Acórdão 1671/2017
Relatório:III - exigência ilegal, na parte final do parágrafo sexto, da cláusula quinta, do Anexo VIII, do edital, que prevê a retenção de pagamento por parte do órgão contratante pelo não cumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias 31. Para a representante, a cláusula quinta, parágrafo sexto, do Anexo VIII do Edital (peça 1, p. 100), deve ser declarada ilegal, tendo em vista a previsão nela contida da possibilidade de retenção pelo órgão contratante do valor correspondente às obrigações trabalhistas e previdenciárias, eventualmente não comprovadas pela empresa contratada, até a apresentação das devidas quitações. Segundo a representante, a ilegalidade residiria no fato de tal penalidade não estar prevista no art. 87 da Lei de Licitações, que expressamente elenca as possíveis sanções aplicáveis a contratados inadimplentes, quais sejam: advertência, multa, suspensão temporária de participar de licitação e declaração de idoneidade. Assim, não figurando a retenção neste rol, conclui que a possibilidade prevista no edital 'não encontra amparo legal, ou seja, padece de vício de legalidade, sendo, portanto, nula a cláusula que estabelece essa punição. Do contrário, seria permitido o enriquecimento sem causa do órgão contratante, que recebeu os serviços e não quer pagar.'. 32. Em seu apoio, cita diversas decisões judiciais, bem como manifestação do ministro Walton Alencar proferida em voto condutor do Acórdão 964/2012-TCU-Plenario, no seguinte sentido: 'A perda da regularidade fiscal no curso de contratos de execução continuada ou parcelada justifica a imposição de sanções à contratada, mas não autoriza a retenção de pagamentos por serviços prestados'. Análise33. Esta matéria já foi enfrentada por este TCU, que entendeu ser regular a retenção de valores, por parte da administração, como se verifica da ementa do Acórdão 3301/2015-TCUPlenário, Min. Walton Alencar Rodrigues: 'REPRESENTAÇÃO. CEAGESP. PREGÃO PRESENCIAL. COLETA SELETIVA, TRANSPORTE E DESTINAÇÃO FINAL DE RESÍDUOS. CONCESSÃO DE CAUTELAR. OITIVA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. DETERMINAÇÕES. RECOMENDAÇÕES. CIÊNCIA. 1. É legal retenção parcial de valores devidos à prestadora de serviços continuados com dedicação de mão de obra, para fazer frente ao descumprimento de obrigações trabalhistas. 2. A possibilidade de retenção parcial tem como fundamento os 'poderes implícitos', princípio basilar de hermenêutica constitucional, segundo o qual a outorga de competência a determinado ente estatal importa no deferimento implícito, a esse mesmo ente, dos meios necessários à sua consecução. 3. Retenção parcial não constitui sanção, mas medida preventiva e acautelatória, destinada a evitar que a inadimplência da contratada com suas obrigações trabalhistas cause prejuízo ao erário. 4. Somente é possível retenção de valores devidos à contratada, por descumprimento de obrigação contratual acessória, nos casos em que o ente estatal possa ser responsabilizado por essas obrigações, que não é o caso do descumprimento de obrigações comerciais e fiscais stricto sensu, nem da inadimplência de obrigações trabalhistas relativas a empregados não dedicados exclusivamente ao contrato. 5. Retenção integral dos pagamentos à contratada só é admissível nas hipóteses de inadimplemento de obrigações trabalhistas com valores superiores aos devidos pela Administração e de desconhecimento do montante inadimplido. 6. À exceção da hipótese de inadimplemento em valores superiores aos devidos à Administração, retenção integral não pode dar-se por prazo indeterminado, para não caracterizar enriquecimento ilícito da Administração. Como regra, deve ser mantida por prazo suficiente para quantificação das obrigações não adimplidas, após o que deverá ser convertida em retenção parcial. 7. É lícita a previsão contratual de aprovisionamento, em conta vinculada, de valores relativos a férias, décimo terceiro e multa sobre o FGTS, prevista no art. 19-A, I, da IN/SLTI/MP 6/2013, haja vista tratar-se de procedimento de pagamento de valores devidos, e como tal, livremente pactuável pelas partes. 8. Não é ilícita a previsão contratual de retenção parcial de faturas em montantes correspondentes aos valores reclamados judicialmente pelos empregados da prestadora de serviços, haja vista que tais valores não apresentam, necessariamente, correspondência com os efetivamente devidos pela empresa.' 34. Naquela ocasião, o relator entendeu que a retenção de pagamentos visa a prevenir eventual responsabilidade subsidiária da Administração tomadora dos serviços em relação à execução dos contratos de prestação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, quando houvesse o inadimplemento pela contratada de suas obrigações trabalhistas. Isso porque, nos termos do item V da Súmula 331 do TST: 'Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.' 35. Assim, concluiu ser legítima a adoção de medidas acautelatórias com vistas a afastar um eventual reconhecimento de responsabilidade subsidiária por parte da União, preservando, desse modo, o interesse público na prestação do serviço e o erário. Tal posicionamento, segundo o relator, seria igualmente adotado pelo STJ, conforme evidencia a ementa a seguir transcrita: 'ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. ESTADO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. ART. 71, §1º, DA LEI N. 8.666/93. CONSTITUCIONALIDADE. RETENÇÃO DE VERBAS DEVIDAS PELO PARTICULAR. LEGITIMIDADE.O STF, ao concluir, por maioria, pela constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93 na ACD 16/DF, entendeu que a mera inadimplência do contratado não poderia transferir à Administração Pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos, mas reconheceu que isso não significaria que eventual omissão da Administração Pública, na obrigação de fiscalizar as obrigações do contratado, não viesse a gerar essa responsabilidade. Nesse contexto, se a Administração pode arcar com as obrigações trabalhistas tidas como não cumpridas quando incorre em culpa in vigilando (mesmo que subsidiariamente, a fim de proteger o empregado, bem como não ferir os princípios da moralidade e da vedação do enriquecimento sem causa), é legítimo pensar que ela adote medidas acauteladoras do erário, retendo o pagamento de verbas devidas a particular que, a priori, teria dado causa ao sangramento de dinheiro público. Precedente. Recurso especial provido.' (REsp 1241862/RS, Rel. MIN. MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 28/06/2011, DJe 03/08/2011) 36. Portanto, diante destes fundamentos, verifica-se faltar plausibilidade jurídica ao argumento da representante.Voto:Trata-se de representação da empresa [omissis] em face de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 2017/0945, realizado pelo Banco do Brasil S. A., por intermédio da Diretoria de Suprimentos, Infraestrutura e Patrimônio (Disec/Cesup), para a contratação de serviços de Recepção para Comitês de Administração, Portaria de Edifícios e Recepcionistas Bilíngues e Trilíngues, por Lotes, para dependências do Banco do Brasil no Distrito Federal. Em síntese, a representante arguiu as seguintes questões: [...] (ii) ausência de explicitação dos critérios de atualização financeira dos valores a serem pagos nas hipóteses de inadimplemento e de compensações financeiras e penalizações por eventuais atrasos; (iii) previsão de retenção de pagamento por parte do contratante na ocorrência de descumprimento de obrigações trabalhistas e previdenciárias; [...].[...]5.Como a unidade técnica demonstrou, as jurisprudências desta Corte de Contas e do STJ consideram legal a retenção parcial de valores devidos à prestadora de serviços continuados, para fazer frente ao descumprimento de obrigações trabalhistas (Acórdão 3301/2015 - Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, e REsp 1241862/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques).Acórdão:9.1. conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente;9.2. negar a concessão de medida cautelar solicitada pela representante;