Acórdão 1960/2023
Voto:Cuidam os autos, neste momento, de embargos de declaração opostos pela Advocacia-Geral da União (AGU) contra o item 9.2 do Acórdão 2.804/2022-TCU-Plenário.2. O referido julgado analisou pedido de reexame interposto pela União contra o Acórdão 1.572/2020-TCU-Plenário que avaliou a minuta final do processo de celebração de acordo de leniência firmado entre a Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia-Geral da União com a empresa signatária mencionada na peça 1 destes autos.3. O item 9.2 da citada decisão embargada foi assim redigido:"9.2. conhecer o pedido de reexame interposto pela AGU quanto aos itens 9.3, 9.5.1 e 9.5.2 do Acórdão, por atender aos requisitos de admissibilidade tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de sorte a conferir a seguinte redação ao subitem 9.5.1 do Acórdão 1.572/2020-TCU-Plenário:9.5.1. não-instauração do processo administrativo de reparação integral de dano, no âmbito do Poder Executivo Federal, afronta os arts. 2º, 4º, §2º, 6º, § 3º, 8º, § 2º, 13 e 16, § 3º, todos da Lei 12.846/2013, bem como os arts. 1º da IN-TCU 83/2018 e 3º e 4º da IN-TCU 71/2012, após esgotado o prazo para a instauração por parte da entidade lesada (art. 4º, § 1º, da IN 71/2012 - 180 dias);"4. Por sua vez, o Acórdão 1.572/2020-TCU-Plenário assim dispunha acerca do assunto:"9.5. dar ciência à Controladoria-Geral da União (CGU) e à Advocacia-Geral da União (AGU) sobre as seguintes ocorrências, para que sejam adotadas medidas internas com vistas ao saneamento de outras semelhantes:9.5.1. não-instauração do processo administrativo de reparação integral de dano afronta os art. 2º, 4º, §2º, 6º, § 3º, 8º, § 2º, 13 e 16, § 3º, todos da Lei 12.846/2013, bem como o artigo 1º da IN-TCU 83/2018 e os artigos 3º e 4º da IN-TCU nº 71/2012;"5. Nos presentes embargos de declaração, a AGU aponta omissões e obscuridades que a seu ver acarretariam legítimas dúvidas interpretativas. Isso porque a nova redação não teria deixado claro se houve o acolhimento, ainda que parcial, da tese proposta pela recorrente.6. A recorrente alega que sua tese seria a de que não bastaria a mera ausência de instauração do processo administrativo de reparação integral do dano (PAERID) pelo ente competente para que a obrigação subsidiária fosse automaticamente transferida à CGU. Na visão da AGU, para tanto seria essencial que essa inércia decorresse de uma conduta deliberadamente negligente, ou seja, de modo injustificado.7. Outro argumento que não teria sido abordado na decisão recorrida seria a necessidade de verificação prévia pela CGU, dentro de seu juízo valorativo, se haveria efetivamente elementos para a instauração do procedimento.8. A AGU entende também que nem sempre haveria razão para instaurar esse tipo de processo e aponta que os termos do Acórdão 1.259/2022-TCU-Plenário levaria a esse entendimento, já que o TCU assim dispôs nesse caso, análogo a este que ora que se examina:"9.1. conhecer do pedido de reexame e dar-lhe provimento parcial;9.2. tornar insubsistente o item 9.2.1 do Acórdão 2.925/2017-Plenário, e orientar a Controladoria Geral da União a remeter todos os processos administrativos específicos de reparação integral de dano eventualmente instaurados em dissonância com o entendimento expresso nesta oportunidade às respectivas entidades interessadas; (grifos acrescidos)  (...) 9.3. dar a seguinte redação ao item 9.4.3 do Acórdão 2.925/2017-Plenário:'9.4.3. a CGU, quando estiver na condição de autoridade instauradora, deverá encaminhar ao TCU o resultado do processo administrativo específico de reparação integral do dano;' (...) "9. Essa decisão apreciou pedido de reexame contra acórdão (Acórdão 2.925/2017-TCU-Plenário) que trazia dispositivo (subitem 9.2.1), também reformado, que indicaria a competência primária da CGU para a instauração do PAERID, nos seguintes termos:"ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão do Plenário, diante das razões expostas pelo Relator, e com fundamento nos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, e do § 1º do art. 1º da IN-TCU 74/2015, em: (...) 9.2. determinar ao Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU) que:9.2.1. instaure, no prazo de 30 (trinta) dias, os processos administrativos específicos de reparação integral do dano (PAERID) para cada processo administrativo de responsabilização (PAR) instaurado, nos termos do art. 13 da Lei 12.846/2013;"10. A embargante informa para fins de conhecimento deste TCU que o acordo objeto destes autos foi rescindido, com efeitos ainda suspensos por processo de reconsideração. Todas essas medidas foram devidamente noticiadas ao TCU nos moldes previstos no Acordo de Cooperação Técnica (ACT).11. A aludida empresa consta como responsável em algumas tomadas de contas especial em trâmite nesta Casa cujo escopo coincide com os anexos listados no acordo de leniência. Além disso, a matéria atinente aos procedimentos dos PAERID envolve vários acompanhamentos autuados neste TCU.12. A unidade técnica, por sua vez, entende que os embargos devam ser conhecidos e acolhidos, desde que a atuação da Controladoria Geral da União, no seu juízo e conveniência e oportunidade, motive cada decisão por ela tomada no que se refere a autuar ou não cada PAERID.13. Ou seja, de fato, havendo inércia da entidade que tem competência primária para instaurar o processo, deve a CGU certificar-se da motivação da eventual não-instauração do processo, bem como se tal situação comporta elementos para a devida autuação do PAERID.14. Tanto o ente com competência originária quanto a CGU por certo devem fundamentar a decisão por não constituir o processo administrativo específico de reparação integral do dano em obediência ao princípio da motivação dos atos administrativos.15. Portanto, os embargos devem ser conhecidos, em face do preenchimento dos requisitos de admissibilidade, bem como acolhidos e recebidos com efeitos infringentes, a fim de dar nova redação ao subitem 9.2 do Acórdão 2.804/2022-TCU-Plenário, mantendo-se inalteradas as demais decisões nele constantes: 9.2. conhecer o pedido de reexame interposto pela AGU quanto aos itens 9.3, 9.5.1 e 9.5.2 do Acórdão, por atender aos requisitos de admissibilidade tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de sorte a conferir a seguinte redação ao subitem 9.5.1 do Acórdão 1.572/2020-TCU-Plenário: 9.5.1. não-instauração do processo administrativo de reparação integral de dano, no âmbito do Poder Executivo Federal, afronta os arts. 2º, 4º, §2º, 6º, § 3º, 8º, § 2º, 13 e 16, § 3º, todos da Lei 12.846/2013, bem como os arts. 1º da IN-TCU 83/2018 e 3º e 4º da IN-TCU 71/2012, após esgotado o prazo para a instauração por parte da entidade lesada (art. 4o, § 1o da IN 71/2012 - 180 dias), salvo em virtude da ausência de elementos devidamente justificáveis para tal instauração no caso concreto, a constar de expressa e circunstanciada motivação;Voto Complementar:A discussão principal destes autos diz respeito à possibilidade de a entidade lesada, em sua competência originária, ou a Controladoria-Geral da União, em sua competência residual, se absterem, em algum caso concreto, de autuar o Processo Administrativo de Reparação Integral do Dano (PAERID).2. Numa primeira leitura, pareceria destituído de qualquer bom senso deixar de se instaurar um processo para apurar um débito tendo como base uma decisão deste Tribunal. De pronto, deixo claro que não é essa a intenção da proposta de acórdão que ora apresento.[...]4. Primeiro, preciso esclarecer que a Lei 12.846/2013 trouxe a possibilidade de instauração de dois tipos de processo administrativo: processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica, ou somente processo administrativo de responsabilização (PAR); e o processo específico de reparação integral do dano (PAERID). Tudo isso está contemplado no capítulo IV da citada lei:"Art. 8º A instauração e o julgamento de processo administrativo para apuração da responsabilidade de pessoa jurídica cabem à autoridade máxima de cada órgão ou entidade dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, que agirá de ofício ou mediante provocação, observados o contraditório e a ampla defesa.§ 1º A competência para a instauração e o julgamento do processo administrativo de apuração de responsabilidade da pessoa jurídica poderá ser delegada, vedada a subdelegação. (...) Art. 13. A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta Lei."5. Em prosseguimento, preciso demonstrar que não há risco algum em se adotar a minuta de decisão que apresento. Muito pelo contrário, ela vai de pleno encontro ao princípio da eficiência da Administração Pública, com o devido resguardo tanto da competência deste TCU, quanto dos valores eventualmente a serem ressarcidos por ocasião da formalização de acordos de leniência nos ditames da Lei Anticorrupção.6. Como bem assinalou o Revisor, o Tribunal evoluiu seu entendimento acerca da competência para instaurar o PAERID, uma vez que incialmente conferia tal incumbência à CGU, que atualmente só terá de fazê-la caso haja inércia da entidade lesada.7. Ou seja, havendo dano, a instauração do PAERID é obrigatória. A pergunta a ser feita é se esse processo deve ser obrigatoriamente autuado em todas as circunstâncias, ou seja, quando não há débito. A meu ver, seria medida ineficiente instaurar processo quando já se sabe que não haverá apuração alguma nele.8. Eu afirmo que se não houvesse o PAR, processo obrigatoriamente autuado quando do início das negociações dos acordos de leniência, ainda na fase de memorando de entendimentos, o PAERID teria sim que existir, sob pena de não haver registro formal das apurações.9. No entanto, adotei como razões de decidir as considerações da unidade técnica, que, assim como este Relator, entendeu que há situações em que não seria necessária a abertura de PAERID nos acordos de leniência. Cito como exemplo apurações no âmbito de um PAR devidamente instaurado em que não se vislumbra dano.10. Assim, no universo de infinitas possibilidades, pode-se, por exemplo apurar ilícito de pagamento de propina para conseguir antecipação de uma análise, ou para manutenção de um bom relacionamento com o agente público, ou até mesmo em casos de interrupção de fiscalização. Esses são casos em que não há configuração de débito, mas que ensejam pagamentos de penalidades, estas apuradas por meio do PAR, tal qual se expressa no texto do artigo 13 da citada lei: "A instauração de processo administrativo específico de reparação integral do dano não prejudica a aplicação imediata das sanções estabelecidas nesta Lei".11. Desse modo, apesar de não estarem explícitas, na proposta de voto apresentada, as prováveis hipóteses de não instauração do PAERID, considero razoável que a entidade competente faça esse juízo, e motive sempre essa decisão.12. Assim, a única diferença entre o texto da decisão embargada (Acórdão 2.804/2022-TCU-Plenário) e o texto que ora proponho se dá na seguinte sentença: "salvo em virtude da ausência de elementos devidamente justificáveis para tal instauração no caso concreto, a constar de expressa e circunstanciada motivação."13. Outro ponto que também considerei seria a interface entre as apurações de débito em curso nesta Casa e a possível inexistência de PAERID no âmbito das negociações do acordo no âmbito da CGU. Ponderei que tal fato estaria totalmente mitigado em função da obrigatoriedade - trazida inclusive pelo Acordo de Cooperação Técnica (ACT), firmado em agosto de 2020 - de a CGU solicitar ao TCU, antes de se firmar qualquer acordo, informações sobre eventuais tomadas de contas em andamento nesse Tribunal.14. Por coincidência, temos dois processos na pauta de hoje que cumprem esse papel de subsidiar a CGU/AGU sobre eventuais danos em apuração neste TCU.15. A mesma preocupação tive para acordos já firmados antes do ACT. Para esses, os termos da quarta ação operacional do ACT mitigam qualquer risco de haver um PAR sem o respectivo PAERID instaurado:"Quarta ação operacional: após a celebração do acordo de leniência, a Controladoria-Geral da União e a Advocacia-Geral da União compartilharão com as demais SIGNATÁRIAS DO ACT a integralidade das informações, documentos e demais elementos de prova fornecidos pela empresa colaboradora, sempre mediante o compromisso de não utilização, direta ou indiretamente, dessas informações para sancionamento da empresa colaboradora, e de não aplicação de sanção de inidoneidade, suspensão ou proibição para contratar com a Administração Pública, para os ilícitos já resolvidos no escopo do acordo de leniência, observando, ao menos, os seguintes parâmetros: (2) compartilhamento com o Tribunal de Contas da União para eventual responsabilização, em sede de tomadas de contas especial ou de fiscalização de contratos, das demais pessoas, físicas ou jurídicas, envolvidas nos ilícitos revelados pela empresa colaboradora, bem como para apuração de eventual dano não resolvido pelo acordo de leniência;"16. Por fim, considero razoável e proporcional que a não autuação do PAERID possa acontecer em alguns casos, porquanto nem sempre haverá débito, sem prejuízo de considerar relevante que, sempre que tal processo não for autuado, a devida motivação esteja justificada e formalizada no bojo das apurações do PAR.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos embargos de declaração e acolhê-los;9.2. conceder aos embargos efeitos infringentes a fim de dar nova redação ao subitem 9.2 do Acórdão 2.804/2022-TCU-Plenário, nos seguintes termos:"9.2. conhecer o pedido de reexame interposto pela AGU quanto aos itens 9.3, 9.5.1 e 9.5.2 do Acórdão, por atender aos requisitos de admissibilidade tratados no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de sorte a conferir a seguinte redação ao subitem 9.5.1 do Acórdão 1.572/2020-TCU-Plenário:9.5.1. não-instauração do processo administrativo de reparação integral de dano, no âmbito do Poder Executivo Federal, afronta os arts. 2º, 4º, §2º, 6º, § 3º, 8º, § 2º, 13 e 16, § 3º, todos da Lei 12.846/2013, bem como os arts. 1º da IN-TCU 83/2018 e 3º e 4º da IN-TCU 71/2012, após esgotado o prazo para a instauração por parte da entidade lesada (art. 4º, § 1º da IN 71/2012 - 180 dias), salvo em virtude da ausência de elementos devidamente justificáveis para tal instauração no caso concreto, a constar de expressa e circunstanciada motivação;"9.3. determinar à Controladoria-Geral da União que, quando houver indícios de dano ao Erário, relacionados a irregularidades reportadas em acordos de leniência, e a entidade não lograr calculá-lo no PAERID, conforme a metodologia adotada pelo TCU, seja o fato comunicado a esta Corte de Contas, a fim de que seja avaliada a possibilidade de a unidade técnica competente deste Tribunal subsidiar as equipes da CGU na quantificação do dano;