Acórdão 1691/2020
Voto:Tratam os autos, originariamente, de representação formulada pela [representante], contra a aceitação de atestado de capacidade técnica apresentado pela licitante vencedora do Pregão Presencial 25/2018, com indícios de falsidade material, por parte do pregoeiro da Administração Regional no Estado do Mato Grosso do Serviço Nacional de Aprendizagem Rural (Senar-AR/MT), Sr. [pregoeiro]. O certame tinha por objeto o cadastramento de empresa em sistema de registro de preços para "futura e eventual contratação de empresa especializada no serviço de montagem do evento SUMMIT AGRIHUB" (edital de 23/3/2018, peça 10).2.No âmbito deste Tribunal, foram promovidas as audiências e diligências cabíveis, que levaram a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas/Selog a concluir pelo conhecimento e procedência parcial da representação e propor a decretação da inidoneidade da [empresa 1] e a rejeição das razões de justificativa do pregoeiro, Sr. [pregoeiro], sem, contudo, aplicar-lhe multa.3.O Relator, Ministro Benjamin Zymler, divergiu parcialmente da unidade técnica, e prolatou o Acórdão 2.771/2019-TCU-Plenário (peça 60), declarando inidônea a empresa licitante [empresa 1] e aplicando ao gestor, a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.553/1992 no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), pelas seguintes razões:"i) os elementos constantes dos autos permitem concluir, sem nenhuma dúvida, que a licitante vencedora é meramente uma empresa de fachada;ii) a licitante vencedora era empresa recém-criada, sem empregados registrados, sem capacidade própria de locação e fornecimento dos itens contratados;iii) robustos indícios de falsidade material do atestado apresentado pela licitante vencedora, emitido por empresa cujos sócio é cônjuge/companheiro da proprietária daquela;iv) ausência de comprovante de existência da empresa que emitiu o atestado, bem como de documento fiscal comprovando a execução dos serviços alegadamente prestados;v) deveria ser de conhecimento do pregoeiro que a Sra. [omissis], proprietária da empresa emissora do atestado, com brevíssimo tempo de existência, trabalhava para outra empresa e que havia indícios de que a licitante era mera empresa de fachada;vi) o pregoeiro não investigou a denúncia sobre a validade do atestado apresentado pela licitante".4.Examina-se, nesta oportunidade, pedido de reexame interposto contra o aludido decisum pelo Sr. [pregoeiro] (peças 76-77), alegando, em apertada síntese, que: a) seguiu todos os trâmites legais, bem como as disposições do edital, previstos para a execução do Pregão Presencial; b) não houve má-fé, dolo e/ou erro grosseiro em sua conduta, motivo pelo qual a multa deveria ser afastada ou ter reduzido o seu valor.5.Na instrução de mérito, após detida análise (peça 86, p. 3-13), a Secretaria de Recursos concluiu que o recorrente seguiu os trâmites legais para realização do pregão presencial, não obstante não tenha agido com o zelo desejável, exigindo maiores informações para certificar-se da validade do atestado de capacidade técnica. Entendeu ainda que, para caracterização de "erro grosseiro", é necessária a comprovação de que o responsável agiu com culpa grave e as circunstâncias do presente caso concreto impedem a caracterização da conduta do recorrente como "erro grosseiro", para os fins do art. 28 da LINDB e do Decreto 9.830/2019. Desta forma propôs conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a sanção de multa aplicada pelo item 9.2 do acórdão recorrido.[...]7. No mérito, manifesto concordância com a proposta apresentada pela Secretaria de Recursos, cujos fundamentos incorporo a estas razões de decidir, no sentido de afastar a sanção de multa aplicada pelo item 9.2 do acórdão recorrido, sem prejuízo das observações que faço a seguir:8.Com efeito, considerando as razões que levaram o Ministro Relator do Acórdão recorrido, a multar o recorrente (item 3 desta instrução), verifico que o presente pedido de reexame diz respeito, objetivamente, ao nível de culpabilidade e responsabilidade do pregoeiro do Senar, na admissão e reconhecimento de atestado de capacidade técnica emitido pela [empresa 2], em favor da licitante vencedora [omissis].[...]10.Por sua vez, no que se refere ao argumento do recorrente de ausência de má-fé, dolo e/ou erro grosseiro por sua parte (peça 76, p. 11-14 e peça 77), destaco os seguintes trechos da instrução da Serur, em virtude da completude das informações, com os quais também manifesto minha concordância:" (...) Primeiramente, faz-se necessário analisar o conceito de "erro grosseiro", para fins de responsabilização do agente público. Para tal, apresenta-se abaixo o conteúdo do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei 4.657, de 1942), com a redação dada pela Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, mencionada pelo recorrente, verbis:"Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro" [...].4.10. Como se vê, a LINDB estatui que o agente público responderá pessoalmente por erro grosseiro ou dolo, praticamente nivelando a gravidade das duas condutas. Todavia, não conceituou "erro grosseiro". Esse conceito foi somente trazido pelo Decreto 9.830, de 10 de junho de 2019, em seu art. 12, § 1º, ao regulamentar o disposto nos arts. 20 a 30 da LINDB:Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais.4.11.Por oportuno, transcreve-se excerto de recente voto, proferido pelo Exmo. Ministro Benjamin Zymler, condutor do Acórdão 4.771/2019-TCU-1ª Câmara, verbis:70. Conforme expus no voto condutor do Acórdão 2391/2018-Plenário, o erro grosseiro, para fins de responsabilização no âmbito desta Corte de Contas, é o que decorre de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.71. A propósito do tema, esse entendimento foi adotado no Decreto 9.830, de 10 de junho de 2019, que regulamentou os novos artigos da LINDB, cujo art. 12, § 1º dispôs o seguinte: considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.72. Sem avançar em eventual discussão a respeito da aplicabilidade da norma infralegal à esfera controladora, o fato é que parece haver uma convergência na doutrina e na aplicação prática da nova lei, no sentido de que o parâmetro de responsabilização na esfera sancionadora é a culpa grave.4.12.Em outros arestos, o Tribunal tem seguido essa linha de entendimento, de que para a aplicação de sanções (multa), não basta a configuração da culpa strito senso, mas é necessária a configuração do dolo ou da culpa grave, exemplificando inclusive alguns casos da espécie:1. Para fins de ressarcimento ao erário, a responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU caracteriza-se pela constatação de culpa stricto sensu, sendo desnecessário evidenciar a conduta dolosa ou a má-fé do agente público. 