Acórdão 740/2013
[VOTO]2. Nesta oportunidade, delibera-se sobre o mérito do achado "contratação irregular por dispensa de licitação", consubstanciado no subitem 3.5 do relatório de fiscalização, especialmente sobre a resposta trazida pela Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá (Setrap/AP), em sede de oitiva de cautelar.3. Conforme restou consignado no relatório de fiscalização, a aludida entidade promoveu a contratação direta da segunda colocada da Concorrência Pública 6/2010-CEL-SETRAP, a [empresa 1], por meio do Contrato 22/2011-SETRAP, para a execução das obras de implantação e pavimentação da rodovia BR-156, lote 2, Km 633,68 - Km 687,73, contrariando os art. 3º, e 24, inciso XI e 64, § 2º, da Lei 8.666/1993 e o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.4. No presente caso, a [empresa 2] sagrou-se vencedora do aludido certame e assinou o Contrato 45/2010- SETRAP para a execução da obra. Entretanto, o referido contrato foi rescindido amigavelmente sem a realização de qualquer serviço, o que motivou a celebração do Contrato 22/2011-SETRAP com a segunda colocada.5. Em apertada síntese, o Secretário de Transportes do Estado do Amapá ponderou que a contratação da segunda colocada havia ocorrido nas mesmas condições de valor e prazo propostas pela primeira licitante, tendo agido com base no art. 64, § 2º, da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, invocou a doutrina do Professor Ulisses Jacoby Fernandes, que admite a contratação da segunda colocada da licitação mesmo quando a vencedora haja assinado o contrato e posteriormente desistido do ajuste, e os precedentes jurisprudenciais desta Corte de Contas, quais sejam, a Decisão 417/2002-TCU-Plenário e o Acórdão 701/2008-TCU-Plenário.6. Ademais, o responsável sugeriu que o entendimento contrário à legalidade da contratação estaria em confronto com os princípios da economicidade, proporcionalidade, eficiência, dentre outros, além de causar um embaraço desnecessário à execução da obra de implantação e pavimentação da BR-156/AP, pois não se mostraria crível a opção por um novo procedimento licitatório quando há plenas condições e previsão legal de se aproveitar um já anteriormente realizado.[...]9. Acerca da matéria discutida no achado "contratação irregular por dispensa de licitação", anoto que o aproveitamento de uma licitação com a convocação de licitante que não se sagrou vendedor do certame tem como razão fundamental os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência, estando previsto em duas hipóteses na Lei 8.666, de 21/6/1993:Art. 24, inciso XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;Art. 64 § 2º É facultado à Administração, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos, convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para fazê-lo em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, ou revogar a licitação independentemente da cominação prevista no art. 81 desta Lei.10. Conforme se depreende da literalidade dos dispositivos legais mencionados, as hipóteses abarcam as situações em que a execução contratual foi iniciada, porém interrompida em consequência de rescisão contratual (art. 24, inciso XI); e em que sequer houve a assinatura ou retirada do termo de contrato ou instrumento equivalente, tendo a licitante vencedora desistido da avença.11. Ficou de fora da disciplina legal a situação fática trazida nos presentes autos, na qual houve a assinatura do contrato com a licitante vencedora e esta, posteriormente, desistiu de executar a avença, tendo anuído a rescisão do ajuste anteriormente firmado.12. Todavia, entendo que a ausência de expressa previsão legal para a contratação da segunda colocada, quando a vencedora do certame tiver assinado o contrato e em seguida houver desistido do ajuste, não pode ser interpretada como um caso de manifesta vedação legal, ou, utilizando a expressão mencionada por Norberto Bobbio, como uma lacuna voluntária e consciente do legislador (NORBERTO BOBBIO, "Teoria do Ordenamento Jurídico", p. 143/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis).13. Em outras palavras, penso que a situação em exame não se trata de um "silêncio" eloquente ou intencional do legislador, mas de uma típica hipótese de lacuna normativa decorrente da impossibilidade fática de o legislador prever antecipadamente todas as situações de fato passíveis de sofrerem o influxo do Direito. Nesse caso, deve o operador do direito valer-se de um dos meios de integração da ordem jurídica, podendo utilizar a analogia, os costumes ou os princípios gerais do Direito, conforme dispõe o art. 4º do Decreto-Lei 4.657, de 4/9/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro).14. Na situação examinada nos autos, entendo que a solução da matéria passa pela utilização do princípio geral de hermenêutica segundo o qual onde existe a mesma razão fundamental deve prevalecer a mesma regra de direito (ubi eadem est ratio, ibi ide jus).15. Nesse caso, por estarem presentes os mesmos princípios inspiradores dos arts. 24, inciso XI e 64, § 2º da Lei 8.666/1993, quais sejam, os valores da supremacia do interesse público e da eficiência, julgo pertinente o uso da mesma solução jurídica enfeixada por essas normas, para o fim de permitir a contratação das demais licitantes, segundo a ordem de classificação e mantendo as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, também na hipótese em que este houver assinado o contrato e desistido de executá-lo, mesmo sem ter executado qualquer serviço.16. Afinal, não há razão lógica nem jurídica para dar consequência jurídica diversa à contração em apreço só pelo fato de a empresa vencedora ter assinado o contrato e posteriormente ter rescindido amigavelmente o ajuste. Tivesse a sociedade empresária iniciado a execução do contrato, ainda que fosse para realizar uma parcela ínfima do empreendimento, ou oportunamente decidido não assinar o ajuste, não havia de se cogitar qualquer ilegalidade na contratação da segunda colocada, visto que presentes as situações de fato previstas nas normas conformadoras. Observo, portanto, que as diferenças circunstanciais entre as situações fáticas previstas na lei e a observada nos presentes autos não são juridicamente relevantes para merecer um tratamento jurídico distinto.17. Dito de outro modo, usando a carga principiológica afeta ao regime jurídico-administrativo e tomando por base o princípio da unidade do sistema, não vejo fundamento para diferenciar a hipótese dos autos das demais especificadas na lei. Trata-se, em verdade, de situações fáticas semelhantes, a merecer, portanto, consequências jurídicas iguais, com vistas a preservar a coerência e a unidade do sistema.18. Com relação à observação de que a seleção da melhor proposta está jungida ao princípio da legalidade, cumpre ressaltar que a obrigatória subserviência à lei não implica que a Administração não possa valer-se da analogia para extrair o exato sentido das normas jurídicas. Afinal, o comando do art. 4º da Lei de Introdução às normas do Direito brasileiro, segundo o qual "quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.", tem como destinatário qualquer operador do direito, podendo o Administrador utilizar-se destes recursos para desvelar o correto sentido das normas jurídicas que regem sua atuação administrativa.19. No respeitante aos precedentes mencionados pela unidade técnica, os quais supostamente representariam uma evolução do entendimento manifestado pela Decisão 417/2002-TCU-Plenário, entendo que tal conclusão não pode ser extraída da leitura das referidas deliberações, haja vista a diferença entre a situação fática examinada nestes processos e a apreciada na primeira decisão.[...]21 Na Decisão 417/2002-TCU-Plenário, por sua vez, a contratação do licitante remanescente ocorreu em igual prazo e nas mesmas condições propostas pelo primeiro classificado, inclusive quanto aos preços atualizados de conformidade com o ato convocatório, tendo o Tribunal, neste caso, se manifestado pela legalidade da contratação. Cuida-se, portanto, de situações fáticas distintas, não cabendo, portanto, perceber uma guinada no entendimento esposado pelo Tribunal acerca da matéria.22. Julgo, por conseguinte, na linha da análise enfeixada nos itens precedentes deste voto e nos fundamentos de direito extraídos no voto condutor da Decisão 417/2002-TCU-Plenário, ser absolutamente possível estender, por analogia, ao presente caso concreto a disciplina do art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993.23. Dessa forma, considerando que a [empresa 1] aceitou as mesmas condições especificadas no ajuste original, conforme se depreende do exame dos respectivos contratos (peças 12 e 13), reputo correto o enquadramento do Contrato 22/2011-SETRAP no art. 64, § 2º da Lei 8.666/1993, não havendo, quanto a esse ponto, nenhum óbice à celebração do referido ajuste.Acórdão:9.1 Acolher os argumentos trazidos pela Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá em sede de oitiva, para o fim de declarar esclarecido o achado de auditoria "contratação irregular por dispensa de licitação", aposto no subitem 3.5 do relatório de fiscalização;