Acórdão 1264/2019
Voto:Trata-se de representação apresentada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti/TCU), versando sobre possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços (PE SRP) 19/2016, promovido pelo Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), em face de indícios de restrição indevida à competitividade por indicação de marca, além de permissão indevida para adesão tardia à ata de registro de preços.2.O certame licitatório teve por objeto o registro de preços para eventual contratação de expansão e modernização da solução de armazenamento de dados - storage para o MI, órgão gerenciador, e para o órgão participante Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), além de permitir a adesão posterior de interessados (caronas). O valor estimado da contratação foi de R$ 12.515.244,87, considerando apenas os quantitativos previstos para o órgão gerenciador, e de R$ 19.305.859,26, ao considerarmos também os quantitativos previstos para o órgão participante.[...]6.Nos termos dos ofícios de peças 144 a 147, os responsáveis foram chamados em audiência para apresentarem suas razões de justificativas acerca dos seguintes indícios de irregularidades:[...]6.4. [responsável 4], na condição de Coordenador-Geral de Tecnologia da Informação do Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto) , atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), ter elaborado e aprovado os estudos técnicos preliminares com irregularidades que afrontam as disposições da IN-SLTI 4/2014, que culminou em contratação, pelo MI, com as seguintes irregularidades: a) não apresentação de justificativas técnicas e econômicas objetivas nem um comparativo de custo total de propriedade das alternativas cabíveis que embasassem a restrição de marca; b) não apresentação de estudos e justificativas para o estabelecimento dos requisitos técnicos; c) ausência de justificativas para o parcelamento da aquisição dos itens do objeto diante do critério de adjudicação por preço global; e d) não apresentação de justificativas para adoção deste critério.6.5. [responsável 5], na condição de Coordenador de Infraestrutura e Suporte do Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto) , atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR) , ter elaborado e aprovado os estudos técnicos preliminares com irregularidades que afrontam as disposições da IN-SLTI 4/2014, que culminou em contratação, pelo MI, com as seguintes irregularidades: a) não apresentação de justificativas técnicas e econômicas objetivas nem um comparativo de custo total de propriedade das alternativas cabíveis que embasassem a restrição de marca; b) não apresentação de estudos e justificativas para o estabelecimento dos requisitos técnicos; c) ausência de justificativas para o parcelamento da aquisição dos itens do objeto diante do critério de adjudicação por preço global; e d) não apresentação de justificativas para adoção deste critério.[...]12.Em linha com o entendimento da unidade técnica especializada, compreendo que as falhas identificadas nestes autos configuram grave violação aos conceitos mais elementares de controle e aos seguintes preceitos legais que disciplinam contratações públicas: princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, consignados no art. 3º, caput, e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993; princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal; arts. 3º, § 1º, 7º, § 5º, 6º, inciso IX, alínea c, 15º, § 1º, e 38, inciso VI, da referida lei; e na Instrução Normativa SLTI/MP 4/2014.[...]23.Quanto ao Srs. [responsável 4], Coordenador-Geral de Tecnologia da Informação do Ministério da Integração Nacional - MI (extinto, atual Ministério do Desenvolvimento Regional - MDR), e [responsável 5], Coordenador de Infraestrutura e Suporte desse mesmo ministério, averiguo que estão sendo responsabilizados por terem elaborado e aprovado os estudos técnicos preliminares em desacordo com as disposições da IN-SLTI/MP 4/2014, o art. 3º, § 1º, o art. 7º, § 5º, o art. 6º, inciso IX, alínea c, o art. 15º, § 1º, da Lei 8.666/1993, o princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal, além da jurisprudência deste Tribunal, exemplificada pelo Acórdão 757/2015-TCU-Plenário, resultando em contratação eivada de irregularidades.24.De fato, constatou-se que o Estudo Técnico Preliminar da Contratação (ETP) não demonstrou de forma adequada que a restrição ao fabricante [omissis] residia na solução mais vantajosa para a Administração, haja vista a ausência de justificativas técnicas e econômicas objetivas, comparativo de custo total de propriedade das alternativas cabíveis e de estudos e justificativas para o estabelecimento dos requisitos técnicos nos estudos técnicos preliminares da contratação.25.O direcionamento não justificado de licitação para marca específica e as irregularidades constatadas na contratação efetivada pelo MI, em afronta às regras contidas na IN-SLTI/MP 4/2014, aos citados artigos da Lei 8.666/1993, ao princípio da eficiência e à citada jurisprudência deste Tribunal, podem ser considerados como erro grosseiro, nos termos do art. 28 do Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB), passível de ensejar a aplicação de sanção do TCU.26.Tendo em vista que os Srs. [responsáveis 4 e 5] exerciam funções de coordenação de áreas diretamente envolvidas com solução de tecnologia da informação, compreendo que ocorreu uma grave inobservância de um dever de cuidado por parte desses gestores, pois qualquer pessoa apta a elaborar e aprovar estudos técnicos preliminares de um processo de contratação envolvendo expansão e modernização de solução de armazenagem de dados teria ou deveria ter a iniciativa de ao menos cumprir o estabelecido na IN-SLTI/MP 4/2014 e na lei de licitações e contratos, em especial justificar o direcionamento de licitação para marca específica.27.Assim, creio que as condutas desses coordenadores do MI se distanciaram daquela que seria esperada do administrador médio, utilizada pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação, caracterizando a ocorrência de erro grosseiro a ensejar suas responsabilizações nos termos do art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942.28.Por essas razões, entendo que os Srs. [Responsáveis 1, 2, 3, 4 e 5] não trouxeram elementos capazes de elidir as irregularidades que lhes foram imputadas no âmbito desta representação e, por isso, suas razões de justificativas devem ser rejeitadas. Em adição, julgo pertinente aplicar a esses responsáveis a multa individual prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para os gestores do Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MRD), por considerar mais grave as infrações por eles cometidas, e de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para os demais gestores.29.Por fim, registro que o entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas, conforme evidencia os seguintes enunciados da Jurisprudência Selecionada do TCU, reforça o encaminhamento supra: A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do "administrador médio" utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o "erro grosseiro" a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018. (Acórdão 1.628/2018-Plenário, Relator: BENJAMIN ZYMLER);O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto. (Acórdão 2.860/2018-Plenário, Relator: AUGUSTO SHERMAN);Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave. (Acórdão 2.391/2018-Plenário, Relator: BENJAMIN ZYMLER e Acórdão 2.924/2018-Plenário, Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIRO);Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado. (Acórdão 3.327/2019-Primeira Câmara, Relator: VITAL DO RÊGO);Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro o descumprimento de regra expressa em instrumento de convênio. Tal conduta revela nível de atenção aquém ao de uma pessoa com diligência abaixo do patamar médio, o que configura culpa grave, passível de multa. (Acórdão 2.681/2019-Primeira Câmara, Relator: BENJAMIN ZYMLER).Acórdão:9.4. rejeitar as razões de justificativas do Sr. [Responsável 4], em relação à elaboração e aprovação dos estudos técnicos preliminares com irregularidades de exigência de tecnologia proprietária de fabricante específico, direcionando a licitação para a produtos da marca [omissis], que afrontaram as disposições da IN-SLTI/MP 4/2014, o art. 3º, § 1º, o art. 7º, § 5º, o art. 6º, inciso IX, alínea c, e o art. 15º, § 1º, da Lei 8.666/1993, o princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal, além da jurisprudência deste Tribunal, exemplificada pelo Acórdão 757/2015-TCU-Plenário;9.5. rejeitar as razões de justificativas do Sr. [Responsável 5], em relação à elaboração e aprovação dos estudos técnicos preliminares com irregularidades de exigência de tecnologia proprietária de fabricante específico, direcionando a licitação para a produtos da marca [omissis], que afrontaram as disposições da IN-SLTI/MP 4/2014, o art. 3º, § 1º, o art. 7º, § 5º, o art. 6º, inciso IX, alínea c, o art. 15º, § 1º, da Lei 8.666/1993, o princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal, além da jurisprudência deste Tribunal, exemplificada pelo Acórdão 757/2015-TCU-Plenário;9.6. aplicar aos responsáveis a seguir indicados, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal, conforme o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor:	Responsável	Valor (R$) 	[Responsável 1][Responsável 2][Responsável 3][Responsável 4][Responsável 5]	  8.000,00  8.000,00  8.000,0010.000,0010.000,00