Acórdão 1467/2022
Voto:Aprecia-se nesta oportunidade Representação da Secretaria do Tribunal de Contas da União no Amazonas, em face de possíveis irregularidades na condução, pelo Comando da 12ª Região Militar (12ª RM), dos serviços de transporte aéreo de cargas e passageiros por intermédio do PE/SRP 1/2021, cujo valor anual do contrato foi estimado pela administração em R$ 7.975.738,80.2.	A irregularidades apuradas foram as seguintes: i) cláusula restritiva no edital; (ii) excesso de formalidade; e (iii) inabilitação irregular de licitantes. As referidas irregularidades "propiciaram a seleção de proposta que não era a mais vantajosa para a administração, com dano ao erário estimado em R$ 880.800,00" (Peça 13, p. 9). Além disso, concluiu-se que haveria perigo na demora diante da possibilidade de novas adesões à ata de registro de preços (Peça 13, p. 10).3.	Em cognição sumária e não-exauriente, diante da plausibilidade jurídica do pedido, reputei estarem presentes os requisitos e concedi, sem oitiva prévia, medida cautelar a fim de que a 12ª Região Militar suspendesse novas contratações e novas adesões à Ata de Registro de Preços decorrente do PE/SRP 1/2021, até a deliberação definitiva desta Corte (Peça 16), medida posteriormente referendada pelo Tribunal, por meio do Acórdão 2695/2021 - TCU - Plenário (Peça 25).4.	Adicionalmente, em meu Despacho, determinei a oitiva da unidade jurisdicionada e da [empresa 1] para que se pronunciassem quanto às irregularidades suscitadas (Peça 13, p. 10-12). Além disso, determinei diligenciar a 12ª Região Militar para que encaminhasse cópia dos processos de pagamento relacionados ao Contrato 14/2021, assim como informações sobre pedidos de adesão já autorizadas (Peça 13, p. 10-12).5.	Realiza-se nesta fase processual a análise das respostas às comunicações processuais efetivada pela Selog na instrução à Peça 37.[...]19.	No que se refere à inabilitação de licitantes reafirma que foram irregulares a inabilitação das [empresas 4 e 5], classificadas em 2º e 3º lugar no certame, pois foi usado argumento genérico de que teriam deixado de "atender na íntegra o edital", sem a devida motivação do ato administrativo e, ainda, porque não foi dada oportunidade para as empresas mencionadas, nem para a [empresa 6], classificada em 4º lugar, terem suas propostas comerciais finais analisadas antes da habilitação20.	A Selog registra, também, que os fundamentos de inabilitação apresentados pela UJ em sua manifestação não foram aduzidos pelo pregoeiro em nenhum momento, e sim pela própria [empresa 1] no recurso que apresentou contra a habilitação da [empresa 7] e das demais licitantes. Ao apreciar o referido recurso, o pregoeiro se manifestou expressamente apenas sobre os fundamentos de impugnação da habilitação da [empresa 7], mas nada disse sobre as falhas apontadas na documentação das demais licitantes.21.	A Selog argumenta que o TCU já vinha decidindo, ainda na época de utilização do pregão presencial, que não há previsão legal para que sejam examinados, na fase de aceitação de propostas do pregão, outros aspectos que não aqueles relacionados ao conteúdo do envelope da proposta comercial, sendo, portanto, indevida a inabilitação de licitante antes da abertura do envelope contendo a documentação de habilitação (Acórdão 7.724/2011-TCU-2ª Câmara, de minha relatoria).[...]27.	Inicialmente, depreendo que a Representação pode ser conhecida por este Tribunal, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014.28.	Quanto ao mérito, concordo com o exame empreendido pela unidade instrutora, cujos fundamentos por percucientes incorpora às minhas razões de decidir, sem prejuízo das considerações aduzidas na sequência.29.	Realizadas as diligências e oitivas determinadas, verifico que a análise de seu resultado aponta para a existência da irregularidade representada. O exame da documentação do pregão demonstra que as [empresas 4 e 5], classificadas respectivamente em 2º e 3º lugar no certame, foram inabilitadas sob o argumento genérico de que teriam deixado de "atender na íntegra o edital" (Peça 7, p. 2), sem a apresentação dos pressupostos que fundamentaram a decisão, em violação ao princípio da motivação e à jurisprudência do TCU.30.	Além disso, não foi dada oportunidade para as empresas mencionadas, nem para a [empresa 6], classificada em 4º lugar, terem suas propostas comerciais finais analisadas antes da habilitação. Conforme se extrai da ata complementar do pregão (Peça 7), as empresas classificadas em 2º [empresa 4], 3º [empresa 5] e 4º lugar [empresa 6] não foram convocadas para apresentar a proposta comercial final, após a fase de lances, tendo sido sumariamente inabilitadas.31.	O item do edital considerado descumprido seria o 9.11.7, que exigia a apresentação de Programa de Integridade como critério de habilitação para as empresas participantes, item que não encontra amparo na Lei 8.666/1993, que estabelece um rol taxativo de documentos de habilitação (arts. 27 a 31) e na Lei 12.846/2013 utilizada como referência para a inclusão do critério, dado que não decorre dessa lei a possibilidade de se exigir o referido Programa de Integridade nos processos de licitação.32.	Aliás, como bem ressaltou a Selog, ainda que se pudesse admitir a aplicabilidade por analogia da nova lei à licitação, Lei 14.133/2021, essa norma, em seu art. 24, 4º, previu a obrigatoriedade de se exigir Programa de Integridade apenas nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, assim consideradas aquelas superiores a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), sendo, ainda, concedido ao licitante vencedor prazo de seis meses após a celebração do contrato para apresentação do Programa.33.	Ressalto, ainda, que nenhuma das normas aduzidas nas manifestações (Lei 13.460/2017, Decreto 9.203/2017 e Portaria CGU 1.089/2018) preveem a possibilidade de tal exigência como critério de habilitação em licitações públicas.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014 para, no mérito, considerá-la procedente;[...]9.3. determinar ao Comando da 12ª Região Militar, com fundamento no art. 4º, inciso I da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de 30 dias, adote providências quanto aos itens abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:9.3.2. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, anule a decisão do pregoeiro de inabilitar as licitantes classificadas nos 2º, 3º e 4º lugares no âmbito do PE/SRP 1/2021, tendo em vista que o ato em questão foi praticado sem a devida motivação e antes da abertura das propostas comerciais das respectivas empresas, em desrespeito aos art. 38 e 39 do Decreto 10.024/2019 e à jurisprudência do TCU (Acórdão 1.188/2011-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman e Acórdão 7.724/2011-TCU-2ª Câmara, Relator Ministro Aroldo Cedraz);9.3.3. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal c/c art. 49, §2º da Lei 8.666/1993, anule todos os atos subsequentes e diretamente dependentes das inabilitações acima referidas, retornando o processamento da licitação ao estágio em que o certame se encontrava, mantendo-se, excepcionalmente, os efeitos do Contrato 14/2021 até que nova contratação no âmbito do PE/SRP 1/2021 seja efetivada, em observância ao art. 21, parágrafo único do Decreto-Lei 4.657/1942, desde que, consultadas as licitantes, exista expectativa concreta de manutenção da proposta mais vantajosa obtida no certame.