Acórdão 929/2020
Voto:Por meio do Acórdão 1.952/2018-Plenário, este colegiado determinou à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) a autuação de processo específico "para exame da situação jurídica dos servidores da Embratur, ativos e inativos, admitidos nos quadros da entidade anteriormente à edição da Lei 8.181/1991" (item 9.4.1).2.Tal deliberação foi motivada pelo fato de a referida norma, posterior ao estatuto do funcionalismo (Lei 8.112/1990), ter transformado a então empresa pública em autarquia, não dispondo, entretanto, ao menos expressamente, sobre a submissão de seus empregados ao regime jurídico único dos servidores públicos e tampouco sobre a transformação dos respectivos empregos celetistas em cargos estatutários. Questão diretamente associada a essa, também suscitada no Acórdão 1.952/2018, é a possibilidade de aproveitamento dos períodos de exercício de funções comissionadas, ainda no âmbito da estatal, para efeito de "quintos" e "opção".3.  A propósito, em sua instrução, a unidade técnica, ancorada em parecer da antiga Consultoria-Geral da República (Parecer SR 49, de 21/12/1987), esposa a seguinte compreensão (destaques do original):- "o Decreto-Lei nº 55/66, ao criar a EMBRATUR (artigo 11), com personalidade jurídica de direito público (artigo 11, §1º), com patrimônio integralmente público (artigo 12), para exercer atividades típicas do estado de fomento e financiamento à indústria do turismo, registro e fiscalização das empresas do ramo (poder de polícia) (artigo 13), com imunidade tributária (artigo 31), com as atribuições da Divisão de Turismo e Certames do Departamento Nacional do Comércio, da Secretaria do Comércio, do Ministério da Indústria e do Comércio que se extinguiu (artigo 34), em verdade criou uma autarquia, nada obstante a denominação Empresa Brasileira de Turismo e, por causa do nome, chamada empresa pública";- "a Reforma Administrativa de 1967 (Decreto-Lei n.º 200), não só revogou o Decreto-Lei nº 55/66, para alterar a natureza jurídica da EMBRATUR, como corrigiu, em função dessa natureza, a erronia de chamar-se a EMBRATUR de empresa pública";- "segundo o artigo 5º do Decreto-Lei nº 200/67, a empresa pública é dotada de personalidade de direito privado para exploração de atividade econômica (...); a EMBRATUR - quando a definição veio a lume - era dotada de personalidade jurídica de direito público e não exercia - como ainda não exerce - atividade econômica";- "embora chamada de empresa pública pelo Decreto-Lei nº 55/66 que a criou, a EMBRATUR, com o advento do Decreto-Lei nº 200/67 há que ser considerada autarquia, já que se encaixa como uma luva na definição que esse Decreto-Lei nº 200/67 dá à autarquia";- "essa é a razão pela qual a Lei 8.181/1991 não submeteu os então empregados da Embratur ao regime jurídico único (RJU) dos servidores públicos, não se fazia necessário, eles já estavam regidos pelo RJU";- pela mesma razão, é lícito o pagamento de "quintos" e "opção" associados ao exercício de funções comissionadas na entidade mesmo antes da Lei 8.181/1991.4.O Ministério Público põe-se de acordo com a Sefip.5.Com as vênias de estilo, permito-me dissentir.6.A atribuição da natureza de empresa pública à Embratur, estabelecida em sua norma de criação, não foi lapso do legislador, como querem os pareceres, senão seu inequívoco intento. Note-se a redação dos arts. 11 e 12 do Decreto-Lei 55/1966 (destaques acrescentados):"Art. 11. É criada a Emprêsa Brasileira de Turismo (EMBRATUR), vinculada ao Ministério da Indústria e do Comércio, com a natureza de Emprêsa Pública e a finalidade de incrementar o desenvolvimento da indústria de Turismo e executar no âmbito nacional as diretrizes que lhes forem traçadas pelo Govêrno. ............................................................................................................................................§ 3º. A EMBRATUR, para realização dos seus fins, poderá organizar emprêsas subsidiárias de economia mista.............................................................................................................................................Art. 12. A Emprêsa Brasileira de Turismo (EMBRATUR) terá o capital de Cr$ 50.000.000.000 (cinqüenta bilhões de cruzeiros) constituído integralmente pela União, mediante as dotações orçamentárias ou créditos especiais e será integralizado até o exercício financeiro de 1971 (...).§ 1º O capital de que trata êste artigo, uma vez integralizado, poderá ser aumentado, na proporção da receita que lhe fôr deferida pela União mediante cotações específicas ou reavaliação de ativo e incorporação de reservas.§ 2º O aumento de capital referido no parágrafo anterior, será realizado pela Emprêsa Brasileira de Turismo, mediante prévia autorização do Conselho Nacional de Turismo".7.Ora, o conceito de "capital" e a faculdade de criar subsidiárias de modo algum se ajustam à concepção de autarquia, mas, sim, de empresa.8.A propósito, o § 3º do art. 11 - autorizando a Embratur a organizar subsidiárias de economia mista (algo impensável para uma autarquia, repito) - foi incluído na norma em 1971, por meio da Lei 5.759, ou seja, quatro anos depois de sua suposta "revogação" pelo Decreto-Lei 200/1967.9.Nesse ponto, não posso deixar de lembrar o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942): "A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior".10.Por aí se vê o verdadeiro despropósito de imaginar que o Decreto-Lei 200, que nada dispôs sobre a política nacional de turismo, em geral, e tampouco sobre a Embratur, em particular, tenha revogado o Decreto-Lei 55, editado precisamente para tratar dessas questões.11.Na realidade, quando muito, pode-se argumentar que o Decreto-Lei 200 alterou tacitamente o Decreto-Lei 55, para submeter a entidade às regras de direito privado. Nada mais.12.Relativamente à sugestão de que seriam as atividades desenvolvidas pelo ente estatal - e não a lei - as verdadeiras definidoras de sua natureza jurídica, peço licença para transcrever lição do eminente Ministro Marco Aurélio Mello, do Supremo Tribunal Federal, proferida por ocasião do julgamento do RMS 30548/DF, ocorrido em 15/9/2015 (grifos acrescentados):"No mais, descabe atribuir natureza autárquica à extinta Empresa Brasileira de Transportes Urbanos - EBTU, simplesmente em razão das atividades por ela desempenhadas. A entidade foi expressamente qualificada como empresa pública, consoante previsão do artigo 5º da Lei nº 6.291/75.É tradicional, no ordenamento jurídico pátrio, a presença de estatais prestadoras de serviços públicos, dotadas de personalidade jurídica de direito privado e, consequentemente, submetidas à Consolidação das Leis do Trabalho, com as naturais derrogações decorrentes do fato de integrarem a estrutura da Administração Pública".13.A hipótese, vale dizer, é idêntica à de diversas outras empresas estatais, várias delas ainda subsistentes, como a Finep, a EPL, a ECT (oriunda, como se sabe, do antigo Departamento de Correios e Telégrafos, do Ministério das Comunicações) e o BNDES (instituído pela Lei 1.628/1952 como autarquia e, mais tarde, transformado em empresa pública pela Lei 5.662/1971).14.Aliás, por meio da recente Medida Provisória 907/2019, o Poder Executivo foi autorizado a extinguir a Embratur "autarquia" e a criar a Embratur "serviço social autônomo", regido pelo direito privado e conservando exatamente suas mesmas atribuições originais.15.Rejeito, portanto, a conclusão de que os empregados da Embratur ingressaram no RJU diretamente por força do art. 243 da Lei 8.112/1990 e ao tempo de sua edição.16.Nada obstante, entendo, sim, que, por força do art. 39 da Constituição Federal, e dadas as peculiaridades do caso, a Lei 8.181/1991 há de ser compreendida como a norma que operou - ainda que tacitamente - a transformação dos antigos empregos da Embratur em cargos públicos, bem como submeteu seus ocupantes ao regime jurídico único do funcionalismo.17.No ponto, observo que a exposição de motivos que acompanhou o projeto de lei, de autoria do Poder Executivo, que culminou na edição da Lei 8.181/1991, consigna (grifos acrescidos):"A Empresa Brasileira de Turismo - Embratur, criada pelo Decreto-Lei nº 55, de 18 de novembro de 1966, sob a forma de empresa pública, com personalidade jurídica de direito público, por mais de vinte anos desenvolveu suas atividades institucionais segundo os preceitos legais e regulamentares que orientam essa categoria de entidade da Administração Indireta.Entretanto, em 18 de novembro de 1987, pelo Parecer nº SR-49, ratificado pelo Parecer SA-5, de 25 de junho de 1989, para dirimir conflito entre a Embratur e o IAPAS, acerca da exigibilidade de contribuições previdenciárias, entendeu a Consultoria Geral da República, com a aprovação do então Presidente da República, como, posteriormente, o Tribunal de Contas da União, no Anexo VIII do Ato nº 7, de 15 de março de 1989, que o ente constituído e tido até então como empresa pública, tinha, na verdade, natureza autárquica, porque criado com personalidade jurídica de direito público para executar atividades típicas da Administração.Para adaptá-la ao modelo jurídico de autarquia faz-se mister a edição de norma legal que reconheça sua efetiva categoria jurídica e disponha sobre suas finalidades, recursos, estrutura administrativa e de pessoal, com a atualização, também, das prescrições legais, acerca da política e meios de desenvolvimento do turismo, posto que, nos mais de vinte anos que transcorreram desde a criação da Embratur, em muitos aspectos, deixaram de ser pertinentes ou eficazes".18.Como se vê, a despeito das imperfeições da norma, como salientado pela Sefip, sua clara intenção foi conformar a empresa pública em autarquia, inclusive no tocante a sua estrutura administrativa e de pessoal.19.Isso, todavia, não confere aos empregados que, antes de 1991, exerceram funções comissionadas na antiga estatal o direito de computarem esse tempo para fins de incorporação de "quintos" ou "opção".20.