Acórdão 119/2016
Voto:Trata-se de representação por meio da qual [representante] apontou possíveis irregularidades no âmbito do Pregão Eletrônico 111/2014 do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região (TRT-10), realizado com vistas ao registro de preços para a contratação de serviços de vigilância armada.2.Por meio do despacho inserto à peça 31 dos autos, ao considerar presentes os requisitos fumus boni juris e periculum in mora, decidi adotar medida cautelar prevista no art. 276 do RITCU e promover a oitiva do TRT-10 e da [empresa vencedora] (§ 3º do art. 276) para se pronunciarem sobre os seguintes indícios de restrição da competição:a) inabilitação da [empresa inabilitada] com base em entendimento não consolidado, no âmbito do TCU, acerca do teor do art. 31, inciso I, da Lei 8.666/1993;[...]4.Em resposta à oitiva realizada, o Desembargador Presidente do TRT-10, André Rodrigues Pereira da Veiga Damasceno, informou o cancelamento da Ata de Registro de Preços (ARP) 034/2015, resultante do Pregão Eletrônico 111/2014, celebrada com a [empresa vencedora].5.Diante desse fato, a Selog concluiu que a cautelar adotada perdera o objeto. Considerando a informação do TRT-10 de que haverá novo procedimento licitatório, a unidade técnica concluiu também pela perda de objeto da "representação original", bem como pela necessidade de "dar ciência ao órgão licitante das impropriedades constatadas no âmbito do pregão 111/2014, de modo a evitar falhas semelhantes em certames futuros".[...]7.Manifesto-me, desde já, em consonância com os fundamentos expendidos na derradeira instrução da Selog, adotando-os como minhas razões de decidir, sem prejuízo de aduzir as considerações que se seguem em relação à falha atinente à "inabilitação da [empresa inabilitada] com base em entendimento não consolidado, no âmbito do TCU, acerca do teor do art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93".8.Chamou-me a atenção o fato de que, reaberta a fase de aceitação das propostas - ante o cancelamento da ARP 001/2015, firmada com a [representante] -, antes da adjudicação do objeto à [empresa vencedora] pelo valor anual de R$ 5.233.161,48, a [empresa inabilitada] havia ofertado, após negociação com o TRT-10, o montante anual de R$ 4.647.998,52 - o que representa, ao final de 5 anos, prazo máximo de vigência do contrato após eventuais prorrogações, diferença total a menor de R$ 2.925.814,80, isso sem contar as repactuações anuais -, tendo sido, no entanto, inabilitada no certame.9.Compulsando a ata do Pregão Eletrônico 111/2014, constatei que a [empresa inabilitada] interpôs recurso contra a sua inabilitação - o pregoeiro considerou que a empresa, para fim de qualificação econômico-financeira, deveria apresentar as demonstrações contábeis relativas ao exercício de 2014, rejeitando assim as referentes ao ano de 2013 -, indeferido com base nos seguintes argumentos (peça 2, p. 181-182):A peça recursal poderia encontrar algum tipo de amparo até a publicação do acórdão 1999/2014, TCU - Plenário de 30/07/2014, que em análise de situação idêntica a do presente certame, indeferiu recurso da empresa CIBAM ENGENHARIA EIRELLI (EPP) contra ato do pregoeiro da Gerência Executiva do INSS em Piracicaba-SP, que a inabilitou pelos mesmos motivos, explicitados na inicial.O voto condutor da decisão proferida pela Corte de Contas, da lavra do Ministro Aroldo Cedraz, sepulta o intento da recorrente, conforme se observa:9. Alega a representante que a "validade dos balanços" se findaria em 30/6/2014, por força da Instrução Normativa da Receita Federal 1.420/2013.10. Tal normativo institui a Escrituração Contábil Digital (ECD), que deverá ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), pelas pessoas jurídicas obrigadas a adotá-la. Segundo o art. 3º dessa norma, ficam obrigadas a adotar a ECD as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real ou presumido (o que seria o caso da representante). O art. 5º da IN estabelece que a ECD será transmitida até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao que se refira a escrituração.11. Entende a representante que os dispositivos acima mencionados exigiriam que o INSS, em maio de 2014, ainda aceitasse como "válido" o balanço e as demonstrações relativas a 2012, uma vez que não teria se encerrado o prazo estabelecido no art. 5º da referida norma, que é 30 de junho.12. Esse entendimento não merece prosperar. O prazo para aprovação do balanço é 30/4/2014, segundo disposto no art. 1078 do Código Civil. Evidentemente, uma instrução normativa não tem o condão de alterar esse prazo, disciplinado em lei ordinária. O que a IN