Acórdão 610/2025
Relatório:Adoto como relatório a instrução da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), lançada à peça 55, cujas conclusões e encaminhamentos foram endossados pelo corpo dirigente da unidade (peças (56-57):"Trata-se de denúncia a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Contrato 200/2023 e no Pregão Eletrônico 98/2023, sob a responsabilidade de Prefeitura Municipal de Juazeiro/BA, com valor estimado de R$ 39.464.860,00, cujo objeto é o Registro de Preços para futura e eventual contratação de empresa para prestação de serviços de nutrição e alimentação escolar (fornecimento de merenda escolar). 2. O Contrato 200/2023, celebrado em 16/2/2023, no valor de R$ 7.589.328,00, que teve sua vigência encerrada em 16/2/2024 (peça 3, p. 1-10). 3. O PE 98/2023 foi homologado em 1º/5/2024, no valor de R$ 34.869.548,00 (peça 14, p. 33-34). Já houve assinatura do contrato decorrente desse certame - Contrato 292/2024, em 15/4/2024, no valor de R$ 34.869.548,00, com vigência de doze meses (peça 9). 4. O Pregão em análise foi regido pela Lei 8.666/1993 (Lei de Licitações e Contratos) e a plataforma eletrônica utilizada para a seleção do contratado foi a Bolsa de Licitações do Brasil (www.bll.org.br).[...]5. O denunciante alegou, em suma, a ocorrência das seguintes irregularidades:[...]PE 98/2023a) utilização de normativos já revogados, tais como a Lei 8.666/1993 e a Lei 10.520/2002 (peça 4, p. 6-7);[...]i) exigência indevida de capital social integralizado (peça 4, p. 17);[...]12. Promovidas as oitivas e diligência quanto às alegações do denunciante e demais questões levantadas por esta Unidade Técnica, passa-se a analisar as respostas apresentadas, tópico a tópico, conforme transcrição/contextualização a seguir.[...]Item d: exigência de capital social integralizado para comprovação da habilitação econômico-financeira, prevista no item 4.a do Anexo II do edital do PE 98/2023.Fundamento legal ou jurisprudencial:  art. 69, § 4º, da Lei 14.133/2021, e a jurisprudência do TCU (Acórdão 138/2024 - TCU - Plenário; Min. Rel. Vital do Rego; Acórdão 6613/2009 - TCU - Primeira Câmara, Min. Rel. Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 5372/2012 - TCU - Segunda Câmara, Min. Rel. Aroldo Cedraz).Manifestação da Unidade Jurisdicionada sobre o indício de irregularidade:38. Em relação à exigência de capital social integralizado para comprovação da habilitação econômico-financeira, prevista no item 4.a do Anexo II do edital do Pregão Eletrônico 98/2023, a Prefeitura Municipal de Juazeiro/BA argumentou que a exigência não produziu efeitos negativos no processo de contratação e não restringiu a competitividade, destacando que a licitante vencedora foi aquela que apresentou a melhor proposta na fase de lances e foi considerada habilitada, passando pelo processo de adjudicação e homologação sem qualquer prejuízo às demais propostas.39. Também enfatizou o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, consagrado pelo art. 3º da Lei 8.666/1993, e a necessidade de questionamentos ou impugnações serem apresentados diretamente à entidade contratante antes de recorrer ao Tribunal de Contas da União (TCU). Citando o Acórdão 10038/2023 - TCU - Segunda Câmara, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, a defesa argumentou que a denunciante não suscitou a alegação de vício impugnatório durante o processo licitatório, mesmo estando apta a fazê-lo conforme o art. 41, § 1º, da Lei 8.666/1993.40. Além disso, afirmou que a simples presença de uma exigência no instrumento convocatório não configura indícios de que as exigências tenham efetivamente impedido a apresentação de propostas pelas licitantes. Citando o Acórdão 138/2024 - TCU - Plenário, relatado pelo Ministro Vital do Rêgo, argumentou que não houve restrição à competitividade, prejuízo às propostas apresentadas, à disputa dos lances ou à fase de habilitação. 41. Por fim, ressaltou que o reclamante não buscou dirimir as alegações na fase externa do processo, visto o caráter impugnatório da referida fase. A tentativa de impugnar o edital somente ocorreu após a homologação e celebração do contrato, o que pode ser interpretado como perda de objeto ou, em tese, má-fé. Em resumo, a defesa argumentou que a exigência de capital social integralizado não produziu efeitos negativos no processo de contratação, não restringiu a competitividade e que a denunciante não apresentou impugnação prévia durante o processo licitatório, conforme exigido pela jurisprudência do TCU.Análise:42. Inicialmente, a exigência de capital social integralizado, conforme prevista no item 4.a do Anexo II do edital do Pregão Eletrônico 98/2023, não está em conformidade com o art. 69, § 4º, da Lei 14.133/2021. A legislação permite a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo equivalente a até 10% do valor estimado da contratação, mas não autoriza a exigência de capital integralizado mínimo. Portanto, a exigência imposta no edital extrapola o comando legal e é considerada irregular.43. Destaque-se ainda que, mesmo considerando o antigo normativo, a Lei 8.666/1993, a exigência de capital social integralizado para comprovação da habilitação econômico-financeira também já era considerada irregular. A jurisprudência do Tribunal de Contas da União (TCU) é clara ao afirmar que tal exigência extrapola o comando contido no art. 31, §§ 2º e 3º, da Lei 8.666/1993, que prevê apenas a comprovação de capital social mínimo como alternativa para a qualificação econômico-financeira dos licitantes. O Acórdão 138/2024 - TCU - Plenário, relatado pelo Ministro Vital do Rêgo, e outros acórdãos, como o 6613/2009 - TCU - Primeira Câmara e o 5372/2012 - TCU - Segunda Câmara, reforçam que a imposição de capital social integralizado mínimo é indevida e tem potencial de restringir a competitividade do certame, comprometendo a legalidade do processo licitatório.44. Ademais, a ausência de impugnação prévia não exime a administração pública de cumprir rigorosamente a legislação vigente. A exigência de capital social integralizado é uma questão de legalidade que deve ser observada independentemente de impugnações prévias. A Lei 14.133/2021 prevê mecanismos adequados para avaliar a capacidade financeira dos licitantes, como a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo. A imposição de requisitos adicionais não previstos na legislação tem potencial de restringir indevidamente a competitividade do certame e pode afastar potenciais licitantes. Portanto, as alegações da defesa não justificam a legalidade da exigência de capital social integralizado e não observam os princípios de legalidade e competitividade que regem os processos licitatórios."Voto:6. Após analisar os insumos trazidos aos autos, a unidade instrutora conclui que parte das impropriedades observadas no Pregão Eletrônico 98/2023 procede. A utilização de normativos revogados, a falta de ETP, a exigência de capital social integralizado e a desclassificação de propostas antes da fase de lances, falha que restringiu a competitividade do certame, foram avaliadas como irregulares. No entanto, não se vislumbrou má-fé na conduta dos agentes públicos envolvidos.7. Alinho-me às conclusões e aos encaminhamentos propostos pela AudContratações e adoto seus fundamentos, transcritos no relatório que integra esta deliberação, como minhas razões de decidir; acrescento ainda alguns destaques que considero importantes.8. Entre as irregularidades do Pregão Eletrônico 98/2023, destaca-se a utilização de normativos já revogados, como as Leis 8.666/1993 e 10.520/2002, em violação ao art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021, que já estava em vigor à época do aviso de licitação, publicado em 17/1/2024. [...]10. Verificou-se também a exigência indevida de capital social integralizado como critério de habilitação econômico-financeira, prevista no edital do certame. Tal obrigatoriedade extrapola o comando legal, tanto da Lei 8.666/1993 quanto da Lei 14.133/2021, e é reiteradamente condenada pela jurisprudência do TCU por restringir a competitividade de forma desnecessária.[...]13. Embora as irregularidades demonstrem desobediência a pressupostos legais, não foram acompanhadas de indícios de sobrepreço ou inexecução contratual que possam indicar risco de dano ao erário. 14. Considerando o período de transição legislativa entre a Lei 8.666/1993 e a Lei 14.133/2021, bem como as dificuldades de adaptação às novas exigências legais, a aplicação de sanções aos responsáveis não é adequada neste caso. Todo o planejamento do certame ocorreu em período em que se admitia a utilização da Lei 8.666/93 como parâmetro legal. 15. Além disso, o art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb) reforça a necessidade de avaliar as dificuldades reais enfrentadas pelos gestores na aplicação das normas de espécie, bem como a natureza e a gravidade da infração cometida, além dos danos que dela provierem para a Administração Pública. 16. Quanto à continuidade do contrato, sua anulação imediata não é recomendada, pois poderia comprometer a prestação de serviços essenciais de alimentação escolar, impactando diretamente os alunos beneficiários. A solução mais adequada é permitir a execução do contrato até o término de sua vigência inicial, sem possibilidade de prorrogação, e garantir que um novo certame seja realizado de forma regular.Acórdão:9.2. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno e no art. 4º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, ao Município de Juazeiro/BA que, no prazo de 30 (trinta) dias:9.2.1. abstenha-se de prorrogar o Contrato 292/2024, proveniente do Pregão Eletrônico 98/2023, em decorrência das irregularidades abaixo:[...]9.2.1.3. exigência de capital social integralizado para comprovação da habilitação econômico-financeira, prevista no item 4.a do anexo II do edital do certame, o que afronta o art. 69, § 4º, da Lei 14.133/2021, bem como a jurisprudência do TCU (Acórdão 138/2024-Plenário; relator Min. Vital do Rêgo; Acórdão 6.613/2009-1ª Câmara, relator Min. Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 5.372/2012-2ª Câmara, relator Min. Aroldo Cedraz);