Acórdão 1488/2023
Voto:Cuidam os autos de relatório de auditoria de conformidade, no âmbito do Fiscobras 2018, realizada no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), no período compreendido entre 7/5/2018 e 13/7/2018, em cumprimento ao Acórdão 2.421/2017-Plenário, com o objetivo de fiscalizar, dentre outros objetos, as ações de melhoramentos no canal de navegação da hidrovia do Rio São Francisco.2. A fiscalização teve por objeto a execução dos Contratos 889/2017-DAQ/DNIT e 264/2018/2017-DAQ/DNIT, que compreendiam, respectivamente, a execução de serviços emergenciais de dragagem em dois trechos do Rio São Francisco e a manutenção e operação da Eclusa de Sobradinho.3.No tocante ao Contrato 889/2017-DAQ/DNIT, foram identificados os seguintes achados:[...]b) despesas sem comprovação da efetivação ou acima dos preços de referência do mercado, em afronta ao art. 63 da Lei 4.320/1964, e ao art. 3º e 4º do Decreto 7.983/2013, a saber:b1) Instalação de Canteiro de obras - trecho 1 (Penedo/AL a Neópolis/SE): R$ 568.357,67;b2) Instalação de Canteiro de obras - trecho 2 (Pão de Açúcar/AL a Porto da Folha/SE): R$ 642.085,63; e[...]6. Nada obstante, foi realizada audiência do Sr. [responsável], na condição de fiscal do Contrato 889/2017-DAQ/DNIT, em razão de atestar despesas irregulares de aluguéis de imóveis de terceiros nas cidades de Neópolis/SE e Pão de Açúcar/AL (espaços em hotéis, pousadas, salas para escritórios etc.) como áreas destinadas a cumprir a função do item orçamentário contratado de "Instalação de Canteiro de Obras" do orçamento referencial daquela avença (trecho 1 e 2 das dragagens).7. O responsável apresentou as suas razões de justificativa sustentando, em síntese, que houve um aumento do número de empregados da mão de obra ordinária da obra nos meses de pico, com o consequente acréscimo de empregados do Consórcio Drenagem L&amp;P a serem alojados no canteiro de obras, ante as previsões do projeto básico/orçamento referencial do Contrato 889/2017-DAQ-DNIT.8. Considerando a Norma Regulamentadora NR18 do Ministério do Trabalho e Previdência, defendeu que os canteiros deveriam dispor de alojamento, lavanderia e área de lazer, obrigatoriamente nos casos em que houver profissionais alojados, vestiário para troca de roupa dos trabalhadores que não residem no local, e ainda local adequado para refeições, o que teria motivado o aluguel dos imóveis nas localidades mencionadas.[...]11. Verificou-se, no caso em exame, que a executante do Contrato 889/2017-DAQ/DNIT não adotou a implantação/construção dos canteiros da obra por contêineres, estruturas ou edificações in loco. Optou-se pela locação de imóveis e de instalações hoteleiras, o que estava em desacordo com o projeto básico e com as cláusulas contratuais.12. Caso considerasse essa solução a mais vantajosa e adequada, caberia ao Dnit promover alteração contratual necessária, mediante a celebração de termo aditivo, com a devida avaliação dos impactos no orçamento dos serviços contratados.13. Ao invés de pleitear tal alteração contratual, o fiscal do contrato atestou indevidamente os serviços de instalação de canteiros, violando o disposto no art. 62 da Lei 4.320/1964.14. Ora, não deveria o fiscal do contrato atestar as despesas do item orçamentário "Canteiro de Obras" com medições baseadas em aluguéis de imóveis como se fossem gastos incorridos na construção e instalação de dependência para os empregados. Acrescente-se, ainda, que a atestação das despesas ocorreu sem a apresentação sequer dos recibos ou notas fiscais de serviços dos aluguéis alegados como utilizados para executar o serviço "Canteiro de Obras".15. Também não consta dos autos avaliação se os custos incorridos pelo consórcio com o aluguel de imóveis e com a hospedagem de seus empregados na rede hoteleira das regiões das obras de dragagem foram maiores ou menores que os valores orçados no projeto básico/orçamentação base original.16. Ressalte-se que esta Corte tem considerado irregularidade grave o pagamento por serviços não realizados para dar cobertura a suposta execução de outros serviços ou aquisições sem previsão contratual, conforme revela o sumário do Acórdão 2.140/2021-Plenário (rel. Min. Marcos Bemquerer):"1) A prática do 'pagamento por química' implica, em síntese, a utilização de serviços previstos em contrato, porém não executados, para dar cobertura à suposta execução de outros serviços ou, ainda, a supostas aquisições sem amparo contratual, sendo considerada irregularidade grave, porquanto consubstancia: i) afastamento indevido da licitação (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal) ; ii) crime de falsidade ideológica (art. 299 do Decreto-Lei 2.848/1940) ; iii) crime de fraude (art. 96 da Lei 8.666/1993); e iv) pagamento de serviços não executados e não liquidados, em afronta à Lei 4.320/1964.2) A não comprovação, por meio de documentação idônea, da efetiva realização dos serviços e/ou das aquisições levadas a efeito no 'pagamento por química', bem como do necessário e imprescindível nexo de causalidade entre o desembolso e a origem da verba, enseja dano ao erário.3) Julgam-se irregulares as contas e em débito os responsáveis, sem prejuízo da aplicação de multa proporcional ao dano, em função da realização de pagamentos a empresas que não prestaram os serviços para os quais haviam sido contratadas com verba pública federal."17. Entendo, entretanto, que o caso em exame não enseja consequências jurídicas tão severas quanto às do precedente supramencionado. De fato, trata-se de itens orçamentários secundários em relação ao objeto principal contratado. Ademais, deve-se considerar o caráter emergencial da contratação, o que difere da situação paradigma descrita supra.18. Assim, em respeito ao princípio da proporcionalidade, entendo que cabe, tão somente, a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.[...]20. Destaco, por fim, que não se pode afirmar que houve dano ao erário no valor total orçado originalmente para a rubrica "Canteiro de Obras", pois apesar de não ter sido realizada a construção in loco das instalações dos canteiros, o contratado incorreu em despesas ao alugar áreas de terceiros (imóveis ou instalações na rede hoteleira) para servir de alojamento, escritório, almoxarifados, em apoio a execução das obras de dragagens contratadas.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [responsável], na condição de fiscal do Contrato 889/2017-DAQ/DNIT;9.2. aplicar ao Sr. [responsável], multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no montante de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), a ser recolhida aos cofres do Tesouro Nacional, com atualização monetária calculada da data deste acórdão até a data do pagamento, se este for efetuado após o vencimento do prazo abaixo estipulado;[...]9.7. dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), com fundamento no art. 9º da Resolução-TCU 315/2020, a fim de evitar a recorrência em situações futuras análogas, caso não tenha sido providenciado, que:[...]9.7.3. a atestação de medições contendo gastos com aluguéis de imóveis como se fossem com "instalação de dependências de Canteiro de Obras", ocorridas no Contrato 889/2017-DAQ/DNIT, infringiu os arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964, §§ 1º e 2º do art. 36 do Decreto 93.872/1986, e art. 3º e 4º da Decreto 7.983/2013;