Acórdão 720/2012
Voto:13. Considerando a necessidade de dar prosseguimento ao feito, ante a possibilidade da ocorrência do periculum in mora ao reverso, solicitei o parecer da [unidade técnica especializada do TCU] a respeito dos novos elementos apresentados pela [contratada], mais especificamente sobre a pertinência da substituição da medida cautelar pela garantia oferecida e, ainda, que caso fosse possível a substituição, que fossem informadas as medidas a serem sugeridas à empresa para aceitação das garantias por este Tribunal.14. No seu parecer, a [unidade técnica especializada do TCU] considerou que o pleito formulado pela [contratada], para substituição da retenção cautelar pela apresentação de garantia equivalente, pode ser acolhido, pois encontra respaldo na jurisprudência do TCU.15. Assegura, no entanto, que, apesar disso, a troca não seria oportuna, já que impõe a assunção de novo risco à União. Por esse motivo, entende que se deve resguardar o erário para que a garantia a ser apresentada seja efetivamente revertida aos cofres do Tesouro Nacional, caso se confirme o débito em discussão.16. Registra, ainda, que, permanecendo o sobrepreço, a medida cautelar determinada neste processo só deverá ser retirada caso a empresa apresente garantia que contenha todos os requisitos elencados nas alíneas a a l do parecer transcrito no Relatório precedente, que estão em consonância com o Acórdão 3254/2011-TCU-Plenário.[...]23. Como visto no Relatório precedente, a legislação e a jurisprudência caminham no sentido de abrir possibilidade para a substituição requerida pela construtora. Não se identifica, no ordenamento, norma que trate da questão com a clareza requerida. Contudo, há dispositivos na Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) de 2012 (Lei 12.465/2011), que permitem concluir pela pertinência do pedido.[...]27. Assim, entendo, que, apesar das ressalvas apresentadas pela [unidade técnica especializada do TCU], o pleito realizado pela [contratada] pode ser atendido, desde que integralmente observadas pela empresa as condicionantes elencadas [...] no Relatório precedente, que devem ser adaptadas a cada instrumento, onde couber, e deles constar expressamente.Acórdão:9.2 deferir, em caráter excepcional, pedido formulado pela empresa [contratada], no sentido de permitir a substituição das retenções de pagamentos, determinado por medida cautelar, em razão de sobrepreço apurado de R$ [...], no âmbito do contrato [...], firmado entre o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (Into) e a aludida empresa, por garantia nas modalidades previstas no art. 56 da Lei 8.666/93, observadas as seguintes condições, que devem ser adaptadas a cada instrumento (caução, seguro-garantia ou fiança bancária), onde couber, e deles constar expressamente:9.2.1. seja fornecida por instituição financeira com solidez reconhecida no mercado ou lastreada em títulos idôneos e líquidos;9.2.2 todos os custos da garantia, seja fiança, seguro ou caução, deverão correr à conta da [contratada], independentemente do mérito da decisão final do TCU no presente processo;9.2.3. a União figure como entidade segurada/beneficiária da indenização constituída pela fiança/apólice/caução;9.2.4. o valor segurado deverá ser superior em 30% ao valor do dano potencial ao erário (de R$ 20.995.364,76), atualizado até a data em que for prestada a garantia, como forma de suportar os juros de mora incidentes sobre as dívidas para com a fazenda pública;9.2.5. o índice de atualização do valor afiançado/segurado/caucionado deve ser idêntico ao índice de atualização aplicável aos débitos apurados nos processos do TCU;9.2.6. no caso de seguro, renúncia aos termos do art. 763 da Lei 10.406/2002 - Código Civil, e do art. 12 do Decreto-lei 73/1966, com consignação, nos termos do item 4.2 das condições gerais da Circular Susep 232/2003, de que: "fica entendido e acordado que o seguro continuará em vigor mesmo quando o tomador não houver pago o prêmio nas datas convencionadas";9.2.7. nos outros casos, deve existir cláusula equivalente que estabeleça que a indenização seja paga ao beneficiário/segurado mesmo que o instituidor da caução/indenização/fiança não cumpra todas as condições estabelecidas;9.2.8. referência ao número deste processo do TCU, em que se discute o dano potencial ao erário objeto da garantia [...];9.2.9. prazo de validade dos instrumentos de fiança/seguro/caução definido como: "até a extinção das obrigações do tomador/instituidor, no âmbito do processo [...]";9.2.10. estabelecimento das seguintes situações como causa suficiente para pagamento da fiança/caução/seguro:a) a não realização pela construtora, das medidas determinadas pelo TCU, na decisão que resolver de forma definitiva sobre a ocorrência do dano a ser indenizado;b) deliberação do TCU no sentido de que parte ou a integralidade do montante segurado/afiançado/caucionado deve ser depositado em favor da União;9.2.11. estabelecimento de que a notificação formal, encaminhada por esta Corte, dando ciência de que deliberação definitiva prolatada pelo TCU definiu com certeza e liquidez o valor da indenização devida pelo tomador/instituidor, será suficiente para que a instituição fiadora/seguradora/caucionadora deposite o valor estabelecido na referida deliberação em favor da União;9.2.12. estabelecimento de obrigação para a instituição seguradora/fiadora/caucionadora efetuar o depósito do valor definido pelo TCU, em favor da União, no prazo de até trinta dias após ter sido notificada;