Acórdão 2503/2018
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], com pedido de concessão de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico 168/2016 conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que tem por objeto (parcelado em 24 lotes) a contratação de empresa especializada ou consórcio para execução dos serviços de disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos de controle de tráfego nas rodovias federais, estimados em R$ 2.283.764.595,36.[...]4.Nestes autos, a representante noticia que, para o lote 15 do certame, após a desclassificação das licitantes [1] e [2], a empresa [licitante 3] foi convocada para apresentar proposta. A empresa [representante] foi a quarta colocada após a fase de lances.5.Em suma, alega que houve favorecimento indevido da empresa [licitante 3], tanto por terem sido concedidas diversas oportunidades para que a licitante reapresentasse a proposta corrigindo erros supostamente insanáveis, quanto por ter sido dispensada a exigência de garantia ampliada, em possível afronta aos princípios da impessoalidade, da vinculação ao edital e da isonomia.[...]9.Realizada a oitiva proposta e após exame técnico, a unidade instrutora concluiu que há fundamentos para a concessão de medida cautelar de suspensão de procedimento licitatório, uma vez que restou flagrante o equívoco na fórmula utilizada pelo pregoeiro para calcular o parâmetro para exigência e/ou dispensa de garantia adicional, na forma do art. 48, § 2º da Lei 8666/93, o que ensejou o aceite da proposta apresentada pela [licitante 3] sem exigir-lhe a apresentação da mencionada garantia.[...]12.De início, não resta dúvida que a empresa logrou êxito em comprovar a exequibilidade da sua proposta, a despeito de se encontrar em patamar inferior à limitação objetiva disposta no art. 48, §1º da Lei 8.666/1993, mas amparada em jurisprudência desta Corte (Súmula TCU 262), uma vez que demonstrou que possui meios para executar a avença da forma como propõe.13.Não obstante, estou de acordo com a unidade instrutora ao afirmar que foi equivocada a decisão do pregoeiro em não exigir garantia adicional da licitante vencedora, uma vez desacertada a fórmula utilizada por ele para obtenção do montante abaixo do qual as propostas ensejariam apresentação da citada garantia.14.Impende repisar o que disciplina a Lei 8.666/1993 quanto a esse ponto:"Art. 48 (...) § 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, oub) valor orçado pela administração.§ 2º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta."  (grifos meus).15.Da leitura da parte inicial do § 2º do art. 48 da lei, resta claro que o parâmetro para que a garantia seja exigida é de 80% (oitenta por cento) do menor valor entre as alíneas a (média aritmética das propostas ofertadas) e b (valor orçado pela administração).16.Com efeito, o pregoeiro usou inadequadamente como patamar um valor equivalente a R$ 70.068.076,08, ou seja, igual a 80% sobre 70% do menor valor entre as alíneas a e b do § 1º. Assim, segundo seus cálculos, somente seria necessária a garantia adicional caso a proposta fosse menor do que 80% do parâmetro de exequibilidade, o que afronta os ditames da Lei de Licitações.17.Quanto a isso não há qualquer dúvida. A metodologia adotada pelo pregoeiro, se assim fosse a acepção correta do dispositivo legal, somente ensejaria a exigência da garantia adicional para propostas situadas em patamares bastante inferiores à própria referência definidora da presunção de inexequibilidade da oferta.18.Por sua vez, todo dissenso gira em torno de qual patamar máximo deve ser adotado como referência para apuração do valor da garantia adicional a ser exigida. De fato, inexiste discordância quanto ao limite mínimo, que equivale ao valor da proposta do licitante. Entretanto, tendo em vista a redação confusa da parte final do mencionado § 2°, discute-se a interpretação do termo "valor resultante do parágrafo anterior", ou seja, avalia-se se a referência máxima seria (i) o menor valor entre as alíneas a (média aritmética das propostas ofertadas) e b (valor orçado pela administração), ou (ii) 70% (setenta por cento) desse montante.19.A secretaria especializada, em sua manifestação, entende que esse montante equivale à diferença entre o valor calculado para se determinar a inexequibilidade da proposta (70% do menor valor entre as alíneas a e b) e o valor da proposta apresentada pela licitante.20.Discordo desse posicionamento.21.Na Decisão 1.713/2002 - Plenário, esta Corte exemplificou, passo a passo, como devem ser aplicadas as regras previstas nos §§ 1º e 2º do art. 48 da Lei de Licitações para efetivação dos cálculos de exequibilidade ou inexequibilidade de propostas e de garantia adicional, em licitações de obras e serviços de engenharia. Esse passo a passo