Acórdão 3750/2019
Voto:Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU (Selog), em razão da utilização, pelo Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep), da modalidade licitatória prevista no art. 23, alínea c, da Lei 8.666/1993 (concorrência), tipo técnica e preço, para contração dos serviços relativos à operacionalização das atividades necessárias à aplicação dos instrumentos, processamento e análise dos resultados do Sistema de Avaliação da Educação Básica-Saeb 2017,Importante rememorar que o Plenário deste Tribunal, por intermédio do Acórdão 2139/2014, deliberou por:"9.4 dar ciência ao INEP de que as contratações de entidades para a realização do Enad, da Prova Brasil [que compõe o Saeb] e do Encceja não se enquadram no disposto no art. 24, XIII, da Lei nº 8.666/1993, devendo como regra, ser precedidas de licitação, ressalvado o enquadramento em outras hipóteses de contração direta, mediante decisão devidamente fundamentada."Nos termos da presente representação, os serviços contratados poderiam ser considerados serviços comuns, o que tornaria obrigatória a contratação mediante a realização de pregão, preferencialmente sob a forma eletrônica, consoante a jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 1.046/2014-Plenário, em cujo voto condutor o relator afirmou:"No âmbito desta Corte, está consolidado o entendimento de que, nas licitações promovidas pela União para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o uso do pregão, preferencialmente, sob a forma eletrônica (Acórdãos 2.174/2012, 1.996/2011, 872/2010, 2.664/2007, todos do Plenário, dentre outros). A inviabilidade desta opção deve ser justificada pelo gestor."Acolhendo proposta da unidade técnica, por meio do Acórdão 465/2017-Plenário, de 22/3/2017, determinei a realização de diligência ao Inep, para que apresentasse, entre outros, justificativas para o tipo de licitação escolhida para contração dos serviços de aplicação do Saeb e os estudos técnicos preliminares que embasaram tal escolha.Na instrução transcrita no relatório, a Selog considerou não justificada a realização de concorrência tipo técnica e preço, porquanto não teria sido afastado o entendimento de que, embora complexos, os serviços possuem padrões de desempenho e qualidade que podem ser objetivamente definidos no edital, por meio de especificações usuais de mercado, o que, permitiria enquadrá-los como serviços comuns.O auditor, ao analisar detidamente os critérios de pontuação da licitação, afastou a alegação do Inep de que a opção pela concorrência, com ênfase na técnica, deve-se ao caráter predominantemente intelectual dos serviços licitados, em razão de parcela significativa da contratação referir-se à correção das provas mediante a aplicação de técnicas estatísticas baseadas na Teoria de Resposta ao Item (TRI).Nesse sentido, transcrevo manifestação anterior do referido auditor (peça 16), que reconheceu a complexidade da contração, mas destacou a necessidade de o Inep justificar o procedimento licitatório escolhido e afastar a possiblidade de os serviços serem realizados com recursos de informática usualmente encontrados no mercado e utilizados em avaliações anteriores:"Quanto à adoção da TRI, trata-se de técnica baseada em estatística com o auxílio de software, aplicado desde a década de 1980, como informa a própria Unidade Jurisdicionada.Por se basear em estatística, que por sua vez se baseia em modelos que fazem recortes com fins de classificação, o que, per si, implica simplificação e abstração de particularidades e homogeneização de tratamento, a sua aplicação tende a ser pré-formatada pelo software que a automatiza. E, de fato, em pesquisa pela internet é possível encontrar grande variedade de aplicativos disponíveis para o auxílio na aplicação dessa técnica.Não se pode negar que são atividades complexas, todavia a jurisdicionada não traz elementos que demonstrem ser o objeto composto de atividades predominantemente intelectuais, perante o conceito legal. Outrossim, não demonstra quão rara seria e nem como o auxílio de softwares para essas atividades não permitiria a disseminação da técnica, como por exemplo singularidade de sua aplicação para cada caso, de modo a exigir alterações específicas para o fornecimento ad hoc, nem apresenta qualquer análise que demonstre que o mercado não conseguiria realizá-las ou que o objeto tenha padrões de desempenho e qualidade que não possam ser objetivamente definidos, por meio de especificações usuais no mercado. Pelo contrário, sua própria alegação demonstra que a técnica se disseminou há cerca de 30 anos, em meados de 1980, com o desenvolvimento da informática, e, ante o volume de dados baseado na aplicação de exames sobre mais de sete milhões de estudantes, indica que seriam processados em lote."No voto condutor do Acórdão 1.046/2014-Plenário, acima mencionado, o e. Ministro Benjamim Zymler demonstrou, com precisão, que tarefas como as previstas no contrato analisado nestes autos não se amoldam à definição de serviços de natureza predominantemente intelectual, nos seguintes termos:"Ainda sobre a questão da intelectualidade, no voto condutor do Acórdão 2.471/2008-Plenário, pontuei que a natureza predominantemente intelectual é típica daqueles serviços em que a arte e a racionalidade humana são essenciais para sua execução satisfatória. Não se trata, portanto, de tarefas que possam ser executadas segundo protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos, como entendo ser o caso dos serviços de auditoria independente.Os serviços ora sob comento não envolvem técnicas desconhecidas no mercado, tampouco são de grande complexidade ou requerem inovação tecnológica para a sua execução."[...]Com essas considerações, julgo que os argumentos apresentados pelo Inep para justificar a escolha da concorrência, sob o tipo técnica e preço, para contratação dos serviços relativos à aplicação do Saeb 2017 não merecem prosperar, razão pela qual anuindo aos fundamentos da instrução da unidade técnica, os quais incorporo às minhas razões de decidir, determino ao referido Instituto que se abstenha de utilizar tal modalidade para contratação desses serviços com espeque em tais argumentos.A superveniência de novos motivos que justifiquem a não utilização do pregão eletrônico nas futuras contratações dos serviços aqui tratados deverão ser devidamente motivadas no respectivo procedimento administrativo e comunicadas a esta Corte de Contas.Acórdão:9.1. conhecer da representação, com fulcro nos artigos 235 e 237, inciso VI, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. dar ciência ao Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep) que os fundamentos apresentados nestes autos para realização da modalidade licitatória prevista no art. 23, inciso I, alínea  c (concorrência) da Lei 8.666/1993, tipo técnica e preço, não se prestam a demonstrar que os serviços de operacionalização das atividades necessárias à aplicação dos instrumentos, processamento e análise dos resultados do Saeb possuem natureza predominantemente intelectual, requisito indispensável à escolha da modalidade, nos termos do art. 46, caput, da Lei 8.666/1993;9.3. determinar ao Instituto Nacional de Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep), com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, nos futuros procedimentos destinados à contratação dos serviços relativos à aplicação, processamento e análise dos resultados do Saeb:9.3.1. se abstenha de utilizar a modalidade licitatória prevista no art. 23, inciso I, alínea  c (concorrência), tipo técnica e preço, utilizando os mesmos fundamentos apresentados nestes autos, porque eles não são suficientes para demonstrar o caráter predominantemente intelectual dos serviços;