Acórdão 527/2020
Sumário:De acordo com a jurisprudência mais recente deste Tribunal, considera-se válida a utilização do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS) como referência de preços para a aquisição de medicamentos e, consequentemente para fins de quantificação de superfaturamento e sobrepreço, desde que balizada por critérios adequados, que aproximem a pesquisa da contratação analisada.Voto:Cuida-se, nesta oportunidade, dos recursos de reconsideração interpostos por [recorrente 1], ex-Diretor do Departamento de Administração da Funasa, [recorrente 2], ex-Coordenador Geral de Recursos Logísticos da Funasa, [recorrente 3], ex-Pregoeiro, [recorrente 4], ex-Assessor Técnico da Coordenação Geral de Recursos Logísticos (CGLOG) e ex-Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Funasa, [recorrentes 5, 6 e 7] contra o Acórdão 2.901/2016-TCU-Plenário.2.Por meio do acórdão impugnado, este Tribunal, ao apreciar a Tomada de Contas Especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) que originou estes autos, julgou irregulares as contas dos recorrentes, condenando-os ao pagamento de débito e multa, e ainda os inabilitou (no caso dos agentes públicos) para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública pelo período de 8 anos.[...]4.As ocorrências que motivaram a condenação dos recorrentes dizem respeito a irregularidades na condução do Pregão Presencial 10/2006, bem como a prejuízo ao erário decorrente do superfaturamento encontrado nos Contratos 27/2006, 28/2006 e 29/2006, que tiveram como objeto a aquisição de diversos medicamentos para atender aos Distritos Sanitários Especiais Indígenas (DSEI), em todo o território nacional, em quantitativo estimado para doze meses.5.O objeto do pregão compunha-se de 138 itens de medicamentos agrupados em quatro lotes, sob o critério de menor preço global por lote, e objetivava o registro de preços desses medicamentos, tendo sido adjudicado às empresas abaixo especificadas pelos seguintes montantes:[...]6.Nesta oportunidade, os recorrentes alegam, em linhas gerais, que:[...]6.4.inexistiria o dano ao erário apurado, uma vez que: (a) o Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde-BPS em 2006 não seria um referencial fidedigno dos preços dos medicamentos, pois: a média dos valores é calculada com base nos dezoito meses anteriores, a alimentação do banco é voluntária e os preços registrados dizem respeito apenas a aquisições do setor público; (b) a sistemática adotada pelo TCU, no sentido de utilizar a média ponderada no banco de dados, não se compatibilizaria com o disposto no art. 210, § 1º, inciso II, do RI/TCU; (c) a pesquisa teria sido realizada entre 2013 a 2015, período não contemporâneo aos fatos, bem como não teriam sido consideradas as variações cambiais ocorridas em 2006 e 2007, período em que houve uma redução do valor da moeda americana; (d) haveriam referenciais de preços de mercado que demonstrariam a inexistência de sobrepreço, tais como a tabela da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos-Cmed e revistas técnicas especializadas, além de laudo contábil (peça 250, p. 9-12) e de planilhas de preços extraídas do Comprasnet (peça 266, p. 88-95); (e) o BPS seria um parâmetro utilizado para compras de grande vulto e, dadas as disposições editalícias, não haveria garantia de ganho de escala, sendo assegurada aos beneficiários do registro apenas a preferência em aquisições futuras; (f) a forma de pagamento e o prazo de validade dos preços, 12 meses, seriam circunstâncias que distanciariam os preços daqueles praticados no atacado;[...]29.No que diz respeito às alegações dos recorrentes que objetivam desconstituir o débito apurado nos autos, observo que elas, em sua maioria, possuem relação com a adequabilidade da utilização do BPS como referencial de preços de medicamentos.30.De fato, compulsando a jurisprudência deste Tribunal sobre o tema, é possível observar que, à época da contratação objeto dos autos, existiam questionamentos sobre qual seria o referencial de preços mais adequado para balizar as aquisições públicas de medicamentos.31.Nesse sentido, destaco a pesquisa jurisprudencial realizada, em 2011, no âmbito da secretaria instrutora (peça 45, p. 15-17). Referida pesquisa mostra que se, por um lado, existiam decisões do TCU que reforçavam a utilização do BPS, recomendando ao MS que tornasse compulsória sua alimentação, por outro, também havia decisões apontando soluções diversas, tais como a constituição de grupo de trabalho para propor novo critério de aceitabilidade de preços unitários para aquisição de medicamentos, ou mesmo a utilização dos critérios definidos nas resoluções da Cmed.32.Atualmente, contudo, já se tem elementos mais contundentes que, de um lado, evidenciam a inadequação das tabelas da Cmed como referencial de preços nas aquisições de medicamentos, em função das diversas especificidades que tornam seus preços significativamente superiores aos de mercado, consoante muito bem detalhado pelo MPTCU e também em alguns julgados deste Tribunal (Acórdãos 3.016/2012 e 693/2012, ambos do Plenário, entre outros). De outro lado, fica claro que o BPS é, hoje, uma importante e sólida ferramenta de pesquisa e extração de dados para fins de referências de preços de medicamentos.[...]36.Nota-se, ainda, as seguintes vantagens no BPS: a base de dados é atualizada diariamente; o sistema pode ser utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de preços nos sistemas de compras governamentais, tais como o Siasg/Portal de Compras Governamentais; o BPS funciona como um consolidador de informações, que acessa outras bases de dados de compras governamentais, e possui ferramentas de pesquisa e extração de dados que permitem selecionar os registros que mais se aproximem da realidade da sua contratação, mediante escolha de critérios tais como região de fornecimento, quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc.; e o BPS serve como instrumento para os gestores na obtenção de referência de preços de medicamentos e equipamentos de saúde, com a redução de grande parte do trabalho traduzido pela mudança da busca não sistematizada em diversas fontes e por mais de um meio (diários oficiais, sistemas de informação, internet etc.), pela consulta em lugar único, com variedade bem maior de registros.37.Diante desse novo cenário, considero dirimidas as dúvidas deste Tribunal quanto à adequabilidade da utilização do BPS como sistema de coleta de referenciais de preços nas aquisições públicas de medicamentos.[...]39.Em todos os precedentes mais recentes desta Corte sobre o tema, a exemplo dos acima citados, a utilização do BPS, desde que balizada por critérios adequados, que aproximem a pesquisa da contratação analisada, foi considerada válida como referência de preços para a aquisição de medicamentos, não havendo, atualmente, controvérsia a ser dirimida sobre o tema.40.Ressalto, ainda, que o fato de o entendimento em questão ter se consolidado em momento posterior aos fatos ora analisados não invalida a utilização desse banco de dados com fonte de pesquisa de preços para fins de cálculo de superfaturamentos.[...]46.Como demonstraram a Serur e o MPTCU em seus pareceres, a despeito de, à época do certame e da assinatura dos contratos em questão, algumas das melhorias verificadas no BPS não existirem e de ainda haver certa controvérsia sobre a adequabilidade da utilização desse banco de dados como referencial de preços, os critérios adotados para o cálculo do superfaturamento foram suficientemente conservadores para neutralizar todos os questionamentos suscitados.47.Após a primeira estimativa do débito realizada pela secretaria instrutora, essa sim baseada na média dos registos, o relator a quo, diante dos questionamentos levantados pela então representante do MPTCU nestes autos, determinou o retorno dos autos à unidade de origem para que fossem refeitos os cálculos, de modo a tornar a estimativa do débito mais conservadora e afastar as fragilidades suscitadas.48.Assim, seguindo as orientações expedidas pelo relator a quo, o superfaturamento foi recalculado pela SecexSaúde, adotando-se como referenciais de preços os maiores valores unitários identificados nas seguintes fontes: (a) maior valor dos preços constantes do BPS, com a incorporação de preços registrados no Siasg/Comprasnet, incluídas aquisições realizadas por meio de contratações diretas e convites, e (b) valores obtidos em dois pregões realizados pela Funasa (Pregão 32/2007 e Pregão 44/2006).49.Ou seja, utilizou-se o método da limitação dos preços unitários, adotando-se, como critério de aceitabilidade, o maior valor identificado nas fontes de pesquisas. As fontes de preços paradigma, por sua vez, foram o BPS, incorporado com preços registrados no Siasg/Comprasnet, o que ampliou a amostra, e os valores obtidos nos Pregões 32/2007 e 44/2006 realizados pela Funasa no mesmo ano e no ano seguinte ao das contratações ora questionadas.50.Não foi utilizada, portanto, a média ponderada dos valores pesquisados nos sistemas referenciais, como alegado nas razões recursais, mas sim o maior valor registrado, não apenas no BPS, mas em todas as fontes de preços utilizadas. Isso significa que, se a maior parte dos referenciais utilizados foram os do BPS, foi porque tais valores eram mais favoráveis aos responsáveis, não porque a pesquisa se baseou precipuamente nessa fonte.51.Além disso, só houve avaliação entre os preços praticados no Pregão em tela com os preços obtidos na pesquisa da SecexSaúde quando, no mínimo, quatro registros de preços de outras aquisições públicas eram encontrados. Mesmo os preços praticados pela própria Funasa no Pregão 32/2007, que foram, em sua integralidade, inferiores aos do pregão ora questionado, só foram considerados quando encontrados ao menos outras três cotações que atendessem aos critérios selecionados.[...]53.Para tornar o cálculo ainda mais conservador, priorizou-se a comparação dos preços de medicamentos cujas marcas coincidiam com as das propostas das empresas. Quando não encontrados registros ou identificados poucos registros com esse critério, optou-se pelo maior valor unitário do princípio ativo, independente de marca.54.A respeito da escala, foram selecionados preços de medicamentos com escala 10, 100 e até 1.000 vezes inferior ao que se viu no pregão da Funasa, de modo a descartar aquisições com economia de escala superior. Quanto ao período dos valores pesquisados, foram utilizados preços referenciais contemporâneos ao período de vigência dos preços registrados no pregão.[...]57.Considero improcedentes, portanto, os argumentos dos recorrentes também com relação a esse ponto.Acórdão:9.1. com fundamento no arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer e, no mérito, dar parcial provimento ao recurso de reconsideração interposto por [recorrente 2], apenas para anular os subitens 9.3 e 9.4 do Acórdão 2.901/2016-TCU-Plenário em relação a todos os responsáveis, conforme preceitua o art. 281 do Regimento Interno do TCU, mantendo-se, no mais, inalterada a decisão impugnada;9.2. conhecer dos recursos de reconsideração interpostos por [recorrentes 1, 3, 4, 5, 6 e 7] e, no mérito, negar-lhes provimento;