Acórdão 1865/2016
Voto:2.O trabalho que trago à apreciação deste Colegiado expõe cenário de gravidade extrema no tocante à gestão dos recursos públicos federais aplicados no atual modelo de outorga de concessões aeroportuárias, marcado por um misto de ineficiência e negligência por parte dos atores estatais, fundamentalmente pela Infraero. Nesta oportunidade, foram colhidos indícios consistentes de prejuízos financeiros de elevada monta aos cofres da estatal.3.Refiro-me ao monitoramento do cumprimento dos subitens 9.4, 9.5 e 9.6 do Acórdão 548/2014-TCU-Plenário, que tratou de auditoria operacional na Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com o objetivo de verificar a atuação dessas entidades no acompanhamento dos contratos de concessões firmados para os aeroportos de Guarulhos, Viracopos e Brasília.[...]85.O presente monitoramento mostrou também faltar providências no tocante ao acompanhamento da execução dos contratos entre partes relacionadas, seja para se certificar da regularidade dos quantitativos ou da qualidade dos serviços, seja para identificar os responsáveis por eventuais descumprimentos de cláusulas contratuais. Neste último caso, a omissão da Infraero pode tê-la levado a assumir encargos financeiros indevidos na hipótese de ter havido aplicação de multas pelo poder concedente (Anac) às concessionárias, fundamentalmente quando o inadimplemento contratual tiver se originado de culpa exclusiva da contratada (parte relacionada ao acionista privado, por exemplo, a construtora) e esta não tiver sofrido, em contrapartida, a devida imposição de sanções por parte da contratante (concessionária).86.Nesse ponto, não é demais ressaltar que os itens 2.3 e 2.6 dos protocolos de governança estabelecem que a remuneração da parte relacionada deve estar baseada nos serviços efetivamente prestados e que os documentos decorrentes das obras e serviços, tais como medições, planilhas de cálculos e notas fiscais, devidamente atestados, devem ser disponibilizados na documentação hábil para verificação dos acionistas a qualquer tempo.87.Dessa forma, a Infraero tem a prerrogativa de acesso a todos os documentos dos contratos e da execução das obras. Consequentemente, a fim de zelar pela boa aplicação dos recursos públicos investidos na concessão, pela devida retirada de dividendos e pela correta responsabilização da parte relacionada por eventuais problemas que impactem a execução adequada do contato de concessão, tem a obrigação de acompanhar a formulação e a execução dos contratos com partes relacionadas. É inadmissível que participe das concessões, com aportes vultosos de recursos e, sob o pretexto de alegadas restrições orçamentárias ou de dificuldades em sua estruturação, não cumpra seu dever de zelar pelos recursos sob sua responsabilidade.88.No contexto deste quadro inquietante, observo que contratos entre partes relacionadas têm sido celebrados sob a forma de remuneração por taxa de administração, prática contrária à boa governança e advertida pela literatura especializada, segundo se verifica das orientações e recomendações transcritas anteriormente (item 52). A situação foi identificada no contrato principal referente ao aeroporto de Brasília, no valor aproximado de R$ 863 milhões. O ajuste foi celebrado com a parte relacionada para os serviços de reforma mediante pagamentos por taxa de administração (15%), incidentes sobre os valores das notas fiscais relativas às despesas apresentadas à concessionária.89.Essa percepção, assim como outras registradas pela equipe de fiscalização, tem passado ao largo daquela empresa pública, que insiste em defender comportamento omissivo perante mais esse risco de lesão ao patrimônio público. Trata-se de contratação - a propósito, abolida do ordenamento jurídico afeto ao direito administrativo por veto presidencial ao projeto da Lei de Licitações - interessante somente sob a ótica do contratado (parte relacionada), por introduzir incentivo ao reverso da eficiência, ou seja, induzindo o aumento de custos para induzir o aumento de sua remuneração.90.Questionada sobre a forma de fiscalização e acompanhamento desse tipo de contrato, a Infraero respondeu que não lhe era devida nenhuma providência no sentido de fiscalizar esse sistema de remuneração, que não tem acesso aos processos de pagamento e que a execução contratual é regida pelo princípio da boa-fé. É alarmante a ingenuidade encravada no entendimento da empresa pública sobre