Acórdão 8403/2023
Relatório:Reproduzo a instrução da Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE), com os ajustes de forma pertinentes:"INTRODUÇÃO1.  Trata o presente processo de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), em desfavor do Sr. [gestor], prefeito municipal de Ribeira do Pombal/BA nas gestões 2013-2016 e 2017-2020, em razão de irregularidades na gestão dos recursos repassados ao município de Ribeira do Pombal/BA, por força do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar (Pnate), exercício 2013, regulamentado pela Resolução CD/FNDE 12, de 17/3/2011 (peça 23).HISTÓRICO2.  Para execução do Pnate/2013, o FNDE repassou a importância total de R$ 653.120,03, em valores originais, conforme relação de ordens bancárias constante da peça 3. O prazo para prestar contas do programa encerrou-se em 30/4/2014 (peça 17, p. 1).3.  A CGU realizou fiscalização no município, de forma que foi emitido o Relatório de Demandas Externas 201317813 (peça 14), apontando as seguintes irregularidades geradoras de débito, referentes ao Pnate/2013:a) pagamentos à empresa [empresa 1], com recursos do Pnate, no montante de R$ 29.016,08, sem a respectiva prestação de serviços, uma vez que a referida empresa foi remunerada por um percurso médio de 4.908 km/dia, tendo a prefeitura demonstrado que a frota disponibilizada executava roteiros que perfaziam um percurso médio de R$ 4.380 km/dia durante o período analisado, ou seja, maio de 2013 a julho de 2015 (peça 14, p. 13-18);b) pagamentos à empresa [empresa 2], com recursos do Pnate, no montante de R$ 24.871,69, sem a respectiva prestação dos serviços, uma vez que a referida empresa foi remunerada por um percurso médio de 4.682 km/dia, tendo a prefeitura demonstrado que a frota disponibilizada executava roteiros que perfaziam um percurso médio de R$ 4.100 km/dia durante o período analisado, ou seja, maio de 2013 a julho de 2015 (peça 14, p. 18-23);c) custo ilegal de intermediação do Contrato 132/2013, firmado com a empresa [empresa 1], gerando um prejuízo aos cofres públicos, com recursos do Pnate, no montante de R$ 166.210,41 (peça 14, p. 23-30).[...]EXAME TÉCNICODa defesa do responsável [gestor]21.  O responsável [gestor] apresentou defesa, que passa a ser analisada em seguida:[...]21.9.  Argumento 5 (peça 64, p. 14):21.9.1.  O responsável alega que, ao tomar conhecimento da sublocação integral dos serviços, notificou as empresas para solucionarem a questão, uma vez que havia autorização apenas para a sublocação parcial dos serviços. Ainda assim, não houve dano ao erário, já que, em consulta ao site COMPRASNET do Governo Federal, constatou-se que, em muitos casos, o valor contratado está mais de 100% abaixo dos valores vigentes. Não há, portanto, custo elevado na prestação dos serviços, pois o preço do quilômetro contratado está muito aquém dos preços praticados não só na região do estado da Bahia, mas em todo o Brasil.21.10.  Análise do argumento 5:21.10.1.  Na tentativa de demonstrar que os preços praticados no contrato de transporte escolar do município de Ribeira do Pombal/BA estariam abaixo dos praticados em todo o país, o responsável apresentou atas de pregões realizados em vários estados (peça 65, p. 1283-1387), cujos valores pagos por quilômetro estariam acima dos valores pagos pelo referido município.21.10.2.  No entanto, o superfaturamento apurado nos presentes autos decorre de despesas incorridas com a intermediação indevida dos serviços contratados, que não tinham previsão contratual. Portanto, a referência de preços apresentada não é capaz de afastar a irregularidade consistente no pagamento de despesas indevidas de intermediação dos serviços de transporte.21.10.3.  No que concerne à subcontratação integral dos serviços de transporte escolar, vê-se que tal providência ocorreu em integral ofensa aos ditames legais que tratam da espécie e à sólida jurisprudência do TCU, segundo a qual a subcontratação só é admitida parcialmente e em casos excepcionais, sob pena de desconfigurar por completo o processo de escolha. 21.10.4.  De acordo com o art. 72 c/c o art. 78, VI, da Lei 8.666/ 1993, a subcontratação deve ser tratada como exceção, de tal modo que a jurisprudência do TCU só tem admitido, em regra, a subcontratação parcial e, ainda assim, quando não se mostrar viável sob a ótica técnico-econômica a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do ente contratante (Acórdão 1.151/2011-2ª Câmara e Acórdão 3.378/2012-Plenário). 21.10.5.  Ocorre, então, que, por meio desse indevido artifício, a empresa contratada passou de fornecedora de serviços a mera intermediária, com o agravante de que os novos serviços foram subcontratados por um valor consideravelmente inferior ao original. 21.10.6.  Dessa maneira, a empresa contratada para a execução dos serviços, na prática, funcionou como intermediária entre a prefeitura e os proprietários de veículos subcontratados. Como intermediária, a empresa recebia um valor maior da prefeitura e subcontratava proprietários de veículos irregulares a valores menores, tendo como consequência o sobrepreço dos valores dos serviços de transporte escolar.21.10.7.  Destaca-se que, em casos semelhantes, o TCU tem decidido pela imputação do débito aos responsáveis, pois, além da irregularidade na subcontratação integral, a empresa contratada atua como mera intermediária entre a administração municipal e os reais transportadores, sem efetivamente prestar os serviços, os quais acabam ao final sendo prestados com qualidade deficiente, como se evidencia, por exemplo, nos Acórdãos 834/2014 e 1.464/2014, do Plenário; nos Acórdãos 4.864/2013 e 3.929/2014, da 1ª Câmara; e nos Acórdãos 2.292/2013, 2.089/2014, 3.552/2014 e 2.858/2017 da 2ª Câmara. 21.10.8.  A jurisprudência do Tribunal é no sentido de que constitui débito a diferença entre o valor que a empresa apresentou no certame licitatório e aquele efetivamente pago à firma subcontratada. Eis alguns precedentes extraídos da Jurisprudência Selecionada do TCU: 'Em caso de subcontratação irregular, especialmente quando feita sobre a integralidade do objeto, em que se verifica que a empresa contratada opera como simples intermediária perante o poder público, constitui débito a diferença entre o valor pago pela Administração e o repassado à subcontratada. Acórdão 2.089/2014 - 2ª Câmara.' (relator ministro-substituto André Luís de Carvalho) 'A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total. Acórdão 4.808/2016 - Segunda Câmara.' (relator ministro-substituto André Luís de Carvalho) 21.10.9.  A título exemplificativo, verifica-se que no Processo 012.524/2018-2, que tratou de tomada de contas especial relacionada a irregularidades na execução do Pnate no município de Boa Viagem/CE, o TCU decidiu pela imputação de débito, no valor correspondente à diferença entre os pagamentos recebidos e os valores pagos às subcontratadas (Acórdão 6896/2021-TCU-Segunda Câmara, Rel. Min. Bruno Dantas; mantido em apreciação de recurso de reconsideração pelo Acórdão 2029/2022-TCU-Segunda Câmara, Rel. Min. Augusto Nardes). Transcreve-se, pela pertinência, trechos do voto condutor do Ministro Bruno Dantas no Acórdão 6896/2021-TCU-Segunda Câmara:'31. Primeiramente, ressalto que a jurisprudência predominante desta Corte, a qual me alinho, é no sentido de que, quando não admitida a subcontratação:'A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a Administração Pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é irregularidade ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. (Enunciados de Jurisprudência Selecionada deste Tribunal relativos aos Acórdão 1464/2014-TCU-Plenário, Rel. André de Carvalho; 8220/2020-Primeira Câmara, Relator Bruno Dantas; Acórdão 3002/2021-TCU-Segunda Câmara, Relator: Marcos Bemquerer) '32.  O entendimento também é exposto de forma clara no Acórdão 8968/2020-TCU-Segunda Câmara, de Relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, do qual se transcreve o sumário: 'TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. PROGRAMA NACIONAL DE APOIO AO TRANSPORTE ESCOLAR. NÃO COMPROVAÇÃO DA BOA E REGULAR APLICAÇÃO DOS RECURSOS. CITAÇÃO DA EX-PREFEITA E DA FIRMA CONTRATADA. ALEGAÇÕES DE DEFESA DA EMPRESA. REVELIA DA EX-ALCAIDE. SUBCONTRATAÇÃO DOS SERVIÇOS DE TRANSPORTE DE ALUNOS. ENTENDIMENTO DO TCU ACERCA DO VALOR PAGO AOS SUBCONTRATADOS. VEÍCULOS DE CARGA E EM PÉSSIMO ESTADO DE CONSERVAÇÃO UTILIZADOS PARA O TRANSPORTE DE ALUNOS. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO. MULTA. 