Acórdão 164/2023
Voto:Trata-se de consulta formulada pela Defensoria Pública da União (DPU) por meio da qual o Defensor Público da União questiona a viabilidade de, com base em norma interna que rege o auxílio pré-escolar, assegurar ou denegar efeito retroativo a benefício suspenso e restabelecido por ato da Administração Pública. 2. A DPU deseja saber se há possibilidade de, diante da alteração promovida pela Portaria GABDPGF DPGU 55/2021 (peça 4, p. 43), realizar pagamento de auxílio-creche de forma retroativa.3. Esclarece que, no contexto da Portaria GABDPGF DPGU 553/2014 (peça 4, p. 21-23), havia disposição (art. 1.º, § 3.º) que limitava o direito ao benefício até os seis anos de idade, mesmo em se tratando de dependentes portadores de necessidades especiais.4. Argumenta que, como tal ditame divergia da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, com força de Emenda Constitucional, a unidade gestora houve por bem editar a Portaria GABDPGF DPGU 55/2021, que, dando nova redação ao art. 1º, § 3º, da Portaria GABDPGF DPGU 553/2014, passou a garantir a manutenção do benefício de auxílio creche aos dependentes portadores de necessidades especiais, independentemente da idade cronológica, desde que devidamente comprovada a deficiência mental ou intelectual. 5. Enfim, questiona a consulente: Diante da referida alteração normativa, venho perante Vossa Excelência apresentar consulta acerca da possibilidade de a Defensoria Pública da União realizar pagamento retroativo do auxílio pré-escolar a dependente diagnosticado com deficiência mental ou intelectual, nos casos em que não houve o requerimento de restabelecimento do benefício à época da sua suspensão (com fulcro na redação original da Portaria GABDPGF DPGU n° 553) infringindo efeitos ex tunc da alteração promovida pela Portaria GABDPGF n° 55, de 19/01/2021, respeitado o interstício prescricional.[...]8. Quanto ao mérito da questão formulada, anuo às bem fundamentadas conclusões elaboradas pela Secex Administração, que contaram com a anuência do Ministério Público junto ao TCU, representado, nestes autos, pelo Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, sem prejuízo dos comentários a seguir.9. Antes de adentrar à questão da retroatividade em si, há que se considerar a própria natureza do benefício em exame. 10. A presente consulta versa sobre direito a assistência pré-escolar com origem no artigo 7º da Constituição da República, o qual prevê, no inciso XXV, "assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas". O benefício passa pelo Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei 8.069/90 - e pela Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional - Lei 9.394/1996 -, sendo que tais normas associam a educação infantil ao limite de 5 anos de idade. 11. Normas infralegais publicadas em diversos órgãos da Administração Pública Federal, em regra, permitem a concessão do benefício conhecido como auxílio-creche a dependentes com idade de até seis anos incompletos. 12. Ou seja, se, como regra geral, há a instituição de benefício a que fazem jus os pais de crianças com até seis anos incompletos, excepcionalmente, no caso de crianças que, por questões próprias do calendário escolar, do mês de nascimento e da data de matrícula, registra-se casos em que esse benefício foi estendido por até um ano, para amparar um eventual alongamento da fase de pré-escola. De uma forma ou de outra, a natureza do auxílio é respeitada, dado que se trata de apoio que se finaliza com a entrada na criança na fase escolar. 13. No que concerne à presente consulta, deve-se considerar também o disposto na Lei 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que assegurou e expandiu direitos, como se pode conferir abaixo:Art. 27. A educação constitui direito da pessoa com deficiência, assegurados sistema educacional inclusivo em todos os níveis e aprendizado ao longo de toda a vida, de forma a alcançar o máximo desenvolvimento possível de seus talentos e habilidades físicas, sensoriais, intelectuais e sociais, segundo suas características, interesses e necessidades de aprendizagem.Parágrafo único. É dever do Estado, da família, da comunidade escolar e da sociedade assegurar educação de qualidade à pessoa com deficiência, colocando-a a salvo de toda forma de violência, negligência e discriminação.Art. 28. Incumbe ao poder público assegurar, criar, desenvolver, implementar, incentivar, acompanhar e avaliar:I - sistema educacional inclusivo em todos os níveis e modalidades, bem como o aprendizado ao longo de toda a vida; (...) III - projeto pedagógico que institucionalize o atendimento educacional especializado, assim como os demais serviços e adaptações razoáveis, para atender às características dos estudantes com deficiência e garantir o seu pleno acesso ao currículo em condições de igualdade, promovendo a conquista e o exercício de sua autonomia.14. Feito esse breve introito, passa-se ao exame do contexto da DPU, regulado pela Portaria-DPU-GABDPGF 553/2014, e que, consideradas as alterações previstas na Portaria-DPU-GABDPGF 907/2019 (peça 14, p. 54-55) e na Portaria-DPU-GABDPGF 55/2021 (peça 14, p. 43-44), prevê:    - beneficiários: membros e servidores da DPU (aprovados em concurso público ou redistribuídos) ou requisitados com função comissão ou cargo em comissão que tenham dependentes (filhos, enteados, menores sob guarda ou tutela etc.) em idade pré-escolar (art. 1º);- idade cronológica do dependente sem deficiência mental ou intelectual: do nascimento até 31 de dezembro do ano em que completar seis anos de idade, se o aniversário for posterior a 31 de março; em caso contrário, do nascimento até o mês em que completar seis anos de idade (art. 1º, § 4º); - idade mental para dependentes com deficiência mental ou intelectual:  não mais prevista, segundo redação modificada do art. 1º, § 3º;- limite de idade cronológica para dependente com deficiência mental ou intelectual: ilimitada diante da nova redação do art. 1º, § 3º; - possibilidade de retroação de valores: em regra vedada (art. 5º, § 2º), mas viável, ainda que de maneira excepcional, se observado o decêndio útil a contar da implementação do direito (arts. 3º e 5º, § 3º);- perda do direito por implemento de idade: unicamente pelo implemento da idade cronológica máxima, sem ressalva quanto a ser o dependente pessoa com ou sem deficiência mental ou intelectual (art. 10, I).[...]18. Passo, então, a decidir.19. De plano, entendo que o beneficiário faz jus ao auxílio-creche uma vez atendidos aos requisitos constitucionais, legais e infralegais, ainda que sua eventual retroatividade se limite, por prescrição, ao quinquênio anterior à requisição, conforme previsto na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. 20. São necessárias, no entanto, algumas observações.21. Na versão anterior da Portaria-DPU-GABDPGF 553/2014 havia o critério de idade dos dependentes com deficiência mental ou intelectual:Art. 1º (...) § 3º. Tratando-se de dependente excepcional, é considerada como limite para atendimento a idade mental correspondente à fixada no parágrafo anterior, comprovada por meio de laudo médico.22. Após as alterações incorporadas pela Portaria-DPU-GABDPGF 907/2019 e pela Portaria-DPU-GABDPGF 55/2021 (peça 14, p. 43-44 e p. 54-55), temos o que segue:Art. 1º. O Auxílio Pré-Escolar tem por finalidade a assistência aos membros e servidores, em efetivo exercício, nas despesas com berçário, creche, maternal, jardim de infância e pré-escola, de seus dependentes, na modalidade de assistência indireta. § 1º Consideram-se servidores aptos a receber o auxílio de que cuida a presente Portaria aqueles aprovados em concurso público realizado pela Defensoria Pública da União, incluindo os redistribuídos à Instituição, bem como os servidores requisitados ocupantes de função comissionada ou cargo em comissão na DPU;§ 2º. Consideram-se dependentes, para efeito do auxílio pré-escolar, os filhos, os enteados e os menores sob guarda ou tutela - ainda que provisórias - ou com dependência econômica, devidamente comprovada, que se encontrem na faixa etária compreendida do nascimento até o mês que completar seis anos de idade.§ 3º O Auxílio Pré-Escolar poderá ser concedido e será mantido para os dependentes que tiverem deficiência mental ou intelectual, devidamente comprovada, independentemente da idade cronológica.  23. A alteração normativa suprimiu o requisito da idade mental correspondente para pessoas com deficiência mental ou intelectual, embora seja um critério comumente encontrado na Administração Pública Federal, a exemplo do Decreto 977/1993, do Ato da Comissão Diretora-Senado Federal 7/2012, do Ato Conjunto TST/CSJT 3/2013, da Instrução Normativa-CNJ 33/2009, da Portaria-TCU 642/1996, da Resolução-CJF  4/2008 e da Resolução-TSE 23.116/2009.24. No lugar do critério removido, pode-se encontrar a expressão " (...) independentemente da idade cronológica", sem a necessidade de comprovação da idade mental correspondente.25. Assim, com a ausência de limite para a idade cronológica, bem argumenta a unidade técnica que "a nova conformação do dispositivo poderá ensejar situações práticas indesejáveis, insustentáveis, ilógicas ou injustas sob a lógica da assistência pré-escolar, ensejando expectativa de direito para servidores e membros do órgão que, tendo filhos, enteados, curatelados etc. com deficiência mental ou intelectual, almejem, por essa simples condição de seu dependente, receber, desatreladamente de um máximo etário (cronológico ou mental correspondente), benefício econômico que, vocacionado à oferta e garantia de educação infantil, alcança, ex vi do art. 30 da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, creches ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade (inciso I), e, para crianças de quatro a cinco anos, pré-escola (inciso II)." 26. Além disso, a inovação normativa não considera a possibilidade de amadurecimento intelectual, mental e cognitivo das pessoas com deficiência, o que poderia ser aferido por profissional competente. Espera-se que, em certos casos e com o apoio devido, seja possível o amadurecimento da pessoa com deficiência de modo a aproximar a idade mental da idade cronológica, superando bastante a fase da primeira infância. Com a continuidade da percepção do benefício em questão, haveria distorções na distribuição de recursos alocados sob a rubrica pré-escolar.27. Um exemplo relativamente simples pode ser encontrado em pessoas que, apesar de serem portadoras de Transtorno do Espectro Autista (TEA), são capazes de se desenvolver e alcançar boa capacidade de produtividade e de sociabilidade. 28. Tais casos não são compatíveis com a própria natureza do benefício pré-escolar. A própria matrícula no ensino fundamental, especialmente para aqueles com seis anos de idade completos, torna a percepção do benefício em questão contraditório. Sem limitações outras que não a deficiência portada, de forma ampla e ilimitada, tem-se o risco de o auxílio pré-escolar se converter indevidamente em "auxílio escolar", não tendo sido criado para tanto.29. Ainda assim, trata-se de questão sensível. Sabe-se que as famílias com crianças e jovens portadores de deficiência arcam dia a dia com despesas que pesam sobremaneira nos seus orçamentos. Pode-se discutir, portanto, para além das políticas públicas em vigor, se o Estado deve apoiar pais e guardiões com aporte financeiro destinado a apoiar o desenvolvimento de tais pessoas. Ainda assim, como requisito de legalidade, tal suporte deve ser amparado por arcabouço normativo específico. 30. Não se deve, de outra forma, estender o alcance do benefício de amparo à fase pré-escolar a todos os portadores de deficiência, uma vez que não são poucos os que podem e devem, no curso do seu devido amadurecimento, avançar pelos anos do currículo escolar, e assim desvirtuar completamente o objetivo do benefício. 31. Como aponta a unidade técnica, disfunção semelhante à encontrada na DPU se verifica no art. 1.º, § 3.º, tanto da Portaria-CNMP-Presi 163/2018 e na Portaria-PGR-MPU 629/2011. 32. Há de se considerar, por outro lado, que a natureza da deficiência, no caso concreto, pode de fato impedir o amadurecimento mental, emocional e cognitivo, de forma que o dependente permaneça indefinidamente na primeira infância. Em tal situação, o benefício pode continuar a ser concedido. 33. Acompanho, portanto, a proposta da SecexAdministração de que, em consonância "com o art. 4.º, § 2.º, Decreto 977/1993, enunciar, no competente diploma por meio do qual normatiza a concessão de auxílio pré-escolar, a necessidade de, para dependentes com deficiência mental ou intelectual, ser comprovada, mediante competente laudo médico, apenas a idade mental correspondente à faixa etária com direito ao recebimento do benefício, não importando quantos anos de vida (idade cronológica) tenha."[...]35. Observo, por fim, que a fundamentada análise elaborada no âmbito da SecexAdministração alcançou, além da possibilidade de pagamentos retroativos objeto da consulta, outros elementos e requisitos afetos à concessão do auxílio-creche para dependentes portadores de deficiência. 36. Considero que tais análises, por qualificadas e oportunas, contribuem para a evolução das normas infralegais que regulamentam o benefício em questão e, portanto, devem ser encaminhadas aos órgãos pertinentes, na forma proposta, para subsidiar o tratamento de tais questões no âmbito interno de cada organização.37. Por fim, ao limitar as presentes análises aos termos da consulta e à aplicação geral do direito em matéria administrativa, deixo de acompanhar a oitiva aos órgãos eventualmente afetados, como proposto pelo MPTCU em seu parecer. Acórdão:9.1. conhecer da consulta, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, IV e §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno do TCU;9.2. responder ao consulente que:[...]9.2.4. a presença de deficiência, por si só, não deve ser requisito suficiente para a percepção do benefício pré-escolar, uma vez que tal benefício foi criado para prover apoio e suporte à fase correspondente de desenvolvimento infantil, não se confundindo com outras políticas públicas de amparo a pessoas portadoras de deficiência;9.3. recomendar à Defensoria Pública da União, sem necessidade de monitoramento, que, em consonância, entre outros, com o art. 4.º, § 2.º, Decreto 977/1993, enuncie, no competente diploma por meio do qual normatiza a concessão de auxílio pré-escolar, a necessidade de, para dependentes com deficiência mental ou intelectual, ser comprovada, a exemplo de laudo médico onde se discrimine a idade mental correspondente à faixa etária com direito ao recebimento do benefício, desprezando-se o número de anos de vida que tenha (idade cronológica);