Acórdão 1564/2025
Relatório:Cuidam os autos de representação acerca de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico (PE) 90026/2025, sob a responsabilidade do Departamento de Logística em Saúde (DLOG) do Ministério da Saúde (MS), com valor estimado de R$ 54.810.532,15. O objeto do certame é a aquisição do hormônio sintético estradiol injetável.2. Reproduzo, a seguir, a instrução produzida no âmbito da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações - AudContratações (peça 43), a qual contou com a concordância do corpo diretivo da unidade (peças 44 e 45):"INTRODUÇÃO1. Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico (PE) 90026/2025, sob a responsabilidade do Departamento de Logística em Saúde (DLOG) do Ministério da Saúde (MS), com valor estimado de R$ 54.810.532,15 (R$ 4,93/ampola - peça 12, p. 3), cujo objeto é a aquisição de estradiol, valerato associado com noretisterona enantato, 5mg + 50mg/ml, injetável (peça 4, p. 1).2. O PE em análise é regido pela Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos) e a plataforma eletrônica utilizada para a seleção do contratado foi o Portal de Compras do Governo Federal.3. Seguem abaixo informações adicionais sobre o certame:[...]c) A licitação em tela envolve registro de preço.[...]4. O representante alegou, em suma, a ocorrência das seguintes irregularidades (peça 15, p. 1):[...]c) recusa do pregoeiro em classificar as demais licitantes para fornecimento do quantitativo restante do edital.[...]7. O relator acolheu o exame desta unidade técnica (UT) e decidiu (peça 18, p. 2-3 - grifos originais):[...]c) realizar oitiva do Departamento de Logística em Saúde, com amparo no art. 250, V, do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de quinze dias, se pronuncie acerca da desclassificação indevida, com fundamento no art. 82, VII, da Lei 14.133/2021, das propostas das licitantes [1 e 2], respectivamente segunda e terceira colocadas no Pregão Eletrônico 90026/2025, em afronta ao art. 59 dessa lei, aos arts. 15, XII, e 18, II e III, do Decreto 11.462/2023, ao item 10 e subitens do edital e aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital, da economicidade, do interesse público e da eficiência, previstos no art. 5º da referida lei;d) diligenciar o Departamento de Logística em Saúde, com fundamento nos artigos 157 e 187 do Regimento Interno deste Tribunal, para que, no prazo de quinze dias, encaminhe cópia dos seguintes documentos e/ou esclarecimentos:[...]d.3) informe quais licitantes e em que condições foram aceitas para compor o cadastro reserva da ata de registro de preços a ser formalizada com a [vencedora] para o quantitativo parcial de 3.335.326 unidades;[...]e) diligenciar a Secretaria de Gestão do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, com fundamento nos artigos 157 e 187 do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de quinze dias, encaminhe os esclarecimentos acerca das funcionalidades do sistema Compras.gov, especificamente na hipótese de pregão para registro de preços com a possibilidade de oferta de proposta em quantitativo inferior ao máximo previsto no edital e preços diferentes entre as licitantes;[...]Manifestação da unidade jurisdicionada sobre o indício de irregularidade (peça 41):a) preliminarmente, informa que a legislação aplicável seria a Instrução Normativa (IN) - Seges/ME 73/2022, que autorizaria expressamente a apresentação de propostas para fornecimento de quantidade parcial do objeto, dispondo que o saldo remanescente da quantidade não ofertada deveria ser negociado com os demais licitantes, na ordem de classificação, com observância obrigatória às condições propostas pelo licitante vencedor, especialmente quanto ao preço (art. 32);b) alega que, ao serem convocadas para negociar o saldo remanescente, as empresas [licitantes 1 e 2] teriam se recusado a ofertar o mesmo valor da [vencedora], optando por manter seus preços originais;c) aduz que o agente de contratação teria desclassificado formalmente aquelas empresas, nos exatos termos da legislação, prosseguindo com o encerramento do certame e homologando a proposta da [vencedora];d) alega que o edital previa expressamente a possibilidade de cotação parcial e a negociação do saldo remanescente e que todas as decisões teriam sido tomadas em cumprimento ao edital;e) aduz que não seria juridicamente admissível que a Administração aceitasse proposta de valor superior ao da mais bem classificada, ainda que proposto dentro do valor de referência, citando o art. 82, VII, da Lei 14.133/2021 e os Acórdãos 2442/2021-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, e 2987/2022-TCU-Plenário [inexistente]; ef) quanto à desclassificação das três primeiras licitantes e não das demais, alega que se trataria de limitação operacional do sistema, considerando que as demais licitantes não foram convocadas para a fase de lances fechada e por terem apresentado propostas acima do valor estimado.Análise:[...]15. Inicialmente, ressalta-se que em nenhum momento a instrução anterior questionou a classificação e habilitação da licitante [vencedora] ou mesmo a possibilidade de cotação parcial do objeto.