Acórdão 2024/2025
VotoAprecio consulta formulada pelo ministro de Estado da Fazenda, motivada por dúvida apresentada pelo Banco do Nordeste do Brasil S.A. (BNB), sociedade de economia mista vinculada àquela pasta, mediante a qual se questiona se Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) podem participar de licitações regidas pela Lei 13.303/2016 destinadas à operacionalização do Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO), instituído pela Lei 13.636/2018.2. Em síntese, o consulente apresentou os seguintes questionamentos:2.1. É juridicamente admissível a participação de OSCIP em licitação promovida por sociedade de economia mista federal, regida pela Lei 13.303/2016, para contratar entidade responsável pela operacionalização do PNMPO?2.2. Sendo afirmativa a resposta, quais condições ou salvaguardas devem constar no instrumento convocatório para assegurar isonomia, competitividade e segurança jurídica e prevenir riscos de ilegalidade na condução do certame?2.3. Caso prevaleça a vedação, quais cautelas devem ser observadas pela estatal para que a adoção de um ou outro procedimento não implique restrição indevida da competição?3. A Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) propõe conhecer da consulta e responder ao consulente que:3.1. a vedação à participação de OSCIP em licitações, estabelecida no Acórdão 746/2014-TCU-Plenário, deve ser entendida como regra geral e aplica-se à administração direta, autárquica, fundacional, regidas pela Lei 14.133/2021, bem como às empresas estatais, regidas pela Lei 13.303/2016;3.2. excepcionalmente e exclusivamente no caso dos serviços definidos no art. 3º, §§ 5º e 6º, da Lei 13.636/2018, considera-se admissível a participação de OSCIP em processos licitatórios para a contratação de entidade para a operacionalização do PNMPO, devido à autorização expressa contida no art. 3º, inciso X, da mencionada norma;3.3. Considera-se necessária, no contexto do PNMPO, a avaliação da viabilidade de adoção do credenciamento no estudo técnico preliminar, de modo a permitir a seleção de todas as entidades autorizadas pelo art. 3º da Lei 13.636/2018 que preencham os requisitos estabelecidos no edital; dessa forma, poder-se-á ampliar o alcance do programa, fortalecer a isonomia entre os concorrentes e contribuir para a capilaridade da política pública;3.4. Recomenda-se, ainda, com o intuito de assegurar a regularidade da contratação e mitigar riscos de ilegalidade, a adoção de salvaguardas mínimas no instrumento convocatório, relacionadas a habilitação, controle institucional, garantias e penalidades aplicáveis às OSCIPs.4. Feito o resumo dos fatos, passo a examinar a matéria.II5. De início, conheço parcialmente da consulta, isto é, apenas quanto ao primeiro questionamento, que trata da possibilidade de participação de OSCIPs em licitações no âmbito do PNMPO, por se tratar de dúvida sobre a aplicação de norma em tese, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 264 do Regimento Interno do TCU.6. Deixo de conhecer da segunda indagação por entender que ultrapassa os limites da função consultiva desta Corte, conforme detalharei em tópico próprio.7. Quanto ao mérito, acolho, em essência, a análise realizada pela unidade técnica sobre a admissibilidade da participação das OSCIPs no certame, incorporando seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo dos argumentos que passo a expor.[...]18. Portanto, em resposta à primeira pergunta do consulente, é juridicamente admissível a participação de OSCIPs em licitações promovidas por sociedade de economia mista federal, regida pela Lei 13.303/2016, para contratar os serviços de operacionalização do PNMPO previstos nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei 13.636/2018.III19. O consulente, em pedido sucessivo, requereu que, caso se admitisse a participação das OSCIPs em licitação, o Tribunal indicasse as condições ou salvaguardas a serem observadas na elaboração do instrumento convocatório. A unidade técnica, ao analisar o ponto, recomendou que a estatal avaliasse a adoção do credenciamento e incluísse salvaguardas específicas no edital.20. Embora reconheça a qualidade da análise realizada pela AudContratações, divirjo quanto ao encaminhamento desse ponto específico e proponho o não conhecimento deste quesito da consulta pelas razões que passo a expor.21. O art. 264 do Regimento Interno do TCU delimita o escopo das consultas à "dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares". O § 3º do mesmo artigo estabelece que a resposta "tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto". Esse entendimento normativo vem sendo reiterado pela jurisprudência desta Corte, que pacificou a orientação de que, embora a consulta possa ser motivada por situação fática, o objeto deve se ater a questão de direito formulada em tese (Acórdãos 1.258/2007, 1.716/2016 e 1.184/2020, todos do Plenário).22. O pedido para que o Tribunal indique condições ou salvaguardas para elaboração de edital extrapola a interpretação de norma em tese e adentra o campo da orientação para formulação de ato administrativo concreto. A questão deixa de tratar da licitude da participação das OSCIPs em licitações - ponto principal da consulta - e passa a discutir como estruturar um edital que viabilize essa participação. Essa transposição do objeto, da tese para o caso concreto, ultrapassa os limites da função consultiva, pois não envolve dúvida abstrata de direito, mas sim solicitação de auxílio direto na formulação de ato administrativo.23. Admitir tal questionamento significaria transformar esta Corte em órgão de assessoria jurídica, função alheia à sua competência e cabível apenas às instâncias de consultoria da própria Administração. Mais grave ainda: criaria conflito de interesses, porquanto o TCU poderia ser chamado a fiscalizar a legalidade de edital para cuja elaboração ele próprio contribuíra.24. Dessa forma, em respeito aos estritos limites da função consultiva desta Corte e para preservar a isenção de sua missão fiscalizatória, deixo de conhecer do segundo questionamento formulado pelo consulente.Acórdão:9.1. conhecer parcialmente da consulta;9.2. responder à autoridade consulente que é juridicamente admissível a participação de OSCIPs em licitações promovidas por sociedade de economia mista federal, regidas pela Lei 13.303/2016, para contratação dos serviços de operacionalização do PNMPO previstos nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei 13.636/2018;