Acórdão 365/2020
Voto:Cuidam os autos de relatório de auditoria (Fiscobras/2018) realizada com o objetivo de avaliar a contratação e execução das obras de implantação e pavimentação da Rodovia BR-135/BA, no segmento de Cocos/BA até a divisa com o Estado de Minas Gerais, nos quilômetros 443,9 a 466,8 (trecho de 22,9 km).[...]4. Em seu relatório, registraram os auditores da antiga Secex/BA seis achados, sendo quatro enquadrados como Irregularidades Graves com Recomendação de Continuidade - IGC, e outros dois relativos a falhas ou impropriedades, conforme a seguir:4.1 - Achado III.1. Execução de serviços em desconformidade com as especificações, projetos e/ou contrato (IGC);4.2 - Achado III.2. Anteprojeto de engenharia com soluções antieconômicas (IGC);4.3 - Achado III.3. Deficiência na fundamentação de RDC modalidade contratação integrada (IGC);4.4 - Achado III.4. Restrição ao caráter competitivo do certame licitatório (IGC);4.5 - Achado III.5. Projeto básico aprovado não apresenta o orçamento detalhado do empreendimento (F/I), e4.6 - Achado III.6. Sucessivos atrasos de cronograma, remanescendo pendências com desapropriações e interferências de redes elétricas (F/I).5. O primeiro achado de auditoria recebeu da equipe de fiscalização indicativo de possível adoção de medida cautelar. Todavia, antes de firmar-se juízo acerca da efetiva e real presença dos requisitos ensejadores de tal medida, propôs a equipe a realização de oitiva prévia das partes, conforme consignado no relatório de auditoria.[...]9. Esses indícios de irregularidade conduziram então à proposição preliminar de realização de oitiva prévia, com fundamento no art. 276, § 2º, do Regimento Interno (RI/TCU), da Superintendência Regional do Dnit na Bahia, do consórcio construtor [omissis], e da supervisora [omissis], para que, no prazo de 5 (cinco) dias, se manifestassem quanto à fumaça do bom direito e ao perigo da demora, tendo em vista a possibilidade de adoção, por parte desta Corte de Contas, de medida cautelar determinando à autarquia que se eximisse de pagar e de receber os trechos listados das obras do lote 5 da BR 135/BA, até que o Tribunal deliberasse sobre o mérito da questão.[...]11. No que tange aos demais achados apontados, alvitrou a equipe de fiscalização a realização de oitivas e audiências, com prazo de resposta de quinze dias, além da imediata ciência das demais falhas e impropriedades verificadas ao Dnit.12. Diante das proposições da equipe de fiscalização, a Secretária substituta na então Secex/BA se manifestou de acordo com a proposta de encaminhamento constante do relatório de auditoria e destacou, à época, que embora o relatório possuísse achados de alta complexidade e grande impacto, optou-se por não o enviar para manifestação preliminar dos gestores, como previsto nas normas aplicáveis, ante a caracterização de perigo na demora e fumaça do bom direito e a proposição de encaminhamento capaz de contemplar a adoção de medida cautelar, de natureza urgente.13. Na ocasião, a SeinfraRodoviaAviação também se pronunciou sobre a matéria preliminarmente ventilada, conforme sistemática instituída a partir do Acórdão 664/2016-Plenário. Naquele momento, referida secretaria se posicionou no sentido de que, preliminarmente, considerando a urgência relativa à medida cautelar, fossem adotadas, naquela fase processual, apenas as medidas relativas à oitiva prévia à cautelar e à ciência das impropriedades verificadas.14. Imediatamente após o pronunciamento da Seinfra, despachei os autos, em 4/10/2018, retornando o feito com vistas à realização, unicamente, da oitiva prévia sobre os referidos indícios de irregularidades de maior urgência, a ensejar possível adoção da cautelar (subitens 10.1 e 10.2 retro).[...]17. Em derradeira instrução técnica, produzida no âmbito da SeinfraRodoviaAviação, datada de 13/11/2019 (peça 85), referida unidade especializada reportou que o referido contrato ainda se encontrava, àquele momento, passados mais de um ano, paralisado pelos mesmos motivos, razão pela qual restaria afastado o periculum in mora. Em decorrência, conforme pronunciamento da unidade, a conclusão a que se chegou foi de não adoção da medida cautelar antes ventilada.18. Entrementes, em decorrência das análises efetuadas às respostas às oitivas, trouxe referida unidade proposições já de mérito em relação àquelas matérias objeto de debate na avaliação do fumus boni juris.19. Em sentido favorável às partes, acolheu referida secretaria as manifestações relativas à inexecução