[...]17. Ficou claro nos autos que o valor de R$ 1,74/unidade, muito inferior ao estimado de R$ 4,93, só se justificou pelo custo de oportunidade demonstrado. Assim, é natural que nenhuma outra licitante seguisse esse valor, uma vez que o custo de oportunidade se traduz numa situação excepcional, fora do ordinário.18. É razoável presumir que uma empresa do porte da [vencedora] teria condições de ofertar proposta para o quantitativo total, como todas as outras licitantes participantes o fizeram, só que não por esse valor excepcional. Por isso mesmo, apresentou proposta apenas para a cotação parcial mínima permitida no certame de 30% do objeto, equivalente a 3.335.326 unidades.19. Nesse contexto, entende-se fragilizada a alegação de que a [vencedora] seria a "única licitante a atender as condições do edital e da fase de negociação de saldo remanescente" (peça 41, p. 7), uma vez que nunca houve interesse da [vencedora] no saldo remanescente.20. Conforme esclarecido pela SGI, "existe a possibilidade de classificar as propostas que estão com melhor lance abaixo do valor máximo estimado pela Administração, mas não seguem o valor da primeira colocada para quantitativo parcial do objeto" (peça 31, p. 1). O que tem reflexo direto não só no saldo remanescente, como também na formação do cadastro reserva da ata de registro de preços (ARP) do quantitativo parcial (item d.3 da diligência), questões que serão analisadas conjuntamente com o item da oitiva.21. Ao contrário do alegado - "há de ressaltar que a desclassificação das empresas não alcança, aqui neste pregão, o cadastro de reserva como será explicado mais adiante" - (peça 41, p. 9), a classificação é premissa para integrar o cadastro reserva. Tanto o Decreto 11.462/2023 quanto o próprio edital do certame utilizam expressões como "licitantes classificados" ou a "ordem de classificação", o que pressupõe que a proposta foi validada e considerada adequada, ou seja, classificada:Decreto 11.462/2023 (grifado):Art. 15. O edital de licitação para registro de preços observará as regras gerais estabelecidas na Lei nº 14.133, de 2021, e disporá sobre: (...) XII - a inclusão, na ata de registro de preços, para a formação do cadastro de reserva, conforme o disposto no inciso II do caput do art. 18:a) dos licitantes que aceitarem cotar os bens, as obras ou os serviços em preços iguais aos do licitante vencedor, observada a ordem de classificação da licitação; eb) dos licitantes que mantiverem sua proposta original; (...) Art. 18. Após a homologação da licitação ou da contratação direta, deverão ser observadas as seguintes condições para a formalização da ata de registro de preços:I - serão registrados na ata os preços e os quantitativos do adjudicatário, observado o disposto no inciso IV do caput do art. 15;II - será incluído na ata, na forma de anexo, o registro:a) dos licitantes ou dos fornecedores que aceitarem cotar os bens, as obras ou os serviços com preços iguais aos do adjudicatário, observada a classificação na licitação; eb) dos licitantes ou dos fornecedores que mantiverem sua proposta original; eIII - será respeitada, nas contratações, a ordem de classificação dos licitantes ou fornecedores registrados na ata.Edital do PE 90026/2025 (peça 4, p. 18-19 - grifado):10. DA FORMAÇÃO DO CADASTRO RESERVA10.1. Após a homologação da licitação, será incluído na ata, na forma de anexo, o registro:10.1.1. Dos licitantes que aceitarem cotar o objeto com preço igual ao do adjudicatário, observada a classificação na licitação e excluído o percentual referente à margem de preferência, quando o objeto não atender aos requisitos previstos no art. 26 da Lei nº 14.133, de 2021; e10.1.2. Dos licitantes que mantiverem sua proposta original10.1.3. Os licitantes poderão ser convocados pelo Pregoeiro, entre a etapa de aceitação da proposta e a habilitação para se manifestar, por meio do CHAT do Pregão, se aceita compor o cadastro de reserva do item, observado o valor estimado e o prazo concedido pelo Pregoeiro, o qual pode ser de, no mínimo 10 (dez) e no máximo 20 (vinte) minutos, para que o licitante manifeste o interesse.10.2. Será respeitada, nas contratações, a ordem de classificação dos licitantes ou fornecedores registrados na ata.10.2.1. A apresentação de novas propostas na forma deste item não prejudicará o resultado do certame em relação ao licitante mais bem classificado.10.2.2. Para fins da ordem de classificação, os licitantes ou fornecedores que aceitarem cotar o objeto com preço igual ao do adjudicatário antecederão aqueles que mantiverem sua proposta original. (...) 