Acórdão 2181/2022
Sumário:1. A instauração de tomada de contas especial é medida de exceção, devendo o gestor, preliminarmente, adotar outras medidas tendentes à restauração do patrimônio público.2. Cabe ao TCU delimitar as situações em que o particular está sujeito a sua jurisdição, ao causar dano ao erário, quando não atua em conjunto com um agente da Administração Pública.3. A obtenção pela União de provimento judicial com vistas à reparação do dano torna descabida a instauração de tomada de contas especial com a mesma finalidade.Voto:Trata o presente processo de tomada de contas especial instaurada pelo Comando da 4ª Região Militar e 4ª Divisão de Exército, em face de [particular], neto da pensionista, por ter sacado os benefícios previdenciários depositados, no período de julho de 2011 a setembro de 2012, após o falecimento da [beneficiária].[...]3. Superados os pressupostos de procedibilidade e diante da inocorrência de prescrição, a SecexTCE propõe que as contas sejam julgadas irregulares, condenando o responsável ao pagamento do débito apurado, bem como da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92.4. Ainda, em face da gravidade da conduta, propõe que lhe seja aplicada a sanção de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança, por oito anos, circunstância que atraiu o exame do processo para este Plenário.5. O Ministério Público de Contas, em cota singela, anuiu com a mencionada proposta de julgamento.6. Lamento, todavia, discordar do encaminhamento sugerido.7. Ao longo dos últimos anos, o Tribunal foi, progressivamente, relativizando a compreensão sedimentada de que um particular estranho à Administração Pública só seria alcançado pela jurisdição do TCU se estivesse associado com um agente público para a produção do dano ao erário.8. Preteritamente, o entendimento do Tribunal era inequívoco a esse respeito, a ponto de tê-lo transformado, em 1982, na Súmula 187, ainda não revogada expressamente:Sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, nas instâncias, próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social.9. Atualmente prepondera o entendimento descrito no seguinte enunciado constante da Jurisprudência Selecionada desta Corte de Contas, que foi extraído do Acórdão 946/2013, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler:O agente particular que tenha dado causa a dano ao erário está sujeito à jurisdição do Tribunal de Contas da União, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o art. 71, inciso II, da Constituição Federal. Cabe ao TCU delimitar as situações em que os particulares estão sujeitos a sua jurisdição. (destaque nosso) 10. No caso concreto, a conduta do particular que se pretende sancionar foi a de ter deixado de comunicar ao órgão instituidor da pensão o falecimento da beneficiária legítima da pensão e de ter sacado os recursos depositados no período entre o passamento da avó e a realização do recadastramento pela unidade militar (de julho de 2011 a setembro de 2012).11. É indene de dúvida que a conduta de ter sacado o pagamento da pensão da beneficiária falecida, sem o concurso de qualquer agente público, é ilegal e o dano causado deve ser reparado.12. Também me parece inequívoco que a Constituição Federal, na parte final do art. 71, inc. II, submete à jurisdição desta Corte qualquer agente particular que tenha dado causa a um dano ao erário, independentemente de ter atuado em conjunto com um agente da Administração Pública:II- julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.13. No entanto, em linha com a jurisprudência atual, entendo que o TCU não deve atuar em todas as situações em que se constatar dano aos cofres públicos.14. Tendo como corolários os princípios da racionalidade e da economicidade e no uso de seu poder regulamentar, penso que esta Casa pode delimitar quais são as situações em que os particulares devam estar sujeitos a sua jurisdição.15. Nesse sentido, construiu-se, ao longo do tempo, uma elogiável compreensão de que alguns danos, tipicamente de natureza civil, tais como um acidente com uma viatura oficial ou a quebra de um vidro de uma repartição pública pela ação de um vândalo, não deveriam ser reparados mediante a instauração de uma tomada de contas especial.16. Também por isso é que se positivou, internamente, que a instauração de tomada de contas especial é uma medida de exceção, devendo o gestor, preliminarmente, adotar outras medidas internas tendentes à restauração do patrimônio público.17. Refiro-me à Instrução Normativa 71/2012, que Dispõe sobre a instauração, a organização e o encaminhamento ao Tribunal de Contas da União dos processos de tomada de contas especial, e estabelece que  (...) a autoridade competente deve imediatamente, antes da instauração da tomada de contas especial, adotar medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos  (art. 3º).18. Não por outra razão, o Comando do Exército, neste caso de forma acertada, já havia proposto uma ação junto ao Poder Judiciário, que foi julgada procedente, tendo sido o responsável condenado ao pagamento do benefício previdenciário sacado indevidamente. A providência cabível, portanto, já tinha sido adotada.19. Não obstante, tendo em vista o insucesso na recuperação dos valores questionados, em face da insolvência do devedor, a unidade militar decidiu por instaurar a presente TCE.20. A propositura de dois processos, um de reparação cível no âmbito do Judiciário, e outro administrativo, por meio de TCE, nesta Corte de Contas, com o mesmo objetivo, revela, além de uma desmedida cautela por parte do gestor, um menoscabo com outros princípios que regem a Administração Pública, tais como, os já mencionados, princípios da racionalidade e da economicidade. Tampouco a alegação do princípio da independência das instâncias seria suficiente para amparar tal procedimento.21. Afinal, se o objetivo e o dever do gestor público seria o de buscar a reparação do dano, de que vale dispor de um título executivo extrajudicial para fins de cobrança (acórdão do TCU), se a União, que é a credora, já possuía um título judicial para executar a dívida do particular com o erário?[...]23. Com efeito, tendo sido previamente adotadas providências para a recuperação do dano, entendo que o melhor encaminhamento para o caso em análise seja o arquivamento do processo, por ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular, nos termos do art. 212 do Regimento Interno/TCU.Acórdão:9.1. arquivar o processo, sem julgamento de mérito, em virtude da ausência de pressuposto de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; e