Acórdão 1839/2017
Voto:Em julgamento recursos de reconsideração interpostos por [empresa contratada] e seus sócios, [sócio 1] e [sócia minoritária da empresa com participação de 5% no capital social], em face do Acórdão 429/2016-TCU-Plenário, por meio do qual o Tribunal julgou irregulares suas contas, cominou-lhes débito, imputou-lhes multas e declarou a inidoneidade dessa empresa para participar de licitações na Administração Pública Federal, por até cinco anos.[...]9. Quanto ao mérito, concordo com a análise empreendida pela secretaria especializada, transcrita no relatório precedente, a qual enfrentou e afastou com propriedade cada um dos argumentos apresentados pelos recorrentes, motivo pelo qual adoto-a como razões de decidir, sem prejuízo das seguintes considerações.10. A CGU apresentou vasto conjunto probatório da fraude realizada pelos recorrentes, por exemplo, documentos obtidos no próprio processo licitatório e por meio de consultas a sistemas públicos da Receita Federal e da Previdência Social, extratos das contas bancárias do Fundef e da prefeitura, declarações dos agentes envolvidos e certidões falsas de regularidade fiscal da empresa.11. No Relatório de Demandas Especiais da CGU, restou comprovado que a obra foi executada por um mestre de obras e outros empreiteiros locais contratados pela prefeitura, sem vínculo com a [empresa contratada], conforme declarações do secretário de obras do município. Tal profissional, à época, exercia o cargo de fiscal de obras da prefeitura e acompanhou a construção do colégio, realizou as medições e, exercendo tal função, declarou que desconhecia a participação de engenheiros ou empresas na obra de construção da escola. Também constam dos autos declaração do próprio mestre de obras, de um vizinho da obra e do diretor sindical dos professores, todas no mesmo sentido.12. Os recorrentes não apresentaram nenhum documento apto a descaracterizar a fraude e o recebimento indevido de recursos públicos sem a contraprestação do serviço, limitando-se a reproduzir os argumentos apresentados em sede de defesa, devidamente refutados pela unidade instrutora e pelo acórdão recorrido.13. Quanto à suposta ausência de responsabilidade subjetiva dos sócios, registre-se que a jurisprudência desta Corte é no sentido de que os administradores e sócios podem ser responsabilizados quando utilizam a empresa para alcançar uma finalidade ilícita, situação verificada nestes autos, o que permite aplicar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, nos termos dos Acórdãos 852/2017-TCU-Plenário e 3.772/2017-TCU-Segunda Câmara.14. Por fim, quanto à responsabilidade da [sócia minoritária] - a unidade instrutora, com a anuência do MPTCU, entendeu que seria o caso de excluí-la da relação processual uma vez que não possui poderes de administração. Concordo com tal posicionamento.15. O instituto da desconsideração da personalidade jurídica somente pode incidir sobre os administradores e sócios que tenham algum poder de administração e, ainda assim, quando comprovada conduta faltosa, não alcançando, em regra, sócio cotista. Em outras palavras, tal instituto visa alcançar os administradores e sócios-gerentes, ou seja, quem tem poder de decisão na empresa e se utiliza e abusa do instituto da personalidade jurídica para viabilizar a prática de atos ilícitos.16. Cabe dizer que a desconsideração é medida excepcional e não pode ser utilizada como mero instrumento para aumentar a possibilidade de se recompor os cofres públicos, sob pena de se vulnerabilizar o próprio instituto da personalidade jurídica.17. Nesse sentido, inclusive, o Tribunal já se posicionou, v.g Acórdão 8.603/2016-Segunda Câmara, além de tal entendimento ter sido recentemente positivado no art. 14 da Lei 12.846/2013, conforme a seguir:Art. 14. A personalidade jurídica poderá ser desconsiderada sempre que utilizada com abuso do direito para facilitar, encobrir ou dissimular a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei ou para provocar confusão patrimonial, sendo estendidos todos os efeitos das sanções aplicadas à pessoa jurídica aos seus administradores e sócios com poderes de administração, observados o contraditório e a ampla defesa. (grifei) 18. Sendo assim, ante a ausência de elementos capazes de alterar o juízo anteriormente formulado, não é possível reformar o julgado em relação à empresa contratada e ao [sócio 1]. Entretanto, afasto a responsabilidade da [sócia minoritária] por se tratar de sócia minoritária sem poder de administração.19. Feitas essas considerações, em linha com os pareceres anteriores, entendo que o presente recurso deve ser conhecido e rejeitado em relação aos dois primeiros recorrentes e provido em relação à terceira recorrente, reformulando-se o Acórdão 429/2016-TCU-Plenário a fim de excluir o nome de [sócia minoritária] da relação processual. Ademais, necessário retificar de ofício a numeração dos itens do referido decisum, haja vista a existência do item 9.2 em duplicidade.Acórdão:9.1. com fundamento no arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer e negar provimento aos recursos interpostos pela [empresa contratada] e pelo [sócio 1];9.2. dar provimento ao recurso interposto por [sócia minoritária], para excluir o seu nome do rol de responsáveis, dando aos itens 9.2 e 9.3 do acórdão recorrido o seguinte teor: