Acórdão 8744/2016
Voto:Trago à apreciação deste Colegiado estes autos que cuidam de tomada de contas especial em desfavor do Sr. [responsável 1], presidente do Fundo Municipal de Saúde de Casimiro de Abreu/RJ à época dos fatos, [responsável 2], secretária municipal de Controle Interno à época, [responsável 3], responsável pelo Departamento de Compras do Fundo Municipal de Saúde à época, e as [empresas].2. A irregularidade consiste em superfaturamento nos processos licitatórios 389/2009 e 333/2009 realizados pelo Fundo Municipal de Saúde de Casimiro de Abreu/RJ com recursos repassados pelo Fundo Nacional de Saúde - FNS.[...]5.No que tange ao Sr. [responsável 1], assiste razão à unidade técnica. O responsável não participou da homologação das duas licitações, mas somente de uma, bem como não estava mais no cargo durante a contratação e pagamentos posteriormente realizados. Ademais, a irregularidade que lhe é imputada decorre de vícios que dificilmente podem ser identificados na análise procedida pela autoridade encarregada da homologação do certame.[...]7.Quanto à proposta da unidade técnica de apenar com multa a Srª [responsável 3], responsável pelo Departamento de Compras, julgo que não ficou estabelecido nexo de causalidade entre o ato por ela praticado, consistente na realização da pesquisa de preços, e a materialização do débito objeto da citação. O dano foi calculado utilizando como parâmetro os valores disponibilizados na tabela da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (CMED/Anvisa) e no Siasg, e não aqueles resultantes da pesquisa realizada pela gestora.8.Além disso, conforme apontado pelo MP/TCU, a verificação da compatibilidade dos preços constantes das propostas com aqueles praticados no mercado deve ocorrer durante o processamento do certame, ficando tal procedimento a cargo da comissão de licitação (inciso IV do art. 43 da Lei 8.666/93).9.Em que pese o fato descrito indicar a responsabilidade da comissão de licitação pelo dano, a questão foi superada, visto que o Acórdão nº 1.561/2013 - TCU - Plenário, não determinou a citação dos membros da comissão.10.Sendo assim, em razão da falha identificada, as contas da Sra. [responsável 2], ex-Secretária de Controle Interno, da Sra. [responsável 3], responsável pelo Departamento de Compras, e do Sr. [responsável 1], ex-presidente do Fundo Municipal de Saúde, devem ser julgadas regulares com ressalva, enquanto o débito deve ser imputado exclusivamente às [empresas].11.O encaminhamento no sentido de o Tribunal imputar o débito diretamente à empresa contratada, ausente a solidariedade com os gestores públicos, foi por mim trazido à baila, na Sessão Plenária de 5/12/2012, quando o TCU proferiu o Acórdão 3.350/2012-Plenário (TC 012.905/2005-0).12.O fato foi lembrado pelo Ministro Benjamin Zymler em manifestação oral quando da discussão do TC 008.719/2003-1 (Sessão Plenária de 11 de novembro de 2015 - relatoria do Ministro Bruno Dantas), verbis: ...em razão da jurisprudência firmada pelo Ministro Raimundo Carreiro, quanto à possibilidade de condenar a empresa isoladamente....13.Assim, a jurisprudência restou pacificada a partir de votos de minha autoria e que vieram a ser confirmados no Acórdão nº 946/2013 - Plenário no sentido de ser possível o julgamento da empresa e a imputação do débito diretamente, sem solidariedade14.No âmbito do TC 012.905/2005-0, discutindo a possibilidade da condenação em débito de empresa contratada, sem que houvesse solidariedade com agentes públicos, na Sessão Plenária de 8/11/2012, o Ministro Presidente suscitou, inclusive, a possibilidade de ser necessário instaurar incidente de inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Tribunal. Por essa razão, retirei o processo de pauta para que a matéria pudesse ser melhor avaliada.15.Na Sessão Plenária de 28/11/2012, o ilustre Presidente concluiu por não ser necessário a instauração do referido incidente, conforme a Comunicação transcrita a seguir.Na Sessão de 8/11/2012, foi reaberta a discussão do processo n° TC-12.905/2005-0, nos termos do § 5º do art. 112 do Regimento Interno.Em virtude de esta Presidência haver cogitado a instauração de incidente de inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do TCU, o ilustre Relator, Ministro Raimundo Carreiro, excluiu o processo de pauta para melhor avaliação da matéria.Pelo mesmo motivo, foram também excluídos de pauta naquela ocasião os TC-009.887/04-0, TC-010.111/04-6, TC-011.826/05-0, TC-013.765/06-0, TC-016.814/05-1 e TC-021.298/06-8, os quais constam da pauta da presente Sessão.A questão colocada tratava da compatibilidade ou não com a Constituição Federal do entendimento de que o § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 afasta da jurisdição do Tribunal os terceiros que não atuaram solidariamente com algum agente público.Não obstante entenda que terceiros, em regra, somente podem ser responsabilizados pelo TCU em solidariedade com agentes públicos, admito que, em situações excepcionalíssimas, de acordo com os princípios da proporcionalidade, boa-fé dos agentes públicos envolvidos e segurança jurídica, seria possível a condenação em débito, por esta Corte, de agentes privados isoladamente.Isto posto, considerei desnecessário suscitar o incidente de constitucionalidade inicialmente cogitado por esta Presidência, conforme estudo em anexo.TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 28 de novembro de 2012.16.Também o Ministro Walton Alencar Rodrigues, ainda na Sessão Plenária de 5/12/2012, apresentou declaração de voto concordando com a imputação de débito a terceiros sem a necessidade de solidariedade, verbis:DECLARAÇÃO DE VOTOAmparado na jurisprudência desta Corte, materializada nos Acórdãos 2.499/2004-1ª Câmara e 679/2001-2ª Câmara, o Relator, Ministro Raimundo Carreiro, imputa débito diretamente à empresa contratada, ausente a solidariedade com os gestores públicos.O Ministério Público concorda em essência com esse encaminhamento, por tratar o caso concreto de serviços de publicidade, que teriam configuração peculiar, na qual a empresa contratada assume feição de gestora de recursos públicos, configurando presença de munus público.Desde já, adiro à proposta de acórdão oferecida pelo Relator, haja vista a possibilidade jurídica de condenação exclusiva de terceiro, mesmo que não tenha havido participação de agentes públicos.Entendo, todavia, que o eventual exercício de munus público por terceiro privado não é requisito para configuração da responsabilidade exclusiva da empresa contratada em ressarcir dano causado aos cofres públicos federais.De fato, a tradicional jurisprudência do Tribunal foi no sentido de que a competência da Corte de Contas somente se firmava na hipótese de atos ilícitos praticados por agentes públicos, ensejando a responsabilidade solidária com a contratada.Essa interpretação inicialmente se justificou a partir de ocorrências concretas, que motivaram a instauração de milhares de processos similares, de valores pouco significativos, em razão de prejuízos ao Erário, que inviabilizaram o presto exercício do controle externo.Ocorre que, nos termos dos arts. 70 e 71 da CF/88, é inteiramente prescindível a participação de agente público, para justificar a competência do TCU. Basta, somente, o dano ao Erário.A competência para julgamento de contas de quem tenha dado causa a prejuízo ao Erário, seja agente público, ou privado, decorre do disposto na parte final do inciso II, do art. 71 da Constituição Federal. Ademais, in verbis:Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. (grifei) Assim, por força do dispositivo acima transcrito, embora empresas privadas não estejam sujeitas a prestar contas ordinárias (art. 70, parágrafo único, da CF), estão sujeitas ao processo de tomada de contas especial, se porventura derem causa a dano ao Erário.Para reforçar o entendimento, o art. 5º, inciso II da Lei 8.443/92 definiu que a jurisdição do TCU abrange aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário.Nesse sentido, aliás, direciona o Enunciado nº 187 da Súmula de Jurisprudência do TCU, abaixo transcrita. Tal Enunciado estabelece que fica a critério do TCU a instauração de TCE nos casos em que o prejuízo ao Erário tenha sido causado por pessoa estranha ao serviço público, sem o conluio com servidor da Administração, o que plenamente reafirma a competência desta Corte sobre essas pessoas:sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, nas instâncias próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social. (grifei) Assim, não poderia interpretação de norma legal ou de dispositivo regimental restringir o alcance da jurisdição do TCU conferida pela Constituição Federal de 1988, porquanto a lei e o regimento se interpretam a partir da Constituição e não o contrário.Assim, embora divergindo, em parte, dos fundamentos apresentados pelo Ministério Público e transcritos no judicioso Voto do E. Relator, acompanho a proposta de Acórdão apresentada por S. Exª.TCU, Sala das Sessões Ministro Luciano Brandão Alves de Souza, em 08 de novembro de 2012.WALTON ALENCAR RODRIGUESRedator17.Esses casos passaram a fazer parte do rol de situações que ensejam o julgamento de contas dos envolvidos nas irregularidades, com imputação de débito, mesmo sem a responsabilização solidária de agentes públicos, condição que, anteriormente, justificava o afastamento da jurisdição da Corte de Contas.18.Nesse passo, o Tribunal seguiu essa linha de entendimento, quando da prolação do Acórdão nº  946/2013-TCU-Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler).Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno, julgar regulares com ressalva as contas[dos responsáveis 1, 2 e 3], em face das falhas que resultaram no sobrepreço na aquisição de itens decorrentes dos processos licitatórios 389/2009 e 333/2009, realizados pelo Fundo Municipal de Saúde de Casimiro de Abreu/RJ, dando-lhes quitação;9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea d da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, caput, e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as conta da [empresa 1], condenando-a ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea d da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, caput, e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso IV, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas da [empresa 2], condenando-a ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor: