Acórdão 2381/2024
Voto:Em exame Denúncia, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência 1/2023 (regida pela Lei 14.133/2021), sob a responsabilidade da Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), com valor estimado de R$ 2.029.421,11 (peça 9, p. 1), tendo por objeto a contratação de serviço especial de engenharia prestado por empresa com fins de promover a realização de planejamento, levantamentos, ensaios e a elaboração dos projetos executivos de engenharia, de arquitetura e documentações legais referentes a construção do Campus definitivo da Unidade Acadêmica de Belo Jardim (UABJ) da Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas no Edital e seus anexos (peça 9, p. 1).2. O denunciante alega, em síntese, que (peça 1):a) o "serviço especial de engenharia" a ser contratado mediante a Concorrência 1/2023 seria objeto que se amolda à definição de "serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual" relacionado a trabalhos relativos a "estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos", listados na alínea "a" do inciso XVIII do art. 6º da Lei 14.133/2021;b) nesse contexto, o critério de julgamento pelo "menor preço", previsto no edital da citada concorrência, supostamente contraria o art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, haja vista que "serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual" (estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos) devem ter como critério de julgamento "melhor técnica" ou "técnica e preço", considerando ainda que o valor estimado da contratação supera R$ 300 mil;c) a UFRPE entende indevidamente que somente pelo fato de realizar licitação nos moldes de concorrência não haveria óbice para definir o "menor preço" como critério de julgamento de propostas de licitantes, nos termos do art. 6º, inciso XXXVIII, alínea "a", da Lei 14.133/2021; ed) em face da aludida determinação legal (art. 6º, inciso XVIII, alínea "a", c/c art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021), sustenta que não há margem de discricionariedade ao gestor para que justifique a escolha pelo critério de julgamento de proposta de licitante pelo "menor preço".Declaração de Voto:2. Em essência, entendeu o Exmo. relator que a denúncia deve ser considerada improcedente, porque:· nem todos os serviços enumerados no art. 6º, inciso, XVIII, apesar de contarem com técnicos especializados, seriam "predominantemente intelectuais". A Lei 14.133/2021 não teria estipulado, em caráter absoluto e peremptório, que aqueles serviços teriam, de per si, tal natureza.· a natureza intelectual, tal qual decidido mediante o Acórdão 2.471/2008-Plenário, seria "típica daqueles serviços em que a arte e a racionalidade humanas são essenciais para sua execução satisfatória", não dizendo respeito a "tarefas que possam ser executadas mecanicamente ou segundo protocolos, métodos e técnicas pré-estabelecidos e conhecidos";· no universo de contratações públicas, vislumbrou-se que pouquíssimos casos poderiam ser enquadrados como "serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual", porque, além de se exigir diferenciada qualificação técnica por parte do prestador, tal classificação é restrita aos casos em que a intelectualidade prepondera;· para o enquadramento dos serviços no inciso XVIII do caput do art. 6º, estes não poderiam ser prestados segundo normas técnicas, métodos, protocolos e técnicas preestabelecidas, em que a arte e a racionalidade humanas sejam essenciais para sua execução satisfatória;· não sendo de "natureza eminentemente intelectual", não haveria a mandatória necessidade de licitação por "técnica e preço", tal qual impõe a gramática do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, podendo, inclusive, ser utilizada a modalidade pregão;· os princípios da economicidade, da proporcionalidade, do interesse público e da motivação, em especial os valores implícitos no texto constitucional, tornariam necessário adotar uma interpretação não literal ao art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021. Haveria de se considerar o custo-benefício da atuação logística estatal, em face do tempo e dos custos necessários à adoção da técnica e preço. Tal critério de julgamento deve ser utilizado quando, concretamente, demonstrar-se que vale a pena, ou seja, quando