Acórdão 1407/2016
Voto:Apreciam-se os embargos de declaração opostos pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico em face do Acórdão 798/2016-TCU-Plenário, que, em suma, deliberou por confirmar sua sujeição à jurisdição do TCU, por força do art. 70, parágrafo único, da CF/88 e do art. 5º, inciso I, da Lei 8.443/1992.2. Os embargos apresentaram o seguinte pedido, in litteris:23. Portanto, com base no exposto, o ONS requer seja devidamente esclarecido:a) o alcance do controle a ser exercido pelo TCU sobre o ONS;b) [...];c) os limites do controle do TCU, diante do controle já exercido pela ANEEL, sem ocorrência de bis in idem; ed) em que consiste o "controle de segunda ordem".[...]4. No mérito, percebo que o embargante não questiona a decisão do Tribunal acerca da sujeição do ONS à jurisdição do TCU. Assim sendo, vou me limitar a esclarecer os pontos questionados. [...]5. Em relação ao controle exercido pelo TCU sobre o ONS, esclareço que, por meio do parágrafo 41 do voto condutor do acórdão ora combatido, posicionei-me pela natureza pública dos recursos geridos pelo ONS. Em assim sendo, o controle recai sobre a aplicação de todo e qualquer recurso gerido pelo ONS. Dessa forma, pode o TCU verificar se o gasto dos recursos está sendo realizado em consonância com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.6. A despeito de o ONS não estar jungido às normas que regem a Administração Pública, como a obrigatoriedade de seguir os ditames da Lei 8.666, de 1993, ou da Lei 4.320, de 1964, tal quais as entidades do Sistema S, que gerem recursos parafiscais, deve seguir os princípios que norteiam a púbica administração. Não pode o gestor dos recursos do ONS realizar os gastos como se estivesse gerindo recursos privados, uma vez que as despesas da entidade oneram toda a sociedade, porquanto são sustentadas, em grande parte, pelos consumidores de energia elétrica. Assim, o mínimo que o gestor desses recursos deve fazer é seguir os mencionados princípios.7. Neste sentido, ante a constatação por essa Corte de Contas de que houve a malversação desses recursos, o Tribunal possui competência para determinar a instauração de tomada de contas especial, a fim de que os recursos sejam devolvidos aos cofres da entidade.8. Assim, além de avaliar a condução da política pública, o que se dá por meio de auditorias de desempenho, pode, diante de constatação da malversação dos recursos da entidade, aplicar sanções aos gestores, culminando, inclusive, com a condenação em restituir aos cofres da entidade, caso haja desfalque, desvio ou outras irregularidades que resulte dano a esses cofres.[...]14. Outro ponto que o embargante solicita esclarecimento é em relação aos limites do controle do TCU, diante do controle já exercido pela ANEEL, sem ocorrência de bis in idem.15. Mesmo que houvesse a superveniência de controle, isso não seria problema, porquanto o controle nunca é demasiado quando se trata de gasto público. Não é por outro motivo que, no âmbito do Poder Judiciário, por exemplo, temos os controles internos de cada tribunal, o Conselho Nacional de Justiça e o Tribunal de Contas da União, todos eles exercendo alguma espécie de controle.16. O controle exercido pela Aneel no ONS, a despeito de ter muitos pontos de interseção com o exercido por esta Corte de Contas, em especial naquilo se refere ao controle de segunda ordem, consoante abordarei adiante, não substitui a atuação do TCU.17. Conforme mencionado alhures, no controle dos gastos do ONS, caso seja verificada a existência de dano ao erário em desfavor da entidade, somente o TCU possui competência constitucional para condenar o gestor a repor o dinheiro malversado, carecendo a Aneel desta competência.18. Por esses motivos, entendo que não se pode falar em ocorrência de bis in idem em relação aos controles exercidos pela Aneel e pelo TCU. Primeiro, porque a duplicidade de controle dos gastos públicos é corriqueira em nossa administração pública; segundo, porque o TCU exerce competências que falecem a qualquer outro órgão.19. Passo a tratar, por fim, do controle de segunda ordem.20. Para melhor compreensão da matéria, trago a lume as sempre abalizadas palavras do Ministro Benjamin Zymler (in Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte: Fórum, 2005):Frise-se, ademais, que a Constituição Federal expressamente atribui ao Tribunal o poder de realizar auditoria de natureza operacional, nos temos do art. 71, inciso IV. O objetivo deste tipo de auditoria vai muito além do mero exame da regularidade contábil, orçamentária e financeira. Intenta verificar se os resultados obtidos estão de acordo com os objetivos do órgão ou entidade, consoante estabelecidos em lei, e tem por fim examinar a ação governamental quanto aos aspectos da economicidade, eficiência e eficácia.Especificamente em relação às agências, busca o Tribunal, ao realizar auditoria operacional, verificar se estão sendo atingidas as finalidades decorrentes de sua criação. Isso abrange a avaliação do cumprimento de sua missão reguladora e fiscalizadora.Dessa forma, impõe-se ao Tribunal a fiscalização da execução dos contatos de concessão. Uma análise superficial identificaria redundância das esferas de controle, uma vez que uma das atribuições das agências é exatamente fiscalizar os contratos de concessão e de permissão e os atos de autorização de serviços públicos.Entretanto, fica claro que o TCU exerce uma atividade fiscalizatória de segundo grau, que busca identificar se as agências estão bem e fielmente cumprindo seus objetivos institucionais, dentre os quais o de fiscalizar a prestação de serviços públicos. Deve a Corte de Contas, no desempenho de sua competência constitucional, atestar a correção da execução desses contratos. Ressalte-se, todavia, que esta ação não visa a concessionária em si, mas apenas examinar se as agências estão fiscalizando de forma adequada os contratos por elas firmados.Não deve o Tribunal substituir as agências. Deverá, apenas, zelar pela atuação pronta e efetiva dos entes reguladores, para assegurar a adequada prestação de serviços públicos à população.Deve-se ter em mente, nessa nova concepção de Estado, e porque não dizer de controle, que o objetivo último a ser buscado é a eficiência da prestação de serviços públicos. A pronta atuação do Tribunal deve contribuir para o atingimento desse nível de excelência. (negrito acrescido, itálico no original) 21. Por fim, é importante esclarecer que o controle de segunda ordem se dá apenas sobre as atividades finalísticas das agências, ou seja, nas suas atividades de regulação e fiscalização. Em relação aos gastos públicos feitos pelas agências, estes estão submetidos ao crivo do TCU, tais quais os demais órgãos e entidades que integram a Administração Pública.22. É certo que o ONS não será fiscalizado da mesma forma que as agências reguladoras, porquanto não integram formalmente a Administração Pública, consoante explicitado nos parágrafos 6 a 9 deste voto.23. Em síntese, esta Corte possui competência para exercer o controle de segunda ordem sobre as atividades finalísticas do ONS e o controle dos atos de gestão praticados no âmbito do Operador Nacional do Sistema Elétrica, a fim de verificar se estes atos estão de acordo com os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, todos estes insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal.Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da LOTCU, conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Operador Nacional do Sistema Elétrico, para, no mérito, rejeitá-los, sem prejuízo de prestar os esclarecimentos constantes do voto condutor deste acórdão;