Acórdão 2146/2022
Voto:Aprecia-se, nesta oportunidade, Representação com pedido de concessão de medida cautelar suspensiva do Pregão Eletrônico 16/2020, do Comando da Aeronáutica, para a contratação de empresa especializada em serviços de manutenção preventiva e corretiva de veículos especiais e elos do Sistema de Prevenção e Combate a Incêndio da Força Aérea, em todo o território nacional, com valor homologado de R$ 4.395.370,86 em favor da empresa [vencedora].2. A representante alega, em resumo, a ocorrência de diversas irregularidades, destacando-se: I) estabelecimento de grupo único para a competição, com não parcelamento do objeto que deverá ser executado em 14 cidades distintas; II) ausência de pesquisa de preços em cada região para estudo da execução parcelada e verificação do modelo mais econômico (regional ou nacional); III) exigências indevidas de requisitos de qualificação técnica; IV) modelo de planilha de preços inadequado; V) violação ao princípio da segregação de funções, em razão de o próprio pregoeiro ter elaborado o edital do certame, contrariando a legislação do pregão e a jurisprudência do TCU; VI) ausência de competitividade no certame, dentre outros.[...]6. Na oportunidade, decidi, ante os lídimos fundamentos apresentados pela Selog conhecer da Representação, indeferir o pedido de concessão da medida cautelar, tendo em vista a inexistência de elementos necessários para a sua adoção e, por fim, determinei a realização das providências alvitradas pela Selog em sua proposta de encaminhamento (Peça 15), no sentido de realizar a oitiva do Centro de Aquisições Específicas do Comando da Aeronáutica, com amparo no art. 250, V, do Regimento Interno/TCU, para que se pronunciasse quanto aos seguintes pontos relativos ao Pregão Eletrônico 16/2020:[...]c) elaboração do edital de pregão pela pregoeira, contrariando o artigo 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002, o artigo 17 do Decreto federal 10.024/2019 e os Acórdãos 3.381/2013-Plenário, relator Ministro Valmir Campelo e 2.448/2019-Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Nardes;[...]8. A Selog analisou às alegações do Representante e demais questões levantadas, no item 4 da instrução à Peça 54, na forma a seguir consignada.[...]11. No tocante à elaboração do edital de pregão pela pregoeira, argumenta que:a) no que diz respeito à argumentação de que, ao elaborar o edital, a pregoeira não teria se imiscuído da elaboração das premissas mais sensíveis para a contratação, visto que tais condições fazem parte do Termo de Referência, elaborado por agente diverso, não haveria quebra do princípio da segregação de funções, entende que, além de ir de encontro à jurisprudência desse Tribunal,  aumenta os riscos derivados da atribuição de atividades sensíveis à mesma pessoa, tais como, no presente caso, a de propor as regras da licitação e posteriormente julgar o certame segundo essas regras por ela mesma elaboradas;b) o entendimento doutrinário trazido aos autos pela empresa contratada, além de não se coadunar com o entendimento majoritário desse Tribunal, não é unânime. Na mesma entrevista ao portal Sollicita em que consta o trecho de autoria do professor Marcus Alcântara, transcrito na defesa da empresa contratada, Ronny Charles aponta que a Lei do Pregão não estabelece a competência de elaboração do edital para o pregoeiro; por outro lado, tal ausência não impede que a atribuição seja delegada ao pregoeiro pela autoridade superior ou pelo regulamento interno da organização. Segundo esse autor haveria vantagem nesta delegação, pelo potencial aproveitamento da expertise do pregoeiro para o aperfeiçoamento da minuta, mas há também um risco, pela ausência de segregação de funções entre o gestor da licitação (responsável pela condução do certame) e o autor das regras que balizarão o procedimento competitivo;c) entretanto, Jamil Manasfi, também na mesma entrevista, consignam que a priori, não parece certo que o Agente Público que exerce a função de pregoeiro seja incumbido da confecção do edital e muito menos de sua assinatura. A confecção do edital de licitação não é função atribuída a figura do pregoeiro;d) assegura que, conforme verifica nos dispositivos colacionados, não encontra entre as atribuições exclusivas do pregoeiro a responsabilidade pela confecção e assinatura do Edital de Licitação, então, não é sua competência fazer, muito menos assinar. Caso o pregoeiro venha confeccionar o Edital, assumirá a responsabilidade por uma atribuição que não é sua e nem conferida legalmente;e) o Acórdão 686/2011 recomenda a abstenção de designar para compor a comissão de licitação o servidor ocupante de cargo com atuação na fase interna do procedimento licitatório, em atenção ao princípio da segregação das funções. Em suma, o princípio da segregação das funções estabelece que o Agente Público que edita determinado ato, com vistas à sua imparcialidade no julgamento, não deve ser também responsável pela sua fiscalização. Hipoteticamente, seria como o caso de um Juiz que cria uma lei e julga conforme sua criação;f) o argumento de que, no âmbito das licitações deste TCU, os pregoeiros assinam os editais não se sustenta, pelo menos não no sentido que aqui se está a expor. Nos processos eletrônicos do TCU existem diversas categorias de assinaturas que podem ser apostas aos documentos incluídos, entre os quais, por exemplo, as de "autoria", "concordância", "conferência", "revisão", "ciência", "autorização" etc. O que se verifica, como se pode comprovar ao entrar nos processos eletrônicos referentes aos dois editais trazidos como exemplo pela empresa contratada (Pregão 1/2021 - TC 035.103/2020-5 e Pregão 2/2021 - TC 028.309/2020-0), é que as minutas dos editais são elaboradas (assinatura do tipo "autoria") por servidor diverso, que não o pregoeiro, como se pode verificar nas peças 7 (TC 035.103/2020-5) e 11 (TC 028.309/2020-0). Após o edital publicado, o pregoeiro o assina na categoria "concordância" (peça 25 - TC 035.103/2020-5) ou "conferência" (Peça 31 - TC 028.309/2020-0), mas não "autoria", não caracterizando, dessa forma, a elaboração do edital pelo pregoeiro;g) as respostas trazidas não possibilitaram o afastamento da irregularidade em questão, que deverá ser objeto de ciência à unidade jurisdicionada.[...]22. Não é possível acolher a justificativa quanto à elaboração do edital de pregão pela pregoeira. A elaboração do edital do pregão não se inclui entre as atribuições do pregoeiro, nos termos dos normativos que regem a matéria, além disso viola o princípio da segregação de funções, que deve permear toda a administração pública, sobretudo o processo de contratação, pois possibilita o controle das etapas do processo de pregão por setores/instâncias distintos.Acórdão:9.2. dar ciência ao Centro de Aquisições Específicas - Comando da Aeronáutica, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas identificadas no Pregão 16/2020 para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.2.1. elaboração do edital do pregão pela pregoeira, contrariando o artigo 3º, inciso IV, da Lei 10.520/2002, o artigo 17 do Decreto federal 10.024/2019 e os Acórdãos 3.381/2013-Plenário, relator Ministro Valmir Campelo e 2.448/2019-Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Nardes;