houver a preponderância eminentemente intelectual;· poderia ocorrer de um objeto possuir, tecnicamente, natureza por demais simples, sem possibilidade concreta de haver diferenças relevantes de solução, mas que ultrapassasse o limite estabelecido na lei para o uso da técnica e preço, tornando não razoável o critério de julgamento para a licitação;· a jurisprudência do TCU já firmara (a exemplo do Acórdão 713/2019-Plenário) que serviços de engenharia consultiva são taxados como comuns, sendo impositivo, nesse caso, a realização de pregão;· alguns serviços, inclusive, referentes a controle de qualidade de materiais de construção, ensaios de solo ou testes/ensaios de concreto ou o monitoramento de parâmetros específicos de obras são executados por meio de especificações usuais de mercado, afastando-os de uma classificação "eminentemente intelectual";· a jurisprudência desta Corte - então respaldada na Lei 8.666/1993 - considera indevida a adoção da "técnica e preço" (considerando-se o revogado art. 46, caput) pela ausência de predominância de atividade intelectual, em serviços de operação, manutenção, gerenciamento e supervisão da manutenção preventiva e corretiva de equipamentos e instalações (Acórdão 653/2007-Plenário) e no planejamento operacional, organização, execução e acompanhamento dos eventos com valor estimado de R$ 394.892,00 (Acórdão 327/2010-Plenário);· alguns exemplos simples ilustrariam que a consideração literal do dispositivo questionado abriria espaço para situações absurdas, permitindo-se levar à utilização da técnica e preço intelectuais em atividades comezinhas, o que poderia representar indesejado risco ao Erário e, portanto, flagrantemente contrário ao interesse público;3. Concluiu-se, assim, que:1) O rol exaustivo constante do inciso XVIII do art. 6º da Lei 14.133/2021 tem o condão de restringir os serviços técnicos especializados passíveis de serem classificados como de natureza predominantemente intelectual e não de estipular em caráter peremptório que os serviços listados, de per si, possuirão tal natureza;2) Os serviços técnicos especializados arrolados no inciso XVIII do caput do art. 6º da Lei 14.133/2021 podem ou não ser considerados de "natureza predominantemente intelectual";3) O excepcional enquadramento do serviço a ser contratado como "serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual" deve ser demonstrado durante o planejamento da contratação (fase preparatória) e explicitado no documento "estudo técnico preliminar" de contratação (Lei 14.133/2021, art. 5º, princípio da motivação); e4) Não se aplica a regra prevista no art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021 quando não estiver caracterizada a natureza predominantemente intelectual da maior parte do objeto que se pretende contratar.II - Razões de divergência4. Com as devidas vênias ao eminente Min. Augusto Sherman Cavalcanti, não compartilho da tese de flexibilização do conteúdo do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021. Confesso, antecipadamente, que se não que houvesse norma expressa literal determinando que se proceda de modo diverso, eu tenderia a concordar com a tese esposada pelo Exmo. Min. Augusto Sherman.5. Tal qual devidamente contextualizado pelo relator, a denunciante rebela-se pela não utilização do critério de julgamento de "melhor técnica" ou "melhor técnica e preço", quando a Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) assim o impõe, tendo em vista o teor do seguinte dispositivo:"Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por:[...]§2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas "a", "d" e "h" do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), [valor atualizado, R$ 359.436,08] o julgamento será por: I - melhor técnica; ouII - técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica." (grifou-se) 6.As alíneas "a", "d" e "h" mencionadas envolvem serviços de engenharia consultiva, assim discriminados na Lei 14.133/2021:"Art. 6º [...]XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;[...]d) fiscalização, supervisão e gerenciamento de obras e serviços;[...]h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem na definição deste inciso;" (grifou-se) 7. Na gramática da nova lei, portanto, haja vista que o valor do presente objeto foi descrito como "serviços