de solução de drenagem subterrânea para os trechos de corte em rocha [...].20. Todavia, em sentido desfavorável às partes, concluiu referida unidade técnica especializada no sentido do não acolhimento das alegações relativas ao descumprimento da rampa máxima 4,5% para rodovias da Classe I-B em região ondulada, nos segmentos indicados na instrução. Por conseguinte, propôs a Seinfra determinação no sentido de que a Superintendência Regional do DNIT no Estado da Bahia se abstenha de efetuar o recebimento dos trechos relacionados e, quando da retomada da execução do SR-05/00629/2014, adote providências junto ao consórcio construtor no sentido de que esses trechos sejam reparados e adequados aos parâmetros técnicos definidos no termo de referência do edital RDC SR-05/205/2014 e no Manual de Projeto Geométrico de Rodovias Rurais do DNIT (publicação IPR-706), especificamente no que diz respeito à rampa máxima definida para a rodovia de Classe 1B (4,5%), nos termos do que prevê o art. 69 da Lei 8.666/1993.21. Aliadas a essas proposições de mérito, alvitrou-se a realização das audiências e oitivas pendentes nos autos, para que sejam produzidas manifestações a respeito dos outros indícios de irregularidades graves relativos aos projetos básico/executivo em desacordo com requisitos mínimos, à execução do contrato sem observância dos parâmetros técnicos, à indevida escolha da contratação integrada, à adoção de soluções antieconômicas relativas a brita comercial e à elevada distância média de transporte do material, bem como às restrições ao caráter competitivo do edital de licitação, verificadas nos demais achados.22. Além dessas medidas preliminares, a SeinfraRodoviaAviação também alvitra ciência de outras falhas verificadas.23. Em que pese o percuciente exame empreendido pela secretaria na instrução transcrita no relatório precedente, entendo que ainda não é o momento adequado para que este Tribunal profira deliberação de mérito sobre tão importante questão colocada em discussão, relativa aos níveis de rampa da rodovia, com impactos nos volumes de terraplenagem e de aterros, além do próprio nível de serviço da rodovia, pois se assim o fizer, esta Corte estará inobservando o devido processo legal, em ferimento aos princípios do contraditório e ampla defesa, de garantia Constitucional.24. Isso porque, embora houvesse a secretaria se manifestado nos autos em profundidade sobre a questão, contando para isso com o prazo de um ano desde o despacho que determinou a oitiva prévia, não se pode dizer o mesmo das partes.25. Essas, a propósito, foram instadas a se manifestar em sede de exame de cognição sumária sobre a matéria, tendo os ofícios correspondentes lhes sido dirigido com vistas a que  (...) no prazo de 5 (cinco) dias, manifeste-se quanto a fumaça do bom direito e o perigo da demora, tendo em vista a possibilidade de adoção, por parte desta Corte de Contas, de medida cautelar determinando à Autarquia que se exima de pagar e de receber, (...) os trechos abaixo listados das obras do lote 5 da BR 135/BA, até que o Tribunal delibere sobre o mérito da questão, ou verifique que a Administração, de ofício, tenha adotado as medidas para que o contratado repare as incorreções resultantes da execução de serviços em dissonância com o contrato: (destaquei).26. O § 6º do art. 276 do Regimento Interno/TCU dispõe que "recebidas eventuais manifestações das partes quanto às oitivas a que se referem os parágrafos anteriores, deverá a unidade técnica submeter à apreciação do relator análise e proposta tão-somente quanto aos fundamentos e à manutenção da cautelar, (...) ". Essa, portanto, a regra geral, de maneira a evitar decisão surpresa às partes, que ainda, com maior densidade, podem apresentar razões de mérito, se a tendência dos autos, face o exame preliminar do fumus boni juris, é de manutenção dos indícios de irregularidades, com ou sem adoção de cautelar, mas com claro desfecho desfavorável às partes.27. A parte final do dispositivo, que se refere à exceção salvo quando o estado do processo permitir a formulação imediata de proposta de mérito só tem sentido se as partes, cientes de que deveriam desde já apresentar razões de cunho meritório, ou seja, com maior densidade sobre a matéria examinada, as houvesse apresentado, ou se, após as oitivas realizadas, o desfecho não lhes for desfavorável, não lhes causando nenhum tipo de sucumbência ou obrigação de fazer ou de deixar de fazer, por determinação deste Tribunal.28. Exsurge, portanto, a necessidade