Acórdão 1065/2024
Proposta de Deliberação:Em exame a Tomada de Contas Especial instaurada em função do Acórdão 1.353/2020 - Plenário, de minha relatoria, prolatado nos autos do TC-002.143/2018-6, que cuidou de Representação originária da Procuradoria de Justiça Militar em Curitiba, a qual havia encaminhado cópia de procedimento de investigação criminal instaurado em razão de depoimento ocorrido no âmbito da Operação Lava Jato.2. O decisum acima mencionado converteu os autos em TCE e determinou a citação dos Srs. [responsáveis 1 a 5], bem como das [empresas 1 e 2] pelo débito de R$ 1.322.203,27, à data de 20/11/2014.3. O dano apurado decorre de suposto sobrepreço no Pregão Eletrônico - PE 65/2012, levado a efeito pelo Comando Logístico do Exército - CoLog, que objetivava a compra de módulos de abastecimento de combustível para serem utilizados em Organizações Militares do país.4. Além das citações supra, o Acórdão 1.353/2020 - Plenário também determinou a realização de audiência dos Srs. [responsáveis 1 a 5], em decorrência das irregularidades ocorridas naquele torneio licitatório, e, ainda, a oitiva das pessoas jurídicas indicadas no item 2 acima, haja vista a possibilidade de aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal.[...]12. As irregularidades em foco dizem respeito ao Pregão Eletrônico 65/2012, realizado pelo Comando Logístico do Exército para a formação de Registro de Preços com vistas à aquisição de módulos de abastecimento de combustível.13. A Procuradoria de Justiça Militar em Curitiba aventou a possibilidade de favorecimento indevido à [empresa 1], vencedora do certame.14. Àquela firma foi adjudicado o fornecimento de 62 módulos de combustível com capacidade de 15 mil litros, e 17 módulos com capacidade de 5 mil litros, no montante total de R$ 7.028.530,00 (peças 127, p. 8, 128, p. 15 e 131, do TC-002.143/2018-6, apenso).15. As falhas apontadas, que foram objeto de audiência dos gestores, foram as seguintes cláusulas editalícias, consideradas restritivas à competitividade: i) item 20.12, que condicionava a participação no torneio licitatório à empresa que fosse fabricante do módulo de combustível; ii) item 4.3 do Anexo B, o qual demandava que todos os equipamentos do módulo de combustível fossem fabricados em território nacional; e iii) item 8.1.1.8, que previa à contratada, como condição de habilitação, a necessidade da apresentação de cópia autenticada dos Certificados de Sistema da Qualidade, creditados por organismos de certificação credenciados.[...]40. Sendo este o quadro, e tendo em conta os demais apontamentos do membro do órgão Ministerial de Contas, entendo que, pelos dados coligidos ao processo pela unidade especializada e pela metodologia utilizada - a qual foi diversa da comparação dos preços praticados com aqueles praticados pelo mercado -, não é possível afirmar a existência do prejuízo outrora apontado.[...]42. Esclarecido este tópico, passo à análise das razões de justificativa que ensejaram a realização de audiência dos responsáveis.43. Inicio pela defesa do Sr. [responsável 1], o qual foi demandado a apresentar razões de justificativa em função de ter sido signatário do Termo de Referência 34 - D MAT C IX/Mnt, no qual foram constatadas as seguintes cláusulas restritivas à competitividade:a) exigência da apresentação de cópia autenticada dos Certificados de Sistema da Qualidade, creditados por organismos de certificação credenciados (item 14.1, peça 136, p. 11);[...]48. A outra irregularidade objeto de audiência foi a exigência de certificados de qualidade como condição de habilitação, insculpida tanto no item 8.1.1.8 do edital (peça 136, p. 157), quanto no item 14.1 do Termo de Referência (peça 136, p. 11):Edital:"8. HABILITAÇÃO8.1. DAS EMPRESAS EM GERAL8.1.1. Encerrada a etapa de lances eletrônicos, conhecidas as empresas que aprestaram o menor preço e que foram considerados aceitos, essa empresa será convocada (via mensagem eletrônica no Comprasnet 'chat') a apresentar, pessoalmente, ao pregoeiro, no prazo de até 48 (quarenta e oito) horas, a partir da referida comunicação eletrônica, os originais da documentação de habilitação a seguir relacionada: (...) 8.1.1.8. apresentar Cópia autenticada de seus Certificados de Sistema da Qualidade, creditados por Organismos de Certificação credenciados, onde o ônus decorrente desta certificação do sistema da qualidade, será de inteira responsabilidade da CONTRATADA."Termo de Referência:"14. CERTIFICAÇÃO DE QUALIDADE14.1 A CONTRATADA obriga-se a fornecer diretamente a SEÇÃO DE LICITAÇÃO E CONTRATOS do Comando Logístico (COLOG), sem acréscimo de despesas para a CONTRATANTE, cópia autenticada e original de seus Certificados de Sistema da Qualidade para a produção dos reservatórios, creditados por Organismos de Certificação credenciados."49. Como é cediço, a jurisprudência do TCU é mansa no sentido de que a exigência acima insculpida, na fase de habilitação, carece de amparo legal. Precedentes (Jurisprudência Selecionada): (Acórdão 966/2022 - Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler) "É ilegal, na fase de habilitação, a exigência de apresentação de laudos, testes ou certificados relativos à qualidade dos produtos licitados, por não se inserir no rol do art. 30 da Lei 8.666/1993. Admite-se tal exigência, desde que prevista no instrumento convocatório, somente na etapa de julgamento das propostas e apenas para o licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, ao qual deve ser concedido prazo suficiente para a obtenção da documentação." (Acórdão 3.192/2016 - Plenário, de minha relatoria) "É ilegal e restringe a competitividade do certame licitatório a exigência de documentos de habilitação além daqueles previstos nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993."50. Em sua defesa, o responsável cita, dentre outros elementos, que a demanda teria por objetivo cumprir o previsto na norma NBR 15461, a qual estabelece os requisitos de fabricação e métodos de ensaios para tanques de aço com contenções primária e secundária, e bacia acoplada, utilizados para armazenamento de líquidos não corrosivos, inflamáveis estáveis e combustíveis.51. Ocorre que, como bem pontuado pela unidade instrutiva, as diretrizes e regras daquela normativa se referem ao produto e não ao fornecedor, ou seja, em última instância, o que se buscava com a licitação é que o equipamento entregue fosse compatível com a indigitada NBR 15461.[...]58. Este o quadro, resta aquilatar se tais ocorrências têm o condão de macular as contas do Sr. [responsável 1], com o consequente julgamento pela irregularidade e aplicação de multa, consoante assinalado nos pareceres emitidos nos autos, encaminhamento do qual divirjo pelas razões a seguir elencadas, que me levam a considerar regulares com ressalva as contas do aludido responsável.59. Em que pese o fato de as cláusulas que ensejaram o chamamento do responsável terem o potencial de restringir a competitividade da licitação, no caso em foco, não restou efetivamente demonstrada a sua ocorrência, dado que seis empresas acorreram ao torneio licitatório e que não houve impugnações ao edital. Nesse sentido, convém trazer à baila o seguinte enunciado colhido da ferramenta de pesquisa "Jurisprudência Selecionada": (Acórdão 2066/2016 - Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman) "A hipótese de restrição à competitividade não deve ser examinada somente sob a ótica jurídica e teórica, deve levar em conta também se as cláusulas supostamente restritivas culminaram em efetivo prejuízo à competitividade do certame."60. Há que se ponderar, ademais, quanto à exigência de certificados, que, embora a cláusula pudesse trazer prejuízo à competitividade - o que não se verificou, frise-se -, a intenção do agente público, como bem aduzido pelo MP/TCU, foi a de preservar a qualidade dos produtos e a segurança dos usuários, conforme os fundamentos consignados pelo agente público no despacho em que deliberou por manter a exigência de certificados (peça 136, fls. 146/148):"No tocante à exigência de Certificados de Qualidade para aceitação da empresa como Contratada, cabe ressaltar que o objeto do referido pregão é material que possui norma técnica específica para sua fabricação, as NBR 15461, destacada nas especificações técnicas, anexas ao citado Edital.Segundo tais normas a homologação das empresas fabricantes do material é devida ao processo de fabricação como um todo e não tão somente ao produto final.Caso não fosse feita essa exigência o grau de periculosidade admitido na armazenagem de combustíveis seria extremamente elevado e poderia colocar em risco a vida de operadores e dos usuários em geral, com responsabilidade direta da Administração Pública, por não ter tomado as precauções devidas na aquisição de um equipamento cujo processo de fabricação é totalmente normatizado.Dessa forma, não há como admitir uma empresa que não possua tal certificação, ou mesmo que apresente certificação de terceiros."61. Como bem ressaltado pelo Parquet, apesar de não justificar a falha, o teor do despacho traz argumentos tecnicamente coerentes e assinala a preocupação do responsável em garantir a qualidade dos produtos e preservar a segurança dos usuários.