Acórdão 950/2010
Relatório:8.1.2.3 Argumento: O contrato firmado entre o Governo do Estado e a FCAA tinha por base todo o histórico de relação já mantida entre os entes aliada à experiência profissional da Fundação no estudo do assunto "segurança pública", bem como sua notoriedade no tema. O contrato objetivou a "[...] execução do Projeto de Ações Proativas para Prevenção à Criminalidade do PRO-PAS/SESP, através do Treinamento de Instrutores Policiais."8.1.2.4 Análise: O argumento de manter relação histórica com a Fundação depõe, na verdade, contra o defendente. Presume-se privilégio, uma relação estreita da entidade com a administração pública estadual, em total afronta ao princípio da isonomia, assim como certo protecionismo por parte da administração para com a entidade, o que também fere o princípio da impessoalidade. Essa proximidade entre os entes, sem dúvida, ficou evidenciada por ocasião da mensagem encaminhada pelo então Secretário de Segurança Pública Mário Rodrigues Lopes à Comissão Especial de Licitação para análise da entidade que seria responsável pela capacitação dos policiais, cujos termos se seguem: "por se tratar de contratação de serviços de ensino, solicitamos avaliar a possibilidade de efetivar a contratação através da FCCA, Fundação conceituada e criada com o fim compatível com este objeto".Voto:13. A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que a contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado (Súmula nº 250). É pacífico também o entendimento de que, quando da contratação direta prevista no referido dispositivo, deve restar comprovada a capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com as competências da contratada, sendo inadmissível, nesses casos, a subcontratação, ainda que parcial, dos serviços contratados (Decisões nos 881/1997, 138/1998, 516/2000, 540/2000 e Acórdãos nos 19/2002 e 994/2006, todos do Plenário).14. No caso em exame, contrariando um dos pressupostos da contratação direta prevista no art. 24, inciso XIII, da Lei n° 8.666/93 - a execução pelo próprio contratado em razão de sua estrutura e qualificação satisfatórias para a prestação adequada do serviço - o próprio contrato admitia a possibilidade de subcontratação parcial, vedando apenas a subcontratação total dos serviços ajustados, nos termos das cláusulas décima, inciso I, alínea "j", e décima segunda, subitem 12.1, alínea "e" (fls. 750 e 752, vol. 3, anexo 1 do TC-003.695/2005-1).15. A partir dos elementos contidos nos autos, ficou confirmada a ocorrência de subcontratação de mão-de-obra para a execução de parte dos serviços. [...][...]18. Verifico, portanto, que a [Fundação] [instituição contratada com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93], ainda que em parte, atuou como intermediária na prestação dos serviços contratados, captando fora do seu quadro funcional os profissionais necessários à execução do contrato, o que inviabiliza a adoção do permissivo dispensatário legal (art. 24, XIII, da Lei n.º 8.666/1993), conforme a jurisprudência pacífica deste Tribunal, resumida no voto que o Exmo Sr. Ministro Walton Alencar Rodrigues proferiu no Acórdão nº 14/2002 - Plenário, verbis: "Além disso, cabe considerar que o fundamento para a contratação direta da [Fundação] foi o art. 24, inciso XIII, da citada lei, que se refere a instituição brasileira incumbida de pesquisa, ensino ou desenvolvimento institucional, dotada de inquestionável reputação ético-profissional. Assim sendo, é lícito concluir que, em tais casos, são razões relacionadas às características próprias da pessoa do contratado que fundamentam a escolha da Administração. Em tais hipóteses, portanto, não pode ser admitida a subcontratação, posto que ela nega o pressuposto básico da contratação direta, que é a característica do contratado, de atender diretamente, ele próprio, aos requisitos fixados na lei. A subcontratação, em caso de contratação direta, configura burla ao dever de licitar. Para dispensar a licitação, em hipótese como a dos autos, exige-se que a instituição contratada atue efetivamente como prestadora direta dos serviços, e não como mera agenciadora, como ocorreu no caso em análise. São pertinentes, para ilustrar o tema, as considerações traçadas a esse respeito por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao comentar a hipótese prevista no art. 24, XIII, da Lei 8.666/93: 'Importa salientar que tais requisitos são verdadeiramente intuitu personae, obrigando o contratado à execução direta dos serviços, posto que está subjacente um objetivo maior que é prestigiar a finalidade da instituição por meio do trabalho dessa. Se a subcontratação é, em regra vedada, nesse caso com muito mais razão há de sê-lo'. (Fernandes, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação. Brasília: Brasília Jurídica, 1995, p. 223)."Acórdão:9.7. determinar ao Governo do Estado do Espírito Santo que por ocasião da realização de contratações, custeadas, ainda que parcialmente, com recursos federais, de instituições sem fins lucrativos, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93, observe a existência de nexo efetivo entre o dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, demonstre a compatibilidade dos preços oferecidos com aqueles praticados no mercado e exija comprovação por parte da instituição da capacidade de execução do objeto contratual com estrutura própria e de acordo com suas competências, em consonância com o disposto na Súmula nº 250 e com farta jurisprudência deste Tribunal;