Acórdão 402/2013
Voto:O seguinte trecho do voto do relator, Ministro Benjamin Zymler, que fundamentou o Acórdão no 628/08-P, bem sintetiza o entendimento do Tribunal sobre a sua competência e os seus limites na fiscalização das agências reguladoras:"16. Reitero, neste sentido, o entendimento segundo o qual tenho me pautado, quando o tema recai sobre a fiscalização do TCU relativamente ao acompanhamento de outorgas ou execução contratual de serviços públicos concedidos, pelas agências reguladoras.17. Sem embargo de reconhecer que as orientações advindas das análises técnicas efetivadas pelo Tribunal contribuem para as agências reguladoras pautarem-se dentro dos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência, enfatizo que o controle do TCU é de segunda ordem, na medida que o limite a ele imposto esbarra na esfera de discricionariedade conferida ao ente regulador.18. A partir desta premissa, verificada qualquer violação de disposição legal expressa, em ato vinculado, poderá o Tribunal determinar ao agente regulador que adote medidas tendentes ao saneamento do ato tido por irregular. Já, no caso de ato discricionário, praticado de forma motivada e em prol do interesse público, cabe a esta Corte, tão-somente, recomendar a adoção das providências que reputar adequadas."Portanto, entendo que, neste processo, são duas as preocupações deste Tribunal: primeira: verificar se a Antaq violou o ordenamento jurídico, quando da prática dos atos que ora se analisa; segunda: não invadir a esfera de discricionariedade da Antaq nem pretender substituí-la nas suas funções privativas.Eventuais disfunções que porventura possam estar ocorrendo na atividade portuária devem, ao menos em um primeiro momento, ser resolvidas no âmbito da competência dos órgãos do setor portuário, especialmente a Secretaria Especial de Portos - SEP - e a Antaq. Somente se forem verificados atos contrários ao Direito caberá a esta Corte exigir a adoção das necessárias providências para o exato cumprimento do ordenamento jurídico.Voto Revisor:8. Antes de ir ao mérito, reafirmo a competência deste Tribunal de Contas da União para analisar a matéria. O interesse público e os riscos envolvidos na regulação do setor portuário vão, ainda que indiretamente, das receitas públicas (decorrentes dos valores oferecidos por licitantes) a possíveis despesas com indenizações pagas pelo erário (gastos públicos) como decorrência de regulações deficientes. Nesse sentido, aplico a denominada doutrina da tripartição, no sentido de competir ao TCU o controle do excesso (ou abuso), da deficiência e da ausência do poder discricionário, bem assim, uma vez regularmente utilizado o poder discricionário, cobrar-lhe a vinculação de seus atos (Robert Alexy. Vícios no Exercício do Poder Discricionário. Revista dos Tribunais, ano 89, vol. 779, setembro 2000, p. 11-46). Nesse sentido é que este Tribunal pode analisar as assimetrias concorrenciais postas em prática pela agência reguladora no plano da legalidade e da legitimidade, com os cuidados de não substituir a agência em seu poder regulador.