2. Para a finalidade de aplicação de sanções administrativas, há que se verificar a ocorrência de culpa grave ou dolo do administrador público. (Acórdão 11.762/2018-TCU-2ª Câmara, Min. Marcos Bemquerer) Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) o pagamento de serviços de natureza continuada prestados sem respaldo contratual, em afronta ao art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993. (Acórdão 13.053/2019-TCU-2ª Câmara, Min. Augusto Nardes) Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa (Acórdão 2.699/2019-TCU-1ª Câmara, Min. Vital do Rêgo) Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado (Acórdão 185/2019-TCU-Plenário, Min. Benjamin Zymler) 4.13.Assim, tem-se que o erro grosseiro, no entender desta Corte de Contas, é aquele praticado com culpa grave.4.14.Tornando ao caso vertente, tem-se que a conduta do pregoeiro não pode ser considerada eficiente, tendo ele contribuído para a contratação de empresa que se revelou posteriormente de fachada, e por não ter ele conduzido a verificação do atestado de capacidade técnica, por meio de diligências adicionais além daquela por ele promovida na forma da peça 5, diligências essas previstas no próprio Edital, itens 7.10 e 16.4 (peça 10, p. 7 e 13). Entretanto, sopesadas:i) as circunstâncias do caso concreto (exíguo prazo para contratação do objeto, cuja protelação poderia pôr em risco a realização do evento e causar prejuízo à instituição);ii) o fato de o Senar-AR/MT não dispor dos mesmos recursos de informação presentes nesta Corte de Contas, caracterizando disparidade de armas em desfavor do recorrente;iii) o valor da contratação foi inferior ao da segunda classificada;iv) o evento foi realizado de forma satisfatória, com alcance dos objetivos pretendidos na contratação;v) não ter havido violação explícita de dispositivos legais e regulamentares aplicáveis à espécie;vi) ausência de indícios de que o pregoeiro tenha agido em conluio com empresa fictícia ou com seus representantes ou se beneficiado do certame;conclui-se não poder ser caracterizada a conduta do recorrente como erro grosseiro ou dolosa.4.15.A manutenção da penalidade de multa mostrar-se-ia, desse modo, medida desproporcional. A esse respeito, insta considerar que os princípios da proporcionalidade e o da razoabilidade são decorrência implícita do princípio do devido processo legal, estabelecido no art. 5º LIV, da Constituição, no seu sentido material ou substantivo. O princípio da proporcionalidade é também chamado de princípio da vedação do excesso.4.16.Na proporcionalidade, além de obedecer aos requisitos legais e constitucionais do devido processo, seja na função de intérprete, seja na de julgador, o resultado deverá ser adequado, necessário e proporcional, dentro dos seguintes conceitos: I - Adequação: a medida alcançada deve ser adequada para a busca dos fins almejados;II - Necessidade: verifica-se se não há outra medida menos gravosa para o alcance da finalidade buscada;III - Proporcionalidade em sentido estrito: efetiva ponderação, em sentido estrito, entre os benefícios e prejuízos advindos da decisão escolhida.4.17.A razoabilidade, segundo Virgílio Afonso da Silva, é por vezes confundida com a proporcionalidade, inclusive pelo próprio STF, e traduz-se na"exigência de "compatibilidade entre o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da legitimidade dos fins". (...) o conceito de razoabilidade, na forma como exposto, corresponde apenas à primeira das três sub-regras da proporcionalidade, isto é, apenas à exigência de adequação entre meios e fins. A regra da proporcionalidade é, portanto, mais ampla do que a regra da razoabilidade, pois não se esgota no exame da compatibilidade entre meios e fins." (DA SILVA, Virgílio Afonso. O Proporcional e o Razoável. Revista dos Tribunais nº 798. 2002. P. 33-34 e 38) 4.18.No caso vertente, entende-se que a aplicação de multa atende ao critério de adequação, visto que visa a reprimir conduta considerada ineficiente pelo gestor público; entretanto, não atende aos critérios de necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, visto que a admoestação da Corte e as determinações ao Senar constituem-se em medida suficientemente pedagógica face às circunstâncias do caso concreto e às exigências da LINDB.4.19.Portanto, sopesados esses fatores, sou de opinião de que o presente pedido de reexame deva ser provido, para afastar a multa aplicada ao recorrente".11.Nessas condições, a deliberação recorrida merece reparo tendo em vista que para caracterização de "erro grosseiro" é necessária a comprovação de que o responsável agiu com culpa grave e as circunstâncias do caso concreto impedem a caracterização da conduta do recorrente como "erro grosseiro", para os fins do art. 28 da LINDB e do Decreto 9.830/2019. Desta forma, propõe-se conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a sanção de multa aplicada pelo item 9.2 do acórdão recorrido.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame interposto por [pregoeiro] e, no mérito, dar-lhe provimento, para afastar a sanção de multa aplicada pelo item 9.2 do acórdão recorrido;