Acórdão 1912/2024
Voto:Na origem dos temas abordados no processo, está a Solicitação do Congresso Nacional proveniente da chamada "CPI da Pandemia", autuada no TC 038.711/2021-4, pela qual foi demandada do TCU a realização de fiscalização nos contratos da Administração Pública Federal em que a [empresa 1] figurasse como garantidora.2. Naqueles autos, foi proferido o Acórdão 2.373/2022-Plenário, atendendo parcialmente a Solicitação do Congresso Nacional, com a informação de que, até então, haviam sido identificados quatro contratos administrativos, todos firmados pelo Ministério da Saúde, em que foram aceitas cartas de fiança fidejussórias em garantia, não obstante consistirem em instrumentos não admitidos pelo art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993, sendo que três deles eram garantidos pela [empresa 1], enquanto outro pela [empresa 2].[...]4. Para seguir com as apurações neste Tribunal, foi determinada a autuação de apartado, que constitui o presente processo, no qual também deveria ser promovida a oitiva das firmas [empresas 1 e 2], como emitentes de cartas de fiança fidejussórias, bem como das empresas que usaram tais instrumentos em contratações com a Administração Pública Federal, "para fins de aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992" (item 9.6.4 do Acórdão 2.373/2022-Plenário c/c itens 9.2.1 e 9.2.3 do Acórdão 597/2023-Plenário).5. Enfim, os assuntos ora em julgamento podem ser divididos em sete tópicos, a saber:[...] (ii) aceitação irregular das cartas de fiança fidejussória emitidas pela [empresa 1] e [empresa 2] nos Contratos 249/2018 e 152/2019, firmados entre o Ministério da Saúde e a [empresa 3] em decorrência do Pregão Eletrônico SRP 53/2018;[...] (v) aceitação irregular da carta de fiança fidejussória emitida pela [empresa 1] no Contrato 29/2021, firmado entre o Ministério da Saúde e a [empresa 4], representada pela [empresa 3], decorrente de dispensa de licitação;[...]43. Do Pregão Eletrônico SRP 53/2018 e da subsequente Ata de Registro de Preços 115/2018, resultaram os Contratos 249/2018 e 152/2019, firmados pelo Ministério da Saúde com a [empresa 3], para o fornecimento de preservativos femininos, nos valores de R$ 27.496.297,50 e R$ 41.244.446,25, respectivamente.44. Em ambos os contratos, foram indevidamente aceitas cartas de fiança fidejussória como garantia de execução, em que pese nunca terem figurado entre as opções facultadas pelo art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993.45. Pela irregularidade na aceitação do instrumento emitido pela [empresa 1] no Contrato 249/2018, foram responsabilizados os fiscais [responsáveis 1 e 2], bem como o então Diretor do Departamento de Logística em Saúde da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, [responsável 3].46. Quanto ao Contrato 152/2019, a fiança fidejussória utilizada foi dada pela [empresa 2], tendo sido responsabilizados o fiscal [responsável 1] e o seu substituto [responsável 4], ao lado do então Diretor do Departamento de Logística em Saúde da Secretaria Executiva do Ministério da Saúde, [responsável 5].[...]54. Ao analisar as defesas, a AudContratações encaminha proposta de isentar de responsabilidade os fiscais [responsáveis 2 e 4], considerando haver ficado comprovado que não tiveram envolvimento com a irregularidade, a primeira em razão da sua prévia exoneração e o segundo por não chegar a exercer a função como substituto. Com relação ao ex-Diretor do Departamento de Logística em Saúde [responsável 3], a unidade técnica ressalva que existe dúvida sobre se a carta de fiança foi recebida antes ou depois da sua exoneração, mas, tendo em vista a dificuldade de se buscar a informação exata, também recomenda que seja isentado de responsabilidade.55. No que tange à defesa do fiscal [responsável 1], a AudContratações adverte que a mencionada Portaria MS 78/2006, que "dispõe sobre os procedimentos a serem adotados no acompanhamento e fiscalização de execução dos contratos firmados no âmbito do Ministério da Saúde", embora ainda esteja em vigor, é "defasada e insuficiente", não fazendo "distinção entre as atribuições de 'gestor', 'fiscal técnico do contrato' e 'fiscal administrativo do contrato'", que passaram a ser previstas na IN SLTI/MP 2/2008.56. Já as portarias que fizeram a nomeação dos fiscais dos contratos, conforme a unidade técnica, não estabeleceram as respectivas atribuições, de modo que:"não haveria restringido a [sua] atuação à fiscalização técnica do contrato, mas também abrangeria (...) a fiscalização quanto aos aspectos administrativos (...), que inclui o exame da regularidade da documentação apresentada e a manutenção pela contratada, ao longo da execução contratual, das condições exigidas no momento da contratação."57. Por isso, a AudContratações propõe que seja aplicada multa ao [responsável 1], mas levando-se em conta, como atenuante para a dosimetria da pena, a "sabida defasagem e insuficiência" da Portaria MS 78/2006 e a falta de estabelecimento das atribuições dos fiscais dos contratos nas portarias de designação.58. Igualmente, sugere que o ex-Diretor do Departamento de Logística em Saúde [responsável 5], sem defesa a examinar dada a sua revelia, seja punido com multa.59. De antemão, afasto as responsabilidades dos servidores [responsáveis 2, 3 e 4], uma vez que, consoante assinalado pela unidade técnica, não há comprovação de que tenham tomado parte na produção da irregularidade atinente à aceitação indevida de cartas de fiança fidejussória como instrumentos de garantia contratual.60. No caso do fiscal [responsável 1], a AudContratações reconhece que as portarias do Ministério da Saúde, tanto a que regula a fiscalização contratual quanto as que o nomearam para fiscalizar os Contratos 249/2018 e 152/2019, não indicam a abrangência da função.61. Contudo, a unidade técnica entende que, na falta de especificação clara do papel do fiscal, o entendimento é que lhe caberia atentar para todos os aspectos contratuais, e não apenas acompanhar a execução do objeto, como defendido.62. Assim, para a AudContratações, a obscuridade presente nas portarias beneficiaria o responsável somente no abrandamento da multa que lhe prescreve.63. Nesse ponto, discordo da unidade técnica.64. Embora o item 12.4.3 do Termo de Referência do Pregão Eletrônico SRP 53/2018 pareça amplo, quando menciona que constitui atividade do fiscal do contrato, entre outras, "notificar a Contratada qualquer fato que gere o descumprimento das cláusulas contratuais", a previsão está delimitada pelos dispositivos que lhe precedem, especialmente os itens 12.1 e 12.3, que deixam assente que a fiscalização se restringiria à "entrega dos bens" e à "execução":"12.1. Nos termos do art. 67 Lei nº 8.666, de 1993, será designado representante para acompanhar e fiscalizar a entrega dos bens, anotando em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução e determinando o que for necessário à regularização de falhas ou defeitos observados. (...) 12.3. O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, indicando dia, mês e ano, bem como o nome dos funcionários eventualmente envolvidos, determinando o que for necessário à regularização das falhas ou defeitos observados e encaminhando os apontamentos à autoridade competente para as providências cabíveis." (grifos acrescidos) 65. Tal como prenunciado no Termo de Referência, a cláusula de "Fiscalização" inserida nos Contratos 249/2018 e 152/2019 estabeleceu que "A fiscalização da execução do objeto será efetuada por Comissão/Representante designado pela Contratante". (grifos acrescidos) 66. Portanto, ainda que possa se sujeitar à crítica, nota-se que, no âmbito do Ministério da Saúde, à época, o que se esperava do fiscal era a vigilância quanto ao cumprimento, pela contratada, do fornecimento e da qualidade dos produtos adquiridos, bem como dos prazos estipulados, não se estendendo as suas atribuições à verificação de formalidades jurídicas contratuais, como o instrumento de garantia.67. Repare-se ainda que a "aceitação" das cartas de fiança fidejussória, para usar o vocábulo exato constante da audiência de todos os responsáveis, se deu inequivocadamente dentro do Departamento de Logística em Saúde, em favor de quem, inclusive, os instrumentos foram emitidos.68. Desse modo, além de não terem sido os fiscais que "aceitaram" as fianças indevidas, penso que não lhes competia se opor à decisão da unidade encarregada da regularidade formal dos contratos, ou mesmo reavaliá-la.69. Esclareço que os produtos comprados por meio dos Contratos 249/2018 e 152/2019 foram entregues, a despeito de algumas avarias e atrasos significativos em determinadas parcelas (que chegaram a passar de seis meses). Diante de tais ocorrências, o fiscal [responsável 1], apropriadamente, notificou a contratada sobre a inobservância das obrigações ajustadas e, no relatório de execução final, recomendou a aplicação de multas contratuais à [empresa 3].70. Finalizo por acolher as justificativas apresentadas pelo fiscal [responsável 1] para também excluí-lo como responsável pela irregularidade apurada.71. Resta aplicar multa ao responsável [responsável 5], que, na condição de Diretor do Departamento de Logística em Saúde, efetivamente "aceitou" a carta de fiança fidejussória como garantia para o Contrato 152/2019.[...]89. E ainda no Contrato 29/2021, firmado entre o Ministério da Saúde e a [empresa 4], representada pela [empresa 3], para a aquisição da vacina Covaxin contra a Covid-19, por dispensa de licitação, novamente foi dada como garantia carta de fiança fidejussória obtida junto à [empresa 1].90. Desta feita, a responsabilização recaiu sobre a fiscal [responsável 6] e a sua substituta [responsável 7], além do Diretor do Departamento de Logística em Saúde, [responsável 5].[...]97. Não obstante todas as suspeitas que entremearam a (malograda) contratação em questão, inclusive a prática de atos fora da sua competência pela fiscal [responsável 6], conforme reportado pela unidade técnica, o fato que lhe é imputado no presente processo se circunscreve à aceitação da carta de fiança fidejussória como garantia.98. Nessa matéria, contudo, não vejo o seu envolvimento, nem uma obrigação regulamentar de interferência, de acordo com a Portaria MS 78/2006 e os próprios termos contratuais, que limitavam a fiscalização à "entrega dos bens" e à "execução do contrato", sem incluir a conferência de atributos jurídico-formais, como observado nas demais contratações do Ministério da Saúde.99. Por consequência, a multa deve ser aplicada ao responsável [responsável 5], que era o titular da unidade que acatou a fiança fidejussória.[...]100. Em atendimento ao item 9.6.4 do Acórdão 2.373/2022-Plenário c/c os itens 9.2.1 e 9.2.3 do Acórdão 597/2023-Plenário, foram realizadas oitivas de duas empresas contratadas pela Administração Pública Federal que ofereceram cartas de fiança fidejussória como garantia contratual, bem como das firmas fiadoras, para investigação de possível cometimento de fraude, a exigir a aplicação da sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.101. Uma das contratadas ouvidas foi a [empresa 5], que apresentou carta de fiança, emitida pela [empresa 1], para a garantia do Contrato 42000/2017-085/00 do Centro Tecnológico da Marinha em São Paulo.102. De acordo com a contratada, houve "mero erro (...) em acreditar ser lícita a apresentação da garantia fidejussória", que "não foi sequer aceita pelo órgão licitante, razão pela qual foi incontinenti substituída por fiança bancária".103. Alinhando-me à unidade técnica, não vejo intenção de fraude na situação e acolho a defesa.104. Outra contratada intimada a se manifestar foi a [empresa 6], pela fiança fidejussória da [empresa 2] submetida no Contrato 21/2017 do Hospital Universitário da Universidade Federal da Grande Dourados.105. No mesmo sentido, alega que a fiança fidejussória foi indicada por corretora de seguros, mas prontamente recusada pelo órgão contratante, tendo sido então providenciado seguro-garantia, na forma da lei.106. Também me parece não ter havido má-fé por parte da contratada, pelo que acolho a defesa, tal como proposto pela unidade técnica.107. Passo, enfim, à questão do envolvimento das empresas emitentes de cartas de fiança fidejussória nas contratações da Administração Pública.108. Foram ouvidas a [empresa 1] e a [empresa 2], sob a perspectiva de eventual aplicação da pena de inidoneidade, definida no art. 46 da Lei 8.666/1993.[...]110. Durante o julgamento que originou o Acórdão 2.373/2022-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler explicou o fundamento para as oitivas das referidas empresas, pois, "embora [empresas 1 e 2] não possam ser formalmente enquadrados como licitantes, a jurisprudência deste Tribunal está evoluindo para alcançar terceiros que concorreram para esses ilícitos [fraudes às licitações]", sendo que elas, "na condição de garantidoras", foram "decisivas na contratação da [empresa 3]".111. Porém, a AudContratações reputa que, posteriormente, ao proferir o Acórdão 651/2023-Plenário, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler, este Tribunal "teria rechaçado a tese de que seria possível caracterizar o cometimento de fraude comprovada à licitação decorrente de atos praticados após a adjudicação do objeto e já iniciada a fase de execução contratual".112. Por conseguinte, a unidade técnica não "vislumbra possibilidade de encaminhar proposta de declarar a inidoneidade das emitentes de 'cartas de fiança fidejussória'", sugerindo o encaminhamento do assunto ao Ministério Público Federal.113. Nesse ponto, tenho divergência com a AudContratações.114. Na realidade, o TCU não afastou a possibilidade de que seja configurada fraude por atos posteriores à homologação