Acórdão 2279/2019
Voto:Trata-se de auditoria realizada na Companhia do Metropolitano de Brasília (Metrô-DF), no Ministério das Cidades e na Caixa Econômica Federal, com o objetivo de avaliar a conformidade do Edital de Concorrência 02/2018 e seus anexos, o qual tem como objeto a contratação de empresa para execução das obras civis de expansão da Linha 1 - Trecho Samambaia do METRÔ, no Distrito Federal.[...]6.Entretanto, no tocante à regularidade da condução da licitação, foi constatado que os procedimentos do Edital tiveram como base legal a Lei 8.666/93, Lei de Licitações e Contratos da Administração Pública, em detrimento da aplicação da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).7.A Lei das Estatais foi publicada em 1º/7/2016, com o objetivo de regulamentar o art. 173 da Constituição Federal, e dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços. Esse normativo regulamentou todo o procedimento da realização de licitações das empresas estatais e trouxe um conjunto de regras que possibilitam otimizar e aumentar a eficiência das contratações, em termos de tempo, custo, qualidade e transparência.8.Apesar da entrada em vigência a partir de sua publicação, o legislador optou por conceder prazo de 24 meses para que as estatais promovessem as regulamentações necessárias, o que flexibilizou sua utilização até a data de 1º/7/2018.9.Ocorre que, mesmo após essa data limite, uma vez que o Edital 2/2018 do Metrô-DF, foi publicado na data de 20/09/2018, com base em argumentos da Diretoria Técnica do Metrô-DF e em parecer jurídico da Procuradoria Geral do Distrito Federal (Evidências 3, 4, 5, e 7), o Metrô-DF decidiu utilizar o regime jurídico da Lei 8.666/93 para a licitação em questão.10.Em resumo, a mencionada diretoria argumenta que, desde 2014, as peças técnicas da fase interna da licitação foram elaboradas tendo como base a Lei 8.666/93 e a Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão) e que, desde a publicação da Lei das Estatais, nenhum ato administrativo determinou ou regulamentou a migração gradual de licitações em fase interna ou na fase externa, tanto no âmbito federal como no distrital.11.Por sua vez, o Parecer da Procuradoria Geral do Distrito Federal, de 14/06/2018, (Evidência7) concluiu pela possibilidade de continuidade do processo licitatório em tela em conformidade com a Lei 8.666/93, sob o argumento de que interpretar e aplicar a nova norma de forma antagônica aos critérios técnicos utilizados na fase interna da licitação, estruturada com base em lei anterior, ocasionaria paralisação do procedimento, o que seria contrário ao interesse público, devido à iminente publicação do edital.12.Em essência, a discussão que se apresenta é a possibilidade de uma estatal utilizar as regras definidas em normativo de licitação anterior a Lei 13.303/16 para a estruturação de edital publicado após decorrido o prazo de 24 meses da publicação da mencionada lei, sob a alegação de que os estudos da fase interna tiveram início em data anterior ao limite legal de 1º/7/2018.13.Desde sua publicação, a Lei de Responsabilidade das Estatais suscitou diversas dúvidas afetas ao prazo para sua completa aplicação. Tal controvérsia decorreu do fato de que, por um lado, seu art. 97 estabelecia que a lei entraria em vigor a partir de sua publicação; e por outro, em seu art. 93, que as empresas estatais, constituídas anteriormente a 30 de junho de 2016 teriam 24 meses para promoverem as adequações necessárias para a aplicação da nova lei.14.A aparente controvérsia foi dirimida pelo art. 71 do Decreto 8.945/2016 que deixou clara a auto aplicabilidade da Lei 13.303, exceto quanto às seguintes hipóteses:"I - procedimentos auxiliares das licitações, de que tratam os art. 63 a art. 67 da Lei nº 13.303, de 2016;II - procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos, de que trata o § 4º do art. 31 da Lei nº 13.303, de 2016;III - etapa de lances exclusivamente eletrônica, de que trata o § 4º da art. 32 da Lei nº 13.303, de 2016;IV - preparação das licitações com matriz de riscos, de que trata o inciso X do caput do art. 42 da Lei nº 13.303, de 2016;V - observância da política de transações com partes relacionadas, a ser elaborada, de que trata o inciso V do caput do art. 32 da Lei nº 13.303, de 2016; eVI - disponibilização na internet do conteúdo informacional requerido nos art. 32, § 3º, art. 39, art. 40 e art. 48 da Lei nº 13.303, de 2016."15.O mencionado decreto, no § 2º do art. 71, deixou assente a permissão da utilização da legislação anterior para