Acórdão 1455/2018
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pela Superintendência Estadual da Funasa no Estado de Mato Grosso - Funasa/MT, em razão de suposto prejuízo ao erário decorrente de superfaturamento na execução do Convênio 2.840/2006 (Siafi 593036), celebrado com o Município de Cotriguaçu/MT, cujo objeto era a execução de sistema de abastecimento de água (peça 1, p. 9/15 e 41; peça 2, p. 282).[...]VII - Da culpabilidade da empresa contratada pelo superfaturamento70. Com relação à assertiva de que a empresa jamais agiu de má-fé, pois apenas apresentou proposta com base no projeto e no orçamento global anexados ao edital de licitação, embora as peças informativas do certame gozem de presunção relativa de legitimidade, a empresa contratada não está isenta de ressarcir os prejuízos causados ao erário, se os preços praticados, embora menores que o orçado, estiverem acima dos parâmetros de mercado.71. Nesse sentido, é importante afirmar que não é necessário comprovar a existência de má-fé ou de conduta intencional da empresa contratada para que surja para ela o dever de ressarcir o erário, por prejuízos causados à Administração Pública.72. Conforme o art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8443/1992, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado.73. Sendo assim, se a empresa concorre para a prática de superfaturamento, estará, por conseguinte, sujeita às consequências jurídicas impostas pelo regime jurídico-administrativo, dentre as quais se inclui o dever de ressarcir.74. No mesmo sentido, não prospera o argumento de que não cabe a responsabilidade da empresa por eventual dano ao erário se os preços da proposta estiverem compatíveis com as planilhas orçamentárias, pois compete à Administração adequar os preços às tabelas oficiais ou a outras especificidades.75. Com relação ao assunto, de fato, os preços da proposta da construtora estavam em consonância com o limite máximo do valor global fixado no orçamento-base do certame. Porém, se por um lado o orçamento-base deveria cumprir os critérios estabelecidos no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 e no art. 115 da LDO/2007, por outro os preços da proposta e do contrato deveriam seguir duas barreiras de controle: o próprio orçamento-base e os preços do Sinapi.76. Nesse sentido, quando os dispositivos mencionados no item anterior dispõem, numa análise conjunta, que as propostas devem ser avaliadas segundo os preços de mercado ou tabelas oficiais e que os custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos dos Orçamentos da União não poderão ser superiores à mediana do Sinapi, isso implica que o particular, ao adentrar o ambiente das contratações públicas, deve, além de cumprir o edital e, portanto, o orçamento-base, praticar preços que estejam de acordo com tais premissas.77. Ainda que a causa primária do sobrepreço seja a irregular orçamentação da obra pela Administração, que não cumpriu as normas de regência, a empresa contratada poderia ter ofertado proposta aderente aos valores de mercado, in casu, os extraídos do Sinapi, como impunha a LDO/2007.78. A propósito, a jurisprudência desta Corte de Contas é remansosa no sentido de que:"não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista incidir, no regime de contratação pública, regras próprias de Direito Público, mais rígidas, sujeitas a aferição de legalidade, legitimidade e economicidade por órgãos de controle interno ou externo da Administração Pública. Sem embargo, sua responsabilização solidária pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedora de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do dano, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992".79. A título de exemplo, citam-se os Acórdãos 454/2014-Plenário, da lavra do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, e 619/2015-Plenário, relatado pelo Ministro Vital do Rêgo.80. Ressalto que os comandos da Lei 8.666/1993 e das leis de diretrizes orçamentárias, no que se refere à disciplina das contratações pública, se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados.81. Diante desse dever jurídico, decorrente da submissão circunstancial do particular ao regime jurídico-administrativo das contratações públicas, o agente privado deve pautar sua conduta de acordo com as regras postas pelo ordenamento jurídico.82. Com isso, o particular responde plenamente por essa manifestação voluntária tendente ao aperfeiçoamento do vínculo contratual, podendo responder por superfaturamento decorrente de sobrepreço se a sua proposta voluntária não atender aos ditames estabelecidos pelo ordenamento jurídico.83. Sobre o assunto, é importante destacar entendimento recente do Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado contra ato do TCU que condenou empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços.84. No aludido julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois a empresa alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato.85. Porém, o STF entendeu que a empresa não foi condenada a restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas os decorrentes de sobrepreço na forma calculada pelo TCU, que possuía legitimidade constitucional para tanto.86. É relevante citar também decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924, interposto contra decisão do TCU que determinou a retenção de parte do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive com relação a serviços já executados e pagos.87. O pedido formulado foi denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos, sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade.88. De todo o que foi afirmado, concluo afirmando que a [empresa contratada], ao não cumprir as normas de regência quanto ao preço da contratação, seja por desconhecimento, seja por negligência, assumiu o risco de ser chamada a ressarcir os prejuízos ao erário, na condição de partícipe de contrato lesivo ao patrimônio público. Com isso, agiu com culpa contra a legalidade, sendo correta a sua responsabilização.Acórdão:9.1. [...] julgar irregulares as contas dos Srs. [responsáveis] e da [empresa contratada], condenando-os solidariamente ao pagamento das quantias abaixo relacionadas [...];[...]9.3. aplicar aos responsáveis indicados as seguintes multas individuais, com fulcro no art. 57 da Lei 8.443/1992:[...]9.7. determinar ao Ministério do Planejamento e à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais que orientem os órgãos e entidades da Administração Pública Federal a incluírem as seguintes informações nos termos de convênios, editais e contratos custeados com recursos federais:9.7.1. os proponentes, licitantes e contratados devem respeitar os preços máximos estabelecidos nas normas de regência de contratações públicas federais, a exemplo do Decreto nº 7.983, de 8 de abril de 2013, quando participarem de licitações públicas;