Acórdão 2033/2017
Voto:Cuidam os presentes autos de denúncia de supostas irregularidades que teriam ocorrido na empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebrás), relacionadas à minuta do Edital de Chamamento Público nº 1/2017, que foi publicada no âmbito da Audiência Pública nº 2/2017.2.O referido chamamento visa selecionar empresa para comercializar a capacidade satelital em banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas (SGDC).3.O objeto do citado edital está inserido no escopo do projeto do SGDC, mais especificamente no segmento responsável pela prestação dos serviços de telecomunicações por parte da Telebrás (banda Ka).4.O SGDC está dotado de duas bandas de frequências: a banda X, para uso militar, e a banda Ka, para transmissão em banda larga a ser utilizada para fins civis. Ele possui os seguintes objetivos primordiais:a) garantir a soberania do país em suas comunicações satelitais militares, por meio do Sistema de Comunicações Militares por Satélite - SISCOMIS;b) prover a comunicação entre os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal; ec) permitir o aumento significativo do número de municípios atendidos pelo Programa Nacional de Banda Larga (PNBL).5.O projeto SGDC tem sido desenvolvido em etapas, sempre com a observância dos ditames estabelecidos na política pública de telecomunicações, que é capitaneada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações (MCTIC). Em razão de sua relevância, todas essas etapas têm sido acompanhadas pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração - SeinfraCOM.6.De acordo com os denunciantes, a primeira versão do referido edital não guardaria a devida aderência à legislação licitatória, bem como não atenderia aos objetivos do Programa Nacional de Banda Larga (PNBL).7.Em especial, foram questionados os seguintes pontos:a) o preço mínimo do chamamento público será mantido sob sigilo, o que afrontaria o art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;b) teria ocorrido um desvio de finalidade em relação ao objetivo consignado na licença satelital fornecida pela Anatel; ec) teria havido uma alteração indevida do plano de negócio do satélite.[...]II.1 - Quanto ao sigilo do preço mínimo do chamamento públicoII.1.1. Alegações dos denunciantes16.Os denunciantes alegaram que a versão preliminar do Edital de Chamamento Público nº 1/2017 não continha uma estimativa de preço para a cessão de capacidade satelital. Aduziram que esse fato caracterizava uma violação ao disposto no art. 7º, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, que condiciona o procedimento licitatório à existência de "orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos unitários".17.A seguir, argumentaram que a Lei nº 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, exige a divulgação do preço mínimo quando for adotado o critério de julgamento com base na maior oferta. Além disso, no caso vertente, não seria possível utilizar o referido instrumento legal, tendo em vista que a primeira versão do chamamento público mencionado não atendeu o disposto no § 2º do art. 1º da Lei nº 12.462/2011.18.A comercialização do SGDC não configura um produto ou serviço relacionado com os objetos sociais da Telebrás, que foram definidos pela Lei nº 5.792/1972, que autorizou a instituição dessa empresa. Assim sendo, somente uma outra lei poderia disciplinar os referidos objetos, o que não é o caso do Decreto nº 7.175/2010. Por via de consequência, a comercialização da infraestrutura de telecomunicações não se enquadraria na exceção contida no § 3º do art. 28 da Lei das Estatais.II.1.2. Análise das alegações dos denunciantes19.Em primeiro lugar, esclareço que, ao contrário do que foi alegado pelos denunciantes, nem a Lei nº 8.666/1993 nem a Lei nº 12.462/2011 serviram de base para o chamamento público ora sob comento. O referido procedimento foi adotado com base na Lei nº 13.303/2016, a qual dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.20.O art. 28, § 3º, da Lei nº 13.303/2016 dispensa as sociedades de economia mista da realização de licitação em várias situações, verbis:Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. (...) § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.21.Verifica-se que, em conformidade com o inciso I do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016, acima transcrito, as empresas estatais estão dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais. Aduzo que o art. 4º do Decreto nº 7.175/2010, que instituiu o Programa Nacional de Banda Larga - PNBL, atribuiu competências à Telebrás no âmbito do referido programa, verbis:Art. 4o  Para a consecução dos objetivos previstos no art. 1o, nos termos do , caberá à Telecomunicações Brasileiras S.A. -TELEBRÁS:I - implementar a rede privativa de comunicação da administração pública federal;II - prestar apoio e suporte a políticas públicas de conexão