Acórdão 2461/2023
Voto:Trata-se de auditoria de conformidade realizada em Municípios do Estado de Alagoas para verificar a aplicação dos recursos dos precatórios do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef), abrangendo o período de 1º/11/2016 a 30/6/2018. Por meio do Acórdão 2.553/2019-TCU-Plenário (peça 221), da minha relatoria, restou decidida a constituição de apartados de tomadas de contas especiais (TCE) para a citação dos gestores municipais e dos escritórios/profissionais contratados, em face do pagamento de honorários advocatícios contratuais com recursos dos precatórios do Fundef.Ao apreciar os correspondentes embargos declaratórios, por meio do Acórdão 1.412/2020-TCU-Plenário (peça 298), relatado pelo E. Ministro Bruno Dantas, converteu-se o julgamento em diligência e ordenou-se à então SecexEducação que reavaliasse os contratos firmados com advogados, bem como promovesse o cotejamento das parcelas relativas às obrigações principais, aos juros de mora e ao valor recebimento pelos patronos por meio do destaque de precatórios.Na sequência, a unidade técnica propôs considerar prejudicada a diligência determinada pelo Acórdão 1.412/2020-Plenário, para reestabelecer os efeitos do Acórdão 2.553/2019-Plenário (peças 336-338).Em despacho à peça 351, discordei da proposta, por entender que a unidade técnica deveria manifestar-se conclusivamente sobre o valor do débito, cotejando as parcelas inerentes às obrigações principais, aos juros de mora e ao valor efetivamente recebido pelas sociedades de advogados, ou seja, cumprir a ordem que lhe fora endereçada pelo item 9.2 do Acórdão 1.412/2020-Plenário.Nessa linha, sobreveio o julgamento da ADPF 528 pelo Eg. Supremo Tribunal Federal (STF), no qual restou decidida a constitucionalidade do pagamento de honorários advocatícios até o limite do valor dos juros moratórios dos precatórios do Fundef, porque, nos termos da decisão, os juros de mora têm natureza jurídica autônoma em relação às verbas em atraso.Diante disso, naquele despacho ordenei o retorno do processo à AudEducação para que se manifestasse de forma conclusiva acerca do novo valor do débito, em consonância com o entendimento firmado na ADPF 528.A AudEducação, após não conseguir acesso aos cálculos e informações relativas aos juros de mora, propõe a realização de diligência ao Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5) para conseguir esclarecer a questão.Além disso, no que tange às demais irregularidades - não relacionadas aos honorários advocatícios - propõe diligências a municípios que teriam utilizado recursos dos precatórios em despesas não ligadas à educação e/ou expressamente vedadas pelo TCU.IIEm que pese a proposta da AudEducação sugira a adoção de novas medidas preliminares ao julgamento dos embargos de declaração que deram origem às diligências ora em análise, entendo que o processo já está instruído com elementos suficientes para permitir o julgamento do recurso.De início, conheço dos embargos de declaração opostos por [embargantes] em face do Acórdão 2.553/2019 - Plenário, por preencherem os requisitos atinentes à espécie.O voto condutor do Acórdão 1.412/2020-TCU-Plenário (peça 299), redigido pelo E. Ministro Bruno Dantas, bem delimitou a controvérsia que precisava ser avaliada anteriormente ao julgamento dos embargos declaratórios:"No meu entender, recomposta a obrigação original ao Fundef/Fundeb, atualizada monetariamente, não há que se falar em vinculação da parcela correspondente aos juros de mora aos aludidos fundos e, consequentemente, da existência de dano ao erário. [...]Portanto, o deslinde dessa celeuma passa pela reavaliação dos contratos firmados entre os municípios e as sociedades de advogados, da natureza das ações judiciais impetradas, bem como com o cotejamento das parcelas relativas às obrigações principais e aos juros de mora processuais e o valor efetivamente recebido pelos patronos por meio do destaque dos precatórios.Sem essas informações, não há como se afirmar a existência de um dos pressupostos para a instauração de tomada de contas especial, a existência de dano ao erário. Trata-se, portanto, de questão prejudicial ao julgamento de mérito do recurso, vez que a decisão embargada pode ter se fundado em premissa equivocada".A controvérsia restou resolvida por meio da ADPF 528, que considerou constitucional o pagamento de honorários advocatícios até o limite do valor dos juros moratórios. Assim, em linha com a decisão do TCU acima transcrita, para o julgamento do mérito do recurso é preciso previamente avaliar se ainda há débito, considerando-se o entendimento firmado pelo STF.IIIFeitos esses esclarecimentos, impõe-se decidir se há débito relativo aos honorários advocatícios a justificar a instauração de processos de TCE e, ainda, se o TCU é competente para fiscalizar a parcela relativa aos juros de mora nos casos em que as irregularidades não têm relação com os honorários.III.1 DOS DÉBITOS RELATIVOS AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSDe fato, as informações acerca do valor pago aos municípios a título de juros de mora não são de fácil acesso, não estando disponíveis nos processos, conforme tentativas realizadas em meu gabinete, por meio do sistema PJ-e.Contudo, convém mencionar o paradigma trazido pelo Acórdão 1.492/2023 - TCU - Plenário, relator o E. Ministro Antônio Anastasia, no qual se decidiu por tornar insubsistente o subitem 9.1.1 do Acordão 2.818/2020-TCU-Plenário, ante o teor da deliberação do Supremo no bojo da ADPF 528.Na decisão supracitada, entendeu-se que se podia estimar com segurança o momento a partir do qual os juros de mora ultrapassariam o valor devido aos advogados. Para se chegar a tal resultado, entendeu-se que seria necessário usar a taxa Selic como índice para o cálculo.No voto condutor, aceitou-se a lógica usada pela então Serur para estimar a quantidade de meses a partir da qual não haveria débito, mas afirmou-se que o índice usado (0,5 % ao mês) estaria errado, citando o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal (Manual do CJF), aprovado pela Resolução CJF-RES-2013/00267, de 2/12/2013:"19. Esclareço apenas que, em vez de uma taxa mensal de 0,5% ao mês, como utilizado pela Serur, conforme o item 2.3.2.2 do Manual de 2013, que vigia durante todos os períodos examinados nestes autos, a partir de abril de 1995, os juros de mora seriam correspondentes à taxa Selic acumulada até o mês anterior ao pagamento e a 1% no mês do pagamento, sempre no regime de juros simples, calculados sobre o valor do débito".Note-se, contudo, que, para boa parte do período avaliado, a unidade técnica acertou ao usar o percentual de 0,5%, pois há regra específica para quando o devedor é a Fazenda Pública, a qual difere da regra geral, que acabou adotada no Acórdão paradigma, conforme passo a demonstrar.A decisão paradigma utilizou o parâmetro do item 2.3.2.2 do Manual do CJF de 2013. Contudo, esse item está dentro do Capítulo 2 - Dívida Fiscal, que assim dispôs em sua introdução: Incluem-se, neste capítulo, os débitos do contribuinte para com a Fazenda Pública Federal.O Capítulo 4, por sua vez, é o que contém seções que tratam das condenações contra a Fazenda Pública Federal. Assim, a Serur acertou ao usar o parâmetro da seção 4.2, que trata das ações condenatórias em geral e especifica que, quando o devedor for a Fazenda Federal, o percentual mensal de 0,5 % deve ser o adotado, a exceção do período entre janeiro de 2003 a junho de 2009.Para o período excepcional, acima descrito, deve-se usar a Selic. Contudo, conforme informações obtidas no site do CJF (peça 361, p. 4), no referido período a Selic nunca ficou abaixo de 0,5% ao mês. Assim, a utilização da taxa de 0,5%, revela-se até conservadora, conferindo mais certeza e segurança quanto à estimativa de meses necessários para caracterizar a ausência de débito.Na prática, essa diferença no cálculo não altera as conclusões do acórdão paradigma, pois a quantidade de meses, nos processos ali avaliados, supera, e muito, todas as projeções, independentemente do uso da Selic, o que valida a desconstituição das TCE ali analisadas.Porém, a fim de estabelecer a métrica a ser adotada para tornar insubsistente a determinação de instauração de TCE, passo a explicar o raciocínio que se mostra mais adequado para o cálculo da estimativa de juros de mora, considerando sempre a taxa mensal de 0,5%, pelas razões acima descritas.Nos autos do acórdão paradigma, a então Serur propôs que seriam necessários 40 meses para que os juros de mora (J) ultrapassassem o valor devido aos advogados, uma vez que os contratos previam 20% sobre o proveito econômico (0,5% x 40 = 20%). Em outras palavras, após 40 meses, a quantidade acumulada de juros moratórios seria suficiente para pagar os honorários advocatícios, fixados como 20% do valor principal. No entanto, aí reside o equívoco, pois, após 40 meses, para uma dívida de 100 unidades monetárias, tem-se 120 unidades. Mas, 20% de 120 não é 20.Os cálculos estão demonstrados em nota explicativa, mas, para simplificar, adianto que são necessários 50 meses para que os juros de mora atinjam 20% do valor total do proveito econômico obtido, composto pelo montante principal atualizado e pelos próprios juros.Assim, considerando-se um principal atualizado de 100 unidades, após 50 meses os juros acumulados seriam de 25 unidades, e o valor total da dívida seria 100 + 25 = 125. De fato, 25 é igual a 20% de 125, demonstrando que é esse valor (25/100) a ser usado como referência. Portanto, os juros precisam corresponder a 25% do principal, para que correspondam a 20% da dívida total.Logo, se algum processo tiver duração superior a 50 meses (4 anos e 2 meses), é seguro concluir que o valor pago a título de honorários é inferior ao que foi recebido em decorrência dos juros de mora.[...]Assim, acolho os embargos de declaração, conferindo-lhes efeitos infringentes para tornar insubsistente a determinação constante no item 9.1.1. do Acórdão 2.553/2019-TCU-Plenário, que determinou a instauração de processos de TCE em razão do pagamento de honorários contratuais.III.2 DOS DÉBITOS NÃO RELACIONADOS AOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOSPasso a analisar a competência do TCU para apurar irregularidades envolvendo os juros de mora quando as despesas não têm relação com o pagamento de honorários advocatícios.Nos termos da decisão exarada pelo STF na ADPF 528, é constitucional a vedação ao pagamento de honorários advocatícios com recursos dos precatórios do Fundef, "ressalvado o pagamento de honorários advocatícios contratuais valendo-se da verba correspondente aos juros de mora".Embora tal decisão, na parte dispositiva, tenha se limitado a dispor que é constitucional o pagamento de honorários até o limite do valor dos juros moratórios, a tese adotada resulta em implicações legais que extrapolam a referida questão.Nesse sentido, no voto do Relator, o E. Ministro Alexandre de Moraes, restou estabelecido que os juros moratórios possuem natureza indenizatória. Tal entendimento baseou-se em outra decisão da Suprema Corte, que definiu que os juros de mora legais têm natureza jurídica autônoma em relação à natureza jurídica da verba em atraso (RE 855091-RG, Relator o Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 15/3/2021, DJe de 8/4/2021).No TCU, a temática já não pode ser considerada nova, haja vista a quantidade de decisões que trataram do assunto, todas no sentido de que a natureza indenizatória dos juros de mora afasta a competência do TCU, uma vez que os recursos pertencem aos entes federados, e não à União. Nesse sentido, assim constou na parte dispositiva do Acórdão 671/2023 - Plenário, Relator o E. Ministro Jorge Oliveira:"9.1. não conhecer da presente denúncia, ante a ausência de competência do TCU para fiscalizar a aplicação dos recursos oriundos de juros de mora dos precatórios do Fundef, de titularidade do ente subnacional";Na mesma linha, há diversas decisões que afirmam que não compete ao TCU fiscalizar a aplicação de recursos oriundos dos juros de mora, pois tais valores pertencem ao ente da Federação autor da demanda judicial, não integrando o referido fundo (Acórdão 10387/2022-Primeira Câmara, Relator o E. Benjamin Zymler, Boletim de Jurisprudência 430/2023; Acórdão 1129/2023-Primeira Câmara, Relator o E. Vital do Rêgo, dentre vários outros).Não discordo da conclusão de que os recursos oriundos de juros de mora dos precatórios do Fundef são de titularidade do ente subnacional. Porém, isso não afasta a competência do TCU em fiscalizar as despesas suportadas por precatórios da Fundef.Nos diversos casos em que o fundo é composto tanto por verbas federais quanto por verbas de titularidade de entes subnacionais, a competência para a fiscalização é concorrente.Exemplo claro disso é o entendimento firmado pelo TCU, no bojo do Acórdão 1.824/2017, integrado pelo Acórdão 1962/2017, ambos relatados por mim no Plenário:Acórdão 1.824/2017: 9.2.1. a competência para fiscalizar a aplicação desses recursos complementares é do Tribunal de Contas da União, ainda que esses pagamentos decorram de sentença judicial, uma vez que são recursos de origem federal;Acórdão 1962/2017 - TCU - Plenário: 9.2.1.1. o entendimento firmado no item 9.2.1 do Acórdão 1824/2017-TCU-Plenário não afasta a competência concorrente dos demais Tribunais de ContasConsiderando que a constitucionalidade do Acórdão 1.824/2017 foi reafirmada pela ADPF 528, tem-se que a decisão do STF não afastou a competência do TCU, mas a reafirmou.O Supremo não afirmou, por exemplo, que o TCU não é competente para fiscalizar os honorários advocatícios até o valor dos juros moratórios. Afirmou que tal pagamento é constitucional, independentemente de quem seja a autoridade competente para fiscalizá-lo.O que o STF criou, na verdade, uma presunção jure et de jure acerca da origem do pagamento dos advogados. Ou seja, quanto aos honorários, não se podendo afirmar sobre qual parte do valor do precatório - pago em conta única - recaiu o ônus financeiro, presume-se que se utilizou exclusivamente da verba pertencente aos entes subnacionais: os juros de mora. Contra essa presunção não cabe prova em sentido oposto.E, para esse caso específico, a presunção se faz necessária, pois apenas essa parte dos precatórios não é vinculada à educação, logo, apenas sobre ela poderia recair o ônus financeiro de uma despesa considerada constitucional. Além disso, os valores já eram depositados separadamente nas contas dos advogados, sendo razoável presumir que o recurso usado para tal pagamento foi o de juros de mora, pois nenhum valor ainda havia sido gasto pelo município, o que permite a segregação.Essa presunção, contudo, não pode ser estendida às demais despesas, sob pena de esvaziar por completo as competências do TCU relativas aos precatórios do Fundef, uma vez que sempre será possível aos responsáveis alegar que as despesas inquinadas foram pagas com recursos decorrentes dos juros de mora.Não havendo segregação, seria muito cômodo para o responsável alegar junto ao TCU que o recurso deve ser fiscalizado pelo Tribunal de Contas local e, ao mesmo tempo, alegar à Corte local que o recurso é federal, fugindo assim de todos os órgãos de controle, o que não se pode admitir.Outro entrave que a presunção generalizada acerca dos juros de mora como fonte exclusiva das despesas inquinadas pode acarretar às competências do TCU são os casos em que há diversas TCE instauradas, por irregularidades distintas, envolvendo recursos oriundos de precatórios. Exemplo disso é o Acórdão 1470/2017 - Plenário, Relator o E. Ministro Benjamin Zymler, no qual se determinou a instauração de 12 processos de TCE, todos envolvendo irregularidades com uso de recursos dos precatórios do Fundef.Cada TCE instaurada - apartadamente - ficaria dentro do valor total dos juros de mora, mas o somatório delas, não. Como estabelecer qual delas resultará em débito ou em qual delas com certeza resultaram do uso dos juros de mora? Além disso, nesse caso, todas as irregularidades foram conhecidas pelo TCU concomitantemente, mas, imagine-se a complexidade de se avaliar, a cada nova irregularidade descoberta, se já houve condenações ou fiscalizações envolvendo recursos desses mesmos precatórios para se cotejar a parcela relativa aos juros de mora. A fiscalização tornar-se-ia totalmente inviável.Não se pode presumir que toda irregularidade fiscalizada pelo TCU foi realizada com recursos dos juros de mora e apenas a parte regular o foi com recursos federais. Não há nada que justifique essa presunção.Sendo o dinheiro bem fungível, e havendo o depósito sido feito em única conta, deve-se partir de outro princípio: o recurso possui