Acórdão 3131/2011
Voto: 36. A incompletude do projeto que serviu de base para a licitação foi exemplificada pela equipe de fiscalização pelo seguinte fato: no interregno entre a fase de pré-qualificação das licitantes e a concorrência para a escolha da empresa com a melhor proposta, o valor do objeto foi majorado em 50,25%, passando de R$ 398 milhões para R$ 598 milhões. 37. Por imposição legal, alteração tão substancial demandaria a realização de nova licitação, com o reinício da fase de pré-qualificação, o que não ocorreu. 38. As argumentações trazidas à baila pelo Governo do Estado de Rondônia, em defesa do projeto, não lograram justificar toda a constatação fática acima resumida, de que, efetivamente, não havia, quando das licitações que redundaram na contratação da obra, projeto básico indispensável - por força de lei - para amparar os atos concorrenciais conduzidos pelo estado. 39. Limitou-se a defesa a pugnar pela adequação do projeto, historiando os fatos anteriores à concepção do sistema de esgotamento sanitário. Também argumentou-se que as alterações decorrem de exigência do Ministério das Cidades. 40. Por sua vez, o consórcio contratado, além de repisar os argumentos do governo local, aduziu que os projetos haviam sido aprovados pelos órgãos repassadores. 41. A análise da unidade especializada, que abordou pormenorizadamente todos os pontos esgrimidos pelos defendentes, refuta com propriedade as alegações colacionadas aos autos. 42. As alterações exigidas pelo Ministério das Cidades, ao contrário do que se socorrem os interessados, depõe contra a argumentação de que o projeto era adequado por ocasião da licitação. 43. Mais do que alterações do projeto, a própria concepção do sistema teria sido profundamente alterada, já na vigência do contrato em curso. 44. A propósito, destaco o seguinte trecho da instrução reproduzida no relatório precedente: "135. Das análises restou caracterizado que as alterações procedidas pela intervenção do Ministério das Cidades atingem a concepção do sistema definido, com destaque para os seguintes pontos: a) alteração de três polos de tratamento para dois polos; b) dimensionamento da rede, com diminuição do consumo per capita considerado, de 187,5 litros por habitante por dia para 148,5 litros por habitante por dia; c) estrutura da rede, com alteração da rede dupla para simples, com exceção dos locais onde a distância entre muros fosse superior a 15 metros; d) estimativa de escavação em rochas, com diminuição do percentual de 30% para 8%; e) forma de tratamento da ETE Sul, de lagoas para estação compacta. 136. Ao contrário do que alegaram os responsáveis, as alterações induzidas pelo Ministério das Cidades descaracterizam o objeto tal como foi licitado, uma vez que, reitere-se, atingem a concepção do sistema, fase anterior à elaboração do projeto básico. Não é possível acatar a argumentação que as alterações motivaram apenas a revisão dos quantitativos previstos no Contrato 083/PGE-2009, sem descaracterizar o objeto, posto que são alterações estruturais e não pontuais." (Grifei). 45. Como consectário dessa situação, tem-se que, efetivamente, em nenhum momento o projeto utilizado como base para as licitações e consequente contratação foi aprovado pelo Ministério das Cidades ou pela Caixa Econômica Federal. 46. Conforme registra a unidade técnica, o Ministério das Cidades exarou a Nota Técnica SNSA 174/2009, de maio de 2009 (Anexo 3 - fls. 70/83), em que a seguinte conclusão é exposta na análise da versão do projeto básico levado à licitação : "Conforme documentação técnica encaminhada para análise da SNSA conclui-se quanto ao Pacote Técnico de 1º e 2º Etapas que o escopo apresentado é insuficiente em relação ao definido na Lei nº 8.666/93, art. 6º incisos X Projeto Básico e XI Projeto Executivo, devendo ser complementado para o necessário enquadramento também quanto às Normas Técnicas Brasileiras e às especificações mínimas para apresentação de projeto de engenharia admitidas pelo SNSA do MCidades." (Grifei). 47. Ou seja, o Ministério das Cidades considerou que o escopo apresentado à sua consideração (o mesmo utilizado para a licitação) era insuficiente para contemplar as exigências da Lei nº 8.666/93 para a definição de um projeto básico, além de não se enquadrar nas Normas Técnicas Brasileiras e nas especificações mínimas definidas pelo ministério. 48. Importante ressaltar, ainda, que, tendo em conta os problemas relacionados com o projeto, tal como o Ministério das Cidades, também a Caixa Econômica Federal fez diversas ressalvas técnicas, a ponto de devolver, em 14/04/2010, toda a documentação apresentada à sua análise, por falta de informações necessárias e em razão de divergências relativas à base cartográfica utilizada. 49. Vislumbra-se, portanto, que a própria União, por intermédio da análise técnica de seus órgãos concedentes, reconhece a inexistência de projeto minimamente apto a suportar um processo licitatório e, menos ainda, a amparar um contrato já firmado pelo Governo do Estado de Rondônia, para a implantação do sistema de esgoto de Porto Velho. 50. Nessas condições, é possível concluir, na mesma linha esposada pela Secob-3, que, por decisão exclusiva de gestores do Governo do Estado de Rondônia, foi levado à licitação, em março de 2009, projeto básico que não atende aos requisitos legais. 51. Estando-se diante de um projeto evidentemente insuficiente, alterado a todo momento, inclusive mesmo após a celebração do contrato para a execução completa da obra, o que se configura é exatamente aquele tipo de situação que este Tribunal vem tentando combater veementemente há tempos, conforme já registrei no voto condutor do Acórdão nº 2572/2010-Plenário e cujas conclusões - abalizadas pelos fundamentos então declinados - permanecem indenes às justificativas apresentadas. 52. Elucidativos e também plenamente aplicáveis ao caso sob exame são as seguintes ponderações lançadas no Sumário do Acórdão nº 2012/2007-Plenário (Relator o Ministro Augusto Sherman Cavalcanti): "4. É condição para a realização de uma licitação que o seu objeto esteja adequadamente especificado, o que, no caso de uma obra, somente pode ser feito por meio de um projeto básico bem elaborado, contendo todos os quantitativos de serviço e fornecimentos necessários à sua execução, disponíveis aos licitantes em planilha orçamentária de custos que permita comparação das propostas apresentadas pelos licitantes, em igualdade de condições, ainda que se refira a empreitada por preço global." 53. Na mesma linha de entendimento, o seguinte item sumarizado no Acórdão nº 1874/2007-Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes): "4. As licitações para execução de obras somente podem ser iniciadas quando se dispuser de projeto básico ou executivo devidamente atualizado e em perfeitas condições de ser executado, estando vedada a aprovação de relatórios de revisão do projeto que o ignore ou o desvirtue total ou parcialmente, ressalvada alterações pontuais sem grandes repercussões financeiras, devendo a eventual inépcia do projeto, constatada após a licitação, acarretar a anulação da licitação e do contrato decorrente, bem como a punição, em processo administrativo regular, de todos os agentes responsáveis pela incorreção do projeto." 54. Reforça o fundamento para a deliberação que venho a apresentar ao descortino do Plenário, no sentido de se determinar as providências necessárias à anulação da licitação e, consequentemente, do contrato, tendo em conta a absoluta insuficiência do projeto básico, conforme constatado no curso destes autos, o contundente registro feito no relatório integrante do Acórdão nº 353/2007-Plenário, trazido à colação pela Secob-3 e que mais uma vez recupero adiante: "5. Até que ocorra o equacionamento dessa grave falha administrativa, restará à Corte de Contas, sempre que confrontada com a prática por tudo perniciosa da revisão contratual indiscriminada, perquirir minudentemente de suas verdadeiras intenções e aplicar as cominações previstas em lei a todos os responsáveis pelas alterações indevidas, inclusive, se for o caso, os autores de projetos ineptos. Além disso, é bom lembrar que, nos exatos termos do art. 7º, § 6º, da Lei 8.666/1993, são nulos de pleno direito os atos e contratos derivados de licitações baseadas em projeto incompleto, defeituoso ou obsoleto, devendo tal fato ensejar não a alteração do contrato visando à correção das imperfeições, mas sua anulação para realização de nova licitação, bem como a responsabilização do gestor faltoso." 55. E como corolário da consolidação do firme entendimento acerca da indispensabilidade do prévio projeto adequado para se prosseguir na regular licitação de uma obra, o Tribunal findou por sumular o assunto, nos termos do enunciado 261, verbis: "Em licitações de obras e serviços de engenharia, é necessária a elaboração de projeto básico adequado e atualizado, assim considerado aquele aprovado com todos os elementos descritos no art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, constituindo prática ilegal a revisão de projeto básico ou a elaboração de projeto executivo que transfigurem o objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos." 56. Por fim, para sepultar de vez as tentativas dos defendentes em seu indefensável apego em pugnar pela adequação do arremedo de projeto que lastreou as concorrências, registro que a atual equipe de governo do Estado de Rondônia admitiu, ao menos implicitamente, que é necessário a elaboração de novo projeto, contemplando, inclusive, a concepção do futuro sistema de esgotamento sanitário de Porto Velho, de modo a subsidiar nova e necessária licitação. 57. Refiro-me à única providência concreta até agora adotada no sentido de sanear as irregularidades fartamente apontadas nestes autos - ainda assim por instigação e com o apoio da União, por intermédio do Ministério das Cidades e da Caixa Econômica Federal: o lançamento de edital para contratação de estudos de concepção do sistema, do projeto básico e do projeto executivo da obra. 58. Eis o registro pertinente ao acima afirmado, extraído do relatório que antecede este voto: "137. De fato, não é cabível a realização de licitação apenas a partir de um rol de serviços, cujas quantidades a serem efetivamente executadas sejam definidas a posteriori, quando já conhecido o vencedor do certame. Tal prática torna impossível a definição de qual a proposta mais vantajosa para a Administração, não resguardando o interesse público. 138. É exatamente esta situação que se encontra em análise, sendo que até o momento (novembro/2011) não estão definidos os quantitativos a serem executados, uma vez que não há projeto básico aprovado para o empreendimento. 139. Conforme já abordado nesta instrução, para conclusão dos estudos de concepção, do projeto básico e do projeto executivo, foi lançado o Edital 003/2011/CEL/SUPEL/RO, de 15 de setembro de 2011, que prevê prazo de entrega dos produtos de 18 meses após a assinatura do contrato. 140. Neste contexto, reforçando as conclusões aqui expostas quanto às alterações na concepção do sistema de esgotamento sanitário de Porto Velho após a realização da licitação e assinatura do Contrato, destaque-se trecho do Termo de Referência (Anexo 10 - fl. 40), integrante do Edital 003/2011/CEL/SUPEL/RO (grifos acrescidos): 'Para a realização dos estudos de concepção e elaboração dos projetos básico e executivo, o Estado, por meio do contrato nº 123/PGE-2008 iniciou a elaboração dos estudos e projetos do sistema de esgotamento sanitário de Porto Velho. O consórcio contratado elaborou os Estudos de Concepção e os Projetos Básicos, sendo que esses estudos não foram aprovados no órgão financiador dos projetos (Ministério das Cidades), que solicitou revisão nos Estudos de Concepção e consequentemente nos Projetos Básicos. Essa revisão abrangia a necessidade de reavaliar o número de unidades de tratamento (tinha a previsão de 3 unidades: Norte, Sul e Leste) e apresentar estudos adequados para a definição dos parâmetros de projeto, inclusive com a compatibilização desses parâmetros com os apresentados nos projetos relativos a abastecimento de água em execução no Distrito Sede de Porto Velho.'" (grifos do original). 59. Em suma, o reconhecimento da imprestabilidade das referências pré-contratação por parte do atual Governo do Estado de Rondônia, como se depreende do termo de referência para a licitação do novo projeto, reafirma o fato de que o objeto tal como licitado e pactuado no Contrato 083/PGE-2009 constitui uma ficção, não havendo possibilidade que saia desta condição e venha a se concretizar, posto que já está definido que a elaboração do sistema se dará com parâmetros diferentes dos utilizados na licitação. 60. Finalizando a apreciação das justificativas do Estado de Rondônia e do consórcio contratado quanto à irregularidade do projeto, contemplo o argumento de que por intermédio do Acórdão nº 835/2009-TCU-Primeira Câmara, o Tribunal já havia aprovado a Concorrência 042/CPLO/SUPEL/RO. 61. Além das ponderações já lançadas pela Secob-3 de que a situação fática entre aquela deliberação e a fiscalização levada a efeito em 2010 era totalmente diversa, tendo em vista as alterações que haviam sido empreendidas no projeto, acresço ainda outra linha de argumentação. 62. Quanto ao fato de o TCU já ter se manifestado pela ausência de irregularidade do procedimento licitatório, essa circunstância não se constitui em coisa julgada que impeça o Tribunal de rever ou modificar o seu entendimento. Cabe citar o Acórdão nº 2843/2008-TCU- Plenário, que assevera: "Na busca da verdade material, julgamentos pretéritos não têm o condão de perfazer coisa julgada e não impedem que diante de novas situações, se apontem falhas anteriormente não identificadas por quaisquer outros motivos." 63. Pela leitura do trecho do acórdão supra, pode-se inferir que fiscalizações realizadas e decisões exaradas em anos anteriores não constituem fato impeditivo para que o Tribunal modifique seu entendimento em virtude de fatos novos. Dessa maneira, não há óbice para que seja apontada ilegalidade nas concorrências que antecederam a contratação, mesmo que elas tenham sido objeto de análise em fiscalizações anteriores. 64. Por todo o até aqui exposto, construo minha convicção de que se confirma o grave indício de irregularidade relacionado à absoluta imprestabilidade do projeto básico. E mais. Confirma-se que permanece indefinida a solução adequada para o sistema, o que macula à nulidade o procedimento licitatório realizado e o subsequente contrato celebrado, visto que tal situação colide frontalmente com o disposto no art. 6º, inciso IX, e art. 7º, § 2º, inciso I, da Lei 8.666/1993.Acórdão: 9.1. determinar à Secretaria de Estado do Planejamento e Coordenação Geral - SEPLAN do Governo do Estado de Rondônia, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no art. 45, caput, da Lei n. 8.443/1992 e no art. 251, caput, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que, caso tenha interesse em contar com o aporte de recursos federais para a obra de esgotamento sanitário do Município de Porto Velho: 9.1.1. adote as providências necessárias à anulação da Concorrência nº 042/2008/CPLO/SUPEL e da Concorrência nº 009/2009/CPLO/SUPEL e, por consequência, do Contrato nº 083/PGE-2009, em atenção ao disposto no art. 6º, inciso IX; art. 7º, § 6º; e no art. 49, § 2º, todos da Lei 8.666/1993; 9.1.2. conclua o adequado projeto básico da obra, com todos os elementos exigidos na Lei nº 8.666/1993 e nas demais normas aplicáveis a projetos de esgotamento sanitário, submetendo-o à consideração dos órgãos federais repassadores; 9.1.3. realize novo procedimento licitatório escoimado dos vícios identificados no presente processo;