Acórdão 854/2013
Voto: 2. A representante alega que algumas exigências, para fins de habilitação, contidas no edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços nº 28/2012, promovido pelo Ministério de Minas e Energia - MME, são restritivas à competitividade, a saber: [...] parceria entre o licitante vencedor e a empresa [fabricante do sistema operacional Linux],[...] 6. Com efeito, em relação às duas primeiras exigências - certificações MPS.Br e/ou CMMI e comprovação de parceria entre o licitante vencedor e a fabricante do sistema operacional Linux - assiste total razão à unidade técnica, razão pela qual acolho o encaminhamento por ela proposto de que sejam excluídas do edital em exame.[...]6.2 [...] é rechaçada pela jurisprudência deste Tribunal a exigência, para fins de habilitação e de classificação, de comprovação de parceria entre o licitante vencedor e a fabricante do sistema operacional a ser utilizado, pois, [...], por afastar possíveis interessados em participar da licitação, extrapola o limite permitido pelo art. 30 dessa norma legal [...]6.2.1 Há que se registrar, entretanto, que tal exigência é tolerada em situações realmente excepcionais, desde que devidamente fundamentada, conforme tratado no Acórdão nº 1.462/2010-P.6.2.2 Relevante realçar, [..], as considerações da Sefti sobre o credenciamento de empresas junto a fabricantes. Ressaltou a unidade técnica que esse credenciamento não implica necessariamente na comprovação de capacidade técnica do licitante em prestar o serviço. Isso porque, em muitos casos, ele não é realizado com base em critérios objetivos, ligados diretamente à expertise técnica do credenciado, podendo variar os requisitos exigidos, cumulativamente ou não, desde aspectos econômicos e/ou geográficos até de ramos de atuação.6.2.2.1 Ademais, ainda que os critérios fossem objetiva e tecnicamente estabelecidos, o princípio da isonomia não estaria preservado, uma vez que, como ressaltou aquela unidade técnica especializada, a possibilidade de credenciamento de uma empresa não está na sua governança, já que o ato é totalmente discricionário ao fabricante, que não está obrigado a concedê-lo àquele que satisfaz seus critérios. Assim, ainda que uma empresa seja tecnicamente qualificada em prestar os serviços requeridos, poderia não ser credenciada junto ao fabricante, sem que esteja no âmbito de sua competência modificar tal situação.6.2.3 Como frisado no voto condutor do Acórdão nº 1.462/2012-P, " observo que este Tribunal, via de regra, considera como cláusula restritiva da competitividade a exigência de declaração de fabricantes, por dar ensejo a que o fabricante do software escolha, ao seu livre alvedrio, a quem fornecer a citada declaração (Acórdão n. 423/2007 - Plenário) ". 6.2.4 Assevera a Sefti: "a capacidade técnica de uma empresa para execução do objeto e cumprimento das obrigações, previsto no inciso XXI do art. 37 da Carta Magna, não se confunde com status de empresa credenciada, uma vez que o credenciamento não é mecanismo hábil para mitigar, de maneira efetiva, o risco de inexecução contratual, tampouco garantir a capacidade técnica e de fornecimento das licitantes para executar o objeto".Acórdão:9.2 determinar ao Secretário Executivo do Ministério de Minas e Energia (MME) que, caso opte pela continuidade do Pregão Eletrônico para Registro de Preço nº 28/2012, efetive os seguintes ajustes: [...]9.2.2 exclusão da exigência de comprovação de parceria entre o licitante vencedor e a empresa [omissis] (fabricante do sistema operacional Linux), [...];