Acórdão 2569/2018
Voto:Conforme Relatório precedente, cuidam os autos de Auditoria Operacional com objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de Tecnologia da Informação (TI) na relação com a Administração Pública, por ocasião da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados.[...]3.No presente trabalho, foram avaliados, ainda, os riscos de os processos empregados para a realização dessas aquisições imporem condições desfavoráveis às organizações públicas, tais como falta de competitividade nas licitações, dificuldades de negociação e imposição de cláusulas abusivas em contratos, bem como iniciativas existentes para que as contratações sejam realizadas de forma mais econômica e eficiente e o impacto que tecnologias emergentes e novos modelos de comercialização de software.[...]I - Da utilização subsidiária do Código de Defesa do Consumidor10.Inicialmente, surge a necessidade de revisitar o Código de Defesa do Consumidor que em seu art. 2º apresenta a seguinte definição:"Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final."11.Da definição acima, tem-se, primeiramente, que na esfera subjetiva não há distinção entre a natureza jurídica da pessoa jurídica, se direito público ou privado, para que seja apta a utilizar das disposições da legislação consumerista. Basta que a aquisição ou o serviço seja contratado para a sua utilização, ou seja, não haja a revenda ou entrega desse produto/serviço a terceiros mediante contraprestação.12.Outro requisito essencial é a vulnerabilidade, uma vez que, por não ter o controle da produção dos bens e serviços contratados, o contratante fica à mercê do poder econômico dos fornecedores.13.Não é por outra razão que a jurisprudência desta Corte tem reconhecido a aplicação das normas do CDC à Administração Pública enquanto consumidora de bens e serviços (e.g Acórdão 5736/2011-Primeira Câmara, Acórdão 1729/2008-Plenário). Nesse sentido, reproduzo abaixo trecho do Relatório do então Ministro Adylson Motta que fundamentou a Decisão 1.045/2000 - Plenário e consolidou parte da doutrina mais relevante sobre a matéria:Leon Fredja assim sintetiza a matéria do CDC: 'Para o Código de Proteção e Defesa do Consumidor - Lei 8078, de 11 de setembro de 1990 - consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Destacam-se, entre os direitos básicos do consumidor, a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas, a facilitação da defesa de seus direitos, com a inversão do ônus da prova a seu favor, a efetiva prevenção e reparação dos danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos.' (FREDJA, artigo apresentado no I Seminário Ibero-Americano de Direito dos Consumidores) E prossegue ensinando: 'sem dúvida, aplica-se o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, ainda que se trate de contrato administrativo, quando a contratante é a Administração, no sentido que lhe dá a Lei 8666/93, sendo ela consumidora ou usuária, porque adquire ou utiliza produto ou serviço, como destinatária final. A lei não faz distinção entre as pessoas jurídicas que adquirem bens ou usufruem serviços. Não há por que se lhe negar a proteção do CPDC, já que o Estado consumidor ou usuário é a própria sociedade representada ou organizada.'Este também é o pensamento de Celso Bastos, que não exclui o Estado quando adquire produtos ou é usuário (in Comentários à Constituição do Brasil, Saraiva, 2º volume, 1989).Toshio Mukai adverte, com muita propriedade, que o Código pode e deve ser invocado pela contratante, já que, ao contratar o fornecimento de bens ou serviços, coloca-se na condição de destinatária final e, portanto, o manto protetor dessa lei não pode ser ignorado.O TCU vem reconhecendo a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para a Administração Pública, no pólo passivo da relação de consumo. A exemplo, a Decisão 634/96 - Plenário, traz a seguinte passagem extraída do Voto do Exmo. Sr. Ministro Homero Santos:'A Carta Magna, entre os princípios que estabelece para a atividade econômica (art. 170), consagra o da livre concorrência (inciso IV) e o da defesa do consumidor (inciso V). A Administração Pública enquadra-se perfeitamente como consumidora nesse contexto -- sendo em muitos casos, inclusive, consumidora majoritária de determinados bens ou serviços ofertados pela iniciativa privada -- para efeito da proteção conferida pela Constituição Federal e pela legislação ordinária aos consumidores em geral, como o Código de Defesa do Consumidor, por exemplo.'14.Corrobora esse raciocínio o fato de que a legislação consumerista também seria aplicável aos contratos administrativos, eminentemente públicos, só que de forma supletiva, nos termos do art. 54 da Lei 8.666/1993 que estabelece o seguinte:"art. 54. Os contratos administrativos de que trata esta Lei regulam-se pelas cláusulas e pelos preceitos de direito público, aplicando-se-lhes, supletivamente, os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado."15.Julgo, então, que a principal conclusão a que chegou este trabalho é que existe uma situação de hipossuficiência da APF em relação aos grandes fabricantes de software.16.Nessa seara, em diversos pontos do Relatório, a unidade técnica evidenciou que há pouca ou nenhuma margem de negociação da APF ante a esses fornecedores, o que impõe a adaptação da contratação pública aos modelos de negócio privados, que são díspares entre as soluções similares, bem como modificam-se em ritmo acelerado.17.Joga a favor desses fornecedores o fato de que, em muitas ocasiões, os produtos oferecidos suportam serviços públicos críticos e, por essa razão, os órgãos investem elevada parte de seus recursos técnicos e administrativos na adaptação das soluções, bem como na capacitação do quadro de pessoal para o uso da solução contratada.18.Assim, em grande medida, a estratégia de tecnologia e de negócios das entidades da administração pública é suportada por produtos desses fabricantes, razão pela qual substituições desses softwares, quando possíveis, têm custos elevados.19.