Acórdão 1545/2017
Voto:Conforme consignado no Relatório precedente, esta Representação, com pedido de suspensão cautelar do certame, inaudita altera pars, foi formulada pela Associação Brasileira de Agências de Viagens do Distrito Federal (Abav-DF) quanto a possíveis irregularidades no Credenciamento 1/2014, conduzido pela Central de Compras e Contratações do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (CCC/MPDG), cuja vigência de sessenta meses, tem por objetivo permitir a compra de passagens aéreas em linhas regulares domésticas, sem o intermédio de agência de viagens e turismo.[...]65. Não consigo enxergar onde, ou em que medida, o Credenciamento 1/2014 teria afetado o direito de licitar. O que vejo é que tal direito se refere à opção da Administração Pública e que o próprio Tribunal já afirmou a regularidade da utilização do credenciamento como alternativa viável em casos cujas particularidades do objeto contratado indiquem a inviabilidade de competição (incompatibilidade com o procedimento licitatório) ao mesmo tempo em que se admite a possibilidade de contratação de todos os interessados em oferecer o mesmo tipo de serviço à Administração Pública. Vejamos trecho do elucidativo Voto do Ministro Benjamin Zymler no Acórdão 2.731/2009 - Plenário:63. Quanto à segunda alternativa, observo que esta Corte tem considerado legal a utilização do credenciamento quando, em vista das particularidades do objeto contratado, torna-se conveniente e viável para a Administração a contratação de um número ilimitado de interessados (Acórdãos nº 642/2004 e 1.751/2004, ambos do Plenário). (...) 68. Com razão, embora o credenciamento não seja compatível com o procedimento licitatório, trata-se, na opinião dos juristas, de caso de inexigibilidade de licitação pela inviabilidade ou pela desnecessidade de competição, dado que, em tese, todos os interessados na prestação do serviço ficam disponíveis para a contratação. Assim, são exigidos os elementos prescritos no parágrafo único do art. 26 da Lei nº 8.666/93, entre eles a justificativa do preço fixado pela administração contratante.66. Logo, uma vez que se afasta a premissa sugerida pela Serur, necessariamente há de se afastar suas conclusões, de modo que é possível afirmar que o Credenciamento 1/2014 não ofende o princípio da legalidade e, em sua abrangência, não impede o exercício dos direitos constitucionais da isonomia, da impessoalidade e da igualdade.67. Do item 31 ao 36 da instrução da Serur (peça 137), constam os argumentos sobre suposta inconstitucionalidade do Credenciamento 1/2014 por violação dos princípios da proporcionalidade, da ponderação e da razoabilidade. As premissas da Serur neste tópico são a ausência de comprovação idônea de economicidade e a vedação de se elastecer as hipóteses de inexigibilidade pela composição do objeto de forma a 'torná-lo' faticamente de licitação inexigível, o que, segundo a Serur, abriria a possibilidade de para transporte de cargas, para aquisição de bens diretamente com o fabricante, eliminando o distribuidor e o revendedor.68. Uma vez que a questão da vantajosidade já foi suficientemente tratada nos itens precedentes, basta afirmar que a opção do MPDG em adotar o modelo de credenciamento, já reconhecido como opção legal pelo TCU, deve ser respeitada, porque não fere direitos subjetivos das agências de viagens, além de atender adequadamente os critérios de inexigibilidade de licitação previstos na Lei 8.666/93. Ademais, não vem ao caso supor a aplicabilidade do credenciamento em casos diversos, cujas características não são idênticas ao que se analisa neste processo. Reproduzo, a seguir, a análise da Selog que, a meu ver, afasta, de modo satisfatório, as premissas da Serur e atesta a legalidade do Credenciamento 1/2014:59. A Selog analisou, nas instruções precedentes, as alegações da ABAV sobre a viabilidade jurídica ou não da aquisição direta de passagens sem intermédio das agências de viagens.60. O representante citou o fato de a APF dispensar tratamento diferenciado negativo às agências de viagens, pois, em outros setores da economia, a Administração não adquire bens diretamente do fabricante, excluindo o canal de venda, distribuidor, intermediário ou revendedor da transação com o governo.61. Na análise desta Unidade Técnica, distinguiu-se o serviço de agenciamento prestado pelas agências do serviço de balcão consistente na venda de passagens diretamente pelas companhias aéreas, sem disponibilizar ao comprador qualquer mão de obra especializada e exclusiva para essa transação, ressaltando-se que são objetos distintos (aquisição versus agenciamento), e concluiu-se não ser viável licitar passagens aéreas, mas apenas o serviço de agenciamento (peça 293, p. 20-23, itens 171 a 209).62. Entendeu-se que a venda de passagens não é comparável com outros objetos em que o preço é previamente negociável ou fixável, ou seja, não seria possível ofertar ou estabelecer previamente os preços dos bilhetes em uma licitação para entrega futura. Tampouco se compara o mercado de passagens àqueles em que os distribuidores não participam das concorrências públicas em função de políticas próprias pré-estabelecidas, ou seja, quando não há interesse do fabricante em concorrer com o distribuidor.63. No mercado de passagens aéreas, os preços variam constantemente, a depender de fatores que vão desde a taxa de ocupação dos assentos, passando pela variação dos custos das companhias aéreas até a proximidade de determinados períodos de alta demanda, como férias escolares ou feriados, em uma combinação de fatores que é, inclusive, objeto de análise computacional pelas companhias, em que é possível alterar o preço das tarifas em questão de segundos.64. Assim, não seria possível estabelecer, antecipadamente, um determinado valor em contrato para a venda das passagens à Administração, como, por exemplo, a tarifa cheia, o valor médio de emissão ou a menor tarifa para determinado trecho. Isso porque as companhias aéreas não correriam o risco de vender bilhetes mais baratos do que poderiam no momento que surgisse a demanda da Administração. Esta, tampouco, desejaria pagar mais caro em relação ao valor de mercado que poderia encontrar quando necessitasse comprar o bilhete aéreo.65. Concluiu-se então que, desde a revogada IN SLTI-MP 7/2012, nas licitações até hoje praticadas pela Administração Pública para a contratação de agências de viagens, não ocorre disputa de preço pelo bilhete aéreo, com a disputa ocorrendo sempre em função do preço do serviço de agenciamento. Sob essa ótica, é possível afirmar que não há licitação de bilhetes aéreos por parte da Administração, mas apenas dos serviços de agenciamento, não havendo concorrência quanto ao bilhete, que é o item de maior valor da contratação.66. Em virtude de coexistirem diferentes companhias que oferecem o mesmo serviço, não é permitido à Administração efetuar todas as suas emissões exclusivamente com apenas uma delas, sob o risco de contratar em condições que não satisfaçam às suas necessidades, tanto em termo de valores quanto de condições de voo, tendo a obrigação de consultar os demais voos disponíveis nas outras companhias, a fim de não incorrer em improbidade administrativa, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público.67. Assim, a obrigatoriedade de se verificar os preços e as condições de voo em todas as companhias não se caracteriza em função da viabilidade ou não de competição, sendo mais uma questão de supremacia do interesse público do que concorrencial em si, tendo em vista que as condições e preços já são predeterminados.68. Dessa forma, a partir do momento em que o MPDG reuniu em um mesmo sistema as cotações disponíveis para os voos que atendem à quase totalidade da demanda da Administração, verifica-se uma situação de não excludência, por abranger todas as companhias aéreas.[...]97. Considerando, por fim, que o mérito desta Representação deve se ater à análise da legalidade do Credenciamento 1/2014, conduzido pela Central de Compras e Contratações do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e que, por todo o exposto, não se demonstrou neste autos irregularidades, ilegalidades ou desrespeito a princípios constitucionais que recomendassem intervenções no citado credenciamento, esta Representação deve ser julgada improcedente, sem prejuízo das recomendações e determinações sugeridas pela Selog na instrução de peça 500, cujas análises ali empreendidas acolho e incorporo às minhas razões de decidir, exceto quanto aos ajustes e pontos divergentes que apresentei neste voto.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação para, no mérito, considerá-la improcedente, fazendo cessar os efeitos da cautelar que determinou que os órgãos da administração direta do Poder Executivo Federal mantenham os seus contratos com as agências de viagens até que suas vigências expirem naturalmente;