Acórdão 2544/2020
Voto:Trata-se de tomada de contas especial (TCE) instaurada por determinação do subitem 1.9.2 do Acórdão 2.037/2016-TCU-Primeira Câmara (peça 331), proferido em processo de representação (TC 029.469/2011-2), autuado a partir de expediente protocolizado por empresa noticiando irregularidades generalizadas nas licitações realizadas pela Prefeitura Municipal de Conceição/PB.[...]3.Os danos ao erário decorreriam, principalmente, da ausência de nexo causal entre os serviços pactuados por meio de convênios e os recursos federais repassados ao município, objetos, inclusive, das operações "Transparência" e "Premier", realizadas pela Polícia Federal e pela Controladoria-Geral da União (CGU), cujas irregularidades foram apontadas no inquérito policial 344/2012-SR/DPF/PB e no Relatório de Demandas Externas 00214.000547/2012-41.[...]5.Analisa-se, nestes autos, o Convênio PAC 202225/11 (Siconv 760305/11), celebrado entre a Prefeitura Municipal de Conceição-PB e o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), com vigência até 31/5/2017, para a construção de quadra poliesportiva na referida municipalidade. Os recursos repassados para a implementação do objeto totalizaram R$ 506.321,01, sendo pago o montante de R$ 494.047,41 à [contratada], empresa contratada. Segundo informação dos autos, a obra foi concluída em 10/4/2015, com percentual de execução de 99,27%.6.A partir dos documentos compartilhados pela Justiça Federal, bem como do relatório da CGU, verificou-se fraude no procedimento licitatório que antecedeu a contratação da [contratada] e ausência de nexo causal entre os recursos repassados e a execução dos serviços referentes à primeira de três medições realizadas na obra para construção da quadra poliesportiva, no valor de R$ 100.643,18.[...]13.O débito imputado aos responsáveis decorreu, conforme anteriormente mencionado, da ausência de nexo de causalidade entre os recursos repassados ao município e as despesas referentes à primeira medição (R$ 100.643,18), tendo em vista os indícios de que a contratada não teria executado os serviços correspondentes a essa parcela.[...]18.Como se sabe, a mera execução física do objeto (conclusão da obra), por si só, não comprova que os recursos foram aplicados corretamente. Há que se verificar a existência do nexo causal entre essa execução e os documentos de despesas apresentados pelo convenente. A ausência desse nexo de causalidade impossibilita identificar se a obra foi executada (ou custeada) com recursos federais, tendo em vista a possibilidade de a executora ter sido paga por outra fonte de recursos, diversa do convênio sob exame, tais como recursos municipais, estaduais ou, ainda, oriundos de outro convênio com entidades federais, com possíveis desvios das verbas próprias da avença.19.Há, ainda, o problema de a executora, ao não participar da licitação, não demonstrar estar habilitada para o objeto licitado, com a consequente possibilidade de execução em qualidade inferior à técnica requerida. Há também, diante da subcontratação, a possibilidade de haver superfaturamento, evidenciado a partir da diferença do valor pago à contratada e aquilo que esta repassou à subcontratada.20.Nessas circunstâncias, é pacífico o entendimento de que a ausência de vínculo entre a contratada e o executor, conjugada ao pagamento efetuado àquela, impossibilita o estabelecimento do nexo de causalidade financeiro. Esse entendimento é sintetizado no seguinte enunciado da jurisprudência selecionada desta Corte (Acórdãos 2.800/2019-Plenário, Rel. Marcos Bemquerer):"A utilização de empresa de fachada para a realização do objeto do convênio não permite o estabelecimento do necessário nexo entre os recursos repassados e o objeto avençado, ainda que este esteja, comprovadamente, executado."21.Desse modo, verificado que a empresa contratada não foi a real executora da obra, ou de parcela dela, como apontado no caso, haverá a obrigação de ressarcir os valores federais correspondentes repassados ao Município, mesmo que obra tenha sido concluída. Cabe perquirir, portanto, se há nos autos elementos que demonstrem que a [contratada] não executou os serviços referentes à primeira medição da construção da quadra poliesportiva, em especial os relacionados à inexistência física da contratada (empresa fictícia). Há, ainda, uma segunda questão posta pela unidade técnica, quanto à possibilidade de apreciar o caso com base no ônus da prova objetivo. Começo minha análise por esta segunda questão.22.A unidade instrutora fundamenta a proposta pela condenação em débito com base no dever de prestar contas e, consequentemente, na inversão do ônus da prova, cabendo ao gestor, no caso, comprovar a regular aplicação dos recursos, notadamente o nexo de causalidade financeiro entre estes e as despesas incorridas no Convênio PAC 202225/11.23.De fato, em face do dever de prestar contas, cabe ao convenente trazer aos autos esses elementos probatórios, demonstrando, além da execução física, que os recursos do convênio foram utilizados nos pagamentos efetuados à contratada. O ônus da prova, contudo, fica adstrito a essa relação.24.Situação diferente ocorre quando se verifica, por meio de denúncia, representação ou fiscalização, que a obra objeto do convênio não foi executada pela empresa contratada, mas sim por terceiro, circunstância que ensejaria a aplicação do entendimento anteriormente exposto, acerca do rompimento do nexo de causalidade.25.Veja que, nesse caso, não se fala em ônus de demonstrar a relação de causalidade financeira, mas sim da sua ausência ou do seu rompimento diante da constatação de que a obra foi executada por terceiro, não integrante da relação contratual. Por essa razão, na hipótese dos autos, processo cujos fatos imputados aos responsáveis foram verificados originalmente em representação, não há que se falar em inversão do ônus probatório, aplicando-se a regra geral prevista no Código de Processo Civil, art. 373, segundo a qual incumbe à parte que alega a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito. Ou seja, cabe ao TCU, no caso, demonstrar os fatos em face dos quais condena os gestores.26.Ademais, há que se diferenciar os atos de gestão propriamente ditos, os quais se relacionam à obrigação de prestar contas, da conduta de uma empresa que contrata com a Administração. Nesse mesmo sentido aponta a jurisprudência desta Casa, expressa no seguinte enunciado (Acórdão 901/2018-Segunda Câmara, Rel. Ministro José Múcio Monteiro):"O ônus da prova sobre ocorrências ilegais imputadas a terceiros contratados pela Administração Pública cabe ao TCU, o qual deve evidenciar a conduta antijurídica praticada para fins de imputação de débito. A obrigação de demonstrar a boa e regular aplicação de recursos públicos é atribuída ao gestor, e não a terceiros contratados pela Administração Pública."27.Afastada a tese acerca da inversão do ônus da prova, passo a analisar a primeira questão, referente às evidências apresentadas pela unidade instrutora, a seguir transcritas, para fundamentar a conclusão de que a empresa contratada não executara os serviços da primeira medição do Contrato 055/2012, no valor de R$ 100.643,18 (peça 391, p. 5):[...]37.Esses indícios são suficientes, portanto, para evidenciar que os serviços referentes à primeira medição da obra não foram executados pela empresa contratada, [contratada], restando, por consequência, demonstrado o dano ao erário, correspondente ao valor pago de R$ 100.643,18, em 15/6/2012, conforme aponta o Ministério Público de Contas.Acórdão:9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", e 19, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas de [omissis 1], da empresa contratada, [contratada], e de seus sócios administradores, [omissis 2], condenando-os solidariamente ao pagamento da quantia de R$ 100.643,18 (cem mil, seiscentos e quarenta e três reais e dezoito centavos), atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora a partir de 15/6/2012 até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para que seja comprovado, perante este Tribunal, o recolhimento da quantia ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, nos termos do art. 23, inciso III, alínea "a", da referida Lei, c/c o art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU;