Acórdão 1720/2016
Sumário:1. Quando houver dano ao erário quantificado nos autos, não só em relação ao quantum, mas também em relação aos atos ilícitos, ao nexo de causalidade e à existência de dolo e/ou culpa, não há o que se falar em aplicação da teoria do dano in re ipsa.Voto:Pela sétima vez estes autos vêm à deliberação do Plenário. Nesta oportunidade, apreciam-se embargos de declaração opostos pelos Srs. [embargantes], bem como o recurso inominado interposto pelo Sr. [recorrente], todos contra os termos do Acórdão 425/2016-TCU-Plenário (peças 986, 987, 988, 989 e 999, respectivamente). Em discussão, também, as seguintes questões preliminares suscitadas pelo Ministro Aroldo Cedraz:[...]b) chamamento dos responsáveis pelo total da operação de aquisição da Refinaria de Pasadena, uma vez que se aplica aqui a teoria do dano in re ipsa decorrente do ato de improbidade administrativa.[...]III35. Passo a tratar das questões preliminares suscitadas pelo eminente Ministro Aroldo Cedraz.36. Por meio do despacho acostado à peça 563, determinei à SecexEstatais que se pronunciasse acerca das questões apontadas nos itens a e b do parágrafo inaugural deste voto.37. A unidade técnica, em apertada síntese, manifestou-se pela possiblidade de incorporação da [empresa] no polo passivo deste processo e pela impossibilidade de se aplicar ao caso a teoria do dano in re ipsa.[...]39. Passo a analisar as propostas apresentadas pelas instâncias precedentes. Inicio pela teoria do dano in re ipsa.IV40. Acerca do dano ir re ipsa, convém trazer à baila excerto do despacho do Ministro Aroldo Cedraz, de 29/12/2014, que suscitou as preliminares (peça 323):47. A teoria do dano in re ipsa foi adotada no STJ em numerosos casos de improbidade, tais como no AgRg nos EDcl no AREsp 178.852/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 22/5/2013; REsp1.171.721/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma DJe 23/5/2013; REsp1.1280.321/MG,  Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 9/3/2012; REsp 1.190.189, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 10/9/2010; STF, RE 160.381/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 12/8/1994.48. É esclarecedora a lição de Sérgio Ferraz e Lúcia Figueiredo:[...] quem gastar em desacordo com a Lei, há de fazê-lo por sua conta, risco e perigo. Pois, impugnada a despesa, a quantia gasta irregularmente terá de retornar ao erário público. Não caberá invocação, assaz de vezes realizada, de enriquecimento da Administração. Ter-se-ia, consoante essa linha de argumentação, beneficiado com a obra, serviço e fornecimento, e, ainda mais, com o recolhimento dos responsável ou responsáveis pela despesa considerada ilegal.48. Em artigo elucidativo sobre a teoria explica Renato de Lima Castro, Promotor de Justiça de Defesa do Patrimônio Público da Comarca de Londrina:Com esse raciocínio paralelo, guardadas as peculiaridades de cada ramo jurídico, no âmbito do Direito Penal impõe-se a sanção ao agente que pratica o comportamento descrito no tipo de injusto, independente da concreta lesão ao erário, ou mesmo a correspondente devolução das quantias eventualmente desviadas.A improbidade administrativa, contida no âmbito do direito administrativo sancionador, não pode desconsiderar o comportamento improbo (e delituoso) do agente público, que, por meio de ação ou omissão, viola a igualdade dos licitantes e impede que a Administração Pública obtenha a proposta mais vantajosa, escopo da licitação pública, sem lhe impor a devida sanção: dever de indenizar.Não é crível que o titular da Ação de Improbidade Administrativa, necessite comprovar um dano presumido pela norma de regência, quando a comprovação do dano, na espécie, é de inviável demonstração.Nada mais exato. A simples contratação direta de uma empresa para prestar serviço ao poder público, sem a prévia licitação, elimina a participação de outros licitantes que, em igualdade de condições poderiam apresentar preços mais vantajosos à Administração Pública.Nesse vértice, quantas empresas poderiam ter participado de um processo licitatório destinado à prestação do objeto licitado, ampliando o número de ofertas à Administração Pública, possibilitando-a obter a proposta mais vantajosa? Como seria possível ao titular da Ação de Improbidade Administrativa demonstrar que, concretamente, a Administração Pública não obteve a proposta mais vantajosa, diante da frustração da licitude do processo licitatório ou mesmo de sua dispensa indevida?Esta produção probatória seria diabólica, por que inviável e indemonstrável.É induvidoso que a existência de uma proposta prévia e arbitrariamente escolhida pelos agentes ímprobos, materializou danos ao erário, cuja dimensão, entretanto, não pode ser mensurada, pelas razões expostas, A presunção do dano, tal como admitido pela Lei de Improbidade Administrativa, compatibiliza-se com a natureza da matéria. [grifei]Desta impossibilidade de mensurar os danos efetivamente ocasionados resulta uma consequência inarredável: os agentes públicos devem ser condenados a pagar à Administração Pública o valor contratado (cuja contratação adveio, por óbvio, da frustração da licitude de uma licitação), em solidariedade com os particulares que tenham concorrido para a concretização do fato improbo (art. 59, § Único, da Lei de Licitações - interpretação em sentido contrário).50. Pelo exposto, entendo que a melhor solução é chamar os responsáveis pelo total da operação, uma vez que no dano in re ipsa decorrente de ato de improbidade administrativa caberá aos mesmos provar o valor que seria justo pela operação. A teoria traz um misto de valor a título de ressarcimento (indenizatório) e valor a título de sanção pelo ato ilícito. Caso contrário, uma vez verificado ao final do processo, um valor diferente de dano e com lastro em outras metodologias de cálculo, estaríamos fadados à nulidade processual por vício de citação.41. O dano in re ipsa é aquele em que a presunção da sua ocorrência se dá pela força dos próprios fatos, ou seja, ocorre em situação na qual há suficiente indício de que o dano haja ocorrido em razão de ser consequência necessária e inevitável da conduta praticada.42. É no Direito Civil que a teoria encontra maior guarida, especialmente no que se refere ao dano moral, que é de difícil mensuração e comprovação. Na seara administrativa, a aplicação da teoria ainda se encontra em estado embrionário, consoante se depreende dos precedentes citados pelo Ministro Aroldo Cedraz em seu despacho, concentrando-se, em essência, a casos de improbidade administrativa alcançados pela Lei 8.429, de 1992.43. A teoria do dano in re ipsa faz com que não seja necessária a exigência da prova do dano, porquanto este pode ser presumido em razão da ilicitude dos fatos praticados.44. A despeito de estar intimamente ligada à quantificação de um dano, a teoria não se cinge a este desiderato, sendo sua aplicação bem mais relacionada com a própria existência do dano. Por essa razão, considero que, no caso concreto, não há que se falar em aplicação da teoria do dano in re ipsa, porquanto o dano ao erário já está bem caracterizado, não só em relação ao quantum, como também em relação aos atos ilícitos, ao nexo de causalidade e à existência de dolo e/ou culpa.Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da LOTCU, conhecer dos embargos de declaração opostos pelos Srs. [embargantes], para, no mérito rejeitá-los;