Acórdão 2220/2013
Voto:9. A lei proíbe que duas empresas que possuam, pelo menos, um sócio em comum recebam o tratamento jurídico diferenciado nela previsto. Na situação em exame, conforme o Código Civil, art. 974, § 3º, inciso III, é o representante (no caso, o genitor) da sócia absolutamente incapaz que exerce todos os direitos e obrigações decorrentes da cota da sociedade. Dessa forma, na prática, ele exercita as prerrogativas de sócio das empresas [1] e [2]. [...]10. Fiz questão de mencionar no presente voto todos os fatos irregulares imputados à recorrente [empresa 2], desde a representação até a sua condenação por meio do Acórdão nº 3.465/2012-Plenário, que declarou a inidoneidade da referida empresa para participar, por um ano, de licitação na Administração Pública Federal, porque entendo que há um erro material na referida decisão, consistente na afirmação constante do voto condutor de que "a 3ª Secex entende que se configurou o impedimento da LC nº 123/2006, art. 3º, § 4º, inciso III."11. Com efeito, consoante se extrai da manifestação da unidade técnica acima transcrita, não se imputou à empresa recorrente a violação específica do inciso III do § 4º do art. 3º da LC nº 123/2006.12. Em verdade, afirmou a 3ª Secretaria de Controle Externo textualmente que a recorrente se valeu indevidamente do tratamento diferenciado previsto na Lei Complementar nº 123/2006, "embora se enquadrasse em pelo menos uma das situações previstas no § 4º do art. 3º". Isso porque, "contava em seu quadro societário com a menor impúbere, [menor], representada por seu pai, [omissis 1], sócio da empresa [empresa 1]".13. Da mesma forma, extrai-se do voto condutor que a penalidade imposta à recorrente diz respeito ao fato de ela ter como um de seus sócios a menor [...], menor impúbere representada por seu pai, [omissis 1], sócio da empresa [1], empresa esta que sabidamente não se enquadrava como microempresa-MP nem como empresa de pequeno porte-EPP.14. Ocorre que tal fato, a meu ver, diversamente do consignado no voto condutor do acórdão recorrido, atrairia a incidência do disposto no inciso IV do § 4º do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006, que estabelece o seguinte: "Art. 3º. Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:  (...)  § 4º. Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:  (...) IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;"15. Tem-se, assim, que a irregularidade imputada à recorrente, na realidade, se enquadraria no inciso IV do § 4º do artigo 3º da Lei Complementar nº 123/2006 e, não, no inciso III do mesmo dispositivo legal, sendo certo, de outro lado, que o referido erro quanto ao enquadramento legal da irregularidade não tem o condão de acarretar qualquer prejuízo à recorrente, haja vista a pacífica jurisprudência dos nossos tribunais no sentido de que o acusado deve se defender dos fatos que lhe são imputados e não do enquadramento legal que se atribua ao fato tido por irregular (cf. STF, HC 85.496/SC, Relator Ministro Ricardo Lewandowski, in DJ 8/9/2006).16. Deve, assim, ser afastada a tese deduzida no recurso quanto à não configuração da hipótese descrita no inciso III do § 4º do artigo 3º da LC nº 123/2006, porque, como se viu, a sua condenação, na verdade, se deu com base no inciso IV do referido dispositivo legal, falecendo-lhe, nesse particular, o necessário interesse recursal.[...]27. Ressalte-se, por fim, que, diante do efeito devolutivo inerente ao pedido de reexame de que cuida o art. 48 da Lei nº 8.443/1992, ao qual inegavelmente deve ser aplicado o princípio do tantum devolutum quanto appellatum, não há qualquer impedimento legal para que, em sede recursal, se mantenha a condenação com base em fato diverso do considerado pela decisão recorrida, mas em relação ao qual o acusado teve a oportunidade de se manifestar, conforme se extrai dos termos do ofício que promoveu a oitiva da recorrente (peça 13), in verbis: "Consoante Despacho exarado pelo Relator, Excelentíssimo