Acórdão 1246/2022
Relatório:Trata-se de Auditoria realizada no período abrangido entre 30/12/2016 e 05/05/2017, em cumprimento ao Acórdão 2.757/2016-Plenário, Fiscobras 2017, nas obras de Extensão da Linha 9 - Esmeralda, da Companhia Paulista de Trens Metropolitanos, trecho Grajaú/Varginha, no Município de São Paulo-SP, objeto da Concorrência 8343160011, tipo menor preço, (Peça 35, p. 9), sob o regime de execução por empreitada integral (Peça 36, p. 6), no âmbito da Lei 8.666/1993.2. Adoto como parte do Relatório a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (Peça 163), que contou com o endosso dos dirigentes daquela unidade técnica (Peças 164 e 165):[...]3. Em suma, os seguintes achados foram identificados na fiscalização:[...]c) Uso dos instrumentos do RDC sem estar explícito no edital.[...]26. Para atender aos termos da audiência, os respondentes apresentaram as seguintes razões de justificativas.[...]Item 9.1.3. utilização de instrumentos do Regime Diferenciado de Contratações, a exemplo da inversão de fases entre habilitação e apresentação de propostas, bem como uso de critério de julgamento pelo maior desconto, sem que isto estivesse explícito no edital de licitação.Resposta65. Inicialmente, deve-se esclarecer que, segundo o relatório de auditoria (peça 96) as obras civis de extensão da Linha 9, num total de 4,4 km, já haviam sido iniciadas com recursos do tesouro estadual, antes do aporte de recursos da União.66. Esclarecem os respondentes (peça 138, p. 22) que, no tocante à inversão de fases, necessário destacar que a Lei Estadual 13.121/2008, art. 40, incisos VI e VII criou a possibilidade da realização de tal procedimento, de modo a trazer eficiência e celeridade às contratações públicas (peça 138, p. 22).67. Ademais, informam que o Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo já consolidou entendimento em relação à regular aplicação do referido diploma legal, assim como no âmbito do STF, em 20/07/2012, sobreveio decisão nos termos do artigo 21, § 1º, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, que entendeu por bem negar seguimento à Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.116/08, proposta, em 31 de julho de 2008, pela Central Brasileira do Setor de Serviços, com pedido de liminar para suspender temporariamente a eficácia e aplicabilidade da Lei Estadual.68. Assim, de acordo com os respondentes (peça 138, p.24), a CPTM nada mais fez do que aplicar a norma legal estadual, em consonância com o princípio da legalidade previsto no artigo 37, caput, da Constituição Federal.69. Quanto ao critério de julgamento e classificação das propostas foi consignado pelos respondentes que a seleção da proposta aprovou o menor preço total, conforme preâmbulo e subitem 12.1 do edital, que estipulava concorrência do tipo menor preço (peça 138, p.24).70. Ressaltam os respondentes que, na hipótese de inexistência dessa disposição editalícia, a CPTM estaria sujeita a ter que aceitar propostas cujo preço global estivesse abaixo do orçamento, mas contemplando preços unitários superiores aos patamares alcançados pela pesquisa de preços, de modo que a disposição editalícia visou mitigar o denominado jogo de planilha e, ainda, obter a proposta mais vantajosa à Administração.71. Também esclarecem que a CPTM observou as disposições constantes das "Orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas" do TCU, cujas perguntas e respostas números 4 e 5 a respeito da elaboração de custos determinou o desconto linear na apresentação das propostas, cujo critério de julgamento fosse o de menor preço global (peça 138, p. 25).72. Por fim, afirmam os respondentes que o certame foi bem-sucedido no tocante à sua competitividade e a não indicação explícita de uso do RDC no edital de licitação no que se refere ao regime de execução, visita técnica, e eventual uso dos instrumentos do RDC no procedimento licitatório em análise não trouxeram prejuízos.Análise73. Os respondentes esclarecem (peça 138, p. 22-23) que, a inversão de fases entre habilitação e apresentação de propostas, bem como uso de critério de julgamento pelo maior desconto, não previstos na Lei 8.666/1993 à qual a licitação estava vinculada, seria baseada na Lei Estadual 13.121/2008, visando maior eficiência e celeridade nas contratações.74. Todavia, a Lei 8.666/1993 em seu art. 118 exige a adaptação das normas licitatórias dos estados, do Distrito Federal, e dos municípios, em obediência ao caput e parágrafo único do art. 1º da mesma Lei. Adotar outro procedimento seria também uma afronta à legalidade prevista no caput do art. 3º dessa Lei.75. Também, a jurisprudência do TCU não admite esse procedimento nas licitações com recursos federais:"Súmula TCU 222Enunciado: As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. (Decisão 759/1994-Plenário. Relator Min. Iran Saraiva).Acórdão 1.223/2013-TCU-PlenárioEnunciado: Ao celebrarem termos de compromisso com órgãos federais, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal abrem mão de parte de sua autonomia e passam a se submeter às normas emanadas da União que disciplinam a gestão dos recursos públicos federais, incluindo normas gerais de licitação e contratação para a Administração Pública."76. Do exame dos autos, constata-se que o Edital era regido pela Lei 8.666/1993 e, portanto, é indevida a inversão de fases entre habilitação e apresentação de propostas, bem como uso de critério de julgamento pelo maior desconto, recurso somente permitido para licitação regida pelo RDC. Da mesma forma, as fases e os critérios de julgamento não podem ser alterados pela Lei Estadual 13.121/2008, pois o art. 118 da Lei 8.666/1993 exige adaptação das normas licitatórias estaduais ao texto da Lei.77. Apesar dessa falha, observou-se que foram apresentadas cinco propostas, tendo a vencedora oferecido desconto de 40,12% em relação ao orçamento estimativo. Portanto, não se verificaram no caso concreto restrição à competitividade e nem prejuízo ao Erário.78. Devido a isso, vai-se propor manter a proposta original da equipe de fiscalização, e dar ciência à CPTM de que o edital de licitação cujos recursos tenham parcela de origem federal, não pode conter dispositivos baseados na legislação estadual que contrariem a Lei 8.666/1993, a exemplo de critério de julgamento de propostas por maior desconto e, de inversão de fases entre habilitação e abertura das propostas, próprios de licitação regida pelo RDC, por afrontar o caput e parágrafo único do art. 1º e caput do art. 118 da Lei 8.666/1993, e, ainda, por contrariar a jurisprudência do TCU (Súmula TCU 222 e Acórdão 1.223/2013-TCU-Plenário).79. A resposta ilide parcialmente a questão.Voto:5. Com base nas evidências e nas análises empreendidas pela equipe de fiscalização foram constatados os seguintes achados (Peça 96, pp. 10-17):[...]c) uso dos instrumentos do RDC sem estar explícito no edital.6. Em razão dos indícios de irregularidades não terem dado lugar a prejuízo material, foi proposto pela equipe de auditoria apenas dar ciência à CPTM acerca desses itens, a fim de prevenir ocorrências similares no futuro.7. Inicialmente, acolhi o posicionamento da unidade técnica pelos fundamentos que explicitei em meu Voto à Peça 107. Entretanto, o Tribunal, no Acórdão 954/2018-TCU-Plenário (Peça 104), fundamentado no Voto do Ministro revisor Walton Alencar Rodrigues, por mim acolhido, adotou posicionamento diverso da unidade técnica e determinou à SeinfraUrbana que identificasse e ouvisse em audiência os responsáveis pelas irregularidades apontadas no item 5 acima.8. Nessa etapa processual, aprecia-se a resposta em conjunto acostada aos autos pelos gestores [omissis], ouvidos por meio dos ofícios 19045/2020 a 19052/2020 (Peças 119 a 126).[...]16. No que se refere à utilização de instrumentos do Regime Diferenciado de Contratações, a exemplo da inversão de fases entre habilitação e apresentação de propostas, bem como uso de critério de julgamento pelo maior desconto, sem que isto estivesse explícito no edital de licitação (Item 9.1.3), os respondentes esclarecem à Peça 138, p. 22, que a inversão de fases foi realizada com base na Lei Estadual 13.121/2008, art. 40, incisos VI e VII, de modo a trazer eficiência e celeridade às contratações públicas.17. Ademais, informam que o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo já consolidou entendimento em relação à regular aplicação da referida Lei.18. Quanto ao julgamento e à classificação das propostas, asseguram que foi aprovado o menor preço total, com desconto linear, de acordo com as "Orientações para elaboração de planilhas orçamentárias de obras públicas" do TCU e, conforme preâmbulo e subitem 12.1 do edital, que estipulavam a concorrência do tipo menor preço, obtendo-se a proposta mais vantajosa para a Administração.19. A SeinfraUrbana destaca que, do exame dos autos, constatou que o Edital era regido pela Lei 8.666/1993 e, portanto, seria indevida a inversão de fases entre habilitação e apresentação de propostas, bem como uso de critério de julgamento pelo maior desconto, recurso somente permitido para licitação regida pelo RDC. Da mesma forma, entende que as fases e os critérios de julgamento não podem ser alterados pela Lei Estadual 13.121/2008, pois o art. 118 da Lei 8.666/1993 exige adaptação das normas licitatórias estaduais ao texto da Lei, confirmado por jurisprudência consolidada do TCU (Súmula TCU 222 e Acórdão 1.223/2013-TCU-Plenário).20. Devido a isso, entende que a resposta ilide parcialmente a questão e propõe dar ciência à CPTM que o edital de licitação cujos recursos tenham parcela de origem federal não pode conter dispositivos baseados na legislação estadual que contrariem a Lei 8.666/1993, a exemplo de critério de julgamento de propostas por maior desconto e de inversão de fases entre habilitação e abertura das propostas, por afrontar o caput e o parágrafo único do art. 1º e o caput do art. 118 da Lei 8.666/1993, confirmados por jurisprudência do TCU (Súmula TCU 222 e Acórdão 1.223/2013-TCU-Plenário).[...]28. Quanto ao uso dos instrumentos do RDC, sem estar explícito no edital, concordo com a unidade técnica que as fases e os critérios de julgamento não podem ser alterados pela Lei Estadual 13.121/2008, pois o art. 118 da Lei 8.666/1993 exige adaptação das normas licitatórias estaduais ao texto da Lei. Assim, mesmo considerando não ser aceitável a justificativa, em razão de dispositivo em contrário expresso em lei federal, concordo ser importante, no caso concreto, cientificar o órgão sobre a irregularidade, mas, entendo que os gestores não devem ser multados em razão da irregularidade, pois, mesmo seguindo indevidamente lei estadual, não foi observado prejuízos ao certame ou aos cofres públicos.Acórdão:9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [omissis];9.2. com fundamento no art. 9º, inciso I da Resolução-TCU 315/2020, dar ciência à Companhia Paulista de Trens Metropolitanos (CPTM) sobre as seguintes impropriedades:[...]9.2.3. o edital de licitação cujos recursos tenham participação federal não pode conter dispositivos baseados na legislação estadual que contrariem a Lei 8.666/1993, a exemplo de critério de julgamento de propostas por maior desconto e de inversão de fases entre habilitação e abertura das propostas, por afrontar o caput e o parágrafo único do art. 1º, e o caput do art. 118, da Lei 8.666/1993, confirmados por jurisprudência do TCU (Súmula TCU 222 e Acórdão 1.223/2013-TCU-Plenário).