parcelas federais e parcelas que pertencem ao ente, caracterizando a competência concorrente dos respectivos tribunais de contas.A lógica deve ser a mesma, por exemplo, dos casos em que há complementação da União ao Fundeb, a qual pode ser bem resumida pelo seguinte enunciado de jurisprudência selecionada, o qual representa a pacífica jurisprudência desta Corte:A complementação das verbas do Fundeb pela União atrai a competência do TCU para fiscalizar o cumprimento de todo o conjunto de obrigações impostas pelas normas de regência aos entes envolvidos pelo custeio, não se limitando o controle externo do Tribunal aos aspectos financeiros da gestão. Portanto, o TCU pode fiscalizar a integralidade das despesas realizadas, devendo, contudo, no caso da eventual condenação em débito, limitar o montante da dívida ao valor da complementação da União e dos outros repasses federais envolvidos. (Acórdão 3233/2017-Segunda Câmara. Relator o E. Ministro-Substituto André de Carvalho) Assim, em caso de débito envolvendo precatórios, o valor da dívida deve limitar-se ao valor principal atualizado, presumindo-se que o ônus recaiu sobre a parte principal da dívida. Isso porque, nos casos de competência concomitante, a presunção é sempre de que o recurso usado na parcela inquinada é de competência do órgão que a está fiscalizando, sob pena de inviabilizar a fiscalização.Tal presunção é juris tantum e o ente pode, eventualmente, comprovar que toda a verba relativa a juros de mora foi depositada em conta separada, deixando o TCU de ser competente para fiscalizar tal parcela.Nos demais casos auditados pelo TCU, a competência é concomitante e a presunção é de que o ônus financeiro recaiu sobre as verbas federais.Esse também é o procedimento adotado no caso de convênios em que há contrapartida do ente subnacional. Nesses casos, o TCU fiscaliza o convênio como um todo, mas limita o débito ao valor do repasse federal, presumindo que sobre a parcela federal é que recaiu o ônus financeiro.Tal compreensão é de extrema importância para assegurar a competência fiscalizatória desta Corte, razão pela qual proponho ao plenário que firme entendimento acerca da competência do TCU para fiscalizar os precatórios judiciais federais recebidos por entes subnacionais, nos seguintes termos: a) nos casos em que os juros de mora forem depositados na mesma conta do valor principal, bem como nos demais casos em que não seja possível segregar esses valores, o TCU é competente para fiscalizar todo o recurso recebido; e b) havendo dano ao Erário, a condenação em débito deverá se limitar ao valor total das parcelas de origem federal, dentre as quais não se incluem os juros de mora, que são de titularidade dos entes subnacionais.Diante disso, em relação às demais irregularidades, deve-se autorizar a continuidade das apurações pela AudEducação, com vistas à instauração de processos de TCE.Para esses casos, é mais prudente a obtenção dos valores exatos pagos a título de juros de mora, bem como dos valores já pagos a título de honorários, razão pela qual se deve autorizar a realização de diligências junto ao TRF-5, com base nos princípios da cooperação e da publicidade das decisões judiciais.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, conferir-lhes efeitos infringentes para tornar insubsistente a determinação constante no item 9.1.1 do Acórdão 2.553/2019-TCU-Plenário, ante a ausência de débito relativo ao pagamento de honorários advocatícios contratuais até o limite dos juros de mora;9.2. firmar os seguintes entendimentos em relação às despesas realizadas com recursos oriundos de precatórios judiciais federais recebidos por entes subnacionais, à exceção do pagamento de honorários advocatícios contratuais:9.2.1. nos casos em que os juros de mora forem depositados na mesma conta do valor principal, bem como nos demais casos em que não seja possível segregar esses valores, o TCU é competente para fiscalizar todo o recurso recebido;9.2.2. havendo dano ao Erário, a condenação em débito deverá limitar-se ao valor total das parcelas de origem federal, dentre as quais não se incluem os juros de mora, que são de titularidade dos entes subnacionais;