Acórdão 1483/2024
Relatório:Adoto, como relatório, a instrução da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), peça 68, que contou com a anuência do respectivo dirigente, peça 69:"1. Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico (PE) 1/2023, sob a responsabilidade do Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento dos Municípios do Centro Oeste do Tocantins - CMCO-TO, com valor estimado de R$ 899.086,00, cujo objeto é a aquisição de equipamento para implantação de uma usina de asfalto para atender os municípios integrantes do Consórcio CMCO-TO (peça 1, p. 1 e p. 26).[...]3. O representante alegou, em suma, a ocorrência das seguintes irregularidades:a) a [vencedora], que participou do PE 1/2023, do CMCO-TO, teria declarado falsamente que se qualificava como Empresa de Pequeno Porte (EPP), tendo se aproveitado de benefícios de forma indevida e injusta, em detrimento das outras empresas participantes;[...]13. Segue a análise dos pontos questionados.78.3. realizar a oitiva do Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento dos Municípios do Centro Oeste do Tocantins - CMCO, com amparo no art. 276, § 3º, c/c art. 250, V, todos do Regimento Interno/TCU, para que, no prazo de quinze dias, se pronuncie em relação aos pressupostos da cautelar deferida, e quanto aos seguintes pontos relativos ao Pregão Eletrônico (PE) 1/2023:a) aceitação, no âmbito de certame, de 'Declaração de Condição de ME, EPP ou Equiparada' com conteúdo falso, emitida pela licitante [vencedora], uma vez que tal informação foi levada a conhecimento da Administração, por meio de registro de intenção de recurso administrativo solicitado pela licitante [omissis].Fundamento legal ou jurisprudencial: art. 3º, §§ 9º e 9º-A c/c art. 42 a 49, da Lei Complementar 123/2006; Acórdãos 61/2019, 2.858/2013, 1.677/2018, todos do Plenário do TCU.Manifestação da Unidade Jurisdicionada sobre o indício de irregularidade (peça 45, p. 1-5) :[...]16. Mesmo com a aplicação indevida do benefício fiscal, a empresa [vencedora] seria a vencedora do certame, conforme comprovam as informações prestadas. Não houve um benefício real quando do julgamento da proposta apresentada pela [vencedora].17. Há que se observar que uma anulação do certame no estágio em que se encontra pode acarretar um grave prejuízo ao erário, devendo ser considerado o art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb).[...]Análise da UT:[...]26. Em função do exposto, considera-se que há procedência nas irregularidades tratadas neste tópico, sobre a aceitação de declaração de EPP com conteúdo falso, emitida pela [vencedora], uma vez que tal informação foi levada a conhecimento da Administração, por meio de registro de intenção de recurso, abstendo-se de realizar diligência.27. Entretanto, há que se considerar como atenuantes algumas situações do PE 1/2023 a seguir. O referido certame foi adjudicado em 8/12/2023 (peça 46), homologado em 15/12/2023 (peça 47), e a UJ firmou com a empresa vencedora o Contrato 1/2023 em 20/12/2023, no valor de R$ 860.000,00. Ressalta-se que todas essas ações praticadas pela UJ ocorreram antes da sua notificação, em 10/1/2024, sobre a decisão do TCU para a suspensão cautelar do certame.28. Em consulta à Ata da sessão pública, nota-se que a proposta válida apresentada pelos licitantes de valor mais próximo do contratado pela UJ foi o da empresa representante [omissis] de R$ 897.200,00, isto é, R$ 37.200,00 superior ao atualmente contratado (peça 48, p. 1). Destaca-se que a representante chegou a apresentar proposta inferior, de R$ 834.999,00, contudo aquela solicitou o cancelamento desse lance (peça 48, p. 3). Em razão disso, neste caso concreto do PE 1/2023, verifica-se que o preço contratado pela UJ foi o mais econômico.[...]30. Adicionalmente, não obstante a conduta da empresa vencedora seja repreensível, constata-se que, com base nos elementos que constam nos autos deste processo, não houve benefício efetivo para ela, pela falsa declaração de EPP, uma vez que não houve a utilização de benefícios previstos na LC 123/2006, como exemplos das margens de preferência para consideração de desempate.31. Portanto, no caso em cena, a empresa [vencedora] seria a vencedora do certame, ainda que não tivesse feito a declaração de EPP, haja vista que apresentou a melhor proposta válida. Assim, não se vislumbram benefícios numa possível determinação para a anulação do certame ou do Contrato 1/2023, - ou sua não prorrogação, na medida em que se trata de aquisição de bens."Voto:Sobre a falsa declaração de enquadramento da [vencedora] como empresa de pequeno porte, ao arrepio da Lei Complementar 123/2006, não assiste razão às manifestações do CMCO e da aludida empresa.Consta dos autos que a [vencedora] apresentou à comissão de processo licitatório do CMCO, em 5/12/2023, a declaração de que se enquadrava como empresa de pequeno porte (EPP), para fins de auferimento dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 (peça 20, p. 2; e 24, p. 43).No entanto, com base em ordens bancárias extraídas do Portal da Transparência, emitidas entre 5/10/2023 e 9/11/2023 (peças 6/13), verifica-se que a empresa [vencedora] acumulou receita bruta de R$ 9.375.900,00, ultrapassando, no ano-calendário de 2023, o limite máximo de enquadramento como EPP, acrescido de 20% (art. 3º, § 9º-A), no valor R$ 5.760.00,00 (R$ 4.800.000,00 + R$ 960.000,00).O ano-calendário compreende o ano civil, de janeiro a dezembro. O faturamento deve ser calculado como base no ano-civil anterior ao da licitação, se o excesso for menor que 20%, ou no ano-civil em que a licitação ocorrer, se o excesso for mais que 20%.No caso concreto, ao ultrapassar o limite legal em mais de 20%, a exclusão do regime de tratamento jurídico diferenciado ocorreu no mês subsequente a do excesso, nos termos do art. 3º, inciso II, §§ 9º e 9º-A, da Lei Complementar 123/2006:"Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº  10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: (...) II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00  (trezentos e sessenta mil reais)  e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). (...) § 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e 12.§ 9º-A. Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput." (grifei) Mais precisamente, o excesso de arrecadação bruta da empresa [vencedora] ocorreu em 9/10/2023, o que imporia o seu desenquadramento do regime tributário diferenciado já em novembro de 2023. Contudo, optou por continuar a usufruir desse benefício, mas de forma indevida, ao apresentar a declaração de EPP à comissão de licitação em 5/12/2023.Desse modo, ao apresentar falsa declaração de enquadramento no Simples, na condição de EPP, a empresa incorreu em fraude à licitação, independentemente de haver exercido ou não eventual direito de preferência em decorrência de empate das propostas de lances.A jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que a mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada (acórdãos 1702/2017-Plenário, de relatoria do ministro Walton Alencar Rodrigues; 1488/2022-Plenário, de relatoria do ministro Vital do Rego; 68/2021-Plenário, de relatoria do ministro Aroldo Cedraz, entre outros).A qualificação como microempresa (ME) ou EPP é feita mediante declaração da Junta Comercial, que a expede com base em informação da empresa interessada. Da mesma forma, cessadas as condições que permitem o aludido enquadramento, a empresa deve fazer a declaração de desenquadramento, tratando-se, pois, de ato declaratório, de iniciativa de quem pretende usufruir dos referidos benefícios.Não merece guarida a afirmação do CMCO, em resposta à oitiva, de que a empresa aparentemente efetuou de forma equivocada o preenchimento de suas informações para participação no certame, porquanto ela disputou premeditadamente diversas licitações se declarando EPP.[...]Portanto, rejeito as razões apresentadas pelo CMCO e pela [vencedora], considero a representação parcialmente procedente, confirmando a medida cautelar expedida pelo Tribunal.Além disso, fixo prazo para que o Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento dos Municípios do Centro Oeste do Tocantins adote as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei no sentido de anular o Pregão Eletrônico 1/2023 e, por consequência, o contrato 1/2023, firmado em 20/12/2023, com a [vencedora].Cabe também declarar a inidoneidade da [vencedora] para participar de licitação na Administração Pública Federal por 2 anos, com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, em razão da fraude à licitação por ela perpetrada ao apresentar declaração falsa de enquadramento como empresa de pequeno porte, em contrariedade à Lei Complementar 123/2006.Acórdão:9.4. fixar prazo de trinta dias para que o Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento dos Municípios do Centro Oeste do Tocantins adote as providências necessárias para anular o Pregão Eletrônico 1/2023 e os atos dele decorrentes, incluindo o Contrato 1/2023, firmado com a [vencedora];9.5. declarar a inidoneidade da empresa [vencedora], pelo prazo de 2 (dois) anos, para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como nos certames promovidos nas esferas estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres, com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992;