Acórdão 6884/2016
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo - MTur em razão da não apresentação de documentação complementar na prestação de contas do Convênio 751/2008, celebrado com a Prefeitura de Cuité de Mamanguape/PB, cujo objeto era financiar o Projeto Festividades de São João e São Pedro em Cuité de Mamanguape/PB.2.O órgão concedente imputou a responsabilidade ao ex-prefeito [responsável 1] pelas ressalvas contidas no Parecer Técnico de Análise de Prestação de Contas 090/2010. Notificado, o ex-prefeito não compareceu perante o Ministério do Turismo, que, concluindo que os documentos apresentados não permitiram verificar o cumprimento do objeto do convênio, instaurou esta TCE.3.No âmbito desta Corte, autorizei a citação do ex-prefeito e da empresa [sociedade empresarial 1], contratada para prestar os serviços referentes ao convênio, bem como a audiência do gestor municipal em razão da contratação por inexigibilidade de licitação. A empresa apresentou suas alegações de defesa, enquanto o ex-prefeito permaneceu silente. A unidade técnica e o MP/TCU propõem a irregularidade das contas, a condenação dos responsáveis em débito solidário e aplicação de multa.[...]5.No que diz respeito à responsabilização de [responsável 1], estou de acordo com o entendimento da Secex/PB.6.Com efeito, o o responsável não foi capaz de comprovar a regular aplicação dos recursos repassados ao município de Cuité de Mamanguape destinados a financiar as festividades de São João e São Pedro, conforme o exame promovido pela Ministério do Turismo e ratificado pela instância instrutiva deste Tribunal. Ao não comparecer perante o órgão repassador para apresentar documentação comprobatória e permanecer revel diante desta Corte, deixou de trazer elementos capazes de atestar a regular aplicação dos recursos públicos. Cabe, então, julgar irregulares as presentes contas, condenando-o em débito pelo valor transferido, conforme o disposto no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, art. 93 do Decreto-lei 200/67 e arts. 1º, 5º e 16 da Lei 8.443/92.[...]8.Quanto à empresa contratada para prestar os serviços, divirjo do corpo dirigente da unidade técnica e do representante do MP/TCU, que entendem que ela deve ser condenada solidariamente com o ex-prefeito. Nesse ponto, acolho, por seus fundamentos, o exame empreendido pelo Auditor da Secex/PB, que propõe o acatamento das alegações de defesa.9.Principio por reconhecer que a jurisprudência do TCU é pacífica em relação à possibilidade de condenação do terceiro contratado em solidariedade com o gestor quando há pagamento por serviço não executado. Por outro lado, não é cabível a citação e, em consequência, a condenação, em razão da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do convênio. Segue abaixo excerto do voto do relator do Acórdão 4.940/2016 - 2ª Câmara, Ministro André Luís de Carvalho:8. Já no que concerne à possível responsabilização das empresas executoras dos serviços ([empresa 1] e [empresa 2]), bem assim do sócio da [empresa 2] (Sr. [sócio]), peço licença para divergir das conclusões da Secex/BA, que opinou pela imputação de débito solidário a todos eles, sobretudo para me alinhar à arguição de nulidade processual suscitada pelo MP/TCU diante de vícios contidos nos ofícios de citação, ao aduzir que:' (...) 5. Por outro lado, em sede de preliminar, constatamos que as citações dos terceiros responsáveis solidariamente pelo débito com o ex-Prefeito foram efetivadas de forma genérica, não especificando devidamente as irregularidades atribuídas, com evidente prejuízo à ampla defesa e ao contraditório. Citações dessa natureza têm sido objeto constante de nulidade, tanto no âmbito recursal do TCU, quanto pela via judicial.6. A propósito, observe-se a descrição das ocorrências imputadas indistintamente ao espólio do ex-Prefeito, às empresas contratadas para a execução das barragens e ao suposto beneficiário do cheque n.º 850.007 ([omissis]), constantes dos ofícios citatórios (peças n.ºs 17 a 24, 55/57, 64, 69 e 74/76):'O débito é decorrente da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do Convênio n.º 722/2002 (SIAFI 481.877), celebrado entre o Ministério da Integração Nacional, por meio da Secretaria Nacional de Defesa Civil-SEDEC, e a Prefeitura Municipal de Rio de Contas/BA, que objetivou a construção de duas Barragens de Pedra nas localidades de Remanso e Várzea Redonda'. (grifo nosso) 7. Veja-se que a 'não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do convênio' não é incumbência atribuível às empresas contratadas pelo convenente para a realização do objeto, mas obrigação pessoal do próprio signatário do ajuste, ou de seus sucessores. Às empresas compete executar regularmente o objeto contratado, respondendo pelas falhas e irregularidades atinentes a essa execução, mas sem a necessidade de comprovar a aplicação de recursos públicos do convênio, cuja gestão sequer lhes foi confiada. No caso em tela, a citação não se desincumbiu de imputar uma irregularidade específica a cada uma das empresas responsáveis, inviabilizando saber qual exatamente qual foi a conduta por elas praticada, o dever jurídico infringido e o resultado danoso decorrente de sua ação ou omissão.'[...]10. Nessa linha, então, incorporo o parecer do MPTCU a estas razões de decidir e, assim, proponho a exclusão da responsabilidade [empresa 2] e o arquivamento do feito em relação às empresas [empresa 1] e [empresa 2], aí incluído o sócio da [empresa 2] (Sr. [omissis]), nos termos do art. 6º, inciso II, da IN TCU nº 71, de 2012, sobretudo porque, diante do adiantado estado processual do presente feito, não se justificaria sequer o retorno dos autos para a correção das falhas nas referidas citações.10.Vejamos, então, os termos do ofício citatório dirigido à empresa [sociedade empresarial 1] (peça 16):Ato impugnado: recebimento de recursos federais provenientes do Convênio 751/2008 (Siafi 632867), celebrado entre o Ministério do Turismo e o Município de Cuité de Mamanguape-PB, tendo por objeto o Projeto intitulado 'Festividades de São João e São Pedro em Cuité de Mamanguape-PB', conforme Plano de Trabalho aprovado, a título de pagamento por serviços contratados, cuja realização não foi efetivamente comprovada, gerando enriquecimento indevido, com responsabilidade solidária pela reparação do erário.11.Portanto, a empresa foi citada pelo recebimento de recursos federais por serviços que não tiveram sua realização comprovada. Com efeito, a documentação apresentada pelo ex-prefeito ao Ministério do Turismo não foi capaz de demonstrar a regular aplicação do dinheiro transferido ao município. Instado a complementar a prestação de contas, o gestor abdicou de apresentar elementos adicionais. Destaco, neste ponto, que a irregularidade corretamente atribuída ao ex-prefeito é a ausência de comprovação de que os serviços foram prestados. Concluo que à empresa imputa-se o recebimento de recursos públicos por serviços que o ex-prefeito não conseguiu comprovar que foram efetivamente prestados; o que é distinto de imputar ao terceiro contratado um débito por serviços comprovadamente não adimplidos.[...]13.Pois bem. Na hipótese de se pretender que o contratado deve ser condenado por receber recursos federais por serviços não comprovadamente executados, ele, no que diz respeito a apresentações artísticas ou eventos da mesma natureza, ficará sempre dependente da adequada prestação de contas do gestor. Se este, por acaso, não o fizer corretamente, ou for omisso, o prestador do serviço estará sujeito a ser condenado a devolver os recursos públicos, ainda que os tenha executado corretamente. Se assim for, o próprio contratado se verá obrigado adotar precauções, tais como filmar a apresentação e arquivar documentação, o que, evidentemente, são medidas que devem ser adotadas pelo responsável por comprovar a correta aplicação dos recursos.14.Dito de outra forma, não é possível, em relação ao contratado, presumir a inexecução do objeto do convênio, para o qual foi contratado. Essa presunção é dirigida ao gestor, a quem compete demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos.15.E mais. A obrigação do contratado de comprovar a prestação dos serviços como condição para receber o pagamento devido, nos termos da Lei 4.320/64, como afirmam os dirigentes da unidade técnica, se dá perante a administração contratante, e não por exigência do órgão de controle, que, para condenar terceiro solidário, deve atestar que o serviço deixou de ser realizado, o que não ocorreu no presente processo.16.Assim, entendo que as alegações de defesa da empresa devam ser aceitas, excluindo-a da relação processual. Portanto, proponho a irregularidade das presentes contas, com a condenação em débito do ex-prefeito [responsável 1], com a aplicação das multas dos arts. 57 e 58, II, da Lei 8.443/92 ao gestor, para as quais fixo os valores de R$ 10.000,00 e R$ 5.000,00, respectivamente.Acórdão:9.1 excluir a empresa [sociedade empresarial] da relação processual;