Acórdão 978/2023
Voto:Cuidam os autos de representação pela então Secretaria de Aquisições Logísticas (Selog) sobre possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 15/2017, promovido pelo Ministério da Cultura, destinado à contratação de ata de registro de preços para serviços em acervo bibliográfico e arquivístico.2. Nesta etapa processual, aprecio as razões de justificativa apresentadas em decorrência das audiências determinadas em atendimento ao subitem 9.8.3 do Acórdão 718/2018-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.3. Preliminarmente, antes de iniciar o exame de mérito deste feito, é pertinente fazer uma breve contextualização dos fatos.4. Conforme historiado no voto condutor do Acórdão 718/2018-Plenário, a unidade técnica pontuou que, à exceção da 1ª colocada no certame, cuja proposta teria sido recusada por não ter sido apresentada no prazo fixado, as três outras empresas foram desclassificadas por não terem atendido aos requisitos de qualificação técnica estabelecidos nos subitens 9.7.1 e 9.7.3 do edital. Tais disposições exigiriam que a licitante demonstrasse a execução de 50% da quantidade de metros lineares dos serviços de tratamento arquivístico do acervo documental, de transferência ordenada de documentos e de armazenamento e guarda documental, em conformidade com as métricas fixadas no termo de referência.5. Tais exigências, além de não se limitarem às parcelas de maior relevância técnica e valor significativo, teriam resultado na indevida necessidade de comprovação de serviços superiores às demandas individuais do próprio órgão gerenciador da ata (Ministério da Cultura) e de outros dois órgãos que participaram da intenção de registro de preços (Incra e Ministério do Trabalho).[...]16. Diante desse quadro, a instrução inserta à peça 116 propôs a audiência realizar a audiência da Sra. [responsável 1], na condição de Coordenadora de Documentação e Informação do Ministério da Cultura, que atuou na elaboração dos documentos para contratação e como fiscal técnica do contrato, e do Sr. [responsável 2], como Coordenador de Licitação e Gestão de Contratos do mesmo órgão, que atuou na elaboração do edital e apoio da equipe do pregão, para que apresentassem razões de justificativa acerca das seguintes irregularidades identificadas na condução/execução do Pregão Eletrônico 15/2017:a) adoção do mínimo de 50% do somatório da demanda de todos os participantes como parâmetro para a fixação dos quantitativos mínimos exigidos para fins de comprovação de qualificação técnica, em detrimento da exigência calcada apenas na demanda do gerenciador, aumentando artificialmente a qualificação mínima necessária para o atendimento das necessidades do contratante e restringindo indevidamente a competitividade no certame, com ofensa ao art. 37, XXI, da Constituição de 1988 e ao art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666, de 1993;[...]19. Inicialmente, acerca do primeiro indício de irregularidade, consubstanciada na exigência, para fins de comprovação de qualificação técnica, do mínimo de 50% do somatório da demanda de todos os participantes, a unidade técnica registrou a seguinte disposição no Decreto 7.892/2013, que regulamenta o Sistema de Registro de Preços no âmbito da administração pública federal:"Art. 9º O edital de licitação para registro de preços observará o disposto nas Leis nº 8.666, de 1993, e nº 10.520, de 2002, e contemplará, no mínimo: (...) II - estimativa de quantidades a serem adquiridas pelo órgão gerenciador e órgãos participantes;III - estimativa de quantidades a serem adquiridas por órgãos não participantes, observado o disposto no § 4º do art. 22, no caso de o órgão gerenciador admitir adesões; (...) § 3º A estimativa a que se refere o inciso III do caput não será considerada para fins de qualificação técnica e qualificação econômico-financeira na habilitação do licitante."20. Assim, a AudContratações considerou que a disposição do instrumento convocatório ora em análise não poderia ser considerada irregular, não cabendo a aplicação de quaisquer sanções aos responsáveis quanto a esse ponto da audiência que lhes foi endereçada.21. Tenho o mesmo entendimento da unidade técnica, fazendo uma ressalva. A primeira delas é que o percentual fixado em 50% se mostrou desproporcional no caso concreto. A esse respeito, friso que a jurisprudência desta Corte de Contas, consolidada pela Súmula 263, considera que "para a comprovação da capacidade técnico-operacional das licitantes, e desde que limitada, simultaneamente, às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado, é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado" (grifo acrescido).22. Assim, não há propriamente um percentual máximo relativo à comprovação de execução anterior de quantidade mínima de serviços estabelecido na Lei 8.666/1993 (o dispositivo que tratava do assunto, estabelecendo 50%, foi vetado pelo Presidente da República).23. Não obstante o exposto, existiam diversas deliberações do TCU no sentido de que as exigências de capacidade técnico-operacional aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do objeto, devendo abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% dos quantitativos a executar (por exemplo, os Acórdãos 2.215/2018-Plenário, 1.284/2003-Plenário, 2.088/2004-Plenário, 2.656/2007-Plenário e 608/2008-Plenário), cumprindo o que prescreve o art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993.24. Na mesma toada, a nova Lei de Licitações e Contratos está positivando o tema, dispondo em seu art. 67, §2º, a exigência de até 50% das parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação, nos termos do §1º do mesmo artigo. Assim, o percentual de 50% deve ser compreendido com um valor máximo a ser estipulado para fins de qualificação técnica, cabendo ao órgão promotor da licitação fixar uma proporção menor sempre que possível, a fim de ampliar a competividade do certame.25. Há que se verificar, no caso, se a exigência de tal percentual foi demasiada e teria provocado uma restrição de competitividade ao certame. No caso em apreciação, houve de fato uma restrição ao caráter competitivo do certame e, por conseguinte, a contratação de proposta que não era a mais vantajosa para a administração, circunstância que poderia ensejar a aplicação de sanções aos responsáveis.26. Não obstante o exposto, a audiência endereçada aos responsáveis não se refere ao percentual exigido para fins de habilitação técnica, o qual realmente se demonstrou desproporcional e restritivo, e sim ao fato de ele ter sido aplicado sobre o somatório dos quantitativos a serem demandados pelo órgão gerenciador e demais participantes da intenção do registro de preços. Nesse ponto específico, é razoável que a exigência de qualificação técnica-operacional recaia tanto sobre a demanda do órgão gerenciador quanto sobre as demandas dos órgãos participantes.Acórdão:9.7. dar ciência desta deliberação ao Ministério da Cultura e aos responsáveis.