a matéria. Não se pode conceber o Estado Brasileiro como coadjuvante nas concessões aeroportuárias, na condição de refém da iniciativa privada em função da máxima liberalidade concedida aos acionistas privados (controladores das concessionárias) para contratações e alterações contratuais com suas partes relacionadas.91.O fato de os contratos da concessionária com terceiros regerem-se pelas normas de direito privado, conforme defende a Infraero, não lhe exime da necessidade de atuar de forma a resguardar e proteger o bom uso dos recursos públicos envolvidos. A Lei 8.987/1995 estabelece que a concessionária responde por todos os prejuízos causados ao concedente, usuários e terceiros. Nesse caso, a estatal, por ter capital aportado nas concessionárias, pode ter que arcar com tais prejuízos. Sendo assim, é primordial que acompanhe de forma adequada e consistente os contratos firmados pelas concessionárias, principalmente com partes relacionadas aos parceiros privados.92.Não justifica a sua maneira de agir o simples fato de dispor da via judicial, com amparo na legislação assecuratória dos direitos dos sócios minoritários, para buscar a recomposição do status quo no caso de o laudo técnico produzido pela empresa de consultoria ter-lhe acarretado danos patrimoniais ou extrapatrimoniais. A alternativa em questão carrega inúmeras incertezas neste caso, em grande parte em função da própria posição de inferioridade da Infraero em se tratando do controle das SPEs, além de todas as dificuldades na obtenção de provas em virtude da assimetria de informações em face dos acionistas privados.93.É certo que a Lei das S.A. (Lei 6.404/1976) atribui deveres rigorosos ao acionista controlador e uma gama de direitos ao acionista minoritário com vistas a protegê-lo de prejuízos causados por aquele. Todavia, como não poderia ser diferente, a previsão de direitos resguardados por lei não obsta a atuação proativa do acionista minoritário segundo as regras e os mecanismos societários de proteção corporativa que lhe são assegurados por estatuto ou outro documento referendado pelo conselho de administração.94.Assim, é imprópria e incompatível com a atuação tempestiva e eficiente esperada da administração pública a alegação da Infraero que se centra na possibilidade de demandar judicialmente as concessionárias acaso constate prejuízos advindos de contratações com partes relacionadas, como a justificar a sua omissão pela viabilidade legal de requerer a satisfação de sua pretensão em juízo.Acórdão:9.1. considerar não atendidas as medidas determinadas pelos subitens 9.5 e 9.6.1 do Acórdão 548/2014-TCU-Plenário;9.2. determinar à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:9.2.1. normatize e implemente, no prazo de 30 (trinta) dias, procedimentos a serem seguidos pelo seu corpo técnico para analisar conclusivamente a adequação e a consistência dos pareceres emitidos pelas empresas de consultoria, em atenção ao disposto nos Acordos de Acionistas e Protocolos de Governança, no que se refere a assegurar que as contratações entre partes relacionadas estejam compatíveis com os termos e as condições de mercado, considerando obrigatoriamente a inclusão da expertise da área de engenharia da empresa pública no processo decisório e o estabelecimento de quantidade de dias suficiente para viabilizar a referida análise;9.2.2. abstenha-se de autorizar contratações das concessionárias, de que a Infraero participa ou virá a participar, com partes relacionadas, até que demonstre a este Tribunal pleno atendimento ao comando descrito no subitem anterior, sendo essa, na prática, a condição de validade da obrigação de não fazer objeto da medida cautelar adotada pelo relator em 11/12/2015 (peça 159) - referendada pelo Plenário na sessão de 20/1/2016;[...]9.2.6. implemente, no prazo de 30 (trinta) dias, procedimentos para acompanhamento da execução dos contratos com partes relacionadas das concessionárias em que a Infraero tem participação, com vistas a assegurar o atendimento aos termos e às condições de mercado, devendo abranger a apuração de responsabilidades por eventuais falhas relativas à execução desses contratos, em especial com relação àquelas que porventura possam ser objeto de processos punitivos decorrentes de descumprimentos de disposições do contrato de concessão, a fim de evitar ou minimizar prejuízos da empresa pública por penalidades ocasionadas por eventos de responsabilidade exclusiva de terceiros;