Acórdão 1317/2013
Voto:Trago à apreciação deste Colegiado processo administrativo que trata de estudo elaborado por Grupo de Trabalho [...], para a análise das repercussões geradas pela Lei 12.349/2010, no regime licitatório, em especial, da discussão travada nos autos do TC 002.481/2011-1.[...]4. O cumprimento da determinação gerou o estudo ora em apreciação, que expressa opinião pela ilegalidade de inserção de restrição a produtos importados em edital de licitação, com base direta no Princípio do Desenvolvimento Nacional Sustentável, baseando seus estudos nos argumentos apresentados pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, no Voto Revisor condutor do Acórdão 2.241/2011-TCU-Plenário.[...]24. A conclusão do Grupo de trabalho que, como afirmado, foi baseada no voto revisor do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, apresentado no Acórdão 2241/2011-TCU-Plenário; é, em apertada síntese, a seguinte (item 88, Peça 1):a) a Exposição de Motivos da Medida Provisória 495/2010 cita expressamente que a preferência a produtos nacionais em certames licitatórios deve ser viabilizada mediante a ação normativa e reguladora do Estado, visando a promover maior eficiência e qualidade do gasto público;b) os recentes pronunciamentos doutrinários apontam no sentido de que a promoção do desenvolvimento nacional sustentado pode acarretar a elevação dos custos para os cofres públicos, resultado explicitamente previsto e autorizado nos §§ 5º e seguintes do art. 3º da Lei 8.666/1993, devendo se concretizar por meio de fórmulas compensatórias a promoção dessa preferência por produtos nacionais, as quais devem observar o princípio da equanimidade;c) a Lei 12.349/2010, ao acrescentar ao art. 3º da Lei 8.666/1993 os parágrafos 5º a 13, somente definiu como instrumentos de concretização do princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável as hipóteses definidas nos parágrafos 5º, 7º, 11 e 12;d) ainda não foram apresentados à sociedade os resultados dos estudos previstos na Lei com objetivo de adequação da margem de preferência às condições econômicas vigentes;e) ainda não foi publicado ato do Poder Executivo Federal, nos termos do novo parágrafo 8º do art. 3º da Lei 8.666/93, definindo as margens de preferência (normal e adicional) por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços;f) as margens de preferência são instrumentos de política pública para viabilizar o desenvolvimento nacional sustentável, e devem ser exercidas nos moldes, limites e diretrizes dessa política;g) a única possibilidade de vedação à aceitação de produto importado em licitações públicas encontra-se no parágrafo 12 do art. 3º da Lei de Licitações, que se destina à aquisição de bens e/ou serviços designados à implantação, manutenção e ao aperfeiçoamento dos sistemas de tecnologia de informação e comunicação (TIC), que sejam considerados estratégicos por meio de ato do Poder Executivo Federal;h) a ausência de previsão legal acerca da possibilidade de vedação à contratação de produtos e serviços estrangeiros em licitações nacionais, e o art. 84, IV da Constituição Federal, que estabeleceu que compete privativamente ao Presidente da República expedir decretos e regulamentos para fiel execução das leis, respaldam que a expedição de decreto ou regulamento que contenha tal restrição, extrapola as disposições previstas em Lei e é nulo, por ser inconstitucional; ei) a restrição a produtos importados em editais de licitações nacionais é ilegal e pode trazer consequências internas e externas nocivas ao mercado brasileiro, tais como retaliações ante a Organização Mundial do Comércio (OMC), bem como propositura de ações judiciais, em massa, ou em cada edital de licitação no caso concreto.[...]30. Diante das considerações resumidamente expostas nos itens precedentes, o MP/TCU, ao discordar do entendimento do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti e do grupo de trabalho que realizou o estudo ora em exame, afirma não vislumbrar a inovação promovida no art. 3º como norma prejudicial à competitividade e que, por constituir exceção à regra, deve ser interpretada restritivamente. No seu entender, o novo princípio não afasta ou mitiga os demais, mas apenas os complementa, orientando sua compreensão de acordo com as razões últimas de ser da própria lei de licitações e que sua aplicação deve ser sempre a mais ampla possível, cabendo à Administração buscar constantemente os meios de privilegiá-lo.26. No que interessa a estes autos, cabe destacar os principais argumentos trazidos pelo Parquet, que embasaram a proposta apresentada ao final do parecer.[...]34. Ao final, apresenta discordância com as conclusões do Grupo de Trabalho expressas nas alíneas a e b, do item 88 da Peça 1, por considerar que, se for devidamente motivada, é legal a vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação e por entender que a previsão de tal possibilidade em Decreto do Poder Executivo não configuraria decreto autônomo, haja vista encontrar amparo no art. 3º da Lei 8666/1993.[...]38. A peça juntada aos autos pela Advocacia Geral da União (AGU) reproduz entendimento do doutrinador Fábio Konder Comparato, onde esclarece que política pública não se resume a norma e nem a ato jurídico, mas as engloba como componentes, para ser a política antes de tudo, "um conjunto organizado de normas e atos tendentes à realização de um objetivo determinado".39. O mesmo arrazoado da AGU apresenta um pensamento bastante significativo para o deslinde do caso ora em apreciação, ao definir políticas públicas como programas de ação governamental visando a coordenar os meios a disposição do Estado e das atividades privadas, para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados e os meios de sua implementação (pg. 4/5, Peça 6).40. Acompanhando esse raciocínio, é a alteração na Lei de Licitações, pela Lei 12.349/2010, que configura instrumento voltado à concretização da política pública governamental de estímulo a industrialização do País e defesa da produção nacional. Conforme explicitou o eminente Ministro Augusto Shermam, a alteração normativa advinda da referida Lei 12.349/2010 constitui importante diretriz de política pública, pois deixa explícito o poder de compra do Estado para estimular a produção doméstica de bens e serviços.41. Entretanto, na mesma linha de sua excelência, entendo não ser razoável supor que cada gestor público, na atuação em casos concretos, defina, a seu critério, quais seriam as contratações que deveriam restringir a aquisição de bens e serviços àqueles produzidos no Território Nacional.42. Nesse sentido, não resta dúvida de que a preferência deve ser viabilizada mediante a ação normativa e reguladora do Estado, visando a promover maior eficiência e qualidade do gasto público.43. Deve-se ter em mente os riscos envolvidos na adoção de uma política dessa magnitude que, ao buscar uma proteção aos produtos nacionais para possibilitar o desenvolvimento nacional sustentado, pode, em consequência, ocasionar a elevação dos custos das aquisições, queda na qualidade dos produtos, entre outras, efeitos indesejados que terão de ser arcados pela sociedade como um todo.44. Mencionada experiência já foi observada com a Lei 7.232/1984, que criou a reserva de mercado do setor de informática, demonstrando que o protecionismo exacerbado pode levar à ineficiência do setor protegido.[...]49. Retomando os pareceres, observo que o MP/TCU firmou-se em premissas que, nesse momento processual, refogem, em parte, à discussão empreendida. O desenvolvimento de todo o trabalho está voltado à imprescindibilidade de o Poder Executivo estabelecer as margens de preferência a que se refere o art. 3º Lei 8666/1993.50. Já o Grupo de Trabalho expôs a antijuricidade de decreto autônomo e afirmou a impossibilidade do estabelecimento de vedação à participação de produtos manufaturados ou serviços estrangeiros em licitações.51. Não há previsão, no direito positivo brasileiro, de decreto autônomo. Todo ato regulamentar do Poder Executivo deve estar fundado em lei. Ao abraçar essa convicção, verifico que o §8º do art. 3º Lei 8666/1993, com a alteração introduzida pela Lei 12349/2010, estabelece que as margens de preferência sejam fixadas por "ato do Poder Executivo Federal", limitadas a 25% "sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros". Observo que a lei não estabeleceu "vedação" a produtos ou serviços estrangeiros e, sim, "margens de preferência". Enfatizo que essa diferenciação se mostra essencial para a proposição que apresentarei ao Colegiado,52. Nessa esteira, foi editado o Decreto 7.546/2011, que "regulamenta o disposto nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei no 8.666/1993, e institui a Comissão Interministerial de Compras Públicas (CI-CP) ".53. Essa não era ainda a norma operacional requerida para tornar efetivo o comando introduzido pela Lei 12349/2010. Para esse desiderato, deve ser editada normatização específica. Exemplificando, menciono a edição dos decretos 7.709/2012, 7.804/2012 e 8.002/2013, para os produtos e limites ali especificados.54. Esses normativos dão concretude à exigência de norma operacional necessária a viabilizar o estabelecimento da "margem de preferência" destinada ao "desenvolvimento nacional sustentável", princípio este positivado pela Lei 12349/2010.55. Assim, nos termos do entendimento do Grupo de Trabalho, "enquanto não for publicado Decreto estabelecendo os percentuais das margens de preferência e discriminando a abrangência de sua aplicação, não cabe ao gestou adotar, ao seu juízo, restrições objetivando a aquisição de produtos nacionais nos editais licitatórios, em detrimento aos produtos estrangeiros". Cumprido este condicionamento legal, para os produtos e percentuais referenciados nos decretos regulamentadores da matéria, é possível estabelecer "margens de preferência".Acórdão:9.1. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG), para que, no papel órgão central do Sistema de Planejamento e de Orçamento Federal, informe aos demais órgãos e entidades da Administração Pública Federal que:9.1.1. é ilegal o estabelecimento de vedação a produtos e serviços estrangeiros em edital de licitação, uma vez que a Lei 12.349/2010 não previu tal situação; e9.1.2. é ilegal o estabelecimento, por parte de gestor público, de margem de preferência nos editais licitatórios para contratação de bens e serviços sem a devida regulamentação via decreto do Poder Executivo Federal, estabelecendo os percentuais para as margens de preferência normais e adicionais, conforme o caso e discriminando a abrangência de sua aplicação;