do leilão referente ao mencionado edital, até posterior manifestação deste Tribunal, bem como autorizei a unidade técnica a realizar a oitiva da agência e a apensar estes autos ao processo que trata do exame da concessão rodoviária em questão (TC 003.499/2011-1), o qual também está sob minha relatoria. 4. A cautelar foi concedida tendo em vista que a adjudicação seria feita ao vencedor da 1ª fase da licitação, conquanto aparentemente não tivesse ele apresentado, no momento certo, todas as informações e documentos obrigatórios requeridos pelo edital, sendo que tais elementos teriam sido juntados ao processo licitatório intempestivamente, quando deveriam constar originalmente da proposta, em discordância, pois, com a vedação prevista no item 12.2.3 do instrumento convocatório, o que poderia se configurar em quebra do princípio da isonomia. 5. Todavia, as explicações prestadas pela ANTT, em atenção à oitiva realizada, indicaram que não teria havido juntada de documentos que deveriam constar originariamente da proposta, mas sim detalhamento e esclarecimentos dos já existentes. 6. Assim sendo, entendi que não subsistia, naquele momento, o requisito da plausibilidade do direito para manutenção da medida cautelar. [...]21. Por oportuno, considero pertinente transcrever alguns trechos dos argumentos da unidade técnica que a levaram ao entendimento supra (grifos acrescentados):"É certo que se o edital de uma licitação fixa determinado requisito, deve-se considerar importante tal exigência. Esse rigor, contudo, não pode ser aplicado de forma a prejudicar a própria Administração ou as finalidades buscadas pela licitação. A licitação possui como objetivos primordiais: assegurar a igualdade de oportunidades entre os interessados e proporcionar a escolha da proposta mais vantajosa para o Poder Público. E, para tanto, rege-se por diversos princípios, entre eles o do procedimento formal, insculpido no artigo 4º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.Entende-se por procedimento formal a vinculação do certame licitatório principalmente às leis e aos editais que disciplinam todos suas fases e atos, criando para os participantes e para a Administração a obrigatoriedade de observá-los. O rigor formal, todavia, não pode ser exagerado ou absoluto. O princípio do procedimento formal não quer dizer que se deva anular o procedimento ou julgamento, ou inabilitar licitantes, ou desclassificar propostas diante de simples omissões ou irregularidades na documentação ou na proposta, desde que tais omissões ou irregularidades sejam irrelevantes e não causem prejuízos à Administração ou aos concorrentes.Esta necessidade de atenuar o excessivo formalismo encontra expressa previsão legal no § 3º do artigo 43 da Lei 8.666/1993, que faculta 'à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da concorrência, a promoção de diligência, destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo'. Adotando-se essa medida, evita-se a inabilitação de licitantes ou a desclassificação de propostas em virtude de pequenas falhas, sem reflexos importantes, e preserva-se o objetivo de selecionar a proposta mais vantajosa.[...]Vale relembrar que as diligências realizadas pela Comissão de Outorga tiveram como fundamento as dúvidas suscitadas pelos avaliadores pertencentes ao quadro de pessoal da ANTT sobre ausência de preenchimento de algumas células constante do Quadro 5 - Cronograma PER do Plano de Negócio. Ainda, a atuação da referida comissão encontra-se respaldo no edital e na legislação, sobretudo no § 3º do artigo 43 da Lei 8.666/1993, que faculta 'à Comissão ou autoridade superior, em qualquer fase da concorrência, a promoção de diligência, destinada a esclarecer ou a complementar a instrução do processo'.[...]O TCU há muito vem afirmando seu entendimento de fiscalização de segunda ordem nas agências reguladoras, ou seja, cabe aos entes reguladores a fiscalização de primeira ordem, bem como as escolhas regulatórias, cabendo ao Tribunal verificar se não houve ilegalidade ou irregularidade na atuação dessas autarquias especiais. No presente caso, constatou-se, diante dos documentos acostados aos autos, que não houve irregularidade e ilegalidade nos procedimentos adotados pela Comissão de Outorga e pela ANTT. [...] É totalmente assente nesta Casa que o TCU não deve substituir as agências reguladoras em seus atos discricionários. Portanto, entendo não ser cabível ao Tribunal, no caso em epígrafe, em face da ausência de ilegalidade e irregularidade, dar outra interpretação às diligências realizadas pela Comissão de Outorga, confirmadas pela ANTT em sede de recurso, que não a adotada por essas instâncias, pois de outra forma estará esta E. Corte substituindo o regulador no exercício de sua competência originária. [...].[...]"22. Ora, conforme o artigo 3º da Lei 8.666/1993, uma das finalidades da licitação é "selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração". Assim sendo, não é conveniente que o processo licitatório seja paralisado em função de impropriedades ou qualquer outra falha de natureza formal, ainda mais quando a própria Lei de Licitações e Contratos (art. 43, § 3º) faculta o saneamento no curso do procedimento.[...]24. Relembro que tanto o gestor quanto os órgãos de fiscalização devem estar atentos não só aos ditames normativos, mas também aos princípios da racionalidade administrativa, da economia processual e da razoabilidade. Isso, para que as decisões dos agentes e das instituições na pacificação de conflitos sejam ponderadas pelo bom senso, prudência, moderação e atitudes adequadas e coerentes, levando-se em conta a relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade a ser alcançada, bem como as circunstâncias objetivas que envolvem os atos e procedimentos administrativos.25. Impende, ainda, esclarecer os seguintes fatos:a) a proposta do consórcio vencedor foi formulada de modo pleno, com atendimento a todas as exigências do edital, tendo havido apenas pequeno rearranjo de itens de serviço de obra e da correspondente programação orçamentária, mas dentro da flexibilidade própria de um plano de negócios, para que seja compatível com as particularidades e soluções da proponente, conforme normalmente admitido;b) não houve complementação da proposta ganhadora após a diligência promovida pela ANTT para o fim de esclarecimentos;c) não houve acréscimo do valor global dos itens especificados inicialmente no plano de negócios, nem alteração da equação econômica, nem dos cronogramas;d) o consórcio vencedor ofereceu tarifa 6,5% mais baixa que o segundo colocado.[...]"[...]Alinho-me, portanto, à instrução da unidade técnica (Sefid e Secob), considero inteiramente regular as medidas adotadas pela ANTT, e concordo com o despacho proferido pelo Ministro Relator, à época, para a revogação da medida cautelar, possibilitando o normal prosseguimento da licitação.Acórdão:9.3. conhecer do Agravo interposto pelo Procurador-Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MP/TCU), para, no mérito, negar-lhe provimento, por falta de plausibilidade jurídica do pedido e de ausência de periculum in mora, nos fatos apresentados;