Acórdão 1142/2022
Voto:Por meio do Acórdão 2010/2018 - Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas) foram julgadas irregulares as contas de [omissis 1 e 2] e do [consórcio], em decorrência de irregularidades detectadas nas obras de reforma e ampliação do terminal de passageiros e da pista auxiliar do Aeroporto de Congonhas/SP. A deliberação imputou o recolhimento de débitos e o pagamento de multas pelos responsáveis, considerou graves as infrações cometidas por [omissis 1] e a inabilitou para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública pelo período de cinco anos, e solicitou à Advocacia-Geral da União a adoção das medidas necessárias ao arresto de bens dos responsáveis, até o montante atualizado dos débitos então imputados.[...]4. Inconformados, [omissis 2], o [consórcio] e [omissis 1] apresentaram recursos, em peças distintas. A então relatora dos recursos, Ministra Ana Arraes, conheceu dos dois primeiros recursos e não conheceu do terceiro, em face de sua intempestividade e da ausência de fatos novos, nos termos dos art. 32, parágrafo único, e 33 da Lei 8.443/1992.[...]41. Passo ao exame dos demais débitos imputados ao [consórcio].42. Aquiesço aos pareceres no que se refere à exclusão da parcela do débito referente ao expurgo do IRPJ e CSLL do BDI. Nesse sentido, observo que por meio do Acórdão 205/2018 - Plenário (Relator Ministro Aroldo Cedraz), o Tribunal respondeu consulta no sentido de que:"os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário no D.O.U., 28/5/2007, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1591/2008-TCU-Plenário, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenham sido previstos o IRPJ e a CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, o que implica em desnecessidade de ser cobrado das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço."43. Considerando que o contrato em questão foi assinado no ano de 2004 e que já ocorreu a glosa do sobrepreço apontado nos demais itens de serviço tidos por superfaturados, pode-se adotar a orientação constante daquela consulta, concluindo-se que é devida a exclusão da parcela de R$ 2.901.134,41, dos R$ 6.790.870,80 consignados no item 9.2.1 do acórdão recorrido, aplicando-se as considerações expendidas no item 40 deste voto ao débito solidariamente imputado a [omissis 1].Voto Revisor:II - Da possibilidade de glosa do IRPJ e da CSLL nos contratos celebrados com sobrepreço12. Informo que solicitei vistas do presente processo na sessão plenária do dia 9/3/2022 por divergir do encaminhamento acolhido pelo relator sobre a exclusão da parcela de R$ 2.901.134,41, dos R$ 6.790.870,80 consignados no item 9.2.1 do acórdão recorrido.[...]14. O consórcio construtor aduziu que não poderia ser exigido o ressarcimento dos valores previstos no IRPJ e CSLL, já que tal orientação só se tornou cogente em 2007, com a prolação do Acórdão 950/2007-Plenário.15. Assim, no entender do recorrente, não seria adequada a aplicação retrospectiva desse entendimento, sob risco de violação do art. 24 da LINDB abaixo reproduzido:"Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas."[...]21. O procedimento de apuração de sobrepreço preconizado pelo Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU realiza a comparação direta do preço contratado com o preço tomado como paradigma de mercado, verificando se a condição abaixo foi atendida:Preço orçado/contratado &lt;= Preço de mercado22. Constatando-se que o preço contratado supera o que se julga adequado como referência de mercado, afirma-se que existe sobrepreço no ajuste examinado.23. Por sua vez, os preços podem ser decompostos nos seus componentes, custos diretos e BDI, originando a seguinte formulação para a análise de preços:Custo Direto orçado/contratado + BDI orçado/contratado &lt;= Custo Direto paradigma + BDI paradigma24. Se a análise que resultou na proposta de citação dos responsáveis fosse feita da forma preconizada acima, seria mantido no termo esquerdo da desigualdade o BDI originalmente proposto pelo contratado, inclusive com o IRPJ e com a CSLL, enquanto no termo direito da equação seria empregado um BDI paradigma que fosse compatível com parâmetros de mercado, sem discriminar o IRPJ e a CSLL em sua composição.[...]27. Então, a análise isolada de apenas um dos componentes do preço (custo direto ou BDI) não é suficiente para imputação de sobrepreço, pois a adoção de BDI contratual elevado poderia ser compensada por custos diretos contratuais inferiores aos paradigmas e, assim, não ensejar a imputação de sobrepreço. Nesse aspecto, é oportuno citar trecho do sumário do Acórdão 1.551/2008-Plenário:[...]32. Assim, a releitura de todas as deliberações mencionadas acima demonstra que tanto a unidade técnica quanto o relator não se atentaram para as ressalvas existentes sobre os contratos celebrados com sobrepreço, optando por adotar linha de jurisprudência aplicável somente aos contratos isentos do aludido vício, em que a mera discriminação do IRPJ e CSLL não se afigura como condição suficiente para se apontar que o preço avençado seja antieconômico.33. Se o ajuste foi celebrado com preço compatível ao de mercado, nos termos do art. 24 da LINDB, a evolução da jurisprudência do Tribunal não deve impactar as relações jurídicas já constituídas, salvo se comprovada a existência de sobrepreço.[...]35. Entendo que não se pode invocar o art. 24 da LINDB para isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como o privado que dele se beneficia.[...]47. Portanto, não há de se falar em aplicação retroativa de novos entendimentos do TCU ou de suposta violação ao disposto no art. 24 da LINDB, pois esta Corte de Contas, em essência, apenas analisou a economicidade da contratação, seguindo procedimento já realizado bem antes da obra em questão ser licitada.III - Da correta interpretação do art. 24 da LINDB aos contratos com sobrepreço49. Trato neste tópico de argumento que tenho visto com relativa frequência em algumas instruções recentes elaboradas pelas unidades técnicas do TCU. Menciono o caso do Acórdão 136/2022-Plenário, julgado no dia 26/01/2022, no qual foi afastada a incidência retroativa da Súmula 253/2010 para balizar o BDI diferenciado nos fornecimentos havidos em contrato assinado em 2004. Também me refiro ao TC 017.647/2014-2, ainda pendente de apreciação devido ao meu pedido de vistas formulado na sessão da Primeira Câmara do dia 8/3/2022, em que também se discutia a aplicação retroativa das referências de BDI do Acórdão 2.622/2013-Plenário a contrato celebrado em 2009.50. Tanto nos casos acima como no ora em apreciação, entendo que o princípio da segurança jurídica, insculpido no art. 24 da LINDB, está sendo invocado de forma equivocada pelas instâncias instrutivas desta Corte de Contas.[...]52. Dispõe a Carta Magna que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, o que nos leva e perquirir se realmente uma decisão condenatória do TCU poderia obrigar o particular a ressarcir ao Erário em vista de superfaturamento por preços excessivos observado no contrato.53. Ocorre que um contrato eivado por sobrepreço não é um ato jurídico perfeito, assim entendido como já realizado, acabado segundo a vigente ao em que se efetuou, satisfazendo todos os requisitos formais para gerar a plenitude dos seus efeitos.[...]56. Nesse sentido, é oportuno colacionar diversos dispositivos legais que caracterizam como ilícita a contratação pela Administração Pública por preço superior ao de mercado, a começar pela própria Lei 8.666/1993, em seu art. 96, vigente à época:"Art. 96.  Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:I - elevando arbitrariamente os preços;II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;III - entregando uma mercadoria por outra;IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa".57. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação também exigem a adequação do preço contratado ao de mercado, conforme o art. 25, §2º, da referida Lei:"§ 2º Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis."[...]62. Concluo também que o contrato administrativo com preço superior ao de mercado está eivado de vício e não pode ser tido como um negócio jurídico perfeito e protegido pelo princípio da segurança jurídica.63. Ainda que os preços do contrato estivessem em consonância com os limites máximos fixados pelo edital da Infraero, é necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que os preços praticados na licitação e no referido orçamento-base reflitam os valores de mercado, sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço tanto o agente público que pratica o ato irregular como o privado que dele se beneficia.64. Os parágrafos acima também pretendem demonstrar que não há no caso em apreciação mudança de "orientação geral" de nossa jurisprudência. Ao contrário, as disposições de toda a legislação posta e de vários julgados desta Corte de Contas são no sentido de que os contratos administrativos devem guardar aderência aos parâmetros de mercado e ao princípio constitucional da economicidade.[...]68. Entendo que o art. 24 da LINDB seria melhor interpretado em uma situação se antes houvesse vários precedentes do TCU estabelecendo determinados critérios para a obtenção do valor justo de uma contratação e, posteriormente, a orientação de sua jurisprudência fosse alterada de forma e não considerar tais parâmetros adequados, estabelecendo outros critérios para o exame da economicidade da contratação.69. Dito de outra forma, a orientação geral do ordenamento jurídico brasileiro sempre foi considerar ilegal o ajuste com sobrepreço e de responsabilizar o terceiro que se beneficia dele (art. 16, §2º, da nossa Lei Orgânica). O uso de tabelas referenciais ou de critérios para obtenção uma taxa de BDI de referência são apenas um parâmetro de análise, não representando propriamente uma nova "orientação geral".70. Ademais, ainda que o art. 24 da LINDB confira ao particular o direito a não ter o contrato que celebrou com a Administração Pública afetado por mudança posterior de entendimento no âmbito das esferas administrativa, controladora ou judicial, para que esse direito possa ser exercido é preciso que o preço ofertado esteja de acordo com os parâmetros de mercado. Não há como conceber que o particular possa ser beneficiário desse direito subjetivo, tendo oferecido preços em desacordo com o critério da economicidade, bem como participado de uma relação contratual eivada de vícios. Entender de forma contrária é admitir, de maneira implícita, a existência de um direito adquirido ao superfaturamento, o que, sem maiores digressões, soa despropositado.Voto Complementar:Incluí este processo na pauta da sessão de 09/3/2022, ocasião em que o Ministro Benjamin Zymler pediu vista dos autos. Ao analisar o voto apresentado por Sua Excelência, constato que TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO houve divergência apenas quanto à possibilidade de exclusão das glosas das parcelas do IRPJ e da CSLL do BDI contratado. Revisito, entretanto, a posição que então apresentei. O revisor demonstrou que a discussão que se apresenta é mais complexa, uma vez que o BDI aplicado pelo [consórcio] já se encontrava em patamares superiores àqueles que seriam esperados para obras análogas. Assim, a discussão extrapola os conceitos inerentes à confecção do orçamento, à composição do BDI e à jurisprudência do TCU existente à época da contratação. Em alinhamento às conclusões de Sua Excelência, nego provimento, integralmente, ao recurso apresentado pelo [consórcio].Acórdão:9.3. conhecer do recurso de reconsideração apresentado pelo [consórcio] e negar-lhe provimento;