Acórdão 2144/2007
Voto:A Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, ao instituir o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, estabeleceu tratamento diferenciado e favorecido às empresas da espécie, "inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos" (art. 1º, inciso III). Inseriu, assim, em seu Capítulo V ("Do Acesso aos Mercados"), entre outras, as regras constantes dos seguintes artigos:"Art. 44. Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte."[...]2. É certo que para maior esclarecimento dos participantes as regras editalícias deveriam deixar claro o procedimento adotado para concessão da preferência legal, inclusive no que concerne ao disciplinamento da forma de comprovação da licitante para identificar-se como microempresa ou empresa de pequeno porte.3. Entendo, contudo, conforme consignei no despacho concessivo da cautelar, que tal requisito não se fazia obrigatório. De fato, em uma análise mais ampla da lei, observo que seu art. 49 explicita que os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte previstos em seus arts. 47 e 48 não poderão ser aplicados quando "não forem expressamente previstos no instrumento convocatório". A lei já ressalvou, portanto, as situações em que seriam necessárias expressas previsões editalícias. Dentre tais ressalvas, não se encontra o critério de desempate com preferência para a contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte, conforme definido em seus arts. 44 e 45 acima transcritos.4. A existência da regra restringido a aplicação dos arts. 47 e 48 e ausência de restrição no mesmo sentido em relação aos arts. 44 e 45 conduzem à conclusão inequívoca de que esses últimos são aplicáveis em qualquer situação, independentemente de se encontrarem previstos nos editais de convocação.[...]8. Observo, aliás, que os comandos contidos nos arts. 44 e 45 são impositivos ("proceder-se-á da seguinte forma..."), ao passo que a redação conferida aos arts. 47 e 48 deixam claro seu caráter autorizativo ("a administração pública poderá..."). As regras insculpidas nos arts. 44 e 45 não são, portanto, facultativas, mas auto-aplicáveis desde o dia 15.12.2006, data de publicação da Lei Complementar 123.9. Não poderia, portanto, a Comissão Permanente de Licitação da Coordenadoria de Gestão de Recursos Materiais da Universidade Federal da Grande Dourados ter declarado a empresa Excede Construções e Planejamento Ltda. vencedora da tomada de preços 003/2007, sem antes facultar à [empresa licitante]- ME a apresentação de nova proposta de preços, de forma a dar cumprimento ao art. 45 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte.Acórdão:9.1. revogar a medida cautelar concedida em 02.08.2007 que suspendeu a execução de todos os atos tendentes a dar início ou continuidade à execução do objeto licitado por meio da tomada de preços nº 003/2007 - Processo nº 230005.000773/2007-26 - UFGD);9.2. determinar à Fundação Universidade Federal da Grande Dourados que, em continuidade ao processo referido no subitem anterior, verifique:9.2.1. se a firma Excede Construções e Planejamento Ltda., que apresentou o melhor preço, pode ser considerada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos da Lei Complementar 123/2006, devendo, em caso afirmativo, declarar-lhe vencedora do certame;9.2.2. em caso negativo, se a firma Telear - Telecomunicações, Eletricidade e Construções Ltda. cumpre o requisito mencionado no item anterior;9.2.3. na hipótese referida no subitem 9.2.2 supra, se a firma Telear está disposta a apresentar proposta de preço inferior à consignada pela Excede, situação em que deverá ser declarada vencedora da licitação;