Acórdão 1184/2020
Voto:A presente consulta foi formulada pelo então Ministro de Estado da Saúde acerca da realização de contratação ou seleção de terceiros para fornecimento de mão-de-obra especializada na prestação dos serviços acessórios/complementares realizados pelas áreas técnicas, em face de questionamento formulado no Ofício 131/2018/DENSP/PRESI-FUNASA, de 29/6/2018, da lavra do Presidente da Fundação Nacional de Saúde - Funasa.2. Para subsidiar o mencionado pleito perante o Ministério da Saúde, a Funasa produziu a Nota Técnica 10/2018/DENSP/PRESI (peça 1, p. 5-14), lavrada conjuntamente em 28/6/2018 pelo Departamento de Engenharia de Saúde Pública da Funasa e pela Procuradoria Federal Especializada junto à Funasa, com o propósito de contextualizar a problemática e ao final subsidiar a indicação precisa do objeto a ser indagado perante este Tribunal, no uso de sua função consultiva, cujos principais argumentos estão transcritos no relatório precedente.3. No caso em exame, o tema foi desdobrado nas seguintes questões:41. Diante do exposto, por toda a contextualização apresentada, entende-se oportuno que seja realizada consulta ao Tribunal de Contas da União - TCU quanto a possibilidade de se realizar alguma das hipóteses abaixo elencadas, como medida alternativa para se contar com pessoal especializado para atuar no apoio às ações da área técnica, de forma complementar às atividades finalísticas desta fundação pública, entidade da administração pública indireta:1. A contratação de empresa terceirizada para fornecimento de mão-de-obra especializada na prestação dos serviços acessórios/complementares realizados pelas áreas técnicas, conforme explicitado em análise sobre o setor de engenharia;2. A realização de chamamento público com o intuito de se selecionar entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos para atuar de forma complementar às ações de saneamento, nos moldes adotados pela SESAI, respeitando os termos e limites estipulados pela FUNASA, sendo-lhe possível selecionar e contratar a equipe a ser envolvida na execução do convênio, desde que observada a necessidade de realização de processo seletivo prévio, atentando à publicidade e à impessoalidade, e considerando os critérios de seleção que deverão ser recomendados pelas diretorias técnicas.42. Em caso positivo para quaisquer das hipóteses apresentadas, importante que seja dada a orientação sobre particularidades e detalhes que precisam ser atentados para viabilização do procedimento adotado.4. De início, conheço da consulta, uma vez que o consulente é autoridade legitimada para a propositura de questões que versem sobre dúvida na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, nos termos do art. 264, VI, do RI/TCU.[...]20. Feita essa contextualização, passo a tratar da primeira pergunta:Possibilidade de contratação de empresa terceirizada para fornecimento de mão-de-obra especializada na prestação dos serviços acessórios/complementares realizados pelas áreas técnicas, conforme explicitado em análise sobre o setor de engenharia;21. A SecexSaúde posiciona-se no sentido de que a contratação de profissionais para execução indireta de atribuições da área técnica da Fundação Nacional da Saúde atualmente desempenhadas pelos servidores efetivos do próprio quadro, ainda que revestidas de caráter auxiliar, instrumental ou acessória, afronta o art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988; o art. 1º, § 2º, do Decreto 2.271/1997; e art. 9º, inciso IV, da Instrução Normativa MPOG 5/2017, em razão da identidade de atividades correspondentes àquelas abrangidas pelas categorias funcionais em seus planos de cargos, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratarem de atribuições de cargo extinto, total ou parcialmente, ou em extinção.22. Por sua vez, o Ministério Público junto a este Tribunal (MPjTCU) assevera que:é possível a contratação da execução indireta da prestação dos serviços acessórios/complementares hoje realizados por servidores efetivos da área técnica da Fundação Nacional da Saúde, nos termos da Lei 6.019, de 3 de janeiro de 1974, com alterações das Leis 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, nos termos da Instrução Normativa MPOG 5, de 26 de maio de 2017, e do Decreto 9.507, de 21 de setembro de 2018, desde não estejam presentes, na relação entre o pessoal da prestadora de serviço e a Administração Pública, as características da pessoalidade e subordinação, próprias da relação empregatícia, e não se incorra nas vedações do art. 3º do Decreto 9.507/2018, de modo que, dentre outras, não constituam atividade inerente às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos da entidade, salvo disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, ou em extinção.23. Vislumbro, inicialmente, que apesar da aparente contradição entre as propostas da unidade técnica e do MPjTCU, as conclusões encontram-se alinhadas, uma vez que ambas posicionam-se pela impossibilidade de contratação de profissionais para execução indireta de atribuições da área técnica no caso de presença, na relação entre o pessoal da prestadora de serviço e a Administração Pública, de características da pessoalidade e subordinação, próprias da relação empregatícia.24. A Constituição Federal (CF) estabeleceu, em seu art. 37, inciso II, a exigência de concurso público para o preenchimento de cargos e empregos na Administração Pública, autorizando, em caráter especial, a livre nomeação para cargos em comissão, desde que para o exercício de função de chefia, direção e assessoramento.25. De modo excepcional, a Carta Magna fixou, no inciso IX do mesmo artigo, a possibilidade de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, desde que previsto em lei.26. Uma das preocupações que sempre norteia as apreciações desta Corte de Contas em matéria de contratação de serviços é a violação da regra do concurso público, com a utilização de artifícios que possibilitem de modo indevido o ingresso de mão-de-obra aos quadros da Administração Pública.27. Por outro lado, também não existem dúvidas quanto à possibilidade de terceirização de serviços, visto que o inciso XXI do mencionado artigo da CF estabelece que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes".28. A propósito, desde 1967, o Decreto-Lei 200/1967 prescrevia a diretriz de descentralização das atividades da Administração Pública Federal:Art. 10, § 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.29. Desse modo, não se pode confundir a figura da terceirização de serviços que envolvem mão-de-obra, prevista na Constituição, com uma suposta terceirização para simples contratação de mão de obra, por ela expressamente vedada. Na primeira, a Administração possui relação jurídica com a empresa contratada e esta vínculo com o trabalhador; enquanto na segunda, a Administração estabeleceria indevidamente vínculo diretamente com o contratado.30. Existem, contudo, algumas limitações à possibilidade de terceirização de todas as atividades da Administração Pública. A doutrina tem se debatido há algum tempo a respeito do limite de utilização desse instituto entre as atividades-meio e atividades-fim da organização. 31. Apesar das vantagens advindas com a terceirização, há, entretanto, uma dificuldade conceitual na separação desses conceitos, conforme observa o próprio Supremo Tribunal Federal:1. A dicotomia entre 'atividade-fim' e 'atividade-meio' é imprecisa, artificial e ignora a dinâmica da economia moderna, caracterizada pela especialização e divisão de tarefas com vistas à maior eficiência possível, de modo que frequentemente o produto ou serviço final comercializado por uma entidade comercial é fabricado ou prestado por agente distinto, sendo também comum a mutação constante do objeto social das empresas para atender a necessidades da sociedade, como revelam as mais valiosas empresas do mundo. É que a doutrina no campo econômico é uníssona no sentido de que as 'Firmas mudaram o escopo de suas atividades, tipicamente reconcentrando em seus negócios principais e terceirizando muitas das atividades que previamente consideravam como centrais' (ROBERTS, John. The Modern Firm: Organizational Design for Performance and Growth. Oxford: Oxford University Press, 2007). (...) 5. A terceirização apresenta os seguintes benefícios: (i) aprimoramento de tarefas pelo aprendizado especializado; (ii) economias de escala e de escopo; (iii) redução da complexidade organizacional; (iv) redução de problemas de cálculo e atribuição, facilitando a provisão de incentivos mais fortes a empregados; (v) precificação mais precisa de custos e maior transparência; (vi) estímulo à competição de fornecedores externos; (vii) maior facilidade de adaptação a necessidades de modificações estruturais; (viii) eliminação de problemas de possíveis excessos de produção; (ix) maior eficiência pelo fim de subsídios cruzados entre departamentos com desempenhos diferentes; (x) redução dos custos iniciais de entrada no mercado, facilitando o surgimento de novos concorrentes; (xi) superação de eventuais limitações de acesso a tecnologias ou matérias-primas; (xii) menor alavancagem operacional, diminuindo a exposição da companhia a riscos e oscilações de balanço, pela redução de seus custos fixos; (xiii) maior flexibilidade para adaptação ao mercado; (xiii) não comprometimento de recursos que poderiam ser utilizados em setores estratégicos; (xiv) diminuição da possibilidade de falhas de um setor se comunicarem a outros; e (xv) melhor adaptação a diferentes requerimentos de administração, know-how e estrutura, para setores e atividades distintas. 6. A Administração Pública, pautada pelo dever de eficiência (art. 37, caput, da Constituição), deve empregar as soluções de mercado adequadas à prestação de serviços de excelência à população com os recursos disponíveis, mormente quando demonstrado, pela teoria e pela prática internacional, que a terceirização não importa precarização às condições dos trabalhadores. (STF, Pleno, ADPF 324/DF, rel. min. Roberto Barroso, 30/8/2018) 32. Por certo, a agilidade da Administração Pública não é a mesma do que a das empresas privadas, diante do preceitos constitucionais mencionados e também dos poderes extroversos e das responsabilidades que detém, razão pela qual não se pode invocar amplamente os preceitos nas Leis 13.429/17 e 13.476/17, até mesmo porque estes normativos permaneceram silentes em relação à terceirização das atividades na esfera pública.33. Exatamente por esse motivo, o Decreto 9.507/18, que dispôs sobre a execução indireta, mediante contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista controladas pela União, estabeleceu em seu art. 3º os serviços que não poderão ser objeto de execução indireta:Art. 3º Não serão objeto de execução indireta na administração pública federal direta, autárquica e fundacional, os serviços:I - que envolvam a tomada de decisão ou posicionamento institucional nas áreas de planejamento, coordenação, supervisão e controle;II - que sejam considerados estratégicos para o órgão ou a entidade, cuja terceirização possa colocar em risco o controle de processos e de conhecimentos e tecnologias;III - que estejam relacionados ao poder de polícia, de regulação, de outorga de serviços públicos e de aplicação de sanção; eIV - que sejam inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou da entidade, exceto disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.34. No mesmo artigo, o mencionado decreto flexibilizou a possibilidade de execução indireta para "os serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios de que tratam os incisos do caput (...), vedada a transferência de responsabilidade para a realização de atos administrativos ou a tomada de decisão para o contratado".35. Tal comando demonstra que a Administração Pública poderá contratar serviços para o apoio das atividades previstas no caput do art. 3º, sem poder, entretanto, transferir a decisão para terceiros, ou seja, o protagonismo deverá permanecer em suas mãos. 36. Também oportunas as considerações apresentadas pelo MPjTCU:7. Nesse sentido, e considerando os termos em que formulada a indagação da consulente, quanto à possibilidade da "contratação de empresa terceirizada para fornecimento de mão-de-obra especializada na prestação dos serviços acessórios/complementares realizados pelas áreas técnicas", assim como a generalidade e abstração exigidas na apreciação de consulta por esse Tribunal, não vislumbramos óbice a priori.8. O fato de os serviços acessórios ou complementares estarem hoje sendo realizados por servidores efetivos da área técnica da entidade não é razão suficiente a se obstar a sua execução indireta, desde que não se tratem de atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos da entidade, salvo disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, ou em extinção. Destaca-se que, nos termos do Decreto 9.507/2018, não há óbice à execução indireta mesmo em relação a serviços auxiliares, instrumentais ou acessórios relacionados a atribuições de cargo integrante dos quadros da entidade, desde que aqueles serviços não se confundam com tais atribuições. 9. Nesses termos, não há que se cogitar de burla à obrigatoriedade constitucional do concurso público, inscrita no art. 37, inciso II, da Constituição Federal.10. Conforme bem pontuado por Fernando Borges Mânica, o referido dispositivo constitucional[...] não trata da criação de cargos e empregos públicos, muito menos exige sua criação para o exercício de todas as funções permanentes do Estado. De modo diverso, a exigência constitucional é de realização de concurso público para as hipóteses de provimento em cargo ou emprego público, de modo que sua aplicabilidade apenas incide na hipótese de existência de cargo ou emprego público. Nesse mote, somente em tais hipóteses (existência de cargo ou emprego público), o exercício das atividades correspondentes deve ser realizado por servidores ou empregados públicos, ocasião na qual a investidura deve ocorrer, necessariamente, mediante concurso.  (grifos acrescidos)  37. Observo, finalmente, que a contratação de serviços deve estar orientada à previsão de pagamentos relacionados a produtos entregues ou resultados alcançados, em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade, conforme a disciplina da Súmula TCU 269 e dos Acórdãos 508/2018, 2.679/2018, 874/2018 e 1.558/2003, todos do Plenário, nos quais se menciona o paradoxo do "lucro-incompetência", que na jurisprudência do TCU corresponde à distorção do princípio da eficiência, pois quanto menos competente e eficiente a empresa contratada for ao realizar determinada tarefa, mais horas ela consumirá e, a despeito disso, maior será a sua remuneração, proporcionando ganhos desarrazoados.38. Diante do exposto, acolho o ajuste proposto pelo parecer do Parquet no encaminhamento apresentado pela unidade técnica, apenas com a supressão da menção às Leis 6.019, de 3 de janeiro de 1974, com alterações das Leis 13.429, de 31 de março de 2017, e 13.467, de 13 de julho de 2017, em face dos cuidados reportados no item 32 deste voto, no sentido de informar ao consulente que:16.2.1. é possível a contratação da execução indireta da prestação dos serviços acessórios/complementares hoje realizados por servidores efetivos da área técnica da Fundação Nacional da Saúde, nos termos da Instrução Normativa MPOG 5, de 26 de maio de 2017, e do Decreto 9.507, de 21 de setembro de 2018, desde não estejam presentes, na relação entre o pessoal da prestadora de serviço e a Administração Pública, as características da pessoalidade e subordinação, próprias da relação empregatícia, e não se incorra nas vedações do art. 3º do Decreto 9.507/2018, de modo que, dentre outras, não constituam atividade inerente às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos da entidade, salvo disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, ou em extinção. (...) 9.2.4. é recomendável a contratação de serviços auxiliares, acessórios ou instrumentais preferencialmente com previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento, conforme a disciplina da Súmula TCU 269 e dos Acórdãos 508/2018, 2.679/2018, 874/2018 e 1.558/2003, todos do Plenário, nos quais se menciona o paradoxo do "lucro-incompetência", que na jurisprudência do TCU corresponde à distorção do princípio da eficiência, pois quanto menos competente e eficiente a empresa contratada for ao realizar determinada tarefa, mais horas ela consumirá e, a despeito disso, maior será a sua remuneração, proporcionando ganhos desarrazoados.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU;9.2. responder ao consulente, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, que:9.2.1. é possível a contratação da execução indireta da prestação dos serviços acessórios/complementares hoje realizados por servidores efetivos da área técnica da Fundação Nacional da Saúde, nos termos da Instrução Normativa MPOG 5, de 26 de maio de 2017, e do Decreto 9.507, de 21 de setembro de 2018, desde não estejam presentes, na relação entre o pessoal da prestadora de serviço e a Administração Pública, as características da pessoalidade e subordinação, próprias da relação empregatícia, e não se incorra nas vedações do art. 3º do Decreto 9.507/2018, de modo que, dentre outras, não constituam atividade inerente às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos da entidade, salvo disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, ou em extinção.