Acórdão 478/2016
Voto:Tratam os autos de Representação formulada pela empresa licitante, [representante], com pedido de medida cautelar, em face de indícios de conluio e de irregularidade nos critérios de inabilitação, no âmbito do Convite n. 03/2014, do tipo maior oferta, promovido pelo 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE, que tem por objeto a concessão administrativa de uso de imóvel público, de área de 24,88 m², para funcionamento de lanchonete.[...]15. Especificamente no tocante ao novo certame a ser realizado pelo 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE para cessão de uso de imóvel para funcionamento de lanchonete, há que se ressaltar que a jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que a modalidade de licitação que melhor se coaduna à situação em tela é a realização de pregão, não devendo o órgão se valer, indevidamente, de certames na modalidade convite para aquisição de bens e serviços comuns, por se tratar de um meio que permite viabilizar o direcionamento dos resultados nesses certames licitatórios.16. Acerca desse entendimento, transcrevo a seguir trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues que embasou o Acórdão n. 2.050/2014 - Plenário:A semelhança entre os institutos da locação de imóvel da União [instituto que não se confunde com a locação regida pelo direito privado, nos termos do art. 87, parte final, do Decreto-lei 9.760/1946] e da concessão de uso não passa despercebida pela doutrina: em ambos os casos a Administração obriga-se a ceder o uso de parcela de bem público ao concessionário, mediante certa retribuição. Ensina Hely Lopes Meirelles [Direito administrativo brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 440] que a locação de que trata o Decreto-lei 9.760/1946 'nada mais é que concessão remunerada de uso dos bens do domínio público patrimonial'.A norma legal exige, desde sua original redação, que a locação se faça por 'concorrência pública e pelo maior preço oferecido, na base mínima do valor locativo fixado' (art. 95, parágrafo único).[...]Importa notar que a jurisprudência do Tribunal recomenda a utilização de pregão para a concessão remunerada de uso de bens públicos. O tema foi exaustivamente discutido na apreciação de representação acerca de possível irregularidade no uso dessa modalidade para concessão áreas comerciais em aeroportos (TC 011.355/2010-7).Na ocasião, concluiu o Tribunal ser 'plenamente legal a utilização da modalidade pregão para licitação destinada à outorga de concessões de uso de áreas comerciais em aeroportos' (Sumário aprovado pelo Acórdão 2.844/2010 - Plenário).Os fundamentos desse entendimento, plenamente aplicável à concessão de áreas comerciais em mercados públicos, tal qual o entreposto paulistano, encontram-se assentados no voto condutor Acórdão 2.844/2010 - Plenário, que transcrevo, no essencial:'A legislação sobre contratações públicas volta-se essencialmente para os contratos que geram dispêndios, ou seja, contratos de aquisição de bens e serviços, havendo pouca disciplina sobre os ajustes que geram receitas para a Administração Pública.Daí por que, em se tratando de contratos de geração de receita, a utilização da legislação em vigor não prescinde da analogia.No caso concreto, a licitação na modalidade pregão, com critério de julgamento na maior oferta, não constitui utilização de critério de julgamento não previsto por lei, mas, sim, a utilização do critério legalmente estabelecido e plenamente adequado ao objeto do certame, com a utilização do instrumento legal mais especialmente pertinente para os objetivos da Administração.Incabível, na hipótese, a aplicação da lei de concessões, em confronto com o pregão, como pretende a representante, uma vez que o objeto licitado não é delegação de serviço público e a hipótese está expressamente prevista no Regulamento de Licitações da Infraero.É desnecessário repetir aqui, novamente, as inúmeras vantagens comparativas da modalidade pregão para a Administração Pública em termos de proporcionar maior eficiência, transparência e competitividade.Assim, sob a ótica da consecução do interesse público, os procedimentos licitatórios adotados pela Infraero para a concessão de uso de áreas aeroportuárias se mostram especialmente louváveis, porque concretizam os princípios da eficiência, isonomia, impessoalidade, moralidade, dentre outros.Nesse sentido, há inúmeros precedentes, na utilização do pregão para a concessão de áreas públicas, por parte de diversos órgãos da Administração, como os Tribunais Regionais Federais (Pregão 07/2008, TRF da 1ª Região), o Ministério Público Federal (Pregão 41/2007) e a Procuradoria da República no Distrito Federal (Pregão 01/2008).A adoção do critério de julgamento pela maior oferta, em lances sucessivos, nada mais é que a adequada aplicação da lei ao caso concreto, ajustando-a à natureza do objeto do certame, restando assegurada a escolha da proposta mais vantajosa que, conjuntamente com a isonomia de todos os interessados, constituem as finalidades primeiras de todo procedimento licitatório.Para a concretização dos imperativos constitucionais da isonomia e da melhor proposta para a Administração, a Infraero deve evoluir dos pregões presenciais, para a modalidade totalmente eletrônica, que dispensa a participação física e o contato entre os interessados.' (grifos acrescidos) Por essas razões, aconselhável que a Ceagesp licite a concessão de áreas comerciais por meio de pregão eletrônico, nos termos assentados na ordem jurídica em vigor.A impossibilidade de utilização de pregão dos tipos melhor técnica e técnica e preço não pode ser interpretada, entretanto, como vedação ao estabelecimento de requisitos de habilitação dos licitantes, porque, encerrada a fase de apresentação de lances, caberá ao pregoeiro verificar o 'atendimento das condições fixadas no edital' para habilitação do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar (art. 4º, inciso XII, da Lei 10.520/2002).Essa habilitação, em sentido amplo, compreende o atendimento dos requisitos atinentes à habilitação jurídica, às qualificações técnica e econômico-financeira e à regularidade fiscal e trabalhista (arts. 4º, inciso XIII, da Lei 10.520/2002, e 27 da Lei 8.666/1993). (grifos acrescidos) 17. Diante desse contexto, faz-se necessário que este Tribunal determine ao 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE que, ao realizar nova licitação com o mesmo objeto do Convite n. 03/2014, utilize a modalidade pregão, em consonância com entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas.Acórdão:9.6. determinar ao 23º Batalhão de Caçadores do Exército/CE que se abstenha de prorrogar o contrato firmado com a empresa [omissis], em decorrência do Convite n. 03/2014, e que, em futuro certame que, porventura, venha a realizar com o mesmo objeto, adote a modalidade pregão, em consonância com o entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas;