Acórdão 3344/2012
[VOTO]6.O presente feito limita-se a examinar o processo de licitação e contratação da construção da tubovia de interligação das unidades de petroquímicos básicos do Comperj, objeto do contrato 0858.0071411.11.2, firmado entre a Petrobras e a empresa MPE Montagens e Projetos Especiais S.A. no valor global de R$ 733,8 milhões.7.A equipe de auditoria da Secob-3 apontou sobrepreço de R$ 162.966.305,20 no contrato, decorrente da irregular desclassificação de três licitantes, dentre os quais um que ofereceu proposta inferior à contratada na aludida magnitude.[...]44.Como já tive a oportunidade de lembrar neste processo, depois de diversas fiscalizações já realizadas e com irregularidades significativas registradas, este Tribunal tem se pautado por uma conduta cautelosa nos encaminhamentos que impactam no andamento das obras do Comperj, principalmente em face da destacada importância social e econômica do empreendimento.45.Entretanto, o TCU não pode se quedar inerte diante de atos de gestão configurados como antieconômicos, que podem ter causado prejuízo de avultada materialidade.46.Nesse sentido, em detrimento da proposta consignada pela Secob-3 de apenas listar ao Congresso Nacional as eventuais soluções para saneamento do sobrepreço, entendo que esta Corte, no exercício de suas competências constitucionais, deve determinar à Petrobras que adote as medidas necessárias ao exato cumprimento dos princípios e normas que norteiam as licitações e despesas públicas, notadamente, in casu, o da economicidade.47.Para delinear a solução que entendo mais adequada para este feito sustento-me na tese defendida quando da prolação do acórdão 2.264/2008-Plenário. Naquela assentada, a partir de consulta formulada ao TCU, fixou-se entendimento no sentido da possibilidade de anulação parcial de procedimento licitatório. Transcrevo excerto do julgado que bem esclarece a questão:9.2. é possível, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93, a anulação de ato ou fase da licitação, inquinado de vício que não afete a totalidade do certame, bem como dos atos e fases subseqüentes, operada pela autoridade competente para a homologação, a qualquer tempo. Como conseqüência, o procedimento licitatório deverá ser devolvido para a comissão de licitação, a fim de que refaça os atos anulados, aproveitando-se os atos regulares e não afetados pelo vício já praticados;9.3. caso a anulação ocorra posteriormente à assinatura do contrato, este deverá ser anulado, visto que a nulidade da licitação induz à nulidade do contrato, nos termos do art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/93, garantido o direito ao contraditório e à ampla defesa dos interessados, de acordo com o § 3º do citado artigo. Deve ser observada, também, a necessidade de se indenizar o contratado, cuja avença foi anulada, pelo que houver executado e demais prejuízos que não lhe sejam imputáveis, como preceitua o art. 59 da referida lei;9.4. não há óbice para que a comissão de licitação, no decorrer do procedimento, caso possua delegação de competência da autoridade superior, anule parcialmente o certame e o refaça, aproveitando os atos regularmente praticados. Inexistindo delegação de competência, caberá à comissão de licitação declarar a invalidade dos atos eivados de vício e submeter à prévia decisão da autoridade superior proposta quanto à invalidade parcial do certame e ao refazimento dos pertinentes procedimentos;48.Importa frisar que a possibilidade de anulação parcial de procedimento licitatório eivado por vício insanável, aproveitando-se os atos praticados regularmente, tem sido admitida na jurisprudência. Este Tribunal já exarou determinações no sentido de que fossem adotadas medidas visando à anulação de atos constituintes de licitação e o seu refazimento, a partir da fase em que ocorreu o vício identificado, ainda que a licitação já houvesse sido encerrada e o contrato assinado. É o caso dos acórdãos 267/2006 - Plenário e 2.389/2006 - Plenário.49.Assim, com vistas à elisão de potencial prejuízo da ordem de R$ 162 milhões na contratação das obras da tubovia do Comperj, deve a Estatal anular os atos de desclassificação das três concorrentes que ofertaram preços inferiores ao limite mínimo por ela estabelecido. Com a nulidade das desclassificações por inexequibilidade, impõe-se a anulação dos atos que se seguiram e a ilegalidade da avença, eis que viciada desde sua origem.50.Retornar-se-á, por conseguinte, à fase de julgamento das propostas que, reajustadas pelos parâmetros definidos no instrumento convocatório, subsidiarão exame da Petrobras acerca da regularidade dos valores oferecidos e permitirão que, motivadamente, a vencedora do certame seja escolhida.51.As propostas que ora apresento para mitigação da irregularidade coadunam-se com o estágio de execução do contrato. As obras tiveram início em 12/12/2011, com término previsto para 8/3/2015. Até fevereiro de 2012, o contrato tinha uma execução física de 1,09% e o valor financeiro realizado era de aproximadamente R$ 8,0 milhões (1,09% do contrato). O baixo percentual de execução das obras respalda medida corretiva neste momento, sobretudo porque o prejuízo evitado superaria de longe os eventuais custos de rescisão contratual.52.Estando os autos conclusos para julgamento, a Petrobras apresentou memorial que não altera o juízo firmado neste voto. Foram abordadas questões essencialmente financeiras para desconstituir a proposta de menor preço, entretanto, não se evidenciaram razões técnicas que demonstrem a inexequibilidade das propostas desclassificadas a este título. Mesmo o relatório da comissão de licitação apresentado juntamente com o memorial, apenas demonstra negociações para revisão da estimativa de custos da Petrobras, mas não adentra ao exame da viabilidade técnica das propostas alijadas.53.Antes de terminar, anoto, no que tange à responsabilização dos gestores da Petrobras, que não é possível olvidar que as condutas adotadas estão intimamente relacionadas a possível dano ao Erário. Assim, considero que, para adequada marcha deste processo é de bom alvitre que as audiências ou citações dos responsáveis sejam realizadas após acompanhamento das medidas mitigadoras determinadas, o que permitirá melhor deslinde para este feito.[ACÓRDÃO]9.1. determinar à Petróleo Brasileiro S.A. que, no prazo de até 30 (trinta) dias, adote as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a injustificada desclassificação de três concorrentes por inexequibilidade das propostas, encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;