Acórdão 419/2010
Sumário:1. O art. 3º da Lei nº 11.638/2007 não alcança as empresas públicas unipessoais. 2. As empresas públicas apenas estão obrigadas a contratar auditoria independente para auditar suas demonstrações contábeis no caso de expressa previsão legal ou estatutária, tendo em conta o disposto no art. 16, parágrafo único, do Decreto nº 3.591/2000. Relatório:Trata-se de consulta apresentada pelo Ministro de Estado da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, [omissis], "a respeito da obrigatoriedade de a Empresa Brasileira de Pesquisa Agropecuária - Embrapa contratar auditor independente registrado na Comissão de Valores Mobiliários para auditar suas demonstrações financeiras".Voto:Este processo constou da pauta da sessão do Plenário de 08/04/2009, quando ainda estava sob a relatoria do Ministro Marcos Vinicios Vilaça, mas o julgamento não aconteceu em virtude da concessão de vista ao Ministro Walton Alencar Rodrigues, durante a fase de discussão.2. Naquela ocasião, o então Relator apresentou o seguinte voto, com o qual manifesto a minha inteira concordância para fundamentar a deliberação que proponho:"Verifico que a presente consulta preenche os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 264 e 265 do Regimento Interno do TCU, e, por conseguinte, deve ser conhecida, na forma genérica de se saber se as empresas públicas estão sujeitas à obrigação de apresentar parecer de auditor independente sobre suas demonstrações contábeis junto do relatório de gestão que integra a prestação de contas.2. A dúvida surgiu com o advento da Lei nº 11.638/2007, cujo art. 3º determina que se aplicam 'às sociedades de grande porte (...) a obrigatoriedade de auditoria independente por auditor registrado na Comissão de Valores Mobiliários', ao passo que a prescrição do Decreto nº 3.591/2000, contida no seu art. 16, é no sentido de que 'a contratação de empresas privadas de auditoria pelos órgãos ou pelas entidades da Administração Pública Federal indireta somente será admitida quando comprovada (...) a impossibilidade de execução dos trabalhos de auditoria diretamente pela Secretaria Federal de Controle Interno ou órgãos setoriais do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal', excetuadas as contratações para as auditorias nas companhias abertas (§ 3º do art. 177 da Lei nº 6.404/76), no Banco Central do Brasil e nos fundos por ele administrados e nas 'empresas públicas que tenham a obrigação legal ou estatutária de ter suas demonstrações financeiras avaliadas por auditores independentes'.3. Logo se nota, todavia, que a nova Lei nº 11.638/2007 reporta-se ao conjunto 'sociedades', cuja definição, seja qual for, envolve a participação de mais de uma pessoa.4. De fato, o art. 981 do Código Civil estabelece que 'celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados.' O comercialista José Edwaldo Tavares Borba ensina que 'a palavra sociedade (...) nomeia o contrato em virtude do qual duas ou mais pessoas congregam bens e esforços para desenvolver um negócio (...) ' (in Direito Societário, 9ª edição, Renovar, 2004, pág. 9). Da mesma maneira, Rubens Requião cita a definição de sociedade dada pelo Dicionário Jurídico-Comercial, de Ferreira Borges: 'é um contrato pelo qual duas ou mais pessoas convêm voluntariamente em pôr alguma coisa em comum para melhor negócio lícito e maior ganho com responsabilidade nas perdas' (in Curso de Direito Comercial - 1º volume, 27ª edição, Editora Saraiva, 2008, pág. 369).5. Realmente, parece mesmo lógico que a Lei nº 11.638/2007 tenha se dirigido apenas às entidades pluripessoais, a fim de proteger a posição dos sócios minoritários por meio da obrigatoriedade de auditoria externa, não deixando nas mãos do controlador o poder de autofiscalizar sua própria administração.6. No caso das empresas públicas unipessoais, constituídas não pela forma de sociedade, mas com capital exclusivo da União, nos termos do inciso II do art. 5º do Decreto-Lei nº 200/67, evidentemente que tal preocupação protetiva não se aplica, bastando