Acórdão 1574/2023
Relatório:Adoto como parte do relatório a instrução formulada pela Secretaria de Recursos (atual AudRecursos), que contou com a anuência do corpo dirigente da unidade (peças 116-118):"[...]4. Por meio do Acórdão 3163/2020 (peça 82), o Plenário deste Tribunal declarou, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa [recorrente] para participar, por cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (vide item 9.1 do decisum).5. Nesta oportunidade, compete-nos examinar o pedido de reexame (peça 96) interposto pela [recorrente] em face do Acórdão 3163/2020-TCU-Plenário (peça 82).[...]8. [recorrente] aduz que 'todas as supostas irregularidades apontadas neste processo são relativas a alegados atos contrários à ordem econômica, visto que se busca analisar ação coordenada entre empresas com o fim de burlar a competitividade das licitações do Comperj, conduzidas pela Petrobras' (p. 5, grifos no original), sendo que tal matéria é de competência exclusiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), por força da Lei n° 12.529/2011.9. Alega também que 'há processo em trâmite naquela entidade que versa exatamente sobre os fatos apurados no presente processo' (p. 6); faz referência ao Processo Administrativo n° 08700.002086/2015-14 e afirma que a Representação se vale de elementos derivados daquele processo, como a Nota Técnica n° 38/2015/ASSTEC/SG/SGA2/SG/CADE.10. Alicerça-se nos art. 9, II, e 13, V, da Lei 12.529/2011, para afirmar que 'o presente processo visa à discussão de matéria de competência exclusiva do CADE e que, ao contrário do que faz entender a decisão recorrida, não é abrangida pelas competências constitucionais do TCU, claramente delimitadas pelo art. 71 da Constituição Federal' (p. 8, grifos no original). Assim, considera 'desarrazoada qualquer presunção de concomitância ou repartição de competências, a permitir que o TCU se imiscua num controle paralelo àquele desempenhado, em competência exclusiva, pelo SBDC' (p. 8, grifos no original).11. Assevera que 'Não se nega, aqui, a competência desse Tribunal de fiscalizar e apurar o emprego de recursos públicos, mas sim se pontua que essa não contempla a repressão a atos lesivos à ordem econômica, como, no caso, a atuação de cartel' e que 'cabe ao TCU atuar no controle das licitações e contratos administrativos sem adentrar a seara de eventuais negociações, sejam elas lícitas ou alegadamente ilícitas, entre os atores privados' (p. 8, grifos no original).12. Sustenta que o Cade 'detém a atribuição de fiscalizar e controlar os particulares que atuem contra a ordem econômica, independentemente de a prática lesiva ter sido praticada ou não no âmbito de negócios celebrados com a Administração Pública' e que 'A defesa concorrencial geral, assim, compete exclusivamente a essa autarquia, seja para controle de estruturas ou de condutas' (p. 8, grifos no original), nos termos da lição de Leonor Cordovil.13. Ressalta, ainda, que mesmo eventual impacto das condutas investigadas sobre o erário não justificaria a competência do TCU para tratar da matéria, pois, do contrário, estaria assegurada ao TCU competência ampla para controle de condutas anticoncorrenciais, a exemplo da redução de tributos mediante dumping. Entende que, se o núcleo da conduta investigada é o alegado conluio entre competidores, a competência para investigá-la e apená-la é do Cade, pouco importando se o consumidor lesado é a União ou os particulares.14. Nesse sentido, argumenta que 'havendo Processo Administrativo instaurado pelo CADE para apurar condutas contrárias à ordem econômica - dentro da reserva de competência que assiste à autarquia - previamente às apurações conduzidas no presente processo, resta prejudicada a pretensão desse Tribunal em instaurar e conduzir processo concorrente, fora de seu âmbito de competência' e que 'Ainda que assim não fosse, entende-se que, no mínimo, o presente processo não poderia prosseguir enquanto pende a apreciação definitiva da matéria na instância concorrencial - na qual a [recorrente], inclusive, apresentou defesa -, uma vez que aquela constitui questão prejudicial' (p. 9, grifos no original).[...]Análise25. A fim de subsidiar a análise, transcreve-se excerto do voto (peça 83) condutor do decisum proferido pelo Ministro Weder de Oliveira, verbis:'46. O argumento de que o TCU estaria invadindo competência exclusiva do Cade já foi debatido em outros apartados. A exemplo do que restou decidido no Acórdão 2.355/2018-TCU-Plenário, a apuração de fraude em licitações públicas é competência tanto do Cade, para preservar a ordem econômica (Lei 12.529/2011), quanto do TCU, para apreciar a regularidade da aplicação de recursos federais (art. 70 da Constituição Federal).47. Trata-se de competências concorrentes, que devem ser exercidas de forma independente por cada órgão, de acordo com sua atribuição. Entendimento diverso estaria frontalmente contrário ao disposto na Constituição Federal e não merece prosperar.48. Também não se pode questionar a competência desta Corte de Contas para eventualmente declarar a inidoneidade de empresas. Essa e outras sanções estão expressamente previstas na Lei 8.443/1992 (Lei Orgânica do TCU) e são plenamente aplicáveis às licitações da Petrobras. Assim, não deve ser acolhida a alegação de que a pretensão punitiva do TCU no presente processo é manifestamente ilegal, sob o argumento de que o Decreto 2745/1998, que regulamenta as contratações da Petrobras, não prevê a possibilidade de declaração de inidoneidade. Como dito, a previsão de aplicar tal sanção é legal e independe do citado decreto.49. De maneira semelhante, também não se confundem as sanções aplicadas pela própria Petrobras, a exemplo da suspensão do cadastro de licitantes, com as sanções que podem ser aplicadas por esta Corte de Contas. O fato de a [recorrente] estar com seu cadastro suspenso perante a Petrobras desde dezembro de 2014 em nada interfere na decisão a ser adotada nestes autos. Não há bis in idem na aplicação simultânea de penas pela Petrobras e pelo TCU.[...]'26. Como se vê, este Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de que a combinação entre empresas com o objetivo de obter vantagens indevidas em licitações por meio de supressão da livre concorrência e de elevação artificial de preços constitui, simultaneamente, infração à ordem econômica sujeita à competência do Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade (art. 36, § 3º, inciso I, alínea d, da Lei 12.529/2011) e ilícito administrativo-financeiro sujeito à competência do TCU, na sua função de apreciar a regularidade da aplicação de recursos federais (art. 70 da Constituição Federal), conforme entendimento consagrado nos Acórdãos 2355/2018, 1256/2019 e 2914/2019, todos do Plenário e sob a relatoria do Ministro Benjamin Zymler.27. Nesse sentido, a aplicação de sanção pelo Cade em decorrência de conduta anticoncorrencial infringente à ordem econômica não obsta a que o TCU declare a inidoneidade da empresa sancionada para participar de licitações na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992), quando a mesma conduta caracterizar fraude à licitação. O princípio do non bis in idem não veda a possibilidade de a legislação atribuir mais de uma sanção administrativa a uma mesma conduta (v.g. Acórdão 2453/2019-Plenário, Rel. Bruno Dantas)."Voto:2. Com base no subitem 9.2.11 do Acórdão 632/2017-TCU-Plenário, rel. Ministro Vital do Rêgo, foi determinada a autuação de processo apartado específico para a apuração de ocorrência de fraude em licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) relacionadas às obras de construção e montagem das Unidades de Destilação Atmosférica e a Vácuo (UDAV), Unidade de Hidrocraqueamento Catalítico (UHCC), Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) e Unidade de Hidrotratamento de Destilados Médios (UHDT), todas do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj). Foi autuado, então, o TC 010.816/2017-8, no qual foram realizadas oitivas e audiências dos responsáveis identificados nas fraudes.3. Os presentes autos originaram-se de apartado daquele processo e destinam-se ao exame das razões de justificativa apresentadas pela [recorrente].4. Procedido o exame de mérito, o Plenário deste Tribunal declarou, por meio do Acórdão 3.163/2020, a inidoneidade da empresa [recorrente] para participar, por cinco anos, de licitação na Administração Pública federal, tendo em vista terem sido comprovadas a existência do cartel e de seu modo de atuação, a participação da [recorrente] no Clube das 16, bem como a sua participação nas licitações fraudadas no âmbito do Comperj, em que ocorreram as seguintes irregularidades: i) combinação de preços; ii) quebra de sigilo das propostas; iii) divisão de mercado; iv) oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado; v) combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; e vi) ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.5. Irresignada, a empresa responsável interpôs o recurso ora sob exame, alegando em síntese que:a) os autos devem ser arquivados em face da existência de processos administrativos em trâmite no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e na Controladoria-Geral da União (CGU);[...]21. Quanto ao mérito, entendo que a aplicação de sanção pelo Cade em decorrência de conduta anticoncorrencial infringente à ordem econômica não impede que o TCU declare a inidoneidade da empresa sancionada para participar de licitações na Administração Pública federal (art. 46 da Lei 8.443/1992), se a mesma conduta caracterizar fraude em licitação.18. Conforme bem esclarecido pela AudRecursos, este Tribunal tem jurisprudência consolidada no sentido de que a combinação entre empresas com o objetivo de obter vantagens indevidas em licitações por meio de supressão da livre concorrência e de elevação artificial de preços constitui, simultaneamente, infração à ordem econômica sujeita à competência do Cade e ilícito administrativo-financeiro sujeito à competência do TCU, na sua função de apreciar a regularidade da aplicação de recursos federais, conforme dispõem os acórdãos 2.355/2018, 1.256/2019 e 2.914/2019, todos do Plenário e de relatoria do Ministro Benjamin Zymler.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame e, no mérito, negar-lhe provimento;