10.5. Na hipótese de nenhum dos licitantes que aceitaram cotar o objeto com preço igual ao do adjudicatário concordar com a contratação nos termos em igual prazo e nas condições propostas pelo primeiro classificado, a Administração, observados o valor estimado e a sua eventual atualização na forma prevista no edital, poderá:10.5.1. Convocar os licitantes que mantiveram sua proposta original para negociação, na ordem de classificação, com vistas à obtenção de preço melhor, mesmo que acima do preço do adjudicatário; ou10.5.2. Adjudicar e firmar o contrato nas condições ofertadas pelos licitantes remanescentes, observada a ordem de classificação, quando frustrada a negociação de melhor condição.22. Reitera-se que a decisão das licitantes de manter seus preços originais é legítima e, portanto, não configura motivo para sua desclassificação. Logo, não encontra amparo no art. 59 da Lei 14.133/2021.23. Assim, afastada a impossibilidade operacional do sistema e comprovada que é necessária a devida classificação das propostas tanto para a ARP parcial decorrente, quanto para o prosseguimento do certame referente ao saldo remanescente, entende-se configurada a irregularidade na desclassificação das propostas das licitantes [1 e 2], respectivamente, segunda e terceira colocadas no PE 90026/2025 e com valores abaixo do valor máximo estimado de R$ 4,36 e R$ 4,48.[...]25. Conforme já registrado na instrução anterior, ao dispor sobre a possibilidade de cotação parcial, o edital do PE 90026/2025 não dispôs sobre a obrigação de seguir o preço da proposta vencedora para o saldo restante, limitando‑se a prever que (peça 4, p. 27): "1.6 Será permitida cotação parcial de no mínimo 30%".[...]27. Ademais, a fundamentação da desclassificação também não se sustenta, uma vez que o art. 82, VII, da Lei 14.133/2021 apenas dispõe sobre a possibilidade de registro de mais de um fornecedor ou prestador de serviço, desde que aceitem cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor, assegurada a preferência de contratação de acordo com a ordem de classificação. Esclareça-se que o disposto no mencionado inciso não se trata de saldo remanescente, mas de registro na própria ata (vide Apêndice da ARP 86/2025 - peça 42, p. 5). Logo, não se mostra apto a desclassificar a licitante que se recusa a cotar o objeto em preço igual ao do licitante vencedor.[...]32. A partir de agora, faz-se necessário separar a ARP assinada com a [vencedora] para fornecimento de apenas 30% do objeto e o saldo remanescente de 70% do objeto.33. Em relação ao quantitativo parcial de 30% do objeto, foi assinada a ARP 86/2025 com a [vencedora] para a quantidade de 3.335.326 ampolas ou seringas ao valor unitário de R$ 1,74 (peça 42, p. 1). A única licitante a manifestar interesse em fazer parte do cadastro reserva foi a [licitante 1], com seu valor original (peça 41, p. 2).34. De fato, constata-se sua inclusão na ARP 86/2025 (peça 42, p. 5). Todavia, observa-se a seguinte irregularidade: o quantitativo do cadastro reserva é equivalente ao quantitativo total da licitação, quando deveria se limitar ao quantitativo máximo efetivamente registrado na ata.35. Nos termos do Decreto 11.462/2023 (grifado):Art. 18. Após a homologação da licitação ou da contratação direta, deverão ser observadas as seguintes condições para a formalização da ata de registro de preços:I - serão registrados na ata os preços e os quantitativos do adjudicatário, observado o disposto no inciso IV do caput do art. 15; (...) Art. 23. Fica vedado efetuar acréscimos nos quantitativos estabelecidos na ata de registro de preços.36. Ora, o quantitativo efetivamente registrado na ARP 86/2025 é o de 30% do objeto da licitação, definindo o valor total máximo que poderá ser contratado durante a vigência da ata em 3.335.326 unidades, vedada a adesão à ata (peça 42, p. 1-2). Ou seja, ao serem fornecidas as 3.335.326 unidades, a ata estará esgotada. É incabível, portanto, sequer se cogitar em convocar o fornecedor do cadastro reserva, após o esgotamento da ata, para a contratação de mais 7.782.429 unidades.37. Nesse contexto, evidencia-se ainda mais a necessidade do prosseguimento do certame referente ao saldo remanescente, o