Acórdão 1865/2016
Voto:2.O trabalho que trago à apreciação deste Colegiado expõe cenário de gravidade extrema no tocante à gestão dos recursos públicos federais aplicados no atual modelo de outorga de concessões aeroportuárias, marcado por um misto de ineficiência e negligência por parte dos atores estatais, fundamentalmente pela Infraero. Nesta oportunidade, foram colhidos indícios consistentes de prejuízos financeiros de elevada monta aos cofres da estatal.3.Refiro-me ao monitoramento do cumprimento dos subitens 9.4, 9.5 e 9.6 do Acórdão 548/2014-TCU-Plenário, que tratou de auditoria operacional na Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com o objetivo de verificar a atuação dessas entidades no acompanhamento dos contratos de concessões firmados para os aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília.[...]38.De início, afasto a tese de que a competência fiscalizatória deste Tribunal sobre SPE composta por participação estatal minoritária estaria limitada às etapas previstas na Instrução Normativa-TCU 27/1998.39.Em síntese, as concessionárias sustentam que as SPEs não estão sujeitas à fiscalização do TCU, na medida em que os recursos da Infraero, uma vez integralizados em ações, passam a integrar capital de sociedade privada, afeto exclusivamente às regras do direito civil e, em especial, do direito societário. Aduzem também que a análise da equipe de auditoria não abordou aspectos relativos à rentabilidade das inversões e de que forma esta foi afetada pelos contratos com partes relacionadas.40.Sem a intenção de me delongar de modo demasiado nesta questão, limito-me a trazer argumentos centrais que reputo bastantes para afastar a pretensão em evidência.41.Como bem pontuou a unidade técnica especializada, o controle exercido por este Tribunal tem como foco a atuação das entidades estatais (em especial, Infraero e Anac) nessas sociedades e, portanto, decorre de expresso mandamento constitucional. Estando em jogo o patrimônio estatal, qualquer ato que importe na sua malversação, causado por agente público ou privado, atrairá a competência do TCU. E não poderia ser diferente em se tratando de participações societárias, mormente quando a entidade pública figurar na condição de acionista privada.42.A prevalência do entendimento arguido pelas interessadas levaria ao raciocínio extremo de que nem mesmo a Infraero, antes destas primeiras concessões aeroportuárias, poderia ser fiscalizada pelo TCU. O mesmo capital que, agora, o poder público integraliza em ações, no passado era utilizado diretamente nos aeroportos. Evidente que não seria a opção pelo modelo de atuação do Estado no domínio econômico - se, diretamente, por meio de sua estatal (art. 173, CF) ou, indiretamente, por outorga de concessão de serviço público (art. 175, CF) aliada à participação estatal minoritária na sociedade - a salvaguarda para o afastamento do dever constitucional imposto ao TCU em busca da plena e regular destinação da verba pública.43.O fato de ter havido previsão expressa, nos protocolos de governança (item 4.3), no sentido de garantir o acesso do TCU a toda documentação técnica inerente às transações entre partes relacionadas é, nos casos fiscalizados, expressão natural do reconhecimento da atuação deste órgão de controle em sociedades compostas por quase 50% de recursos públicos. Mesmo que não houvesse tal autorização, o controle externo a cargo deste Tribunal - a se concentrar prioritariamente nas entidades estatais - estará assegurado por força de suas competências constitucionais, cuja eficácia não poderá estar comprometida em razão de condições estabelecidas entre os partícipes societários.44.Dito de outra forma, haverá esta Corte que ter acesso aos meios necessários a lhe permitir alcançar os fins garantidos pelo constituinte originário, obrigatoriamente. Por exemplo, se houver recusa pela estatal no atendimento de requisição desta Corte para acesso a documentos ou mesmo se a recusa partir dos agentes privados no caso de o requerimento ter sido por aquela formulado. Nessas hipóteses, o fundamento para o controle direto sobre os acionistas privados estará na teoria dos poderes implícitos, cuja incidência foi tutelada pelo Supremo Tribunal Federal, por exemplo, no caso do poder cautelar previsto no art. 276 (e seguintes) do Regimento Interno do TCU (MS 24.510, rel. min. Ellen Gracie, voto do min. Celso de Mello, Plenário, DJ de 19/3/2004; e MS 33.092, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJE de 17/8/2015).Acórdão:9.1. considerar não atendidas as medidas determinadas pelos subitens 9.5 e 9.6.1 do Acórdão 548/2014-TCU-Plenário;9.2. determinar à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:9.2.1. normatize e implemente, no prazo de 30 (trinta) dias, procedimentos a serem seguidos pelo seu corpo técnico para analisar conclusivamente a adequação e a consistência dos pareceres emitidos pelas empresas de consultoria, em atenção ao disposto nos Acordos de Acionistas e Protocolos de Governança, no que se refere a assegurar que as contratações entre partes relacionadas estejam compatíveis com os termos e as condições de mercado, considerando obrigatoriamente a inclusão da expertise da área de engenharia da empresa pública no processo decisório e o estabelecimento de quantidade de dias suficiente para viabilizar a referida análise;9.2.2. abstenha-se de autorizar contratações das concessionárias, de que a Infraero participa ou virá a participar, com partes relacionadas, até que demonstre a este Tribunal pleno atendimento ao comando descrito no subitem anterior, sendo essa, na prática, a condição de validade da obrigação de não fazer objeto da medida cautelar adotada pelo relator em 11/12/2015 (peça 159) - referendada pelo Plenário na sessão de 20/1/2016;9.2.3. promova, no prazo de 60 (sessenta) dias contado do cumprimento da determinação objeto do subitem 9.2.1, análises técnicas conclusivas sobre a adequação e a consistência dos pareceres emitidos pelas empresas de consultoria, em atenção ao disposto nos acordos de acionistas (itens 5.3, i - ou ix, no caso dos acordos de Galeão e de Guarulhos -, 5.6, 6.3 e 9.7) e nos protocolos de governança, a fim de verificar se as contratações (e suas alterações subsequentes) entre partes relacionadas, no âmbito das concessões aeroportuárias em andamento - Brasília, Campinas, Guarulhos, Rio de Janeiro (Galeão) e Belo Horizonte (Confins) -, observaram os termos e as condições de mercado;9.2.4. utilize, nas avaliações técnicas a que se refere o subitem anterior e para a finalidade ali descrita, documentos em quantidade e qualidade suficientes que lhe permitam a obtenção de conclusões inequívocas, a exemplo dos indicados a seguir, assumidos pela própria estatal como necessários à realização das análises à época das autorizações provisórias para as obras da Fase I-B (v.g. CF n. 20475/PR/2012 - peça 52 do TC 009.780/2013-0):1. Projetos e especificações técnicas específicas;2. Planilha de serviços e quantidades;3. Memorial de cálculo da quantificação dos serviços;4. Memorial justificativo de preços;5. Planilha de orçamento;6. Planilha benefícios e custos indiretos (BDI);7. Condições de pagamento.[...]9.2.6. implemente, no prazo de 30 (trinta) dias, procedimentos para acompanhamento da execução dos contratos com partes relacionadas das concessionárias em que a Infraero tem participação, com vistas a assegurar o atendimento aos termos e às condições de mercado, devendo abranger a apuração de responsabilidades por eventuais falhas relativas à execução desses contratos, em especial com relação àquelas que porventura possam ser objeto de processos punitivos decorrentes de descumprimentos de disposições do contrato de concessão, a fim de evitar ou minimizar prejuízos da empresa pública por penalidades ocasionadas por eventos de responsabilidade exclusiva de terceiros;