Acórdão 6636/2018
Voto:A presente Tomada de Contas Especial foi instaurada pelo Ministério do Turismo - MTur contra o Sr. [gestor], ex-prefeito de Borba/AM (2005-2008 e 2009-2012), em face da impugnação total das despesas do Convênio 1.828/2009, cujo objeto consistia no incentivo ao turismo por meio da implementação do Projeto intitulado Reveillon de Borba.[...]7.Transcorrido in albis o prazo para a apresentação das competentes alegações de defesa, apenas a empresa [1] manifestou-se nos autos, devendo o Sr. [gestor] e a empresa [2] ser considerados revéis, dando-se prosseguimento ao processo, de acordo com o art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.8.A empresa [1], por sua vez, alegou, no essencial, que: i) não haveria, nos autos, provas de que teria agido contra a administração pública, causando prejuízo ao erário; ii) as despesas realizadas teriam sido devidamente comprovadas por meio de diversos documentos, ressaltando que não havia cláusula, no termo de convênio, que determinasse a apresentação de fotografias e filmagens com a presença da marca do MTur; iii) haveria na jurisprudência deste Tribunal entendimento no sentido de ressalvar a ausência de declaração do evento e filmagens, quando atestada a regularidade dos pagamentos (Acórdão 96/2008 e 996/2009, ambos do Plenário); iv) o evento teria sido realizado e, por isso, condenar a empresa a devolver parte dos recursos geraria enriquecimento sem causa do Erário; v) a empresa não teria sido notificada pelo órgão concedente a apresentar justificativas ou a prestar contas, pois as obrigações do convênio são direcionadas ao prefeito à época; e vi) não deveria ser aceita a tese de que a empresa seria responsável solidária por suposta inexecução do evento.9.Em derradeira instrução, a Secex/PB propõe o julgamento pela irregularidade das contas do ex-Prefeito e sua condenação ao débito, em solidariedade com as empresas [1 e 2], na forma apurada nos autos, além da aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.10.O MP/TCU diverge da proposta de encaminhamento formulada pela unidade técnica no que concerne à responsabilização das empresas, por entender que: (...) A apresentação de documentação insuficiente em sede de prestação de contas de recursos públicos é uma irregularidade que não pode ser imputada às empresas contratadas pelo convenente, pois o ônus de demonstrar o regular emprego dos recursos públicos compete unicamente ao gestor.As empresas contratadas só poderiam ser condenadas em débito nesta TCE se ficasse demonstrado que se enriqueceram ilicitamente, seja em razão de sobrepreço nos serviços prestados, seja em razão do recebimento de valores sem a correspondente prestação de serviços, ou se ficasse demonstrado que, de alguma outra forma, concorreram para o prejuízo ao erário (art. 16, § 2º, b, da Lei 8.443/1992).No presente caso, não está demonstrada a inexecução, ainda que parcial, dos serviços contratados, até porque não houve fiscalização in loco do objeto do convênio. É preciso diferenciar (i) a falta de comprovação, pelo gestor, da execução dos serviços contratados da (ii) comprovação da inexecução, total ou parcial, de tais serviços. Apenas nessa segunda hipótese, ou no caso de prova de que, de algum outro modo, causaram dano ao erário (superfaturamento, fraude, desvio de recursos), é que se poderiam responsabilizar as empresas contratadas. (...) [...]13.No caso que ora se analisa, não foram carreados aos autos documentos suficientes (fotografias, filmagem ou material de divulgação pós-evento) que demonstrassem a efetiva realização dos shows previstos e dos serviços de sonorização, limpeza e segurança, assim como da estrutura do evento.14.Registra-se a entrega de algumas fotografias, mas, a partir destas, não foi possível identificar as bandas, a data nem a localidade das imagens, tampouco se foi dado destaque à participação do MTur no evento.15.No que concerne à relevância da apresentação de registros fotográficos ou audiovisuais para a comprovação do evento, trago à baila entendimento firmado por este Tribunal, expresso nos subitens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 1.459/2012 - Plenário:9.2.1 a análise de prestação de contas relativas a convênios celebrados pelo Ministério do Turismo deve observar, quanto aos documentos que a compõem, a legislação vigente à época da celebração da avença e o prescrito no termo de ajuste, sendo sempre necessário que o cumprimento do objeto pelo convenente reste indubitavelmente comprovado;9.2.2 para as situações anteriores a 2010, caso os documentos enumerados no art. 28 Instrução Normativa STN 1/97 e no art. 58 da então vigente Portaria Interministerial 127/2008 não sejam suficientes para comprovar a execução do objeto do convênio, poderão ser exigidos outros elementos de prova, tais como os estabelecidos a partir daquele ano (fotografias, jornais pós evento, CDs, DVDs, entre outros);16.Duas observações são necessárias em relação ao julgado ora transcrito. A primeira relaciona-se ao fato de que as exigências versadas em outros elementos de prova (fotografias, filmagens) para convênios anteriores a 2010 encontra guarida no magistério jurisprudencial desta Corte de Contas, razão pela qual pode ser oposta pelo MTur para fins de aprovação física do ajuste.17.A segunda refere-se à questão de que se trata de uma forma ancilar de comprovação de despesas, e não de documentação comprobatória taxativa ou expressamente definida por lei ou ainda por ato normativo. Creio que a decisão teve o objetivo de esclarecer, à guisa exemplificativa, a possibilidade de emprego por gestores de outros meios de prova com o fim de atestar a execução dos objetos dos convênios pactuados quando os documentos fixados pelas normas existentes à época fossem insuficientes.18.Como não houve fiscalização in loco pelo Concedente na data do evento em exame, é imprescindível que constem nos autos evidências da efetiva realização dos shows nos moldes pactuados, tais como fotografias, filmagens, publicação em jornais, revistas ou reportagens em rádio ou televisão. Também necessária a comprovação do destaque à logomarca do concedente no evento, o que não deve se configurar como mera falha formal, porquanto essencial para demonstrar a vinculação da festividade ao MTur, e, consequentemente, o nexo causal entre os recursos repassados e as despesas incorridas.19.Nesse contexto, considerando os elementos contidos nos autos, não é possível identificar o cumprimento do objeto pactuado.[...]25.Contudo, apesar de essa empresa ter se manifestado nos autos e afirmado ter realizado o evento, consoante documento à peça 35, não foi a recebedora dos recursos, conforme demonstra o comprovante de pagamento (Transferência Eletrônica Disponível - TED, à peça 10, p. 145), em que consta o nome e o CNPJ da empresa contratada [3].26.Nesse sentido, também não é possível estabelecer o nexo de causalidade entre as verbas federais transferidas por meio do Convênio 1.828/2009 e o emprego desses recursos na execução dos bens e serviços para o evento, quanto à análise financeira.27.No que concerne à responsabilização, entendo que, nesta situação em que não está demonstrada a inexecução do objeto, mas também sua realização não pode ser evidenciada ante a falta de documentos comprobatórios, mostra-se adequado o posicionamento do Ministério Público de Contas no sentido de imputar o dano ao gestor que detinha o dever de prestar contas dos recursos repassados por meio do Convênio 1.828/2009.28.Como bem lembrado pelo Parquet especializado, nos termos dos contratos firmados com as empresas [3 e 2], não constavam a obrigação de que as contratadas deveriam produzir filmagens, fotografias e áudios do evento ou coletarem material de divulgação pós-evento. A elas caberiam aceitar os métodos e processos de inspeção, verificação e controle a serem adotados pela Contratante (Convenente).29.Desse modo, não caberia condenar as empresas pela não demonstração da fiel execução do objeto conveniado, ante o risco de se condenar as contratadas indevidamente, em razão da falha do gestor responsável pela prestação de contas.30.Nesse sentido, adequado promover a extromissão das empresas citadas da relação jurídico-processual instaurada por esta Tomada de Contas Especial.31.Note-se que o encaminhamento acima está em afino com o magistério jurisprudencial desta Corte, verbis:Boletim de Jurisprudência 162/2017, Acórdão 2007/2017 - 2ª Câmara, Relator Ministro José  Múcio Monteiro"No caso de débito decorrente da não apresentação pelo gestor convenente de documentos que comprovem a realização de evento cultural ou artístico (fotografia, filmagem, publicação em jornais, revista ou reportagem televisiva), não cabe a responsabilização solidária da empresa contratada."Boletim de Jurisprudência 218/2018, Acórdão 4.423/2018 - 1ª Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler"Quando o débito decorre da não demonstração da correta aplicação dos recursos do convênio, e não de irregularidades na execução do contrato gerido pelo convenente, não cabe imputar responsabilidade ao contratado, uma vez que, diferentemente do gestor, que possui o ônus de demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos públicos, o contratado não é responsável pela prestação de contas."Acórdão:9.1. excluir as empresas [1 e 2]  da relação jurídico-processual instaurada por esta Tomada de Contas Especial;9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas do Sr. [gestor], condenando-o ao pagamento das quantias a seguir discriminadas [...];9.3. aplicar ao Sr. [gestor] a multa prevista nos arts. 19, caput, e 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 30.000,00 [...];