Acórdão 3265/2016
Voto:Por atender aos requisitos de admissibilidade, cabe conhecer da representação a respeito de possíveis irregularidades no pregão eletrônico 360/2015, promovido pela Fundação Universidade Federal do Amazonas - Ufam para contratação de serviços de fornecimento de refeição pronta transportada, incluindo preparo e distribuição, para os estudantes da Unidade Acadêmica de Itacoatiara/AM.2. A representante questionou, em suma, sua desclassificação no pregão por não atendimento dos subitens 8.5.4.3 e 8.5.4.3.1 do edital; a regularidade dos requisitos fixados nesses subitens, em face de restrição à competitividade do certame; e a fixação de prazos diferenciados para apresentação de razões recursais e contrarrazões nas duas sessões realizadas.3. A Secex/AM propôs, em essência, indeferir a medida cautelar pleiteada e considerar a representação parcialmente procedente, com ciência à Ufam sobre a falha verificada na concessão de prazo para entrega de razões e contrarrazões recursais.4. Concordo com a unidade técnica que não estão presentes pressupostos para concessão da medida acautelatória de suspensão do certame. Além dos argumentos contidos na instrução, especialmente os relacionados ao caráter formal das impropriedades observadas, verifico que o contrato decorrente do pregão já foi firmado com a empresa vencedora [omissis], com vigência a partir de 4/1/2016 (Diário Oficial da União - Seção 3, de 29/12/2015), o que reforça a descaracterização do perigo da demora. Além disso, de fato, o processo se encontra em condições de ser examinado no mérito pelo Tribunal.5. As questionadas disposições do edital (disponível no endereço eletrônico http://www.comprasnet.gov.br/ConsultaLicitacoes/download/download_editais_detalhe.asp?coduasg= 154039&amp;modprp=5&amp;numprp=3602015) têm o seguinte teor:"8.5. Os licitantes que não estiverem cadastrados no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores - SICAF no nível da Qualificação Econômico-Financeira, conforme Instrução Normativa SLTI/MPOG nº 2, de 2010, deverão apresentar a seguinte documentação: (...) 8.5.4.3. Comprovação, por meio de declaração, da relação de compromissos assumidos, conforme modelo constante do Anexo III, de que 1/12 (um doze avos) do valor total dos contratos firmados com a Administração Pública e/ou com a iniciativa privada, vigentes na data da sessão pública de abertura deste Pregão, não é superior ao Patrimônio Líquido do licitante, podendo este ser atualizado na forma já disciplinada neste Edital;8.5.4.3.1. a declaração de que trata a subcondição acima deverá estar acompanhada da Demonstração do Resultado do Exercício (DRE) relativa ao último exercício social, quando houver divergência percentual superior a 10% (dez por cento), para mais ou para menos, entre a declaração aqui tratada e a receita bruta discriminada na Demonstração do Resultado do Exercício (DRE), deverão ser apresentadas, concomitantemente, as devidas justificativas."6. Não há dúvida de que a declaração apresentada pela representante deixou de atender aos termos do edital, uma vez que omitiu ao menos sete contratos firmados pela empresa com órgãos e entidades do Estado do Amazonas, conforme diligência do pregoeiro ao portal da transparência do governo estadual (peça 2).7. Por se tratar de exigência que buscava avaliar a qualificação econômico-financeira da licitante para executar o objeto do contrato, a fim de evitar complicações futuras para a Administração mediante análise da capacidade operacional da empresa para cumprir todos os compromissos assumidos, conforme modelo de declaração estipulado no edital, não vislumbro margem para considerar a omissão falha meramente formal e irrelevante, suprível com a realização de diligência pelo pregoeiro (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993). Ao contrário, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, a ocorrência deve ensejar a inabilitação da licitante e pode, inclusive, configurar fraude documental (acórdãos 4.700/2015-1ª Câmara e 3.354/2015-Plenário, por exemplo).8. Nesse sentido, entendo que não houve impropriedade na decisão do pregoeiro de inabilitar a empresa representante.9. No que diz respeito à regularidade da inserção dos referidos requisitos no edital, por possível ofensa à competitividade do certame, a jurisprudência do TCU é pacífica quanto à legalidade das exigências nos casos de serviços terceirizados de natureza contínua com cessão de mão de obra em regime de dedicação exclusiva (serviços de limpeza, conservação, copeiragem e segurança, entre outros). Aliás, a inclusão desses requisitos na Instrução Normativa MPOG/SLTI 2/2008 (art. 19, inciso XXIV, alínea "d") decorreu de recomendação do Tribunal no acórdão 1.214/2013-Plenário.10. Todavia, ao se tratar de serviços de natureza diversa, como o caso versado neste feito (fornecimento de refeição pronta transportada), há jurisprudência que defende ser preciso estudo para demonstrar a necessidade e a adequação dos requisitos com relação ao objeto licitado, em atendimento aos arts. 3º, § 1º, inciso I, e 31, § 5º, da Lei 8.666/1993 e do art. 5º do Decreto 5.450/2005 (acórdão 1.712/2015-Plenário).11. Tal estudo não consta destes autos, situação que impossibilita firmar convicção a respeito da aderência dos requisitos ao ordenamento jurídico no caso concreto. E a realização de medidas saneadoras para esclarecer o ponto não se mostra pertinente, pois há dados no processo que permitem concluir, desde já, pela ausência de impacto negativo dos requisitos na competitividade do certame.[...]15. Ante o exposto, em face da inexistência de falhas capazes de macular o certame, acolho a proposta formulada pela unidade técnica de indeferir a medida cautelar e considerar a representação parcialmente procedente, com ciência à Ufam sobre a falha indicada no item anterior. Como medida de caráter pedagógico, tenho ainda por oportuno cientificar a entidade sobre a necessidade de juntar o estudo mencionado no item 11 acima aos processos da mesma natureza.Acórdão:9.1. conhecer da representação;9.2. indeferir o pedido de medida cautelar;9.3. considerar a representação parcialmente procedente;9.4. dar ciência Fundação Universidade do Amazonas - Ufam sobre a necessidade de, em futuros certames:9.4.1. incluir, nos processos destinados à contratação de serviços terceirizados de natureza contínua que não envolvam cessão de mão de obra em regime de dedicação exclusiva, justificativas que demonstrem a necessidade e a adequação de cláusulas como as estipulados nos subitens 8.5.4.3 e 8.5.4.3.1 do pregão eletrônico 360/2015 com relação ao objeto licitado, de forma a não haver afronta aos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal; 3º, § 1º, inciso I, e 31, § 5º, da Lei 8.666/1993; 5º do Decreto 5.450/2005; e às deliberações deste Tribunal, a exemplo dos acórdãos 170 e 291/2007, 2.495/2010 e 1.712/2015, do Plenário;