Acórdão 1873/2024
Voto:Em exame, relatório de auditoria, integrante do Fiscobras 2023, com o objetivo de fiscalizar o edital de licitação RCE 2/2023, a cargo da Companhia Docas do Rio de Janeiro, atualmente denominada Autoridade Portuária do Rio de Janeiro (PortosRio).2. O referido edital tem como objeto a execução de obra de dragagem por resultado, para adequar a infraestrutura aquaviária de acesso ao Complexo Portuário do Rio de Janeiro/RJ, compreendendo ainda a elaboração dos projetos básico e executivo de dragagem, sinalização e balizamento. O orçamento estimado da contratação era R$ 163.253.847,47 (data-base em setembro/2022).3. A fiscalização foi realizada pela equipe da Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária (AudPortoFerrovia). Em seu relatório, após analisar a conformidade do edital, os auditores apresentaram dois achados de auditoria. No primeiro, suscitaram um possível sobrepreço no serviço de dragagem, decorrente da utilização de critérios inadequados nas composições de custos, especialmente em relação a parâmetros de produtividade da draga backhoe. No segundo, questionaram a adequação do regime de execução contratual adotado, que foi a contratação integrada, previsto na Lei 13.303/2016.[...]18. O segundo achado de auditoria versa sobre a contratação integrada, que foi o regime de execução adotado no edital de licitação RCE 2/2023.19. Os auditores questionaram não haver justificativas consistentes sobre a vantajosidade desse regime no caso concreto, nem a presença dos critérios exigidos em lei para sua adoção, a exemplo da existência de diferentes metodologias ou de tecnologias de domínio restrito no mercado, para a execução dos serviços.20. Além do mais, apesar da escolha pela contratação integrada, a minuta contratual abriu uma brecha para permitir acréscimos ou supressões de quantitativos de serviços, que é uma medida autorizada apenas para outros regimes de execução. Essa abertura é dada pelo parágrafo primeiro da cláusula primeira da minuta contratual:"A contratada poderá aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos e supressões que a PortosRio realizar, em até 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do Contrato, em conformidade com o estabelecido no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016."21. Assim, em sede preliminar, foi promovida a oitiva da PortosRio, para que justificasse a opção pelo regime de contratação integrada e a presença de regras contratuais não previstas em lei para esse regime.22. Em sua resposta, a estatal explicou que há um número pequeno de empresas de dragagem marítima no cenário mundial, em torno de dez, onde cada uma possui o seu parque de equipamentos próprios, conhecimentos metodológicos específicos e dotados de tecnologias únicas. E isso justificaria o fato de ser um serviço com tecnologia de domínio restrito do mercado, atendendo à condição legal para a adoção da contratação integrada.23. Além do mais, sustenta que esse regime permitirá ganhos financeiros, de eficácia e de eficiência na contratação da obra, englobando a elaboração dos projetos básico, executivo e de sinalização náutica, de modo que será possível utilizar todo o conhecimento do contratado, suas tecnologias disponíveis e seu parque de equipamentos. Argumenta ainda que esse regime de execução já teria sido examinado por este Tribunal em obras de dragagem pretéritas, a exemplo do Acórdão 306/2017-TCU-Plenário, indicando ainda haver um histórico de sucesso nesse tipo de contratação.24. Em relação à possibilidade de acréscimos e supressões, reconhece não existir previsão legal para que os contratos na modalidade contratação integrada contenham cláusula estabelecendo a possibilidade de acréscimos e supressões de até 25% do valor atualizado. E assim, considera que essa cláusula seria obrigatória apenas para os contratos celebrados nos regimes previstos nos incisos I a V do art. 43, não incluindo a contratação integrada. Logo, poderiam exercer sua discricionaridade e incluir também a referida cláusula para esse regime.25. A AudPortoFerrovia analisou as respostas e concluiu justificada a escolha pela contratação integrada no caso concreto, especialmente porque a elaboração dos projetos de dragagem e a execução dos serviços a ela associados por um único responsável diminui a possibilidade de interferências indesejáveis, questionamentos administrativos e judiciais, além de possíveis atrasos no início e conclusão dos serviços.26. No entanto, concluiu ser irregular cláusula contratual prevendo a possibilidade de acréscimos e supressões contratuais nesse regime de execução.27. Concordo com esses