Acórdão 8187/2019
Relatório:1. Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pelo então Ministério da Cultura (MinC) - cujas atribuições foram incorporadas ao Ministério da Cidadania mediante Decreto 9.674, de 2/1/2019, em desfavor da [Empresa], dos Srs. [Responsáveis 1 e 2], em virtude de irregularidade na documentação exigida para prestação de contas no âmbito do projeto cultural Pronac 06-8537, Projeto "O artesanato da Mata Atlântica", com o objeto consistente em apresentar, por meio de um teatro infantil itinerante, toda esta arte desenvolvida por nativos, indígenas e comunidades desta biorregião brasileira, a fim de descentralizar e democratizar a nossa cultura, beneficiando alunos e crianças das escolas da rede pública da região, promovendo um intercâmbio cultural entre esses povos.[...]Alegação I38. Preliminar, o defendente suscitou sua ilegitimidade passiva em figurar na presente TCE, solicitando sua exclusão do feito, alegando que era apenas sócio minoritário e nunca teve qualquer ingerência na administração da [Empresa].39. Argumentou que foi incluído como sócio da [Empresa] apenas devido à saída do quadro societário das Sras. [omissis 1 e 2] em julho de 2005 e que teria sido incluído devido à necessidade legal de seu pai [Responsável 1] ter um sócio.40. Alegou que possuía apenas 10% do capital social, sendo o seu pai, Sr. [Responsável 1], detentor dos 90% restantes, o que, no seu entender, seria um "indicativo claro e evidente da absoluta inexistência de qualquer poder de gestão de sua parte" (peça 55, p. 5). Acrescentou que, com a saída da Sra.  [omissis 1, a administração passou a ser exclusivamente dedicada a pai [Responsável 1], conforme cláusula oitava do capítulo VI do contrato social, do qual trouxe cópia como evidência (peça 57).41. Afirmou que não poderia sequer ser administrador da empresa na época de seu ingresso na organização, uma vez que tinha menos de dezoito anos (nasceu em 13/2/1988), e o Código Civil veda expressamente a administração de empresa por incapaz, em seu artigo 974, §3º, inciso I.42. Em amparo à preliminar, a defesa fez remissão a diversos julgados do TCU, dentre os quais o Acórdão 5254/2018-TCU-1ª Câmara, proferido na Tomada de Contas Especial tratada no TC 015.281/2016-7, em que o Relator, Ministro Bruno Dantas, excluiu o Sr. pai [Responsável 2]  da relação processual, com base no entendimento jurisprudencial do TCU, segundo o qual "apenas os sócios que exercem atividade gerencial (administradores) em pessoa jurídica que recebe recursos com base na Lei Rouanet devem responder solidariamente com a empresa pelas irregularidades detectadas". Sua Excelência corroborou seu voto com excertos de outros julgados na mesma linha (Acórdãos 1634/2016-TCU-1ª Câmara; 7.374/2010-TCU-1ª Câmara e 4028/2010-TCU-Segunda Câmara). Remeteu, ainda, ao Acórdão 8561/2017-TCU-1ª Câmara (TC 024.350/2013-3).43. Finaliza seu argumento enfatizando que "não cabia a pai [Responsável 2] a gestão ou a administração da empresa, tampouco, por sua participação, a tomada de qualquer decisão que fosse quanto à atuação da pessoa jurídica em tela. Não deve haver motivos, por isso, para que pai [Responsável 2] figure como responsável solidário por qualquer valor que seja decorrente de eventuais irregularidades cometidas pela [Empresa] e por seu sócio administrador" (peça 55, p. 5).Análise44. Pelo exposto, verifica-se que a preliminar suscitada se baseia na ideia de que não teria responsabilidade o Sr. [Responsável 2], uma vez que não tinha poderes de administração na [Empresa], sendo apenas sócio quotista, devendo então a responsabilidade por irregularidades na aplicação de recursos captados com base na Lei Rouanet ser imputadas à pessoa do sócio administrador.45. Sobre este ponto, não se questiona que prevalece no TCU entendimento de que se restringe à pessoa do sócio administrador, solidariamente com a empresa, a responsabilidade por irregularidades na aplicação de recursos captados com amparo na Lei Rouanet.46. Esse foi o entendimento firmando no Acórdão 2.763/2011-TCU-Plenário, rel. AUGUSTO SHERMAN, posteriormente fixado na Súmula TCU 286, no sentido de que, na hipótese em que a pessoa jurídica de direito privado seja convenente e beneficiária de transferências voluntárias de recursos públicos da União, tanto a entidade privada como os seus dirigentes atuam como gestores públicos e devem comprovar a regular aplicação dos recursos públicos. Esse entendimento foi estendido pelo Acórdão 2.590/2013-TCU-1ª Câmara, rel. AUGUSTO SHERMAN, às hipóteses de captação de recursos com amparo na Lei 8.313/1991 (Lei Rouanet), uma vez que se trata de recursos públicos federais oriundos de renúncia fiscal prevista em lei.47. No entanto, é importante salientar que a jurisprudência em tal sentido firmou-se em face de um padrão regular de TCE, no qual se apuram irregularidades na aplicação de recursos amparados em incentivos fiscais da Lei Rouanet, atribuídas ao sócio administrador, solidariamente à empresa captadora por ele gerida. O referido padrão exclui o sócio cotista, tão somente, nas hipóteses em que não reste comprovada a prática de qualquer ato de gestão deste sócio, que tenha concorrido para o dano ao Erário.48. Desta forma, o entendimento deste Tribunal evoluiu no sentido de que "somente sócios que exercem atividade gerencial (administradores) em pessoa jurídica que recebe recursos com amparo na Lei Rouanet devem responder solidariamente com a empresa pelas irregularidades detectadas", exceto "nas situações em que fica patente que estes também se valeram de forma abusiva da sociedade empresária para tomar partes nas práticas irregulares" (Acórdãos 5.254/2018 - Primeira Câmara, rel. BRUNO DANTAS, e 973/2018 - Plenário, rel. BRUNO DANTAS). 