Acórdão 311/2018
Sumário:2. Por se encontrar no âmbito de discricionariedade do gestor, exige justificativa específica, lastreada em estudo técnico referente especificamente ao objeto licitado e devidamente registrada no documento de planejamento da contratação, a decisão de inserir cláusula em edital prevendo a possibilidade de adesão tardia ("carona") à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes do planejamento da contratação, à luz do princípio da motivação dos atos administrativos, do art. 37, inciso XXI, da F/1988, do art. 3º da Lei 8.666/1993 e do art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013 (Acórdãos 757/2015 e 1.297/2015, ambos do Plenário).Voto:Trata-se de representação formulada pela [empresa 1], com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico SRP 15/2017 promovido pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MT), que tem como objeto o registro de preços para a contratação de empresa especializada em tecnologia da informação para o fornecimento e a implantação de solução de comunicação e telefonia IP, composta por equipamentos, licenças e serviços de instalação.2. Anteriormente ao lançamento do edital, foi realizado um estudo técnico preliminar da contratação (ETPC) para avaliar duas soluções alternativas: substituição do sistema de telefonia atual e expansão (solução 1) ou continuidade do processo de expansão do sistema atual (solução 2). Tendo o órgão optado pela solução 2, a contratação foi estimada em R$ 8.042.369,05 e, após o certame, foi vencedora a proposta da [empresa 2], com o valor global de R$ 6.946.679,00.3. Da análise da exordial, a Selog constatou que os seguintes pontos demandavam esclarecimentos por parte do órgão responsável: 1) custos totais de ambas as soluções e razão da escolha; 2) pesquisa de preços relativa à solução 1; 3) exigência de componentes e equipamentos compatíveis somente com o sistema Avaya; 4) variação de preços em relação a outro pregão para aquisição de equipamento similar; e 5) possibilidade de adesão tardia (carona) de outros órgãos e entidades da Administração.[...]8. De modo diverso, o quinto e último ponto, concernente à possibilidade de utilização da ata de registro de preços por outros órgãos e entidades que não participaram do planejamento da contratação, não foi adequadamente explanado pelo órgão licitante. Tal questão desdobra-se, basicamente, em duas vertentes.9. Em primeiro lugar, há que se discutir a própria previsão no edital desta possibilidade, também conhecida como adesão tardia ou, mais simplesmente, carona. Arguido quanto a isso, o órgão não apresentou justificativas plausíveis.10. Conforme venho reiterando em diversos julgados sob a minha relatoria (a exemplo do item 9.3.4 do Acórdão 757/2015-TCU-Plenário e do item 9.3.2 do Acórdão 1.297/2015-TCU-Plenário), resta claro, à luz do art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013, que a inserção de cláusula em editais licitatórios permitindo a adesão tardia é uma faculdade do órgão gerenciador. Nessa esteira, é certo que tal ato, embora discricionário, não prescinde de motivação.11. Tenho constatado que uma cláusula deste tipo (permitindo a adesão tardia) é inserida de forma repetida e impensada em quase todos os editais de pregões para Sistema de Registro de Preços. No mais das vezes, costuma-se alegar que sua inserção seria justificável porque traria alguma espécie de economia de escala. Todavia, trata-se invariavelmente de mera alegação genérica, sem nenhum lastro em estudos técnicos relacionados especificamente ao objeto que se deseja licitar e realizados preliminarmente à contratação que se almeja.12. A meu ver, a necessidade de motivação é ainda mais essencial em relação a atos de processo licitatório, relacionados à despesa pública e sujeitos à fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial do TCU quanto à sua legalidade, legitimidade e economicidade. Sobretudo no caso deste ato específico, em que pesa sobre o instituto questionado (a adesão tardia) sérias dúvidas sobre sua legalidade e constitucionalidade, conforme expus nas precitadas deliberações. Assim, cumpre dar ciência ao órgão sobre a falha identificada para que sejam adotadas providências internas que previnam sua recorrência.Acórdão:9.2. com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, c/c art. 2º da Resolução-TCU 265/2014, determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que se abstenha de permitir a adesão tardia de outros órgãos à ata de registro de preços decorrente do pregão eletrônico SRP 15/2017;9.3. com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, dar ciência ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil da ocorrência da seguinte falha, de modo a serem adotadas medidas de prevenção à ocorrência de outras semelhantes:9.3.1. ausência de justificativa devidamente motivada para inserção de cláusula no edital prevendo a possibilidade de adesão tardia à ata de registro de preços por órgãos ou entidades não participantes do planejamento da contratação, à luz do princípio da motivação dos atos administrativos, do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, do art. 3º da Lei 8.666/1993, do art. 9º, inciso III, in fine, do Decreto 7.892/2013, e da jurisprudência do TCU (Acórdãos 757/2015 e 1.297/2015, ambos do Plenário);