Acórdão 307/2011
Proposta de Deliberação: 12. [...] não entendo como razoável a exigência de que todas as empresas interessadas em contratar com a Administração sejam obrigadas, ainda na fase de habilitação do pregão, de manter estabelecimentos comerciais credenciados em todas as capitais dos estados brasileiros e em todos os municípios com mais de cem mil habitantes. 13. Sobre esta questão reporto-me à manifestação do eminente Ministro Benjamin Zymler quando enfrentou situação semelhante no TC 016.159/2010-1, que traziam condições de habilitação muito menos restritivas do que as trazidas nestes autos. 14. Em seu relatório ficou registrado que: "Na fase de habilitação técnica pode a entidade aferir a experiência e a capacidade técnica das empresas concorrentes para cumprir com o objeto do certame, exigindo delas a apresentação de atestados fornecidos por pessoa jurídica de direito público ou privado. As exigências de credenciamento de estabelecimentos credenciados devem sim ocorrer, mas na fase de contratação, permitindo, dessa forma à empresa vencedora, dentro de prazo razoável, se for o caso, promover os credenciamentos solicitados.' (grifei)  'Entendendo estarem presentes os pressupostos para a concessão da medida cautelar, proferi o seguinte despacho suspendendo a realização do pregão: Observo que não há controvérsias acerca da necessidade de a prestadora dos serviços possuir rede credenciada próxima às instalações do Sesc/SP, pois essa condição é essencial para que os funcionários da entidade utilizem os vales refeição em seus horários de almoço. A questão é se a comprovação da rede credenciada deve ocorrer quando da habilitação dos licitantes ou quando da contratação. De se destacar que a licitação abrange 32 instalações do Sesc/SP. Assim, consistiria em desarrazoado ônus para as licitantes, tanto financeiro quanto operacional, a exigência e que eles cadastrem 64 estabelecimentos apenas para participar do certame. Ou seja, como colocada a exigência, redundaria que somente a empresa que já estivesse prestando os serviços ou grandes empresas desse seguimento comercial restariam habilitadas. Trata-se, pois, efetivamente de cláusula indevidamente restritiva e que potencialmente afastaria diversos interessados na prestação dos serviços, em confronto com o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Como colocado pela unidade técnica, a exigência da apresentação da rede credenciada deveria ocorrer na fase de contratação, sendo permitido um prazo razoável para que a vencedora do certame credenciasse os estabelecimentos comerciais fornecedores de refeição. Dessa forma, se teria uma adequada prestação do serviço licitado e se possibilitaria a ampla competitividade do certame." [...] 16. Como se vê, se o Tribunal já reconheceu como cláusula restritiva a exigência de credenciamento prévio de 64 estabelecimentos em apenas um estado da federação, o mesmo tratamento é aplicável quanto às exigências presentes nestes autos, para a fase de habilitação, de credenciamento prévio de estabelecimentos em centenas de municípios em todos os estados da federação (conforme dados do IBGE, em 2007 havia 267 municípios com mais de cem mil habitantes). 17. Tal exigência de habilitação, levada a extremos, poderia inclusive estimular a formação de cartel, pois só poderiam participar de licitações as poucas grandes empresas desse seguimento comercial, o que, de certa forma teria se confirmado, uma vez que somente três empresas apresentaram propostas neste pregão. 18. No tocante à jurisprudência colacionada pelo representante, particularmente quando invoca o processo 022.828/2007-9 - Acórdão 587/2009 - (Trata de licitação promovida pela Infraero, posteriormente revogada), também de relatoria do Ministro Benjamim Zymler, quando reproduz o parágrafo 11 de seu voto, foram omitidos os parágrafos seguintes, 12 e 13, que trago à luz: "11. Em consonância com o posicionamento adotado pela 3ª Secex, em se tratando de fornecimento de vales alimentação e refeição, entendo razoável que a Administração solicite, para fins de habilitação técnica, a apresentação, pelas licitantes, da relação de estabelecimentos conveniados, nas cidades indicadas, de modo a assegurar aos empregados e aos bolsistas beneficiários a aquisição do que permite o Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. 12. Não obstante, deve ser preservado o caráter competitivo do certame, conforme apregoam o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e o art. 3º, inciso II, da Lei 10.520/2002, sendo permitidas, nos termos do art. 37, inciso XXI, da CF/88, apenas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. 13. Nesse caso, a exigência de credenciamento de todos os hipermercados existentes nas capitais dos Estados relacionados no Anexo II-A, conforme classificação da Associação [omissis], como condição para participação no certame, tende a burlar os preceitos legais e constitucionais aplicáveis à espécie, o que caracteriza o fumus boni juris." (grifei)  19. Mais uma vez, ficou evidente que esta Corte, na interpretação dos dispositivos constitucionais, legais e infralegais, não aceita a inclusão de cláusulas editalícias que venham a restringir o universo de interessados habilitados para contratar com a Administração.Acórdão: 9.1. conhecer do presente agravo [...] para, no mérito, negar-lhe provimento;