foi replicado no Manual de Licitações e Contratos do TCU, 4ª edição, in versis:" (...) Analisamos a garantia prestada pelo Consórcio (...) à luz do disposto no art. 48, § 2°, da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 9.648, de 25/5/1998. Na Concorrência (...), processo licitatório relativo às obras do Trecho (...), foram apresentadas 9 propostas para o LOTE 2, com os seguintes valores:Construtora A: R$ 84.234.955,18;Construtora B: R$ 76.920.658,53;Consórcio C: R$ 66.728.602,31;Consórcio D: R$ 77.929.975,59;Consórcio E: R$ 75.896.587,35;Consórcio F: R$ 84.395.790,00;Construtora G: R$ 99.129.945,98;Consórcio H: R$ 90.989.036,45;Consórcio I: R$ 97.184.757,57.O valor orçado pela Administração foi de R$ 110.217.149,37, conforme Orçamento Estimativo de Serviços e Preços (fls. 47 a 121 - volume 11).Dispõe o §2°, do art. 48, da Lei n° 8666/93, acrescido pela Lei n° 9.648, de 27/5/1998, que 'dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas 'a' e 'b', será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no §1°, do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta'.As alíneas 'a' e 'b' apontadas no item anterior correspondem, respectivamente, à média dos valores das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração e ao valor orçado pela administração propriamente dito.Desta forma, calculamos:• Valor orçado pela Administração: R$ 110.217.149,37• Média das propostas superiores a 50% do valor orçado pela administração: R$ 83.712.256,55.O menor valor, entre os apontados, consiste na própria média das propostas, ou seja, R$ 83.712.256,55. Oitenta por cento deste valor corresponde a R$ 66.969.805,24.Ora, o licitante vencedor, Consórcio "C", apresentou proposta de total inferior a este último. Deve, portanto, segundo o dispositivo legal mencionado (...), prestar garantia adicional no valor de R$ 16.983.654,24, equivalente à diferença entre o valor resultante do art. 48, §1°, R$ 83.712.256,55, e o valor da proposta, R$ 66.728.602,31.Não foi o que no caso aconteceu, pois, segundo podemos observar (...), o valor da garantia adicional foi de apenas R$ 849.532,71. (...) "22.Com o intuito de reforçar a forma de cálculo a ser adotada, este Tribunal disponibiliza, em seu Manual de Licitações e Contratos, o Anexo VI (página 878), que conta com um roteiro para verificação de garantia adicional em licitações de obras e serviços de engenharia.23.Da leitura dos dispositivos, extraem-se duas conclusões objetivas, em relações às quais não se admite discricionariedade do gestor:a) deve ser exigida garantia adicional caso o valor global da proposta vencedora seja inferior a 80% do menor valor entre:i. média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração;ii. valor orçado pela administração.b) O valor dessa garantia é calculado pela diferença entre o valor resultante do art. 48, § 1º da Lei 8.666/1993, ou seja, o menor entre os valores das alíneas a e b, e o valor da proposta.24.Assim, os parâmetros a serem utilizados são os dispostos na tabela abaixo, em linha com a mencionada Decisão 1.713/2002 - Plenário e Manual de Licitações e Contratos do TCU, e em divergência com o que apresentou a unidade instrutora em sua análise apenas no que tange ao cálculo da garantia adicional:	1	Valor orçado pela Administração	R$ 164.243.659,98	2	Média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração	R$ 125.121.564,30	3	3 Parâmetro de exequibilidade da proposta (70% do menor valor entre os obtidos em 1 e 2) 	70% de R$ 125.121.564,30 = R$ 87.585.095,01	4	4 Parâmetro para exigência de garantia adicional (80% do menor valor entre os obtidos em 1 e 2) 	80% de R$ 125.121.564,30 = R$ 100.097.251,44	5	5 Valor da Proposta da [licitante 3]	R$ 74.848.097,44	6	6 Valor da garantia adicional a ser apresentada (diferença entre o valor resultante do art. 48, §1º (2) e o valor da proposta (5) ) 	R$ 125.121.564,30 - R$ 74.848.097,44 = R$ 50.273.466,8625. Destarte, o cálculo apresentado pela secretaria especializada, além de estar em desacordo com o disposto na jurisprudência desta Corte, enseja situações anômalas nas quais há a exigência de garantia adicional, mas não é possível auferir seu valor, ou seu montante seria negativo. Ainda, se assim fosse o modus operandi correto, só seria possível calcular um valor para a garantia adicional caso a proposta apresentasse valores inferiores ao seu patamar de exequibilidade, o que não se mostra razoável.26.Explico.27.Suponhamos que, no caso em análise, a proposta vencedora da licitação tivesse o montante de R$ 90.000.000,00, mantida a média aritmética de R$ 125.121.564,30. Estaríamos a enfrentar uma proposta viável, ao atender aos critérios objetivos de exequibilidade, porém ensejadora de apresentação de garantia adicional, visto que se encontraria em patamar inferior ao disposto no § 2º do art. 48 da lei (R$ 100.097.251,44) .28.Ao replicarmos a metodologia utilizada pela unidade instrutora, percebemos que a diferença entre o valor calculado para se determinar a inexequibilidade da proposta (R$ 87.585.095,01) e o valor da proposta apresentada pela licitante (R$ 90.000.000,00) seria negativo, somente sendo possível calcular qualquer montante para a garantia adicional se a proposta fosse inferior aos R$ 87.585.095,01, o que, como afirmei, não se mostra coerente.29.Isso aconteceria para qualquer proposta situada entre 70% e 80% do menor valor entre as alíneas a e b do § 1º do art. 48 (R$ 87.585.095,01 e R$ 100.097.251,44), todas consideradas exequíveis, porém condicionadas à entrega de garantia adicional para adjudicação do objeto do certame.30.Corroborando com a interpretação adotada por esta Corte para o dispositivo legal, a jurista Maria Sylvia di Pietro, em artigo recente que trata especificamente da questão atinente à forma de cálculo da garantia adicional, afirma:" (...) a interpretação literal do dispositivo, que levaria a calcular o montante da garantia pela diferença entre 70% do menor valor referido nas alíneas a e b do § 1º e o valor da correspondente proposta, tem de ser afastada, porque levaria ao absurdo. Conhecido é o princípio de hermenêutica segundo o qual devem ser afastadas as interpretações que conduzam ao absurdo.O valor resultante do parágrafo anterior tanto pode ser um dos indicados nas alíneas a e b, sem aplicação dos 70%, como esses mesmos valores com aplicação dos 70%. Levando- se em conta que o último critério leva ao absurdo, resta o primeiro. Assim sendo, para cálculo do valor da garantia, deve-se calcular a diferença entre o menor valor referido no § 1º e o valor da proposta.É evidente que essa forma de cálculo eleva bastante o valor da garantia adicional, que ficará tanto maior quanto menor for o valor da proposta. Aparentemente, essa exigência poderá implicar o afastamento de alguns licitantes que considerem excessivo o valor da garantia, contrariando o interesse da Administração de atrair o maior número possível de propostas.Porém, não se pode deixar de lembrar que o interesse maior da Administração é o de atrair propostas exequíveis. Não adianta atrair grande número de licitantes e acabar por classificar propostas que os interessados não têm condições de cumprir, causando prejuízos maiores para a Administração. (...) Para evitar que propostas como essa sejam desclassificadas, diminuindo as chances de escolha da Administração, o legislador optou por aceitá-las, considerando-as exequíveis; porém, para assegurar que realmente o contrato seja levado a bom termo, exigiu garantia maior, além daquela exigida no art. 56. O objetivo foi exatamente este: o de exigir garantia tanto maior quanto menor o valor da proposta, desde que esta seja inferior ao montante considerado aceitável pelo legislador. (...) Com efeito, o pequeno valor da proposta, que não atinge o mínimo indispensável para ser assegurada apenas com a garantia prevista no art. 56 da lei, justifica a exigência da garantia adicional prevista no art. 48, § 2º. É como se o legislador dissesse ao licitante: sua proposta é de valor pequeno e a possibilidade de exequibilidade do contrato também é pequena; no entanto, ela poderá ser classificada em primeiro lugar, desde que sujeita à prestação de garantia maior, considerada razoável para garantir o cumprimento do contrato". (...) À vista do exposto, a conclusão é no sentido de que a expressão "valor resultante do parágrafo anterior", constante do art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/93, corresponde ao menor valor referido nas alíneas "a" e "b" do § 1º, sem aplicação do índice de 70% referido nesse dispositivo."  (grifos no original) DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Qual a forma de calcular a garantia adicional prevista no art. 48, § 2º, da Lei nº 8.666/93? Revista Zênite - Informativo de Licitações e Contratos (ILC), Curitiba: Zênite, n. 263, p. 10-16, jan. 2016.31.Isso posto, não restam dúvidas de que os parâmetros para o cálculo do montante a ser apresentado como garantia adicional, apresentados no item 6 da tabela acima, são: (i) o menor entre o valor orçado pela administração e a média aritmética das propostas ofertadas em valores superiores a 50% (cinquenta por cento) do orçamento detido; e (ii) o valor da proposta vencedora.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) que, em relação ao certame licitatório referente ao lote 15 do pregão eletrônico 168/2016, exija a prestação de garantia adicional por parte da licitante [3], calculada segundo os critérios do artigo 48 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência deste Tribunal, nos termos da Decisão 1.713/2002 - Plenário;