Acórdão 3289/2011
Voto:2. Em sua peça recursal, o consórcio insurge-se especificamente contra o conteúdo das determinações constantes dos subitens 9.1.3 e 9.1.4 do referido acórdão.3. Após examinar as razões recursais carreadas aos autos, manifesto-me de acordo com os fundamentos expendidos na instrução da SERUR - os quais contaram com a anuência do Parquet especializado -, adotando-os, desde já, como minhas razões de decidir, sem prejuízo de aduzir as considerações que se seguem.4. Na sobredita auditoria, o Tribunal constatou que alguns preços unitários do Contrato Dnit/TT nº 96/2010-00 foram formados com base na Distância Média de Transporte - DMT de 695 km, considerando, portanto, que o cimento necessário à obra seria fornecido pela fábrica situada em Codó/MA. No entanto, durante a execução contratual, o cimento estaria sendo adquirido junto a outra fábrica, cuja DMT era de apenas 254 km, situada em Xambioá/TO. Para a equipe de fiscalização, esse fato provocara o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato.5. Conforme consignado no acórdão recorrido, a entrada em operação da usina de Xambioá/TO e a possibilidade de aquisição do cimento desta fábrica "desequilibra o contrato em desfavor do Dnit, ante a existência de grande distância entre as plantas manufatureiras e a representatividade do insumo nos custos do objeto do contrato. Dessa forma, estaria a autarquia federal a suportar ônus excessivo na execução da avença".6. No entanto, para o consórcio recorrente, não há falar em desequilíbrio contratual com tal alteração. Segundo ele, as condições efetivas da proposta jamais podem ser rompidas, devendo as bases econômico-financeiras ser mantidas durante toda a execução do contrato, por força do disposto no art. 37, XXI, da Constituição Federal, c/c o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Acrescenta, ainda, que a remuneração dos contratos administrativos deve dar-se conforme os preços unitários pactuados, e não pelo custo efetivo de cada item.[...]9. [...] ao contrário do que sugere o recorrente em sua peça recursal, a revisão do Contrato Dnit/TT nº 96/2010-00 não seria decorrente da supremacia do interesse público sobre o interesse privado (cláusula exorbitante, portanto), uma vez que não há falar aqui em alteração unilateral - nem qualitativa tampouco quantitativa no objeto pactuado -, mas tão somente corolário da simples e direta aplicação do conteúdo do art. 65, II, "d", da Lei nº 8.666/93, senão vejamos.10. Com o surgimento da nova fábrica em Xambioá/TO, e diante da possibilidade de o cimento da obra ser adquirido pelo consórcio por preço mais baixo do que o efetivamente consignado no contrato (fato imprevisível superveniente à celebração da avença), a administração deveria, em homenagem ao princípio da economicidade, negociar com a contratada o fornecimento do cimento nessas novas condições. Com a anuência do consórcio (assinatura do aditivo), estar-se-ia promovendo, consensualmente, o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato Dnit/TT nº 96/2010-00, nos exatos termos do art. 65, II, "d", da Lei nº 8.666/93. Justamente nesse sentido foi formulada a determinação inserta no subitem 9.1.3 do acórdão recorrido.11. Caso o consórcio não concordasse com a aquisição do cimento dessa nova fábrica, a administração teria que partir para outra solução economicamente mais vantajosa, a qual envolveria, muito provavelmente, a rescisão contratual por motivo de interesse público e a realização de nova licitação. A administração não poderia, ante a simples ocorrência de fato imprevisível (possibilidade da aquisição do cimento junto à fábrica em Xambioá/TO, com impacto sobre os preços originais pactuados com o Dnit), reduzir unilateralmente o lucro da contratada sem a prévia celebração de aditivo, passando a pagar-lhe, automaticamente, valores mais baixos dos que os efetivamente pactuados. Não se pode olvidar, à luz do art. 65, II, "d", da Lei nº 8.666/93, que a alteração aqui tem que ser consensual, somente operando efeitos depois da assinatura de termo aditivo, ou seja, após a anuência formal da contratada quanto às novas cláusulas econômico-financeiras do contrato.12. Da mesma forma, não poderia a contratada unilateralmente, sem a anuência da administração contratante, valer-se desse mesmo fato superveniente e imprevisível (instalação da nova fábrica em Xambioá/TO) para simplesmente majorar seu lucro na avença, em consequência da significativa redução de custos com aquisição de cimento para a obra. Tal conduta estaria eivada de vício, sendo assim nula de pleno direito, por representar flagrante violação ao teor do art. 65, II, "d", da Lei nº 8.666/93, o qual exige consenso entre as partes (acordo de vontades para o aperfeiçoamento da alteração), além de atentar contra o equilíbrio econômico-financeiro do contrato, que se caracteriza, em essência, pela "justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento" (grifei).13. Foi exatamente isso que ocorreu na situação em tela, tornando a avença demasiadamente onerosa para o contratante, daí a necessidade da compensação (reembolso) dos valores pagos a maior à contratada. Como bem assinalou o representante do Parquet especializado, "é inegável que esse fato introduziu grave desequilíbrio no contrato, em desfavor da União. Por se tratar de insumo largamente utilizado na obra e por haver grande diferença entre as distâncias de transporte, tornou-se possível para o consórcio auferir lucro muito maior que o inicialmente previsto, ao tempo que a União passou a suportar encargo financeiro desnecessariamente elevado.". Portanto, também não merece reparo o subitem 9.1.4 do acórdão guerreado.Acórdão:9.1. conhecer do Pedido de Reexame interposto para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo-se o Acórdão nº 2954/2010-Plenário em seus exatos termos;