Acórdão 7981/2023
Voto:Trata-se de ato de concessão de aposentadoria emitido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região em favor da ex-servidora [interessada]. 2. A Unidade de Auditoria Especializada em Pessoal - AudPessoal, na instrução de peça 5, propõe considerar ilegal o ato em epígrafe em razão de ter constatado a percepção de parcela de décimo, incorporada aos proventos da interessada, pelo exercício de funções após 4/9/2001. 3. O Ministério Público junto ao TCU, no parecer de peça 7, discordou das conclusões da unidade técnica, sustentando que eventual tempo residual existente em 10/11/1997, não empregado para a concessão de quintos, pode ser utilizado para a incorporação de um décimo com termo final a qualquer tempo, na data em que o servidor completar o interstício de doze meses. Em decorrência da referida tese, o MPTCU propõe, ao final, considerar legal a concessão em comento.-II-4. Discordo da conclusão sustentada pelo Ministério Público de Contas. De início, para discorrer sobre a questão que se coloca nos presentes autos, se faz necessário rememorar, ainda que de forma breve, o histórico acerca das normas que permitiram a incorporação de quintos e décimos pelos servidores públicos federais.5. Inicialmente, é preciso relembrar que a denominação "quintos" se refere a incorporação à remuneração do servidor e/ou provento na proporção de 1/5 por ano de exercício na função de direção, chefia ou assessoramento, até o limite de 5/5 (§ 2º do art. 62 da Lei 8.112/1990 em sua redação original). Vale dizer que com a Lei 9.624/98 os quintos foram transformados em "décimos", que foram substituídos pela Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, pela Medida Provisória 2.225-45/2001, incluindo o art. 62-A à Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990. É sobre essa questão que se faz necessário historiar alguns fatos.6. Fazendo um recorte histórico a partir da entrada em vigor da Lei 8.112, de 11 de dezembro de 1990, observo que o Estatuto dos Servidores Públicos Federais trouxe importantes alterações para a questão em debate, estipulando que a incorporação dos valores referentes à gratificação pelo exercício de função ou cargo seria na proporção de 1/5 por ano de exercício na função.7. Destaco que, a rigor, a incorporação dos valores percebidos a esse título teve origem no art. 180 da Lei 1.711, de 28 de outubro de 1952. A nomenclatura, contudo, foi dada pelo art. 2º da Lei 6.732, de 1979, norma que foi expressamente revogada pelo art. 13 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994.8. Vale destacar que o artigo 62 da Lei 8.112/1990, em sua redação original, foi regulamentado pela Lei 8.911/1994, norma que definiu os valores dos cargos comissionados, funções e gratificações e que regulamentou, também, o parágrafo 2° do art. 62, a partir de 12/7/1994, uma vez revogada a Lei 6.732/1979. É preciso mencionar que, na ocasião, foram mantidos os quintos concedidos de acordo com a sobredita Lei 6.732/1979 bem como foi estendido o direito de incorporação aos ex-celetistas amparados pelo art. 243 da Lei 8.112/1990, conforme art. 8º da Lei 8.911/1994. 9. O fato que complicou sobremaneira o entendimento da matéria, foi o excesso de Medidas Provisórias que foram publicadas e reeditadas sobre o assunto. Os institutos transitórios ora transformaram essas vantagens em décimos, ora em quintos, outrora exigiram um interstício mínimo de 5 (cinco) anos para a incorporação de apenas 1/5 do valor da gratificação da função ou cargo. A Medida Provisória 1.195, de 25 de novembro de 1995, por exemplo, foi reeditada dezenas de vezes até a sua conversão definitiva na Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. Paralelamente, a Medida Provisória 1.522, de 11 de outubro de 1996, também foi reeditada algumas vezes até a sua conversão na Lei 9.527, de 10 de dezembro de 1997. Verifica-se, portanto, uma sucessão de atos transitórios no tempo que resultaram em leis, que suscitaram, no âmbito jurídico, dúvidas quanto à aplicabilidade do instituto da incorporação de funções. [...]11. Visto parte da sucessão de normas provisórias que estiveram vigentes à época, fica claro que tanto os quintos como sua variação denominada décimos se referem a um mesmo fato: incorporação do valor de funções exercidas aos vencimentos ou proventos dos servidores. 