Acórdão 1370/2019
Voto:Cuidam os autos de embargos de declaração opostos pelos Srs. [responsáveis 1 e 2] ao Acórdão 467/2019-Plenário.2. O presente feito trata, originalmente, de tomada de contas especial oriunda da conversão de representação pelo Acórdão 1588/2005-Plenário, acerca de supostas irregularidades verificadas na Concorrência 012/2000 e no Contrato 007/2001, dela decorrente, cujo objeto eram as obras de construção do cais para contêineres do Porto de Maceió/AL.3. O objeto do processo é o dano ao Erário decorrente do subdimensionamento da produtividade na derrocagem, que levou ao superfaturamento deste serviço, além de irregularidades no faturamento do serviço Bota-fora DMT=12 Km.4. Após a citação dos agentes públicos da Codern e das empresas que fizeram parte do nexo causal do débito, o Tribunal decidiu, por meio do Acórdão 1299/2013-Plenário:[...]8. Novamente insatisfeitos, os Srs. [responsáveis 1 e 2] interpuseram os presentes embargos de declaração, nos quais alegaram haver omissão no Acórdão 467/2019-Plenário.9. Segundo eles, o fato determinante para oposição dos primeiros embargos de declaração foi a " (...) circunstância de os embargantes terem de forma espontânea 'diligenciado junto aos demais estratos da Administração que representavam, recomendando, dentro de suas atribuições e poderes, a retenção dos valores tidos por indevidos nas parcelas que se venceriam do contrato auditado', o que foi arguido em suas defesas".10. Os responsáveis aduziram que haviam informado aos seus superiores que esta Corte de Contas apontara possível montante a ser ressarcido ao Erário, com relação aos serviços que acompanhavam, nos importes de R$ 446.990,87 segundo a Secex/RN, ou de R$ 403.431,03, no entendimento da SECOB. Nesse contexto, recomendaram a retenção do maior valor, corrigido pela Selic, nas faturas vincendas devidas à contratada, até o posicionamento definitivo da demanda.11. Segundo eles, "não havia alternativa aos ora Embargantes senão solicitar as referidas retenções visto que os serviços já haviam sido concluídos, medidos e pagos".12. Assim, os recorrentes informaram e comprovaram duas ações diferentes, a saber: a solicitação para retenção da quantia de R$ 446.990,87, que seria mantida como garantia caso houvesse determinação do TCU para a eventual devolução dos recursos, objeto dos primeiros embargos de declaração; e os descontos já efetuados pela Comissão de Fiscalização, por ainda estarem em execução, considerados no recurso de reconsideração como crédito de R$ 23.045,11, "referentes a efetivos descontos efetuados através das notas fiscais ( 1142 e 1143) de descontos de valores reconhecidamente pagos indevidamente".[...]17. Com relação ao mérito, assinalo que não houve omissão no acórdão recorrido quanto às providências adotadas pelos defendentes após a identificação das irregularidades pela equipe de auditoria do TCU.18. A questão foi enfrentada da seguinte forma no voto condutor da deliberação atacada:[...]19. Em complemento, esclareço que quando afirmei que a retenção não era a única medida ao alcance de alguém encarregado de realizar a fiscalização de contratos, evidentemente estava indicando que, antes disso, havia a obrigação de cumprir a lei e realizar as medições contratuais de acordo com as especificações do edital e do contrato. Era um dever anterior, cujo descumprimento gerou pagamentos indevidos à contratada.20. Conforme visto, destaquei que as medidas informadas pelos recorrentes constituem condutas realizadas após a consumação da irregularidade em razão da qual foram citados, a saber, a medição de transporte de materiais que já tinham sido pagos em outros itens do contrato (liquidação indevida de despesas).21. A despeito da ausência de omissão da deliberação recorrida, revendo meu posicionamento anterior, compreendo que a conduta dos recorrentes, de informar a instância decisória da Codern sobre as constatações preliminares do Tribunal e sugerir a retenção dos pagamentos, interrompeu o nexo causal dos atos comissivos anteriores, a saber, a falha na fiscalização do contrato materializada pela medição irregular do item "2.4 - bota-fora, DMT = 12 Km".22. Como é cediço, a doutrina e a jurisprudência acolhem majoritariamente a teoria do dano direto e imediato, também chamada teoria da interrupção do nexo causal, em detrimento da teoria da equivalência das causas e da teoria da causalidade adequada. Trata-se, inclusive, da teoria adotada pelo Código Civil, conforme reconhecido pelo STF no RE 130.764/PR, ainda na égide da codificação anterior:"Em nosso sistema jurídico, como resulta do disposto no artigo 1.060 do Código Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade é a teoria do dano direto e imediato, também denominada teoria da interrupção do nexo causal. Não obstante aquele dispositivo da codificação civil diga respeito à impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se ele também à responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, até por ser aquela que, sem quaisquer considerações de ordem subjetiva, afasta os inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalência das condições e a da causalidade adequada".23. Segundo a teoria da interrupção do nexo causal, entre as várias circunstâncias a que se reporta o resultado, a causa é aquela necessária e mais próxima à ocorrência daquele. Dessa forma, apesar de o prejuízo ter se consumado com as medições e os pagamentos irregulares, ele poderia ter sido sanado a tempo, caso a administração da Codern tivesse, de modo diligente, acatado a recomendação dos embargantes e promovido a retenção dos valores tidos por indevidos nas parcelas que se venceriam do contrato auditado.24. Dito de outra forma, a existência de uma concausa - a atitude omissiva da administração da Codern em face do memorando que lhe foi enviado pelos recorrentes - foi causa direta do prejuízo causado ao Erário. Por esse motivo, julgado adequado excluir a responsabilidade dos Srs. [responsáveis 1 e 2] pelo débito indicado no subitem 9.2.2 do Acórdão 1299/2013-Plenário.25.A despeito disso, compreendo que persiste como irregularidade passível de ensejar a aplicação de multa aos referidos gestores a liquidação irregular do item "2.4 - bota-fora, DMT = 12 Km". Em minha visão, os responsáveis atuaram com culpa grave ao medirem, novamente, no aludido item, o transporte até o bota-fora dos materiais medidos nos subitens 1.7.1, 1.7.2, 1.7.3, 1.7.4 e 2.3, cujos preços unitários já incluíam ou deveriam incluir o transporte, segundo as regras do edital e a composição de custos unitários da planilha da contratada.[...]32. Com relação ao valor da multa, compreendo que o comportamento post factum dos responsáveis também pode ser considerado na dosimetria. 33. Conforme assinalei no voto condutor do Acórdão 1.214/2018-Plenário, a ampla discricionariedade do julgador de contas, na consideração dos fatos a serem sopesados na sua atividade de aplicação de sanções administrativas, permite que a conduta pós ilícito dos responsáveis seja levada em conta no exercício do poder sancionatório do Tribunal. 34. Considerando que não existe norma que estabeleça, de modo objetivo, que aspectos devem ser sopesados, nem as circunstâncias atenuantes e agravantes para fixação da extensão da sanção do TCU, tal como ocorre no Direito Penal, o julgador de contas tem maior liberdade para avaliar o comportamento dos agentes, inclusive após a consumação da irregularidade. 35. Tal procedimento está de acordo, ainda, com o art. 28, § 2º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, recém introduzido pela Lei 13.655/2018, o qual prevê que "na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente"  (grifo acrescido). 36. Sendo assim, considerando as providências adotadas pelos recorrentes após a consumação do ilícito, no sentido de instar a administração da Codern a reter o superfaturamento apontado pela fiscalização do TCU; e considerando a pequena materialidade dos pagamentos indevidos frente ao total contratado - 0,15% (R$ 70.418,33/ R$ 46.534.112,81 -, a sugerir que a falha na fiscalização foi pontual; fixo o valor das multas individuais dos Srs. [responsáveis 1 e 2] em R$ 5.000,00.Acórdão:9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração, nos termos do art. 34, caput e § 1º, da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial;