Acórdão 1905/2009
Relatório:Trata-se de auditoria realizada nas obras de construção da Usina Hidrelétrica de São Domingos no Mato Grosso do Sul (UHE São Domingos), empreendimento previsto no Programa de Trabalho (PT) nº 25.752.0295.10D6.0054 do orçamento de 2009,2. Apresento, a seguir, os achados de auditoria e a proposta de encaminhamento registrados pela equipe de fiscalização do Tribunal em seu relatório (fls. 275/308):3 - ACHADOS DE AUDITORIA3.1 - Restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento. (...) 3.1.2 - Situação encontrada:[...]b) Exigência simultânea de garantia de proposta e comprovação de patrimônio líquido mínimoComo requisito de qualificação econômico-financeira, a Eletrosul exigiu, no item 12.3.2 do edital, a comprovação, pelas licitantes, de possuírem patrimônio líquido igual ou superior a 10% do orçamento estimado para a execução do objeto da licitação, estabelecido no item 29.1 do edital, no montante de R$ 209.410.396,88 (duzentos e nove milhões, quatrocentos e dez mil, trezentos e noventa e seis reais e oitenta e oito centavos).Concomitantemente, está sendo exigido das licitantes o recolhimento de garantia de proposta de 1% do orçamento estimado da obra, como requisito autônomo de habilitação preliminar.Inicialmente, deve-se salientar que tais exigências requeridas no edital encontram respaldo na Lei nº 8.666/93. A chamada garantia de proposta é prevista no art. 31, inciso III, limitada a 1% do valor estimado do objeto da contratação, sendo que a exigência de comprovação de patrimônio líquido mínimo vem prevista nos §§ 2° e 3° do mesmo artigo, limitada a 10% do valor estimado da contratação.Todavia, o § 2° acima mencionado é claro no sentido de que tais requisitos não podem ser exigidos simultaneamente, uma vez que são mutuamente excludentes. Nesse sentido, veja-se a redação do dispositivo legal:'Art. 31. (...) § 2° A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1° do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.'Infere-se, portanto, ser ilegal a exigência cumulativa de comprovação de patrimônio líquido mínimo e prestação de garantia para fins de qualificação econômico-financeira, considerando que o § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/93, ao permitir a utilização de garantia como comprovante da situação financeira das licitantes, deixou expresso que esta possibilidade somente poderia ser utilizada de forma alternativa em relação à exigência de comprovação de patrimônio líquido mínimo. Nesse sentido, aliás, o Tribunal já proferiu diversas decisões: Decisões nº s 681/1998 - Plenário, 581/2000 - Plenário e 1.521/2002 - Plenário, Acórdãos nº s 1.664/2003 - 1ª Câmara, 808/2003 - Plenário, 108/2006 - Plenário, 102/2007 - Plenário, 1.694/2007 - Plenário e 2.640/2007 - Plenário.Outrossim, deve-se considerar que o valor global estimado para a execução da obra, conforme estabelece o item 29.1 do edital, é de 209.410.396,88 (duzentos e nove milhões, quatrocentos e dez mil, trezentos e noventa e seis reais e oitenta e oito centavos), o que significa que, para efeito de atendimento à exigência estabelecida no item 12.5, as empresas licitantes licitantes deverão recolher garantia de R$ 2.094.103,96 (dois milhões, noventa e quatro mil, cento e três reais e noventa e seis centavos), para participação no certame, de maneira indevida, vez que já está sendo exigida comprovação de patrimônio líquido mínimo, circunstância que, em tese, pode ter afastado possíveis interessados aptos a executar a contento o objeto licitado, dado o expressivo valor a ser recolhido a título de garantia.3.1.8 - Esclarecimentos dos responsáveis:[...]b) Exigência simultânea de garantia de proposta e comprovação de patrimônio líquido mínimoAfirma o gestor entender não haver restrição de competitividade e desrespeito ao disposto no § 2° do art. 31 da Lei nº 8.666/93 ao se exigir cumulativamente, no edital da Concorrência n° 90580377, comprovação de patrimônio líquido mínimo, garantia de proposta e garantia de fiel cumprimento ao contrato, vez que tal dispositivo legal trata, única e exclusivamente, da habilitação econômica e financeira dos licitantes, não regulamentando, em caso de falta do licitante vencedor, a necessidade de a Administração possuir a garantia de proposta e a garantia ao fiel cumprimento do contrato.Alega que, à primeira vista, tem-se a impressão que o § 2° do art. 31 da Lei nº 8.666/93 proíbe a Administração de exigir, cumulativamente, nos editais de licitação, comprovação de patrimônio líquido mínimo, recolhimento de garantia de proposta e de garantia ao fiel cumprimento do contrato. Todavia, em seu entendimento, a determinação do referido dispositivo legal restringe-se à qualificação econômico-financeira, ao passo que as exigências de recolhimento de garantia de proposta e garantia de fiel cumprimento ao contrato são destinadas a proporcionar segurança à Administração em caso de recusa, pelo licitante vencedor, em manter sua proposta ou em adimplir as obrigações contratuais, respectivamente, protegendo a Administração de eventuais prejuízos.Busca o gestor corroborar seu entendimento citando o autor Jessé Torres Pereira Junior, em passagem de sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública, em que defende interpretação que autorize o edital a acumular as exigências previstas no § 2° do art. 31 da Lei nº 8.666/93, desde que se enunciem e demonstrem os motivos que a justifiquem no caso concreto.Segue o gestor salientando que o edital encontra-se atrelado a um rígido cronograma de execução previsto em Contrato de Comercialização de Energia e o não-cumprimento do referido cronograma pode vir a acarretar multas à Eletrosul pelo respectivo agente regulador, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), causando enorme impacto financeiro à Administração e à sociedade, pela não disponibilização de energia elétrica.Atrelado a isso, continua o gestor, encontra-se a circunstância que a regulamentação do setor de energia elétrica impele à comercialização de energia futura mediante os citados Contratos de Comercialização de Energia mantidos com a Aneel, o que pode vir a dar ensejo a que a Eletrosul, ao não cumprir os contratos celebrados com distribuidoras de energia, vá ao mercado livre de energia elétrica buscando adquirir este bem, o qual não poderá disponibilizar à sociedade, em razão da não entrega do empreendimento no prazo acordado.Em vista dessas circunstâncias, entende o gestor que a Eletrosul não pode deixar de licitar a obra em questão sem se certificar acerca da capacidade financeira dos interessados, representada pelo seu patrimônio líquido, a capacidade de honrar as propostas, representada pela garantia de proposta e a capacidade de adimplemento do contrato, representada pela garantia de fiel cumprimento ao contrato.Salienta que as exigências previstas na IP-12.5 Garantia de Proposta, nada tem a ver com a qualificação econômico-financeira e que, neste sentido, têm sido observadas as decisões do Tribunal de Contas da União acerca da matéria, as quais têm determinado aos órgãos e entidades da Administração Pública em se abster de exigir simultaneamente, nos instrumentos convocatórios de licitações, requisitos de capital social mínimo e garantias para comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, tal qual o Acórdão n° 1.694/2007 - Plenário.Reitera o gestor que, para ser habilitado econômico e financeiramente, caberia aos licitantes demonstrar possuir patrimônio líquido igual ou superior a 10% do valor previsto no orçamento de referência e, em caso de consórcio, percentual de 30% superior ao exigido dos licitantes individuais, conforme estabelecido nos subitens 12.3.2 e 12.3.2.1 das Condições de Habilitação Preliminar.Afirma que o não-recolhimento das garantias de proposta e de fiel cumprimento ao contrato não inabilitariam econômica e financeiramente os licitantes, em vista do disposto nos subitens 12.5.4.3, 12.5.4 e 13.5, que separam a garantia de proposta e de fiel cumprimento ao contrato dos requisitos de qualificação econômico-financeira e as estipulam, respectivamente, como condições de habilitação preliminar e do contrato.Entende, portanto, que a ausência de recolhimento de garantia não inabilitaria os licitantes pela não demonstração de sua saúde financeira, mas sim por descumprimento do edital. Nesses termos, segundo o gestor, não existe no edital a simultaneidade de exigência de garantia e patrimônio líquido mínimo, vez que a garantia de proposta encontra-se prevista como requisito autônomo de habilitação, não estando atrelada aos requisitos de qualificação econômico-financeira, bem como a garantia para fins de contratação, prevista na cláusula 32 da minuta do contrato.Alega, outrossim, que as garantias exigidas obedecem aos valores percentuais previstos na Lei nº 8.666/93 e que, alijar a Eletrosul de tais exigências poderia expô-la a um mercado totalmente regulado, com obrigações futuras em decorrência de eventuais multas aplicadas pela Aneel, em função de atos inapropriados de terceiros.Enfatiza o gestor que não houve qualquer impugnação, pedido de esclarecimento ou questionamento dos licitantes abordando o assunto em questão e que, em outras auditorias, sequer foi abordado o tema em comento. (folhas 169/171 do Volume Principal) 3.1.9 - Conclusão da equipe:[...]b) Exigência simultânea de garantia de proposta e comprovação de patrimônio líquido mínimoConforme já abordado em passagens anteriores deste relatório, a garantia de proposta está prevista no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/93, limitada a 1% do valor estimado do objeto Dan contratação, e pode ser prestada nas mesmas modalidades elencadas no § 1° do art. 56 da referida lei (caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária). Compõe o rol de documentos que pode ser exigido dos licitantes na fase de habilitação, a título de qualificação econômico-financeira. Destina-se, portanto, a comprovar a boa situação financeira dos licitantes, de modo que possam vir a executar satisfatoriamente o objeto da licitação, tal como os demais requisitos elencados no mesmo dispositivo legal (art. 31).Todavia, como já asseverado anteriormente, o § 2° do art. 31 da Lei nº 8.666/93, deixou claro que, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, a Administração não pode exigir a prestação de garantia para fins de habilitação, se já estiver sendo exigida dos licitantes a comprovação de capital social mínimo ou patrimônio líquido mínimo, dispositivo que não foi observado pela Eletrosul ao elaborar o edital da Concorrência n° 90580377.Com efeito, observados os requisitos de habilitação previstos no instrumento convocatório do certame (fls. 28/42-v), verifica-se que foram divididos em 5 grupos: habilitação jurídica (item 12.1), regularidade fiscal (item 12.2), qualificação econômico-financeira (item 12.3), qualificação técnica (item 12.4) e garantia de proposta (item 12.5), circunstância que, por si só, já representa uma desconformidade à Lei nº 8.666/93, vez que a garantia de proposta foi indevidamente desmembrada dos requisitos de qualificação econômico-financeira e alçada à condição de requisito autônomo de habilitação, o que vai de encontro ao disposto nos arts. 27 e 31, III, do diploma legal em questão, abaixo reproduzidos:'Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:I. habilitação jurídica;II. qualificação técnica;III. qualificação econômico-financeira;IV. regularidade fiscal;V. cumprimento do disposto no inc. XXXIII do art. 7° da Constituição Federal.Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á: (...) III. garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no caput e § 1° do art. 56 destaLei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação.'Assim, considerando que somente podem ser exigidos dos licitantes os requisitos de habilitação previstos nos incisos do art. 27, os quais encontram-se detalhados nos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações, denota-se que a Eletrosul inovou a ordem jurídica ao elencar a garantia de proposta como requisito autônomo de habilitação, vez que não há previsão legal para tanto, vez que tal garantia integra o rol de documentos elencados nos requisitos de qualificação econômico-financeira, consoante o disposto no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/93.Além disso, como já observado anteriormente, concomitantemente à exigência de prestação de garantia para fins de habilitação no certame, foi exigida dos licitantes a comprovação de patrimônio líquido igual ou superior a 10% do valor previsto no orçamento de referência da licitação (item 12.3.2), procedimento que vai de encontro ao já mencionado § 2° do art. 31 da Lei nº 8.666/93 e à jurisprudência consolidada deste Tribunal, que aponta no sentido de que, na correta exegese do dispositivo legal em foco, é vedada, nas licitações, a exigência simultânea da garantia a que se refere o art. 31, inciso III, e de capital ou patrimônio líquido mínimos, que são mutuamente excludentes.Inclusive, sobre a matéria, cabe trazer as seguintes considerações feitas pelo Ministro Benjamin Zymler, em Voto proferido no Acórdão nº 808/2003-Plenário:'11. A Lei de Licitações e Contratos permite que a Administração exija dos licitantes, para fins de comprovação de qualificação econômico-financeira nos casos de compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, alternativamente em relação à prestação das garantias previstas no § 1º do art. 56 da mesma Norma (caução em dinheiro,títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária), no valor máximo de 1% do valor estimado do objeto a ser contratado. (...) 18. Referido dispositivo deixa três alternativas ao administrador assegurar-se de que os licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o ajuste a ser celebrado: a) capital social mínimo; b) patrimônio líquido mínimo ou c) prestação de garantia, limitada a 1% do valor estimado para o contrato. Tais hipóteses não são cumulativas, mas permitem uma atuação discricionária do gestor na escolha da melhor forma de comprovar a qualificação econômico-financeira dos licitantes. Não podem ser utilizadas de forma concomitante, sob pena de transformar a discricionariedade legítima em arbitrariedade vedada por lei.19. Como bem ressaltado pela Unidade Técnica, ademais, o eminente Ministro Humberto Guimarães Souto, ao relatar a Decisão nº 681/98 - Plenário, deixou assente que, na hipótese acima, o legislador cuidou de fornecer alternativas e não o somatório das hipóteses que indicou. Não resta dúvida que, se assim o fez, foi para evitar que fossem efetuadas imposições demasiadas, que porventura ensejassem a inibição do caráter competitivo do certame.' (Voto do Relator, Ministro Benjamin Zymler, proferido no Acórdão n° 808/2003 - Plenário) No mesmo sentido, cabe mencionar ainda as Decisões nº s 581/2000 - Plenário, 1.521/2002 -Plenário e os Acórdãos nº s 1.664/2003 - 1ª Câmara, 108/2006 - Plenário, 102/2007 - Plenário, 1.694/2007 - Plenário e 2.640/2007 - Plenário.Em sua manifestação, o gestor buscou justificar tal ato sustentando que não houve desrespeito à vedação constante do art. 31, § 2°, da Lei nº 8.666/93, uma vez que o referido dispositivo legal diz respeito única e exclusivamente aos requisitos de qualificação econômico-financeira e que, no edital do certame, a garantia de proposta não integra tais requisitos, não havendo, portanto, em seu entendimento, qualquer tipo de irregularidade.Ora, independentemente da maneira como foi prevista a mencionada garantia, seja como requisito de qualificação econômico-financeira ou como requisito autônomo de habilitação, o fato é que tal garantia não pode ser exigida dos licitantes em certames que já prevejam exigências de comprovação de patrimônio líquido ou capital social mínimos. Buscar interpretar o § 2° do art. 31 da referida lei de outra forma ou, ainda, desmembrar a garantia dos demais requisitos de qualificação econômico-financeira e exigi-la concomitantemente à comprovação de percentual mínimo de patrimônio líquido ou capital social, seria esvaziar de todo sentido a finalidade buscada pela norma, que é, exatamente, a de fornecer alternativas à Administração na busca da melhor forma de comprovar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, mediante a utilização de um dos critérios ali previstos e não o seu somatório.Outrossim, os demais argumentos do gestor, no sentido de que a Eletrosul, ao não exigir a prestação da garantia de proposta estaria sujeita à aplicação de sanções por parte do agente regulador do setor de energia elétrica, a Aneel, em caso de eventual inadimplemento contratual por parte do futuro contratado, também não merecem prosperar. Isso porque, para tal finalidade, a Lei nº 8.666/93 prevê, em seu art. 56, a possibilidade de a Administração exigir do contratado a prestação de garantia no valor de 5% do contrato, nas contratações de obras, serviços e compras, a qual, inclusive, já é prevista na cláusula 32 da minuta do contrato.Aqui, mais uma vez, cumpre relembrar que a garantia habilitatória prevista no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/93, comumente chamada de 'garantia de proposta', destina-se, exclusivamente, a comprovar a boa situação financeira das empresas licitantes, como os demais requisitos de qualificação econômico-financeira elencados no mesmo dispositivo legal, e não a resguardar a Administração de possíveis prejuízos em caso de eventual inadimplemento contratual, para a qual a lei já prevê a prestação da garantia prevista em seu art. 56, pelo contratado.Feitas tais considerações, verifica-se que a manifestação do gestor não foi suficiente para justificar o ato inquinado de irregular, vez que praticado com inobservância à vedação prevista no § 2° do art. 31 da Lei nº 8.666/93.Entretanto, como bem salientado pelo gestor, não nos parece que a exigência em questão tenha contribuído para a baixa competitividade verificada no certame, considerando que das 99 (noventa e nove) empresas que retiraram o edital, apenas 02 (duas) apresentaram propostas, conforme se observa à fl. 193 dos autos.Isso porque, das 99 (noventa e nove) empresas que retiraram o edital, apenas 30 (trinta) se interessaram em adquirir o CD com as especificações técnicas, circunstância que, aliada ao elevado número de esclarecimentos prestados pela Comissão de Licitação no que tange aos aspectos técnicos do empreendimento (fls. 49-105-v), nos levam a crer que a baixa competitividade se deveu a motivos outros que não a exigência de prestação de garantia para fins de habilitação, apesar do alto valor desta, no montante de R$ 2.094.103,96 (dois milhões, noventa e quatro mil, cento e três reais e noventa e seis centavos).Ademais, houve comunicações formais de desistência de participação na licitação pela [empresas] (fls. 113/4), por considerarem inexeqüível o valor previsto no orçamento estimado, para fornecimento de todos os serviços, bens e materiais necessários à implantação do objeto licitado.Outrossim, a única impuganação ao edital, apresentada pela [empresa], sequer abordou a exigência em questão.Nesse diapasão, à vista de maiores indícios de que tal irregularidade tenha, de fato, contribuído para afastar possíveis interessados em participar do certame em foco, temos como suficiente a expedição das seguintes determinações à Eletrosul, a serem observadas em futuros certames licitatórios promovidos pela estatal, no sentido de abster-se de exigir, em seus instrumentos convocatórios:a) prestação de garantia como requisito autônomo de habilitação, vez que tal garantia integra o rol de documentos elencados como requisitos de qualificação econômico-financeira, consoante o disposto no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/93;b) patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/93, uma vez que o § 2º do mencionado artigo permite tão-somente à Administração exigir, alternativamente, patrimônio líquido mínimo ou capital mínimo ou as garantias previstas no § 1º do art. 56 do referido diploma legal.Voto:2. Em exame levantamento de auditoria nas obras de construção da Usina Hidrelétrica de São Domingos, em Mato Grosso do Sul (UHE São Domingos), empreendimento contemplado na LOA 2009 (Programa de Trabalho nº 25.752.0295.10D6.0054) e cujo custo estimado é de R$ 209.410.396,88.3. A UHE São Domingos terá uma potência instalada de 48 MW e será construída no Rio Verde, entre os municípios de Água Clara e Ribas do Rio Pardo, na região leste de Mato Grosso do Sul, a 180 quilômetros de Campo Grande.4. Ao examinar os procedimentos adotados pela Eletrosul para a licitação do empreendimento, a equipe de auditoria do Tribunal apontou a existência dos seguintes indícios de irregularidades, não afastados mesmo após a oitiva prévia dos gestores:[...]b) habilitação econômico-financeira das licitantes mediante comprovação de patrimônio líquido mínimo e recolhimento de garantia de proposta, quando a lei não prevê a possibilidade da exigência simultânea dos dois requisitos;c) prestação de garantia como requisito autônomo de habilitação, quando deveria integrar o rol de requisitos de qualificação econômico-financeira, consoante o disposto no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/93;[...]5. Manifesto, desde já, minha concordância com a análise realizada pela Secex/MS, mas gostaria de fazer algumas considerações e ressalvas sobre determinados temas abordados em seu relatório de auditoria.Acórdão:9.1. determinar à Eletrosul Centrais Eletricas S.A. que:[...]9.1.5.abstenha-se de exigir, nos editais de futuros certames licitatórios a apresentação de patrimônio líquido mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/93, para fins de comprovação de capacidade econômico-financeira, bem como a prestação de garantia como requisito autônomo de habilitação, vez que tal garantia, quando exigida, integra a qualificação econômico-financeira;