12. Apresentada a síntese dos principais normativos que estiveram vigentes entre 1995 e 1998 e retomando a discussão, rememoro que com o advento da Lei 8.911, de 1994, surgiram divergências quanto à ocorrência ou não da revogação do art. 62 da Lei 8.112, de 1990, entendimento esse compartilhado em alguns julgados do Tribunal de Contas da União. Contudo os Tribunais Regionais Federais seguiram a linha da complementação e não revogação do artigo.13. Vale mencionar que a Lei 8.911, de 11 de julho de 1994 dispôs sobre a remuneração dos cargos em comissão e definiu os critérios para incorporação de vantagens de que tratava a Lei 8.112/1990, no âmbito do Poder Executivo. Verifica-se, portanto, nítido intuito complementar com a publicação desta norma, inclusive, na redação original do art. 3º da Lei 8.911, de 1994, cujo texto se deu em linha com o do art. 62 da Lei 8.112, de 1990.14. Observo que, posteriormente, a Lei 9.527, de 10 de dezembro de 1997 alterou uma série de dispositivos da Lei 8.112, de 1990, dentre eles o art. 62, que passou a ter a seguinte redação:Art. 62. Ao servidor ocupante de cargo efetivo investido em função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial é devida retribuição pelo seu exercício. (Redação dada pela Lei 9.527, de 10/12/1997).Parágrafo único. Lei específica estabelecerá a remuneração dos cargos em comissão de que trata o inciso II do art. 9º (Redação dada pela Lei 9.527, de 10/12/1997).15. Destaco que o art. 62 da Lei 8.112, de 1990, já alterado, apenas garantiu o direito adquirido dos servidores que já haviam incorporado os quintos a suas remunerações e proventos conforme o art. 180 da Lei 1.711, de 28 de outubro de 1952; art. 2º da Lei 6.732, de 4 de dezembro de 1979, que alterou o art. 180 da Lei 1.711, de 28 de outubro de 1952; o art. 62 da Lei 8.112, de 1990, que os revogou; arts. 3º e 10 da Lei 8.911/1994.  Portanto, a nova redação dada ao art. 62 em epígrafe estava ancorada na redação do art. 15 da Lei 9.527, de 1997, que assim dispôs:Art. 15. Fica extinta a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994.§ 1º A importância paga em razão da incorporação a que se refere este artigo passa a constituir, a partir de 11 de novembro de 1997, vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente à atualização decorrente da revisão geral da remuneração dos servidores públicos federais.§ 2º É assegurado o direito à incorporação ou atualização de parcela ao servidor que, em 11 de novembro de 1997, tiver cumprido todos os requisitos legais para a concessão ou atualização a ela referente.16. Com isso, o artigo em comento extinguiu os "quintos" assegurando, contudo, o direito adquirido. Assim, o direito adquirido do servidor incorporado à sua remuneração ou proventos passou a constituir Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI.17. Dessa forma, os artigos 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, foram revogados e a nova redação do art. 62 da Lei 8.112, de 1990, ressalvou o direito das situações consolidadas até a publicação da lei que o alterou. Ao mesmo tempo, para dar um fim no assunto, a nova norma transformou os quintos incorporados em Vantagem Pessoal até o valor integral da gratificação exercida ao tempo da implementação e desde que a gratificação fosse a de maior período exercido.18. Em seguida, a Lei 9.624, de 2 de abril de 1998, entrou em vigor alterando alguns dispositivos da Lei 8.911, de 1994. Destaco, contudo, que a referida norma não poderia alterar, por óbvio, os artigos já revogados (art. 3º e 10). Se o fizesse expressamente poderia repristiná-los, fato que não ocorreu. O ponto crucial de referida norma foi a transformação dos "quintos" em "décimos", a partir de 1º de novembro de 1995 até 10 de novembro de 1997, das parcelas já incorporadas à remuneração, a título de quintos.  Art. 2º Serão consideradas transformadas em décimos, a partir de 1º de novembro de 1995 e até 10 de novembro de 1997, as parcelas incorporadas à remuneração, a título de quintos, observado o limite máximo de dez décimos.Parágrafo único. A transformações de que trata este artigo dar-se-á mediante a divisão de cada uma das parcelas referentes aos quintos em duas parcelas de décimos de igual valor.Art. 3º Serão concedidas ou atualizadas as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de publicação desta Lei, mas não incorporadas em decorrência das normas à época vigentes, observados os critérios:I - estabelecidos na Lei 8.911, de 1994, na redação original, para aqueles servidores que completaram o interstício entre 19 de janeiro de 1995 e 28 de fevereiro de 1995;II - estabelecidos pela Lei 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, para o cálculo dos décimos, para os servidores que completaram o interstício entre 1º de março e 26 de outubro de 1995.Parágrafo único. Ao servidor que completou o interstício a partir de 27 de outubro de 1995 é assegurada a incorporação de décimo nos termos da Lei 8.911, de 1994, com a redação dada por esta Lei, com efeitos financeiros a partir da data em que completou o interstício. (...) Art. 5º Fica resguardado o direito à percepção dos décimos já incorporados, bem como o cômputo do tempo de serviço residual para a concessão da próxima parcela, até 10 de novembro de 1997, observando-se o prazo exigido para a concessão da primeira fração estabelecido pela legislação vigente à época.19. Vale mencionar que o art. 5º da referida Lei não garantiu a concessão de décimos para o futuro. Na verdade, o que o referido dispositivo fez foi garantir a percepção dos décimos já incorporados no passado, considerando as regras que a norma estabeleceu no art. 3º. Além disso, o dispositivo permitiu a utilização de tempo residual para a concessão da próxima parcela, criando uma "espécie de transição", tendo em vista que as incorporações estavam sendo extintas de forma definitiva e para que fosse possível, aos servidores investidos em funções e cargos de direção, aproveitar o tempo residual (que não permitiu a incorporação de quintos) para a incorporação de uma última parcela (décimo) .  20. Ocorre que, a partir desse momento, surgiram novas dúvidas sobre se houve o renascimento dos quintos, agora sob a denominação de "décimos" (repristinação), ou a criação de um novo instituto, com a transformação da VPNI em "décimos" para dar continuidade à possibilidade de incorporação dos valores referentes ao exercício de funções e cargos comissionados. 21. Rememoro que os órgãos de Recursos Humanos das entidades e órgãos da Administração Pública Direta e Indireta, para efetuarem os cálculos, tiveram que desfazer a transformação dos "quintos" em VPNI para depois seguir a orientação da Lei 9.624, de 1998. A transformação dar-se-ia mediante a divisão de cada uma das parcelas referentes aos quintos em duas parcelas de décimos de igual valor. 22. Colocando de outro modo, entendo que o art. 3º da Lei 9.624, de 1998, determinou a concessão ou atualização das parcelas de "quintos" a que o servidor faria jus no período compreendido entre 19 de janeiro de 1995 e a data de sua publicação (8 de abril de 1998).  Considerando tal normativo, fica claro que o artigo 15 da Lei 9.527, de 1997, extinguiu a incorporação, mas a Lei 9.624, de 1998, estendeu o período até 8 de abril de 1998 para contabilizar a incorporação.23. Surgiram, então, outras duas questões que suscitaram dúvidas: a) os quintos transformados em décimos em verdade não o foram, pois, ao mesmo tempo em que o art. 2º estabelecia que fossem transformados, o art. 3º segurou a implementação dos quintos até 8 de abril de 1998; b) os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de julho de 1994, voltariam a viger de forma tácita, o que é proibido pelo nosso ordenamento (apenas a repristinação expressa é permitida).24. Para apagar todas as inconsistências normativas sobre o instituto, e principalmente relacionadas à sua incidência e extinção, a Medida Provisória 2.225-45, de 2001, passou a tratar do assunto. A referida Medida Provisória acrescentou o art. 62-A à Lei 8.112/1990, transformando em VPNI a incorporação pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento conforme os artigos 3º e 10 da Lei 8.911/1994 e o art. 3º da Lei 9.624/1998. Portanto, os quintos e os décimos desta vez efetivamente seriam transformados em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI.Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei 9.624, de 2 de abril de 1998. (Incluído pela Medida Provisória 2.225-45, de 4/9/2001) Parágrafo único. A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais. (Incluído pela Medida Provisória 2.225-45, de 4/9/2001) [...]29. Colocando de outra forma, a síntese da regressão histórica aqui apresentada é: (i)  a incorporação de quintos e décimos está umbilicalmente ligada: uma não pode se afastar da outra; (ii) a "solução" de converter quintos em décimos foi feita com vistas a aumentar o interstício para a incorporação de funções (período de 12 meses para a incorporação de 1/10) sendo que a última conversão, dada pela Lei 9.624/1998, de 8/4/1998, no período em que já não era mais possível incorporar quintos, foi possibilitada para que servidores que já estavam exercendo funções há menos de 12 meses (portanto não puderam incorporar o quinto ou os décimos referentes), pudessem completar o interstício para, ao menos, incorporar um último décimo; (iii) com a conversão da parcela de quintos e décimos em VPNI, dada pela Medida Provisória 2.225-45, de 4/9/2001, não se pode admitir, em nenhuma hipótese, que o interstício de 12 meses considere o exercício de funções após 4/9/2001 para fins da incorporação do último décimo. [...]31. Portanto, considerando o que até aqui foi apresentado, é possível vislumbrar que o relator do RE 638115, Min. Gilmar Mendes, tratou a questão dos décimos no voto que culminou na tese vencedora. Nesse sentido, transcrevo as principais passagens do voto proferido por sua Excelência sobre o tema em análise:[...]32. O que se observa dos argumentos lançados pelo Ministro Gilmar Mendes no trecho do voto anteriormente transcrito é que, no que diz respeito à incorporação de quintos e décimos, sua posição, que foi acolhida pelo Plenário do STF, é idêntica àquela sustentada e defendida pelo Poder Executivo, apresentada por meio do Ofício-Circular 19, da Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, de 23 de abril de 2001.33. De todo o exposto e no limite, entendo a incorporação do último décimo, para aqueles que, até 10 de novembro de 1997 tinham tempo residual que não pôde ser utilizado na incorporação de quintos, deve ser limitado a, no máximo, a data da edição da MP 2225-45, de 4/9/2001. Por outro lado, esta corte não pode admitir, sob o pretexto de não ter sido "expressamente" tratado no RE 638.115/CE que, para a incorporação do "último décimo" não exista limite temporal pois, caso venha a assim decidir, estará contrariando a jurisprudência do STF para criar, por meio de interpretação jurisprudencial, a possibilidade de incorporação de função até os dias atuais.  III34. Voltando ao caso concreto dos autos, observo que, no período compreendido entre 8/4/1998 e 4/9/2001, a interessada ocupou funções de confiança por apenas 65 dias. Senão vejamos:[...]35. Nos períodos de exercícios posteriores a 4/9/2001, a interessada completou mais 300 dias, que, somados ao período mencionado anteriormente, perfazem o total de um ano:[...]36. Considerando os períodos acima referidos, entendo que a inativa não faz jus a incorporação alguma. Vale lembrar, novamente, que o Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do RE 638.115/CE, definiu a seguinte tese, no Tema 395:Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 até 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal. 37. No referido julgamento, o STF entendeu ser inconstitucional a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-45/2001. E importante mencionar que a Medida Provisória 2.225-45/2001 não fez qualquer distinção entre décimos e quintos apenas transformou tais valores incorporados ou que deveriam o ser em VPNI.38. Importa lembrar que, para o período compreendido entre 8/4/1998 até 4/9/2001, o STF modulou os efeitos da decisão, permitindo que parcelas incorporadas no referido lapso temporal, deferidas em virtude de decisões administrativas ou com fundamento em decisões judiciais não transitadas em julgado, continuem a ser pagas na forma de parcelas compensatórias a serem absorvidas por reajustes e reestruturações de carreira supervenientes. No entanto, conforme se observa na tabela apresentada, nem mesmo a modulação prevista pelo STF fundamenta a manutenção da parcela de décimos percebida irregularmente pela interessada.39. Importa trazer a lume para a presente discussão que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao reajustar sua jurisprudência ao entendimento do STF acerca das incorporações de funções, firmou nos autos do Resp 1.261.020/CE (julgado em 10/2/2021), as seguintes conclusões:PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. REEXAME DE RECURSO ESPECIAL. ART. 1.040, II, DO CPC/2015. QUINTOS. INCORPORAÇÃO DE FUNÇÃO COMISSIONADA. PERÍODO ENTRE 8 DE ABRIL DE 1998 A 4 DE SETEMBRO DE 2001. RE N. 638.115/CE. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. 1. A controvérsia diz respeito à possibilidade de incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei n. 9.624/1998 e a MP n. 2.225-48/2001. 2. Nos autos do RE n. 638.115/CE, o Supremo Tribunal Federal julgou o mérito da repercussão geral. Na oportunidade, entendeu não ser possível a incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei n. 9.624/1998 e a MP n. 2.225-48/2001. 3. O STF, contudo, modulou os efeitos do julgamento no RE n. 68.115/CE Portanto, em juízo de retratação e com base na orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal firmada em repercussão geral, são fixadas as seguintes teses em sede de recurso especial repetitivo: a) Servidores públicos federais civis não possuem direito às incorporações de quintos/décimos pelo exercício de funções e cargos comissionados entre a edição da Lei n. 9.624/1998 e a MP n. 2.225-48/2001; b) Porém, os servidores públicos que recebem quintos/décimos pelo exercício de funções e cargos comissionados entre a edição da Lei n. 9.624/1998 e a MP n. 2.225-48/2001, seja por decisão administrativa ou decisão judicial não transitada em julgado, possuem direito subjetivo de continuar recebendo os quintos/décimos até o momento de sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores; c) Nas hipóteses em que a incorporação aos quintos/décimos estiver substanciada em coisa julgada material, não é possível a descontinuidade dos pagamentos de imediato. 4. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C do CPC/1973).40. A readequação de entendimento no âmbito do STJ consta do Tema Repetitivo 503. De forma precisa, o STJ fez constar de sua tese, a expressão "décimos", liquidando qualquer dúvida a respeito da questão.41. Cabe ainda mencionar que os precedentes do TCU apresentados pelo MPTCU para fundamentar sua proposta são anteriores ao julgamento do RE 638.115/CE, não servindo, a meu ver, como parâmetro para sustentar a tese que defendeu. Observo que as decisões mais recentes desta Corte de Contas, ao enfrentar a questão da incorporação de décimos, têm sido na linha do que entendeu o STJ, no Tema Repetitivo 503 (Acórdão 18.332/2021-TCU-1ª Câmara, entre outros).Acórdão:9.1. considerar ilegal o ato de concessão de aposentadoria emitido em favor [interessada], recusando o registro;[...]9.3. determinar ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região que:9.3.1. faça cessar os pagamentos decorrentes do ato impugnado, comunicando ao TCU, no prazo de 15 (quinze) dias, as providências adotadas, nos termos do art. 262, caput, do Regimento Interno do TCU, do art. 8º, caput, da Resolução-TCU 353/2023 e do art. 19, caput, da Instrução Normativa-TCU 78/2018;9.3.2. exclua dos proventos da inativa a parcela de décimos que atualmente percebe, uma vez que, no período compreendido entre 8/4/1998 a 4/9/2001, a interessada não ocupou funções por tempo suficiente para incorporá-las a título de décimos, ainda que se considere a modulação definida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 638.115/CE, para os casos de incorporações administrativas;