Acórdão 2724/2009
Voto:Outra questão a aflorar refere-se ao fato de vários atestados de exclusividade terem sido fornecidos pelos próprios fabricantes, averbados ou não no órgão de Registro Público de Empresas Mercantis, e não pelas entidades mencionadas no inciso I do art. 25 da Lei 8.666/93.Como ressaltado por renomados doutrinadores (Marçal Justen Filho - Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 13ª Ed., pp. 353/354; Carlos Coelho Pinto Motta - Eficácia nas Licitações e Contratos - 5ª Ed. p. 134), tais entidades não detêm dentre suas atribuições atestar a exclusividade no fornecimento de determinado produto - não equivalendo para tanto o mero registro na junta comercial - o que pode dificultar o pleno atendimento ao disposto na referida norma.Destaco que há parcela da doutrina que entende suficiente a mera apresentação de atestado de exclusividade por parte do fabricante do produto, conforme cita Jorge Ulisses Jacoby (Contratação Direta sem Licitação - 8ª Ed. p. 590), embora ele defenda que após a publicação da Lei 8.666/93 as juntas comerciais tiveram a ampliação de suas atribuições, estando portanto obrigadas a expedir atestados de exclusividade (obra citada p. 591).Mediante a Decisão-TCU 47/95-Plenário, houve inclusive uma flexibilização da forma de comprovação da exclusividade, desde que tomadas as devidas cautelas. Desta feita, entendo pertinente determinar ao órgão que adote o entendimento consubstanciado na Decisão-TCU 578/2002-Plenário, que adequadamente tratou da questão:"8.2.1. quando do recebimento de atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa, medidas cautelares visando a assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante;"De se observar também, que quando das contratações por inexigibilidade de licitação, os gestores por vezes se basearam em atestados que faziam referência à exclusividade de determinado produto comercial, não afastando, em tese, a possibilidade da existência de outros fornecedores de produto idêntico mas com outra denominação. Entretanto, essa hipótese - de existência de outros fabricantes para idêntico produto (que não se confunde, como visto, com a simples coincidência de princípio ativo) - não foi confirmada nos processos analisados. Pelo contrário, os diversos pareceres anexos a cada processo de aquisição e as manifestações dos laboratórios concorrentes estão a indicar a existência de exclusividade no fornecimento do produto. Rememoro ainda que os questionamentos acerca das contratações sem licitação ocorreram primordialmente em razão escolha do produto e não da existência ou não de mais de um fabricante desse produto.Ademais, também entendo pertinente a aplicação do seguinte entendimento do Tribunal Regional Federal da 1ª Região:"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. INEXIGIBILIDADE. ROL INSERTO NO ART. 25 DA LEI DAS LICITAÇÕES. EXCLUSIVIDADE DE FORNECEDOR. INTERPRETAÇÃO ESTRITA. DÚVIDA CARACTERIZADA. NECESSIDADE DE INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.Se a inexigibilidade de licitação pautou-se na exclusividade do fornecedor e instalou-se dúvida quanto ao motivo invocado, deve a Administração proceder a abertura de regular procedimento licitatório. Apelação e remessa oficial improvidas." (1997.01.00.033808-0 - 14/11/2001) Isto posto, entendo que a determinação antes sugerida deve contemplar essas últimas considerações.Acórdão:9.2. determinar à Secretaria de Saúde do Distrito Federal, quando da aplicação de recursos repassados pela União, que:9.2.1. ao receber atestados de exclusividade de fornecimento de materiais, equipamentos ou gêneros (art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93), adote, com fulcro nos princípios da igualdade e da proposta mais vantajosa, medidas visando assegurar a veracidade das declarações prestadas pelos órgãos e entidades emitentes, como, por exemplo, consulta ao fabricante, considerando sempre que a exclusividade no fornecimento de determinada marca comercial não preenche os requisitos do referido dispositivo legal, pois não resta afastada a possibilidade de existência do mesmo produto sob outro nome comercial;