Acórdão 1866/2024
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial (TCE) constituída em atendimento ao subitem 9.4.6 do Acórdão 2.005/2017-Plenário, com o objetivo de apurar o indício de dano ao Erário ocasionado por suposta atuação do cartel de empreiteiras relativamente ao Contrato 0800.0029655.07.2 (EPC-1 - Unidades de Tratamento de Diesel, Geração de Hidrogênio e Retificação de Águas Ácidas) das obras de Modernização e Adequação do Sistema de Produção da Refinaria do Vale do Paraíba (Revap), em São José dos Campos/SP, bem como pelo atraso na disponibilização de documentos, informações e equipamentos de fornecimento da Petrobras à empresa contratada, que motivou a celebração do 15º termo de aditamento daquele ajuste.2. Nesta etapa processual, são examinadas as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis.3. O referido ajuste foi pactuado em 13/2/2007 entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o [consórcio] composto pelas [empresas 1, 2 e 3]. Em seus termos originais, previu-se a execução das obras no prazo de 970 dias, pelo valor de R$ 727.931.775,88, sob o regime de empreitada por preço global. Houve a celebração de ao menos 15 termos de aditamento contratual, sendo questionada nestes autos especificamente a celebração do aditivo 15 (peça 34), que acresceu o valor de R$ 124.215.311,13 ao ajuste (17,1% do valor inicial do contrato), bem como prorrogou em 159 dias no prazo contratual (16,4% do prazo inicial de 970 dias).[...]10. O Acórdão 2.005/2017-Plenário, diante dos diversos indícios de colusão de licitantes e de pagamentos de vantagens indevidas a agentes da Petrobras - verificados não apenas no contrato relativo à Carteira de Gasolina, mas também no contrato relativo ao EPC-1 -, determinou que a então SeinfraPetróleo adotasse providências cabíveis e avaliasse a necessidade de constituição de processos apartados de tomada de contas especial para apurar eventuais prejuízos ocorridos no âmbito de outros contratos executados nas obras de modernização da Revap, em particular Contrato 0800.0029655.07.2, ora em exame, submetendo ao relator previamente a proposta de citação dos responsáveis.11. Outrossim, o subitem 9.4.7. do aludido decisum autorizou, no atendimento à determinação anterior, a utilização do método econométrico de que trata o Acórdão 3.089/2015-Plenário como parâmetro para apuração de dano, nos casos em que se revelasse presente a atuação do cartel.12. Após a constituição desta tomada de constas especial e de diversas medidas saneadoras, foi lavrada a instrução inserta à peça 84, que quantificou o dano e identificou os responsáveis que foram citados pelo débito, conforme autorização do despacho do relator à peça 87.[...]28. O dano debatido nesta TCE é formado por duas parcelas. A primeira, quantificada em R$ 103.122.014,29 (valor na data-base de 2/10/2010, data de encerramento do contrato após aditivos), refere-se à antieconomicidade inerente a contratações em ambiente cartelizado. A segunda decorre da impugnação integral do acréscimo de R$ 124.215.311,13 ao valor contratual (quantia também referenciada à data de 2/10/2010), efetuado por meio do 15º Termo Aditivo, pactuado em razão de atrasos no fornecimento de documentos, informações e equipamentos por parte da Petrobras.29. O quantum da primeira parcela do dano foi apurado por meio do método econométrico, em que se considera que os contratos firmados no contexto observado na Petrobras carregam um sobrepreço equivalente a pelo menos 17% do orçamento-base elaborado pela contratante. Tendo em vista que o valor global previsto pelos orçamentistas da estatal era de R$ 606.600.084,08 (em setembro/2006), o dano calculado pela aplicação do percentual correspondeu a R$ 103.122.014,29.30. De forma conservadora, a data de origem do referido débito foi considerada como o dia 2/10/2010, data de encerramento do contrato ora em exame, pois não foi possível precisar a data do débito em virtude da ausência da completude dos documentos relativos às medições de serviços do contrato e do aditivo, em consonância com o art. 210, §3º, do RI/TCU, segundo o qual, quando não for possível precisar a data do débito com exatidão, far-se-á o seu arbitramento por estimativa, desde que essa providência não desfavoreça o responsável.31. Sobre o emprego do método econométrico, cabe esclarecer que, por ocasião do Fiscobras/2010, a equipe de auditoria não conseguiu avaliar parcela significativa das planilhas orçamentárias dos contratos auditados. Não obstante reiterados esforços realizados pelas fiscalizações de 2010 e de 2016, a economicidade do contrato ora em exame não foi avaliada em virtude da falta de detalhamento do demonstrativo de formação de preços (DFP) da obra (peças 51 a 60), o qual contém diversas verbas sem discriminação dos seus componentes de custo, bem como são poucas as referências de mercado para a tipologia da obra em exame.32. Ainda que os métodos tradicionais de