Acórdão 866/2017
Sumário:1. A visita técnica como requisito de habilitação do certame só pode ser exigida quando for condição imprescindível ao conhecimento das particularidades do objeto a ser licitado e desde que esteja justificada essa opção.Voto:Trata-se da Representação formulada pela Procuradoria da República no Estado do Amazonas a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Comando Militar da Amazônia, referentes à condução do Pregão Eletrônico 51/2013, cujo objeto consistiu na aquisição de solução de Tecnologia da Informação de Data Center Móvel - DCM.2. Preliminarmente, registro que esta Representação deve ser conhecida, porquanto atende os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso I e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU.3. Como visto no Relatório precedente, o Ministério Público Federal encaminhou expediente a esta Casa de Contas noticiando possível direcionamento de licitação em benefício da sociedade empresária vencedora do certame, empresa [omissis]. Em essência, o Parquet federal suscitou a possibilidade de o Pregão Eletrônico 51/2013 ter sido direcionado para referida empresa, pelo fato de se tratar de produto customizável para fabricação e somente essa empresa tinha o bem para pronta entrega.4. A Secex/AM acertadamente entendeu que não havia elementos nos autos que levassem à conclusão de que houve favorecimento à sociedade empresária [omissis], porquanto a condição de única empresa no país a possuir determinado produto para pronta entrega, por si só, não configura tal hipótese.5. Nada obstante, a unidade técnica constatou a existência de cláusula restritiva à competitividade do certame no edital do Pregão Eletrônico 51/2013, conforme sobressai do subitem 5.1, alínea b, do instrumento convocatório, que veiculou exigência de atestado de visita técnica, sob pena de desclassificação da proposta, sem a devida motivação e sem oferecer às licitantes a alternativa de apresentar declaração de que sua opção de não realizar a vistoria não prejudicaria a consecução do objeto  (peça 3, p. 21), verbis:b) Apresentar juntamente com a Proposta de Preço, Atestado de Visita Técnica (conforme modelo do Anexo VI deste Termo de Referência) assinado e carimbado pelo Diretor/Chefe/Responsável de TI do 4º. CTA, com objetivo de colher subsídios para formulação das propostas, estando ciente das adversidades e das condições gerais pertinentes aos produtos e serviços a serem fornecidos, sob pena de DESCLASSIFICAÇÃO DA PROPOSTA.6. Diante desse contexto, acolhi a proposta da unidade técnica, com a qual concordou o MP/TCU (peça 7), de que fosse realizada a audiência do Sr. [responsável], Ordenador de Despesas do Comando Militar da Amazônia, para que apresentasse razões de justificativa por ter expedido edital com a aludida cláusula, que restringiu a concorrência do Pregão Eletrônico 51/2013, e por ter homologado a adjudicação do certame. O pregoeiro não foi instado a se manifestar nos autos, porquanto não se vislumbrou qualquer falha desse agente, haja vista que sua atuação estava limitada às disposições editalícias.7. O Sr. [responsável] deixou transcorrer in albis o prazo que lhe foi conferido, sem oferecer a esta Corte sua defesa, caracterizando a revelia prevista no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.8. Compulsando os autos verifico que o Pregão Eletrônico 51/2013 tinha por objeto formar Ata de Registro de Preço para contratações e fornecimento de solução de Data Center Móvel - DCM incluindo todos os materiais necessários de forma a garantir o funcionamento e proteção dos equipamentos de TI, rádio e IP, a serem utilizados na Rede Militar de Telecomunicações, incluindo, instalação, configuração, integração, treinamento, operação inicial suporte técnico (garantia, manutenção corretiva) de hardwares, softwares e prestação de serviços de monitoramento dos DCMs. (peça 3).9. De acordo com documento elaborado pela 12ª Inspetoria de Contabilidade e Finanças do Exército (peça 2, p. 22-23), 06 (seis) empresas acorreram ao certame. Dessas, 01 (uma) foi desclassificada por falta de detalhamento na descrição do objeto. Das demais que tiveram suas propostas de preços qualificadas, somente a empresa [sociedade empresária vencedora do certame] logrou êxito na fase posterior de habilitação. As outras 04 (quatro) empresas foram inabilitadas pelo pregoeiro, porquanto não apresentaram o atestado de visita técnica (peça 2, p. 36).10. Lado outro, não se constatou dano ao erário, pois houve negociação do pregoeiro com a única empresa habilitada de modo a conseguir a aquisição dos produtos pelos valores estimados pela administração (peça 2, p. 23 e 34-43). O valor global da Ata de Registro de Preços foi de R$ 24.325.000,00 (peça 2, p. 45).11. O magistério jurisprudencial desta Casa de Contas sufraga a tese de que a exigência de visita técnica como condição prévia à habilitação de licitantes deve estar suficientemente justificada de modo a demonstrar que esta seja medida indispensável para melhor conhecer as particularidades de determinado objeto a ser licitado. Nessa linha de intelecção cito, entre outros, os Acórdãos 1.604/2014, Rel. Min. Subst. Augusto Sherman, e 714/2014, Rel. Min. José Jorge, ambos do Plenário. Do último decisum mencionado reproduzo trecho do Voto que o impulsionou:"7. Em relação à ocorrência descrita na alínea 'a' [exigência, sem justificativa, de visita técnica como pré-requisito de habilitação] do item 2 deste Voto, o edital da licitação (item 5.1.2, subitem 'e') estabelece o atestado de visita técnica como documento obrigatório para a habilitação da empresa licitante, não podendo esse documento ser suprido pela mera declaração da empresa de que efetuou a visita ao local das obras.8. Conforme assinalei no despacho concessivo da cautelar, 'tal exigência carece de fundamento legal, pois a Lei n.º 8.666, de 1993, em seu art. 30, inciso III, dispõe que a documentação relativa à qualificação técnica deve-se limitar à comprovação de que, quando exigido, o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação. Nesse particular, a lei deve ser interpretada restritivamente, vez que enumera, de forma exaustiva, os documentos que poderão ser exigidos dos licitantes'.9. Outrossim, salientei que, apesar de ser possível a exigência de vistoria prévia ao local da obra, 'a necessidade desta deve ser previamente justificada em face das peculiaridades do objeto licitado. Não sendo assim, mostra-se suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para execução do objeto, nos termos consignados pela unidade técnica'.10. Desse modo, conclui na ocasião que, 'na linha dos precedentes referenciados na instrução, penso que o edital da licitação em comento neste ponto incorreu em duas violações: a primeira, estabelecer, sem a devida justificativa, a vistoria técnica como requisição de habilitação; e, a segunda, vedar a apresentação pela empresa licitante de declaração de que visitou o local das obras como forma de substituir ou evitar a referida visita'."12. Como se percebe, desde que imprescindível e justificada, a visita técnica pode ser adotada como requisito de habilitação a interessados em participar de torneios licitatórios.13. Ocorre que o ordenador de despesa, ante sua revelia, deixou de trazer ao descortino do Tribunal as possíveis condições excepcionais que justificariam a exigência editalícia em exame. Nesse contexto, sobressai dos autos a irregularidade apontada pela unidade técnica, de elevada restrição à competitividade do certame. Tanto é que a falta de vistoria técnica foi fator determinante para inabilitar as demais empresas que acorreram ao torneio licitatório.14. Em certames públicos, deve haver cautela por parte do gestor público ao veicular cláusulas editalícias, notadamente em tema de requisitos de habilitação dirigidos às empresas licitantes. Esse cuidado é necessário para que não se ultrapasse a medida fixada pelo legislador, evitando-se, em consequência, que seja infringido o princípio da competitividade, cuja normatividade está amplamente assegurada pelo nosso ordenamento jurídico, conforme explico adiante.15. A Lei n. 8.666/1993, no art. 3º, dispõe que as licitações serão processadas e julgadas na conformidade dos seguintes princípios: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.16. Os referidos princípios correlatos são aqueles que derivam de outros positivados pela lei (Lei 8.666/1993) e que com eles guardam correlação lógica em vista da matéria que disciplinam. Assim é o princípio da competitividade, correlato ao princípio da igualdade.17.Nessa linha, o Decreto 5.450/2005, norma de