Acórdão 604/2018
Voto:Tratam os autos de auditoria realizada na Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf) com o objetivo de verificar a regularidade dos pré-contratos e contratos relativos às obras das Centrais de Energia Eólica de Casa Nova II e Casa Nova III.2. Conforme relatado, foram identificados dois indícios de irregularidades consistentes em (a) celebração de pré-contrato com a [empresa] o qual constava duas minutas de contratos (uma elaborada pela Chesf, outra pela [empresa]), com possível afronta à Constituição da República, art. 37, caput, e inciso XXI; e à Lei 8.666/1993, art. 40, § 2º, inciso III, e art. 62, § 1º; ao princípio da supremacia do interesse público, conforme Acórdão 1.531/2012-Plenário; e (b) ausência de análise da qualificação técnica da referida empresa, com possível afronta à Lei 8.666/1993, art. 27, e ao previsto na IN - TCU 70/2012, art. 5º, inciso VI.3. Os responsáveis, Srs. [responsável 1], Diretor-Presidente da Chesf, e [responsável 2], Diretor de Engenharia e Construção, signatários do pré-contrato, foram ouvidos em audiência. Com o objetivo de complementar as informações já trazidas aos autos, foi encaminhada diligência à Chesf solicitando o encaminhamento de pareceres internos e externos sobre a contratação sob exame. Na presente etapa processual analisa-se as razões de justificativa apresentadas pelos referidos gestores e a resposta dada à diligência.[...]7. A análise efetuada pela unidade técnica não acolheu as razões de justificativa apresentadas pelos dois responsáveis em relação à celebração de pré-contrato com duas minutas de contrato. De se destacar, inicialmente, que a minuta de contrato constante de pré-contrato tem a função de propiciar ao ente estatal celebrante a garantia de condições de fornecimento de serviços e bens necessária à formulação de proposta em uma licitação. A existência de duas minutas torna incertas tais condições (§ 48 da instrução).8. O primeiro argumento apresentado - no sentido de que os critérios para assinatura de pré-contratos extraídos da Lei 8.666/93 não se aplicariam ao uma dispensa de licitação regulada pelo artigo 32 da Lei 9.074/95 - foi afastado pela unidade técnica com fundamento no Acórdão 1.531/2012-Plenário, que aprovou a IN/TCU 70/2012, cujo relatório, integralmente acatado pelo Plenário, deixa explícito que a tese agora apresentada em razões de justificativa não deve ser acolhida, uma vez que os mandamentos constitucionais e legais, aí incluída as disposições da Lei 8.666/93, que devem pautar as decisões de entidades públicas e a celebração de contratos públicos continuam incidindo, mesmo no caso das dispensas de licitação regidas pelo art. 32 da Lei 9.074/95 (§§ 41 a 46 da instrução).9. Quanto ao segundo argumento - no sentido de que a possibilidade de alteração do contrato em relação à minuta constante do pré-contrato, prevista na IN/TCU 70/2012, permitiria a celebração do mesmo com duas minutas de contrato - a unidade técnica aponta que a referida previsão normativa permite a alteração da minuta de contrato prevista no pré-contrato desde que justificadas eventuais alterações de escopo e preços perante este TCU, que avaliará a pertinência das mesmas. Dessa forma, a previsão constante de referida IN não autoriza a celebração e pré-contrato com duas minutas (§§ 47 a 50 da instrução).[...]13. Observa-se assim que restaram afastadas as possibilidades de prejuízos à Chesf em razão da existência de duas minutas de pré-contratos e do eventual atraso na conclusão das obras relativas aos empreendimentos. Em sentido contrário, as alterações procedidas nos termos do pré-contrato e suas minutas permitiram à Chesf aumentar a rentabilidade dos empreendimentos.[...]15. A análise efetuada pela unidade técnica também não acolheu as razões de justificativa apresentadas pelos dois responsáveis em relação à assinatura de pré-contratos sem o registro de realização de análise da qualificação técnica do fornecedor, uma vez que a nota técnica DTG 01/2014 focou o processo de seleção da empresa, e não sua qualificação técnica.[...]17. Igual sorte teve o argumento apresentado no sentido de que a exigência de registro de realização de análise da qualificação técnica é previsão que não se aplica ao caso sob análise, a unidade técnica relembrou que, conforme jurisprudência deste Tribunal, as exigências contidas na Lei 8.666/93 aplicam-se à dispensa de licitação regulada pelo art. 32 da Lei 9.074/95.18. Relativamente a esse ponto, considero que deva ser ponderado o fato de que a empresa contratada ter se mostrado qualificada para a execução do contrato, uma vez que não apenas realizou integralmente seus objetos como também concluiu ambos os contratos antes do prazo estabelecido, permitindo, com isso, que a Chesf obtivesse receitas não previstas inicialmente.19. Mantidas as duas irregularidades pelas quais os responsáveis foram ouvidos em audiência, a unidade técnica propõe uniformemente a aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/92.20. Divirjo de tal proposta.21. Concordo com a unidade técnica quando aponta que as irregularidades objeto das audiências não foram afastadas pelos responsáveis. Entretanto, entendo que o fato de elas não terem provocado qualquer dano as transforma em falhas formais, sujeitas à ponderação de gravidade frente ao resultado total da gestão dos responsáveis relativamente ao empreendimento sob análise.[...]23. Ponderados todos esses aspectos, proporei que as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis não sejam acolhidas, mas que as irregularidades observadas sejam consideradas meras falhas formais, por não terem conduzido a qualquer prejuízo à Chesf e por, em uma ponderação frente ao total do empreendimento gerido, não terem gravidade suficiente para darem ensejo à aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/92.24. Proporei, ainda, que seja determinado à Chesf que atente para o Acórdão 1.531/2012-Plenário, que aprovou a IN/TCU 70/2012, cujo relatório, integralmente acatado pelo Plenário do TCU, deixa explícito que os mandamentos constitucionais e legais, aí incluídos as disposições da Lei 8.666/93, que devem pautar as decisões de entidades públicas e a celebração de contratos públicos, continuam incidindo mesmo no caso das dispensas de licitação regidas pelo art. 32 da Lei 9.074/95.Acórdão:9.2. determinar à Companhia Hidro Elétrica do São Francisco - Chesf que atente para o Acórdão 1.531/2012-Plenário, que aprovou a IN/TCU 70/2012, cujo relatório, integralmente acatado pelo Plenário do TCU, deixa explícito que os mandamentos constitucionais e legais, aí incluídos as disposições da Lei 8.666/93, que devem pautar as decisões de entidades públicas e a celebração de contratos públicos, continuam incidindo mesmo no caso das dispensas de licitação regidas pelo art. 32 da Lei 9.074/95;