Acórdão 835/2015
Voto revisor:Apreciam-se, nesta oportunidade, embargos de declaração opostos por [responsáveis 1 a 9] nos autos de tomada de contas especial instaurada por força do Acórdão 39/2005 - TCU - Plenário.2. A deliberação embargada (Acórdão 2.843/2014 - TCU - Plenário) apreciou recursos de reconsideração interpostos contra decisão que julgou irregulares as contas dos responsáveis, condenou-os em débito e aplicou-lhes sanções (Acórdão 1.526/2009 - TCU - Plenário).3. Preliminarmente, ressalto a elevada qualidade do brilhante voto elaborado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues. Com a acuidade que caracteriza seus pronunciamentos, o ilustre relator enfrentou adequadamente as questões em discussão, razão pela qual me manifesto de acordo com o exame de admissibilidade e acompanho quase integralmente as análises de mérito efetuadas.4. Registro divergência pontual, todavia, quanto à responsabilização de alguns agentes, sem prejuízo de anuir às demais análises realizadas e à imputação do débito apurado aos demais responsáveis.5. Integram o rol de responsáveis destes autos: (i) os empregados do Banco do Brasil; (ii) as empresas relacionadas às operações de crédito comercial; (iii) os seus sócios; e (iv) os empregados dessas mesmas empresas privadas.6. Conforme pretendo demonstrar ao longo deste voto, a praxe jurisprudencial recomendaria a responsabilização dos agentes estatais solidariamente às pessoas jurídicas contratadas e beneficiadas. Excepcionalmente, o instituto da personalidade jurídica pode ser desconsiderado pelo Tribunal a fim de se alcançar o patrimônio dos sócios. Minha parcial dissonância adstringe-se, portanto, unicamente ao julgamento irregular das contas, condenação em débito e aplicação de sanções aos empregados das empresas contratadas.7. Verifico que, por ocasião da apreciação dos recursos de reconsideração, o Ministro André Luís de Carvalho teve a mesma percepção e apresentou voto revisor propondo a exclusão da responsabilidade desses agentes.8. As peças apresentadas pelos embargantes alegam omissão relacionada a ofensas à isonomia e à segurança jurídica, assuntos já apresentados em sede de alegações de defesa e também quando interpostos recursos de reconsideração. As defesas mencionam haver condenação inédita no âmbito do Tribunal na medida em que os empregados das empresas privadas teriam sido apenados por meio da aplicação de desconsideração da personalidade jurídica.9. Sob a perspectiva do ineditismo da decisão e da alegada ofensa à isonomia e à segurança jurídica, creio que se possa vislumbrar omissão parcial na decisão embargada.II10. A responsabilização de agentes nessa qualidade, qual seja, de empregados de empresas não estatais, chamou minha atenção, por estar em desacordo com a tradição jurisprudencial desta Corte em casos similares. Com efeito, a cada sessão colegiada, apreciamos diversas irregularidades cometidas por servidores em conluio com empresas contratadas ou em benefício delas. Nessas hipóteses, a prática reiterada do Tribunal preconiza a responsabilização dos agentes públicos envolvidos e das pessoas jurídicas de direito privado beneficiadas.11. São vários os exemplos que podem ser imaginados: superfaturamento em virtude do não fornecimento de produtos já pagos; inexecução integral ou parcial do objeto de um convênio, independentemente de haver ou não fraude na documentação apresentada; superfaturamento de obra decorrente de serviços não realizados ou em virtude do pagamento de quantidades superiores às efetivamente executadas; etc.12. Em todos esses casos existe uma forma de atuação e de responsabilização tradicionalmente adotada pelo Tribunal: a responsabilidade recai sobre o agente público envolvido, seja ele fiscal do contrato, prefeito responsável pela gestão dos recursos, fiscal da obra etc.; e, simultaneamente, sobre a empresa contratada.13. Cabe ressaltar que, nessas hipóteses, a ocorrência de fraude ou conluio envolve os servidores públicos e os agentes da contratada, normalmente seus empregados. Ora, são os contadores das empresas que falsificam a documentação comprobatória, são seus engenheiros que elaboram os relatórios de medição superestimados. Afinal, a personificação de uma empresa é mera construção da técnica jurídica e seus atos, tanto os regulares quanto os irregulares, são sempre praticados no mundo real por aqueles que atuam na qualidade de seus agentes.14. Embora pratiquem atos em nome da empresa, os empregados não têm sido normalmente responsabilizados perante o Tribunal, dado que a relação contratual é estabelecida diretamente com a pessoa jurídica e que a ela cabe responder objetivamente pelos atos praticados por seus agentes em decorrência do poder diretivo que exerce sobre eles, conforme dicção do art. 932, inciso III, c/c art. 933 do Código Civil.15. Lembro que, como regra, nem mesmo os sócios respondem pelas obrigações das empresas, dado o princípio da autonomia patrimonial das sociedades empresárias, segundo o qual se considera a pessoa jurídica um sujeito de direito diferente dos sócios que a compõem. Isso implica que a responsabilização pelas obrigações sociais cabe à sociedade, e não aos sócios. Trata-se de técnica de segregação de riscos, formulada para incentivar o desenvolvimento da atividade empresarial.16. Por isso mesmo, o sócio só é alcançado naquelas situações excepcionais em que se justifica a desconsideração da personalidade jurídica. Mas esse instituto também exige cautela e não pode ser banalizado sob risco de vulnerabilizar-se o princípio da autonomia patrimonial.17. De relevo destacar que o surgimento do conceito de pessoa jurídica foi um avanço para o desenvolvimento da atividade econômica. Com o princípio da autonomia patrimonial, as possibilidades de perdas do empreendedor ficam cingidas ao patrimônio destinado à empresa, o que o leva a assumir os riscos da atividade e proporciona maior fôlego ao ambiente econômico. Em razão disso, o levantamento do véu da pessoa jurídica é técnica excepcional, aplicada a situações em que o instituto da personalidade jurídica esteja sendo utilizado como mero mecanismo de fraudes por parte dos sócios. 18. Registro que o Superior Tribunal de Justiça, órgão responsável por zelar pela interpretação da legislação federal, tem reforçado o caráter excepcional e episódico da desconsideração da personalidade jurídica, relegando tal técnica a situações extremas em que estiverem cabalmente caracterizados os requisitos previstos no art. 50 do Código Civil (REsp 1.395.288 - SP, REsp 1.306.553/SC, entre outros).19. Por essas razões, estou integralmente de acordo com a práxis do Tribunal em restringir a responsabilidade pelas irregularidades aos agentes públicos e às empresas contratadas; salvo situações excepcionais quando, desconsiderada a personalidade jurídica, atinge-se também o patrimônio dos sócios.III20. A partir dessa premissa, tomei o cuidado de estudar o processo a fim de entender o que motivou a responsabilização dos empregados, em desacordo com a tradição jurisprudencial do Tribunal de Contas da União em reiterados casos similares.21. O processo inicia-se a partir de representação oferecida por representantes do Ministério Público de Contas, provocada por documentação encaminhada pela União dos Auditores Federais de Controle Externo - Auditar (peça 1, p. 01-04), acerca do Inquérito 1608-0/140- PA, de autoria do Ministério Público Federal (MPF).22. As informações constantes da documentação encaminhada fundamentaram a condução do processo de controle externo. Como consequência, a responsabilização penal foi reproduzida neste processo, de modo que foi realizada a citação de todos os indiciados no Inquérito do MPF. Não se atentou para as naturezas distintas entre a responsabilização penal e aquela conduzida por este Tribunal. Em virtude disso, os agentes privados foram responsabilizados sem que tivesse sido mencionada na instrução da unidade técnica a desconsideração da personalidade jurídica.23. Esse aspecto não passou despercebido ao então relator do processo, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, ao se pronunciar no voto condutor do Acórdão que converteu a representação em TCE (Acórdão 39/2005 - TCU - Plenário). Atento para o fato de que os agentes privados sem vínculo contratual direto com o poder público não respondem, em regra, perante o Tribunal, mencionou que seria necessária a utilização "do instituto da desconsideração da pessoa jurídica (disregard doctrine) para alcançar o patrimônio das pessoas físicas dos sócios das empresas envolvidas, implícita na proposta da unidade técnica" (peça 20, p. 13).24. Dessa forma, no intuito de alcançar os sócios das empresas, o Tribunal acabou responsabilizando também os empregados.25. Nesse ponto, existe certa contradição entre o voto e os fatos integrantes do processo. Com efeito, o voto condutor do Acórdão 2.843/2014 - TCU - Plenário funda a responsabilidade dos agentes não na desconsideração da personalidade jurídica das empresas - conforme preconizado pelo Acórdão 39/2005 - TCU - Plenário -, mas na sua participação direta no cometimento dos fatos ilícitos, sem levar em conta o fato de que os atos foram praticados em nome das pessoas jurídicas que os empregavam.26. Observo que o voto sustenta que a responsabilização desses agentes decorre de maneira imediata da aplicação direta ao caso do disposto no art. 71, inciso II, da Constituição Federal e arts. 1º e 5º, inciso II, da Lei Orgânica do TCU, que autorizam o julgamento das contas daqueles que derem causa à ocorrência de desfalques ou desvios de dinheiros, bens ou valores públicos.27. Todavia, extrair esse sentido das normas mencionadas, fazendo-as alcançar inclusive agentes privados desprovidos de relação jurídica prévia com o Estado e que não se beneficiaram diretamente dos atos impugnados, destoa de toda uma tradição de julgados em direção contrária.28. Com as devidas vênias, entendo que a interpretação do mencionado dispositivo não pode ser feita de modo meramente contemplativo ou abstrato, exclusivamente com base na interpretação literal, desconsiderando que texto legal e norma jurídica não são a mesma coisa (Friedrich Muller) e que a aplicação é, tal qual compreender e interpretar, parte integrante do processo hermenêutico (Gadamer).29. A interpretação objetiva do texto é apenas o ponto de partida para a concretização da norma, cuja significação depende também dos aspectos fáticos (âmbito normativo, no dizer de Muller). Dessa forma, a melhor compreensão da norma jurídica é aquela obtida a partir da adaptação do sentido do texto às inúmeras situações concretas já examinadas, uma vez que, para a hermenêutica, compreender é sempre concretizar.30. Diante de diversos casos com os quais se depara, o Tribunal tem reiteradamente adotado postura que reforça o entendimento de que a parte final do inciso II do art. 71 da Constituição Federal não o leva a responsabilizar todo e qualquer agente independentemente de benefício direto ou prévia relação jurídica com o Estado. Prova disso é que, normalmente, apenas as empresas contratadas, e não seus empregados, figuram como responsáveis pelo débito apurado pelo Tribunal, ao lado dos agentes públicos envolvidos.31. Não é desejável que o julgamento de determinado caso simplesmente desconsidere as decisões anteriores. É o que Dworkin chama de "força gravitacional geral dos precedentes". Compete ao julgador manter a coerência e a integridade do ordenamento jurídico como um todo, o que evita decisões casuísticas e diminui a influência das preferências subjetivas do magistrado.32. Não que estejamos eternamente presos à tradição histórica, o que contrariaria o próprio sentido da hermenêutica jurídica. Nada impediria uma evolução de entendimento ou uma superação da posição consolidada, desde que a nova maneira de atuar tivesse sido confirmada em outras decisões posteriores, a partir do overruling. Mas a primeira condenação deste processo foi há mais de cinco anos (Acórdão 1.526/2009 - TCU - Plenário) e não há indícios de uma nova prática reiterada desde então.33. Ainda predomina o entendimento de que não é qualquer prejuízo ao erário que atrai a atuação do Tribunal, não sendo razoável dar esse sentido às normas em questão apenas neste caso, sob risco de se criar uma decisão ad hoc.IV34. Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier, "o sistemático desrespeito aos precedentes compromete o Estado de Direito, na medida em que as coisas passam a ocorrer como se houvesse várias 'leis' regendo a mesma conduta" (Estabilidade e adaptabilidade como objetivos do direito: civil law e common law. Revista de Processo. vol. 172. p. 121. 2009).35. Tenho defendido que a uniformidade interpretativa preserva o direito do jurisdicionado à igualdade, à isonomia, à legalidade e à segurança jurídica, na medida em que a lei, vocacionada a ter um único sentido correto, deve receber sempre a mesma interpretação quando presentes as mesmas condições fáticas relevantes ao julgamento (Direito fundamental à previsibilidade das decisões judiciais. Revista Justiça &amp; Cidadania. vol. 149; e Teoria dos Recursos Repetitivos - São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015).36. Por isso, salvo evolução do entendimento da Corte de Contas em determinada matéria, entendo que dois suportes fáticos idênticos devem receber a aplicação da mesma norma jurídica, interpretada da mesma forma. Do contrário, se o juiz fosse livre para decidir conforme lhe aprouvesse, poderíamos tolerar que os responsáveis deste processo recebessem tratamento distinto dos demais jurisdicionados sujeitos às decisões do Tribunal.37. Ainda com relação ao dever de coerência e integridade nas decisões, considero pertinente observar que o novo código de processo civil, de aplicação subsidiária aos processos desta Corte, prevê que os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (art. 926, caput).38. Por todas essas razões e tendo em vista a tradicional maneira de atuação do Tribunal com relação à responsabilidade de agentes privados sem vínculo ao menos contratual com a Administração, manifesto minha divergência quanto à situação jurídica dos agentes empregados das empresas contratadas neste processo.39. Cumprimentando novamente o ilustre Relator pela qualidade do Voto e do Acórdão, que acompanho parcialmente, Voto no sentido de que este Plenário: (i) acolha os embargos de declaração apresentados por [responsáveis 3, 4 e 9]; e (ii) conceda-lhes efeitos infringentes para alterar os Acórdãos 2.843/2014 e 1.526/2009, ambos do Plenário, e suprimir o julgamento irregular das contas, a imputação de débito e a aplicação de multa a esses responsáveis (por meio de sua exclusão da presente relação processual), mantendo-os quanto aos demais.Acórdão:9.1. conhecer dos Embargos de Declaração opostos por [responsáveis 3, 4 e 9], para, no mérito, acolhê-los, excluindo-os da presente relação processual;