que não só se mostra vantajoso para a Administração - considerando a existência de duas propostas abaixo do valor estimado -, como também o custo de realizar nova licitação, agravado pelo tempo necessário até sua conclusão. Isso tudo pode representar não só um prejuízo financeiro para o Ministério da Saúde, como também o comprometimento do abastecimento oportuno e contínuo de medicamento do SUS, parte da Política Nacional de Atenção Integral a Saúde das Mulheres, que tem por objetivo promover a melhoria das condições de vida e saúde das mulheres brasileiras.38. Será, portanto, proposta determinação para retificação do quantitativo do cadastro reserva para o quantitativo total efetivamente registrado na Ata 86/2025 (3.335.326 unidades), em obediência ao disposto nos arts. 18, I, e 23 do Decreto 11.462/2023.39. Quanto ao saldo remanescente de 70% do objeto (7.782.429 unidades), a SGI esclareceu que "é possível dar continuidade ao certame em caso de haver saldo remanescente de quantidade aceita menor que a solicitada" (peça 31, p. 1).[...]41. Assim, a proposta de determinação do item 31 se mostra suficiente para a retomada do certame referente ao saldo remanescente, com o retorno à fase de classificação de propostas.42. Não se vislumbra nenhum óbice legal a uma possível assinatura de nova ARP, referente ao saldo remanescente, considerando que a ARP 86/2025 somente necessita de ajuste no quantitativo do cadastro reserva. Caso nova ARP venha de fato a ser firmada, obviamente que o DLOG deverá esgotar a ARP 86/2025 primeiro, ante o preço excepcional ali registrado, para somente depois utilizar a ARP dos 70% do objeto.Voto:11. Destaco o procedimento incorreto verificado no PE 90026/2025, de desclassificar as licitantes que, embora tenham apresentado preços abaixo da referência, não ofereceram valores inferiores ao da vencedora do certame. Cumpre lembrar que o preço ofertado pela empresa [vencedora] decorreu de situação excepcional e a quantidade oferecida somente atende a 30% do objeto pretendido.12. Cabe lembrar que uma das inovações da Lei 14.133/2021 foi a possibilidade de o licitante ofertar quantitativo inferior ao máximo previsto no edital (art. 82, inciso IV), não obstante, essa peculiaridade não pode constranger os demais participantes a adotarem esse mesmo preço, sob pena de ferir princípios relevantes da liberdade econômica e inviabilizar a sobrevivência econômica das firmas.13. Como bem apontado pela unidade técnica, não há amparo legal para o procedimento de desclassificação das propostas das empresas [licitantes 1 e 2] no caso concreto, o que as exclui da formação do cadastro reserva e impede, na prática, o fornecimento do saldo remanescente. Consultada a Secretaria de Gestão do MGI, tampouco identificou-se impeditivo de ordem técnica no sistema compras.gov para o escorreito registro e para a devida classificação das propostas, ainda que não tenham igualado o preço oferecido pela vencedora para fornecimento parcial do objeto.14. Dessa forma, entendo cabível a determinação ao DLOG/MS para anulação do ato que desclassificou as referidas licitantes, com retorno à fase de classificação das propostas, no bojo do Pregão 90026/2025.15. Quanto à outra proposta de determinação sugerida pela unidade instrutiva, de retificação do quantitativo de cadastro reserva na ARP 86/2025, considero mais adequado transformá-la em ciência (art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020). Cabe ao DLOG/MS observar que, esgotado o fornecimento previsto na referida Ata, vedado o acréscimo de quantitativos (art. 23 do Decreto 11.462/2023), deve convocar as demais licitantes - conforme ordem de classificação das propostas - para firmar ata de registro de preços do saldo remanescente, dentro do prazo de validade do certame.Acórdão:9.3. determinar ao Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde, com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, que, no prazo de quinze dias a contar da ciência deste acórdão, adote providências com vistas à anulação do ato administrativo que desclassificou, com fundamento no art. 82, VII, da Lei 14.133/2021, as propostas das licitantes [1 e 2] e dos atos decorrentes, com retorno à fase de classificação de propostas, por afronta ao art. 5º da referida Lei;9.4. dar ciência ao Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que esgotado o fornecimento previsto na Ata de Registro de Preço 86/2025, vedado o acréscimo de quantitativos, deve convocar as demais licitantes - conforme ordem de classificação das propostas - para firmar ata de registro de preços do saldo remanescente, dentro do prazo de validade do certame;