Acórdão 8364/2012
Voto:Trata-se de Pedido de Reexame interposto pela Secretaria-Geral de Administração deste Tribunal - Segedam - em face do subitem 1.4.1 do Acórdão nº 1.819/2011-2ª Câmara, apreciado por relação, com o seguinte teor:1.4.1. determinar à Secretaria de Administração do TCU que, nas futuras licitações, abstenha-se de incluir nos instrumentos convocatórios exigências dispensáveis à garantia do cumprimento do objeto, ou que não guardem proporcionalidade, em dimensão e complexidade, com os serviços a serem executados, a exemplo da exigência constante do item 31.3 do edital do Pregão Eletrônico 65/2010, em cumprimento ao disposto nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/93[...]3. No mérito, acompanho a posição sustentada pela Serur, pelo provimento do recurso, por entender que procedem os argumentos apresentados pela Segedam e acolhidos também pela Serur.4. Com efeito, também entendo que as exigências de experiência mínima de 3 (três) anos no mercado do objeto licitado e de estar gerindo 20 postos, apesar de serem complementares, não se sobrepõem nem são excludentes, tendo em vista que buscam avaliar competências distintas. A primeira atenta para a experiência e a estabilidade da empresa no mercado ao passo que a segunda busca aferir a sua capacidade de gestão de pessoas e a de suportar os custos mínimos de administração inerentes à prestação dos serviços, independentemente do número de postos.5. Por outro lado, concordo com o argumento da Segedam de que a qualificação econômico-financeira nos moldes tratados no art. 31 da Lei 8.666/1993 não se presta a comprovar a capacidade técnico-operacional da licitante, haja vista que se refere a dados de exercício anterior à licitação.6. Chamo a atenção para a ponderação feita pela recorrente no sentido de que todo contrato de terceirização, para ser bem executado, demanda uma estrutura mínima central - um escritório, um coordenador, telefone e outros, e que esses custos devem ser suportados pelos recursos advindos do contrato, já que esta é a fonte de recursos da empresa, razão pela qual é de se concluir que contratos muito pequenos não geram renda suficiente para a manutenção dessa estrutura mínima, situação que pode levar o contratado ao colapso.7. Consoante estimativas criteriosas feitas pela Segedam e cujos cálculos estão detalhados no relatório que antecede este voto, são precisos pelo menos 20 postos de trabalho para que seja gerada renda suficiente para manter em funcionamento uma empresa que atue na área de prestação de serviços de natureza continuada.[...]9. Consoante informado pela Segedam, a exigência de no mínimo 20 postos de trabalho faz parte de um conjunto de regras que a Administração do TCU passou a adotar em seus editais de terceirização a partir de 22/7/2010, as quais têm por finalidade melhorar o perfil econômico-financeiro e operacional das empresas a serem contratadas. Sobre o assunto, destaco do relatório que antecede esse voto a seguinte informação fornecida pela Segedam:34. Tais medidas resultaram de estudos realizados por um Grupo de Trabalho criado por determinação e iniciativa do Senhor ex-Presidente do TCU, Ministro Ubiratan Aguiar, com o propósito de buscar soluções de melhoria na contratação, gestão e término (rescisão ou fim de vigência) dos contratos de terceirização de serviços continuados na Administração Pública Federal (Obs.: O relatório final do grupo de trabalho foi apresentado ao Plenário do TCU por meio de Representação e está sendo discutido no âmbito do TC 006.156/2011-8).[...]10. A experiência tem demonstrado o acerto dessa opção feita pela Segedam e pelo referido Grupo de Trabalho, conforme se depreende das seguintes constatações feitas pela recorrente, no que concerne às contratações realizadas a partir da implementação da nova regra:[...]33. Registre-se, ainda, que o mercado tem aceitado com bastante tranquilidade as exigências fixadas, pois apesar do grande número de concorrentes e de desclassificações por não preencherem os requisitos, um número reduzido de empresas questionaram as qualificações exigidas. Desse modo, entende-se como razoáveis as qualificações atualmente adotadas, inclusive a que trata do quantitativo de postos.11. Coloco-me também de pleno acordo com as pertinentes distinções feitas pela Segedam entre um contrato de terceirização e um contrato de obra pública ou de fornecimento de bens, nos termos assim bem explicados pela recorrente:[...]47. Importa perceber que a habilidade das contratadas na gestão da mão de obra, nesses casos, é realmente muito mais relevante para a Administração do que a aptidão técnica para a execução dos serviços, porque estes apresentam normalmente pouca complexidade. Ou seja, dada a natureza dos serviços, interessa à Administração certificar-se de que a contratada é capaz de recrutar e manter pessoal capacitado e de honrar os compromissos trabalhistas, previdenciários e fiscais.48. É situação muito diversa a de um contrato que envolva complexidade técnica, como uma obra, ou fornecimento de bens, em que a capacidade pode ser medida tomando-se como referência a dimensão do objeto - para o qual serve muito bem o parâmetro de 50% usualmente adotado.49. Destaque-se que a constatação de que a habilidade requerida para a prestação de serviços terceirizados mediante cessão de mão de obra é diferenciada advém da experiência da Administração na condução desses contratos. Tem-se observado que a maior causa de fracasso na execução dos ajustes é a incapacidade das empresas de manter a prestação dos serviços ao longo do tempo, sem falhar no cumprimento de suas obrigações trabalhistas e previdenciárias junto aos empregados, sem relação com a qua1idade desses.50. Em regra, a adoção de quantitativos mínimos equivalentes a 50% atende bem aos contratos de fornecimento, haja vista que uma empresa que fornece 200 (duzentas) cadeiras poderá fornecer 400 (quatrocentas); outra que executa a reforma de 10 (dez) banheiros pode executar, igualmente, a de 20 (vinte) ou mais, e assim por diante.51. No caso da terceirização de serviços, a premissa segue válida somente para grandes contratos, visto que uma empresa que gerencia 400 (quatrocentos) postos conseguirá gerenciar 800 (oitocentos) postos ou mais. Contudo, essa relação não pode ser tida como constante e uniforme, especialmente para contratos muito pequenos.52. Assim, com base nos parágrafos precedentes, conclui-se como sendo razoável e acertado pressupor que somente uma empresa que esteja gerenciando 20 (vinte) postos de trabalho terá a condição necessária para atender a um novo contrato de terceirização. Licitantes que não detenham tal know-how estarão, na realidade, ingressando pela primeira vez no empreendimento de gestão de mão de obra e, portanto, não terão condições de oferecer garantias tais que assegurem, para o resguardo do interesse público, que se sustentarão ao longo do tempo, cumprindo cabalmente com os termos avençados no contrato.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 48 da Lei nº 8.443/92 combinado com o art. 286 do Regimento Interno do TCU, conhecer do presente Pedido de Reexame, para, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de tornar insubsistente o subitem 1.4.1. do Acórdão nº 1.819/2011 - 2ª Câmara, apreciado por relação;9.2. considerar válida a exigência constante do subitem 31.3 do Edital do Pregão Eletrônico nº 65/2010, promovido pelo Tribunal de Contas da União, tendo em vista que, em processos licitatórios que se destinem a contratar quantitativo de terceirizados inferiores a 40 (quarenta) postos de trabalho, é válida a exigência de habilitação técnico-operacional de a licitante comprovar que gerencia, na data de publicação do edital, o mínimo de 20 (vinte) empregados terceirizados no âmbito de sua atividade econômica principal e/ou secundária, especificada no seu contrato social registrado na junta comercial competente, bem como no Cadastro de Pessoas Jurídicas da Receita Federal do Brasil;