Acórdão 362/2018
Voto:Trata o presente processo, originalmente, da prestação de contas da Companhia das Docas do Estado da Bahia - Codeba relativa ao exercício de 2005.2. Mediante o Acórdão nº 3.193/2014-TCU-Plenário, este Tribunal decidiu julgar irregulares as presentes contas no que tange à responsabilidade do Sr. [responsável1] e da Sra. [responsável2], respectivamente Diretor-Presidente e Coordenadora do Departamento Jurídico à época dos fatos, com fulcro no art. 16, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.443/1992, além de aplicar-lhes a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00, em face da contratação direta da [Fundação] para prestação de serviços, com fundamento no art. 24 da Lei 8.666/93, sendo que a entidade não possuía em seu quadro pessoal técnico qualificado e os serviços contratados seriam executados pela [empresa], configurando subcontratação. Também não restou provado no processo que a proposta da [Fundação] seria a mais vantajosa.3. No caso, a [Fundação] foi contratada por dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, pelo valor de R$ 1.980.000,00, para a prestação de serviços técnico-administrativos especializados visando à implantação do Sistema de Gestão Integrada de Meio Ambiente, Segurança e Saúde Ocupacional - SGA e à criação do Núcleo Ambiental da Codeba, integrado com outras iniciativas convergentes da comunidade portuária, sem que dispusesse em seus quadros de corpo técnico qualificado para a execução desses serviços. No caso, foram considerados os conhecimentos técnicos de outra empresa para justificar a não realização de licitação.4. Tal contratação foi considerada indevida por estar em desacordo com a jurisprudência desta Corte, a qual estabelece que a entidade contratada sem licitação, com base no mencionado dispositivo legal, deve comprovar a capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais, sendo, portanto, inadmissível a subcontratação dos serviços (v.g. Acórdãos nº s 1.803/2010 e 551/2010, ambos do Plenário).5. Nesta oportunidade, apreciam-se recursos de reconsideração interpostos pelo Sr. [responsável1] e pela Sra. [responsável2] contra o Acórdão nº 3.193/2014-TCU-Plenário (peças 77 e 105), alegando, basicamente, a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal, a inadequação das suas responsabilizações, a natureza opinativa e facultativa do parecer jurídico emitido favoravelmente à contratação, a inocorrência de culpa ou erro grosseiro na emissão desse parecer e o rigorismo da apenação.[...]7. No mérito, verifico que a unidade técnica abordou, com propriedade, todos os argumentos aduzidos nos recursos, esgotando a análise da matéria e tornando, por conseguinte, desnecessário o acréscimo de outras considerações, além dos breves comentários a seguir.[...]10. Ressalto que, relativamente à Sra. [responsável2], restou configurada a prática de erro grosseiro por parte da parecerista jurídica ao se manifestar favoravelmente à contratação. Segundo o relator a quo, faltou aprofundamento das investigações acerca do preenchimento pela fundação dos requisitos previstos no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, o que, caso promovido, teria levado à constatação de que tal fundação não atendia aos requisitos legais cabíveis.11. Esclareço que, segundo apurado, a recorrente manifestou-se favorável à contratação direta da [Fundação], não obstante a proposta de preços apresentada pela própria fundação denotar que ela não dispunha, em seus quadros, de corpo técnico qualificado para a execução do serviço a ser contratado, e que, em função disso, iria agregar conhecimento técnico de outras instituições.12. Ora, consoante ressaltado no voto condutor do acórdão recorrido, a exigência contida no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993 de a entidade contratada por dispensa de licitação, com fundamento nesse dispositivo, comprovar a capacidade de execução do objeto pactuado com meios próprios e de acordo com as suas finalidades institucionais visa evitar que tal permissivo legal seja utilizado para contratação direta de empresa que atuará meramente como intermediária na prestação dos serviços. Busca, ainda, evitar a fuga ao regular certame licitatório, uma vez que a empresa de fato executora do objeto não preencheria os requisitos subjetivos e objetivos para que fosse contratada com fulcro nessa hipótese de dispensa de licitação.13. Registro, ainda, que a responsabilização da pareceristas jurídicos por culpa ou erro grosseiro na emissão de pareceres opinativos que induzam o administrador público à prática de irregularidades ou legalidades restou devidamente fundamentada no acórdão recorrido e está assente na jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão nº 442/2017-TCU-1ª Câmara, de cujo voto condutor destaco o seguinte trecho:53. A [omissis] apresenta argumentos na tentativa de afastar a responsabilização da assessora jurídica, uma vez que o parecer não se trata de ato decisório, mas apenas emite opinião, a qual não está o administrador vinculado. Alega que não restou configurado erro grave, inescusável, indicativo de que o profissional agiu com negligência, imprudência ou imperícia, para ensejar a responsabilização do profissional do Direito.54. Ocorre que, no caso concreto, é possível identificar a conduta culposa da assessora, que emitiu os pareceres concluindo pelo atendimento dos requisitos para a rescisão contratual por razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, e, em seguida, para a contratação emergencial por meio de dispensa de licitação, sem que estivessem devidamente caracterizadas, nos autos, as situações previstas no art. 78, inciso XII, e no art. 24, inciso IV, c/c o artigo 26, inciso I, da Lei 8.666/1993, respectivamente.55. Nesse sentido, esta Corte entende que o parecerista jurídico pode ser considerado responsável, quando, por dolo ou por culpa, induza o administrador público à prática de irregularidade, conforme explicitado no voto condutor do Acórdão 1851/2015 - Plenário:19. A responsabilidade dos pareceristas jurídicos é tema recorrente nos processos de controle externo. Embora não exerçam função administrativa estrito senso, os advogados podem ser considerados responsáveis por este TCU, pois o art. 71, inciso VIII, da Constituição Federal, c/c art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, autoriza a aplicação de multa por atos praticados com grave infração de norma legal. Existindo parecer que, por dolo ou por culpa, induza o administrador público à prática de irregularidade, haverá responsabilidade não apenas dos gestores, mas também dos causídicos (Acórdãos 1.964/2010-1ª Câmara, 1.161/2010-Plenário, 6.640/2009-1ª Câmara, 3.987/2009-2ª Câmara e 157/2008-1ª Câmara).56. A propósito, ressalto que este entendimento é adotado também em relação à assessora de comunicação, responsável pela manifestação técnica, nos termos do Acórdão 1866/2016 - Plenário:15. Ressalto que meu posicionamento está de acordo com a jurisprudência desta Corte, no sentido de que agentes públicos que emitem parecer de natureza técnica podem ser responsabilizados perante o TCU em razão da existência de vícios na manifestação que conduzam à prática de atos irregulares, a exemplo dos Acórdãos 2.521/2012 e 1801/2007, ambos do Plenário, e 4.792/2011, da 2ª Câmara.14. Nessa mesma linha o voto condutor do Acórdão nº 1.443/2013-TCU-Plenário, in verbis:Em primeiro lugar, impende salientar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores está consolidada no sentido da possibilidade de responsabilização do parecerista jurídico quando o parecer não estiver devidamente fundamentado.Os pareceristas não têm salvo-conduto para sustentarem e argumentarem como bem desejarem. Seus pareceres são, em regra, decisivos para a atuação das autoridades que deles se valem para decidir. Nesse sentido, transcrevo excerto do voto condutor do Acórdão TCU 1801/2007-Plenário:'4. No que concerne à isenção de pareceristas e à independência profissional inerentes à advocacia, a questão encontra-se pacificada junto a este Tribunal, bem assim junto ao Supremo Tribunal Federal, que evoluiu no sentido de que os pareceristas, de forma genérica, só terão afastada a responsabilidade a eles eventualmente questionada, se seus pareceres estiverem devidamente fundamentados, albergados por tese aceitável da doutrina ou jurisprudência, de forma que guardem forte respeito aos limites definidos pelos princípios da moralidade, legalidade, publicidade, dentre outros.5. Ou seja, ao parecerista que sustenta opiniões técnicas plausíveis, razoáveis, embasado na boa técnica jurídica e na doutrina consagrada, ainda que fundamentado em convicções pessoais, e sendo seu parecer um instrumento que servirá para orientar o administrador público a tomar decisões, não deverá existir a imputação de responsabilização solidária ao gestor faltoso, porquanto tal parecer estará, como mencionado, livre de opiniões que possam ter carreado em si dolo ou culpa que, de alguma forma, poderiam induzir a erro.6. Ao contrário, se houver parecer que induza o administrador público à prática de irregularidade, ilegalidade ou quaisquer outros atos que possam ferir princípios como o da moralidade, da legalidade ou da publicidade, só para citar alguns exemplos, ou que, por dolo ou culpa, tenham concorrido para a prática de graves irregularidades ou ilegalidades, haverá de existir solidariedade entre gestores e pareceristas, já que deverão ser considerados os responsáveis pela prática desses atos inquinados.7. Em que pese não estarem sendo apreciadas, nesta oportunidade, as razões de justificativa apresentadas pelo [omissis], mas uma vez que podem servir como complemento ao que foi alegado no recurso sob exame, cumpre lembrar que não é somente pela prática de ato doloso que poderá ser o parecerista responsabilizado, mas também pela prática de ato culposo, ou seja, aquele que estiver revestido de imperícia, imprudência ou negligência, na dicção do art. 32 da Lei nº 8.906/1994 (Estatuto dos Advogados).'[...]19. Destarte, o acolhimento de eventuais pareceres técnicos e jurídicos favoráveis à prática de um ato não é suficiente para isentar o gestor de responsabilidade nos atos ensejadores da irregularidade, notadamente em se tratando de pareceres opinativos e diante da existência de erro grosseiro nessas manifestações.Acórdão:9.1. conhecer dos recursos de reconsideração e, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se inalterado o acórdão recorrido;