de elaboração de projeto arquitetônico e complementares [...]", o critério de julgamento do certame questionado haveria de ser a melhor técnica, ou a técnica e preço.8. Em verdade, ao ajuizar que se faz viável licitar pelo menor preço (ou maior desconto) nessas hipóteses, há um temperamento do dispositivo, tendo em vista o disposto no art. 36 da Lei 14.133/2021:"Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; [...]" (grifou-se) 9. Em primeira análise, julgo que a regra do art. 36, § 1º, seja uma regra geral, e a do art. 37, § 2º, uma regra específica, devendo prevalecer esta última para os objetos listados no art. 6º, inciso XVIII, em suas alíneas "a", "d" e "h", sobre a primeira, em clássica técnica interpretativa.10. Em máxima vênia, mais que uma flexibilização hermenêutica, a tese esposada pelo eminente relator estabelece o inverso: que tal uso da melhor técnica (ou técnica e preço) somente ocorreria excepcionalmente, não apenas adotando uma lógica mais descolada para a gramática legal, mas invertendo o seu comando. Na prática, os serviços de engenharia consultiva listados nas alíneas "a", "d" e "h" do art. 6º, inciso XVIII, da NLLC só seriam, em exceção, julgados por melhor técnica ou técnica e preço.[...]12. Como se sabe, o art. 37, § 2º, da NLLC foi vetado pelo Presidente da República. As razões para tal estão elencadas abaixo:[...]13. Quis o chefe do Poder Executivo que, discricionariamente, o gestor pudesse motivar, ainda que em contratações de projeto, fiscalização e ensaios técnicos (altamente especializados), o critério de julgamento que entendesse mais adequado. Existiriam casos em que a complexidade do objeto - nada obstante o seu valor - não compensaria a licitação por técnica e preço.14. Essa visão não prevaleceu no Congresso Nacional após o trâmite final legislativo. O veto foi derrubado pelo Congresso Nacional e a lei foi promulgada, reincluindo o dispositivo no texto da Lei 14.133/2021 (publicado no DOU em 2/4/2021).15. Entendo que o espaço interpretativo ao juiz, nesse histórico, seja reduzido, em face da vontade inconteste manifestada pelo Congresso Nacional. Caso prevalecesse a visão extensiva (ou permissiva) do uso relativo da técnica, nem sequer o art. 37, § 2º, precisaria existir. Seria, em algum termo, uma letra morta na lei ou com dispositivo com eficácia praticamente nula. Bastaria justificar, em qualquer caso, se a técnica merece ser tratada.16. Fato é que, ao testemunhar tal trâmite, o legislador - afirmativamente, em derrubada de veto - entendeu que os serviços técnicos especializados previstos nas alíneas "a", "d" e "h" do inciso XVIII do art. 6º possuem, em regra e presumidamente, complexidade tal que exija a aferição da técnica, com discricionariedade restrita ao administrador público nesses casos.[...]18. A lógica - em verdade, uma presunção legal, juris et de jure - é que, para esses serviços (eminentemente os de engenharia), quanto maior o seu valor, maior seria também a sua complexidade e o desafio intelectual necessário para adimpli-lo. Essa indução é intuitivamente correta. Projetos e obras de supervisão pequenos (em áreas menores, com obras de porte e valor menor) podem ser licitados por menor preço, porque os produtos apresentados tendem a ser semelhantes. À medida em que o porte (e obviamente o valor do empreendimento; e do seu projeto e fiscalização) cresce, é muito natural que se elevem, igualmente, as demandas de capacidade da contratada, para além de um mínimo habilitatório.[...]21. No presente caso, por exemplo, trata-se de valor estimado de contratação superior a R$ 2 milhões. Se tomado o percentual clássico estimado de 5% do valor do projeto, com relação ao valor total do empreendimento, está se falando de uma obra de um porte aproximado de R$ 40 milhões, ou algo em torno 8.000 m2 de área. Obviamente que as normas técnicas são praticamente as mesmas de um projeto de obra menor, mas o esforço e a expertise para a integração das diversas disciplinas de projeto dessa dimensão, como a complexidade de cada subsistema em si, atraem a vantagem de valorar (no mínimo) a experiência e a equipe técnica da contratada.22. Nessa licitação, portanto, trata-se, sim, de serviço eminentemente intelectual, apto a obedecer ao comando expresso no art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021.[...]26. Por fim, sobre a consideração de os serviços técnicos especializados arrolados no inciso XVIII do caput do art. 6º da Lei 14.133/2021 poderem ou não ser considerados de "natureza predominantemente intelectual", considero tal discussão desnecessária.27. A NLLC, em seu art. 36, § 1º, dissecou os objetos aptos a serem licitados por técnica e preço:"Art. 36. [...]§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput [técnica e preço] deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado;[...]" (grifou-se) 28. A Lei, no caso geral, estabeleceu uma preferência para o uso da técnica e preço para serviços técnicos especializados de natureza eminentemente intelectual, mas não uma compulsoriedade.29. Mesmo para projetos, fiscalizações e ensaios técnicos - ainda que "de natureza intelectual" -, se demonstrado que a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital não forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração, pode-se licitar pelo menor preço (ou maior desconto) - vide art. 36, §1º, da NLLC.30. Não é necessário classificá-los como "não intelectuais" para viabilizar o uso do critério de julgamento pelo menor preço (à exceção da lista destacada no art. 37, § 2º, em clara exceção à regra geral). A jurisprudência - ainda pautada na Lei 8.666/1993 - já se debruçou sobre o assunto nesse mesmo sentido. Veja-se o julgado mediante o Acórdão 601/2011-Plenário, sob a relatoria do Exmo. Min. José Jorge:[...]31. Parece-me, portanto, que excepcionar da tarja de "intelectual" o rol de serviços listados no art. 6º, XVIII, da Lei 14.133/2021 só serviria para não seguir a gramática expressa no art. 37, § 2º da mesma lei, o que, pelos motivos que perfilhei, não entendo adequado.III - Da necessária consideração da LINDB no caso concreto32. Considerado, assim, como mandatário o texto do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021 no presente caso, caberia, desse modo, considerar a nulidade do processo.33. Avalio, contudo, que, em se tratando de uma acomodação sobre os entendimentos jurisprudenciais sobre o assunto, e assumindo que existe um espaço novo interpretativo, julgo por prestigiar o disposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), em seus arts. 23 e 24:"Art. 23. A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas."34. Se, mesmo no âmbito desta Corte, o assunto rende posições opostas, o que dirá o administrador público. A anulação do certame, assim, talvez mais gere benefícios para o particular que propriamente para a Administração, no atraso de mais meses necessários à correção do edital, sua republicação (via técnica e preço) e novo procedimento licitatório.Voto Complementar:4. Com as ponderações que a seguir farei, adianto minha adesão ao encaminhamento proposto pelo eminente Ministro Benjamin Zymler.5. Inicialmente, não posso deixar de reiterar o meu entendimento de que seria possível equacionar a questão com o interesse público, como colocado no Voto original, mediante a interpretação sistemática dos dispositivos legais, sobretudo a partir da consideração de que não é peremptória a enumeração do inciso XVIII do caput art. 6º da Lei 14.133/2021.[...]7. Inobstante, apesar de entender que o interesse público idealmente exigiria proposta diversa, acompanho a conclusão de que, ao que tudo indica, a intenção do legislador foi mesmo de tornar o tipo "técnica e preço" a regra geral para a contratação dos serviços das alíneas 'a', 'd' e 'h' do inciso XVIII do caput art. 6º da Lei 14.133/2021 com valores superiores a R$ 300 mil (valor atualizado para R$ 359.436,08 pelo Decreto 11.871/2023), pelo que adiro à proposta apresentada pelo Ministro Benjamin Zymler.Acórdão:9.4. dar ciência à Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), com base no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 259/2014, de que a não utilização do critério de julgamento do tipo "técnica e preço" no edital de Concorrência 1/2023 atentou contra o art. 37, §2º, da Lei 14.133/2021, por ultrapassar o limite de R$ 300,000,00 relativo à estimativa do valor da contratação para serviços técnicos especializados de natureza eminentemente intelectual estabelecido no nominado dispositivo (atualizado para R$ 343.249,93, mediante o Decreto 11.317/2022 e, posteriormente, para R$ 359.436,08, pelo Decreto 11.781/2023);