faz é estabelecer um prazo para transmissão da escrituração contábil digital, para os fins operacionais a que ela se destina.13. Conclui-se, portanto, que o ato do pregoeiro de inabilitar a representante, que apresentou a documentação referente ao exercício de 2012, foi correto, embasado no edital do certame e na legislação pertinente. Assim, deve ser considerada improcedente a representação formulada pela empresa Cibam Engenharia Eirelli.A simples leitura do acórdão é por demais elucidativa e desfaz a necessidade de esforços hermenêuticos para consolidar o entendimento quanto à imprestabilidade das IN'S/RFB NºS 787/2007 e 1420/2013 na fixação de nova data para confecção do Balanço.De igual modo, não há como prosperar o argumento da validade do Balanço ter sido autenticada no SICAF, frise-se que aquele sistema é uma ferramenta de apoio aos pregoeiros para habilitação em certame, mas isto não exime os condutores da licitação de sua responsabilidade legal, consoante disciplina o art. 11 do Dec. 5.450/2005, in verbis:"Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:...VI - verificar e julgar as condições de habilitação;"Não é pelo fato de o registro ter sido efetuado de forma equivocada no SICAF que o julgador do pleito se verá obrigado a propagar o erro.Também não é o fato de outros Órgãos da Administração Pública terem aceitado as demonstrações contábeis em desacordo com a Lei de Licitações e com o Código Civil, que este Egrégio ao se defrontar com tal ilegalidade irá fazer parte de malgrado rol.O fato objetivo é que a recorrente deveria por força do Inciso I do Art. 31 da Lei de Licitações apresentar as demonstrações contábeis, com o fim de se apurar os índices exigidos nos itens: 10.2.2, 10.2.3 e 10.2.4, na forma da Lei, in verbis:"Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:I - balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta;"Essa Lei a que se refere o texto da LGL é a Lei 10.406/2002, que disciplina em seu art. 1078 a data de 30/04 do ano subsequente como data limite para apresentação das demonstrações contábeis, do exercício anterior.A empresa foi convocada a apresentar os documentos habilitatórios no dia 05/05/2015, portanto as demonstrações contábeis a serem aceitas são as relativas ao exercício de 2014, no entanto os documentos enviados referem-se ao exercício de 2013, logo inaceitáveis sob a égide da Lei.Assim, não restou alternativa ao pregoeiro a não ser inabilitá-la.Também não há motivos para que a decisão seja revista, visto o entendimento consolidado do Tribunal de Contas da União e as refutações acima expostas.[...]Dessa forma, entendo que a insurgente não tem como lograr êxito na pretensão em análise. Portanto, não obstante a peça recursal, não há como prosperar o presente recurso. (grifei) 10.Da simples leitura do recurso interposto pela [empresa inabilitada], cujos argumentos foram, em essência, replicados na documentação por ela enviada a este Tribunal (peça 30), cheguei à conclusão, diferentemente do afirmado no âmbito do TRT-10, que não há "entendimento consolidado" do TCU sobre essa matéria. Basta atentar para o conteúdo do voto condutor do Acórdão 2.669/2013-TCU-Plenário, mencionado pela [empresa inabilitada], do qual julgo oportuno transcrever o seguinte excerto:"Nos termos do art. 1.078 da Lei Federal 10.406/02 (Lei do Código Civil), o prazo para apresentação, formalização e registro do balanço é até o quarto mês seguinte ao término do exercício, ou seja, o prazo limite seria até o final de abril, nos termos transcritos a seguir:[...]No caso de empresas com regime tributário de lucro real, o prazo é até o final de junho, conforme Instrução Normativa da Receita Federal 787/2007."  (grifei) 11.Vale frisar que quando da convocação da [empresa inabilitada], pelo TRT-10, para apresentação dos seus documentos habilitatórios (05/5/2015), empresa que tem como regime de tributação o lucro real, o balanço patrimonial vigente e aceito pelo SICAF (validade até 30/6/2015) era justamente o relativo ao exercício de 2013, o que garantiria a sua habilitação no certame.12.De outro tanto, o princípio da economicidade também fora invocado na peça recursal da [empresa inabilitada], nos seguintes termos:Considerando que os itens 10.2.2, 10.2.3 e 10.2.4 estão relacionados ao balanço patrimonial, citado no Inciso I do Artigo 31 da Lei 8.666/93, infere-se que o balanço ofertado pela Recorrente não foi aceito pelo Pregoeiro, AINDA QUE DEMONSTRADA DE FORMA CATEGÓRICA E VÁLIDA a adequada qualificação econômico-financeira por intermédio de instrumento legal. Veremos adiante a legalidade do instrumento/documento apresentado, bem como a demonstração do rigorismo excessivo por parte do Pregoeiro. Tal ato, excessivo, ofende o princípio da ECONOMICIDADE, afastando proposta mais vantajosa para a Administração e dando azo para proposta mais elevada, onerando os cofres públicos.[...]Portanto, avocando os princípios da RAZOABILIDADE e da ECONOMICIDADE, é prudente para a Administração Pública afastar-se do rigorismo excessivo e reconhecer como válidas, PORQUE VÁLIDAS SÃO, ambas as datas em questão que ensejam a validade do balanço patrimonial.Desarrazoado é desclassificar proposta cujos valores estão compatíveis com o mercado, cuja qualificação econômico-financeira está comprovada por documento válido e EXIGIDO no âmbito da Administração Pública até 30 de junho do corrente ano, em detrimento a proposta cujos valores são menos vantajosos para o Erário. (grifei) 13.Por oportuno, cabe ressaltar que o princípio da economicidade também havia sido levado em consideração no próprio voto condutor do Acórdão 1.999/2014-TCU-Plenário, tomado como paradigma, no âmbito do TRT-10, para a inabilitação da [empresa inabilitada]:14. Ressalte-se (...) que o valor da proposta considerada vencedora da licitação [omissis], valor negociado R$ 390.767,27 - peça 4, fl. 36) foi praticamente idêntico ao que havia sido apresentado pela representante (valor negociado R$ 390.842,17 - peça 4, fl. 9). [grifei]14.A mais moderna Hermenêutica Constitucional enfatiza o caráter normativo dos princípios, bem como a sua concretude, a sua positividade e, até mesmo, a sua supremacia. A exaltação do positivismo jurídico pode levar o Direito a ser prisioneiro da lei, o que seria uma negação de um ditado elementar da boa Hermenêutica: "a pior interpretação da lei é a literal"; há de se considerar o seu conteúdo axiológico.15.Ao explicitar a aplicação dos princípios da economicidade e da razoabilidade, como fez a [empresa inabilitada] - cabe incluir também nesse rol o princípio da eficiência, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal -, não se está a invadir o terreno reservado à lei, mas sim conferir concretude a normas supralegais, que estão acima dela, em razão de sua natureza de princípios gerais e de seu status constitucional, e que não podem deixar de ter eficácia, sob pena de comprometer a coesão do ordenamento jurídico, pela privação de seus valores fundamentais.16.Não se trata, em absoluto, de conferir importância menor ao princípio da legalidade, em relação a outros princípios constitucionais. Trata-se tão somente de reconhecer que, diante do caso concreto, na busca da melhor solução para a situação concreta, e a fim de melhor viabilizar a concretização do interesse público em toda a sua plenitude, o princípio da legalidade estrita acaba perdendo força frente a outros princípios.17.A corroborar o acima exposto, julgo oportuno transcrever o seguinte trecho da derradeira instrução da Selog (peça 45):Do Balanço Patrimonial36.O Acórdão 1.999/2014-TCU-Plenário, no qual se apoiou o pregoeiro para inabilitar a [empresa inabilitada], referiu-se, de fato, a situação muito similar à do pregão eletrônico 111/2014. Naquela oportunidade, a representante, segunda colocada no certame, reclamava sua inabilitação em função da apresentação do balanço patrimonial referente ao exercício de 2012, em vez de 2013.37.O Tribunal concluiu que o ato do pregoeiro de inabilitar a representante foi correto, embasado no edital do certame e na legislação pertinente. O voto condutor da decisão, contudo, ressaltou que "o valor da proposta considerada vencedora da licitação [omissis], valor negociado R$ 390.767,27 - peça 4, fl. 36) foi praticamente idêntico ao que havia sido apresentado pela representante (valor negociado R$ 390.842,17 - peça 4, fl. 9).".38.Em verdade, no caso tratado no Acórdão 1.999/2014-P, decisão do Tribunal em sentido diverso consistiria em obrigar a Administração a firmar contrato ligeiramente mais oneroso, com a representante, sem que a atitude do pregoeiro tenha significado afronta à legislação, mas somente um excesso de formalismo que, ao final, não trouxe prejuízo à economicidade do certame, não merecendo, portanto, reparação.39.A situação seria idêntica à observada no pregão 111/2014, não fosse a substancial diferença entre as propostas das empresas [vencedora e inabilitada] que, ao final de cinco anos, prazo máximo de vigência do contrato após eventuais prorrogações, somaria R$ 2.925.814,80, sem contar as repactuações anuais.40.Ainda que se questione se o entendimento consubstanciado no Acórdão 1.999/2014-Plenário está consolidado no âmbito do TCU, fato é que a observância das normas e das disposições do edital, consoante o caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, deve ser aplicada mediante a consideração dos princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, dentre eles o da seleção da proposta mais vantajosa (Acórdãos 3.381/2013-Plenário e 352/2010-Plenário) .41.A análise da documentação comprobatória para fins de habilitação em licitação, portanto, demanda avaliação não apenas da legalidade estrita, como também de economicidade. Essa afirmação ganha contornos ainda mais relevantes quando existente instrução normativa da Receita Federal (IN 1.420) que elastece o prazo conferido pelo Código Civil para a apresentação do documento contábil.42. Feitas essas considerações, entende-se que o Acórdão 1.999/2014-TCU-Plenário não se refere a situação idêntica à do pregão eletrônico 111/2014 promovido pelo TRT-10, uma vez que, ao contrário da situação em exame, a quase inexistente diferença entre as propostas de preços da empresa vencedora da licitação e da representante foi determinante para que não se reprovasse a conduta do pregoeiro no caso pretérito.43.Dessa forma, confirmado o excesso de formalismo na desclassificação da [empresa inabilitada] no âmbito do pregão eletrônico 111/2014 que, não fosse o cancelamento da ARP 001/2015, poderia ter levado à contratação potencialmente mais onerosa à Administração, torna-se necessário que se dê ciência da impropriedade à entidade, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes. (grifei) 18.Ad argumentandum, com vistas a uma maior uniformidade das deliberações deste Tribunal, aproveito o ensejo para, a seguir, externar meu entendimento sobre a melhor intepretação a ser conferida ao art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93.19.Preliminarmente, impende transcrever o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 1.999/2014-TCU-Plenário, em que se defende posição contrária à que sustentarei nesta oportunidade:9. Alega a representante que a "validade dos balanços" se findaria em 30/6/2014, por força da Instrução Normativa da Receita Federal 1.420/2013.10. Tal normativo institui a Escrituração Contábil Digital (ECD), que deverá ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped), pelas pessoas jurídicas obrigadas a adotá-la. Segundo o art. 3º dessa norma, ficam obrigadas a adotar a ECD as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real ou presumido (o que seria o caso da representante). O art. 5º da IN estabelece que a ECD será transmitida até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao que se refira a escrituração.11. Entende a representante que os dispositivos acima mencionados exigiriam que o INSS, em maio de 2014, ainda aceitasse como "válido" o balanço e as demonstrações relativas a 2012, uma vez que não teria se encerrado o prazo estabelecido no art. 5º da referida norma, que é 30 de junho.12. Esse entendimento não merece prosperar. O prazo para aprovação do balanço é 30/4/2014, segundo disposto no art. 1078 do Código Civil. Evidentemente, uma instrução normativa não tem o condão de alterar esse prazo, disciplinado em lei ordinária. O que a IN faz é estabelecer um prazo para transmissão da escrituração contábil digital, para os fins operacionais a que ela se destina. (grifei) 20.Sustento entendimento diverso justamente por não vislumbrar qualquer tipo de conflito entre o conteúdo do art. 1.078 do Código Civil e o teor do art. 5º da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (RFB) 1.420/2013, como sugere o sobredito acórdão. Ao revés, homenageando a interpretação sistêmica do ordenamento jurídico vigente, defendo que ambos os dispositivos se prestam justamente a complementar o art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93, conferindo-lhe assim eficácia plena, senão vejamos.21.De acordo com o referido art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93, é legítimo exigir do licitante, para fim de qualificação econômico-financeira, "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei (...) ". [grifei]22.Entendo que a expressão acima empregada "na forma da lei" refere-se tão somente ao termo "apresentados", e não à expressão "já exigíveis". Significa dizer que a lei disciplinará a apresentação do "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social", estando esse disciplinamento hoje contemplado no Código Civil (Lei 10.406/2002), especificamente em seu art. 1.078 - o qual deixa assente que tal apresentação será feita para que a assembleia dos sócios da sociedade limitada delibere sobre os documentos que lhe foram apresentados -, nada discorrendo sobre a exigibilidade dessa documentação para fim de participação em processo licitatório. Atente-se para o conteúdo desse dispositivo legal:Art. 1.078. A assembléia dos sócios deve realizar-se ao menos uma vez por ano, nos quatro meses seguintes ao término do exercício social, com o objetivo de:I - tomar as contas dos administradores e deliberar sobre o balanço patrimonial e o de resultado econômico;[...]§ 1º Até trinta dias antes da data marcada para a assembléia, os documentos referidos no inciso I deste artigo devem ser postos, por escrito, e com a prova do respectivo recebimento, à disposição dos sócios que não exerçam a administração. (grifei) 23.A rigor, à luz do caput do art. 1.078 do Código Civil, a deliberação da assembleia dos sócios sobre o "balanço patrimonial e o de resultado econômico" é que deverá ocorrer "nos quatro meses seguintes ao término do exercício social" (até 30/4), sendo que a apresentação propriamente dita de tais documentos perante os "sócios que não exerçam administração" terá de ser feita "até trinta dias antes da data marcada para a assembleia", portanto nos três meses seguintes ao término do exercício social (até 30/3).24.Por seu turno, é a Instrução Normativa SRF 1.420/2013 que, implicitamente, oferece resposta para a questão temporal da exigibilidade do "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social" nas licitações. Isso porque o seu art. 5º dispõe que a Escrituração Contábil Digital (ECD), a qual compreende a versão digital dos balanços e demais documentos contábeis (art. 2º), e cuja adoção é obrigatória para as pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real ou no lucro presumido (art. 3º), deverá ser transmitida ao Sistema Público de Escrituração Digital (Sped) até o último dia útil do mês de junho do ano seguinte ao que se refira a escrituração.25.A propósito, de acordo com o art. 2º do Decreto 6.022/2007 (redação dada pelo Decreto 7.979/2013), o Sped é o "instrumento que unifica as atividades de recepção, validação, armazenamento e autenticação de livros e documentos que integram a escrituração contábil e fiscal dos empresários e das pessoas jurídicas, inclusive imunes ou isentas, mediante fluxo único, computadorizado, de informações". (grifei) 26.Em apertada síntese, somente quando a convocação de licitante - que tem como regime de tributação o lucro real ou o lucro presumido - para apresentação da documentação prevista no art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93 ocorrer após o último dia útil do mês de junho de determinado exercício social, a documentação a ser apresentada no certame relativa ao "balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social" será realmente a pertinente ao exercício social anterior àquele em que fora efetivada a referida convocação.27.Em que pese a tese defendida nos parágrafos precedentes, reconheço que a inexistência de uma jurisprudência consolidada no âmbito desta Corte de Contas pode ser suprida pelo próprio responsável pela condução do processo licitatório, por meio de inserção de cláusula editalícia que indique expressamente o exercício a que deve se referir o balanço patrimonial a ser apresentado para fins de comprovação da capacidade econômico-financeira dos licitantes. Com essa medida, o instrumento convocatório supriria quaisquer dúvidas dos interessados acerca do assunto, razão pela qual proponho ao colegiado dar ciência ao TRT do ocorrido para que tal lacuna possa ser preenchida no edital que vier a ser publicado.Acórdão:9.1. considerar prejudicada a representação e, por consequência, a medida cautelar adotada, tendo em vista a perda de objeto;9.2. dar ciência ao TRT-10 acerca das seguintes impropriedades constatadas no Pregão Eletrônico 111/2014:9.2.1. inabilitação da [empresa inabilitada] acerca do teor do art. 31, inciso I, da Lei 8.666/93, em afronta, no caso concreto, a princípios basilares que norteiam o procedimento licitatório, especialmente o princípio da economicidade e o da seleção da proposta mais vantajosa;9.2.2. adoção do Sistema de Registro de Preços para certame cuja contratação dele decorrente dar-se-ia em contrato único e abarcando a totalidade do seu objeto, em contrariedade ao art. 2°, inciso I, do Decreto 7.892/2013, e à jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 113/2014 e 757/2015, ambos do Plenário;9.2.3. ausência de indicação no edital do ano do exercício a que deve se referir o balanço patrimonial a ser apresentado pelas licitantes para fins de comprovação de capacidade econômico- financeira;9.3. determinar ao TRT-10 que, ao publicar o novo edital da licitação em substituição ao Pregão Eletrônico 111/2014, envie cópia à Selog;