Acórdão 2172/2005
Proposta de Deliberação:133.Além dos assuntos discutidos acima, cabe tecer considerações acerca da questão da participação de cooperativas de trabalho. 134.Consoante destacado na análise preliminar dos autos, a Setec entendeu que deveria ser acrescentada ao edital a vedação de participação de cooperativas de trabalho objetivando dar atendimento ao termo de conciliação judicial celebrado entre a União e o Ministério Público de Trabalho na 20ª Vara do Trabalho no Distrito Federal em 5/6/2003.135.A 5ª Secex manifestou-se de acordo com a Secretaria de Tecnologia da Informação e propôs determinar-se ao órgão que inclua no instrumento convocatório tal vedação 'quando o labor, por sua própria natureza, demandar execução em estado de subordinação, constituindo elemento essencial ao desenvolvimento e à prestação dos serviços terceirizados'.136.A proposta de deliberação que acompanhou o Acórdão 1.937/2003-Plenário analisou a proibição à participação de cooperativas em edital de concorrência atinente a serviços de informática promovida pela Agência Nacional do Cinema - Ancine. Na ocasião, este Relator se pronunciou nos termos que se seguem para considerar válida a cláusula do edital em discussão: "17. Até recentemente, o posicionamento do Tribunal a respeito da matéria, firmado no âmbito dos Acórdãos nº s 22 e 23/2003, era contrário à vedação da participação de cooperativas em licitações, ressalvados os casos em que o objeto social destas fosse incompatível com o objeto do certame respectivo.17.1. Tal entendimento se fundamentava no fato de não existir vedação legal para que as cooperativas celebrem avenças com o Poder Público; antes, a própria Constituição Federal estimularia a atividade cooperativa, nos termos do § 2º de seu art. 174. Ademais, considerava-se não justificada a punição das entidades corretamente estabelecidas, não obstante as diversas demandas trabalhistas contra a União - com alicerce no Enunciado nº 331 do TST - ensejadas pela contratação de cooperativas fraudulentas.18. Todavia, por intermédio do recente Acórdão 1815/2003 - Plenário, proferido, em Sessão de 26/11/2003, no âmbito do TC 016.860/2002-0 - que tratou de representação formulada contra editais de licitação da Caixa Econômica Federal contendo vedação à participação de cooperativas - foi firmado novo juízo. (...) 18.1. As conclusões do exame procedido no citado processo originaram a prolação das seguintes determinações:'9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que:9.3.1. nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão prestados, nos seguintes moldes:9.3.1.1. se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados;9.3.1.2. se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante;'19. Alinhando-me a essa nova interpretação, dissinto da proposta da unidade técnica. Na quase maioria dos serviços objeto da licitação ora em análise, resta presente o vínculo de subordinação entre o empregado e a empresa contratada. Como bem ressaltado pelo eminente Ministro Zymler, não subsiste lícito contratar cooperativa se parcela do serviço, ainda que de menor expressão, viole regra do ordenamento jurídico. Portanto, entendo por regular a cláusula ora questionada, evidenciado-se apropriada a exigência nela inserida."Acórdão:9.1. determinar à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - Spoa/MDIC que efetive as seguintes alterações no edital da Concorrência 04/2005, inclusive em seus anexos e, quando couber, na minuta do contrato, sem prejuízo de republicar o instrumento convocatório e reabrir o prazo para a realização da licitação:[...]9.1.18. verifique se, pela natureza dos serviços a serem licitados ou pelo modo de execução usualmente adotado no mercado em geral, deve haver pessoalidade, habitualidade e subordinação jurídica entre a empresa contratada e os técnicos encarregados da execução dos serviços, fazendo incluir no edital a vedação à participação de cooperativas de trabalho no certame, caso tais requisitos sejam considerados elementos essenciais da prestação de serviços;