Acórdão 6750/2018
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante] em face de supostas irregularidades ocorridas no pregão eletrônico 4/2018, promovido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), cujo objeto é o registro de preços para a aquisição de conjuntos de robótica educacional, em atendimento a entidades educacionais das redes públicas de ensino nos Estados, Distrito Federal e Municípios.Esse objeto foi dividido por itens (conjuntos de robótica) distintos para cada nível de ensino (educação infantil, ensino fundamental anos iniciais, ensino fundamental anos finais e ensino médio) e região geográfica do país, totalizando 20 itens (peça 2, p. 31-35).Cada um desses itens é formado pelos subitens: kits; material de apoio pedagógico para alunos; material de apoio pedagógico para educadores e formação à distância de educadores.O valor estimado do objeto é de R$ 1.363.111.175,84 e a licitação encontra-se em fase de análise de amostras dos produtos das licitantes vencedoras.Em apertada síntese, a representante alega que foi adotada metodologia de avaliação da qualificação técnica das licitantes não prevista no edital, contrariando o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (artigo 41, da Lei 8666/1993).O subitem 5.1.4.1, do edital, disciplinou os requisitos de qualificação técnica, nos seguintes termos (peça 2, p. 6-7):"5.1.4. À qualificação técnica;5.1.4.1. Atestado (s) /declaração (ões) de capacidade técnica dos licitantes, fornecido (s) por empresas distintas, públicas ou privadas, em papel timbrado da pessoa jurídica, em quantidade igual ou superior a 5% do quantitativo estabelecido;5.1.4.1.1. Para fins do disposto no caput, considera-se 'quantitativo estabelecido' o somatório dos itens/grupos em que o licitante venha a ser convocado e tenha a sua documentação analisada."  (original sem grifos).Ocorre que, no decorrer do certame, o pregoeiro adotou o subitem "kits" como critério de avaliação da qualificação técnica das licitantes, como se depreende das mensagens extraídas da sessão pública (peça 3, p. 10):"Pregoeiro fala: (14/03/2018 10:17:50):Verificamos que as empresas convocadas para este certame apresentaram diversos atestados de capacidade técnica com quantitativos, descrições, unidades de medida e objetos dos mais variados, exigindo-se da equipe de licitação uma maior atenção para se apurar corretamente o quantitativo comprovado para efeitos do percentual mínimo exigido em edital.[...]Pregoeiro fala (14/03/2018 10: 50:01):Para cada nível de ensino foi definido um quantitativo específico de kit de robótica (podendo incluir peças, motores e unidades controladoras a depender no nível de ensino).Pregoeiro fala (14/03/2018 10: 51:03):O kit do "ensino fundamental anos finais" é composto de 500 peças, 4 motores e 2 unidades controladoras;Pregoeiro fala (14/03/2018 10: 51:41):O kit do "ensino fundamental anos iniciais" é composto de 400 peças, 1 motor e 1 unidade controladora;Pregoeiro fala (14/03/2018 10: 52:16):O kit do "ensino médio" é composto de 1000 peças, 4 motores e 2 unidades controladoras.Pregoeiro fala (14/03/2018 10: 52:46):Por fim, o kit de "educação infantil" é composto de 100 peças.Pregoeiro fala (14/03/2018 10: 56:01):Assim, para se analisar "objetivamente" o percentual de 5% exigido em edital, foi necessário verificar em cada um dos atestados qual a quantidade de "peças", "motores" e "unidades controladoras" comprovadas, visto que estes atestados utilizam-se, por vezes, de unidades de medida que não são exatamente iguais às estabelecidas no edital.Pregoeiro fala: (14/03/2018 11:08:50):Para se comprovar os quantitativos de cada um dos atestados foram realizadas diligências junto às empresas convocadas, solicitando-se notas fiscais, manuais e, inclusive, visitas "in loco".  (original sem grifos) .Com a justificativa de que as unidades de medida contidas nos atestados não seriam iguais às estabelecidas no edital, direcionou a comprovação dos 5% ao quantitativo de peças, motores e unidades controladoras, em descompasso com a regra editalícia previamente divulgada.O FNDE informou que adotou o subitem "kits de peças" como parâmetro de avaliação por ser de maior relevância e valor significativo e em razão da natureza acessória dos demais subitens.A Lei 8.666/1993 permite que os requisitos de qualificação técnica se limitem às parcelas de maior relevância e valor significativo, mas estas devem ser definidas desde logo no edital, como previsto no artigo 30, §2º, da lei.A definição tardia, após a apresentação dos atestados, além de infringir o aludido dispositivo legal, é contrária aos princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade e vinculação ao instrumento convocatório.A unidade técnica, após discorrer que a licitação não é fim em si mesmo, mas procedimento cujo objetivo é a aquisição de bens que atendam às necessidades da Administração, tendo sido razoável o critério adotado pelo FNDE, propõe considerar parcialmente procedente a representação e apenas dar ciência ao FNDE de que o instrumento convocatório deve prever, de forma expressa e objetiva, quais serão as parcelas de maior relevância e de valor significativo do objeto a serem comprovadas para fins de qualificação-técnica.IIA questão apresenta, todavia, certas complexidades. De fato, houve, no correr do procedimento, a alteração, promovida pelo pregoeiro, nos requisitos da habilitação, após a entrega dos atestados, conquanto tenha ele adotado critérios aparentemente razoáveis. Tal fato, por certo, maculou a fase de habilitação do procedimento e todos os atos posteriores.A rigor, se os requisitos adotados pelo pregoeiro estivessem desde o início no instrumento convocatório, as empresas participantes poderiam ter apresentado outros atestados e empresas que não participaram poderiam ter entrado na disputa, alterando, decisivamente, o resultado da licitação.Tendo em vista a aparente inadequação dos requisitos de qualificação técnica previstos no edital, dado verificado pelo próprio FNDE, é importante registrar que sua correção deverá ser seguida de nova publicação do instrumento convocatório, obedecendo aos prazos e exigências legais (artigo 21, § 4º, da Lei 8.666/1993).Nesse contexto, de anulação da fase de habilitação e de provável alteração e republicação do edital, não é necessário adentrar no mérito da análise realizada quanto aos atestados apresentados pela representante, tampouco é possível determinar sua habilitação ou a manutenção de sua inabilitação, como defendem algumas licitantes ouvidas nestes autos.Considerando a materialidade do objeto licitado e com vistas a evitar restrição indevida no caráter competitivo do certame, é importante que, em eventual republicação do edital, este preveja que será admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de fornecimento de produtos similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, com base no artigo 30, § 3º, da Lei 8.666/1993. Essa similaridade é apreciada pelo pregoeiro, na análise dos autos.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. assinar prazo de 15 dias, com base no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, para que o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação anule a fase de habilitação do pregão eletrônico 4/2018 e todos os atos posteriores, em razão da redefinição dos requisitos de qualificação técnica (e definição das parcelas de maior relevância e de valor significativo do objeto) promovida pelo pregoeiro após a apresentação dos atestados pelas licitantes, em afronta ao artigo 30, §2º, da Lei 8.666/1993, e aos princípios da isonomia, impessoalidade, publicidade e vinculação ao instrumento convocatório, sem prejuízo da possibilidade de revogação dos atos praticados desde a publicação do edital, tendo em vista a aparente inadequação dos requisitos de qualificação técnica estabelecidos no instrumento convocatório;9.3. dar ciência ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação de que:9.3.1. deve ser admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de fornecimento de produtos similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, com base no artigo 30, §3º, da Lei 8.666/1993;9.3.2. a eventual alteração dos critérios para comprovação da qualificação técnica deverá ser seguida de nova publicação do instrumento convocatório, obedecendo aos prazos e exigências legais (artigo 21, § 4º, da Lei 8.666/1993);