Acórdão 1766/2021
Voto:Trata-se de acompanhamento do processo destinado à concessão do sistema rodoviário da BR 116/RJ/SP (de São Paulo/SP ao Rio de Janeiro/RJ) e da BR 101/SP/RJ (do Rio de Janeiro-RJ a Ubatuba-SP), conduzido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), realizado nos termos do art. 3º da Instrução Normativa-TCU 81, de 20/6/2018.O projeto prevê a concessão pelo prazo de 30 anos, prorrogável por mais 5, dos seguintes trechos:[...]Além das pistas das rodovias, o projeto de concessão inclui: acessos e alças; edificações e terrenos; pistas centrais, laterais, marginais ou locais ligadas diretamente ou por dispositivos de interconexão com as rodovias; acostamentos; obras-de-arte especiais; bem como instalações operacionais e administrativas relacionadas à concessão e demais elementos que se encontrem nos limites da faixa de domínio.[...]Nesse cenário, no minudente relatório de acompanhamento, transcrito no relatório que fundamenta este voto, a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação) evidencia que os trechos, abrangidos pela concessão, apresentam fluxo elevado de veículos, com pontos de intensa de presença de caminhões, exigindo constantes intervenções, destinadas tanto à manutenção, como à ampliação de capacidade, bem como um complexo sistema operacional, que garanta segurança e trafegabilidade aos usuários.[...]Os presentes autos têm o propósito de avaliar os Estudos de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental (EVTEA) da concessão, a minuta do contrato, com os respectivos anexos, e outros documentos relacionados ao processo de concessão, bem como os aspectos regulatórios e a capacidade de implementação dos dispositivos contratuais pelo regulador.[...]Passo, então, à análise das conclusões finais da equipe de fiscalização, levando em consideração os memoriais posteriormente apresentados pela ANTT e o parecer exarado pelo representante do Ministério Público de Contas.II - Determinações PropostasConforme mencionei, na proposta de encaminhamento do relatório final da SeinfraRodoviaAviação, foi sugerida a expedição de 11 determinações à ANTT, a saber:[...]a.4) suprima da minuta de contrato as referências ao Organismo de Avaliação da Conformidade, ou a qualquer entidade terceira contratada e remunerada pela concessionária para aferição do atingimento dos parâmetros de desempenho, em atendimento ao disposto no art. 67 c/c o art. 124, da Lei 8.666/1993; no art. 37 da CF/88; nos art. 26, inciso VII e 124, incisos VII e VIII, inciso VII, da Lei 10.233/2001; nos art. 6º, 25, § 2º e 30, parágrafo único da Lei 8.987/1995 e na Portaria ANTT  127/2019 (Inadequação da previsão de contratação de Organismo de Avaliação de Conformidade);[...]II.4 - Contratação de Organismo de Avaliação de Conformidade (OAC) Na alínea a.4, a equipe de fiscalização propôs seja determinada a supressão da previsão contratual de Organismo de Avaliação da Conformidade (OAC), ou de outra entidade remunerada pela futura concessionária para aferição dos parâmetros de desempenho, ante a possibilidade de o agente privado ser pressionado a manipular informações, com o intuito de favorecer ao ente que o remunera e, com isso, manter sua fonte de renda.Nesse sentido, os pareceres da unidade técnica e do Parquet trouxerem à colação situações relacionadas a concessões rodoviárias, nas quais foram identificadas fraudes em informações produzidas pelos concessionários, com o intuito de auferir benefícios indevidos.Os pareceres apontam, também, as recentes decisões do Plenário deste Tribunal, nos processos de acompanhamento das concessões das BR-153/414/080/GO/TO e das BR-163/230/MT/PA, no âmbito dos quais foram exarados os Acórdãos 4.036/2020 e 4.037/2020, respectivamente, determinando, a supressão da figura do relator independente, com fulcro nos seguintes dispositivos legais: o art. 67, c/c o art. 124 da Lei 8.666/1993; art. 26, inciso VII, e 24, incisos VII e VIII, da Lei 10.233/2001; art. 6º, 25, § 2º, e 30, parágrafo único, da Lei 8.987/1995; e na Portaria ANTT 127/2019.Entende a unidade técnica que a motivação para exclusão da previsão do OAC proposta para a concessão objeto destes autos é a mesma que levou esta Corte de Contas a exarar as determinações acima mencionadas.A ANTT, em seus memoriais, afirma que a supressão da previsão de OAC, pode limitar a expansão do programa de concessões rodoviárias federais, tendo em vista que a agência não possui recursos