análises de planilhas de custos empregados nas auditorias de obras pelo TCU não tenham produzido uma manifestação conclusiva sobre a ocorrência ou não de sobrepreço no contrato, não puderam ser desprezados os diversos indícios de corrupção existentes na obra, os quais foram descortinados pela Operação Lava Jato.33. Dessa forma, no âmbito do Fiscobras/2016, a equipe de auditoria propôs o uso do estudo econométrico produzido por esta Corte de Contas para quantificar os prejuízos resultantes da cartelização nas contratações da Petrobras. Tal estudo foi aprovado mediante o Acórdão 3.089/2015-Plenário, e o seu emprego nas tomadas de contas especiais foi autorizado pelo Acórdão 1.583/2016-Plenário, de minha relatoria, in verbis:"9.5. autorizar a SeinfraOperações para que, quando da instrução de tomadas de contas especiais instauradas para apurar prejuízos resultantes da atuação de cartel nas contratações da Petrobras, utilize estudos econométricos para apurar os prejuízos nas hipóteses em que a utilização de outros métodos se mostre por demais onerosa e com poucas perspectivas de resultado confiável;"34. Mediante o Acórdão 3.089/2015-Plenário, esta Corte de Contas entendeu que, quando caracterizada a atuação de cartel em processos de contratação pública, o prejuízo causado à Administração poderia ser avaliado pela diferença entre o preço praticado no ambiente cartelizado e o preço que seria obtido em ambiente competitivo, estimada mediante utilização de técnicas de econometria e de análise de regressão consagradas internacionalmente.35. No âmbito do estudo aprovado pelo citado decisum, o dano ao Erário foi definido como a diferença entre o que a Administração pagou pelo bem ou serviço contratado e o que despenderia, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel (overcharge). No caso das licitações da Petrobras conduzidas pela Diretoria de Abastecimento, o valor mais provável do potencial prejuízo causado à estatal - ocasionado pela redução dos descontos nas licitações em razão da existência dos cartéis - é de 17% em relação à estimativa de custo das licitações.36. O parâmetro assim obtido serviria de base para avaliação da legalidade e da economicidade dos contratos celebrados em ambientes de colusão de licitantes, utilizando prática reconhecida na Comunidade Europeia e nos Estados Unidos, em que a Suprema Corte americana já decidiu que aproximações são suficientes para demonstrar a extensão dos danos antitrustes com base em uma inferência justa e razoável, ainda que o resultado seja apenas aproximado.37. É imperioso observar que, em alguns casos, os atos de corrupção abrangem obras extremamente complexas, com serviços de elevada especificidade, o que causa demasiada dificuldade para se estabelecer o preço paradigma de mercado para os itens avaliados. Há impossibilidade de quantificação do dano pelos métodos tradicionais, pois, além de se tratar de obras industriais com a previsão de serviços específicos e o emprego de equipamentos especiais, os quais não contam com sistemas de referência de custos, o grande volume de dados a ser analisado demandaria elevado tempo de análise, com risco de ineficácia processual. É exatamente essa a situação do ajuste ora examinado.38. Impende destacar que, posteriormente, houve um aprofundamento do estudo econométrico pelo Acórdão 1.568/2020-Plenário, assim como outros vários processos de tomadas de contas especiais tiveram dano quantificado com o uso de tal técnica, a exemplo dos seguintes julgados: Acórdãos 758/2023, (relator: Ministro Antonio Anastasia); 2.637/2022, (relator: Ministro Vital do Rêgo); 1.484/2022 (relator: Ministro Jorge Oliveira); e 2.446/2021 (relator: Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa), todos do Plenário.39. A natureza do referido prejuízo difere do conceito de sobrepreço que usualmente é apontado nos processos ordinários do TCU de fiscalização de obras, em que se realiza o confronto dos preços contratados com os referenciais de mercado. In casu, o dano apurado é uma perda econômica decorrente da redução do desconto na licitação, oriunda da atuação cartelizada de licitantes nos certames da Petrobras.[...]VII - Da apreciação de mérito quanto ao valor do débito oriundo do método econométrico89. As três construtoras constituintes do [consórcio] apresentaram diversas alegações contestando o uso do método econométrico para o cálculo do dano. A [empresa 1] buscou parecer da [omissis 1] a fim de obter uma opinião técnica qualificada a respeito dessa metodologia (parecer inserto à peça 278). A [empresa 2] e a [empresa 3], por seu turno, juntaram aos autos pareceres da consultoria [omissis 2] e da [omissis 3], respectivamente. Em síntese tais pareceres abordaram diversas questões, sintetizadas nos tópicos a seguir:[...]90. Todas essas alegações foram minuciosamente analisadas nas instruções de mérito insertas às peças 352 e 362. Ao final, todas as propostas foram uníssonas no sentido de manter integralmente a imputação da primeira parcela do débito apurada pelo método econométrico.91. Acolho integralmente o exame realizado pela unidade técnica, adotando-o como razões de decidir, sem prejuízo de tecer alguns comentários adicionais sobre os argumentos carreados pelos responsáveis.