de que seja fixado às partes, com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno/TCU, prazo para manifestação em sede de oitiva que, conforme tal dispositivo mesmo menciona, compreende a manifestação da entidade fiscalizada e do terceiro interessado sobre fatos que possam resultar em decisão do Tribunal no sentido de desconstituir ato ou processo administrativo ou alterar contrato em seu desfavor. Trata-se de oitiva de mérito, referida em precedentes deste Tribunal, como nos recentes Acórdãos 1236/2019 e 151/2020, ambos do Plenário (Rel. o Min. Bruno Dantas).29. Logo, dissinto, na presente etapa processual, da proposição ventilada no item 146 a.1 da instrução derradeira, no sentido de já no mérito determinar ao Dnit na Bahia que se abstenha de efetuar o recebimento dos trechos referidos, realizando-se, em vez disso, a oitiva daquela autarquia e dos demais interessados com vistas a que possam apresentar alegações relativas ao mérito da matéria debatida, oportunidade em que poderão contraditar, se entenderem necessário, os apontamentos mais robustos efetuados na derradeira instrução técnica, ou, caso assim desejem, procedam às correções devidas, com demonstração a este Tribunal.30. Acaso, porém, no decurso da instrução processual venha novamente a ser caracterizado o periculum in mora outrora evitado com a paralisação do contrato, e caso não seja configurado perigo reverso nessa avaliação, nada obstará que o Tribunal venha a adotar a medida cautelar antes ventilada. Dessarte, estou propondo não adotar a medida cautelar ventilada nos autos pela equipe de fiscalização, uma vez ausente o pressuposto do periculum in mora, em razão de o Contrato SR 05/629/2014 encontrar-se paralisado por ausência de recursos orçamentários, sem prejuízo da futura reavaliação dessa medida, caso presentes motivos para tanto.31. Sem embargo, entendo apropriadas as demais medidas preliminares alvitradas, de audiências e oitivas propostas sobre os demais achados de auditoria, porquanto não realizadas nas etapas anteriores em face da preponderância das proposições relativas às medidas de urgência.[...]34. Assim, considerando a fase ainda preliminar destes autos, entendo que o momento é oportuno para colher-se manifestação do Dnit a respeito, para somente quando vier a deliberação de mérito sobre as questões ora em discussão se possam oferecer as devidas proposições, já com o contraditório exercido.Acórdão:9.1. não adotar a medida cautelar ventilada nos autos pela equipe de fiscalização, uma vez ausente o pressuposto do periculum in mora, em razão de o Contrato SR 05/629/2014 encontrar-se paralisado por ausência de recursos orçamentários, sem prejuízo da futura reavaliação dessa medida, caso presentes motivos para tanto;9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas em sede de oitiva prévia para o indício concernente à execução de obra de implantação rodoviária em desacordo com os parâmetros estabelecidos no Termo de Referência do edital do RDC SR-05/205/2014, do Contrato SR 05/629/2014, e com as normas técnicas do DNIT (Manual de Drenagem de Rodovias do DNIT - publicação IPR 724/2006), no que se refere à inexecução de solução de drenagem subterrânea para os trechos de corte em rocha;9.3. manter o indicativo de indício de irregularidade para o achado relativo à execução de obra de implantação rodoviária em desacordo com os parâmetros estabelecidos no Termo de Referência do edital do RDC SR-05/205/2014, com as Cláusulas Primeira e Décima Primeira do Contrato SR 05/629/2014, bem como em desacordo com as normas técnicas do DNIT (Manual de Projeto Geométrico de Rodovias Rurais do DNIT - publicação IPR 706/1999), no que se refere ao descumprimento da rampa máxima 4,5% para rodovias da Classe I-B em região ondulada;9.4. em decorrência do disposto no subitem 9.3 retro, determinar a realização de oitiva de mérito sobre a matéria ali referida junto à Superintendência Regional do Dnit na Bahia (SR-05), ao consórcio construtor [omissis], e à supervisora [omissis], com fundamento no art. 250, inciso V, do Regimento Interno/TCU, com vistas a que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestem (no mérito), se assim desejarem, sobre referido indício de irregularidade grave (IGC) [...]:[...]9.6. determinar, com fulcro no art. 250, inciso V, do RI/TCU, a oitiva da Superintendência Regional do Dnit na Bahia, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifeste sobre as seguintes constatações do relatório de auditoria integrante destes autos: