Acórdão 634/2007
Voto:Trago à apreciação deste Plenário consulta formulada pelo então Ministro de Estado dos Transportes, [omissis], vazada nos seguintes termos:'Em estrito cumprimento do princípio da busca da proposta mais vantajosa para a Administração, evitando prejuízos para o erário e para os administrados, a serem materializados com a realização de nova licitação, que decerto redundaria em propostas muito superiores às então obtidas, e na demora considerável para a conclusão de outro certame, se dada à não proibição no edital e no contrato, este Ministério pode, obedecidas as condições estabelecidas nos subitens 9.1.2 e 9.1.3 do multicitado Acórdão 1.108/2003-Plenário, manter vigentes contratos cujas contratadas venham a ser submetidas a processo de cisão, incorporação e fusão e, se, pelas mesmas razões, pode contratar licitante que, antes da celebração do contrato, tenha passado por um desses processos?'2. Em outros termos, o ilustre consulente deseja ver confirmada por esta Corte a suficiência de apenas dois dos três requisitos estabelecidos pelo Acórdão 1.108/2003-Plenário para celebração ou continuidade de contrato com empresa resultante da cisão, fusão e incorporação de empresa fusão, quais sejam, aqueles constantes dos subitens 9.1.2 - que fala da observância, pela nova empresa das condições de habilitação prevista na licitação original - e 9.1.3 - manutenção das condições originais do contrato. [...]12. Penso não restar dúvidas de que a rescisão do contrato pós-reestruturação da contratada, ao invés de regra, tem na verdade caráter excepcional, uma vez que, por princípio, a atividade administrativa não pode estar sujeita à ruptura causada por atos dos administrados, totalmente alheios à vontade e à capacidade de interferência do administrador público. Natural que, só diante da periclitação de um valor maior, poderia a lei vulnerar tal princípio da continuidade administrativa, sob pena de se estar criando desnecessariamente mais um fator de inconclusividade dos contratos públicos, não bastasse a diversificada genealogia de entraves ao linear andamento das ações administrativas existentes em nosso país. Porém, entendo que tal valor não seria o princípio constitucional da licitação.[...]14. Há, sim, certa despersonalização quando ocorre a reestruturação empresarial da contratada, afetando a natureza intuito personae dos contratos administrativos, mas tal despersonalização, como ficou evidenciado no voto condutor do Acórdão 1.108/2003, não é absoluta nos casos de cisão, incorporação ou fusão, ao contrário do que ocorre na sub-rogação e, possivelmente, na subcontratação total. Se a execução do objeto do contrato não poderá ser afetada pela nova formatação societária da contratada, nada impede que o novo sujeito possa legitimamente sucedê-la em todas as obrigações avençadas, podendo inclusive fazê-lo em melhores condições, como se pode presumir principalmente nos casos de fusão ou incorporação.[...]18. Com todos os cuidados apontados acima, e sempre atento aos maus usos que podem ser feitos dos instrumentos previstos na lei de licitações, vejo ainda necessidade de que se reserve expressamente espaço para a ação discricionária da Administração a ser desencadeada em resposta a particularidades de que tenha conhecimento acerca da reestruturação e que possam ser repudiados pelos princípios gerais da Administração Pública. Por isso mesmo, impõe-se ao administrador público acompanhar os procedimentos afetos à reestruturação de empresas que tenham contratos com o poder público, por tudo importando que o gestor, em ato formal próprio, expresse, de maneira fundamentada, sua anuência ou discordância com a continuidade da contratação com a empresa resultante da fusão, cisão ou incorporação. Devo lembrar que um pronunciamento prévio da autoridade competente acerca da continuidade do contrato será sempre necessário até para que se possa avaliar do atendimento às demais condicionantes relacionados neste VotoAcórdão:9.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 264 do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente consulta, para, alterando o entendimento consubstanciado no Acórdão 1.108/2003-Plenário, responder ao consulente que, nos termos do art. 78, incisos VI e XI, da Lei 8.666/1993:9.1.1. se não houver expressa regulamentação no edital ou no termo de contrato dispondo de modo diferente, é possível manter vigentes contratos cujas contratadas tenham passado por processo de cisão, incorporação ou fusão, uma vez feitas as alterações subjetivas pertinentes, bem como celebrar contrato com licitantes que tenham passado pelo mesmo processo, desde que, em qualquer caso, sejam atendidas cumulativamente as seguintes condições:9.1.1.1. observância pela nova empresa dos requisitos de habilitação de que trata o art. 27 da Lei 8.666/93, segundo as condições originalmente previstas na licitação;9.1.1.2. manutenção de todas as condições estabelecidas no contrato original;9.1.1.3. inexistência de prejuízo para a execução do objeto pactuado causado pela modificação da estrutura da empresa; e9.1.1.4. anuência expressa da Administração, após a verificação dos requisitos apontados anteriormente, como condição para a continuidade do contrato;9.1.1.5. a presente resposta à consulta9.2. deixar assente que o entendimento firmado na presente Consulta aplica-se tão-somente aos institutos jurídicos da cisão, fusão e incorporação;