[...]118. A respeito das demais alegações dos responsáveis, cabe repisar algumas considerações análogas às que apresentei ao relatar o Acórdão 2.619/2019-Plenário, em que se apreciou o dano decorrente de cartel em outra contratação da Revap.119. Na ocasião, salientei que o parecer de especialistas contratados pelos defendentes replicou as análises econométricas e os testes estatísticos realizados pela unidade técnica, obtendo resultados idênticos ou extremamente similares, de modo a validar, sob o ponto de vista de replicação matemática, todas as conclusões acerca dos respectivos aspectos testados.[...]121. Consoante explicitado pela unidade técnica, além de validarem os modelos econométricos inicialmente desenvolvidos pela unidade técnica, os especialistas contribuíram para o robustecimento dos seus resultados, ao realizarem novos testes estatísticos, os quais demonstraram que esses modelos não possuem autocorrelação residual, são homocedásticos e não possuem quebras estruturais que poderiam explicar variações nos descontos das licitações. Trata-se, portanto, de aprimoramentos trazidos pelos próprios responsáveis que fortalecem a validade e a confiabilidade do estudo realizado pelo TCU.122. Ao contrário do alegado, não se pretendeu distorcer o parecer dos especialistas elaborado como peça de defesa no âmbito do TC 028.533/2017-8. Houve sim a devida compreensão de que o parecer técnico utilizado como defesa naquele feito apenas replicou os cálculos do TCU para apurar a existência de eventual erro de fórmula ou cálculo, independentemente de análise sobre a adequação do modelo utilizado.123. Todas as demais críticas ao modelo econométrico utilizado pelo TCU foram exaustivamente enfrentadas, dentre elas está a questão da heterogeneidade da amostra e a suposta existência de variáveis que não foram consideradas no estudo econométrico (tais como flutuações cambiais e de custos de insumos, variações de índices inflacionários, e maior ou menor aquecimento do mercado de infraestrutura brasileiro).124. Tais alegações foram minuciosamente enfrentadas pela unidade técnica, que, embasada em relevante bibliografia sobre a matéria, concluiu que, para lidar com o problema de omissão de variáveis relevantes, deve-se incluir variáveis de controle de tempo, indústria e empresa no modelo econométrico.125. Assim, no âmbito do TC 028.533/2017-8, acolhendo parcialmente o argumento apresentado pelos responsáveis naquele feito, que são reiterados nestes autos, foram realizados aprimoramentos adicionais sobre os modelos que pautaram as conclusões exaradas no Acórdão 3.089/2015-Plenário com o objetivo de examinar as alegações de defesa. Tais aprimoramentos englobaram os seguintes procedimentos:[...]126. Os resultados de todos os modelos utilizados confirmam que seguramente o dano causado pelas ações colusivas nas contratações da Petrobras é de pelo menos 17 pontos percentuais. Assim, não se afirmou em momento algum que, a despeito de ter ocorrido alteração do estudo econométrico em sua finalidade, composição das amostras, modificação das premissas e inserção de novas variáveis, ainda assim, o resultado permaneceu exatamente o mesmo: 17% de sobrepreço (overcharge) sobre as estimativas da Petrobras ocasionado pelo suposto cartel.127. Ao contrário, foi demonstrado que todos os aprimoramentos realizados no exame de mérito do TC 028.533/2017-8, embora possam ter apontado um overcharge diferenciado, resultaram na conclusão de que o percentual de 17% anteriormente apresentado era um valor conservador.[...]130. Por fim, no modelo aprimorado foram introduzidos como variáveis de controle o tipo de obra, o valor das estimativas de custos da Petrobras, o número de propostas e a capacidade da empresa, tendo sido confirmado o dano mínimo de 17% em relação à estimativa de custo da Petrobras.[...]139. Diante do exposto, entendo que subsiste integralmente a primeira parcela do débito apurado neste feito, oriunda da aplicação do método econométrico de que trata o Acórdão 3.089/2015-Plenário sobre a estimativa de custo que embasou a celebração do Contrato EPC-1.Acórdão:9.5. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alíneas "c" e "d", e § 2º, ambos da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19, caput; e 23, inciso III, da mesma lei, julgar irregulares as contas dos Srs. [responsáveis], bem como das [empresas 1, 2 e 3] e [empresa 4], condenando-os solidariamente ao pagamento das quantias a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres da Petróleo Brasileiro S.A., atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se na oportunidade os valores já ressarcidos: [...]