É que, embora a Lei 8.911/1994 tenha admitido a contagem, para efeito de incorporação de funções, do "tempo de serviço prestado sob o regime da legislação trabalhista" (art. 8º), o fez unicamente para os servidores alcançados pelo art. 243 da Lei 8.112/1990, o que não era o caso dos empregados da Embratur, cuja transposição para o regime estatutário, como visto, apenas se verificou no ano seguinte. Ademais, nos exatos termos da norma:"Art. 8º Ficam mantidos os quintos concedidos até a presente data, de acordo com o disposto na Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979, considerando-se, inclusive, o tempo de serviço público federal prestado sob o regime da legislação trabalhista pelos servidores alcançados pelo art. 243 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observadas, para este efeito, as seguintes prescrições:I - a contagem do período de exercício terá início a partir do primeiro provimento em cargo em comissão, função de confiança ou função gratificada, integrantes, respectivamente, dos Grupos-Direção e Assessoramento Superiores e Direção e Assistência Intermediárias, instituídos na conformidade da Lei nº 5.645, de 10 de dezembro de 1970, ou em cargo de natureza especial previsto em lei".21.Ora, os cargos e funções comissionados da Embratur, quando ainda empresa pública, não se submetiam à disciplina da Lei 5.645/1970, dirigida especificamente ao serviço civil da União e das autarquias federais, de modo que não poderiam dar ensejo à incorporação de "quintos".22.Tal é, há muito, o entendimento deste Tribunal a respeito, como ilustra o Acórdão 475/2003-Plenário. Os fundamentos dessa deliberação, oportuno anotar, constam do parecer do Ministério Público naqueles autos, subscrito pela eminente Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva:"12. A interpretação sistemática da Lei nº 8.112/90 conduz à clara intelecção de que os direitos e deveres por ela disciplinados abrangem tão-somente o exercício de cargos e funções junto aos órgãos integrantes da Administração direta da União, às autarquias e às fundações públicas federais (arts. 1º, 2º e 3º do mencionado diploma legal). Assim, o art. 62 da mencionada Lei, ao dispor sobre a gratificação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento e sobre a incorporação da função ou do cargo em comissão, evidentemente só poderia alcançar funções e cargos de confiança exercidos nos órgãos e entidades supramencionados. 13. A norma do § 5º do mencionado dispositivo, outrora vigente, remetia a outro diploma legal a regulamentação da incorporação da vantagem (quintos, então prevista no § 2º do mesmo dispositivo, ou décimos, conforme disciplinou a lei, ao longo do tempo), ao dispor que 'Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II, do art. 9º, bem como os critérios de incorporação da vantagem prevista no parágrafo segundo, quando exercidos por servidor'. 14. A questão merece, ainda, ser examinada sob a perspectiva histórica. Sob o advento da Lei nº 6.732/79, vale registrar, não havia previsão legal para a incorporação de parcelas de funções comissionadas exercidas junto a entidades estranhas ao Estatuto dos Servidores Públicos Civis. O exame minucioso do conteúdo da mencionada Lei não oferece nenhuma possibilidade de extensão do alcance da referida norma, de sorte a abarcar o exercício de empregos comissionados junto a empresas públicas, sociedades de economia mista ou fundações privadas instituídas pelo Poder Público.15. Para ilustrar, vale ter presente o teor da ementa do Acórdão proferido pelo TRF/1ª Região, em sede de Apelação Cível - 01047328, Processo 9601047328, in DJ de 24/04/2000: 'ADMINISTRATIVO. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS. LEIS NºS 5.645/70 E 6.732/79. CARGOS EM COMISSÃO E FUNÇÕES DE CONFIANÇA EXERCIDOS ANTERIORMENTE AO ADVENTO DA LEI Nº 5.645/70. INCORPORAÇÃO DE QUINTOS DE FUNÇÃO EXERCIDA EM EMPRESA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE.  (...) 2. O art. 1º da Lei nº 5.645/70, que instituiu os Grupos DAS e DAI e à qual remete o art. 3º da Lei nº 6.732/79, estabelece que o PCC se destina à classificação de cargos do Serviço Civil da União e das Autarquias, não fazendo menção às empresas públicas, razão pela qual os cargos em comissão e as funções de confiança exercidas nessas empresas não podem ser computados para a incorporação dos quintos.3. Precedente do STJ' (grifamos). 16. Mister se faz buscar a inteligência da Lei nº 8.911/94, ao disciplinar, em seu art. 3º, a incorporação da parcela denominada de quintos, em atendimento ao comando legal estabelecido no mencionado art. 62 da Lei nº 8.112/90:'Art. 3º. Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos' (grifamos). 17. Necessário se faz perquirir quais eram as funções de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previstos naquela Lei. 18. Inicialmente, há de se observar o disposto em seu art. 1º, verbis: 'a remuneração dos cargos em comissão e das funções de direção, chefia e assessoramento, nos órgãos e entidades da Administração Federal, direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, para os fins do disposto no § 5º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, é a constante do anexo desta Lei, observados os reajustes gerais e antecipações concedidos ao servidor público' (grifamos). A resposta à indagação acima é cristalina: funções comissionadas e cargos em comissão exercidos junto aos órgãos componentes da administração direta, às autarquias e às fundações públicas. 19. Reporte-se ainda aos preceitos dos §§ 1º e 2º do mencionado art. 3º da Lei nº 8.911/94, que inelutavelmente se referem à incorporação da parcela de funções ou de cargos em comissão exercidas exclusivamente no âmbito da Administração Federal, direta, autárquica e fundacional, ao dispor, taxativamente, sobre o cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento dos grupos Direção e Assessoramento Superiores (DAS) e Cargo de Direção (CD), Função Gratificada (FG) e de Representação (GR). 20. De outra forma não poderia ser, pois a remuneração de funções de confiança e de cargos em comissão encontram-se sujeitas à prévia autorização legislativa, o que não ocorre, em sentido estrito, no caso da remuneração dos empregos comissionados (funções gratificadas e cargos de confiança) do âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. (...) 23.Na ocasião, ao acolher as ponderações do Parquet, o relator, ministro Walton Alencar Rodrigues, ainda acrescentou (o destaque não consta do original):"A remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal). Atualmente estão revogados todos os dispositivos que autorizavam a incorporação de parcelas de funções comissionadas à remuneração dos servidores públicos federais. Entretanto, aos servidores que implementaram as condições exigidas em lei, foi assegurada a percepção das parcelas incorporadas na forma de vantagem individual nominalmente identificada (art. 15 da Lei 9.527/97). As condições estabelecidas nos dispositivos revogados eram aplicáveis exclusivamente aos servidores públicos federais regidos pela Lei 1.711/52 e depois pela Lei 8.112/90. O legislador, ao autorizar a incorporação de parcelas de funções comissionadas, o fez por lei específica. Primeiro, pela Lei 6.732/79 e, depois, pelo art. 62 da Lei 8.112/90, regulamentado pela Lei 8.911/94. Essas leis sempre exigiram dois requisitos para a incorporação. O servidor beneficiário tinha de ser titular de cargo efetivo, sob a disciplina estatutária, e o cargo em comissão tinha de ser cargo definido e criado por lei, disciplinado também no marco do regime estatutário. De ressaltar que, na vigência da Lei 1.711/52, os detentores de emprego público na Administração Pública Federal direta, então regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, ao serem designados para o exercício de cargos de Direção e Assessoramento Superior - DAS, não gozavam da possibilidade de incorporação em seus salários da incorporação de funções estabelecido pela Lei 6.732/79, exatamente porque lhes faltava um requisito essencial, que era a titularidade do cargo efetivo. Da mesma forma que o beneficiário da incorporação de funções deve ser necessariamente servidor ocupante de cargo efetivo, as funções exercidas, objeto da incorporação, devem integrar quadro de cargos e funções de órgão ou entidade submetida ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais. É o que estabelece o parágrafo único do art. 3º da Lei 8.112/90: 'os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão.'Por isso, o provimento em comissão há de ser em cargo criado por lei, regido pela Lei 8.112/90, para que o servidor possa auferir os benefícios estabelecidos pelo conjunto normativo que rege os servidores públicos federais".24.Portanto, os antigos cargos e funções existentes na estrutura da empresa Embratur apenas se tornaram aptos para efeito de incorporação de quintos e opção em 1991, quando transformados em cargos e funções estatutários pela Lei 8.181.25.Diante do exposto, voto no sentido de que este Colegiado adote a deliberação que ora submeto a sua apreciação.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. deixar assente que o tempo de exercício de funções comissionadas no âmbito da Embratur anteriormente à edição da Lei 8.181/1991, quando a entidade detinha a natureza jurídica de empresa pública, não é computável para fins de incorporação de quintos ou pagamento da vantagem opção (art. 193 da Lei 8.112/1990), consoante disposto no art. 8º da Lei 8.911/1994;