Acórdão 3328/2023
Sumário:A antecipação de pagamentos, em descompasso com a execução física do objeto, sem previsão no edital e sem as devidas garantias ao resguardo do interesse da Administração Pública, constitui irregularidade grave, suficiente para macular as contas e ensejar aplicação de sanção aos responsáveis.Voto:Trata-se da Tomada de Contas Especial instaurada pelo Comando do Exército (peça 1 p. 53-54; peça 2, p. 1), com o fim de apurar o indício de dano ao erário decorrente de irregularidades detectadas em três pregões eletrônicos conduzidos pelo Laboratório Químico e Farmacêutico do Exército (LQFEx).[...]3. O relatório produzido pelo Centro de Controle Interno do Exército concluiu que, embora tenha ocorrido a entrega de todo o material previsto nos três contratos, não tendo sido configurado dano ao Erário, restou constatada irregularidade grave decorrente da inversão dos estágios da despesa, caracterizada pela liquidação fictícia e pelo pagamento antecipado. Diante de tal constatação, decidiu-se pela instauração desta Tomada de Contas Especial.[...]5. Nesta Corte, a então Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial - Secex/TCE, atual Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial - AudTCE, chegou à conclusão de que "em todos os três processos licitatórios examinados, houve atraso na entrega dos bens adquiridos e, apesar de ter havido liquidação indevida da despesa, previamente ao recebimento dos bens, descartou-se a hipótese de ocorrência de dano ao erário" e, diante dessas ponderações, propôs o arquivamento dos autos.6. O Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Procurador Rodrigo Medeiros de Lima, divergiu do encaminhamento sugerido pela unidade técnica, opinando pela realização de audiência dos seguintes responsáveis elencados no documento final do CCIEx (peça 12, p. 7-9): fiscal do contrato, almoxarife, fiscal administrativo e empresas contratadas. Ao final de seu parecer, ressaltou não ter constatado a responsabilização do ordenador de despesa (Sr. [omissis]), uma vez que não compete àquele agente conferir a entrega física dos bens adquiridos, e sim verificar a existência de ateste nos documentos fiscais a ensejar a remuneração do fornecedor.7. Por meio do despacho que constitui a peça 23 destes autos, acolhi a preliminar suscitada pelo Parquet especializado e restituí os presentes autos à unidade técnica, com vistas à realização das seguintes medidas, observadas as disposições legais e regulamentares pertinentes, em especial a Resolução/TCU 170/2004:a) audiência dos fiscais de contrato, almoxarifes e fiscais administrativos indicados no Relatório de Auditoria da Tomada de Contas Especial (Peça 12, p. 7/9), a fim de que apresentassem, no prazo de 15 (quinze) dias, razões de justificativa para a prática das condutas a eles atribuídas por meio do aludido documento, atinentes às contratações decorrentes dos Pregões Eletrônicos 6/2015, 5/2016 e 12/2016, as quais teriam permitido a ocorrência das seguintes irregularidades: liquidação fictícia de despesa, sem o correspondente recebimento do objeto contratado, e também a inclusão, distribuição e baixa de material no patrimônio do Laboratório Químico Farmacêutico do Exército, sem que os aludidos bens tenham dado entrada no almoxarifado;[...]9. Após o exame final de mérito, a unidade técnica concluiu haver elementos para o acolhimento das razões de justificativa apresentadas e propôs o julgamento pela regularidade com ressalva das contas dos responsáveis.10. O Parquet, representado pelo Procurador Rodrigo Medeiros de Lima, por sua vez, discordou da interpretação da Secretaria instrutiva por considerar cabível a aplicação da multa fundamentada no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, aos gestores, tendo em vista ter restado constatada a ocorrência de pagamento antecipado no âmbito destes autos.[...]14. Acerca do dissenso que permeia os autos, acolho como razões jurídicas de decidir a interpretação do Ministério Público junto ao TCU, na linha de que a constatação de que houve pagamentos realizados sem a necessária entrega dos produtos contratados leva à responsabilização dos três gestores ([responsável 1]], Almoxarife; [responsável 2], Fiscal Administrativo; e [responsável 3], Fiscal de Contrato) que atestaram um recebimento que efetivamente não ocorreu.15. Nesse sentido, vale destacar as condutas praticadas pelos aludidos responsáveis:a) [responsável 3], Fiscal de Contrato: deixar de acompanhar, aferir e fiscalizar a execução contratual, além de realizar a liquidação fictícia de despesa sem o correspondente recebimento do material contratado;b) [responsável 1], Almoxarife: deixar de informar ao Agente Diretor a falha no recebimento de material adquirido pela Unidade, além de ratificar a liquidação fictícia de despesa sem o correspondente recebimento do objeto contratado; ec) [responsável 2], Fiscal Administrativo: deixar de informar ao Agente Diretor a falha no recebimento de material adquirido, além de autorizar a movimentação de inclusão de material no patrimônio da Unidade sem que tenha dado entrada no almoxarifado.16. Em alinhamento ao entendimento do MP/TCU, registro que, por meio da ferramenta de jurisprudência selecionada, é possível obter alguns precedentes em que esta Corte de Contas rechaçou a realização de pagamento antecipado, consoante transcrições a seguir: (Acórdão 1.160/2016 - Plenário, relator Ministro Augusto Nardes) "A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas pelo interesse público e observadas as devidas cautelas e garantias." (Acórdão 185/2019 - Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler) "Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado." (Acórdão 2.518/2022 - Plenário, relator Ministro Jorge Oliveira) "É irregular a realização, sem a justificativa prévia e sem as devidas garantias, de pagamento antecipado, por contrariar o art. 62 da Lei 4.320/1964."17. Ressalto que a irregularidade concernente no pagamento antecipado comporta elevado grau de reprovabilidade e, embora tenha sido afastado o débito, persiste a prática de ato de gestão ilegítimo e contrário à norma legal e/ou regulamentar, de tal forma deve ocorrer o julgamento pela irregularidade das contas dos gestores, com fundamento no art. 16, inciso III, alínea "b", da Lei 8.443/1992.18. Ademais, cumpre destacar que o exame efetuado revelou a gravidade dos fatos narrados e das condutas dos responsáveis (v. item 15 acima), de modo que impõe-se-lhes à toda evidência a aplicação individualizada da penalidade pecuniária prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992.[...]20. Destarte, vale registrar que as irregularidades praticadas pelos aludidos gestores podem ser caracterizadas como erro grosseiro, nos termos da jurisprudência desta Corte de Contas, consoante os seguintes precedentes, dentre outros: (Acórdão 4447/2020 - Segunda Câmara, relator Min. Aroldo Cedraz) "Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado." (Acórdão 2012/2022 - Segunda Câmara, relator Min. Antonio Anastasia) "O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto." (Acórdão 63/2023 - Primeira Câmara, relator Min. Benjamin Zymler) "Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, considera-se erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) aquele que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que poderia ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância do dever de cuidado. Associar culpa grave à conduta desviante da que seria esperada do homem médio significa tornar aquela idêntica à culpa comum ou ordinária, negando eficácia às mudanças promovidas pela Lei 13.655/2018 na Lindb, que buscaram instituir novo paradigma de avaliação da culpabilidade dos agentes públicos, tornando mais restritos os critérios de responsabilização."Acórdão:9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b", 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas dos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3], aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal  (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste Acórdão até a do efetivo recolhimentos, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;[...]9.5. nos termos dos arts. 2º, inciso II, e 9º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência ao Comando do Exército, por intermédio do Centro de Controle Interno do Exército, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, de que foi detectada, nos presentes autos, a seguinte irregularidade: realização, sem a justificativa prévia e sem as devidas garantias, de pagamento antecipado, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;