Acórdão 741/2021
Voto revisor:Nesta etapa processual são apreciados recursos de reconsideração opostos pelos responsáveis ao Acórdão 2.917/2018-Plenário, de minha relatoria, que apreciou tomada de contas especial instaurada para apurar suposto superfaturamento no Contrato 44/2004, firmado entre a Companhia Docas do Pará (CDP) e a [empresa contratada].2. O aludido contrato teve por objeto a recuperação estrutural do píer 1 do Terminal Petroquímico de Miramar, no montante inicial de R$ 3.281.412,37 (abril/2004), acrescido dos valores de R$ 877.231,04 e R$ 709.674,15 mediante o 1º e o 2º termos aditivos, respectivamente. Assim, o valor final do ajuste importou em R$ 4.868.317,59.3. Entendo pertinente fazer uma breve contextualização do caso antes de abordar as propostas ora em apreciação.4. O Contrato 44/2004 foi objeto de apuração de indícios de irregularidades pela Polícia Federal e pela então Controladoria-Geral da União, no âmbito da Operação Galileia, investigação que foi iniciada a partir da denúncia de um empresário encaminhada ao Ministério Público Federal, segundo a qual se instalou na CDP um esquema de fraude a licitações que, à época, já teria provocado um prejuízo de mais de R$ 7 milhões aos cofres da companhia.5. De acordo com a Polícia Federal, as supostas fraudes eram perpetradas mediante processos irregulares de dispensa e inexigibilidade de licitação, pagamento de propinas e alterações qualitativas e quantitativas nas aquisições feitas pela CDP.[...]10. Na etapa processual anterior, após apreciar as alegações de defesa dos responsáveis, o Acórdão 2.917/2018-Plenário concluiu pela ocorrência de dano ao Erário na contratação ora em análise, composta por duas parcelas distintas, a saber:- R$ 253.078,60, relativos ao superfaturamento por preços excessivos verificado no Contrato 44/2004; e- R$ 374.778,06, relativos à celebração do primeiro termo aditivo ao Contrato 44/2004 para ressarcimento de custos injustificados e não comprovados de paralisações na execução dos serviços.[...]14. As instâncias instrutivas tiveram pareceres divergentes sobre os recursos de reconsideração apresentados pelos responsáveis. Em apertada síntese, o auditor da Serur responsável pela instrução do feito, com a concordância do titular da 3ª Diretoria Técnica, propôs dar provimento parcial aos recursos, no sentido de excluir a primeira parcela do débito, objeto do subitem 9.1.1 do acórdão recorrido. Tal conclusão teve como fundamento suposto equívoco na metodologia empregada para efeito de cálculo do superfaturamento, uma vez que se trata de contratação por preço global, não sendo possível a obtenção de eventual valor de dano com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual.15. O Secretário da Serur corroborou a conclusão de que houve metodologia inadequada para o cálculo do débito, pois não seria possível a apuração do dano com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual. No entanto, apresentou outro fundamento adicional para dar provimento parcial aos recurso, para reconhecer as nulidades relativas ao cerceamento de defesa e à falha na metodologia do cálculo do débito empregado no voto condutor da decisão recorrida e, por conseguinte, tornar insubsistente o débito a que se refere o subitem 9.1.1 do Acórdão 2.917/2018-Plenário, mantendo-se a decisão inalterada quanto ao subitem 9.1.2 do mesmo decisum, que versa sobre a segunda parcela do débito.16. No entender do dirigente da mencionada unidade técnica, houve cerceamento de defesa dos responsáveis, porquanto foi adotado fundamento distinto para o cálculo do débito, qual seja, a taxa de BDI aplicável à subcontratação dos itens 2, 3 e 4 da planilha da Concorrência 1/2004.17. O Ministério Público de Contas acolheu parcialmente a proposta do Secretário da Serur, todavia, considerou que o débito consignado no item 9.1.2 do citado aresto também deveria ser declarado insubsistente, com provimento integral de todos os recursos e julgamento das presentes contas especiais regulares com ressalva.18. Na sessão plenária do dia 8/12/2020, a relatora do feito, a eminente Ministra Ana Arraes, votou acolhendo a proposição do Parquet, motivo pelo qual entendi necessário pedir vista dos autos para apresentar algumas considerações adicionais sobre as conclusões das instâncias instrutivas, as quais, com as devidas vênias, julgo equivocadas.19. Portanto, consoante fundamentos expostos nos tópicos seguintes deste voto, antecipo que proporei a negativa de provimento de todos os recursos em apreciação.[...]III - Da inexistência de método geral de cálculo do superfaturamento aplicável a qualquer caso48. Neste tópico, apresento algumas considerações sobre os diversos precedentes do TCU no sentido de que não é possível imputar débito com base em sobrepreço de itens isolados da planilha contratual.49. Não olvido nem discordo desses julgados, sendo um deles da minha própria relatoria. Ocorre que não existe um método geral e irrestrito de cálculo do dano oriundo do superfaturamento de obras públicas, devendo ser observadas as premissas e particularidades de cada caso. É possível se observar várias situações em que a jurisprudência desta Corte de Contas tem evoluído para imputar dano com base em itens isolados da planilha, o que repiso não ter ocorrido neste feito.50. Ad argumentandum tantum, seguem alguns precedentes recentes em que houve imputação de débito com base em itens isolados da planilha contratual: Admite-se imputação de débito com base em superfaturamento apurado em amostra de itens do orçamento da obra. Para itens não avaliados, compete ao responsável comprovar que eventuais subpreços compensam os sobrepreços detectados na amostra. (Acórdão 1.194/2018-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti).Admite-se imputação de débito com base em superfaturamento apurado em amostra dos itens do orçamento da obra. Para os itens não avaliados, compete ao responsável comprovar que eventuais subpreços compensam os sobrepreços detectados na amostra. (, de relatoria da Ministra Ana Arraes).Diante da ausência de projeto básico com detalhamento de custos unitários ou da indisponibilidade de preços de referência para diversos itens do contrato, eventual superfaturamento poderá ser caracterizado com base nos elementos disponíveis para análise, sem necessidade de se observar a representatividade amostral usualmente adotada pelo TCU. Nessas situações, há presunção relativa de que os itens não avaliados representam os valores de mercado, facultado aos responsáveis demonstrar diferentemente, de modo a justificar o preço global contratado. (Acórdão 2.419/2015-Plenário, de minha relatoria).51. Além dos precedentes acima, em que houve imputação de débito com base em itens isolados da planilha contratual, eu menciono o Acórdão 1.220/2018-Plenário, também de minha relatoria, em que, diante das circunstâncias fáticas daqueles autos, esta Corte de Contas decidiu, em grau de recurso, manter o cálculo do sobrepreço baseado no método da limitação dos preços unitários, em que ocorre a análise isolada de alguns itens da planilha orçamentária, sem considerar os eventuais descontos em outros serviços contratuais.52. Assim, ainda que de fato tivesse ocorrido a análise isolada de alguns itens da planilha, creio que a situação em apreciação tem diversas peculiaridades, tais como os vários elementos indicativos de que o certame não foi acompanhado da devida competitividade, fazendo com que a contratação ocorresse por valores muito superiores aos orçados; a atuação de gestores condenados em primeira instância em ação de improbidade administrativa; e outras evidências demonstrando os ajustes entre as empresas participantes da licitação, com suposto pagamento de vantagens indevidas a agentes da CDP, conforme demonstra documentação apreendida na residência do Sr. [omissis].53. Conforme jurisprudência relacionada anteriormente, se o sobrepreço for apurado com base em itens isolados da planilha contratual, há presunção relativa de que os itens não avaliados representam os valores de mercado, facultado aos responsáveis demonstrar diferentemente, de modo a justificar o preço global contratado. O TCU sempre acolherá argumentos dos responsáveis que demonstrem que os itens eventualmente não examinados apresentam descontos em relação aos parâmetros de mercado.54. Quanto ao uso, como referencial de preços, dos valores do subcontrato firmado entre a [empresa contratada] e a [empresa subcontratada], observo que não se trata de método de cálculo de sobrepreço inédito no âmbito desta Corte de Contas. Foi acolhido, com os ajustes pertinentes, o exame da Secex-PA, pois considerei que o preço praticado com a subempreiteira seria uma referência de mercado. Em situação análoga, o sumário do Acórdão 1.551/2008-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, deixou assentado (grifo acrescido):É válida a utilização, como meio probatório, dos custos efetivamente enfrentados pelas contratadas, como os dados financeiros relativos a subcontratação de serviços contratuais, principalmente se essas informações revelam diferenças acima de qualquer razoabilidade, tomando-se, no entanto, os devidos cuidados no uso de dados sobre custos provenientes de contratos de natureza privada, em que prevalecem maior distribuição de encargos entre as partes e menor assimetria de informações com respeito aos custos.55. Mais recentemente, o Acórdão 219/2017-Plenário, de relatoria do Ministro José Múcio Monteiro, também empregou valores de subcontratos, acrescidos da aplicação de BDI diferenciado sobre o valor dos serviços subcontratados, como referência de preços de mercado para o cálculo de superfaturamento em obras públicas.56. De minha relatoria, caberia citar também os Acórdãos Plenários 2.109/2016, 2.428/2016 e 2.677/2018, no qual esta Corte de Contas utilizou notas fiscais compartilhadas no âmbito da Operação Lava-Jato para cálculo do dano ao Erário.[...]Ante o exposto, voto no sentido de que seja negado provimento aos recursos de reconsideração ora em apreciação, na forma do acórdão que ora submeto à apreciação deste Plenário.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32 e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer dos recursos de reconsideração para, no mérito, negar a eles provimento, mantendo inalterado o Acórdão 2.917/2018-Plenário;