Acórdão 698/2021
Voto:2. Conforme assinalado no relatório precedente, trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [representante], com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, em razão de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 11/2020, promovido pelo Hospital Federal de Ipanema (HFI).3. O objeto do certame, adjudicado à [vencedora], envolveu a contratação, sob o critério de menor preço, de empresa especializada para prestação de serviços de manutenção predial preventiva e corretiva, de forma ininterrupta e continuada, aos sistemas operacionais do Hospital, pelo prazo de doze meses, prorrogáveis até o máximo de 60 meses.4. As alegações da representante voltaram-se, basicamente, a argumentar: i) a indevida desclassificação da empresa [representante], visto que a licitante teria comprovado a existência de vínculo de profissionais qualificados para prestação de serviços exigidos na contratação; ii) habilitação indevida da empresa [vencedora], por esta não ter indicado os sindicatos, acordos coletivos, convenções ou sentenças normativas que regem as respectivas categorias profissionais e irregularidades no balanço patrimonial apresentado; iii) fixação, no edital, de quantitativo de postos de trabalho na contratação, em afronta ao disposto na IN Seges/MP 5/2017, que veda a fixação de quantitativos de postos de trabalho nas contratações de serviços.[...]10. Na mesma manifestação técnica à peça 78, a Selog propôs realizar novas oitivas para esclarecimento da irregularidade concernente à utilização, como critério de seleção do fornecedor, de parâmetro incompatível com a metodologia de remuneração da contratada (número de postos de trabalho), bem como deferir o pedido formulado pela empresa vencedora no certame, [vencedora], para integrar o processo como parte interessada, propostas que deferi integralmente por meio do despacho à peça 81.11. Quanto à irregularidade concernente à fixação de quantitativo de postos de trabalho alocados na contratação, a Selog entendeu suficiente dar ciência ao Hospital Federal de Ipanema DE que tal exigência afronta o disposto no item 2.1 do Anexo VII-B e no art. 63 da IN Seges/MP 5/2017, e que deveria ser retirada de futuros certames.[...]17. O Hospital Federal de Ipanema argumenta que o procedimento adotado pela unidade segue o padrão existente em outras unidades hospitalares, como o Hospital Federal do Andaraí e o Hospital Federal dos Servidores do Estado, dentre outros, em que são estabelecidos termos de referência com quantitativos de mão-de-obra pré-estabelecidos, remunerando-se as empresas pela aplicação de materiais. Desse modo, o custo de trabalhadores nas ações preventivas e corretivas já estariam cobertos pelo valor contratado.18. Alega ainda o Hospital que os impactos causados por eventual entendimento desfavorável do TCU implicaria na realização de novo certame licitatório, a exemplo dos Pregões 11/2020 do HFI, do Pregão do Hospital Federal do Andaraí e o do Hospital Federal dos Servidores do Estado, que demandaram entre 9 meses a 2 anos, entre seu início e respectiva homologação.[...]22. Numa análise conjunta dos argumentos acima, ressalto que o que se discute não é metodologia de faturamento e remuneração da empresa contratada, mas os critérios adotados pelo Hospital para seleção do fornecedor e para o cálculo dos valores de serviços que serão contratados, que utilizaram o referencial de custo de postos de trabalhadores alocados, incompatível com o regime de remuneração dos serviços, baseado em ordens de serviço. Nesse ponto, reproduzo as colocações da Secretaria instrutiva:"19. Consoante explanado na instrução inicial de peça 15, o regime de execução dos serviços previsto no Termo de Referência, conforme indicado no capítulo Rotinas de identificação e aprovação de serviços (peça 2, p. 113), é baseado em ordens de serviços em que são especificadas as demandas a serem atendidas pelo contratante, a partir das quais a remuneração da empresa será calculada por meio de relatório mensal consolidado.20. Nesse sentido, verificou-se que os preços unitários de cada demanda serão calculados com base em orçamento com todos os custos envolvidos na execução do serviço, utilizando como referência a tabela EMOP (Empresas de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro), SCO (Sistema de Custos e Obras da Fundação Getúlio Vargas), cujas publicações, Catálogo de Referências; Boletim Mensal de Custos e Catálogo de Materiais, em suas últimas edições, servirão de referência para descrição e valor dos serviços, ou Pesquisa de Mercado, de no mínimo três fornecedores diferentes, para a execução dos serviços. Além disso, o TR prevê que (peça 2, p. 114): Mensalmente a empresa contratada emitirá uma fatura, acompanhada da Planilha de Medição contendo todos os quantitativos atestados e autorizados no mês, agrupados por serviços, incluindo as notas fiscais dos materiais utilizados, a equipe de preventiva e os Serviços de Manutenção Preventiva e Corretiva, além de um relatório resumido dos serviços executados. (omissis) 21. Nada obstante, em que pese os serviços serem remunerados em função da efetiva demanda atendida, cujos preços unitários são calculados com base em orçamentos elaborados em tempo de formalização da demanda, verifica-se que o critério utilizado para selecionar a melhor proposta adotou outro referencial, qual seja o custo dos postos de trabalho alocados. Isso porque, conforme se verifica na Planilha de Custos e Formação de Preços constante do Termo de Referência (peça 2, p. 163-165), o Item II - Insumos Diversos é fixo para todos os licitantes, ou seja, o preço de cada licitante, ao fim, é calculado em função do Item I - Mão-de-Obra, que é o custo dos postos de trabalho de manutenção permanente."23. Nos autos do Acórdão 2.352/2016-TCU-Plenário, de minha relatoria, o colegiado aprovou a tese segundo a qual nas licitações e prorrogações contratuais de serviços de manutenção predial, a Administração - naquele caso o Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região/MG - deve, em atenção ao art. 6º, inciso IX, alíneas c e f, e art. 7º, § 4º, da Lei 8.666/1993, incluir, nos estudos técnicos preliminares da contratação: (i) estudo e previsão da quantidade de material a ser utilizado; (ii) estudo e definição do tipo e da quantidade de postos de trabalho que serão utilizados; e (iii) estimativa de preços, considerando uma cesta de preços, devendo documentar o método utilizado no processo de contratação.24. Igualmente, no Acórdão 2.346/2016-TCU-Plenário, de minha relatoria, e que cuidou de relatório de auditoria realizada na Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A., fiz constar as seguintes determinações:"9.2.1. inclua, nos estudos técnicos preliminares da contratação, o estudo e definição do tipo e da quantidade de postos de trabalho que serão utilizados na prestação de serviços de manutenção predial, informando ao TCU, em até trinta dias, as ações que serão adotadas pela organização, o prazo e o setor responsável pelo desenvolvimento das ações;9.2.2. documente, no processo de contratação para prestação de serviços de manutenção predial, o método utilizado para a estimativa de preços para a contratação de prestação de serviços de manutenção predial, informando ao TCU, em até trinta dias, as ações que serão adotadas pela organização, o prazo e o setor responsável pelo desenvolvimento das ações;9.2.3. exija da contratada a Planilha de Custos e Formação de Preços com demonstração analítica da alteração de custos, no início da contratação e a cada alteração contratual, informando ao TCU, em até trinta dias, as ações que serão adotadas pela organização, o prazo e o setor responsável pelo desenvolvimento das ações;" (Grifei) 25. Em sentido análogo, o Acórdão 2.573/2019-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer, estabeleceu que as licitações de serviços de manutenção predial devem ser precedidas de plano de ação de manutenção preventiva e corretiva, com a definição dos serviços e respectivos quantitativos a serem demandados na execução contratual, em atenção ao art. 6º, inciso IX, c/c o art. 7º, § 2º, inciso II, e § 4º, da Lei 8.666/1993.26. No caso do Hospital Federal de Ipanema, a Selog alerta que a fixação de quantitativo de postos de trabalho na contratação viola o disposto no item 2.1 do Anexo VII-B e no art. 63 da IN Seges/MP 5/2017, os quais estipulam:"2. Das vedações:2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios:a) o quantitativo de mão de obra a ser utilizado na prestação do serviço, devendo sempre adotar unidade de medida que permita a quantificação da mão de obra que será necessária à execução do serviço;Art. 63. A contratada deverá arcar com o ônus decorrente de eventual equívoco no dimensionamento dos quantitativos de sua proposta, devendo complementá-los caso o previsto inicialmente em sua proposta não seja satisfatório para o atendimento ao objeto da licitação, exceto quando ocorrer algum dos eventos arrolados nos incisos do § 1º do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993."27. No entanto, como não houve recusa de nenhuma proposta em razão de divergência nos quantitativos de mão-de-obra, concordo que se utilize do princípio pas de nullité sans grief, (não há nulidade sem prejuízo), bastando dar ciência ao HFI, nos termos do art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, de modo a evitar que tal entendimento seja efetivamente aplicado nos próximos certames.28. A Selog apresenta como exemplo de critério de seleção de proposta de pagamento de serviços por demanda a aplicação, sobre o valor total estimado com material de consumo e para serviços eventuais, de um percentual de desconto sobre a Tabela Sinapi ou da própria tabela Emop (Empresas de Obras Públicas do Estado do Rio de Janeiro), dentre outros critérios de seleção possíveis que se coadunem com pagamento de serviços por demanda.29. Por esses motivos, não seria possível afirmar que de fato, foi obtida a proposta mais favorável à Administração, nos termos do art. 3º da Lei 8.666/1993, visto que não se cuida de mera comparação entre o licitante vencedor e os demais licitantes mas sim do preço final obtido, que poderia ter sido inferior se fossem utilizados outros critérios de seleção.[...]34. Das análises empreendidas, constato que remanesce a irregularidade concernente à utilização pelo HFI, como critério de seleção do fornecedor no Pregão Eletrônico 11/2020, de parâmetro incompatível com a metodologia de remuneração da contratada, o que motivou a proposta da Selog, à luz do perigo da demora reverso, de que o contrato 42/2020 seja executado pelo período inicialmente firmado, até o final de 2021, com a promoção de novo certame indene das falhas constatadas.35. Divirjo do encaminhamento proposto tão somente quanto à não prorrogação do atual contrato, em face das informações trazidas pelo Hospital Federal de Ipanema, de que outros Pregões promovidos pelo HFI, como o 11/2020, que teve início em 4/9/2018, com homologação em 24/11/2020, bem como certame do Hospital do Andaraí, que teve conclusão após 1 ano e 9 meses, o que me autoriza, em face do princípio da razoabilidade, e por se tratar de hospital assoberbado de pacientes em razão da pandemia do Covid-19, a admitir uma única e excepcional prorrogação do atual contrato 42/2020 a fim de que o HFI disponha de tempo hábil a promover outro certame, com atendimento aos requisitos aqui expostos.Acórdão:9.5. determinar ao Hospital Federal de Ipanema, com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que o Contrato 42/2020, celebrado em 30/12/2020 com a empresa [vencedora] seja executado pelo período inicialmente firmado, com excepcional prorrogação até que o HFI promova, ao longo desse período, novo certame, de modo a eliminar a falha constatada, qual seja a utilização, como critério de seleção do fornecedor no Pregão Eletrônico 11/2020, de parâmetro incompatível com a metodologia de remuneração da contratada, o que impossibilita garantir que tenha sido selecionada a proposta mais vantajosa para Administração, tampouco permite estabelecer conexão necessária e suficiente entre os critérios de seleção do fornecedor e os critérios de medição e pagamento do contrato, infringindo o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993;9.6. dar ciência ao Hospital Federal de Ipanema, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, de que a fixação de quantitativo de postos de trabalho alocados na contratação de serviços de manutenção predial afronta o disposto no item 2.1 do Anexo VII-B e no art. 63 da IN Seges/MP 5/2017;