Acórdão 1348/2018
Voto:Trata-se de consulta formulada pelo Deputado Cabo Sabino, Presidente da Comissão de Defesa dos Direitos das Pessoas com Deficiência da Câmara dos Deputados (CPD), indagando se caracterizaria nepotismo o fato de ser um familiar a acompanhar pessoa com deficiência, enquanto agente público, em missão oficial, em viagens oficiais, ou em qualquer atividade realizada em decorrência do cargo ou função pública, quando realizada fora do local de trabalho e que implique a presença de acompanhante.[...]3.Quanto ao mérito, observo que o questionamento da autoridade consulente tem por base um possível conflito entre a Lei 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência - Estatuto da Pessoa com Deficiência) e a Súmula Vinculante 13 do Supremo Tribunal Federal (STF) (que trata do nepotismo no âmbito da Administração Pública), no que tange ao grau de parentesco do acompanhante ao qual a pessoa com deficiência, na qualidade de agente público, tem direito quando em missão oficial fora do local de trabalho.4.De acordo com a referida súmula vinculante:A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.5.O presidente da Comissão questiona a aplicação da citada súmula em face do princípio da igualdade de oportunidades, constante no art. 3°, e, da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, positivado como Emenda Constitucional, e do art. 1°, § 1°, da Lei 7.853/1989. Destaca que o artigo 3°, inciso XIV da Lei 13.146/2015 (Lei Brasileira de Inclusão) estabelece que acompanhante é aquele que acompanha a pessoa com deficiência, podendo ou não desempenhar as funções de atendente pessoal, e que, o mesmo artigo 3º, inciso XII, define atendente pessoal, como pessoa, membro ou não da família, que, com ou sem remuneração, assiste ou presta cuidados básicos e essenciais à pessoa com deficiência no exercício de suas atividades diárias, excluídas as técnicas ou os procedimentos identificados com profissões legalmente estabelecidas.[...]9.Compulsando os autos, verifico que o cerne desta consulta é saber se, em sendo necessária a indicação de pessoa para acompanhar o agente público com deficiência, configuraria a pratica de nepotismo o fato de a pessoa indicada ser familiar do agente público. Ou seja, o consulente tem por objetivo tão somente saber se configura ou não nepotismo a indicação de familiar para acompanhar pessoa com deficiência no exercício de cargo ou função pública fora do local de trabalho. Não é objeto desta consulta responder em que condições é cabível esse acompanhamento, pois a questão formulada pelo consulente já parte da premissa de que se está diante de situação na qual a indicação de acompanhante tem amparo legal.[...]11.Dito isso, considero desnecessário adentrar na discussão acerca dos pontos de divergência entre os encaminhamentos formulados pela secretaria instrutora, visto que todos dizem respeito às mencionadas condicionantes que, no meu entender, fogem ao escopo dos autos. Me aterei, assim, a verificar se a situação descrita pelo consulente caracteriza a pratica de nepotismo, vedada pela Súmula Vinculante 13 do STF.12.O enunciado em questão estabelece como inconstitucional a nomeação de familiares de autoridades ou servidores investidos em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública. De plano, noto que a vedação não alcança a indicação de pessoa para acompanhar agente público com deficiência em missão, viagem ou atividade fora do local de trabalho. Diversamente dos casos vedados, o acompanhante não recebe remuneração nem estabelece qualquer vínculo de trabalho com a administração pública, fazendo jus apenas à indenização de custos com locomoção, hospedagem e alimentação.13.É verdade que, como bem colocado pelo AUFC que instruiu os autos, o texto da referida súmula não esgota todas as possiblidades de nepotismo na administração pública. Nesse sentido, há julgados do STF e normativos infralegais que enquadram na prática de nepotismo outras situações, a exemplo: a) da contratação de pessoa física por prazo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, que tenha vinculo de parentesco até o terceiro grau com autoridades ou servidores investidos em cargo de direção ou assessoramento; ou b) da contratação, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, de empresas prestadoras de serviços que tenham como sócios, gerentes ou diretores, familiares de autoridades ou servidores investidos em cargo de direção, chefia ou assessoramento.14.Todavia, em todas as hipóteses mencionadas na instrução, tem-se os seguintes elementos: a) o recebimento, ainda que indireto, de algum tipo de remuneração pelo trabalho ou serviço prestado à administração pelo familiar do agente público; b) o estabelecimento de vínculo entre o favorecido e a administração pública, seja em razão da nomeação para ocupar cargo ou função, seja em razão da assinatura de contrato; c) o favorecimento da relação de parentesco em detrimento da capacidade técnica ou do mérito da pessoa (física ou jurídica) que presta o serviço ou realiza o trabalho.[...]16.Nota-se que esses elementos, que caracterizam a prática de nepotismo, não estão presentes na situação descrita pelo consulente. O acompanhante da pessoa com deficiência não recebe remuneração do Estado, fazendo jus, como dito, somente ao pagamento de passagens e diárias para indenização de custos com locomoção, hospedagem e alimentação; não realiza serviços ou presta trabalho diretamente para a administração pública, pois apenas assiste ou presta cuidados básicos e essenciais à pessoa com deficiência no exercício de suas atividades diárias, conforme conceito definido no art. 3º, inciso XII, da Lei 13.146/2015; e não estabelece qualquer vínculo contatual ou de trabalho com a administração pública.[...]18.Outrossim, a reprovabilidade da pratica de nepotismo reside, basicamente, na falta de impessoalidade na designação de pessoa para ocupar cargos ou funções públicas. Contudo, no caso da indicação de acompanhante para assistir o agente público com deficiência física, não é razoável exigir tal impessoalidade. Pelo contrário, dada a natureza do auxílio prestado, que muitas vezes avança na intimidade da pessoa auxiliada, é esperado que exista uma relação de proximidade entre ela e o acompanhante.19.Não é por acaso que o art. 3º da Lei 13.146/2015, em seu inciso XII, ao definir o conceito de atendente pessoal, expressamente prevê que essa pessoa poderá ser membro da família, não havendo, por tudo que foi dito, qualquer incompatibilidade entre esse dispositivo e a Súmula Vinculante 13 do STF.Acórdão:9.2. responder ao consulente, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, que nos casos em que houver amparo normativo para que a pessoa com deficiência seja assistida por acompanhante, enquanto agente público, em missão oficial, em viagens oficiais, ou em qualquer atividade realizada em decorrência do cargo ou função pública fora do local de trabalho, não caracteriza nepotismo o fato da pessoa indicada ser familiar do assistido.