49. No caso vertente, aplica-se a ressalva trazida no item precedente. Ou seja, em que pese o Sr. [Responsável 2] ter figurado como sócio minoritário (a partir de 12/5/2005) e sem poderes de gestão na empresa, há diversos indícios (denúncia do MPF, Inquérito Público Federal 0001071-40.2016.4.03.6181) de que não somente os administradores, mas também os demais sócios tenham se locupletado de eventuais práticas irregulares e/ou fraudulentas perpetradas em nome da [Empresa] no âmbito das investigações da Polícia Federal por meio da "Operação Boca Livre" (que envolvem diversos projetos culturais aprovados pelo MinC com base na Lei Rouanet).50. Assim, no presente caso, não restam dúvidas de que se está a tratar de fatos que fogem a um padrão de regularidade, ao qual se possa dispensar o entendimento jurisprudencial suscitado pela defesa.51. Corrobora essa convicção o entendimento já firmado pelo TCU, com base no voto também proferido pelo Ministro Bruno Dantas (Acórdão 973/2018 - TCU - Plenário), do qual se extrai o excerto abaixo:Como já havia adiantado, discordo da unidade instrutora apenas quando aduz que deveria ser "confirmada sua assinatura nos atos que possibilitaram a ocorrência do dano ao erário" para que se pudesse efetivar a responsabilização de [omissis 3] nestes autos. Ora, em contextos de fraude generalizada como o ora analisado, perde relevância a comprovação da veracidade da assinatura de pessoa que sabidamente estava envolvida no esquema. Sobretudo se for levado em conta que, de acordo com o que a própria secretaria registrou, "é prática recorrente a existência de assinaturas falsas nos atos licitatórios e contratuais decorrentes de acordos celebrados pela [Associação] com o Ministério do Turismo".No caso, creio que a responsabilidade de [omissis 3] resta patente pela sua participação na criação de empresa contratada mediante a prática de atos licitatórios e contratuais fraudulentos e utilizada para desviar recursos públicos, sendo indiferente se ela detinha ou não poderes de administração. Na realidade, parece-me que as evidências são abundantes no sentido de que a sua participação na sociedade tinha o único propósito de fazer com que seu nome pudesse constar nos documentos da empresa, dando assim a impressão de uma aparente legalidade aos negócios efetuados, tudo isso na tentativa de acobertar a participação de sua mãe, [omissis 4], no esquema fraudulento.Destarte, em sintonia com o narrado neste voto, entendo que a criação e utilização da [sociedade] para fraudar licitações e desviar recursos públicos caracteriza o abuso de personalidade e o mau uso de suas finalidades, devendo a responsabilização, nessa hipótese, alcançar inclusive sua sócia minoritária, ainda que sem poderes de administração, a qual também deve responder solidariamente pelo débito apurado. (Grifa-se) 52. Assim, tem-se por inequívoco que a notoriedade dos fatos delituosos envolvendo a [Empresa] e seus sócios, evidencia a plena consciência que o Sr. [Responsável 2] tinha do esquema de fraudes para o qual a referida empresa se preordenava.53. Em vista desta análise, propõe-se que seja rejeitada a preliminar de ilegitimidade passiva, suscitada pelo defendente.Voto: 7. A respeito do Sr. [Responsável 2], sua defesa, consistente, em síntese, nas alegações de que seria apenas sócio minoritário e que nunca teve qualquer ingerência na administração da [Empresa], ademais de não ter trazido aos autos documentação que pudesse infirmar as irregularidades que lhe foram imputadas, foi rechaçada pela Secex-TCE, em minudente instrução de mérito, cujos fundamentos incorporo, desde já, como minhas próprias razões de decidir, a qual abordou, com bastante propriedade, todas as questões necessárias ao deslinde do feito, esgotando a análise da matéria.[...]11. Acerca da suposta ausência de responsabilidade do Sr. [Responsável 2], conforme alegado em sua defesa, cabe reforçar o entendimento deste Tribunal, como bem esclarecido pela Secex-TCE, no sentido de que somente sócios que exercem atividade gerencial (administradores) em pessoa jurídica que recebe recursos com amparo na Lei Rouanet devem responder solidariamente com a empresa pelas irregularidades detectadas, exceto nas situações em que fica patente que estes também se valeram de forma abusiva da sociedade empresária para tomar parte nas práticas irregulares (Acórdão 5.254/2018 - 1ª Câmara e Acórdão 973/2018 - Plenário).12. Nessa seara, está evidenciado nos autos (Inquérito Público Federal 0001071-40.2016.4.03.6181) que não apenas o Sr. [Responsável 1], sócio majoritário, mas também o sócio minoritário [Responsável 2] se beneficiou das eventuais práticas irregulares perpetradas em nome da [Empresa], conforme referenciado no âmbito das investigações da Polícia Federal em sede da Operação Boca Livre.13. Em acréscimo, quanto à responsabilização da [Empresa], cabe esclarecer que deve ser aplicada ao caso a Súmula TCU 286, segundo a qual a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao Erário na aplicação desses recursos.Acórdão:9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas do Srs. [Responsáveis 1 e 2], e da [Empresa], e condená-los solidariamente ao pagamento das quantias especificadas a seguir, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas indicadas, até a data da efetiva quitação, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação do presente acórdão, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento do débito aos cofres do Fundo Nacional da Cultura, nos termos do art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU;