Acórdão 2163/2019
Voto:Tratam os autos, originariamente, de auditoria realizada no Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo - Cremesp, na modalidade de fiscalização de orientação centralizada, com o objetivo de avaliar a regularidade das despesas e outros aspectos da gestão dos conselhos de fiscalização profissional.2.Como resultado dessa auditoria, foi apontada, dentre outros achados, a instituição pelo Cremesp, mediante norma infralegal (resolução interna), de cargo de natureza honorífica (delegado regional), com preenchimento sem prévia realização de concurso público, configurando ofensa aos princípios constitucionais aplicáveis aos conselhos de fiscalização profissional, em especial os da legalidade e da impessoalidade e o postulado do concurso público previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, além da Súmula 277 do TCU, in verbis:"Por força do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes".3.No caso, mediante a Resolução Cremesp 189/2018, o aludido conselho instituiu o cargo de delegado regional, de livre nomeação pelo seu presidente, mediante indicação de um conselheiro, com mandato por período de tempo predeterminado e percepção de diárias e auxílios de representação, de caráter indenizatório.[...]5.Segundo apurado na fiscalização, os ocupantes do cargo de delegado regional prestam serviços de forma pessoal e contínua, sob a subordinação hierárquica e técnica dos órgãos colegiados e da diretoria do Cremesp, exercendo atribuições estreitamente vinculadas às atividades-fim da entidade, razão pela qual o cargo por eles exercido deveria estar contemplado no plano de cargos e salários do conselho, com provimento mediante prévio concurso público.6.Em vista do apurado, este Tribunal decidiu, mediante o subitem 9.2. do Acórdão 1.282/2018-TCU-Plenário, determinar ao Cremesp que elaborasse plano de ação com o fim de promover a plena regularização do cargo de delegado regional, por meio de sua inclusão no seu plano de cargos e salários, de forma a cumprir o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, conforme preceituado na Súmula 277 desta Corte de Contas, encaminhando a este Tribunal, no prazo de 60 (sessenta) dias, cópia do referido plano de ação.7. Irresignado com a decisão supra, o Cremesp interpôs o pedido de reexame que ora se examina (peça 80), alegando, em sede preliminar, a ocorrência de cerceamento de defesa e causa de nulidade da deliberação recorrida em razão da ausência de oitiva do Conselho Federal de Medicina como terceiro interessado, na condição de regulamentador em âmbito nacional das questões examinadas nos autos.[...]13.De início, cabe ressaltar que, como constou no voto condutor do acórdão recorrido, os conselhos de fiscalização profissional são autarquias de direito público de características especiais, regidas pelas suas leis de criação, estatutos e regimentos internos e sujeitas às normas e aos princípios constitucionais aplicáveis à administração pública, submetendo-se, ainda, às regras do concurso público para a admissão de pessoal, ao regime licitatório estatuído na Lei 8.666/1993 e ao controle externo deste Tribunal.14.Outrossim, ante o entendimento pacificado deste Tribunal, os empregados dos conselhos de fiscalização profissional são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, não sendo necessária a existência de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo para a criação de cargos, funções ou empregos públicos nessas entidades, possuindo tais entidades legitimidade para tanto desde que observado, todavia, o regime próprio de seus empregados, isto é, o regime celetista.15.Cabe esclarecer, também, que, ao contrário do alegado pelo recorrente, este Tribunal não contestou a criação das delegacias regionais nem do cargo de delegado regional, não tendo havido determinação no sentido da extinção desse cargo. Outrossim, não delimitou a relação empregatícia entre os delegados regionais e o Cremesp, determinando o reconhecimento de vínculo empregatício entre a instituição e seus delegados, em substituição aos órgãos especializados na matéria, como o Ministério do Trabalho e Emprego e a Justiça do Trabalho, com invasão de competência exclusiva da seara trabalhista.16.O que se impugnou nos autos foi a instituição pelo Cremesp, por meio de resolução própria, de cargo de natureza honorífica (de livre nomeação), quando isso deveria ter sido feito mediante lei específica. Impugnou-se, também, a própria honorificência desse cargo, haja vista que, dado o exercício de atribuições estreitamente vinculadas à atividade fim da entidade, não se vislumbrou seu enquadramento na categoria de agente honorífico, mas sim de mero funcionário atuante em funções administrativas desconcentradas pela entidade, exercendo atividades inseridas no plexo das atribuições finalísticas do próprio Conselho.17.Como colocado pela Serur, não obstante os conselhos de fiscalização profissional possuírem legitimidade para a criação de cargos por normativo interno, o regime próprio de seus empregados, isto é, o regime celetista, deve ser respeitado, não se podendo burlá-lo, por meio da terceirização de atividades ou pela criação de cargos honoríficos, como no presente caso, em que o Cremesp instituiu o cargo de delegado regional com natureza honorífica, e não sob o regime da CLT.18.Assim, o entendimento que deu ensejo à determinação recorrida foi o de que cargo de delegado regional deveria estar abrangido no plano de cargos e salários da entidade e sendo preenchido por empregados contratados sob o regime celetista, após aprovação em concurso público.19.Outro entendimento que amparou a determinação do Tribunal foi o de que a definição da honorificência desse cargo mediante a mera edição da resolução, e não de lei específica, não teria o condão de afastar a incidência do disposto no art. 3º da CLT em caso de eventual questionamento judicial.20.Foi em virtude desse entendimento que se apontou no acórdão recorrido, também, a existência de risco de, inobstante a inexistência de possibilidade de reconhecimento de vínculo empregatício, impor-se ao Cremesp passivo trabalhista, consistente no dever de pagamento de horas trabalhadas e de depósito dos valores referentes ao FGTS, além de anotação da CTPS, dada a presença dos requisitos do aludido dispositivo legal no exercício desses cargos, quais sejam: a) subordinação hierárquica e técnica e relação de dependência com os órgãos superiores do Cremesp; b) prestação de serviços de forma pessoal e contínua; c) percepção de verbas indenizatórias/ressarcitórias no exercício de atividades internas e de forma permanente, com desvirtuamento da ocupação de cargo honorífico, a configurar remuneração indireta21.Destarte, por suas atribuições estreitamente vinculadas às atividades finalísticas do Cremesp, o cargo de delegado regional deve estar previsto no plano de cargos e salários da entidade, com provimento mediante concurso ou procedimento público, de forma a se cumprir o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, sendo irregular sua instituição como cargo honorífico por meio de resolução e com provimento sem prévio concurso ou procedimento público.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 48, caput e parágrafo único, da Lei 8.443/1992, conhecer do presente pedido de reexame e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se em seus exatos termos o acórdão recorrido;