Acórdão 2099/2022
Voto:Cuidam os autos de representação formulada pelo Sr. [representante], dando conta de supostas irregularidades no Contrato 217/2018, celebrado pela Superintendência da Diretoria de Administração e Logística do Ministério da Economia no Estado de São Paulo com a empresa [contratada].2. A aludida avença tem por objeto a prestação de serviços de perícias médicas em psiquiatria e perícias médicas em especialidades diversas, a serem realizadas por Junta Médica, composta por 3 profissionais médicos, sendo pelo menos 1 psiquiatra nos casos de perícia médica em psiquiatria.3. Em apertada síntese, o autor da representação alegou que:a) a contratação é ilegal por violar a proibição veiculada no art. 9º, II, da Lei 8.666/1993;b) o Sr. [omissis] possui vínculo com a administração pública federal desde 10 de outubro de 2006, sendo detentor do cargo de perito médico federal, o qual fazia parte, originalmente, da carreira de perito médico previdenciário e integrava o quadro de pessoal do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS);c) após a promulgação da Medida Provisória 871/2019, posteriormente convertida na Lei 13.846/2019, os integrantes da carreira de perito médico federal passaram a ser vinculados ao Ministério da Economia, por força do artigo 19 da referida norma;d) atualmente, os peritos médicos federais integram o quadro de pessoal do Ministério do Trabalho e Previdência, em virtude da alteração promovida na aludida norma pelo art. 10 da Lei 14.261/2021; ee) considerando que o Sr. [omissis] permanece vinculado diretamente à União, a contratação em apreço viola o art. 9º, III, da Lei 8.666/1993.[...]5. Após a análise preliminar da Selog, foi promovida a oitiva prévia da Superintendência da Diretoria de Administração e Logística do Ministério da Economia no Estado de São Paulo e da empresa [contratada], com fulcro no art. 276, § 2º, do RITCU para que, no prazo de cinco dias úteis, se pronunciassem sobre:"[...]b) a manutenção do Contrato 217/2018 e a celebração de três aditivos contratuais de prorrogação de vigência do mencionado instrumento, considerando que, a partir de 18/1/2019 (data da edição MP 871/2019), a contratação se mostrava irregular, por violar o art. 9º, III da Lei 8.666/1993;"[...]7. Cumpridas as medidas processuais, a unidade técnica analisou as respostas encaminhadas e concluiu que houve infração ao art. 9º, III, da Lei 8.666/1993, durante o período de 18/1/2019 a 27/7/2021, uma vez que o sócio administrador da empresa contratada era detentor do cargo de perito médico federal, que integrava o quadro de pessoal do Ministério da Economia, órgão contratante.8. Todavia, a Selog confirmou que o mencionado ajuste não se encontrava, atualmente, em estado de ilegalidade, porquanto o cargo de perito médico tinha passado a integrar o quadro de pessoal do Ministério do Trabalho e Previdência, por força do art. 10 da Lei 14.261/2021.9. Nesse cenário, concluiu que não era adequada a proposta de anulação do contrato ou de vedação à sua prorrogação, haja vista o déficit de pessoal capacitado para realizar as perícias médicas fundamentais às atividades do Ministério da Economia, estando presente o "risco de dano reverso, a prejudicar o melhor atendimento dos interesses públicos".10. Além disso, invocou o disposto no art. 147 da Nova Lei de Licitações, que determina a análise consequencial de eventual anulação de contrato, não obstante a norma não seja aplicável à avença, já que o certame fora realizado com base nas Leis 8.666/1993 e 10.520/2002.11. Com isso, alvitrou que a representação fosse conhecida e, no mérito, considerada procedente, a fim de que fosse expedida ciência à Superintendência Regional de Administração do Ministério da Economia em São Paulo, para adoção de medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes.[...]14. Quanto ao mérito, entendo que não subsiste a irregularidade noticiada.15. O art. 9º da Lei 8.666/1993 prega o seguinte:"Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. (...) § 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação."16. Como se vê, o atual estatuto licitatório - em vias de ser definitivamente revogado pela Lei 14.133/2021 - proibiu a participação indireta de servidor em licitação promovida pelo órgão ao qual estava vinculado, mas não disciplinou como essa participação indireta seria configurada. Pela literalidade da norma, o § 3º somente se aplica ao autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e aos membros da comissão de licitação, neste caso, por força do § 4º.17. Dito de outra forma, a lei não é clara se um servidor do órgão contratante, que não seja membro da comissão de licitação e que possua vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista com uma empresa contratada, a exemplo de alguém que seja sócio cotista desta, incorre na vedação do art. 9°, caput c/c o inciso III, da Lei 8.666/1993.18. Nesse cenário, a definição do que vem a ser participação indireta, no caso do servidor do órgão contratante, merece interpretação. Em minha visão, o art. 9º da referida norma quis evitar situações que pudessem caracterizar conflito de interesses em contratações públicas. Dito de outra forma, ele buscou afastar do certame e da execução do contrato todos os licitantes que tivessem alguma vinculação com alguém capaz de influenciar o resultado da licitação ou com atribuições ligadas à gestão ou à fiscalização do ajuste. Em suma, o dispositivo almejou atender aos princípios da isonomia, da competitividade, da moralidade e da impessoalidade.19. Tal interpretação parece coerente com o inciso V do art. 14 da Lei 14.133/2021, que vem a ser o dispositivo equivalente ao que ora se analisa. Conforme a referida disposição, não poderão disputar licitação ou participar da execução de contrato, direta ou indiretamente:"V - aquele que mantenha vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou que deles seja cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação;"20. Embora não seja adequado interpretar o alcance da lei anterior com base no texto da nova, a comparação entre os dispositivos sugere uma certa evolução do legislador, no sentido de tornar mais clara a hipótese de conflito de interesses no âmbito das contratações públicas. Por essa razão, compreendo que o novel estatuto pode ser usado como inspiração para a solução do presente caso concreto, por revelar uma solução razoável.21. Assim, considerando que, durante o período de suposta ocorrência da ilegalidade, o Sr. [omissis] esteve vinculado à Secretaria Especial de Previdência e Trabalho, unidade administrativa completamente distinta da que promoveu a licitação e geriu o contrato, qual seja, a Superintendência da Diretoria de Administração e Logística, integrante da estrutura da Secretaria de Gestão Corporativa (SGC), ambas do Ministério da Economia, evoluo o entendimento inicial e concluo que não restou configurada a vedação catalogada no art. 9º, caput c/c o inciso III, da Lei 8.666/1993.22. Dessa forma, divirjo da Selog e compreendo que a representação deve ser considerada improcedente.23. Não obstante, trago considerações adicionais sobre eventual interpretação mais ampla do ordenamento jurídico aplicável.24. Ainda que fosse adotada outra exegese do art. 9°, caput c/c o inciso III, da Lei 8.666/1993, no sentido de que estaria vedada a participação indireta de qualquer servidor do Ministério da Economia na contratação em exame, por força do § 3º do mesmo artigo, a eventual anulação do Contrato 217/2018 ou a proibição de sua prorrogação iria ensejar custos administrativos ao Ministério da Economia para promover uma nova licitação, em um contexto em que a situação de irregularidade não mais persiste.25. Isso porque, conforme visto, houve nova reestruturação na carreira de perito médico federal, de sorte que, atualmente, o Sr. [omissis] está vinculado a outro órgão, o Ministério do Trabalho e Previdência. Isso significa que, atualmente, não mais subsiste qualquer infração ao estatuto de licitações e contratações.26. Sendo assim, considerando que o desfazimento do ajuste não constitui medida necessária para restituir o estado de legalidade, somente implicando a realização de gastos públicos, compreendo que essa opção é medida contrária ao interesse público, não cabendo a sua adoção.27. Tal conclusão é compatível com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com o disposto no art. 21 da LINDB, que apregoa a consideração das consequências administrativas de eventual decisão da esfera controladora pela invalidação de contratos.9. Acórdão:9.1. conhecer da representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la improcedente;