Acórdão 141/2013
Voto: [...] não vejo como acolher a alegação de lisura dos procedimentos de credenciamento, mesclados com critérios de classificação de licitantes por pontuação técnica, utilizados na contratação dos escritórios [omissis]. Ainda que fundamentados em Parcerer da AGU GQ 077/95, em Exposições de Motivos Interministeriais nº 011, de 20/01/1992, e CGR nº 02/92, a forma pela qual foram realizadas tais licitações carece de supedâneo na Lei 8.666/1993. Senão vejamos. Ao lançarem o Edital de Licitação [...], a Administração da NUCLEP confundiu algumas modalidades licitatórias com os institutos do credenciamento e da pré-qualificação, como se depreende do seguinte excerto do instrumento convocatório: "A modalidade de licitação escolhida é a Tomada de Preços, do tipo Melhor Técnica, tendo em conta o valor estimado da contratação, destinando-se para a pré-qualificação de Sociedades de Advogados" (...) (peça 22, p. 32).  De acordo com o relatório de inspeção, embora o edital previsse a realização de pré-qualificação dos licitantes, exigiu-lhes, além dos requisitos técnicos gerais de habilitação como a comprovação de regularidade fiscal e jurídica, capacidade técnica e econômica, também a satisfação de critérios de pontuação técnica balizados em fatores diversos. Esses fatores, ponderados pelos pesos respectivos, destinaram-se a classificar as propostas dos licitantes. Compreendem, dentre outros, os seguintes quesitos: tempo de funcionamento do escritório, experiência e expertise dos profissionais advogados, conhecimento da matéria jurídica. De fato, a estatal criou um híbrido de tomada de preços com características de credenciamento, incluindo em eu bojo uma fase de pré-qualificação, o que é vedado pela legislação. Como é cediço na doutrina e jurisprudência, o credenciamento tem por base constitucional o artigo 37, inciso XXI, bem como o artigo 25 da Lei 8666/1993, na medida em permite extrair a hipótese de inviabilidade de competição decorrente da possibilidade de a Administração contratar quaisquer empresas ou profissionais de um determinado setor em igualdade de condições, observados os requisitos de qualificação. [...] [...] Já o instituto da pré-qualificação, tecnicamente falando, refere-se à possibilidade de a Administração realizar a verificação das condições de habilitação dos licitantes em concorrências cuja relevância e natureza específica do objeto assim o recomendem. É o que dispõe o art. 114 do Estatuto Federal de Licitações e Contratos [...] Ao comentar sobre o tema, assim se manifestou Marçal Justen Filho em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. (11. ed. São Paulo: Dialética, 2005, p. 658 e 659): "A pré-qualificação consiste na dissociação da fase de habilitação do restante do procedimento da concorrência. A Administração institui exigências especiais e excepcionalmente severas como requisito de participação em futura concorrência. Essas exigências envolvem a idoneidade financeira e a capacidade técnica, além dos requisitos comuns sobre capacidade jurídica e regularidade fiscal. Instaura-se um procedimento seletivo preliminar destinado a verificar o preenchimento de tais requisitos. Os licitantes que preencherem os requisitos previstos serão considerados pré-habilitados para a concorrência. Somente eles estarão legitimados a participar da concorrência. Serão convocados para apresentar suas propostas, em data futura a ser definida. A pré-qualificação acarreta uma dissociação entre as fases de habilitação e de julgamento das propostas. A vantagem da pré-qualificação reside em eliminar do curso da concorrência qualquer discussão acerca da idoneidade dos licitantes, eis que esse dado foi exaustivamente investigado no procedimento prévio. Evitam-se conflitos que poderiam prejudicar o curso da licitação e elimina-se o risco de contratação de empresas inidôneas." Vê-se, portanto, que a pré-qualificação prevista no artigo 114 da Lei 8666/1993 aplica-se somente à concorrência, modalidade licitatória de maior complexidade, e se faz necessária quando houver necessidade de aferição mais criteriosa da capacidade técnica, jurídica e econômica dos interessados em contratar com a Administração Pública. Ao mencionar a pré-qualificação de sociedade de advogados, o Edital de Licitação [ ...] da NUCLEP, o fez no sentido de considerá-la como uma das etapas do credenciamento. Logo, a licitação seria inexigível por inviabilidade de competição e não sujeita a tomada de preços. Assim, deveria a NUCLEP adotar o procedimento de credenciamento sem a realização de certame licitatório, muito menos com a classificação de propostas por pontuação técnica. Esse hibridismo violou a vedação contida no parágrafo 8º do artigo 22 da Lei 8.666/1993 que estabelece in verbis: "Art. 22. São modalidades de licitação:  [...] § 8o É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação das referidas neste artigo." Os mesmos fatos ilícitos reproduziram-se no edital de pré-qualificação [...], do qual resultou a contratação do Escritório [omissis]. O equívoco no qual laborou a entidade estatal provavelmente tenha decorrido do próprio Parecer da AGU GQ-77, que utiliza inadvertidamente o termo pré-qualificação em lugar de credenciamento ao aludir, inclusive, à pré-qualificação do artigo 114 da Lei 8666/1993, implicitamente, como uma das fases do credenciamento, além da habilitação, adjudicação e homologação. Acórdão: 9.1. conhecer do Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;