Acórdão 713/2019
Voto:Trata-se de representação da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação) a respeito de possíveis irregularidades relacionadas ao Edital de Concorrência 1/2018 da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT). O objeto da licitação é a contratação de serviços técnicos especializados de engenharia consultiva de apoio às atividades de competência legal da ANTT quanto à supervisão dos trechos das rodovias federais outorgados à exploração da iniciativa privada.[...]10.Feito esse breve histórico e antes de passar à análise, registro como positivos os aprimoramentos alcançados no decorrer deste processo, mediante as correções já efetuadas pela ANTT no edital da concorrência, bem como aquelas ainda não concretizadas, porém já antecipadas pela autarquia, as quais foram possíveis devido à atuação tempestiva da SeinfraRodoviaAviação. No entanto, dos diversos indícios de irregularidades inicialmente apontados pela representante, restam ainda em discussão duas questões relevantes: a modalidade de licitação e os critérios para avaliação dos quesitos conhecimento do problema e plano de trabalho.[...]15.Em relação à modalidade de licitação, a principal questão reside em definir se os serviços previstos na Concorrência 1/2018 caracterizam-se ou não como serviços comuns, o que demandaria a utilização da modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, conforme dispõe o art. 1º da Lei 10.520/2002 c/c o art. 4º do Decreto 5.450/2005.16.De início, quanto ao argumento da ANTT de que o pregão seria vedado para a contratação de serviços de engenharia, entendo, diferentemente, que é incontroversa a possibilidade de utilização desta modalidade licitatória nos casos em que se configurem como serviços comuns de engenharia, conforme entendimento já pacificado deste Tribunal por meio da Súmula-TCU 257/2010: "O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei 10.520/2002". A ANTT alega ainda que os serviços a serem executados são de natureza predominantemente intelectual, ressaltando que é exigida a anotação de responsabilidade técnica (ART) junto ao CREA. Sobre esse último aspecto, não será a exigência de ART que definirá a escolha da modalidade de licitação, visto que todos os serviços de engenharia, sejam eles comuns ou não, demandam a anotação de responsabilidade técnica junto ao conselho profissional.17.Portanto, resta avaliar se, conforme argumenta a ANTT, os serviços objeto da Concorrência 1/2018 não podem ser caracterizados como comuns, por se tratarem de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual.18.Segundo o art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, consideram-se serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado. Acerca da definição legal, creio que o ponto determinante é a existência de especificações usuais no mercado, visto que a definição objetiva dos padrões de desempenho e qualidade deve ser um requisito em qualquer licitação e não apenas no pregão.[...]20.Por ser um tema recorrente no TCU, a jurisprudência do Tribunal tem definido precedentes que servem para uma melhor definição da questão. De início, ressalto o entendimento de que não é a complexidade do serviço ou a necessidade de capacitação técnica que irá afastar a possibilidade de utilização do pregão, como bem exposto no voto do Acórdão 1.046/2014-TCU-Plenário, a seguir transcrito:[...]21.Dessa forma, a mera alegação de que os serviços a serem contratados por meio da Concorrência 1/2018 são serviços genericamente descritos como serviços "técnicos especializados" ou serviços de "engenharia consultiva" não é suficiente para justificar a escolha da modalidade concorrência. Examinando ainda a jurisprudência do TCU mais especificamente quanto à contratação de serviços de gerenciamento, supervisão e fiscalização de obras, os quais são muito similares aos serviços da licitação ora em exame, verifica-se a consolidação do entendimento de que é possível a licitação desses serviços por meio do pregão, conforme fundamentada análise realizada pela SeinfraRodoviaAviação:"21. De fato, já existe entendimento consolidado do TCU, há quase uma década, de que, via de regra, as atividades de fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras ou serviços são considerados como 'serviços comuns', devendo ser, pois, contratados por meio de pregão.22. Nesse sentido, cita-se o entendimento desta Corte no Acórdão 2.932/2011-TCU-Plenário (Ministro Relator: Valmir Campelo), que determinou ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit):'9.2.3. para contratação de serviços de supervisão e consultoria, realize a licitação na modalidade pregão, especificando detalhadamente os serviços que a empresa de supervisão ou de consultoria deverá