Acórdão 416/2021
Voto:Cuidam os autos de representação autuada, de forma apartada do processo TC 016.119/2016-9, para apurar a participação da empresa [representante] - em Recuperação Judicial em supostas fraudes ocorridas nas licitações conduzidas pela Petrobras para implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.[...]32. Sendo assim, considerando o conjunto probatório existente no processo, reputo demonstrada a participação da interessada na fraude à licitação identificada na contratação das obras da UCR, da UHDT/UGH, das Tubovias de Interligações e da UDA, da Rnest, mediante a apresentação de proposta de cobertura (Tubovias) e a supressão de proposta (nos demais certames licitatórios), em prévio acerto com os demais integrantes do "Clube das 16".III - Da dosimetria33. Conforme visto, a unidade técnica propôs a aplicação da sanção de inidoneidade pelo prazo de três anos da Lei 8.443/1992, alinhada com outros precedentes de minha relatoria.34. Já o MPTCU entendeu que a pena deve ser aplicada separadamente para cada licitação fraudada e depois somada de acordo com a regra do concurso material, aplicando-se, quando for o caso, a continuidade delitiva prevista no art. 71 do Código Penal.35. A respeito do assunto, julgo correto adotar a mesma dosimetria que venho manejando em situações similares, a qual já foi devidamente incorporada pela jurisprudência desta Casa - cinco anos para os casos em que a empresa venceu o certame, três anos para as situações em que apresentou proposta de cobertura e um ano para o caso em que a interessada se absteve de apresentar proposta, sem considerar, em nenhuma hipótese, a soma de penas e o agravamento da sanção por concurso material e continuidade delitiva.IV - Da detração da pena36. Com relação à proposta para que seja realizada a detração do tempo já cumprido da pena imposta pela CGU à defendente, por meio do despacho do então ministro da Transparência e Controladoria-Geral da União (peça 89), divirjo dos pareceres anteriores.37. Inicialmente, ressalto que a detração é um instituto do Direito Penal que permite o desconto do tempo de prisão provisória ou de internação provisória na pena privativa de liberdade, ao início de seu cumprimento (art. 42 do Código Penal). O seu objetivo é evitar que uma pessoa fique presa mais tempo do que a pena imposta na sentença condenatória. Trata-se de incidente sujeito ao juiz de execução, conforme o art. 66, III, inciso "c", da Lei de Execução Penal.38. Ainda a título de contextualização, descrevo o procedimento de cálculo da pena a ser cumprida, na esfera da justiça criminal, na breve síntese de Fernando Capez: "após o trânsito em julgado da sentença condenatória, será expedida guia de recolhimento para dar início ao processo de execução. Em seguida, procede-se ao cálculo de liquidação das penas impostas em diferentes processos, somando-as (concurso material) ou unificando-as (crime continuado ou concurso formal, conforme o caso). Obtido o total a ser cumprido, desconta-se o tempo de prisão provisória. Trata-se de uma simples operação aritmética de subtração: pena menos prisão provisória." grifos acrescidos) (fonte: &lt;https://ambitojuridico.com.br/cadernos/direito-penal/prisao-preventiva-medidas-cautelares-e-detracao-penal&gt;).39. Como se vê, não é fácil o translado do instituto da detração penal para o direito administrativo sancionador. A uma porque não há uma autoridade administrativa encarregada de acompanhar e, em seguida, calcular o tempo de sanções administrativas que importem em restrição de direitos e que tenham sido aplicadas por órgãos distintos. A duas porque, como são autoridades administrativas diferentes, não cabe falar em ficar apenado mais tempo do que o previsto na decisão condenatória, já que não é uma, mas, sim, várias manifestações estatais autônomas no exercício do poder sancionatório.40. A detração ainda é mais difícil no caso das sanções de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública, previstas nos arts. 46 da Lei 8.443/1992 e 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993. 41. Além das ressalvas levantadas no item 39 supra, destaco que a pena de inidoneidade da Lei 8.666/1993 possui um caráter indeterminado, estando sujeita a uma condição resolutiva incerta, qual seja, a reabilitação perante a própria autoridade. Isso por si só torna impossível o abatimento da sanção aplicada anteriormente pelo TCU, por parte da autoridade administrativa competente (como compensar uma pena com prazo em outra sem prazo). 42. A situação contrária até seria possível, considerando que ambas as penas podem ser consultadas no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas - CEIS, mantido pela Controladoria-Geral da União. Mas a ausência de uma autoridade administrativa encarregada de calcular o tempo remanescente da pena, como ocorre na esfera criminal, torna inviável a proposta da unidade técnica.43. Com relação ao § 3º do art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), entendo que ele não ampara a detração da pena, a qual pressupõe uma sanção já fixada, em uma decisão condenatória. Em minha visão, o dispositivo rege a dosimetria de uma penalidade ainda por aplicar, como se verifica de sua leitura textual: § 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato." (grifos acrescidos).44. Sob essa perspectiva, as penas de mesma natureza e relativas ao mesmo fato, já aplicadas, não devem ser levadas em conta para calcular o tempo das demais sanções na fase de execução, mas para definir o quantum destas, no momento de sua aplicação pela autoridade competente. 45. Com isso, somos da opinião que o 3º do art. 22 da LINDB introduziu uma causa de diminuição da pena, a ser arbitrada pelo julgador no momento de sua aplicação, a partir da verificação da natureza e da identidade dos fatos em discussão.46. Dito isso, cabe analisar a natureza das sanções em discussão e, se for o caso, os fundamentos efetivamente usados pela CGU, a fim de verificar a possibilidade de redução da pena-base estabelecida no capítulo anterior.47. De início, verifico que a declaração de inidoneidade do licitante fraudador, especificada no art. 46 da Lei 8.443/1992, e a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública, prevista no art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993, importam restrição a um mesmo interesse jurídico: o direito de licitar e/ou contratar com a Administração Pública. Ambas têm um componente temporal, assim como as penas do Direito Criminal.48. Todavia, as sanções especificadas variam em extensão e estão sujeitas a causas distintas de extinção. Enquanto a primeira tem um valor fixo e um limite máximo (5 anos), a segunda é indeterminada e possui caráter perpétuo, caso não sejam cumpridas as condições de sua extinção. 49. A propósito do assunto, a primeira é extinta com o decurso do tempo. Já a segunda o é mediante reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo de dois anos.50. As características elencadas nos itens 48 e 49 supra impossibilitam, a meu juízo, catalogar as duas sanções como de mesma natureza. Afinal, somente seria possível compensar a pena de inidoneidade da Lei 8.666/1993 na da Lei 8.443/1992, ainda assim, se fosse considerado o tempo já cumprido naquela. Já o contrário, a compensação da inidoneidade da Lei 8.443/1992 na da Lei 8.666/1993, não ocorreria nunca. Pela diversidade de tratamentos, não há como imaginar as duas como penalidades de mesma natureza.  51. Ainda se assim não fosse, observo que os fundamentos de fato invocados pela CGU, quando da decretação de inidoneidade, não são exatamente os mesmos dos analisados no presente processo. 52. In casu, observo, a partir da leitura do Parecer 21/2017/CONJUR-CGU/CGU/AGU e dos despachos que lhe sucederam, que a pena aplicada pela CGU decorreu de duas infrações: a participação em conluio para a definição de quem seriam as vencedoras dos procedimentos licitatórios realizados no âmbito da Petrobras; e o pagamento de propina ou suborno a agentes públicos da referida companhia.53. Não obstante essa dupla catalogação, verifico que o segundo fato foi considerado decisivo para a imputação da sanção de inidoneidade, como se depreende do despacho do coordenador-geral de Processos Judiciais e Disciplinares, que ressaltou a gravidade desse ilícito como a ratio decidendi do seu acolhimento ao Parecer 21/2017/CONJUR-CGU/CGU/AGU e de sua divergência às conclusões do Processo Administrativo de Responsabilização (PAR), que havia alvitrado a pena de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993).54. Essa conclusão se torna ainda mais nítida, ao se transcrever a conclusão do despacho do consultor jurídico da CGU, corroborando as manifestações anteriores:"[...] encaminho à apreciação do Senhor Ministro a sugestão de aplicação [...] da penalidade de declaração de inidoneidade [...] pelo comprovado pagamento de suborno a agentes públicos da Petrobras." 55. Sendo assim, concluo que a sanção aplicada pela CGU não diz respeito aos mesmos fatos apreciados neste processo, que se limitou a analisar a participação da [representante] - em Recuperação Judicial na fraude às licitações designadas da Rnest. 56. Dessa forma, tendo em vista a impossibilidade de se precisar o montante exato da pena que está associado aos fatos que compõem o objeto do presente feito, não é possível, na prática, realizar a compensação almejada pelo § 3º do art. 22 da LINDB.57. Desse modo, considerando que a [representante] apresentou proposta de cobertura em uma licitação, infração que absorve as outras (supressão de propostas em outros três certames), julgo pertinente, na linha da jurisprudência suscitada no item 35 retro, declarar a sua inidoneidade para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como de certames custeados com recursos federais, pelo prazo de três anos, conforme o art. 46 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa [representante] - Em Recuperação Judicial para participar, por três anos, de licitação na Administração Pública Federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;