os procedimentos licitatórios e contratos iniciados ou celebrados até a edição do regulamento interno referido no § 1º ou até o dia 30 de junho de 2018, o que ocorrer primeiro, ou seja, enquanto as adaptações não fossem promovidas, dentro do prazo limite de 24 meses, poderia ser aplicada a lei antiga.16.Apesar dessa controvérsia ter perdido importância, uma vez decorrido neste momento o prazo máximo de transição previsto em lei, a equipe técnica deste Tribunal identificou que os procedimentos licitatórios do Edital de Concorrência 02/2018 do Metrô-DF, tiveram como base a Lei 8.666/93 (Lei Geral de Licitações e Contratos da Administração Pública), em detrimento da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais).17.A essência da discussão está no fato de o legislador não ter explicitado se esse início do procedimento licitatório se refere à sua efetiva publicação ou ao começo do planejamento da licitação, em sua fase interna/preparatória. No presente caso, os estudos para as obras se iniciaram em 2014 (Evidência 4).18.Entendo não haver dúvida em relação ao momento a ser considerado como de início do procedimento, isso porque não se pode ampliar a interpretação de concessão dada pelo legislador para uma transição de normativos. Com isso, a melhor interpretação é a de que a transição vale para licitações que tiveram seu edital publicado entre a edição do regulamento interno referido no § 1º ou até o dia 30 de junho de 2018, o que ocorrer primeiro.19.E os motivos para essa interpretação são simples. Em primeiro lugar, não seria razoável supor que o legislador fornecesse tempo indeterminado para a utilização da lei antiga, pois, caso prevalecesse a tese encampada pela equipe técnica do Metrô, qualquer objeto que tivesse seus estudos iniciados anteriormente à data de publicação da Lei 13.303, 1º/7/2016, poderia ser licitado por uma empresa estatal com base na Lei 8.666/93, mesmo que decorrido um prazo elevado. Seria ampliar em demasia uma flexibilidade pensada pelo legislador para harmonizar a transição dos comandos de uma lei nova.20.Em segundo, o prazo de dois anos definido para a mencionada transição foi suficiente para que todos os procedimentos de adaptação tivessem sido incorporados pelas estatais, seja em relação à definição de seus regulamentos internos, seja no tocante aos ajustes dos estudos desenvolvidos na fase interna. Não seria razoável a alegação de que houve surpresa para a equipe técnica por comandos exigidos em uma nova lei ou de que haveria custos de ajustes para um suposto inédito normativo, decorridos 24 meses de sua publicação.21.Em terceiro, é da data de publicação do edital que as empresas concorrentes têm ciência do objeto a ser licitado e, automaticamente, começam a investir recursos na preparação de suas propostas. A preservação dos comandos contidos em lei anterior visou manter o equilíbrio econômico nos contratos firmados pela Administração com particulares no interregno transitório. Passado esse período, natural que as empresas submetidas à nova lei já tivessem adaptado todos os seus procedimentos.22.Firmado esse posicionamento, entendo que, apesar da condução incorreta do procedimento pelo Metrô, seria desproporcional determinar a anulação de todo certame em função de todos os custos incorridos. Não obstante, oportuno que seja dada ciência à estatal da necessidade de aplicação da Lei 13.303/2016 nos procedimentos licitatórios que serão ainda publicados, mesmo que a fase interna tenha sido iniciada anteriormente à data prevista no art. 91 daquela lei, com vistas à obtenção dos potenciais benefícios apresentados pela nova legislação.Acórdão:9.1. dar ciência à Companhia do Metropolitano do Distrito Federal (Metrô-DF), com fundamento no art. 7º da Resolução 265/2014 - TCU, da necessidade de aplicação da Lei 13.303/2016 nos procedimentos licitatórios que serão publicados, mesmo que a fase interna tenha sido iniciada anteriormente à data prevista no art. 91 daquela lei, com vistas à obtenção dos potenciais benefícios apresentados pela nova legislação;9.2. recomendar ao Ministério do Desenvolvimento Regional, com fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, que atualize o Manual de Instruções para Aprovação e Execução dos Programas e Ações para contemplar a obrigatoriedade de aplicação da Lei 13.303/2016 nas contratações que vierem a ser realizadas quando os intervenientes executores forem empresas públicas ou sociedades de economia mista, haja vista a expiração do prazo de transição previsto no art. 91 daquela lei.