Acórdão 1237/2022
Relatório:Trata-se de pedidos de reexame interpostos pela União, representada pela sua Advocacia-Geral (AGU); pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia; pelos Conselhos Federais de Representantes Comerciais (CONFERE), de Corretores de Imóveis (COFECI), de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO), de Química (CFQ), de Enfermagem (COFEN), de Odontologia (CFO), de Fonoaudiologia (CFFa) e de Medicina Veterinária (CFMV); e pelo Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia (CONTER) em face do Acórdão 1925/2019-Plenário, que julgou o relatório consolidador da Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) acerca da gestão dos Conselhos de Fiscalização Profissional (CFP).Voto:Por meio do Acórdão 1925/2019-Plenário, foram firmados diversos entendimentos acerca de aspectos da gestão dos Conselhos de Fiscalização Profissional (CFP), que resultaram também, alguns deles, em determinações para que os devidos responsáveis ajustem os regulamentos existentes ao que restou decidido.2. No que interessa aos presentes pedidos de reexame, a referida deliberação foi contestada nos seguintes itens:a) determinação à Casa Civil da Presidência da República para que providencie a supervisão ministerial dos Conselhos Profissionais (item 9.2);[...]I - Supervisão Ministerial6. Nos termos do item 9.2 do Acórdão 1925/2019-Plenário, este Tribunal requereu da Casa Civil da Presidência da República informações sobre as providências "para que seja exercida a necessária supervisão ministerial dos Conselhos de Fiscalização Profissional, considerando a natureza autárquica dessas entidades, que realizam atividades típicas de Estado por delegação da União, e o disposto no art. 19 do Decreto-Lei 200/1967".7. Para tanto, conforme o voto que fundamentou a deliberação recorrida, partiu-se da convicção de que os Conselhos de Fiscalização Profissional consistem essencialmente em "autarquias", que assim "integram a administração pública e o Poder Executivo, a quem se vinculam e por quem devem ser supervisionados", com base no art. 19 do Decreto-lei 200/1967, onde se estatui que "todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente (...) ".8. Ainda de acordo com a fundamentação do decisum, a natureza autárquica dos Conselhos de Fiscalização Profissional, já explicitada na jurisprudência do TCU, advém da sua "capacidade tributária ativa, imunidade tributária e múnus público decorrente do exercício do poder de polícia delegado pelo Estado." Cita-se o Acórdão 192/2019-Plenário, que negou a pretensão da Controladoria-Geral da União (CGU) de ser dispensada da elaboração de relatório e certificado de auditoria nas prestações de contas dos Conselhos, rejeitando o argumento de que eles não pertenceriam à Administração Pública e, em consequência, não estariam jurisdicionados ao controle interno federal.9. Também são mencionadas decisões do Supremo Tribunal Federal (STF), como na ADI 1.717, julgada em 7/11/2002, que assentou o caráter público dos Conselhos Profissionais, haja vista a "indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas".10. Contra o item 9.2 do Acórdão 1925/2019-Plenário, apresentaram recursos a União, representada pela AGU, a Secretaria de Gestão do Ministério da Economia e alguns Conselhos Profissionais (CFF, CFO, CFQ, COFECI e COFEN). Assinalo que, diversamente do indicado pela Secretaria de Recursos, o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO) não recorreu acerca da supervisão ministerial (v. peça 429).[...]19. Na minha opinião, a determinação para que seja estabelecida a supervisão ministerial sobre os Conselhos Profissionais deve, sim, ser revista, mas não em toda a extensão pretendida pelos recorrentes e pela Serur.20. De fato, é preciso reconhecer que a tese que trata de irmanar os Conselhos Profissionais às autarquias típicas não tem mais o respaldo de diversos pronunciamentos dentro do Supremo Tribunal Federal, que culminaram no recente julgamento da ADC 36/DF, em 8/9/2020 (trânsito em julgado em 24/11/2020), no sentido da constitucionalidade da contratação de empregados, pelos Conselhos Profissionais, sob a legislação trabalhista, de conformidade com o § 3º do art. 58 da Lei 9.649/1998, e não com base no regime jurídico único dos servidores públicos, próprio das autarquias em geral.21. Consta da ementa da referida decisão que "os Conselhos Profissionais, enquanto autarquias corporativas criadas por lei com outorga para o exercício de atividade típica do Estado, têm maior grau de autonomia administrativa e financeira, constituindo espécie sui generis de pessoa jurídica de direito público não estatal", o "que justifica o afastamento de algumas das regras ordinárias impostas às pessoas jurídicas de direito público". (grifei) 22. Entre os fundamentos da posição vencedora, o Ministro Alexandre de Moraes anotou que os Conselhos Profissionais "não estão submetidos ao controle institucional, político, administrativo de um ministério ou da Presidência da República, ou seja, eles não estão na estrutura orgânica do Estado." Em suplemento, o Ministro Dias Tóffoli arrematou que os Conselhos Profissionais "são autarquias especiais ou sui generis, pois não integram a Administração Pública".23. Para mim, não há necessidade de que os Conselhos Profissionais componham a organização administrativa pública para que possam, ou melhor, devam ser supervisionados. É necessário, para tanto, apenas que prestem serviço público, ou atividade típica do Estado, como, incontestavelmente, eles prestam.24. Conforme realçado pelo Ministro-Substituto Weder de Oliveira, no voto que resultou no Acórdão 1925/2019-Plenário, ora recorrido, "não pode o governo federal abdicar (...) da apropriada supervisão da prestação de serviços públicos federais". Este é o ponto que não pode ser perdido.25. De acordo com o art. 175 da Constituição Federal, "incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos."26. Como se nota, o Poder Público é o único titular da prestação de serviços públicos, embora seja possível delegá-la, ou outorgá-la, a terceiros. Assim, quem quer que seja que preste serviço público age em nome do Poder Público, inclusive os Conselhos Profissionais, que recebem suas parcelas de autoridade mediante outorgas deferidas por leis específicas.27. Quando a Constituição alude à prestação de serviços públicos de forma indireta, resta claro que o Poder Público será apenas representado por outrem, e não substituído em definitivo.28. Portanto, ao Poder Público caberá sempre, como primeiro encarregado da prestação do serviço público, dar satisfações à sociedade a quem ele serve. Acima de uma opção, a obrigação do Poder Público de exercer orientação e vigilância sobre os Conselhos Profissionais nasce naturalmente no momento em que com estes é compartilhada a tarefa que àquele incumbe primariamente.29. Veja-se que não há, no ordenamento jurídico, caso de prestação de serviço público, mesmo indireta, que não seja acompanhada pelo seu titular. Não há razão para que os Conselhos Profissionais possam constituir uma exceção, até porque não faz bem ao regime republicano que tenhamos agentes do Estado imunes à supervisão imediata do Poder Público.30. Lá no art. 175 da Constituição Federal, foi aberta expressamente a possibilidade de que determinados serviços públicos sejam prestados por concessionárias ou permissionárias, que podem ser empresas públicas ou privadas. No entanto, o Poder Público mantém o controle sobre tais agentes, a teor do disposto no art. 3º da Lei 8.987/1995: "as concessões e permissões sujeitar-se-ão à fiscalização do poder concedente responsável pela delegação (...) ". (grifei) 31. É de se observar que concessionárias privadas obviamente não integram a Administração Pública, mas nem por isso ficam isentas de supervisão.32. Ocorre o mesmo com os serviços públicos notariais e de registro, que, consoante o art. 236 da Constituição, "são exercidos em caráter privado, por delegação do Poder Público." Ainda assim, a própria Constituição, no § 1º do referido artigo, prescreve que a "lei regulará as atividades, disciplinará a responsabilidade civil e criminal dos notários, dos oficiais de registro e de seus prepostos, e definirá a fiscalização de seus atos pelo Poder Judiciário." (grifei) 33. Tal como as concessionárias privadas, os cartórios, necessariamente também criados no regime de direito privado, não estão dentro da Administração Pública, circunstância que não impede sua fiscalização pelo Poder Público titular do serviço que desempenham, no caso, o Judiciário.34. Passemos ao Sistema "S", cujas entidades prestam serviços de interesse público, financiados por encargos compulsórios dos seus filiados, à semelhança dos Conselhos Profissionais. De acordo com o art. 183 do Decreto-lei 200/1967, "as entidades e organizações em geral, dotadas de personalidade jurídica de direito privado, que recebem contribuições parafiscais e prestam serviços de interesse público ou social, estão sujeitas à fiscalização do Estado nos termos e condições estabelecidas na legislação pertinente a cada uma." (grifei) 35. Por ilustração, para o Serviço Social do Cooperativismo (SESCOOP), o art. 11, inciso I, da Medida Provisória 2.168-40/2001 assentou que "o Poder Executivo (...) estabelecerá condições para (...) desenvolver sistemas de monitoramento, supervisão, auditoria e controle da aplicação de recursos públicos no sistema cooperativo".36. Mais uma vez, apesar da sua natureza privada e de não comporem a Administração Pública, as entidades do Sistema "S" estão igualmente submetidas à superintendência estatal.37. Todas as situações apresentadas evidenciam que a supervisão do Poder Público independe de estar o prestador do serviço público inserido ou não na estrutura orgânica do Estado. Mostram também que a supervisão se concentra na prestação do serviço, sem implicar intromissão na gerência interna das entidades, muitas delas até privadas.38. Em consequência, vão por terra os principais argumentos dos recorrentes deduzidos com a finalidade de tentar derrubar a possibilidade de supervisão sobre os Conselhos Profissionais.39. Talvez ficasse a dúvida a respeito de qual lei torna os Conselhos Profissionais obrigados à supervisão pelo Poder Público, uma vez que, em todos os exemplos supracitados, existe uma específica determinação legal. Mas assim não me parece.40. Consoante o Acórdão 1925/2019-Plenário, a supervisão sobre os Conselhos Profissionais, de nível ministerial, foi fundamentada no art. 19 do Decreto-lei 200/1967, que tem a seguinte redação: "todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República."41. Ao longo do presente processo, é largamente debatido se permanece a vigência do mencionado dispositivo legal, de alcance geral, em relação aos Conselhos Profissionais, que foram objeto, com o passar do tempo, de transformações na sua compreensão ontológica, repercutidas em leis especiais.42. Originalmente tratados como autarquias comuns, sem dúvida os Conselhos Profissionais estavam abrangidos pelo art. 19 do Decreto-lei 200/1967. Veio então o Decreto-lei 968/1969, que, atento às peculiaridades dos Conselhos Profissionais, sobretudo seu maior grau de autonomia, reduziu a supervisão a uma ordem finalística, nos termos do parágrafo único do art. 1º, estatuindo que tais entidades "estão sujeitas à supervisão ministerial (...) restrita à verificação da efetiva realização dos correspondentes objetivos legais de interesse público." Mas os Conselhos Profissionais ainda eram entendidos como autarquias integrantes da Administração Pública e vinculadas a ministérios.43. Enfim, surgiu o Decreto-lei 2.299/1986, que revogou o parágrafo único do art. 1º do Decreto-lei 968/1969, acima transcrito em parte. A exposição de motivos do decreto-lei editado por último não esclarece o porquê da revogação que fez.44. Quem advoga que, a partir desse momento, os Conselhos Profissionais ficaram livres de supervisão ministerial e reconhecidos como entidades independentes da Administração tem em seu apoio a edição, no mesmo dia, do Decreto 93.617/1986 (sem força de lei), cujo art. 1º projetou que "não será exercida supervisão ministerial sobre as entidades incumbidas da fiscalização do exercício de profissões liberais (...) ". Não obstante, a norma acabou revogada pelo Decreto s/nº de 10/5/1991.45. À margem das intenções regulatórias, não sobrou dispositivo legal que seja taxativo sobre haver ou não supervisão ministerial sobre os Conselhos Profissionais, a não ser que restaurada para eles a aplicação do art. 19 do Decreto-lei 200/1967, como procedido pelo Acórdão 1925/2019-Plenário.46. Com a licença das posições divergentes, não considero que seja hipótese de defesa da repristinação do aludido dispositivo, que nunca foi formalmente revogado, mas sim afastado relativamente aos Conselhos Profissionais por lei especial, qual seja, o Decreto-lei 968/1969.47. Efetivamente, o Decreto-lei 968/1969 manteve expressamente a supervisão ministerial sobre os Conselhos Profissionais, embora tenha diminuído os seus contornos em comparação com o previsto no Decreto-lei 200/1967. Nesse cenário, creio que o caso é regulado pelo § 2º do art. 2º do Decreto-lei 4.657/1942 (hoje denominada Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro): "a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior."48. Em situação similar, o Superior Tribunal de Justiça avaliou o resultado jurídico da revogação de uma lei especial (Lei 6.825/1980) que, durante a sua vigência, sobrepunha-se a uma lei geral anterior (Decreto-lei 3.365/1941). Assim ficou solucionado (REsp 1308340/MG, de 3/5/2018): "ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. DESAPROPRIAÇÃO, REEXAME NECESSÁRIO. CONFLITO DE LEIS. CRITÉRIO DA ESPECIALIDADE. LEI ESPECIAL. REVOGAÇÃO EXPRESSA. NORMA GERAL. REPRISTINAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. LEI ESPECIAL NÃO REVOGA LEI GERAL. (...)  (...) 2. Enquanto vigente, a Lei 6.825/1980 tinha prevalência sobre o Decreto-lei 3.365/1941 (...). O conflito de normas se resolvia pelo critério da especialidade. Revogada expressamente referida lei ordinária, a lei geral anterior (decreto-lei) volta a ser integralmente aplicável aos casos que rege de forma genérica (...). Isso porque a edição de lei especial não revoga a lei geral, não havendo que se falar em vedada repristinação na hipótese. (...) " (grifei) 49. Desse modo, teoricamente, não seria um absurdo jurídico que os Conselhos Profissionais viessem novamente a ser enquadrados no art. 19 do Decreto-lei 200/1967, a partir da revogação do Decreto-lei 968/1969 pelo Decreto-lei 2.299/1986.50. Todavia, é forçoso admitir que a evolução normativa marchou sempre na direção de eximir os Conselhos Profissionais do conjunto de medidas, listadas no parágrafo único do art. 26 do Decreto-lei 200/1967, às quais estão normalmente sujeitas as entidades supervisionadas pelas pastas ministeriais, reservando para as autarquias corporativas não mais do que o controle do cumprimento das suas finalidades institucionais.51. Convém observar que a supervisão dos Conselhos Profissionais foi atenuada ainda em 1969, apenas dois anos depois do Decreto-lei 200/1967, e assim perdurou por 17 anos, quando, em 1986, ficou na prática dispensada, até os dias atuais. Já se vão mais de 50 anos, portanto, que o Decreto-lei 200/1967 não rege a supervisão dos Conselhos Profissionais. Retomá-lo a esta altura representaria um retrocesso que não se justifica.52. Além do mais, a inserção dos Conselhos Profissionais no tipo de supervisão ministerial minudenciada no Decreto-lei 200/1967 significaria, conforme explicitamente declarado no voto que fundamenta o Acórdão 1925/2019-Plenário, considerá-los autarquias típicas, componentes da Administração Pública, entendimento que, como já visto, não se harmoniza com a compleição que o Supremo Tribunal Federal a eles tem distinguido.53. Há de se destacar que este próprio Tribunal já descartou a aplicabilidade da supervisão ministerial prevista no Decreto-lei 200/1967 aos Conselhos Profissionais, no contexto das suas prestações de contas ordinárias.54. Depois que o TCU passou a exigir novamente a apresentação de contas pelos Conselhos Profissionais, conforme o Acórdão 2666/2012-Plenário, surgiu a dúvida sobre a quem caberia o "pronunciamento do Ministro de Estado supervisor da área ou da autoridade de nível hierárquico equivalente", elemento obrigatório do respectivo processo, segundo os arts. 9º, inciso IV, e 52 da Lei 8.443/1992.55. Foram feitos estudos específicos pela Segecex, no âmbito do TC 010.943/2014-5, que, diante do reconhecimento de que não mais haveria supervisão ministerial sobre os Conselhos Profissionais, pelo menos na forma do Decreto-lei 200/1967, concluíram que o referido pronunciamento competiria ao colegiado federal do correspondente sistema.56. Tendo sido a matéria remetida ao TC 015.494/2014-4, foi proferido o Acórdão 161/2015-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler), que, acolhendo as propostas das instâncias técnicas, decidiu, nos termos do item 9.1.2, "firmar entendimento no sentido de que, no caso dos conselhos de fiscalização profissional, (...) compete ao colegiado de cada conselho federal de fiscalização profissional elaborar o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da Lei nº 8.443/1992".57. Atualmente, a sistemática se conserva, como pode ser verificado na Instrução Normativa TCU 84/2020, que "estabelece normas para a tomada e prestação de contas dos administradores e responsáveis da administração pública federal, para fins de julgamento pelo Tribunal de Contas da União". Seu Anexo I define que a "autoridade supervisora (...) que tenha a responsabilidade de supervisionar, orientar, coordenar e controlar sua atuação [da unidade prestadora e emitir o pronunciamento estabelecido no art. 52 da Lei 8.443, de 1992" será "representada (...) pelos colegiados federais de cada sistema de fiscalização do exercício profissional, conforme definido no item 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário".58. Aliás, embora o Acórdão 