1) Julgam-se irregulares as contas e em débito os responsáveis, com aplicação de multa, em função da não comprovação da boa e regular aplicação de recursos federais recebidos para aplicação no Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - PNATE. 2) A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total. (...) '33. Acrescento que, em tomada de contas especial análoga a esta, com os mesmos responsáveis, decorrente do mesmo tipo de irregularidade, apurada na idêntica fiscalização da Controladoria Geral da União, diferenciando-se do presente feito apenas por se referir ao exercício de 2013, este Tribunal já julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os em débito e aplicando-lhes multa, conforme Acórdão 11304/2020-TCU-Primeira Câmara, do qual fui relator."Proposta de Deliberação:3. Com base no relatório de demandas externas, da Controladoria Geral da União (CGU), decorrente de fiscalização realizada no município no período de 19 a 23/10/2015, e em outras análises sobre a prestação de contas apresentada, o autor do parecer financeiro identificou as seguintes irregularidades ocorridas em 2013 na execução do programa em questão:[...]c) "custo ilegal de intermediação do contrato 132/2013", firmado com a [empresa 1]: R$ 166.210,41;[...]6. No âmbito do Tribunal, a então Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE), inicialmente, promoveu a citação do Sr. [gestor]. Posteriormente, as referidas empresas também foram citadas (item 13 da instrução reproduzida no relatório).7. O responsável apresentou alegações de defesa. Argumentou, em síntese, [...] (iv) que, quanto ao custo de intermediação no contrato 132/2013, os valores pagos seriam inferiores aos de mercado e a contratada teria arcado com despesas administrativas e tributárias; [...].[...]11. No que diz respeito à irregularidade descrita como "custos indevidos de intermediação", explicou que ocorreu subcontratação total de outras empresas e pessoas e que foram apresentadas justificativas genéricas que não esclareceram a significativa diferença entre os montantes pagos pela prefeitura para a execução do serviço e os valores repassados pela contratada aos subcontratados. [...].12. As [empresas 1 e 2], em defesa conjunta, argumentaram [...] (ii) que a prévia intenção do licitante vencedor de posteriormente subcontratar o objeto da licitação não frustra o caráter competitivo do certame; [...].13. A AudTCE, nova unidade responsável pelo processo, não acolhe essas alegações, pelos seguintes motivos: [...] (iv) há firme jurisprudência do Tribunal quanto ao débito decorrente da subcontratação total do objeto contratado [...].14. Posteriormente, o Sr. [gestor] apresentou alegações de defesa complementares. Argumenta, em resumo, que [...] notificou as empresas para solucionarem a questão da subcontratação integral tão logo dela teve conhecimento da irregularidade; que não seria ilegal a subcontratação dos serviços, pois estava prevista no instrumento convocatório e no contrato [...].15. A Auditoria rejeitou as alegações complementares do responsável, pelas razões exposta na instrução, assim sintetizadas: [...] o art. 72 da Lei 8.666/1993 permite apenas a subcontratação parcial dos serviços, e não a subcontratação total; ao responder à solicitação feita pela equipe da CGU para que fossem apresentados "os comprovantes de pagamentos dos prestadores de serviços, acima listados, referentes aos meses de julho e outubro de 2013", a [empresa 1] "optou por fornecer os comprovantes de pagamentos de apenas três subcontratados, limitando o alcance da amostra".[...]19. Sobre o débito imputado à [empresa 1], em solidariedade com o Sr. [gestor], ex-prefeito, a jurisprudência do Tribunal é pacífica: é ilegal a subcontratação integral e constitui débito (dano ao erário) a diferença entre o valor pago pela Administração à contratada e o repassado por ela à subcontratada (ou subcontratados).20. No caso, ainda deve ser registrado que o edital e o contrato 132/2013 autorizavam apenas a subcontratação parcial, mediante prévia autorização por escrito do município (a ser devidamente fundamentada).21. Acerca desse aspecto, a CGU relata em seu relatório de auditoria que essa autorização "não estava apensada ao referido contrato" e que só em 29/2/2016, quando já decorridos três anos de execução contratual, "tal autorização foi encaminhada pela Prefeitura", e nela se verifica que "não tem número de página nem carimbo de fiscalização de outros órgãos de controle".22. Merecem destaque os seguintes excertos do relatório sobre essa parte do débito:"Como já comentado em item anterior deste Relatório, a [empresa 1], vencedora do Lote I do Pregão Presencial (PP) N.º 001/2013, não dispunha de capacidade operacional para prestar serviço de transporte escolar ao município de Ribeira do Pombal. Diante disso, subcontratou totalmente a execução dos serviços de transporte escolar, firmando subcontratos com prestadores de serviço da região.Após análise dos processos de pagamento e entrevistas com os prestadores de serviço locais, verificou-se que as empresas pagavam aos subcontratados valores diferenciados para cada prestador de serviços, cuja base de cálculo não foi informada. (...) Subtraindo-se o valor pago pela [empresa 1] aos subcontratados daqueles recebidos da Prefeitura, identificou-se um custo de R$ 45.000,08, corresponde à uma taxa de intermediação de 57,62%. A referida empresa, portanto, configurou-se em mera intermediadora dos serviços prestados, cujo custo da intermediação onera sensivelmente o contrato firmado com a Prefeitura. Ou seja, no momento em que se efetiva os pagamentos dos serviços, estes se revelam superfaturados, já que o valor cobrado da Prefeitura, para a amostra analisada, foi 136% maior que custo da execução dos serviços pelos subcontratados. Vale salientar que a referida empresa não arcou com quaisquer despesas de manutenção e de abastecimentos dos veículos, cujo ônus é exclusivamente dos subcontratados. Em síntese, a empresa precisaria apenas de um funcionário, não exclusivo, para administrar os contratos, receber o dinheiro da Prefeitura e efetuar o pagamento aos prestadores de serviço locais. É mera intermediadora da prestação de serviço."23. O ex-prefeito, muito embora alegue que sua manifestação "é acompanhada por vasta documentação demonstrando, cabalmente, os processos de pagamento que envolveram a contratação", não comprova, em sua defesa, que os serviços contratados foram executados pela [empresa 1], de forma a elidir as evidências coletadas pela CGU de que o objeto foi integralmente executado por diversos subcontratados, ilicitamente, tendo sido pago à referida empresa valores indevidos, por mera intermediação entre a prefeitura, tomadora dos serviços, e os reais executores: os subcontratados. [...]25. Como bem esclareceu a CGU, "o ideal nem sempre é possível na realização de uma verificação quanto à efetividade de um contrato". Desse modo, dos 75 subcontratos firmados pela empresa, selecionou, por amostragem, dez contratos e solicitou à responsável comprovantes de pagamento dos dez prestadores de serviços. A empresa respondeu que estava encaminhando os comprovantes disponíveis e que encaminharia os demais "com a maior brevidade possível". A CGU finalizou sua fiscalização sem ter recebido a documentação que a empresa se comprometera a entregar, elaborando a seguinte conclusão com base no que lhe havia sido entregue: o "custo de intermediação" demonstrado (diferença entre o recebido pela responsável e o que ela pagou aos subcontratados, em subcontratação integral) não "é um fato isolado e restrito a apenas os três subcontratos analisados" e que esse custo, nesses contratos, foi de "57,62%".26. A [empresa 1] teve a oportunidade de refutar essas conclusões, considerando os ajustes que celebrou com os subcontratados e os pagamentos que efetuou, mas não o fez.Acórdão:9.1. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelo Sr. [gestor] e pelas [empresas 1 e 2];9.2. julgar irregulares, com fundamento nos arts. 1º, I, 16, III, 'b' e 'c', da Lei 8.443/1992, as contas do Sr. [gestor] e condená-lo, solidariamente com as [empresas 1 e 2], ao pagamento das quantias a seguir especificadas [...]:9.2.1. [Gestor] e [empresa 1], solidariamente:	Data	Valor Original (R$) 	6/8/2013	50.773,93	8/11/2013	72.226,28	17/12/2013	72.226,289.2.2. [Gestor] e [empresa 2], solidariamente:	Data	Valor Original (R$) 	4/10/2013	24.871,699.3. aplicar aos responsáveis abaixo as multas fundamentadas no art. 57 da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir listados [...]:	Responsável	Valor da multa (R$) 	[Gestor]	40.000,00	[empresa 1]	35.000,00	[empresa 2]	5.000,00