Acórdão 8603/2016
Voto:Em apreciação recurso de reconsideração interposto pelo [responsável] em face do Acórdão 2.449/2014-2ª Câmara. Por meio dessa deliberação, o Tribunal condenou o recorrente em débito no valor de R$ 671.038,17 (abatidos R$ 50.869,91, ambos expressos em valores históricos) e em multa na importância de R$ 50.000,00, por conta da inexecução parcial do Convênio 104-PCN/2006, firmado com o Ministério da Defesa para a construção de um estádio de futebol no Município de Sena Madureira/AC.2.Impende registrar que o ora recorrente foi condenado na condição de sócio cotista da [empresa] contratada para a execução do referido estádio.3.O auditor responsável pela instrução no âmbito da Secretaria de Recursos - Serur pugna por que seja dado provimento ao recurso, por considerar que tanto esta Corte de Contas como o STJ adotam a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, consagrada no art. 50 do Código Civil, a exigir a demonstração da conduta faltosa do agente, como elemento subjetivo de sua incidência.4.Já o escalão dirigente daquela unidade técnica defende o desprovimento do recurso, ante o entendimento do STJ no sentido de que a desconsideração da personalidade jurídica, tratando-se de sociedade modesta, pode alcançar o sócio minoritário.5.O Ministério Público, nestes autos representado pelo seu Procurador-Geral, Dr. Paulo Soares Bugarin, segue o encaminhamento oferecido pelo auditor.6.Presentes os requisitos de admissibilidade, o recurso pode ser conhecido.7.No mérito, acompanho o entendimento esposado pelo auditor da Serur, acolhido pelo Parquet especializado, adotando como razões de decidir os fundamentos trazidos pelo Ministério Público, transcritos no relatório precedente, sem prejuízo de tecer breves considerações a seguir.8.Em apertada síntese, o [responsável] apresenta as seguintes razões recursais:a) exerce a profissão de pedreiro há mais de 25 anos, não tendo amealhado bens pessoais além de sua residência;b) compôs a sociedade [empresa], condenada solidariamente pelo acórdão recorrido, apenas para ajudar um parente que é [meu] cunhado (responsável legal pela empresa) (peça 153, p. 1);c) nunca participou de qualquer atividade da [empresa], tendo apenas emprestado o nome para a sociedade se viabilizar; ed) em decorrência de sua condenação por esta Corte, foi inscrito no sistema de proteção ao crédito, restando impossibilitado de adquirir bens em crediário ou abrir conta bancária.9.Convém registrar que o recorrente traz aos autos declaração firmada pelo [responsável legal da empresa], da qual extraio a seguinte passagem: Declaro para os devidos fins que o Sr. [responsável], que é meu cunhado e que por minha solicitação emprestou seu nome para abertura da empresa [empresa]. (peça 153, p.3).10.A despeito de a jurisprudência desta Corte ser firme no sentido de que a mera declaração não faz prova nos processos do TCU, no caso em exame, entendo que a matéria deve ser vista por outro prisma, porquanto declaração apresentada pelo Sr. [responsável legal da empresa] é prejudicial a ele, na medida em que retira a possibilidade de dividir o débito com mais uma pessoa. Dessa forma, considero que a mencionada declaração deve ser tida como verdadeira.11.A questão relacionada ao alcance da desconsideração da personalidade jurídica foi aclarada por ocasião da promulgação da Lei 12.846/2013, denominada Lei de Combate à Corrupção. Para melhor compreensão da matéria, considero pertinente transcrever o art. 14 dessa lei e o art. 50 do Código Civil:Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica. (Código Civil) Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa. (Lei de Combate à Corrupção) 12.É fácil perceber que a novel legislação qualificou o sócio que pode ser atingido pela desconsideração da personalidade jurídica: aqueles que possuem poderes de administração.[...]14.Claramente, pode-se perceber que a fundamentação apresentada pelo escalão dirigente da Serur baseia-se em presunção de algo que o sócio deveria ter feito. Ou seja, presumiu que não poderia passar despercebido pelo recorrente o fato de que a empresa ganhou uma licitação de R$ 1.270.276,50.15.Mesmo que esse fato não pudesse passar despercebido, não há qualquer norma que obrigue o sócio cotista a se insurgir quanto a esse fato. Com as devidas vênias, não consigo vislumbrar qualquer poder de administração do [responsável] que pudesse ser capaz de lhe incidir a desconsideração da personalidade jurídica.16.Ademais, a desconsideração da personalidade jurídica não pode ser utilizada como mero instrumento para aumentar a possibilidade de se recompor os cofres públicos, em face da insuficiência patrimonial da empresa contratada. Não havendo qualquer indício de que o agente tenha agido de forma dolosa ou, ao menos com culpa grave, o instituto não deve ser utilizado. Não pode o Estado, a despeito do princípio da supremacia do interesse público, utilizar de presunção para alcançar o particular.17.Assim, por acolher a teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, considero que somente se for comprovada a conduta faltosa do agente é possível desvelar o manto da sociedade para se atingir os seus sócios.18.Não se pode olvidar, ademais, que a comprovação da boa e regular utilização dos recursos públicos, comando insculpido no art. 93 do Decreto Lei 200, de 1967, compete ao gestor, não podendo ser estendida a sócio cotista de empresa contratada pela administração. Assim, caso a Corte queira condenar, por meio da desconsideração da personalidade jurídica, sócios dessas empresas, deve bem caracterizar a situação fática que circunda o caso, delimitando o ilícito cometido, sem valer-se de presunções, tais quais as levantadas pela unidade técnica de origem, ratificada pela Serur. Como bem alvitrado pelo chefe do Parquet especializado, exigir de sócio cotista cuidados não previstos em lei é, sem dúvida, requerer do agente padrão comportamental acima do que se deve esperar do homem médio.Acórdão:9.1. com fundamento nos artigos 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente recurso de reconsideração, para, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de que sejam adotadas as seguintes providências:9.1.1. excluir o nome do [responsável] do julgamento das contas do item 9.2 do Acórdão 2.449/2014 - TCU - 2ª Câmara;9.1.2. excluir as penalidades impostas ao recorrente, tornando sem efeito o débito e a multa a ele imputados por intermédio dos itens 9.3, 9.4 e 9.5 do acórdão recorrido;