prestar, ressalvando as situações excepcionais em que tais serviços não se caracterizam como 'serviços comuns', caso em que deverá ser justificada, dos pontos de vista técnico e jurídico, nos autos do processo de licitação, a utilização extraordinária de outra modalidade licitatória que não o pregão;'23.O Tribunal já confirmou, em diversas oportunidades, o entendimento de que os serviços de fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços, que a Lei 8.666/1993 define como 'serviços técnicos profissionais especializados' (art. 13, inciso IV), podem, via de regra, ser considerados 'serviços comuns':'São considerados serviços comuns, tornando viável a utilização do pregão para sua contratação, os serviços de gerenciamento de obras, desde que possuam padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos no edital de licitação, por meio de especificações usuais no mercado' (Enunciado do Acórdão 3.395/2015-Plenário - Ministro-Relator: Benjamin Zymler) 'É licita a utilização de pregão para contratação de serviço técnico de apoio à fiscalização de projetos executivos e de execução de obras de engenharia' (Enunciado do Acórdão 2.899/2012-Plenário - Ministro-Relator: Raimundo Carreiro).24.O voto condutor do Acórdão 3.341/2012-Plenário (Ministro-Relator: José Múcio Monteiro) revela que não existe incongruência em considerar um serviço técnico profissional especializado como comum:'7. Portanto, para esta Corte de Contas, o serviço de supervisão de obras deve ser, em regra licitado na modalidade pregão, pois, na maioria dos casos, seu padrão de desempenho e qualidade pode ser objetivamente definido, conforme previsão legal.8. Como bem mostra a unidade técnica, conquanto as atividades em análise sejam complexas para leigos, não o são para as empresas de supervisão e consultoria, que fornecem, habitualmente, serviços semelhantes ao que ora se discute. Desse modo, as especificações seguem parâmetros do mercado, como obriga a lei.'"22.Para elucidar ainda mais a questão, é essencial analisar, no caso concreto, as características das atividades previstas na licitação. Nesse sentido, transcrevo inicialmente parte da justificativa para a licitação, contida no projeto básico, Anexo I do Edital da Concorrência 1/2018:"2.12. Desta maneira, o Termo de Referência proposto pela SUINF foi elaborado com o objetivo de suprir a necessidade de apoio na avaliação dos aspectos técnicos de engenharia, considerando todas as obrigações contratuais referentes aos parâmetros de qualidade dos elementos físicos dos sistemas rodoviários e dos procedimentos executivos para a perfeita operação rodoviária.2.13. A função das empresas será, deste modo, tão somente, de apresentar relatórios técnicos que subsidiarão as decisões dos Fiscais, servidores de carreira da ANTT. Convém ressaltar que tais relatórios possuem um grau elevado de complexidade técnica, sendo essencial o apoio em tal avaliação.'[...]25.Quanto aos serviços a serem executados pelos profissionais, o projeto básico da licitação apresenta a descrição específica para cada relatório. Em síntese, os denominados relatórios de apoio na análise da monitoração tratam da análise dos relatórios apresentados pelas concessionárias quanto ao atendimento dos parâmetros de desempenho estabelecidos nos contratos de concessão, abordando cada um dos aspectos específicos sujeitos ao monitoramento, com a realização de verificações amostrais. Aduzo ainda que os Programas de Exploração das Rodovias (PER) estabelecem objetivamente os parâmetros a serem atendidos pelas concessionárias, os quais são parâmetros amplamente utilizados na engenharia rodoviária.26.Em relação aos relatórios mensais de apoio no acompanhamento da conservação, manutenção, operação e obras, observo que são serviços similares aos serviços de supervisão usualmente contratados pela administração pública no acompanhamento de obras de construção, restauração e manutenção de obras rodoviárias. Da mesma forma, os levantamentos e ensaios para aferição de parâmetros de desempenho são serviços normalmente prestados por empresas especializadas do mercado.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992, assinar prazo de 15 (quinze) dias para que a Agência Nacional de Transportes Terrestres adote as providências necessárias para anular a Concorrência 1/2018, em razão das irregularidades descritas no voto que integra esta deliberação;9.3. com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres que, caso realize outro certame com vistas a contratar objeto similar ao da Concorrência 1/2018:9.3.1. utilize a modalidade pregão, preferencialmente em sua forma eletrônica, em observância ao art. 1º da Lei 10.520/2002 c/c o art. 4º do Decreto 5.450/2005, uma vez que se trata de um serviço comum;