incidência específica ao certame em análise - que regula o pregão para aquisição de bens e serviços na forma eletrônica -, impõe deferência ao princípio da competitividade:"Art. 5º A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade."18. Segundo o escólio de Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da competitividade é da essência da licitação, tanto é que a lei o encarece em alguns dispositivos, como no art. 3º, § 1º, inc. I, e no art. 90, todos da Lei 8.666/1993 (Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 25ª ed., 2008, p. 526).19. Sobre o aludido princípio, esclarece José dos Santos Carvalho Filho que: "deve o procedimento possibilitar a disputa e o confronto entre os licitantes, para que a seleção se faça da melhor forma possível. Fácil é verificar que, sem a competição, estaria comprometido o próprio princípio da igualdade, já que alguns se beneficiarão à custa do prejuízo dos outros". (Manual de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 23ª ed., 2010, p. 268).20. De ressaltar que a competitividade está associada à efetiva disputa entre os participantes do certame, o que foi obstado devido à exigência de vistoria técnica, à qual resultou na inabilitação de quase a totalidade das empresas que participaram da disputa.21. Diante da cristalina restrição ao caráter competitivo do certame por meio de cláusula editalícia que veiculou obrigação de atestado de visita técnica, sob pena de desclassificação da proposta, sem qualquer motivação para tanto e sem oferecer aos licitantes a alternativa de apresentar declaração de que a opção de não realizar a vistoria não prejudicaria a consecução do objeto, tendo em vista ainda o alto valor do objeto licitado (mais de R$ 24 milhões), creio que deve ser aplicada ao ordenador de despesas a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, em face da grave infração à norma legal.22. Quando constatada que a inclusão em instrumentos convocatórios de cláusula potencialmente limitativa à competição, no caso concreto, compromete a disputa e, em consequência, frustra os objetivos da licitação de obter a contratação mais vantajosa para Administração e de garantir a isonomia de oportunidades a todos que se interessarem em contratar com o Poder Público, esta Corte de Contas tem apenado o responsável com multa, consoante sobressaem dos excertos colhidos da ferramenta de pesquisa jurisprudência selecionada[...]:Acórdão 320/2013-Plenário (Rel. Min. Raimundo Carreiro) A participação do gestor na aprovação de licitação com características restritivas motiva a aplicação de multa. A assinatura de contrato não é ato de simples formalismo, pois faz lei entre as partes e materializa responsabilidade entre os partícipes.Acórdão 184/2012-Plenário (Rel. Min. Subst. Augusto Sherman) A celebração de contratos resultantes de procedimentos licitatórios conduzidos por ente municipal, custeados com recursos federais, em que foram verificadas diversas cláusulas restritivas ao caráter competitivo dos respectivos certames justifica a apenação do gestor e de procuradores municipais que contribuíram para a consumação das irregularidades.23. Firmadas essas premissas, acolho a proposta da unidade técnica de aplicar multa ao gestor, de dar ciência ao Comando Militar da Amazônia sobre a ilegalidade precitada e de enviar cópia do acórdão que vier a ser proferido, assim como do relatório e do voto que o fundamentarem, ao representante.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso I e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, conhecer desta Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. aplicar ao Sr. [responsável] a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (artigo 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;9.3. dar ciência ao Comando Militar da Amazônia de que exigir visita técnica em instrumentos convocatórios como requisito de habilitação do certame está, em regra, em dissonância com os arts. 3º, caput e § 1º, inciso I, e 30, inciso III, da Lei n. 8.666/1993 c/c art. 5º do Decreto 5.450/2005, a não ser quando for condição imprescindível ao conhecimento das particularidades do objeto a ser licitado e desde que esteja justificada essa opção, sendo suficiente a declaração do licitante de que conhece as condições locais para a execução do objeto;