[...]65. O entendimento acima expressado, ou seja, de que as peculiaridades do caso concreto podem ser levadas em conta para atenuar a conduta do então Chefe da Organização Militar, Sr. [responsável 1], deve ser aplicado em relação ao Sr. [responsável 2], então Ordenador de Despesas do CoLog. Não vislumbro em tal responsável elementos suficientes a caracterizar sua conduta como erro grosseiro, porquanto, pelo que consta dos autos, sua ação, ainda que equivocada, fora pautada por uma interpretação que, na sua visão, era considerada a correta ao caso, e que não pode ser considerada teratológica, ou ainda, divergente daquela que poderia ser adotada pelo homem médio.[...]68. Prosseguindo, o Sr. [responsável 3] foi instado em audiência, na qualidade de pregoeiro, em função de ter inabilitado a empresa [omissis 1] no item 10 (por ter descumprido os itens 8.1.1.3 e 8.1.1.8 do edital) e a empresa [omissis 2] no item 7.69. Como bem ponderado pelo Parquet especializado, de fato, não cabia a inabilitação da [omissis 1], porquanto não descumprira o item 8.1.1.3 do certame. O que houve foi a comparação indevida, por parte do pregoeiro, da capacidade técnica da licitante com o total de itens previsto no edital, quando a referência a ser utilizada deveria ter sido a quantidade prevista somente no item 10.70. Quanto ao item 8.1.1.8, que versava sobre a exigência de certificados de qualidade - demanda restritiva ao caráter competitivo do certame - não se pode cobrar do pregoeiro que, ao seu talante, deixasse de atender ao comando editalício. Não era de sua alçada alterar dado item do edital, ainda que entendesse pela irregularidade da demanda.[...]73. Conclusivamente, tendo em conta apenas a falha atinente à indevida inabilitação em relação ao item 8.1.1.3, e levando-se em consideração que, de qualquer modo, a sociedade empresária [omissis 2] seria inabilitada por descumprir o item 8.1.1.8 do edital, creio que seria desarrazoado aplicar multa ao responsável, motivo pelo qual entendo que suas contas podem ser julgadas regulares com ressalva, expedindo-se-lhe a devida quitação.[...]92. À guisa de conclusão, considerando que não restou comprovada neste processo a existência de dano ao erário e que, de igual modo, ainda que o edital do PE 65/2012 tenha apresentado cláusulas que pudessem restringir a competitividade do certame, o cerceamento não se verificou de forma efetiva, e tendo em conta, ademais, que não se vislumbra dolo ou erro grosseiro na conduta dos responsáveis instados em audiência, creio que seria de demasiado rigor julgar irregulares suas contas e apená-los com multa pecuniária.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18, e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, julgar regulares com ressalva as contas dos Srs. [responsáveis 1 a 5], expedindo-se-lhes quitação;[...]9.3. com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência ao Comando Logístico do Exército sobre as seguintes impropriedades identificadas no Pregão Eletrônico 65/2012, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.3.1. as cláusulas editalícias do Pregão Eletrônico 65/2012 que demandavam: i) a exigência da apresentação de cópia autenticada dos Certificados de Sistema da Qualidade, creditados por organismos de certificação credenciados como condição de habilitação (item 14.1); ii) que a licitante fosse a fabricante do material (item 17.11); e iii) a obrigação de que todos os equipamentos do módulo de abastecimento de combustível fossem fabricados em território nacional (Especificações Técnicas, item 4.3), por não terem sido devidamente justificadas do ponto de vista técnico/normativo, podem ensejar restrição à competitividade do certame e afrontam dispositivos da Constituição Federal/1988, da Lei 14.133/2021 e da jurisprudência do TCU;