Acórdão 554/2016
Voto:Trata-se de representação versando sobre possíveis irregularidades ocorridas na Gerência Executiva do INSS em Campos dos Goytacazes/RJ, relacionadas ao Pregão Eletrônico 4/2015, cujo objeto é a "contratação de serviços de locação de veículos, incluindo motorista devidamente habilitado, para o transporte de pessoas a serviço do INSS, bem como para o transporte de materiais, documentos e pequenas cargas".2. De acordo com a representante, a empresa vencedora do certame, [empresa 1], na elaboração de sua planilha de custos e, por conseguinte, de sua proposta de preços, teria usufruído dos benefícios oferecidos pelo regime de tributação do Simples Nacional, do qual é optante, o que resultou na redução dos seus custos ante a taxação diferenciada e favorável que tal regime dispensa às microempresas e empresas de pequeno porte.[...]5. Ao confirmar a informação de que apresentou sua oferta de preço lastreada nos benefícios advindos do regime tributário Simples Nacional, a [empresa 1] contribui, na realidade, para ratificar a principal tese levantada neste processo, qual seja, a imprecisão do instrumento convocatório criou uma situação em que empresas com características semelhantes, no caso microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional, apresentassem suas planilhas de custos de modos diferentes, por interpretações distintas do disposto no edital.6. A título de exemplificação, enquanto a [empresa 1] apresentou proposta de preço considerando, no cálculo de seus custos, o regime tributário que integra, vale dizer, o Simples Nacional (peça 13), a [empresa 2] (representante) teria apresentado sua proposta adequada ao regime comum que adotou a tributação baseada no lucro presumido (peça 1, p. 2). Segundo a própria representante, caso se valesse dos benefícios do Simples Nacional na confecção de sua planilha de custos, qualquer licitante com benefícios do Simples Nacional poderia ofertar preços mais competitivos. (peça 1, p. 2) 7. De fato, não consta do edital qualquer orientação precisa para as empresas optantes do Simples Nacional quanto à possibilidade de considerar, ou não, em suas planilhas de custos os benefícios oriundos dessa condição favorável de tributação, o que obviamente poderia resultar em vantagem comparativa em relação àquelas empresas - também optantes do Simples - que não considerassem tal benefício.8. O cerne da discussão reside justamente na ausência de indicação precisa quanto à forma de apresentação das planilhas de custos por parte das empresas optantes pelo Simples Nacional. Mais do que isso, a orientação repassada às empresas optantes do Simples Nacional, em função da impugnação a itens do edital empreendida pela representante, pode ter concorrido para a ofensa aos princípios da isonomia e da competitividade, como bem retrata o trecho da instrução da Secex-RJ abaixo reproduzido.27. Ao julgar improcedente a impugnação ao subitem 10.3.2 do edital interposta pela representante, ainda na fase inicial do procedimento licitatório, o Sr. Pregoeiro apresentou parecer no sentido de que o objeto do Pregão Eletrônico 4/2015, locação de veículo com motorista, por envolver cessão de mão de obra, estaria a exigir a exclusão do Simples Nacional por parte das licitantes participantes do certame:Na situação em vertente, deve-se ter em vista a disposição do § 3º do artigo 31 da Lei 8.212/91, verbis: § 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. (Redação dada pela Lei 9.711, de 1998). Como já aduzido, estando o motorista inteiramente à disposição do INSS, inclusive utilizando as instalações da unidade da autarquia, forçoso concluir que o contrato envolve objeto misto, cessão de mão de obra e locação de bem móvel, de sorte a exigir a exclusão do Simples, conforme determinado no edital. Nesse mesmo sentido, cabe destacar que mesmo a consulta interna da SRFB colacionada pelo impugnante já excepciona as situações em que a forma de prestação de serviços se enquadra no dispositivo acima colacionado (fls. 370). Assim, somos conduzidos à conclusão de que o fornecimento de mão de obra mencionado nas consultas internas 02/2012 e 64/2012 da SRFB é aquele no qual não o empregado cedido não fica à inteira disposição do tomador, exegese que melhor se adéqua às leis de regência. Conclui-se, portanto, que não assiste razão à impugnante. (peça 1, p. 8 e 9) 28.  Assim, tendo por referencial as disposições contidas no subitem 10.3.2 do edital, o comando passado às licitantes, por intermédio da apreciação da mencionada impugnação, teria sido o de que, por envolver o Pregão Eletrônico 4/2015 objeto alegadamente misto, cessão de mão de obra e locação de veículo, incidiria sobre as microempresas e empresas de pequeno porte participantes a vedação contida no art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006:Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra. [grifos no original]9. O edital do Pregão Eletrônico 4/2015, na forma como foi apresentado às licitantes, bem como em função da orientação resultante do exame da impugnação ao mencionado instrumento convocatório formulada pela representante, trouxe insegurança ao universo de empresas optantes do Simples Nacional no que tange ao seguinte: se teriam que abdicar da condição de optantes do Simples Nacional por ocasião da contratação, deveriam então oferecer seus preços, ainda na fase de disputa na sessão pública, lastreados ou não na condição favorecida do mencionado regime simplificado de tributação?10. Quanto a isso, há farta jurisprudência deste Tribunal acerca da possibilidade de que as microempresas e empresas de pequeno participem de licitações públicas cujo objeto envolva cessão de mão de obra, desde que, caso vencedoras do certame, sejam excluídas do Simples Nacional por ocasião da celebração do respectivo contrato e passem, por conseguinte, a adotar o regime comum de tributação, à vista do disposto no art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006.11. Nesse diapasão, urge destacar o seguinte trecho da instrução da unidade técnica:36.  Assim, como regra geral, é pacífico o entendimento de que é possível a participação de microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional em licitações para contratação de serviços contemplados com cessão ou locação de mão de obra, mesmo que vedados pelo art. 17, inciso XII, da Lei Complementar 123/2006, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e que, caso venha a ser contratada, faça a comunicação ao órgão fazendário competente, para fins de exclusão do regime diferenciado, para que passe a recolher os tributos pelo regime comum.12. Acontece que, no caso específico aqui tratado, com base no Acórdão 1.349/2013-TCU-1ª Câmara e na Solução de Consulta 64-Cosit, de 30/12/2013, da Receita Federal, não resta dúvida de que, na contratação de serviços de locação de veículos com motoristas, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional não apenas podem apresentar suas propostas de preços contemplando os benefícios desse regime de tributação, como também podem celebrar o respectivo contrato de prestação de serviços sem terem que abdicar da condição de optantes do Simples Nacional. Por oportuno, transcrevo abaixo o teor da sobredita solução de consulta.SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 64/2013É assegurado à pessoa jurídica devotada a locar bens móveis, independentemente do fornecimento concomitante da mão de obra necessária à sua utilização, o direito de optar pelo sistema simplificado de pagamento de tributos denominado Simples Nacional, desde que ela não se enquadre em nenhuma hipótese legal de vedação da opção.13. A lógica que permeia esse entendimento é a de que se a microempresa ou a empresa de pequeno porte foi aceita pela Receita Federal como optante do Simples Nacional, já considerada a condição de prestadora de serviços de locação de veículo com motorista, seja como atividade primária ou secundária, portadora do CNAE 49.23-0-02, como demonstrado no quadro apresentado no parágrafo 44 da instrução da Secex-RJ, então essa mesma empresa estaria autorizada a apresentar seus preços ou planilha de custos com base no Simples Nacional e celebrar o respectivo contrato permanecendo nesse mesmo regime de tributação.14. Nesse caso, a mão de obra é apenas acessória, não a aquisição principal, mas sua presença é condição essencial para a prestação dos serviços de transporte de passageiros ou de carga, podendo ser considerada até como incidental, nos termos mencionados na Consulta 64-Cosit, de 30/12/2013, da Receita Federal. Urge frisar que outras consultas submetidas à Receita Federal foram respondidas nesse mesmo sentido, a exemplo da Consulta 40-Cosit, de 27/4/2009, nos seguintes termos:SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 40/2009Pode optar pelo Simples Nacional a pessoa jurídica que explora contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante de mão-de-obra de motorista, uma vez que, para este fim, não fica caracterizada a locação de mão-de-obra, e desde que não se enquadre em qualquer das demais vedações legais a tal opção.15. Embora integralmente corretos os subitens 6.1.2.1 e 10.3.2 do edital, a seguir transcritos, por tratarem não exatamente do caso específico da locação de veículos com motoristas, mas do caso geral da cessão de mão de obra, seus conteúdos poderiam ocasionar interpretações distorcidas por parte das licitantes enquadradas no regime do Simples Nacional.6.1.2.1. A optante pelo Simples Nacional, contratada para execução de objeto contratual que acarrete sua vedação à permanência no regime especial de arrecadação, deverá comunicar sua exclusão à Receita Federal do Brasil tempestivamente.[...]10.3.2. Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, que venha a ser contratada para a prestação de serviços mediante cessão de mão de obra não poderá beneficiar-se da condição de optante pelo Simples Nacional, salvo as exceções previstas no § 4°, inciso V (locação de bens móveis), e no § 5º-C do art. 18 da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006.16. Na esteira da conclusão da Secex-RJ, a inexistência de informação precisa acerca do modo como as licitantes deveriam oferecer suas propostas de preço pode ter concorrido para que empresas optantes pelo Simples Nacional tivessem apresentado sua planilha com base no regime favorecido do Simples Nacional, e outras não, ferindo assim, como assinalado pela própria representante, princípios constitucionais basilares que regem a licitação pública, uma vez que restringe a igualdade de condições entre os licitantes, estabelecendo distinções e preferências, comprometendo a competitividade. Foi justamente por essa razão que a unidade técnica concluiu pela presença nos autos do fumus boni iuris.Acórdão:9.2. considerar procedente a representação;9.3. determinar à Gerência Executiva do INSS em Campos dos Goytacazes/RJ que:9.3.1. com base no art. 71, IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/92, que adote, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da ciência, as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico 4/2015, encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;9.3.2. com base no Acórdão 1.349/2013-TCU-1ª Câmara e nas Soluções de Consulta 40/2009 e 64/2013, ambas da Receita Federal, que, no caso de retomada do processo de contratação dos serviços objeto do Pregão Eletrônico 4/2015, inclua os necessários esclarecimentos no edital, de modo a tornar clara e objetiva a forma de participação das microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional no que concerne, de forma precípua, ao regime tributário a ser considerado por ocasião da apresentação de sua planilha de custos na licitação e também quando da efetiva contratação dos referidos serviços;