Acórdão 2593/2013
Voto:Como demonstrou a Secretaria do TCU, relativamente às duas últimas licitações, a 4/11 e a 11/12, a Valec pretendia "gastar em uma única compra de trilhos um montante que não foi despendido por todo o mercado nacional, considerando-se todas as obras de ferrovias no país, nos anos de 2007 (US$ 89.474.459), 2008 (US$ 201.727.427), 2009 (US$ 166.427.474) e 2011 (US$ 153.204.157) ". Na verdade, o que ela pretendia despender, com as duas últimas licitações, constitui quase o dobro dos valores despendidos pelo País com a compra de trilhos de 2007 a 2011.Muito interessante, no caso, a avaliação da discricionariedade do administrador, relativa à questão de efetuar ou não o parcelamento, na realização de compras pela Administração Pública. No que toca ao caso em avaliação, a decisão administrativa de parcelar ou não parcelar o objeto licitado - em contratos que tocam várias centenas de milhões de reais, referentes a 400.000 toneladas de trilhos, nas últimas licitações - totalmente escapa à livre discricionariedade do administrador e deve ser sempre justificada, fundamentada em estudos técnicos formais.Em vista da singularidade do caso concreto, o administrador não teria nenhuma escolha em relação ao conteúdo do ato, a ele não restando que a realização do parcelamento, em vista da magnitude da compra que se pretende. Não parcelar significava já proceder à escolha e definição da única empresa que poderia ser vencedora.Ora, a discricionariedade administrativa reside na esfera de opções que se outorga à Administração para praticar o ato da maneira e nas condições mais consentâneas com o interesse público. Quando apenas uma solução atende o interesse público, no caso o parcelamento, só ela poderia ser adotada. Se uma única solução atende o princípio da legalidade, da moralidade, da racionalidade administrativa, somente ela pode ser adotada. O não parcelamento, na hipótese, configura crassa ilegalidade do administrador.Na verdade, quando a Valec S/A fixou o montante da compra e as regras do edital, autorizou o entendimento de que já era previsível o único fornecedor, a [empresa], só ele capaz de atender a demanda, e, com isso, apenas poderia haver o preço que ele fixasse, preço este que poderia mesmo ser anteriormente acordado.A ausência de parcelamento, por parte da Valec, transformou o presente processo de licitação em mero simulacro, imprestável para o objetivo a que visava, rompendo com a diretriz fundamental de promover a competição, em igualdade de condições, em vista da melhor proposta para a Administração.Sobre o parcelamento, a Lei nº 8.666/93, com aplicação subsidiária à Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), estabelece que ele deverá ocorrer sempre que possível, tendo por finalidade aproveitar as peculiaridades do mercado, sem perder de vista a economicidade (art. 15, inciso IV), bem como "o melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado, sem perda da economia de escala" (art. 23, § 1º). No mesmo sentido, a súmula TCU 247.Embora a lei corretamente preserve e respeite a autonomia do administrador, no estabelecer as regras para as licitações, bem como o parcelamento do objeto, quando devidamente fundamentado, no caso concreto, para compra de tamanho montante, de centenas de milhões de reais, a discricionariedade da Valec era zero, nula, nenhuma, e a adoção do parcelamento era absolutamente imperiosa e impositiva ao gestor para a legalidade de toda a ação administrativa.Em síntese, a ausência do parcelamento, neste caso concreto, com a indicativa presença da única e vencedora licitante, privilegiada no contexto geral, gerou a nulidade de todo o procedimento, constituindo vício insanável, porquanto - como na prática se verificou - deu azo à participação de um único pretendente, exclusivamente aquele capaz de suprir a exagerada demanda, concentrada em uma única compra, pretendente que já era ou poderia ser muito de antemão conhecido, o que implicou a violação de vários princípios constitucionais, relativos à legalidade e à moralidade administrativa.Por tal razão, a inarredável necessidade de determinação à Valec para que, em futuros procedimentos licitatórios dessa natureza, observe a regra legal do parcelamento do objeto, em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, uma vez que se trata de regra ética de bom-senso e de boa administração, imposta pelos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e pela jurisprudência predominante compilada na súmula TCU 247.Acórdão:9.2. determinar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, [...], em futuros procedimentos licitatórios desta natureza: 9.2.1. efetue o parcelamento do objeto da licitação em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, por tratar-se de norma imposta pelos arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93 e pela súmula TCU 247, necessariamente aplicável ao caso concreto;