Acórdão 11857/2018
Voto: Trata-se dos pedidos de reexame interpostos por [recorrente], ex-Procurador Regional do Trabalho, e pelo Ministério Público do Trabalho contra o Acórdão 362/2017-TCU-1ª Câmara, mantido, em sede de embargos de declaração, pelo Acórdão 3.212/2017-TCU-1ª Câmara.2.Por meio do acórdão ora impugnado, este Tribunal considerou ilegal o ato de aposentadoria do primeiro recorrente no cargo de Procurador Regional do Trabalho, uma vez que ele optou por continuar recebendo os proventos relativos à sua primeira aposentadoria, no cargo de Juiz do Tribunal de Justiça do Paraná, tendo dispensado o recebimento dos proventos relativos ao ato objeto deste processo.3.Ao realizar o exame preliminar de admissibilidade, a Secretaria de Recursos (Serur) manifestou-se pelo conhecimento apenas do pedido de reexame interposto pelo interessado, com a consequente suspensão dos efeitos do item 9.1 do Acórdão 362/2017-TCU-1ª Câmara, haja visa que o pedido de reexame da Procuradoria Geral do Trabalho seria intempestivo e estaria desacompanhado de fatos novos capazes de suplantar sua intempestividade.4.Diante disso, admiti o processamento do pedido de reexame interposto por [recorrente], na forma proposta pela secretaria instrutora.[...]9.Em relação ao mérito, divirjo da secretaria instrutora e do MPTCU, pelos motivos que passo a expor.10.A ilegalidade do ato em questão teve por fundamento o art. 11 da EC 20/1998 e o § 6º do art. 40 da Constituição Federal, que assim determinam:Art. 11 - A vedação prevista no art. 37,  § 10, da Constituição Federal [percepção simultânea de proventos e vencimentos decorrentes de cargos inacumuláveis na atividade], não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares, que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o  § 11 deste mesmo artigo.  (grifos acrescidos) Art. 40 (...) ....................................§ 6º - Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma desta Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo  (grifos acrescidos) .11.Bem se vê que a regra do art. 11 da EC 20/1998, por si só, já gera uma situação atípica ao resguardar a situação dos inativos que haviam ingressado novamente no serviço público antes da publicação daquela emenda constitucional, permitindo que, enquanto estivessem em atividade no segundo cargo, acumulassem a remuneração com os proventos da aposentadoria do primeiro. Trata-se, claramente, de regra excepcional, que, em respeito à segurança jurídica, convalidou situações não permitidas pelo ordenamento vigente (acumulação de proventos com vencimentos), por já estarem consolidadas antes da entrada em vigor da emenda constitucional.12.Justamente por essa atipicidade, existem lacunas normativas acerca do tratamento que deve ser conferido a essas situações, como, por exemplo, em relação ao instrumento que deve ser utilizado para se proceder a inativação do servidor no segundo cargo por ele ocupado, e à forma pela qual deve se operacionalizar a não acumulação das aposentadorias.13.Diante dessas lacunas, o órgão optou por aposentar compulsoriamente o servidor, com fundamento no art. 40, inciso II, da CF/88 (redação anterior a EC 88/2015), uma vez que ele havia atingido setenta anos de idade. E, em observância ao disposto na parte final do art. 11 da EC 20/1998 e no art. 40, § 2º, da CF/88, consignou no ato que ele não fazia jus ao recebimento dos proventos correspondentes, tendo em vista que optou por continuar recebendo os proventos de sua primeira aposentadoria.14.Contudo, de acordo com o entendimento adotado na deliberação recorrida, em situações como essa, o servidor deveria ser afastado de suas atribuições compulsoriamente, por ter atingido a idade limite de permanência na ativa, sem a emissão de ato de aposentadoria, exceto se houver o requerimento formal com expressa renúncia da aposentaria anterior, declarando-se a vacância do cargo com fundamento no art. 40, §§ 1º, inciso II, e § 6º, da Constituição, c/c o art. 11 da EC 20/1998.15.Reconheço que, diante das lacunas deixadas pelo legislador, o caso em questão comporta mais de uma solução, as quais, a priori, não podem se consideras incorretas. Contudo, após reexaminar a matéria com mais profundidade e tendo em vista os argumentos trazidos pelo recorrente, o qual, cabe mencionar, não havia se manifestado anteriormente nos autos, estou convencido de que, dentre os caminhos possíveis, a solução adotada pelo órgão é a mais adequada tanto do ponto de vista teórico quanto do ponto de vista pragmático.16.Nas razões recursais, o interessado defende que sua aposentadoria no cargo de Procurador Regional do Trabalho deveria ser considerada legal, basicamente porque: i) não aufere nenhum benefício financeiro em decorrência desse ato; ii) foi compulsoriamente aposentado em razão de sua idade, em cargo que conquistou com dificuldade e cujo exercício exige sacrifícios, de forma que não seria admissível que esse fato simplesmente desapareça ou seja manchado mediante a pecha de ilegalidade de sua honrosa jubilação; iii) o que estaria proibido pelo art. 11 da EC 20/1998, que fundamentou a declaração de ilegalidade de sua aposentadoria, é a percepção dos proventos da segunda aposentadoria, não a aposentadoria em si, de modo a apagá-la da realidade, inclusive com a consequência de causar lesão moral ao recorrente, que sequer aufere benefício financeiro e decorrência desse ato; iv) nenhuma norma foi infringida com a obtenção da aposentadora em questão, a qual foi conquistada de maneira correta, desde a obtenção do cargo, mediante concurso público, até o atingimento dos setenta anos de idade, e cujo deferimento goza de presunção de validade e legalidade.17.No entender da Serur, que acompanhou o parecer dado pela Sefip nos autos, o conceito de aposentadoria está intrinsecamente ligado à ideia de inatividade remunerada, de forma que, na ausência de percepção de proventos, não poderia haver aposentadoria. Ocorre que, embora essa seja a regra geral e, conceitualmente, efetivamente exista essa ligação, fato é que, juridicamente, o direito brasileiro criou situações excepcionais nas quais é possível que um ato de aposentadoria não produza efeitos financeiros, sem que isso torne sua concessão ilegal.18.Nesse sentido, cabe trazer à baila as considerações feitas no voto condutor da deliberação recorrida pelo o eminente Relator a quo, que, embora tenha se posicionado pela ilegalidade do ato, fez questão de consignar algumas ressalvas às afirmações da Sefip no sentido de que não poderia haver aposentadoria sem o pagamento de proventos:8. De outra parte, o conceito de que 'a administração não pode deixar de efetivar o pagamento dos proventos àquele que se aposentou' requer temperamento. Na realidade, há situações em que a sustação dos proventos é medida que se impõe.9.No TC-030.947/2007-4, por exemplo, ao apreciar a situação então vivenciada pelo Ministro [omissis], aposentado no Superior Tribunal de Justiça e em atividade no Supremo Tribunal Federal (STF), esta Corte de Contas esposou o entendimento de que'Não incide na acumulação indevida de cargos públicos de que trata o art. 37, inciso XVI e § 10, da Constituição Federal no caso em que inativo passe a ocupar novo cargo público, desde que haja a abdicação expressa dos proventos da sua aposentadoria' (cf. Acórdão 959/2008-Plenário).10. A mesma compreensão se extrai da jurisprudência do STF, como ilustra trecho do voto do Ministro Moreira Alves proferido no RE 163.204/SP:'Com efeito, Sr. Presidente, desde o momento em que não se admite o exercício de cargo público sem a percepção de remuneração, aludir à acumulação remunerada de cargos e funções públicas, se ela só se referisse aos servidores em atividade, seria pleonástico, pois toda a acumulação de cargos ou funções públicas na atividade é sempre remunerada.Essa expressão acumulação remunerada deixa, porém, de ser pleonástica se se referir à hipótese em que o servidor está na inatividade quanto a cargo que ocupara antes da aposentadoria e ocupa cargo na ativa, o que é permitido desde que deixe de perceber seus proventos de aposentado, só percebendo a remuneração do cargo que atualmente exerce' (o destaque não consta do original).11. Como se vê, numa tal hipótese, a não percepção dos proventos é condição necessária para o exercício do novo cargo.'13. Por fim, chamo atenção para a tese recentemente fixada pelo STF no Recurso Extraordinário 661.256, com repercussão geral reconhecida:'No âmbito do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação', sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91.'14. Como, nos termos do § 12 do art. 40 da Constituição, 'o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social', tem-se que, na esteira da deliberação da Corte Constitucional, também não há que se falar, no âmbito do regime de previdência do funcionalismo, em 'desaposentação'.15. Logo, na hipótese de renúncia a aposentadoria anterior, mormente quando esta já tiver produzido efeitos financeiros, como ocorre no caso em análise, os pressupostos que lhe deram ensejo - inclusive o tempo de serviço - de modo algum poderão ser aproveitados para uma nova concessão.16. Assim, eventual renúncia do Sr. [recorrente] à aposentadoria do TJPR lhe permitiria aposentar-se no MPT com proventos calculados à razão de 20/35 (decorrente do tempo de contribuição posterior ao seu reingresso no serviço público), ou seja, sem possibilidade de utilização, para majoração do benefício, de outros tempos de serviço já considerados na aposentadoria anterior.19. Resta claro, portanto, que, contrariamente ao principal argumento utilizado pela Sefip e pela Serur para defender a ilegalidade do ato em epígrafe, existem, na prática, situações em que há aposentadoria sem proventos. Inclusive, utilizando-se o caso em exame de exemplo, se o recorrente houvesse optado por receber os proventos relativos ao cargo de Procurador Regional do Trabalho, seu primeiro ato de aposentadoria ficaria exatamente nesta situação: continuaria válido e legal, mas não produziria efeitos financeiros. Isso porque, conforme bem ressaltou o eminente relator a quo no excerto acima transcrito, não existe a figura da desaposentação no direito previdenciário brasileiro. Como consequência, o interessado teria duas aposentadorias, mas só receberia os proventos da segunda.20.Ora, tal situação, cuja validade jurídica foi expressamente reconhecida por este Tribunal na decisão recorrida, não me parece muito diferente da que ocorreria com a manutenção do ato ora analisado no mundo jurídico. Em outras palavras, parece-me contraditório dizer que a opção do interessado por receber os proventos da segunda aposentadoria tornaria ambos os atos legais e juridicamente válidos, situação que levaria a coexistência das duas aposentadorias ainda que uma delas não gerasse efeitos financeiro, e, ao mesmo tempo, não admitir a coexistência dos dois atos apenas por ele ter optado por receber os proventos da primeira aposentadoria.21.Outrossim, se mantivermos o entendimento de que o art. 11 da EC 20/1998 veda não apenas o acúmulo de proventos, como defende o recorrente, mas a obtenção de um segundo título de inatividade, criaremos outra lacuna a ser resolvida, que colocaria a Administração na difícil situação de ter que afastar o servidor sem ter fundamento legal para tanto. Isso porque o instrumento previsto para o afastamento compulsório do servidor em razão da idade por ele atingida é o da aposentadoria, inexistindo previsão de afastamento ou exoneração compulsória por idade.  Assim, pergunto-me, como a Administração poderá afastar compulsoriamente o servidor, com base no art. 40, inciso II, da CF/88, sem aposentá-lo, se o que o referido dispositivo constitucional prevê são justamente as hipóteses de aposentadoria do servidor público?22.Em face da lacuna normativa, creio que o simples afastamento compulsório do servidor, sem um fundamento legal que claramente acoberte tal medida, dará margem a incertezas e questionamentos ainda maiores, aumentando, inclusive, o risco de o servidor impugnar a medida judicialmente. A propósito, os desdobramentos do presente processo, por si só, já evidenciam alguns dos problemas práticos que essa medida poderia acarretar, os quais, de maneira geral, tendem a se materializar em custos processuais elevados e desnecessários para a administração.23.Por tudo que foi dito, tanto do ponto de vista teórico quanto do ponto de vista pragmático, parece-me que a emissão de ato de aposentadoria sem proventos, tal qual feito pelo Ministério Público do Trabalho, acaba sendo a melhor solução para o caso, ainda que atípica e passível de questionamentos.24.Diante disso, entendo que cabe aplicar ao caso o disposto no § 4º do art. 206 do RITCU, que assim determina:§ 4º Os atos que, a despeito de apresentarem algum tipo de inconsistência em sua versão submetida ao exame do Tribunal, não estiverem dando ensejo, no momento de sua apreciação, a pagamentos irregulares, serão considerados legais, para fins de registro, devendo ser consignada no julgamento a ressalva em relação à falha que deixou de existir.25.Assim, deve-se dar provimento ao presente pedido de reexame, para, reformando o acórdão recorrido, considerar legal o ato de aposentadoria do recorrente no cargo de Procurador Regional do Trabalho, autorizando-se o correspondente registro e ressalvando-se que, exceto se houver o requerimento formal com expressa renúncia da aposentaria anterior pelo interessado, os pagamentos a ele correspondentes devem permanecer suspensos.Acórdão:9.2. com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os artigos 285 e 286, parágrafo único, do RI/TCU, conhecer o pedido de reexame interposto por [recorrente] e, no mérito, dar-lhe provimento para, aplicando por analogia o § 4º do art. 206 do RITCU, reformar o Acórdão 362/2017-TCU-1ª Câmara, de modo a considerar legal o ato de aposentadoria de [recorrente], autorizando seu registro, com a ressalva de que, exceto se houver o requerimento formal com expressa renúncia da aposentaria anterior pelo interessado, os pagamentos a ele correspondentes devem permanecer suspensos;