Acórdão 2463/2013
Voto:Examino solicitação da Advocacia-Geral da União - AGU para que este Tribunal se manifeste acerca de possível edição de súmula e de instrução normativa, por aquele órgão, a respeito da aplicação do prazo decadencial de cinco anos do art. 54 da Lei 9.784/1999 à revisão de atos administrativos de ascensão funcional pelo Tribunal de Contas da União, no exercício do controle externo (peça 1).2. A súmula teria a seguinte redação:"O ato de glosa do Tribunal de Contas da União, na atividade de controle externo, alcançando situação constituída - ocupação de cargo por movimentação vertical (ascensão) -, fica sujeito ao prazo decadencial de cinco anos previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999 e ao princípio constitucional do contraditório, presentes a segurança jurídica e o devido processo legal."3. Segundo o órgão, "...o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência no sentido de que ofende a segurança jurídica a anulação, pelo TCU, das ascensões funcionais ilegais, caso tenha se operado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos, previsto no art. 54 da Lei 9.784 de 1999." Expôs, também, que o ministro Gilmar Mendes, no julgamento do mandado de segurança 31.300/DF, 2ª Turma do STF, sugeriu à AGU a edição de uma súmula administrativa acerca da matéria (p.2/3, peça 1).4. Ao examinar as minutas submetidas ao pronunciamento deste Tribunal, a Consultoria Jurídica do TCU - Conjur concluiu que não cabe a edição de súmula sobre a matéria em razão de dois óbices: i) possibilidade de reversão do entendimento do STF devido à ausência de análise de todas as teses suscitadas pelo TCU em relação à incidência do art. 54 da Lei 9.784/1999; e ii) inexistência de caráter vinculante de súmula da AGU em relação ao TCU e risco de não interposição de recursos em demandas judiciais nas quais sejam impugnadas decisões desta Corte (p.3, peça 2).[...]6. Solicitada a oitiva do Ministério Público junto a este Tribunal, o procurador Júlio Marcelo pronunciou-se em extenso e cuidadoso parecer. Inicialmente, transcreveu diversos precedentes judiciais que expressaram a linha defendida por vários ministros do STF quanto à anulação dos atos de ascensão funcional e à atuação do TCU, que se inclinam, em síntese, a:[...]7. Após transcrever esses posicionamentos jurisprudenciais, demonstrou o MPTCU, por meio de outros julgados, que a atuação em juízo do Tribunal de Contas da União, por força de previsão constitucional, se dá por meio da Advocacia-Geral da União. Assim, concluiu que o TCU não está vinculado aos pareceres da AGU, mas a decisão pela recorribilidade ou não dos provimentos judiciais, cabe à AGU "...ainda que essa decisão tenha reflexos sobre as deliberações desta Corte e, por conseguinte, sobre a efetividade do controle externo a cargo desta Casa" (p. 37/39, peça 8).8. Ressaltou também [...][...]13. Os pareceres produzidos pela Conjur e pelo MPTCU destacaram o não esgotamento da matéria objeto do projeto de súmula cogitado pela AGU.14. A aplicação da Lei 9.784/1999 à atividade de controle externo trazida aos autos nos precedentes do Supremo Tribunal Federal parece decorrer da interpretação do termo "Administração Pública" como gênero, incluindo a atividade de estado do controle externo como espécie de autotutela administrativa do próprio Estado.15. Este Tribunal, no entanto, dá caráter restritivo ao alcance daquela Lei, considerando-a aplicável apenas pelos órgãos e entidades em relação a atos administrativos por eles praticados (autotutela), o que não abrangeria as atividades de controle externo. Tal interpretação encontra guarida no princípio da razoabilidade, uma vez que o autor, ao detectar e anular seu próprio ato, tende a ser mais célere do que terceiro detectá-lo e efetuar sua anulação. Exigir a mesma agilidade do controle externo e do autor do ato impugnado é dar tratamento desigual aos agentes públicos frente à mesma