Acórdão 6227/2016
Proposta de deliberação:Trata-se de representação formulada pela [Licitante], com pedido de cautelar suspensiva, sobre possíveis irregularidades na Concorrência nº 4/2015, conduzida pela Agência Nacional de Águas (ANA), no tipo melhor técnica, sob o regime de execução indireta por empreitada por preço unitário, com o objetivo de contratar a prestação dos serviços de planejamento, produção e execução de soluções de comunicação digital, pelo prazo de doze meses prorrogáveis até o limite de sessenta meses, no valor estimado de R$ 2.494.024,61.3. Anoto, preliminarmente, que a presente representação já foi conhecida pelo TCU por meio do Acórdão 657/2016-2ª Câmara.4. No mérito, em sua peça inaugural, a representante alegou, em essência, a ausência de critérios objetivos no edital e o descumprimento da Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010, que cuida das normas gerais para a licitação e a contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda.[...]7. De todo modo, foi determinada a oitiva da ANA e a da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República (Secom/PR), como órgão incumbido legalmente de editar os normativos relativos às ações de comunicação do Executivo Federal e de ter realizado o procedimento na modalidade concorrência (tipo melhor técnica) para a contratação do mesmo objeto.[...]9. Em sua última intervenção nos autos, a Selog concluiu que os serviços de comunicação digital não se enquadram na definição de serviços comuns e que, por isso, a utilização de concorrência, no tipo melhor técnica, se mostra adequada para o objeto em análise.[...]12. Mostra-se consistente a argumentação utilizada pela Selog no sentido da regularidade da adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, para a contratação de serviços de comunicação digital.13. Ocorre que os serviços de comunicação digital englobam atividades predominantemente intelectuais, que abarcam o planejamento das ações de comunicação, a criação e a execução das peças a serem utilizadas, com variabilidade incalculável, além da escolha dos canais adequados para a veiculação da mensagem.14. Nesse sentido, é possível acolher a alegação da Secom/PR no sentido de que os serviços de comunicação digital se assemelham em diversos pontos aos serviços de publicidade, notadamente quanto à existência, nas duas modalidades, de planejamento, criação e confecção de material, além da escolha do veículo para a divulgação da mensagem, diferindo destes, essencialmente, em virtude do canal de divulgação utilizado: veículos de comunicação de massa ou internet.15. Partindo-se desse pressuposto, há de se ter em conta que a Lei nº 12.232, de 2010, adota como referência os tipos "melhor técnica" e "técnica e preço" para a contratação dos serviços de publicidade, sendo, assim, em regra, incompatíveis com o pregão.16. A esse respeito, vale lembrar que tanto o art. 4º, X, da Lei nº 10.520, de 2002, quanto o art. 2º, § 2º, do Decreto nº 5.450, de 2005, indicam o pregão associado ao tipo menor preço.17. Nessa linha de raciocínio, a jurisprudência do TCU aduz que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dos serviços afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns estabelecida na Lei nº 10.520, de 2002 (v. g.: Acórdãos 601/2011, 2.471/2008, 1.092/2014, do Plenário).18. Tendo, portanto, como razoável a premissa de que os serviços de comunicação digital se assemelham aos serviços de publicidade e propaganda, e a de que a predominância do caráter intelectual e criativo na execução dessas atividades afasta o seu enquadramento na definição de serviços comuns estabelecida pela lei, mostra-se razoável a conclusão de que a modalidade de licitação a ser utilizada na contratação dos aludidos serviços de comunicação digital deve guardar correspondência com a modalidade de licitação utilizada para as contratações dos serviços de publicidade e propaganda, de sorte que a adoção de concorrência, no tipo melhor técnica, pode ser vista como regular.Acórdão:9.1. considerar, no mérito, parcialmente procedente a presente representação, já conhecida pelo TCU por meio do Acórdão 657/2016-2ª Câmara;9.2. recomendar, nos termos do art. 250, III, do Regimento Interno do TCU (RITCU), à Secretaria de Comunicação da Presidência da República que avalie a possibilidade de adoção de boas práticas, a exemplo daquelas previstas na Lei nº 12.232, de 29 de abril de 2010 (não identificação das propostas técnicas e o emprego de subcomissão técnica composta por membros sorteados e instituída exclusivamente para avaliar as propostas técnicas), para os processos de contratação de serviços de comunicação digital, além de atentar para a eventual necessidade de parcelamento do objeto sem o fracionamento da despesa, nos termos do art. 23, §§ 2o e 5o, da Lei n.º 8.666, de 1993, avaliando a oportunidade e a conveniência de, após ultimados esses estudos, expedir orientação aos integrantes do Sistema de Comunicação do Executivo Federal com o intuito de incorporar essas boas práticas em suas licitações e na contratação de serviços de comunicação digital;