à Internet em banda larga para universidades, centros de pesquisa, escolas, hospitais, postos de atendimento, telecentros comunitários e outros pontos de interesse público;III - prover infraestrutura e redes de suporte a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos; eIV - prestar serviço de conexão à Internet em banda larga para usuários finais, apenas e tão somente em localidades onde inexista oferta adequada daqueles serviços. [...]22.Assim sendo, ao prover infraestrutura e redes de suporte para o mercado, independentemente do porte da empresa adquirente, a Telebrás está exercitando a competência prevista no art. 4º, III, do Decreto nº 7.175/2010, acima transcrito. Por via de consequência, a mencionada entidade está prestando um serviço relacionado com seu objeto social, o que implica dizer que ela está dispensada de realizar licitação, consoante o disposto no inciso I do § 3º do art. 28 da Lei nº 13.303/2016, anteriormente citado.23.Cumpre destacar que, ao prover a infraestrutura de telecomunicação, a Telebrás atua diretamente no seu domínio econômico próprio, conforme preceitua o art. 173 da Constituição Federal de 1988, exercendo atividades finalísticas que lhe cabem por força de seu estatuto. Nesse sentido, o procedimento de chamamento público sob comento não configura um procedimento licitatório. Na verdade, trata de um mecanismo elaborado pela empresa com o fito de, em atenção aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, conferir lisura e transparência ao processo, não se vinculando à Lei Geral de Licitações nem a qualquer outro diploma semelhante24.Nesse sentido, a Telebrás asseverou, no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 450/2017, ajuizada pelo Partido Democrático Trabalhista contra o mesmo chamamento público objeto desta denúncia, que:O chamamento público reflete apenas e tão somente, a face privada da Telebrás, nos estritos termos do artigo 173 da Constituição Federal, em sua atuação finalística de provimento de infraestrutura a serviços de telecomunicações prestados por empresas privadas, em consonância com sua missão de atendimento ao PNBL, imposta pelo Decreto nº 7.175/2010.25.Esclareço que a referida ação ainda não foi julgada pelo Pretório Excelso. Por outro lado, não foi concedida a medida cautelar pleiteada pelo respectivo autor, o qual pretendia a suspensão do certame em tela.26.Não obstante os argumentos apresentados acima, julgo que a empresa estatal sempre deverá respeitar os princípios constitucionais e legais que regem a administração pública, tais como, a legalidade, a impessoalidade, a publicidade, a isonomia e o interesse público. Por via de consequência, embora realizando atividade finalística própria de seu objeto social, a Telebrás não detém uma discricionariedade irrestrita para escolher quem quiser, mesmo sendo dispensável a licitação. Ao contrário deve ser realizado um processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, com observância dos princípios constitucionais.27.Em conformidade com esse entendimento, a Telebrás optou por realizar um chamamento público, precedido por uma audiência pública, com o objetivo de expor à sociedade os mecanismos adotados para selecionar parceiros para atender aos usuários finais dos serviços de telecomunicações. Note-se que essa opção também levou em conta o limitado número de empresas que poderiam participar da disputa pela utilização da capacidade satelital.28.Também cumpre considerar que, no exercício de suas competências discricionárias e visando obter o maior valor possível pela cessão temporária do direito de uso de capacidade satelital, a Diretoria da Telebrás e o Conselho de Administração dessa empresa determinaram o estabelecimento de um preço de reserva, chamado na denúncia de preço mínimo, uma vez que o valor da proposta vencedora não poderá ser-lhe inferior, conforme consta do subitem 9.3.1 da referida minuta de edital.29.Esse valor será mantido em sigilo até o momento em que for declarado o vencedor do certame, com o intuito de dificultar possíveis combinações de preços entre os participantes do chamamento público em tela.30.Aduzo que o preço de reserva foi revelado para o TCU e a unidade técnica está analisando a compatibilidade desse valor com a realidade do mercado, visando evitar possíveis prejuízos para a Telebrás ou o erário. Assim sendo, não vislumbro riscos para o interesse público decorrentes da sistemática de sigilo utilizada no caso vertente.31.Do acima exposto, concluo que as alegações dos denunciantes relacionados com o sigilo do preço de reserva, também chamado de preço mínimo, não devem ser acolhidas.Acórdão:9.1. conhecer da presente denúncia, uma vez que foram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235 do Regimento Interno deste Tribunal e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU nº 259/2014, para no mérito, considerá-la improcedente;