Acórdão 607/2017
Proposta de Deliberação:Trata-se de representação formulada pela [empresa 1], com pedido de cautelar, a respeito de possíveis irregularidades relacionadas à concorrência 002/2016, conduzida pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Estado da Bahia (Sebrae/BA), destinada à contratação de empresa para prestação de serviços de assessoria de imprensa e produção jornalística, com valor anual estimado para a contratação de R$ 1.497.909,36.2.Em despacho, conheci da representação (peça 5) e acompanhei a proposta da Secretaria de Controle Externo na Bahia (Secex-BA) para realização de oitiva e diligência ao Sebrae/BA, antes de decisão pela adoção de medida cautelar, autorizando, inclusive, a oitiva da empresa vencedora, se fosse o caso.3.Em sua análise (peças 39, 40 e 41), de 1/12/2016, a unidade instrutiva concluiu ser necessária a adoção de medida cautelar suspendendo o certame e propôs a audiência do diretor-superintendente, nos seguintes termos:c.1) Sr. [responsável 1], Diretor-Superintendente do Sebrae/BA:[...]c.1.4) adoção de critério de julgamento desproporcional, com maior valoração do quesito 'técnica' (60%), em detrimento do 'preço' (40%), sem amparo em justificativas técnicas que demonstrem sua real necessidade, ferindo o disposto nos artigos 2º e 8º, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae, e contrariando entendimento pacificado na jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 1.782/2007, 503/2008, 29/2009, 2.017/2009, 1.488/2009, 327/2010 e 1.041/2010, 743/2014, todos do Plenário); e[...]c.2) Sr. [responsável 2], Presidente da Comissão Permanente de Licitação do Sebrae/BA:[...]c.2.4) adoção de critério de julgamento desproporcional, com maior valoração do quesito 'técnica' (60%), em detrimento do 'preço' (40%), sem amparo em justificativas técnicas que demonstrem sua real necessidade, ferindo o disposto nos artigos 2º e 8º, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sebrae, e contrariando entendimento pacificado na jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 1.782/2007, 503/2008, 29/2009, 2.017/2009, 1.488/2009, 327/2010 e 1.041/2010, 743/2014, todos do Plenário); e[...]6.No caso da não admissão da comprovação da experiência técnica do licitante mediante o somatório de atestados, essa discussão não se faz, na representação, como irregularidade atinente a requisito de habilitação técnica de que trata o art. 30 da Lei de Licitações, assim como a jurisprudência mencionada, mas, sim, como critério de pontuação técnica em licitação do tipo técnica e preço, para os itens porte dos clientes e capilaridade dos clientes (peça 1, p. 15). O foco estava exatamente no porte do cliente e na abrangência de sua atuação, e não no número de pessoas e municípios do conjunto dos clientes atendidos pelo licitante concomitantemente.7.Embora seja lícito supor que a licitação do tipo técnica e preço poderia ser modelada, com algum ganho de competitividade e sem prejuízos aos outros objetivos pretendidos pela administração do serviço social, se adotado fosse o segundo dos focos referidos no parágrafo anterior, permitindo-se, consequentemente, o somatório de atestados, não cabe ao controle externo fazer, sem maiores considerações, recomendações para adoção de um ou outro desenho de definição de critérios, sendo-lhe, contudo, plenamente adequado recomendar, ou mesmo determinar, correções nos casos em que for demonstrado que a modelagem adotada levou ou levaria a resultados indesejáveis, o que não se fez nestes autos.8.Sobre a adoção de critério de julgamento desproporcional, com maior valoração do quesito técnica (60%), em detrimento do preço (40%), sem amparo em justificativas técnicas que demonstrem sua real necessidade, destaco que nem a Lei de Licitações nem os regulamentos dos serviços sociais autônomos fornecem balizas objetivas. Encontra-se na Lei do Regime Diferenciado de Contratações Públicas, Lei 12.462/2011, um parâmetro legal e objetivo que pode ser utilizado como referencial: art. 20, § 2º. É permitida a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as propostas de técnica e preço, sendo o percentual de ponderação mais relevante limitado a 70% (setenta por cento). Ainda, o representante não alegou que a ponderação 60/40, no caso específico, pudesse resultar em contratações antieconômicas, tampouco expôs indícios de que a diferença de pesos tenha favorecido algum participante, mas limitou-se a qualificar como irregular a referida atribuição de pesos.9.Entendo que a administração deve sempre motivar a escolha da ponderação, mesmo quando o peso maior é atribuído ao preço, e não apenas nos casos em que a proporção técnica/preço é superior a 50/50, porque nesse tipo de licitação o pressuposto é o alcance da justa relação entre o preço a ser pago e a qualidade técnica do serviço a ser prestado. Há dois extremos a serem evitados: não pagar demais por inexpressivo ganho de qualidade e não deixar de despender um pouco mais para obter um ganho expressivo de qualidade (eficiência). Encontrar a composição que mais se aproxima desse ideal depende fortemente do modo como a licitação é modelada: critérios de avaliação, gradação da pontuação, pesos atribuídos aos critérios, etc. Essa não é uma tarefa simples.10.Dessa forma, somente um exame detalhado de todo o conjunto da modelagem permite afirmar se a licitação conduzirá ou não aos resultados pretendidos pela administração, sendo a ponderação preço/técnica apenas um de seus elementos. Não é, portanto, razoável buscar a sanção tão só pela inexistência de justificativas para a adoção de ponderação técnica/preço superior a 50/50 sem nenhuma outra análise, embora essa ocorrência deva ser percebida como uma luz amarela a atrair a atenção e consideração de gestores e fiscais.11.A sanção se justifica, em maior grau pela definição, sem a devida avaliação de possibilidades de resultados, de modelagens que podem reduzir, inadvertidamente, a competitividade e, também, por outras razões, conduzir a contratações antieconômicas: em especial, preços desproporcionalmente maiores por pequenos ganhos de qualidade técnica. Em casos de técnica e preço, portanto, mais bem-sucedida será a representação, considerando sua finalidade de noticiar relevantes infrações legais e prejuízos aos cofres públicos, quando o representante fizer avaliação indiciária da ocorrência de relevantes e evitáveis inconsistências presentes na modelagem que, concretamente, tenham sido ou possam ser prejudiciais ao interesse público.Acórdão:9.1. conhecer a presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VII, do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. dar ciência ao Sebrae/BA que:9.2.1. na modelagem das licitações do tipo técnica e preço devem ser analisadas, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e gradações de pontuação técnica, e serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado que oferta o objeto pretendido, de forma a minimizar o risco de serem produzidas, inadvertidamente, contratações antieconômicas,  restrição injustificada à competitividade e  favorecimento indevido;