Senhor Ministro Múcio Monteiro, de 7/3/2012, no processo de Representação formulada pela empresa [3] acerca de supostas irregularidades cometidas pelas empresas [1] e duas empresas por ela criadas, a saber: [4] e [2] no âmbito de diversas licitações conduzidas pela Administração Pública (TC 032.316/2011-9), comunico a Vossa Senhoria que, nos termos do art. 276, 2º, do Regimento Interno/TCU, foi determinada, com vistas a assegurar o contraditório e a ampla defesa, oitiva da referida empresa, na pessoa de seu representante legal, para, se assim o desejar, no prazo de 5 (cinco) dias úteis, a contar do recebimento da presente comunicação, manifeste-se a respeito de se declarar beneficiária do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar 123/2006 em licitações das quais participaram nos exercícios de 2010 e 2011, a exemplo dos Pregões 7/2011 - UG 110097; 11/2011 - UG 110102; 25/2011 - UG 120075; 27/2011 - UG 120085; 1/2011 - UG 200041; 75/2011 - UG 393028; e 99/2010 - UG 90027, vencidos pela empresa [2] e do Pregão 16/2010 - UG 120064, vencido pela empresa [4] tendo em vista o disposto no § 4º do art. 3º da LC 123/2006, ante a possibilidade de aplicação por este Tribunal da penalidade prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992."28. E a propósito da análise da extensão do efeito devolutivo dos recursos, vale anotar a lição de Barbosa Moreira, citado por Daniel Amorim Assumpção Neves: " (...) é correta a conclusão de que todo recurso gera efeito devolutivo, variando-se somente sua extensão e profundidade. A dimensão horizontal da devolução é entendida pela melhor doutrina como a extensão da devolução, estabelecida pela matéria em relação à qual uma nova decisão é pedida, ou seja, pela extensão o recorrente determina o que pretende devolver ao tribunal, com a fixação derivando da concreta impugnação à matéria que é devolvida. Na dimensão vertical, entendida como sendo a profundidade da devolução, estabelece-se a devolução automática ao tribunal, dentro dos limites fixados pela extensão, de todas as alegações, fundamentos e questões referentes à matéria devolvida. Trata-se do material com o qual o órgão competente para o julgamento do recurso ira trabalhar para decidi-lo. (...) Uma vez fixada a extensão do efeito devolutivo, a profundidade será uma consequência natural e inexorável de tal efeito, de forma que independe de qualquer manifestação nesse sentido pelo recorrente. A devolução de todas as questões e fundamentos que digam respeito ao capítulo da decisão devidamente impugnado e devolvido no plano horizontal é automática, decorrendo da própria lei e não da vontade das partes." (in Manual de Direito Processual Civil, 3ª ed., Editora Método, pp. 579-580 - nossos os grifos) 29. Outrossim, deve-se observar que da consideração em sede recursal de fatos não apreciados pela decisão recorrida não há sequer que se cogitar em suposta violação do princípio da non reformatio in pejus, haja vista que, mesmo nessas hipóteses, a situação do recorrente jamais poderá ser alterada para pior, no caso, a pena de inidoneidade que vier a ser imposta à recorrente jamais poderá ultrapassar o prazo de 1 ano de proibição para contratar com a Administração Pública Federal fixada no acórdão recorrido.30. De todo o exposto, verifica-se que restou comprovada nos presentes autos a violação do art. 3º, § 4º, inciso IV, da Lei Complementar nº 123/2006 por parte da empresa recorrente, mostrando-se legítima, deste modo, a pena de inidoneidade aplicada com fundamento no artigo 46 da Lei nº 8.443/1992.31. Por fim, considero adequado e proporcional o quantum da pena aplicada no acórdão recorrido, tendo em vista a reiteração da conduta da recorrente em participar de procedimentos licitatórios em situação de irregularidade, a despeito de ter sido cientificada de que não poderia ser beneficiada pelo tratamento diferenciado de que cuida a Lei Complementar nº 123/2006.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;