a elas a fiscalização dos seus controles internos, a não ser que por algum outro motivo a legislação dispuser ao contrário.7. Dessa forma, está demonstrado que a Lei nº 11.638/2007, ao falar de 'sociedades', não atinge as empresas públicas unipessoais nem produz perturbação ao Decreto nº 3.591/2000. É exigível o parecer de auditoria independente apenas para as empresas públicas que tenham tal obrigação por conta de lei - como aquelas vinculadas ao Sistema Financeiro Nacional ou, agora, aquelas organizadas como sociedades e que sejam de grande porte - ou dos respectivos estatutos, a teor do referido decreto."3. Tenho a acrescentar, com absoluto respeito aos que porventura entendam de modo diverso, que considero eventual exigência de parecer de auditoria independente, para as empresas públicas de grande porte, uma providência desnecessária, dispendiosa, burocrática e, acima de tudo, em desacordo com a lei.4. Vejo-a como desnecessária porque a tarefa que se espera do auditor independente pode ser desempenhada pelo Controle Interno. Aliás, a orientação expressa do Decreto nº 3.591/2000 é exatamente de evitar repassá-la a empresas privadas. Já há uma suficiência de controle, falemos assim, no sistema de que participam a Auditoria Interna, o Controle Interno e o TCU. Os riscos, portanto, estão diluídos.5. É uma providência dispendiosa, pois há o custo contratual e ainda o custo de se ocupar parcela da estrutura das empresas, costumeiramente escassa, no atendimento de demandas de preparação e colaboração com o trabalho de auditoria independente, retirando tempo e disponibilidade para mais dedicação às finalidades institucionais. Os referidos custos financeiro e administrativo não me parecem valer a pena para o tipo de organização de que estamos tratando. E sendo muitas delas atingidas, torna-se significativa a despesa para a Administração Pública.6. Envolve também uma carga adicional de burocracia, na medida em que dependerá da abertura de processo de contratação e acarretará a necessidade de acompanhamento e de gestão do respectivo contrato.7. Por último, segundo meu pensamento, consiste numa providência que, embora indubitavelmente bem-intencionada, se afasta do propósito da lei e vai além do que foi por ela determinado. Para mim, a inclusão de todas as empresas públicas de grande porte na obrigatoriedade de contratar parecer de auditor independente não é o que a lei diz ou pretendeu dizer. Mesmo que se entenda que a auditoria seja de utilidade para pessoas ou setores específicos, é preciso admitir que está faltando a necessária imposição legal que se dirija claramente a outras figuras que não as sociedades, no contexto da Lei nº 11.638/2007. A realidade jurídico-normativa não conferiu importância bastante para esse suposto ponto positivo, como mostra a fundamentação desenvolvida pelo Ministro Marcos Vinicios Vilaça, no começo transcrita.8. Ainda mais, estou de acordo com a posição do Ministério Público junto ao TCU no sentido de que as normas próprias do direito societário, tais quais as definidas na Lei nº 11.638/2007, não devem ser aplicadas genericamente às empresas públicas, submetidas, antes de outra coisa, ao regime administrativo. Até porque, em regra, as empresas públicas não são sociedades.Acórdão:9.2. responder ao consulente que:9.2.1. o art. 3º da Lei nº 11.638/2007, que prevê a obrigatoriedade de auditoria independente para as sociedades de grande porte, não se aplica às empresas públicas unipessoais, constituídas com capital exclusivo da União, nos termos do inciso II do art. 5º do Decreto-Lei nº 200/67, as quais, desse modo, não são revestidas na forma de sociedade;9.2.2. as empresas públicas apenas ficam obrigadas a contratar auditoria independente para auditar suas demonstrações contábeis no caso de expressa previsão legal ou estatutária, haja vista o disposto no art. 16, parágrafo único, do Decreto nº 3.591/2000, estando incluídas nesse rol aquelas que eventualmente tenham assumido a forma societária e sejam de grande porte, segundo a Lei nº 11.638/2007;