humanos e orçamentários suficientes para contratar diretamente os serviços. Afirma, ainda, não haver óbice legal à contratação desses organismos, razão pela qual considera que a determinação carece de fundamentação.Como forma de solucionar a questão, a ANTT esclarece que o OAC deve ser acreditado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), consoante previsto no art. 17, § 6º, da Lei 14.331/2021, bem como defende a possibilidade de serem estabelecidas regras regulatórias que reduzam o conflito de interesses apontado no relatório.O representante do Ministério Público reconhece os riscos aventados pela equipe técnica do TCU, especialmente no que tange aos informes confeccionados pela empresa certificadora que balizam a tomada de decisão do poder concedente acerca da aferição do cumprimento de obrigações contratuais.A título de exemplo, destaca que decisões fundamentais para a execução contratual, como a autorização para majoração futura das tarifas quando as obras previstas estiverem concluídas, devem ser tomadas após fiscalização conduzida por servidores da própria agência ou por empresa contratada pela agência para essa finalidade.Por esse motivo, o Ministério Público de Contas encaminhou proposta sucessiva, no sentido de que a ANTT possa adotar a figura do OAC, desde que mantenha a atual frequência de fiscalização direta que pratica sobre os contratos de concessão, mormente sobre os serviços prestados pela concessionária que estão intrinsecamente relacionados à segurança viária, quais sejam, a estrutura do pavimento e os elementos de proteção e segurança, que incluem a sinalização e defensas das vias.Sem dúvida, esta é a matéria mais sensível e complexa deste processo de acompanhamento, porquanto trata de questão cuja solução parece de intensa dificuldade.Se, por um lado, o sucesso das concessões rodoviárias depende da efetiva fiscalização, pela ANTT, do cumprimento das obrigações contratuais por parte das concessionárias, haja vista os exemplos desastrosos do passado, por outro lado, é sabido que a agência não detém e, como ela mesma afirma, não tem previsão de obter recursos humanos e orçamentários para exercer, diretamente ou mediante a contratação de terceiros, tal importante mister, sem falar nas situações relativamente recentes, em que as agências reguladoras eram entregues, no seu todo, a partidos políticos, que lhes indicavam, sem critérios técnicos, todos os dirigentes, como componente de barganhas políticas.Sendo assim, ainda que ponderadas, as propostas consignadas neste processo não parecem capazes de trazer solução diferenciada para o problema, porquanto, independentemente da exclusão absoluta das OAC ou da definição de limites para sua utilização, o histórico da ANTT demonstra que ela não teria condições de realizar, sequer, as fiscalizações consideradas essenciais para garantia da execução contratual e da prestação satisfatória dos serviços almejados.Vale rememorar que, em 16/9/2020, o Colegiado apreciou o TC 011.535/2020-2, da minha relatoria, cujo objeto era o acompanhamento da concessão, a cargo do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), de serviços de apoio à visitação, ao turismo ecológico, à interpretação ambiental e à recreação em contato com a natureza nos Parques Nacionais de Aparados da Serra e Serra Geral, localizados na divisa dos estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina.Naquela ocasião, por meio do Acórdão 2.472/2020, foi considerada regular a utilização da figura do verificador independente, que seria contratado pela futura concessionária, para auxiliar no acompanhamento e fiscalização da execução do contrato. Para tanto, a licitante vencedora deveria indicar, previamente à assinatura do contrato, três empresas aptas a atuar como verificador independente, para que o poder concedente escolhesse uma delas.Com o intuito de mitigar possível conflito de interesses, a minuta de contrato previu que a mesma empresa poderia atuar como verificador independente por, no máximo, cinco anos, sem possibilidade de recontratação para o período subsequente.Trago essas informações para ilustrar minha percepção de que, tal como asseverou a ANTT, não se pode descartar a possibilidade de, guardadas as devidas proporções, nas concessões rodoviárias também serem definidos meios para redução dos conflitos de interesses na contração de OAC.O primeiro passo seria a definição de que os pareceres emitidos pelo OAC, para serem utilizados nas tomadas de decisão da ANTT, acerca do cumprimento das obrigações da concessionária, dependeriam da validação de órgão técnico do poder concedente, que não estaria vinculado às conclusões desses pareceres e responderia solidariamente por eventuais irregularidades, garantindo, assim, a competência fiscalizatória exclusiva prevista nos artigos 29 e 30, caput e parágrafo único, da Lei 8.987/1995.Os meios para redução dos conflitos de interesse, in casu, merecem detalhamento maior da ANTT, mas me parece de bom alvitre que se utilize, dentre outras, a sistemática definida no Acórdão 2.472/2020-Plenário, acrescida das seguintes previsões:a) mediante deliberação devidamente motivada do poder concedente, a concessionária seja obrigada a rescindir o contrato com o OAC, em razão da emissão informações não fidedignas ou de qualidade duvidosa;b) eventual interesse da concessionária em rescindir o contrato com a OAC deverá ser submetido previamente à manifestação da ANTT, com a apresentação dos respectivos fundamentos.Sugestões semelhantes estão sendo apresentadas pelo E. Ministro Raimundo Carreiro, nesta Sessão, no TC 028.116/2020-8, que trata do processo de acompanhamento de Desestatização, da BR‑381/MG, entre as cidades de Belo Horizonte e Governador Valadares, e BR-262/MG/ES.Isto posto, com as devidas vênias dos pareceres, em substituição às propostas ora analisadas, determino à ANTT que estabeleça mecanismos para redução dos conflitos de interesse nas contratações dos OAC, que deverão atuar na concessão objeto destes autos, a exemplo da sistemática definida no Acórdão 2.472/2020-Plenário, levando em consideração as informações constantes do relatório de fiscalização, do parecer do Ministério Público de Contas e deste voto, deixando assente que os documentos e pareceres elaborados por esses organismos de avaliação, para serem utilizados nas tomadas de decisão acerca do cumprimento das obrigações da concessionária, devem ser validados pelo órgão técnico do poder concedente, que não está vinculado às conclusões do OAC e responde solidariamente por eventuais irregularidades, em atendimento ao disposto no art. 67 c/c o art. 124, da Lei 8.666/1993; no art. 37 da CF/88; nos art. 24, incisos VII e VIII, e 26, inciso VII, inciso VII, da Lei 10.233/2001; nos art. 6º, 25, § 2º, 29 e 30, parágrafo único da Lei 8.987/1995.Acórdão:9.1. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:[...]9.1.5. estabeleça mecanismos para redução dos conflitos de interesse na contratação do OAC que deverá atuar na concessão objeto destes autos, a exemplo da sistemática definida no Acórdão 2.472/2020-Plenário;9.1.6. adote medidas efetivas, especialmente as discriminadas a seguir, para que os documentos e pareceres elaborados pelo OAC para serem utilizados nas tomadas de decisão acerca do cumprimento das obrigações da concessionária, sejam validados pelo órgão técnico do poder concedente, que não deverá estar  vinculado às conclusões do OAC e responderá solidariamente por eventuais irregularidades, em atendimento ao disposto no art. 67 c/c o art. 124, da Lei 8.666/1993; no art. 37 da CF/88; nos art. 24, incisos VII e VIII, e 26, inciso VII, inciso VII, da Lei 10.233/2001; nos art. 6º, 25, § 2º, 29 e 30, parágrafo único da Lei 8.987/1995;9.1.6.1 suprima a denominação independente;9.1.6.2. preveja ampla transparência aos pareceres emitidos pelo OAC, oportunizando às associações de usuários das rodovias concedidas apresentarem contestações, dentro de prazo preestabelecido, de maneira a facilitar o acesso às informações relevantes e fortalecer o controle social na concessão rodoviária;9.1.6.3. estabeleça com clareza as condições de habilitação para atuação como OAC, atentando para o princípio da isonomia e para a obediência a normas de compliance;9.1.6.4. preveja expressamente que eventual comprovação de conluio para atuação fraudulenta do OAC importará em sanções administrativas para a concessionária e para o Organismo, além das possíveis cominações cíveis e penais no âmbito judicial e da comunicação obrigatória à entidade credenciadora.;9.1.7. estabeleça norma no sentido de que apenas os OAC credenciados pela agência reguladora possam ser contratados pelas concessionárias, fixando requisitos rígidos de formação e capacidade, vedada a participação de entidades que já receberam punição pelo Poder Público, ou que, a qualquer tempo, percam a condição de credenciada pela agência reguladora;