situação.16. Há que se preservar, ainda, o interesse público e coletivo frente ao individual. No mais das vezes, os atos ilegais praticados na área de pessoal pelos entes públicos tendem a ser viabilizados por eles próprios. Apenas um agente externo poderá, eventualmente, detectá-los e propor correção. Muito dificilmente tal atuação será possível se não for concedido tratamento diferenciado às situações desiguais, restabelecendo o equilíbrio nas relações e a isonomia perseguida pela Constituição.17. Não defendo prazo eterno para atuação do controle externo, mas sim fixação de parâmetro de início da contagem do prazo legal de decadência compatível com a situação de órgão exógeno àquele que praticou o ato.18. Alinho-me ao pensamento do ministro Walton Alencar Rodrigues quando afirma que é impossível exigir de um órgão de fiscalização que seja onipresente e onisciente. Tal aspecto precisa ser avaliado na interpretação da aplicação, pelo STF, do art. 54 da Lei 9.784/1999 à atuação deste Tribunal.19. Ainda que tais aspectos não sejam considerados, os últimos precedentes do STF, trazidos à colação pelo MPTCU, são evidências de que a incidência do art. 54 da Lei 9.784/1999 a situações inconstitucionais ainda não se encontra pacificada. Naqueles precedentes, existem aspectos que não foram abordados pelo STF nas deliberações trazidas como fundamentos a justificar a edição da súmula administrativa cogitada, pois cuida-se da não prevalência do princípio da segurança jurídica frente à flagrante ofensa à Constituição.[...]24. Nesse passo, em que pese a robustez dos argumentos contidos nos precedentes trazidos à colação pela AGU, após a edição da súmula vinculante 3, o Plenário do STF ainda não se posicionou, de forma clara, quanto à abrangência da orientação jurisprudencial nela contida. Ou seja, ainda não há jurisprudência pacificada quanto à aplicação do art. 54 da Lei 9.784/1999 à atividade de controle externo exercida pelo TCU. Não se pacificou o marco a ser considerado para contagem do prazo legal da decadência previsto naquela Lei a ser aplicado a este Tribunal, ou mesmo quanto ao momento em que o TCU deve - ou mesmo se deve - assegurar o exercício do contraditório e da ampla defesa, nos processos de controle de externo, aos servidores públicos atingidos de forma reflexa por sua decisão, mormente nos casos em que expede determinação com fundamento na competência constitucional prevista no inciso IX do art. 71, bem como no art. 45 da LOTCU e no art. 251 do RITCU.Declaração de Voto:Depreendo, com base no relatório apresentado, que a AGU formulou consulta a este Tribunal acerca da intenção daquele órgão de editar súmula e instrução normativa, que o desobrigariam de interpor recurso em decisões judiciais que reconheçam a decadência do direito de o Tribunal de Contas da União determinar a anulação de ascensões funcionais ilegais.Não obstante meu entendimento de que a edição das referidas normas é contrária aos interesses do controle externo da Administração Pública, exercido por esta Corte de Contas, e neste ponto me alinho à Ministra Relatora, considero que este Tribunal não deva se manifestar sobre o feito.Primeiro, porque a competência da AGU para editar súmulas e outras normas sobre matérias que lhe são afetas está estabelecida na Lei Complementar 73/93 e Decreto 2346/97, que não preveem a consulta prévia a esta Corte de Contas.Segundo, porque a petição da AGU junto a este Tribunal não se enquadra nas hipóteses previstas ou no art. 264 do Regimento Interno - Consulta, ou no art. 62 da Resolução 191/2006 - Solicitação.Dessa forma, Voto por que não seja conhecida a petição da Advocacia Geral da União. Entretanto, deve-se encaminhar ao consulente cópia da deliberação adotada, acompanhada do relatório e votos que a fundamentam.Acórdão:9.1. não conhecer da petição da Advocacia-Geral da União com fundamento nos arts. 264, do Regimento Interno/TCU e art. 62, da Resolução 191/2006;