Acórdão 1780/2011
Voto Revisor:[Solicitei vista para] examinar com maior profundidade uma questão que reputo da maior importância, qual seja a possibilidade de celebração de convênios entre órgãos/entidades públicos para prestação de serviços de assistência médica a seus funcionários.[...]3. [Demonstrou-se] que o Convênio de Reciprocidade firmado em 10/02/2004, objeto da representação, esteve vigente até 09/02/2009, quando foi firmado novo convênio com vigência até fevereiro de 2014.4. Tanto a Unidade Técnica quanto o Relator, Ministro Raimundo Carreiro, concluíram pela improcedência da representação, em razão de o Serpro ser uma empresa pública e por isso não se poderia estender o entendimento já firmado por este Tribunal ao examinar o caso da GEAP (Acórdão 458/2004 - Plenário) e um convênio de reciprocidade entre o TST e a própria Cassi (Acórdão 1.563/2007 - Plenário).5. Assiste razão ao nobre Relator quando afirma que "não procede a argumentação de que a Lei nº 8.112/90, em conjunto com os Decretos nº s 4.978/2004 e 5.010/2004, aplica-se ao caso em exame, vez que ele trata de planos de assistência médica e hospitalar destinados a empregados públicos regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Por via de consequência, todos os precedentes deste Tribunal que tiveram por pressuposto a aplicação do regime jurídico dos servidores públicos (Acórdãos nº s 458/2004, 1.563/2007, 2.538/2008 e 689/2009 - TCU - Plenário), também não se aplicam ao presente caso".6. A rigor, os precedentes não se aplicam ao caso em exame. Porém, o que deve ser analisado a meu ver é se o entendimento no sentido de que só se admite a celebração de convênio para prestação de assistência médica a servidores se celebrado entre o órgão público e a entidade de autogestão por ele patrocinada estende-se também a entidades da administração indireta e, por via de consequência abrangeria o convênio que ora se examina.7. Não tenho dúvida de que o principal aspecto a ser observado na análise do presente caso é a natureza do objeto que se pretende ver satisfeito com o ajuste celebrado entre o Serpro e a Cassi, qual seja a prestação de serviços de assistência médica. Essa prestação de serviços pode se dar por meio de rede credenciada junto a entidades de autogestão ou contratada por meio de licitação exclusivamente para esse fim.8. Observo ainda que a Resolução Normativa nº 137[/]2006, da Agência Nacional de Saúde Suplementar tratou da possibilidade de convênio de reciprocidade no seu art. 21, reproduzido a seguir:"Art. 21. A entidade de autogestão deverá operar por meio de rede própria, credenciada, contratada ou referenciada, cuja administração será realizada de forma direta.§ 1º Excepcionalmente, e mediante prévia comunicação à ANS, poderá ser contratada rede de prestação de serviços de entidade congênere ou de outra operadora em regiões ou localidades com dificuldades ou carência de contratação. (grifei).[...]".9. Como visto, a previsão de utilização da rede de uma entidade de autogestão por outra só poderá ocorrer em caso excepcional observadas as restrições impostas no dispositivo regulamentar acima destacado. Não é a situação que motivou a celebração do convênio de reciprocidade entre o Serpro e a Cassi.10. Com as devidas vênias ao posicionamento externado pelo Ministro Raimundo Carreiro acerca da legalidade do convênio ora examinado, entendo que o ajuste tem a natureza de uma contratação para prestação de serviços de assistência médica, devendo, pois, ser precedida de licitação na forma disciplinada na Lei nº 8.666/93.Voto Revisor Complementar:A natureza jurídica da vinculação formal ente o SEPRO e seus funcionários, isto é, se decorre de um vinculo de natureza empregatícia ou estatutária, não altera a obrigação do SERPRO de, em caso de contratação de pessoa jurídica de direito privado, obedecer aos ditames da Lei n° 8.666/93.No caso, o ajuste firmado entre o SERPRO e a CASSI, que ora se examina, revela natureza nitidamente contratual, ainda que lhe tenham atribuído a designação de "convênio de reciprocidade" e, quanto a este aspecto, identifico plena incidência da orientação já sedimentada no âmbito deste Tribunal que divisou nítida desconformidade à legislação de regência dos assim denominados convênios que, a pretexto de não se exigir o prévio procedimento licitatório, vem propiciando a celebração de um sem número de ajustes que importam em repasse de recursos públicos de elevada monta que seguem à margem de qualquer fiscalização e controle deste Tribunal.