1925/2019-Plenário, ora recorrido, tenha também se amparado no voto que fundamenta o Acórdão 192/2019-Plenário (Relator Ministro Raimundo Carreiro), na menção de que "a legislação e a jurisprudência do STF são uníssonas quanto à natureza jurídica autárquica dos Conselhos assim como quanto à sua integração à Administração Pública e ao Poder Executivo, a quem se vinculam e de quem devem receber supervisão ministerial", esta não é a realidade que se observa sobretudo a partir dos julgamentos mais recentes, pela Suprema Corte, do RE 938.837/SP e da ADC 36/DF, anteriormente tratados.59. Concluo que aos Conselhos Profissionais não se aplica a supervisão ministerial nos moldes do Decreto-lei 200/1967, aspecto que não retira a obrigatoriedade de que sejam eles supervisionados de alguma outra forma, pelo simples fato de prestarem serviços públicos outorgados pelo Poder Público. Nesse caso, a necessidade de supervisão independe de norma expressa, pois é intuitiva, própria de quem tem responsabilidade pela prática de atos que confia a outrem, ainda mais quando envolvem a gestão de haveres públicos e atividades inerentes ao papel do Estado.60. Vale registrar que a referida solução já era acenada pelo Ministro-Substituto André Luís de Carvalho na declaração de voto que apresentou por ocasião do julgamento da deliberação aqui em reexame, nos seguintes termos: "os CFP devem mesmo estar submetidos à geral supervisão pelo Poder Executivo, mas não necessariamente à específica supervisão exercida pelo respectivo ministério, pois não deveriam ser enquadrados pelo art. 19 do Decreto-Lei nº 200, de 1967."61. Inclusive, no voto que precede o Acórdão 2653/2019-Plenário, prolatado em sede de embargos de declaração opostos ao Acórdão 1925/2019-Plenário, o Ministro-Substituto Weder de Oliveira indica que a supervisão a ser feita nos Conselhos Profissionais não é necessariamente aquela que abrange todas as medidas detalhadas no art. 26 do Decreto-lei 200/1967, como se pode perceber do trecho que de lá extraio: "não cabe a esta Corte definir a extensão e o formato da supervisão ministerial. Trata-se de inequívoca competência do Poder Executivo."62. Evidentemente, a supervisão cabe ao Poder Executivo, ao qual compete fundamentalmente a função administrativa da União e que seria assim o encarregado direto da fiscalização do exercício das profissões, se não fossem elas delegadas aos conselhos profissionais.63. É notório que "o Poder Executivo é exercido pelo Presidente da República, auxiliado pelos Ministros de Estado", nos termos do art. 76 da Constituição Federal. Por sua vez, o art. 3º, inciso I, da Lei 13.844/2019 impôs à Casa Civil o dever de "assistir diretamente o Presidente da República no desempenho de suas atribuições".64. Pela redação do item 9.2 do Acórdão 1925/2019-Plenário, a Casa Civil, na posição de assistente imediata do Presidente da República, foi demandada a tomar e informar providências para que os Conselhos Profissionais sejam supervisionados, e não propriamente para que ela assumisse a supervisão. Desse modo, não procede a sua irresignação por ter sido a ela dirigido o comando.65. Enfim, creio que, dando provimento parcial aos recursos, o texto do dispositivo possa ser alterado, para excluir a referência ao art. 19 do Decreto-lei 200/1967, não aplicável aos Conselhos Profissionais, e o vocábulo "ministerial", a fim de deixar a critério do Poder Executivo eleger o órgão que executará a supervisão, incluindo a possibilidade de definição da "sua forma e conteúdo", conforme adiante:"9.2. determinar à Casa Civil que informe a esta Corte, no prazo de 60 (sessenta) dias, as providências que adotará para que seja exercida a necessária supervisão dos conselhos de fiscalização profissional, com indicação da sua forma e conteúdo, considerando a natureza autárquica dessas entidades, que realizam atividades típicas de Estado por delegação da União".Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, a fim de tornar insubsistente o item 9.7.3 e conferir nova redação aos itens 9.1.2.4, 9.1.3.1, 9.1.3.3, 9.1.4.1, 9.1.5, 9.2, 9.3, 9.4.5.1 [9.4.1.5] e 9.8.3 do Acórdão 1925/2019-Plenário, nos seguintes termos:"9.2. determinar à Casa Civil que informe a esta Corte, no prazo de 60 (sessenta) dias, as providências que adotará para que seja exercida a necessária supervisão dos conselhos de fiscalização profissional, com indicação da sua forma e conteúdo, considerando a natureza autárquica dessas entidades, que realizam atividades típicas de Estado por delegação da União;"