Acórdão 8761/2021
Voto:Em julgamento, recurso de reconsideração interposto por [construtora] contra o Acórdão 14552/2019-TCU-1ª Câmara, que julgou irregulares suas contas e as do ex-prefeito de Souto Soares/BA, imputando-lhes débito e aplicando-lhes multa, em razão de irregularidades na gestão de recursos do Convênio 2066/05 (Siafi 554662), celebrado entre a Funasa e o Município de Souto Soares/BA.2.	Nesta oportunidade, a recorrente alega, em suma, que o novo relatório de visita técnica da Funasa, emitido em 12/12/2019, concluiu que o convênio atingira 100% de execução e de alcance social, não havendo motivo para que ela fosse responsabilizada.3.	Aduz, ainda, que, na instrução da tomada de contas especial, anterior ao acórdão recorrido,  auditores da Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial, como também o membro do Ministério Público junto ao TCU, já haviam sinalizado que a empresa não mereceria a reprimenda da Corte de Contas, uma vez que os recursos não foram passados em sua totalidade pelo convenente e que ela executou o que estava previsto.4.	Ao final, pugna para que suas contas sejam julgadas regulares e afastadas sua condenação em débito e multa.[...]17.	Quanto às preliminares levantadas, corroboro as conclusões do auditor e do diretor da Serur no sentido de que houve prejuízo ao direito à ampla defesa e ao contraditório da recorrente, embora por motivo diverso.18.	O Secretário de Recursos afirmou, em seu parecer, que "o débito não decorreu de eventual inutilidade da parcela executada pela empresa, mas do montante que auferira sem qualquer contraprestação". 19.	Ocorre que não foi essa a irregularidade pela qual a recorrente foi citada. Transcrevo, por oportuno, o teor do ofício de citação (peça 22):"2. O débito é decorrente de recebimento de pagamentos por serviços imprestáveis a finalidade pactuada, contribuindo para ocorrência de superfaturamento nos recursos federais transferidos através do Convênio nº 2066/2005/Registro Siafi 554662, contrariando o art. 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93: Irregularidade: Superfaturamento decorrente de serviços imprestáveis a finalidade pactuada, com infração ao disposto no art. 96, inciso IV, da Lei nº 8.666/93; Conduta: Receber pagamentos por serviços imprestáveis a finalidade pactuada, quando deveria ter realizado a devida contraprestação pelos valores recebidos; Nexo de Causalidade: Ao receber pagamentos por serviços imprestáveis a finalidade pactuada, a empresa contribuiu para ocorrência de superfaturamento nos recursos federais transferidos através do Convênio nº 2066/2005/Registro Siafi 554662." (grifos acrescidos) 20.	Em sendo citada "pelo recebimento de pagamentos por serviços imprestáveis a finalidade pactuada", foi contra essa imputação que a empresa responsável se defendeu. 21.	Vale frisar que sua defesa foi acatada pela unidade instrutora e pelo Ministério Público junto ao TCU, em seus pareceres, como reconhece o relator a quo, na deliberação recorrida, a saber: (peça 37): [...]"11. No mérito, o auditor entende que devem ser acolhidas as alegações apresentadas pelo representante da [construtora], considerando que:[...]12.	 Dito de outra forma, o referido projeto apresentava falhas de concepção e ausência de estudos preliminares que inviabilizavam, de antemão, o esperado funcionamento do sistema de abastecimento, não havendo maneira pela qual a empresa contratada pudesse ter evitado o seu desfecho desfavorável no âmbito do escopo contratual.13.	 Tendo em vista os fatos apresentados, o auditor propõe que as contas da [construtora] sejam julgadas regulares, dando-lhe quitação plena....15. O representante do Ministério Público anui ao encaminhamento proposto pela unidade instrutiva, com parecer à peça 34, transcrito a seguir no que concerne ao mérito:'No que concerne à responsabilização, a Secex/MS concluiu pela aceitação das alegações de defesa da contratada [construtora] por causa, dentre outros motivos, da indicação de que a empresa foi autorizada a deixar de executar a construção das estações de tratamento para realizar a conexão das residências diretamente à agua bruta. A estação de tratamento tornou-se dispensável, porquanto apenas o processo de osmose reversa permitiria a dessalinização da água, tornando-a própria ao consumo.' [...]22.	Apenas no ato da decisão, o fundamento da condenação da recorrente foi alterado, passando a ser o recebimento de recursos sem a contraprestação dos serviços. Observe-se o seguinte trecho do voto:"[...]23.	Considerando que as medições efetuadas pelo concedente, relatadas no Parecer Técnico Final 01 (peça 1, p. 167), corresponderam a uma execução total de R$ 268.656,77, pode-se considerar que a parcela executada com recursos federais alcança R$ 259.720,54, respeitando-se a proporcionalidade da participação da Funasa na avença. 24.	Assim, tendo em vista que os recursos federais empregados no pagamento à empresa em razão desses serviços correspondem R$ 320.000,00 (1ª e 2ª parcelas do Convênio), então se conclui que a empresa recebeu a quantia de R$ 60.279,46 em recursos federais por serviços não executados.25.	Entendo que essa quantia paga a mais com recursos da União deve constituir em débito solidário da [construtora] e do gestor à época, Sr. [prefeito] atualizada a partir das datas dos últimos pagamentos realizados."23.	Assim, embora a empresa tenha sido citada pela execução de serviços inúteis, ela foi condenada pela não execução de serviços, o que não poderia ter ocorrido sem que houvesse nova citação em decorrência desse fundamento.24.	Acrescento que, para o reconhecimento do vício, não há necessidade de que ele seja alegado pela parte, pois se trata de matéria de ordem pública, ensejadora de nulidade absoluta, que pode ser levantada em qualquer fase do processo. 25.	Portanto, em razão do prejuízo ao direito de contraditório e de ampla defesa, o acórdão recorrido deve ser anulado no que se refere à recorrente.26.	Considero, ainda, que não é o caso de retornar os autos para fase de citação da recorrente pelo novo fundamento, tendo em vista o transcurso de mais de doze anos decorridos desde as irregularidades, prejudicando a produção de provas, sendo pertinente o arquivamento dos autos.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer e dar provimento ao recurso de reconsideração, para anular, quanto à recorrente, as cominações previstas nos itens 9.2, 9.3, 9.5 e 9.6 do Acórdão 14552/2019-TCU-1ª Câmara, em razão da violação ao direito de ampla defesa e do contraditório da recorrente, arquivando-se, quanto a ela, o processo sem julgamento de mérito;