[...]Assim, a análise quanto à legalidade desses convênios não se exaure apenas no aspecto da natureza da vinculação existente entre o SERPRO e seus funcionários, com a aplicação ou não da Lei n° 8.112/90. De acordo com o entendimento pacífico do TCU, tal tipo de convênio guarda similitude com o significado do termo "convênio" previsto no caput do revogado art. 48 do Decreto 93.872/1986 e no Decreto 6.170/2007, conforme expressamente manifestado no item 9.1.6 do Acórdão n° 2538/08.Desse modo, a análise quanto à legalidade do convênio de reciprocidade firmado entre SERPRO e CASSI possui amplitude que extravasa a simples verificação de incidência ou não da Lei n° 8.112/90.Mais uma vez saliento que este TCU já pacificou seu entendimento quanto aos parâmetros legais que devem ser observados para a fiscalização quanto à legalidade de tais convénios, ainda que os signatários de citados ajustes não se submetam à Lei n° 8.112/90. O Acórdão n° 2538/2008, de caráter normativo, explicita todos os parâmetros que devem orientar a análise quanto à legalidade de referidos ajustes, não sendo suficiente para afastar o exercício da competência constitucional de fiscalização atribuída a este TCU a colocação de que a Lei n° 8.112/90 não se aplica ao SERPRO, pois tais convênios devem ter sua legalidade aferida por esta Corte de Contas, sobretudo quando envolver repasse de recursos públicos a entidade privada, que denota a existência de verdadeiro contrato celebrado à margem da Lei de Licitações.O Acórdão 2538/2008 já considerou ilegal o pagamento de valores a título de ressarcimento de despesas operacionais, conforme item 9.1.7 a seguir reproduzido:9.1.7. é defeso o pagamento de taxa de administração na celebração do convénio de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990, ainda que sob a denominação de ressarcimento de custos operacionais ou outras assemelhadas, por absoluta falta de previsão legal;E este entendimento quanto à ilegalidade da taxa de administração independe de o convênio possuir fundamento na Lei n° 8.112/90. No caso dos autos, este repasse no percentual de 11% a título de ressarcimento de despesas operacionais mostra-se mais gravoso ao interesse público se observados os montantes já transferidos sem qualquer fiscalização :[...]O reconhecimento de que há uma ilegalidade no convénio firmado, seja em razão de se utilizar como fundamento legal a hipótese de inexigibilidade de licitação prevista no art. 25, caput da Lei n° 8.666/93, seja pela desconformidade do convênio ao que prevê a RN n° 137/2006-ANS, ou pelo repasse de recursos públicos diretamente a entidade privada reclama a atuação do TCU como órgão de controle externo incumbido da verificação quanto à legalidade e economicidade do ajuste, não se mostrando admissível abrir mão de uma competência constitucional de fiscalização em favor de outra entidade [como se deduz do argumento defendido pelo Ministro Raimundo Carreiro em seu Voto Complementar]. Tal conduta corresponderia a mal ferimento do texto constitucional, além de possibilitar indevida utilização dos recursos públicos envolvidos.O repasse de valores a entidade privada, classificada como operadora de autogestão exige a verificação quanto à regularidade desta transferência - incumbência que a ANS jamais poderá desempenhar, visto que privativa dos órgãos de controle e fiscalização.Acórdão:9.2. fixar, com base no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/92, o prazo de 180 [...] dias [...] para que o Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro) rescinda o convênio de reciprocidade celebrado com a Caixa de Assistência dos Funcionários do Banco do Brasil (Cassi), em 2009, com vigência até 2014, tendo por objeto a utilização mútua das redes credenciadas para prestação de serviços de assistência médico-hospitalar, por afronta ao art. 2º da Lei nº 8.666/93;