Acórdão 2307/2018
Voto:Atendidos os requisitos de admissibilidade dos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 287 do Regimento Interno, conheço dos embargos de declaração opostos pela [construtora] contra o acórdão 2.851/2016-Plenário, que conheceu do pedido de reexame por ela interposto contra o acórdão 2.426/2012-Plenário e negou-lhe provimento.2. A última deliberação mencionada foi proferida em levantamento de auditoria e mantida, apenas com alterações de forma, pelos acórdãos do Plenário 2.916/2012 e 3.125/2012. Relatado pelo ministro-substituto André Luís de Carvalho, o julgado original, entre outros pontos, declarou a inidoneidade da embargante e das empresas [omissis 1] e [omissis 2] para participarem de licitação na Administração Pública Federal, conforme prazos indicados, em virtude de comprovado conluio para fraude a procedimento licitatório no âmbito da concorrência 01/2000-CEL/SAA-DF, lançada pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Governo do Distrito Federal (atual Secretaria de Agricultura, Abastecimento e Desenvolvimento Rural/DF) com vistas à construção de barragens na Bacia do Rio Preto/DF, em boa parte com recursos federais provenientes do convênio MI 257/2000 (Siafi 397789).3. Entre as inúmeras questões levantadas na extensa peça recursal (peça 175), destaquei matéria relacionada a decisão do Supremo Tribunal Federal sobre a chamada Operação Navalha, na qual foi declarada a nulidade das interceptações telefônicas realizadas por juiz incompetente desde 19/5/2006; consequentemente, houve invalidação de todas as provas decorrentes dali provenientes.4. Tendo em vista a natureza da alegação e a possibilidade de reflexos de tal decisão nestes autos, solicitei a manifestação do Ministério Público junto ao TCU - MPTCU especificamente sobre essa matéria.5. O parecer do Parquet especializado defendeu em consonância com o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal em sede da reclamação 12.484/DF e do habeas corpus 91.867-PA, que, embora a presente apuração de fraude contra a Concorrência 01/2000/CEL/SAA-DF tenha sido iniciada a partir de informações policiais posteriormente consideradas ilícitas, por motivo de incompetência do juízo que autorizou a sua produção, a aplicação da sanção prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 às empresas [omissis 1], [construtora] e [omissis 2] mediante o Acórdão 2.426/2012-Plenário, mantido inalterado após julgamento de pedidos de reexame realizado por meio do Acórdão 2.851/2016-Plenário, revela-se juridicamente correta, uma vez que se baseou em elementos de prova lícitos e autônomos produzidos pelo próprio Tribunal no exercício de sua competência disposta no artigo 71, inciso VI, da Constituição.6. Passo ao exame dos embargos de declaração.7.A embargante apresentou, em síntese, as seguintes alegações recursais:7.1. inicialmente registrou que a intenção de mover os embargos de declaração não se confunde com a mera tentativa de obter novo julgamento, mas de integrar e aperfeiçoar o acórdão recorrido;7.2. expôs histórico da [construtora] e de sua participação no mercado da construção civil;7.3. analisou o parecer do secretário da Secretaria de Recursos - Serur;7.4. arguiu nulidade ab initio do procedimento, conforme decidido pelo STF em relação à Operação Navalha, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada;7.5. alegou prescrição do crime de fraude a licitação;7.6. afirmou não poder ser condenada com base em presunção de fraude;7.7. propugnou pela dosimetria; exame da proporcionalidade da pena aplicada.[...]22.Por derradeiro, tem-se a alegação da recorrente de nulidade ab initio do procedimento, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal em relação à Operação Navalha, com aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (subitem 7.4).23.Relembro que este processo foi apartado do TC 019.395/2007-2 com o fim específico de apurar a ocorrência de fraude contra a concorrência 01/2000/CEL/SAA-DF, certame promovido pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Distrito Federal - SAA-DF com vistas à execução, em boa parte com emprego de recursos federais, de sistema de irrigação na Bacia do Rio Preto.24.O referido processo TC 019.395/2007-2 cuidou de levantamento de auditoria que teve por objetivo apurar a ocorrência de irregularidades em licitações e contratações de obras públicas de que tivesse participado a [omissis 1]. A realização dessa fiscalização foi determinada pelo Tribunal mediante o acórdão 1.287/2007-Plenário, deliberação proferida em sede de representação da lavra do então procurador-geral junto ao TCU Lucas Rocha Furtado tratada no TC 015.473/2007-2.25.A representação foi formulada com base em documentação recebida da ministra Eliana Calmon, do Superior Tribunal de Justiça, consistente em diversos volumes de prova coligidos no âmbito do Inquérito 544-BA (Operação Navalha), instaurado e conduzido pelo Departamento de Polícia Federal do Ministério da Justiça, em que foram constatados indícios de fraude em vários procedimentos licitatórios de que participara a referida empresa [omissis 1].26. A embargante defendeu ter a decisão do Supremo Tribunal Federal transitada em julgado (inquérito 3.732/DF, em 8/3/2016) declarado a nulidade das interceptações telefônicas realizadas no âmbito da Operação Navalha, porque realizadas por juiz incompetente, invalidando todas as provas dali decorrentes e acarretando ilicitude insanável na origem do presente processo.27.Nesse ponto, acolho o sempre balizado pronunciamento do MPTCU, do qual extraio o seguinte trecho do citado parecer, que bem resume o tratamento da matéria, in verbis:Assevero, logo de início, que, com efeito, a presente apuração de fraude contra a Concorrência 01/2000/CEL/SAA-DF foi desencadeada a partir de elementos emprestados do Inquérito 544-BA ('Operação Navalha'), instaurado pelo DPF/MJ. No entanto, as informações policiais trazidas a estes autos só serviram mesmo a esse impulso inicial, uma vez que a comprovação do cometimento de fraude contra aquele certame licitatório deu-se com base em elementos levantados pelo próprio TCU, no exercício de sua competência, disposta no artigo 71, inciso VI, da Constituição: 'fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município'.Ressalte-se que o próprio Supremo Tribunal Federal vem decidindo que a teoria dos frutos da árvore envenenada há de ser devidamente interpretada e empregada, de modo a evitar que o seu uso indiscriminado favoreça a impunidade. Nesse sentido, o STF tem defendido o entendimento de que, em se tratando de provas autônomas e legítimas, não derivadas da prova ilícita, não há que se falar em prejuízo ao processo e ao julgamento decorrente das provas autônomas e lícitas. Assim decidiu o STF, por exemplo, no julgamento havido em sede da reclamação 12.484/DF (relator: Ministro Dias Toffoli; data do julgamento: 29/4/2014; órgão julgador: Primeira Turma).28.Para reforçar esse entendimento, relembro que, no voto condutor da decisão ora guerreada, afirmei que este Tribunal formou seu convencimento, autonomamente e baseado em provas obtidas no exercício de sua missão constitucional de fiscalização de atos e contratos, nos seguintes termos: (...) 26. Todavia, este Tribunal não restringiu sua análise à documentação encaminhada. Coligiu provas e examinou documentos obtidos no exercício de sua missão constitucional de fiscalização de atos e contratos e na busca da verdade material, para, então, formar seu juízo acerca das irregularidades praticadas em conluio pelas três empresas ora recorrentes e decidir pela aplicação da pena de inidoneidade.29.Conclui-se, então, que a documentação remetida a este Tribunal pela ministra Eliana Calmon, do STJ, constituiu, por assim dizer, a notícia inicial, e a comprovação da fraude foi caracterizada com elementos e análises implementados por esta Corte de Contas.30.Por derradeiro, a embargante apresentou memorial que abordou questão já tratada anteriormente sobre a nulidade das interceptações telefônicas declarada pelo STF.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração e negar-lhes provimento;