entendimentos.28. Rememoro que a instituição do regime de contratação integrada permitiu à Administração licitar, como um objeto único, tanto a elaboração dos projetos básico e executivo quanto a execução das obras e serviços de engenharia, além de todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto. Essa abordagem representou uma inovação significativa em comparação aos regimes de execução tradicionalmente utilizados.29. Nesse novo regime, o construtor passou a assumir uma responsabilidade maior pelo empreendimento, desde a elaboração do projeto até a execução da obra. Em consequência, essa transferência de encargos impactou também a modelagem contratual, sendo que as hipóteses de modificação do valor dos contratos ficaram mais restritas.30. Essa concepção guarda uma lógica inerente. Se, por um lado, o contratado possui a liberdade de otimizar as soluções técnicas e econômicas dos projetos, por outro, ele se torna integralmente responsável por eventuais imprecisões que possam surgir nos seus próprios levantamentos. Assim, ao permitir que o particular desenvolva os projetos, quantifique os serviços e defina a metodologia de execução, a Administração deve, consequentemente, transferir a ele todos os riscos subjacentes a essa autonomia. Naturalmente, isso inclui os riscos decorrentes de erros ou imprecisões nos quantitativos ou de superveniência de serviços não previstos inicialmente.31. Logo, as modificações contratuais, nos regimes de contratação integrada, assumem um caráter mais restritivo, não sendo aplicável no caso de acréscimos ou diminuições dos serviços planejados para a realização da obra.32. Aliás, a legislação é clara nesse sentido.33. A Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratação, era expressa ao vedar termos aditivos nas contratações integradas, exceto nas hipóteses de caso fortuito, força maior ou alteração do projeto a pedido da administração pública.34. A Lei das Estatais (13.303/2016), aplicável à contratação em tela, também restringe a ocorrência de termos aditivos nas contratações integradas. Segundo o art. 81, é possível modificações do valor contratual nos casos de acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto. No entanto, essa possibilidade é limitada aos regimes de execução previstos nos incisos I a V do art. 43, excluindo as contratações integradas. Neste caso, os acréscimos e supressões podem ocorrer apenas nas hipóteses em que o risco é alocado ao contratante, no limite de 25% do valor contratual.35. Do mesmo modo, a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (14.133/2021) reserva a possibilidade de aditivos nas contratações integradas a situações de força maior, caso fortuito, por necessidade do contratante ou em decorrência de evento superveniente alocado na matriz de riscos como de responsabilidade da Administração.36. Portanto, a legislação vigente é restritiva quanto a alterações contratuais em decorrência de acréscimos ou diminuições do seu objeto, ao contrário do que estabelece o edital RCE 2/2023.37. A jurisprudência desta Corte também é clara nesse mesmo entendimento, a exemplo do Acórdão 831/2023-Plenário. Pela didática com que examina o tema, reproduzo a seguir trecho do voto condutor de autoria do Ministro Benjamin Zymler:"O art. 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011, estabelece que na contratação integrada é vedada a celebração de termos aditivos aos contratos firmados, exceto para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro, decorrente de caso fortuito ou força maior, ou por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado. (...) Pondero que um anteprojeto, por certo, não contém todos os elementos de um projeto executivo ou projeto definitivo, de forma que sempre existirão definições, ajustes, detalhamentos, encaminhamentos e compatibilizações a serem realizados pelo construtor por ocasião da elaboração dos projetos, quando adotada a contratação integrada. A este cabe estabelecer algumas soluções, metodologias executivas e dimensionamentos dos componentes da estrutura e das instalações da edificação.Assim, é bastante provável (e até desejável) que todo anteprojeto seja, em algum grau, alterado pelos projetos básico e executivo, o que está na essência da atividade de projetar, sem que caiba necessariamente a realização de aditamentos contratuais, que são em regra expressamente vedados na contratação integrada. A própria Lei Instituidora do RDC prevê a possibilidade de apresentação de projetos com metodologia diferenciada de execução pelo contratado.Ressalto, ainda, que uma das hipóteses presentes de aditamento contratual na contratação integrada é a alteração do projeto solicitada pela Administração, entendida como uma modificação superveniente à aprovação dos projetos básico e/ou executivo submetidos à Administração.Porém, não existe permissão legal expressa para aditamento contratual com vistas a corrigir erros ou omissões no anteprojeto, como o que fora verificado nessa ocorrência. A contratação integrada é fruto da intenção do legislador do RDC em conferir uma maior assunção de risco para o particular, de maneira que nas situações em que não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, estabelecida contratualmente, o construtor acabaria assumindo os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões que são inerentes a qualquer anteprojeto.Essa seria uma das principais características desse regime de execução contratual, ou seja, a transferência da responsabilidade pela elaboração do projeto básico ao contratado para execução das obras. O anteprojeto serviria precipuamente apenas como parâmetro referencial para a estimativa de custos e posterior avaliação das propostas ofertadas no certame.No mesmo sentido, observo que a nova Lei de Licitações e Contratos dispôs, em seu art. 46, §3º, que o risco inerente ao desenvolvimento dos projetos básicos no regime de contratação integrada é inteiramente alocado ao particular, não cabendo a assinatura de aditivos por conta de eventuais imprecisões ou omissões do anteprojeto:'§ 3º Na contratação integrada, após a elaboração do projeto básico pelo contratado, o conjunto de desenhos, especificações, memoriais e cronograma físico-financeiro deverá ser submetido à aprovação da Administração, que avaliará sua adequação em relação aos parâmetros definidos no edital e conformidade com as normas técnicas, vedadas alterações que reduzam a qualidade ou a vida útil do empreendimento e mantida a responsabilidade integral do contratado pelos riscos associados ao projeto básico.'Da mesma forma, a Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), na qual os procedimentos licitatórios da Infraero estão atualmente subsumidos, prevê a alocação de riscos do desenvolvimento dos projetos aos particulares, in verbis:'Art. 42...§ 3º Nas contratações integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela contratante deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos.'"38. Portanto, a legislação é cristalina ao delimitar que, nas contratações integradas, cabe ao construtor o risco de eventuais supressões ou acréscimos de serviços, não sendo permitida a celebração de termos aditivos em situações dessa natureza.39. Deste modo, concordo com os apontamentos da AudPortoFerrovia, e considero irregular a cláusula contratual em análise, a qual amplia as hipóteses de termo aditivo, além daquelas autorizadas pela legislação.40. Por certo, essa constatação resultaria em determinação desta Corte de Contas para anular a referida cláusula da minuta contratual. Porém, tendo em vista a conclusão do procedimento licitatório e a assinatura do Contrato 40/2023 com o [consórcio], o encaminhamento do processo merece outro desfecho.41. Nesta situação, o estágio inicial do contrato torna menos provável, por ora, a assinatura de termos aditivos com base na referida cláusula irregular. Deste modo, acompanho a unidade especializada e considero suficiente dar ciência à Companhia Docas do Rio de Janeiro (PortosRio), com fundamento no art. 9º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, de que a alteração de valores contratuais em decorrência de acréscimos de quantidades por imprecisão nos projetos é incompatível com o regime de contratação integrada, pois afronta o disposto nos arts. 6º, inciso XXXII, e 133 da Lei 14.133/2021, c/c arts. 43 e 81 da Lei 13.303/2016, e a jurisprudência desta Corte, a exemplo do Acórdão 831/2023-TCU-Plenário.42. Esse encaminhamento não traz prejuízos a futuras ações de controle por parte deste Tribunal, caso sejam identificados processos aditivos em trâmite na PortosRio com base na mencionada cláusula irregular, incluindo a possibilidade de responsabilização dos gestores envolvidos.Acórdão:9.1. dar ciência à Companhia Docas do Rio de Janeiro (atual Autoridade Portuária do Rio de Janeiro - PortosRio), com fundamento no art. 9º, inciso II, da Resolução TCU 315/2020, de que a alteração de valores contratuais em decorrência de acréscimos de quantidades por imprecisão nos projetos é incompatível com o regime de contratação integrada, pois afronta o disposto nos arts. 6º, inciso XXXII, e 133 da Lei 14.133/2021, c/c arts. 43 e 81 da Lei 13.303/2016, e a jurisprudência desta Corte, a exemplo do Acórdão 831/2023-TCU-Plenário;