Acórdão 3438/2012
Voto Revisor:Trata-se da solicitação de auditoria formulada pela Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, tendo por objeto os processos de reajuste tarifário da Companhia Energética de Pernambuco (Celpe) no período de 2002 a 2007.[...]3. A Sefid diligenciou à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e obteve as informações e os elementos técnicos necessários para o esclarecimento da questão. Após analisar detidamente a matéria, a unidade técnica concluiu, à época, que:a) os cálculos que suportaram os reajustes tarifários da Celpe nos anos de 2002 a 2007 foram realizados de acordo com a metodologia em vigor, conforme as regras de reajuste estabelecidas pela Aneel nos contratos de concessão;b) existe uma incompatibilidade entre a metodologia adotada nos reajustes tarifários e os princípios que regem a regulação por incentivos no setor, nos termos das Leis nº 8.987/95 [...] e 9.427/96 [...], que permite às empresas concessionárias apropriarem-se de ganhos de escala do negócio, em decorrência do aumento no consumo, sem que haja a contrapartida na redução da tarifa e, também, no aumento da eficiência operacional do serviço prestado;c) é imprescindível corrigir a metodologia de reajuste tarifário presente nos contratos de concessão das distribuidoras de energia elétrica. Nesse sentido, a Aneel deve criar mecanismos que permitam que ganhos de escala advindos do crescimento da demanda sejam repassados para o consumidor, a fim de evitar o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.[...]7. [...] as determinações dirigidas à Aneel em outubro de 2008, para que corrigisse as distorções na metodologia de reajuste tarifário presentes nos contratos de concessão da Celpe e demais empresas concessionárias de energia elétrica do país, foram tornadas insubsistentes. No entanto, talvez em parte motivada pelo teor dessas determinações e pela análise da matéria efetuada pelo Tribunal no presente processo, a Aneel abriu, de 6 a 27 de novembro de 2009, a Audiência Pública por Intercâmbio Documental nº 43/2009, para colher subsídios e informações dos agentes e da sociedade em geral com vistas à aprovação de modelo-padrão de aditivo aos contratos de concessão de serviço público de distribuição de energia elétrica, para aprimoramento dos procedimentos de cálculo dos reajustes tarifários anuais, de modo a assegurar a neutralidade dos itens de custos não gerenciáveis da denominada Parcela A nas tarifas de energia elétrica.8. Relembro que a Aneel divide, metodologicamente, os custos das concessionárias de distribuição de energia elétrica em duas parcelas. A Parcela A representa os custos não gerenciáveis da empresa, ou seja, aqueles que não dependem da sua operação, tais como: encargos setoriais (Taxa de Fiscalização de Serviços de Energia Elétrica - TFSEE, rateio de custos do Proinfa, Conta de Desenvolvimento Energético - CDE), encargos de transmissão (uso das instalações da rede básica de transmissão de energia elétrica, uso das instalações de conexão e de distribuição, transporte da energia elétrica proveniente de Itaipu) e compra de energia elétrica (energia de Itaipu, contratos iniciais, contratos bilaterais de longo prazo ou leilões). A Parcela B representa os custos gerenciáveis da empresa e devem abranger os custos operacionais e a remuneração do capital do investidor, tais como: despesas de operação e manutenção (pessoal, material, serviços de terceiros, despesas gerais), despesas de capital (cotas de depreciação, remuneração do capital) e outras (P&amp;D, eficiência energética).9. No entender da Sefid, as distorções mencionadas nos autos, que permitem às empresas concessionárias apropriarem-se de ganhos de escala do negócio em decorrência do aumento no consumo sem que haja a contrapartida na redução da tarifa, decorrem da metodologia de reajuste prevista no contrato de concessão. A Aneel, contrariamente ao entendimento da unidade técnica, atribui tais distorções a alterações em itens da Parcela A, em especial a elevação da participação dos encargos setoriais na composição da receita da concessionária (em outras palavras, à falta de neutralidade da Parcela A). Na visão da Aneel, as variações verificadas nos encargos setoriais (cujos custos não variam na mesma proporção do mercado) provocaram reflexos indevidos no cálculo do reajuste das tarifas, pois a Parcela A deve ser neutra para efeito tarifário, uma vez que a concessionária não deve ser indevidamente beneficiada ou prejudicada por eventos que não pode controlar. Vale dizer, a concessionária não deve ter ganhos e nem prejuízos com custos que independem de sua operação (neutralidade da Parcela A).[...]22. Existe [...] um potencial impacto financeiro negativo sofrido pelo consumidor de energia elétrica e um ganho em prol das distribuidoras que, devido ao aumento da demanda de energia elétrica, arrecadaram em itens da Parcela A valores maiores do que os estipulados pela agência reguladora, sem reverter o excesso de receita para os usuários nos reajustes periódicos, com vistas a garantir a referida neutralidade.23. Sobre o assunto, o Relator da matéria, acompanhando a proposta de encaminhamento da unidade técnica [...], propõe determinação à Aneel para que a agência reguladora calcule, para cada concessionária, a diferença entre o valor arrecadado e o valor repassado dos encargos setoriais e dos custos de transmissão, desde o primeiro reajuste tarifário até fevereiro de 2010, atualize o saldo encontrado pela taxa Selic e proceda, se for o caso, à compensação do saldo corrigido na tarifa de energia elétrica.24. O Ministério Público junto a este Tribunal, representado pelo Procurador-geral Lucas Rocha Furtado (fls. 520/531, v. 1), defende que: "No exercício do controle das concessões de serviço público, o Tribunal de Contas da União deve aferir a conformidade dos atos das agências reguladoras que são expressamente previstos e disciplinados em lei. Trata-se, pois, do exercício, pelo TCU, do controle dos atos vinculados das agências. De se atentar, porém, que, se os entes reguladores violarem as disposições legais que condicionam sua atuação, não cabe ao TCU determinar sejam adotadas medidas que substituam aqueles atos, mas tão-somente apontar as violações perpetradas, a fim de que as próprias agências infratoras corrijam seus erros". (grifos originais) 25. Nesse sentido, caberia a interpretação de que o eventual prejuízo causado aos consumidores e resultante da falha regulatória identificada nos autos é um assunto que diz respeito à relação jurídica que se estabelece entre os usuários dos serviços e as concessionárias de energia elétrica. Competiria ao TCU, como órgão auxiliar do Congresso Nacional no exercício do controle externo, fiscalizar a relação entre o poder público (no caso a União, representada pela Aneel) e o particular a quem foi delegada a prestação de serviços públicos (concessionárias de energia elétrica). Portanto, este Tribunal não poderia, porque não detém competência para tanto, intervir na relação jurídica consumidor/concessionária via ente regulador, obrigando o recolhimento/compensação dos valores calculados na forma mencionada no parágrafo anterior, quer em favor do consumidor, quer em favor da concessionária.26. Assim, a prestação de serviços públicos através de empresas concessionárias, no caso o fornecimento de energia elétrica, inserir-se-ia no universo das relações de consumo e, como tal, há que ser regida pelo Código de Defesa do Consumidor - CDC (Lei nº 8.078/1990), naquilo em que não conflitar com a norma jurídica que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos (Lei nº 8.987/1995) que, inclusive, faz menção à aplicabilidade do CDC aos serviços públicos em seu art. 7º. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é farta em casos onde questões envolvendo tarifas cobradas por concessionárias de serviços públicos (valores indevidos, inclusão de impostos, reajustes) são discutidas entre o consumidor e a concessionária, a exemplo do MS (2011/0248567-2), REsp 1210193/MS, REsp 1250314/MS, REsp 1250553/MS, RS (2007/0187370-6), REsp 1062975/RS, REsp 799669/RJ, MS (2008/0252292-7), RS (2006/0055299-3) e RJ (2005/0194836-1). 27. Em suma, mediante esse entendimento, o ressarcimento de eventual prejuízo ao patrimônio jurídico dos usuários de energia elétrica, decorrente de falhas regulatórias identificadas durante a fiscalização da atuação da agência reguladora, deveria ser buscado, de forma individualizada ou mediante entidades representativas de seus interesses, junto ao Poder Judiciário, a quem compete dirimir questões afetas à relação que se estabelece entre o consumidor e as empresas concessionárias.28. Com efeito, não cabe ao TCU avaliar individualmente a relação jurídica entre consumidor e concessionária de energia, cabendo aos primeiros buscar junto ao Poder Judiciário a reparação de eventual lesão de direito. Assim, considerando, a inafastabilidade da apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça à direito (inciso XXXV do art. 5º da Constituição Federal), entendo pertinente dirigir determinação à Aneel para que forneça a metodologia de cálculo de reajuste tarifário adotada pela agência a partir de fevereiro de 2010 àqueles interessados em discutir a matéria no âmbito do Poder Judiciário, em homenagem ao princípio insculpido no art. 5º, inciso XXXIV, alíneas "a" e "b", da Constituição Federal, e ante o disposto no art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995 (que dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos).29. Entretanto, a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que, de acordo com suas atribuições conferidas pela Constituição Federal, cabe-lhe avaliar as tarifas cobradas dos usuários de serviços públicos de uma forma ampla, com o intuito de verificar se estão sendo atendidos os requisitos legais pertinentes.30. Ao TCU, é bem verdade, cabe uma análise contextual das tarifas fixadas pelos órgãos reguladores, e não adentrar na específica relação das concessionárias com cada cliente, as quais são afetadas apenas de forma reflexa pelas deliberações dos órgãos de controle. São dois aspectos derivados do mesmo instrumento jurídico - contrato de concessão de serviço público, que, porém não se confundem.Acórdão:9.1. conhecer da presente solicitação [...];9.2. determinar à Agência Nacional de Energia Elétrica [...] que:9.2.1. com fundamento no art. 5º, inciso XXXIV, da Constituição Federal, e no art. 7º, inciso II, da Lei nº 8.987/1995, forneça a toda e qualquer pessoa física e/ou jurídica que requerer, em prazo não superior a 15 (quinze) dias, a metodologia de cálculo do reajuste tarifário anual adotada pela agência a partir de fevereiro de 2010, com o objetivo de subsidiar a discussão acerca de eventuais reparações de danos no âmbito do Poder Judiciário;9.2.2. caso identifique nova distorção no modelo regulatório, adote, desde logo, as medidas corretivas necessárias para manter o regime regulatório definido para o setor de distribuição de energia elétrica, de forma que a receita auferida pelo concessionário com a distribuição e venda de energia seja não apenas necessária à cobertura de seus custos, mas também vantajosa sob o ponto de vista negocial, de forma a estimular e justificar os investimentos privados no setor;