É importante destacar que, nesses casos, o fornecimento de serviços por grandes fabricantes de tecnologia mitiga quase que integralmente a lógica comum das prerrogativas administrativas em nome do serviço público, uma vez que impõe à Administração Pública a assinatura de contratos de adesão, padronizados em todo o mundo, não sendo, portanto, passíveis de adequação às suas necessidades.20.Assim, quando as prerrogativas da Administração Pública, estabelecidas na legislação de licitações e contratos, são insuficientes para garantir a proteção mínima dos interesses da sociedade, é no Código de Defesa do Consumidor que ela deve buscar socorro.[...]39.Novamente, nos casos em que há hipossuficiência da esfera administrativa, a solução está no Código de Defesa do Consumidor, uma vez que, sobretudo quando os representantes recebem a chancela do fabricante como "exclusivos" ou "autorizados" e, com isso, há uma natural limitação na escolha do contratado pela Administração Pública. Sendo a fabricante parte essencial da cadeia de fornecimento, deve responder pelas falhas nos serviços prestados pelos representantes.[...]59.Nesse sentido, dado o potencial de que essas práticas, em conjunto com outras identificadas neste Relatório, sejam vedadas pela legislação concorrencial e dadas as limitações do mercado de softwares básicos, entendo pertinente o encaminhamento do resultado da presente fiscalização ao Cade e à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, os quais lidam com questões relacionadas ao Direito do Consumidor e à Ordem Econômica, para que tomem ciência da possível ocorrência de práticas abusivas identificadas em contratações de software pelas organizações públicas junto aos grandes fabricantes do setor, de forma a subsidiar eventuais ações no sentido de coibi-las.[...]78.O Relatório examinado é um retrato do processo de aquisições na Administração Pública, no qual grande parte dos órgãos e das entidades não possui planejamento estratégico específico que contemple, a priori, os objetivos pretendidos nas contratações e os meios predefinidos para a condução dos processos licitatórios, tanto em termos materiais quanto de estrutura de recursos humanos do setor de aquisições.79.Em muitos casos, são alocados para esse mister agentes que não necessariamente possuem o devido treinamento e conhecimento técnico para a condução dos diversos certames, desde contratações mais simples até aquisições mais complexas, agravado pelo fato de que o objeto pretendido muitas vezes não possui projeto básico ou executivo predefinidos.80.Por vezes, questões pontuais são supridas por meio de contratações que não atendem, no longo prazo, as necessidades da Administração, seja pelas indefinições ou má qualidade do que foi pretendido adquirir, seja pelo dispêndio orçamentário indevido, isto é, que efetivamente não atendeu aos objetivos na gestão das aquisições. 81.Esse cenário se torna agudo quando se confronta com um mercado em que há grande concentração das soluções em poucos fabricantes de software, bem como elevada dependência desses sistemas para o núcleo do próprio negócio das organizações públicas. A assimetria econômica e informacional entre os órgãos da Administração Pública e os grandes fabricantes de software subverte a lógica da supremacia do interesse público, pois os órgãos públicos são forçadamente levados a aderir a termos de licenças preestabelecidos com cláusulas não previstas em contrato, muitas delas contrárias à legislação pátria.82.Assim, torna-se imperiosa a necessidade de maior concentração da inteligência e do poderio do Estado nos órgãos governantes superiores de TI, os quais têm maior capacidade de estruturar melhor o processo de contratação, em especial o planejamento, bem assim da efetiva pesquisa de preços de mercado e de seleção dos fornecedores, passando pelo estabelecimento de padrões mínimos de gestão e fiscalização dos contratos, evitando-se pagamentos indevidos e a ocorrência de sobrepreços e de superfaturamentos.Acórdão:9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU:9.1.1. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que:9.1.1.1. no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias:9.1.1.1.1.estabeleçam orientação normativa junto às organizações federais sob sua supervisão para que:[...]9.1.1.1.1.3. a respeito dos editais publicados e contratos que sejam celebrados ou prorrogados com grandes fornecedores de software:[...]9.1.1.1.1.3.2. não incluam cláusula que direta ou indiretamente permita a cobrança de valores relativos a serviço de correção de erros, inclusive retroativos, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 26, § 3º, e art. 39, inciso I, c/c Lei 9.609/1998, arts. 7º e 8º, de modo que o fabricante entregue correções dos softwares licenciados sem ônus, dentro do prazo de validade técnica dos softwares licenciados e, se o erro somente for corrigido em versão posterior do software, que essa versão seja fornecida sem ônus para a organização pública;[...]9.1.1.1.1.3.4. não incluam cláusula que direta ou indiretamente exija a contratação conjunta de serviços de suporte técnico e de atualização de versões, por afrontar a Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I, e a Lei 12.529/2011, art. 36, § 3º, inciso XVIII;[...]9.2. recomendar, com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III do Regimento Interno do TCU:[...]9.2.4. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e ao Conselho Nacional de Justiça que:9.2.4.1. orientem as organizações federais sob sua supervisão, no âmbito das contratações dos grandes fabricantes de software, para que:[...]9.2.4.1.2.verifiquem, nos estudos técnicos preliminares, em caso de indicação pelo fabricante da necessidade de produtos específicos para viabilizar a utilização da solução a ser contratada, a compatibilidade de produtos alternativos que atendam às regras de comercialização do fabricante e viabilizem a utilização da solução, de modo a não aceitarem que se condicione o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de solução específica, conforme disposto na Lei 8.078/1990, art. 39, inciso I;[...]9.5. encaminhar cópia desta deliberação à 3ª Câmara de Coordenação e Revisão do Ministério Público Federal, à Secretaria de Desenvolvimento Econômico do Ministério da Justiça e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica para que avaliem a conveniência e a oportunidade de utilizar as análises a respeito de cláusulas abusivas identificadas junto a organizações públicas para efetuar ações no sentido de coibir essas práticas junto a organizações privadas;