Acórdão 2957/2011
Proposta de Deliberação:Registro, preliminarmente, que a presente consulta merece ser conhecida por esta Corte de Contas, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie.2. No mérito, o nobre presidente do Tribunal Superior do Trabalho suscita as seguintes dúvidas, formuladas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES, versando sobre o tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas:"[...]2.2. As licitações processadas mediante o Sistema de Registro de Preços (SRP), cujo valor estimado seja igual ou menor a R$ 80.000,00, devem ser destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP?2.3. No caso de resposta afirmativa à questão anterior, nas licitações processadas por meio do SRP, que forem destinadas à contratação exclusiva de ME e EPP, podem-se definir regras para os órgãos interessados na adesão, segundo as quais a quantidade de itens/valores a ser adquirida deverá ser somada às quantidades das contratações já efetivadas, de forma que a soma não supere a R$ 80.000,00?".3. No que se refere às peças integrantes dos autos, verifica-se que o consulente fez constar pareceres técnicos emitidos pela assessoria jurídica do órgão, bem como por demais áreas competentes, consoante previsto no § 1º do artigo 264 do Regimento Interno do TCU.[...]6. Por outro lado, no que tange aos itens 2.2 e 2.3. retro, observa-se que o Diretor do Semap (peça 1, fls. 34/34), o Diretor-Geral de Secretaria (peça 1, fls. 36/39), o Assessor Jurídico da Presidência (peça 1, fls. 41/47) e o Diretor do Núcleo de Controle Interno (peça 1, fls. 49/51) asseveram, em seus pareceres, que o Decreto nº  3.931, de 19 de setembro de 2001, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços (SRP) previsto no art. 15 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, não é compatível com o limite de R$ 80.000,00 estatuído no art. 48, inciso I, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, tendo em vista que o referido Decreto permite a adesão ilimitada de órgãos e entidades às Atas de Registro de Preços (ARP) em vigor.7. E, ante esse fato, sustentam, como proposta alternativa, que: "ao invés da exclusividade à participação das ME e EPP prevista no caput do art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deveria ser utilizada a preferência, como critério de desempate, na contratação prevista no caput do art. 5º do referido Decreto e no art. 44 da LC nº 123/2006, abrindo-se a participação nas licitações às demais empresas, mesmo aquelas que não se enquadrem como ME e EPP".[...]21. Já em relação aos itens 2.2 e 2.3 retro, nota-se que o consulente cinge-se à utilização do Sistema de Registro de Preços, o qual, como já informado no item 6, foi regulamentado pelo Decreto nº  3.931, de 2001, podendo ser conceituado como "o conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras" (cf. art. 1º, inciso I, do Decreto nº 3.931/2001).22. Trata-se, pois, de cadastro de produtos e fornecedores selecionados mediante prévio processo licitatório, na modalidade de concorrência ou pregão, e, em regra, do tipo menor preço (v. art. 3º do Decreto nº 3.931/2001), para eventual e futura contratação de bens e serviços, obrigando-se o licitante a manter, durante o prazo de validade do registro, os preços e a disponibilidade dos produtos nos quantitativos máximos licitados.23. Assim, os preços e condições de contratação passam a constar da Ata de Registro de Preços (v. art. 1º, inciso II, do Decreto nº 3.931/2001), ficando disponíveis para qualquer órgão ou entidade da Administração, ainda que não tenha participado do certame licitatório, mediante consulta prévia ao órgão gerenciador da referida ata, desde que devidamente comprovada a vantagem (cf. art. 8º do Decreto nº 3.931/2001), e contanto que as aquisições ou contratações adicionais não excedam, por órgão ou entidade, a cem por cento dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços, nos termos do § 3º desse artigo 8º.24. Nesse sentido, o inciso IV do artigo 2º do multicitado Decreto nº 3.931, de 2001, o qual prevê a possibilidade de se adotar o sistema de registro de preços quando não for possível definir previamente o quantitativo a ser demandado pela Administração, "não pode ser entendido como uma autorização para que a Administração não defina, ainda que de forma estimativa, as quantidades que poderão vir a ser adquiridas durante a validade da ata de registro de preços" (v. Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário).25. Importa consignar também que, no âmbito do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, cujo Voto condutor foi proferido pelo nobre Ministro Valmir Campelo, ficou assente, no subitem 9.2.2., a necessidade de que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão adotasse providências "com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº   3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando a preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática".26. E, conforme consubstanciado no Acórdão 3.771/2011-TCU-1ª Câmara, prolatado nos autos do TC 010.601/2011-2, em que foi apreciada representação intentada em face de pregão eletrônico instaurado para registro de preços, ficou assentado que: "apesar de o valor global exceder o limite de R$ 80.000,00, previsto no art. 48, inciso I, da LC nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 para a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte, o certame estava dividido em 52 itens de concorrência autônomos entre si, sendo, assim, cada item disputado de maneira independente dos demais".27. Dessa forma, ao ter sido definido no edital o "menor preço por item", esta Corte de Contas entendeu que foram realizadas, no mesmo pregão eletrônico, várias licitações distintas e independentes entre si, já que era facultado ao licitante cotar todos, alguns ou somente um dos itens definidos no Anexo I do instrumento convocatório (cf. evidenciado no item II do voto condutor do Acórdão 3.771/2011-TCU-1ª Câmara).28. Assim, com supedâneo nos precedentes deste Tribunal, sustenta a unidade técnica que: " (...) é possível realizar sucessivas contratações por meio de adesões a uma ARP, desde que respeitado o limite autorizado pela LC nº 123/2006 e pelo Decreto nº 6.204/2007 para cada contratação exclusiva de microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), isto é, um valor máximo de R$ 80.000,00 para cada item da licitação para cada órgão ou entidade que aderir à ata" (item 15, peça 2).29. Com efeito, depreende-se que tal situação seria equivalente à hipótese em que cada órgão ou entidade promovesse seu próprio processo licitatório, com a nítida vantagem de que, em se tratando de adesões a uma ARP vigente, a administração, além de evitar o fracionamento de despesas, conta com a celeridade do procedimento e com a redução de custos, pois a escolha da proposta mais vantajosa já foi precedida de licitação na modalidade de concorrência ou pregão, mesmo porque, nessa faixa de valor, a unidade de origem poderia se valer de convite, de modo que eventuais adesões à ARP não teriam o condão de resultar em desrespeito às boas práticas na área de licitações públicas.30. Enfim, ressalto que o poder regulamentar não teria o condão de extrapolar os limites legais, de modo que o art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, ao criar o dever de a Administração realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), teria ido além do previsto no art. 48, inciso I, da Lei nº 123, de 2006.31. Com essas considerações, alinho-me à proposta da 3ª Secex (item 18, peça 2) e pugno, no tocante aos itens 2.2. e 2.3. retro, que seja esclarecido ao órgão consulente que as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte.32. Demais disso, deve-se esclarecer que compete ao órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realizadas pelos participantes da ata, quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação, seguindo a sugestão apresentada pelo nobre Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti na Sessão Plenária Ordinária de 28/9/2011, a qual acolho na íntegra. Acórdão:9.2. responder ao consulente que:[...]9.2.2. as licitações processadas por meio do Sistema de Registro de Preços, cujo valor estimado seja igual ou inferior a R$ 80.000,00, podem ser destinadas à contratação exclusiva de Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, competindo ao órgão que gerencia a Ata de Registro de Preços autorizar a adesão à referida ata, desde que cumpridas as condições estabelecidas no art. 8º do Decreto nº 3.931, de 2001, e respeitado, no somatório de todas as contratações, aí incluídas tanto as realizadas pelos patrocinadores da ata quanto as promovidas pelos aderentes, o limite máximo de R$ 80.000,00 em cada item da licitação;