da licitação, pelo menos por ocasião do mencionado Acórdão 651/2023-Plenário.115. Lá, apesar do indício preliminar de que a contratada havia atuado para deturpar o critério de medição de serviço fixado, ao final ficou entendido que ela apenas postulou a aplicação da regra editalícia segundo a interpretação que lhe era mais benéfica e, em alguma medida, defensável, sem o cometimento de fraude.116. Conforme o Relator daquela deliberação, "acerca da conduta da empresa ao celebrar o segundo termo aditivo, verifico que havia uma divergência interpretativa sobre determinado item do edital. Sendo assim, ao propor a tese que entende adequada, a contratada, em princípio, não incorre em nenhum ilícito".117. No caso em foco, compreendo que existem elementos bastantes para que a participação das empresas emitentes de cartas de fiança fidejussórias seja tipificada como fraude à contratação.118. Antes de tudo, veja-se que tais empresas usam de uma vestimenta enganosa, buscando se mostrar como entidades bancárias, ao estamparem o codinome "bank", circunstância que revela o seu propósito de ludibriar, de tirar vantagem através de dissimulação.119. Repetindo o que deixei registrado no voto que acompanha o Acórdão 597/2023-Plenário, in verbis:"verdadeiramente, são estabelecimentos fora do sistema financeiro, sem regulamentação específica e sobre os quais não há nenhum controle do poder público acerca da sua gestão econômica e capacidade de honrar compromissos, configurando-se alto risco de que as garantias por eles emitidas se tornem inúteis."120. Quando as empresas emitentes de garantias fidejussórias se envolvem em contratos administrativos, afiançando-os, colocam a Administração Pública na posição temerária de sofrer prejuízos que a lei procurou evitar, ao não admitir compromissos da espécie, desprovidos de solidez.121. Convém realçar que existe uma relação jurídica entre a emitente da carta de fiança fidejussória e o contratante, que, nesse instrumento, figura textualmente como o "afiançado". Ou seja, o contratante, como o Ministério da Saúde, poderia legalmente exigir do emitente a cobertura devida pela fiança, na forma do art. 818 do Código Civil.122. Além do mais, se um contrato administrativo é inadvertidamente afiançado por carta fidejussória, a sua emitente contribuiu decisivamente na composição do último ato necessário para se dar início à execução contratual.123. Ainda é de se considerar que, obviamente, as empresas do ramo não prestariam fiança às cegas, antes de estudar em minúcias as condições contratuais, incluindo a cláusula de garantia, objeto do seu negócio.124. Lendo, por exemplo, o Contrato 29/2001, no qual a [empresa 3] intermediou o pretenso (e frustrado) fornecimento das vacinas Covaxin, nota-se que a sua Cláusula Sétima, item 7.2, nos moldes do art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993, restringia as modalidades de garantia às seguintes opções, dispostas taxativamente: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública; seguro-garantia; fiança bancária.125. Não se pode acreditar, portanto, que a [empresa 1] desconhecia a invalidade da carta de fiança fidejussória como forma de garantia para o referido contrato, não obstante a tenha emitido.126. Assim também, nos demais contratos do Ministério da Saúde tratados nos autos (249/2018, 152/2019 e 316/2020), afiançados pela [empresa 1] ou pela [empresa 2], consta sempre a referência ao art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 como diretriz normativa para a constituição de garantia.127. Em síntese, as empresas emitentes de cartas de fiança fidejussória (i) se instalaram no mercado para se passar como se fossem bancos; (ii) estabeleceram relações jurídicas com a Administração Pública, afiançando indevidamente contratos administrativos; (iii) acrescentaram aos contratantes públicos o risco de prejuízos; e (iv) tinham consciência de que ofereciam solução ilegal para suplantar a condição de eficácia dos termos contratuais.128. Fico convencido, à vista disso, que as [empresas 1 e 2] agiram com o objetivo de praticar fraude nas contratações do Ministério da Saúde, sendo pertinente aplicar-lhes a sanção de inidoneidade disposta no art. 46 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.4. aplicar multa ao responsável revel [responsável 5], com base no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;[...]9.9. declarar, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das [empresas 1 e 2] para participarem, por três anos, de licitação na Administração Pública Federal ou que utilize recursos federais;