Acórdão 2613/2018
Voto:Em exame, representação formulada pela empresa [representante] em face do Pregão Eletrônico 091/2018, conduzido pela Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A. (Trensurb), que tem por objeto a contratação de empresa especializada para prestação de serviço de implementação, fornecimento de equipamentos na modalidade de locação, customização, operações financeiras, atendimento ao usuário, publicidade, migração de dados, suporte, treinamento, manutenção, objetivando atender às necessidades da Trensurb para modernização e atualização do processo de bilhetagem eletrônica que constitui o sistema integrado metropolitano (SIM). O valor estimado para a contratação foi de R$ 24.431.575,60.[...]3. Por meio do Acórdão 1.696/2018-TCU-Plenário, o Tribunal determinou liminarmente a suspenção do referido certame por estarem presentes os pressupostos para a concessão da medida acautelatória. A fumaça do bom direito se lastreou no indício de restrição ao caráter competitivo do certame a partir da exigência de qualificação técnica não prevista no rol taxativo do art. 30 da Lei 8.666/1993. O perigo da demora se consubstanciou na iminência da homologação do certame e adjudicação do objeto.4. Nesta etapa, os autos têm por finalidade verificar, no mérito, se o principal apontamento trazido pela representante (se a exigência contida na cláusula 5.6.1 do edital do pregão, a seguir transcrita) configurou restrição ao caráter competitivo do certame, bem como se a referida cláusula se justificaria a partir da avaliação do critério de relevância do sistema de Data Center.5.6.1. Para o hardware apresentado no Data Center será exigida a apresentação de DECLARACÃO do fabricante atestando que a licitante está autorizada a comercializar os seus equipamentos e capacitada a prestar o suporte técnico necessário. Em caso de consórcios, a declaração poderá ser emitida em nome da empresa participante responsável por esta (s) parcela (s).[...]II - Restrição ao caráter competitivo7. O representante apontou que a cláusula 5.6.1 restringiria o caráter competitivo do certame em razão de: i) não se enquadrar no rol exaustivo e taxativo de documentos previstos no art. 30 da Lei 8.666/1993; ii) não suprir a finalidade legal da exigência de documentos desta natureza; iii) não representar parte do objeto de maior relevância e valor significativo do edital; e iv) tratar de obrigação incompatível com o objeto licitado.8. Nesta assentada, a Trensurb defende a manutenção da referida cláusula que privilegia o Data Center em função do novo tipo de sistema de bilhetagem, que prevê o uso da tecnologia de QR Code, impresso em papel semelhante aos bilhetes de companhias aéreas nos aeroportos. O custo de um bilhete impresso com essa tecnologia seria em torno de R$ 0,01.9. A tecnologia atualmente utilizada pela Trensurb para bilhetes unitários, chamada Maifire, que consiste na utilização de cartão em PVC com chip embarcado retornável [similar ao crachá de visitantes desta Corte], custaria R$ 4,20 por cartão, sendo que haveria uma perda mensal em torno de 5.000 cartões, além dos custos indiretos mensais com pessoal necessário para controle, distribuição e remanejamento desses cartões nas 23 estações, em torno de R$ 187.000,00.10. Outra tecnologia existente no mercado para passes unitários, utilizada pelos sistemas metroferroviários de São Paulo, Belo Horizonte e Recife, seria o bilhete com tarja magnética confeccionado em papel moeda (tecnologia Edmonson), ao custo de R$ 0,10 a unidade. Teria a desvantagem de ter apenas um fabricante no Mercosul (na Argentina), com problema na regularidade do seu fornecimento. A Trensurb utilizou essa tecnologia até 2012, quando a substituiu pela Maifire. Essa alternativa teria um custo mensal de R$ 240.000,00 por mês, considerando a utilização diária de 80.000 passes unitários.11. Esses dois sistemas, diferentemente daquele que utiliza o QR Code, trabalham off-line e a segurança estaria na própria mídia (bilhete ou cartão), o que dificultaria a falsificação de um bilhete Edmonson, ou a clonagem de um cartão Maifire.12. Por outro lado, a segurança do sistema de QR Code dependeria do seu Data Center, para impedir que um bilhete único comprado em uma estação A, não seja, por exemplo, transmitido por foto por aplicativo para um usuário na estação B, e utilizado por ambos. Transcrevo a seguir a explicação trazida pela Trensurb acerca da segurança desse sistema de bilhetagem:[...]13. Em seu exame, a unidade técnica reconhece que se trata de um projeto inédito em sistemas de bilhetagem nos modais ferroviários e rodoviários [ônibus], além de que sua implementação e gerenciamento com baixo risco dependem primordialmente do Data Center.14. Todavia, a unidade técnica esclarece que tais considerações não elidem a restrição à competição do certame ocasionada pela exigência de declaração do fabricante atestando que a licitante estaria autorizada a comercializar os seus equipamentos e capacitada a prestar o suporte técnico necessário.15. Tal exigência tem como efeito a atribuição de vantagem competitiva a empresas com expertise em integração de Data Center em detrimento de empresas tradicionais de bilhetagem, o que poderia resultar na contratação de empresa que nunca tenha executado ou gerido sistemas de bilhetagem.16. Como solução, a unidade técnica entende que bastaria que a Trensurb exigisse que a licitante, quando fosse homologar seu projeto, ou ainda na apresentação da proposta, indicasse um fornecedor devidamente qualificado e habilitado para prover a devida manutenção e fornecer os equipamentos para o Data Center.17. Como evidência da restrição à competitividade do certame, a unidade apontou a apresentação de apenas duas propostas no certame. Além disso, foi registado um alto número de questionamentos pelas empresas interessadas, o que demonstraria a dificuldade imposta por essa exigência de atuação em consórcio. Três empresas [omissis] questionaram a exigência de atestado (peça 55), sendo que as duas primeiras não participaram da fase de lances, e a última é a representante. Transcrevo a seguir a essência de um dos questionamentos:[...]18. Registrou também a unidade técnica que a representante deverá ser desclassificada na fase de análise da documentação de habilitação, apesar de ter apresentado a proposta de menor preço com desconto de 25%, conforme consta em despacho da Trensurb colacionado aos autos (peça 57), cujo trecho transcrevo a seguir:"Qualificação Técnica, a empresa [representante] não apresentou declarações dos fabricantes [omissis], atestando que a mesma está autorizada a comercializar os seus equipamentos e capacitada a prestar o suporte técnico, conforme item 5.6.1 do Anexo 01 do Edital e os esclarecimentos alusivos a esse item, documentos SEI 0140670 e 0140671.Diante do exposto, apontamos que a empresa [representante] não atendeu integralmente as exigências técnicas e qualitativas do Anexo 01 do Edital".19. Ou seja, na prática, pelo menos duas empresas que questionaram a referida cláusula do edital perderam interesse em participar do certame após a Trensurb reafirmar a necessidade de as licitantes obterem a declaração dos fabricantes. Além disso, das duas empresas que de fato participaram do certame por meio de apresentação de propostas, uma está na iminência de ser desclassificada, justamente em razão de descumprimento da cláusula 5.6.1 do edital. Logo, a contratação pode ser efetivada com base em tão somente uma proposta de preço válida, formulada pela mesma empresa que apresentou proposta de preço na fase interna da licitação para subsidiar a estimativa do valor do orçamento-base da licitação.20. Do exposto, os elementos existentes nos autos indicam que a cláusula 5.6.1 do Pregão Eletrônico 091/2018 foi a principal causa da restrição ao caráter competitivo do certame, com afronta aos princípios constitucionais da isonomia, da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração e dos princípios básicos da legalidade e da igualdade.21. Ademais, outros julgados do TCU também já enfrentaram a matéria, conforme o Acórdão 3.783/2013-TCU-1ª Câmara, cujo voto condutor deixou assente:"Conforme jurisprudência desta Corte, a exigência de declaração do fabricante, carta de solidariedade, ou credenciamento, como condição para habilitação de licitante em pregão eletrônico, carece de amparo legal, por extrapolar o que determina o art. 14 do Decreto 5.450/2005.Essa exigência tem caráter restritivo e fere o princípio da isonomia entre os licitantes, porque deixa ao arbítrio do fabricante a indicação de quais representantes podem ou não participar do certame. A matéria já foi discutida por este Tribunal em várias ocasiões: Decisão 486/2000 e Acórdãos 808/2003, 1670/2003, 1676/2005, 423/2007, 539/2007, 1729/2008, 2056/2008, do Plenário; 2404/2009, da 2ª Câmara, entre outros".22. A propósito, no mencionado voto, o relator da matéria pontua que exigir declaração de fornecedor como requisito de habilitação somente pode ser tolerado, em casos excepcionais, quando se revelar imprescindível à execução do objeto, situação que deverá ser tecnicamente justificada de forma expressa e pública, por ser requisito à competitividade.23. No entanto, tal excepcionalidade não foi demonstrada nos presentes autos, na medida em que não se justificou a razão pela qual uma empresa contratada para prestar os serviços de bilhetagem (atividade fim) não possa subcontratar os serviços de Data Center (atividade meio) com uma empresa devidamente habilitada pelos inúmeros fornecedores de equipamentos necessários para sua montagem, uma vez que esse serviço, como se verá no próximo tópico, não se enquadra no conceito de materialmente relevante, e que, inclusive, será remunerado como na forma de locação, dando mais liberdade à contratada para substituir os equipamentos quando considerar necessário.[...]V - Considerações Finais39. No mérito, restou confirmado o caráter restritivo da cláusula 5.6.1, em que foi exigida dos licitantes apresentação de declaração de fabricante atestando que ela estaria autorizada a comercializar os seus equipamentos e capacitada a prestar o suporte técnico necessário em relação ao Data Center. Na prática, tal exigência culminou na participação de apenas duas licitantes, sendo que já foi confirmado pela própria Trensurb que a primeira colocada não atende à exigência da referida cláusula.40. Restou confirmado também que o Data Center, apesar de possuir relevância técnica para a operacionalidade do sistema de bilhetagem, não possui relevância financeira, além de sua estimativa de valores ser pouco consistente e com possível sobrepreço, ante a atualização de orçamento de 2006 até 2018 com base no IPCA acumulado desse período.Acórdão:9.2. com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992, fixar prazo de 15 (quinze) dias para que a Empresa de Trens Urbanos de Porto Alegre S.A, adote as providências necessárias com vistas à anulação do edital do Pregão Eletrônico 091/2018, como decorrência da exigência restritiva ao caráter competitivo do certame contida no item 5.6.1 do edital, uma vez que não se enquadra no rol exaustivo e taxativo de documentos definidos no art. 30 da Lei 8.666/1993, da ausência de demonstração da relevância do item data center e da utilização de modalidade de licitação não condizente com a baixa especificação do objeto;