Acórdão 1166/2019
Relatório:Reproduzo a seguir a instrução proferida de forma unânime no âmbito da Secretaria de Recursos, com os ajustes de forma que reputo pertinentes:1.Trata-se de Pedido de Reexame (peça 106) interposto pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL, contra o Acórdão 582/2018 - TCU - Plenário, de relatoria do Ministro Aroldo Cedraz (peça 91).1.1No que se refere ao deslinde do recurso, a deliberação recorrida apresentou o seguinte teor:[...]9.1. determinar ao Ministério de Minas e Energia e à Agência Nacional de Energia Elétrica, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno-TCU, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, promovam o realinhamento do Sistema de Bandeiras Tarifárias aos reais objetivos almejados para a política, estejam ou não entre eles a atual e notória intenção de repassar custos tempestivamente para os consumidores de forma a não impactar no fluxo de caixa das distribuidoras, e o ainda não evidenciado propósito de promover uma resposta efetiva do consumo frente às variações dos cenários de geração, avaliando de forma fundamentada, no caso de confirmação desse segundo objetivo, a pertinência de se passar a adotar alguma metodologia de regulação por incentivos, ainda que de forma combinada com outra de regulação por custos; 9.2. determinar à Agência Nacional de Energia Elétrica, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno-TCU, que, no prazo de 30 (trinta) dias: 9.2.1. em articulação com o Operador Nacional do Sistema e com a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, elabore e publique relatórios mensais que contemplem todas as informações necessárias à verificação, por qualquer interessado, dos dados e valores que subsidiaram o estabelecimento da Bandeira Tarifária do respectivo mês, disponibilizando, inclusive, os fundamentos de eventuais divergências da agência reguladora relativamente aos dados e/ou valores que lhe forem fornecidos por aqueles outros dois agentes; 9.2.2. em prol da transparência quanto ao real e efetivo resultado de suas ações e ferramentas, enquanto não forem adotadas medidas eficazes voltadas a priorizar a sinalização, para os consumidores, dos custos reais da geração de energia elétrica e a mensurar o alcance dessa sinalização, abstenha-se de veicular e disponibilizar, em seu site ou em quaisquer outros meios de comunicação, informações no sentido de que seria esse o principal objetivo do Sistema de Bandeiras Tarifárias;[...]2.20.Inconformada com as determinações realizadas nos itens 9.1, 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão 582/2018 - Plenário, a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL interpõe o presente pedido de reexame.Voto:3.De pronto, rejeito a preliminar manejada pelo recorrente, da incompetência do Tribunal de Contas da União para exercer controle externo em relação a atos finalísticos da Aneel, porquanto acolho a análise da Serur quando afirma que a competência do TCU para fiscalizar as atividades fins das agências reguladoras caracteriza-se como controle de segunda ordem e especifica os elementos dessa dimensão do controle externo, fundamentando esse juízo em ampla e pacífica jurisprudência desta Corte.4.Reforça essa minha percepção os registros da instrução técnica dando conta que o TCU pode determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera discricionária das agências reguladoras, desde que esse ato viole o ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da finalidade, da economicidade e da modicidade tarifária na prestação dos serviços públicos.5.Esses mesmos elementos da análise técnica são suficientes, no meu sentir, para, igualmente, não acolher a segunda preliminar suscitada, da impossibilidade de o TCU exarar determinações nas fiscalizações de caráter operacional quando não há ilegalidade no exercício da atividade regulatória.[...]10.Em primeiro lugar, discuto a determinação constante do subitem 9.1 do acórdão recorrido e vazado nos seguintes termos:[...]11.De pronto, adiro à conclusão da Serur de que assiste razão à recorrente quando afirma que o fato de a transmissão da ideia ao consumidor merecer aperfeiçoamento não significa que a Agência Reguladora tenha abandonado e desvirtuado o propósito original das Bandeiras Tarifárias, de apresentar um sinal econômico ao consumidor do custo de geração de energia em tempo real.12.Ademais, acompanho igualmente a unidade especializada quando afirma que:Para tentar demonstrar a veracidade da referida premissa, a SeinfraElétrica aponta a fragilidade do conhecimento por parte da população acerca do funcionamento das Bandeiras Tarifárias. Assiste razão à SeinfraElétrica quando afirma que seria primordial que os responsáveis por aumentar ou reduzir a própria demanda conhecessem plenamente a ferramenta aplicada, mas disso não segue que o objetivo principal do sistema esteja sendo 'desvirtuado' para o mero repasse de custos.13.Isso porque não creio que caiba ao TCU imiscuir-se na discricionariedade do regulador quanto à escolha da estratégia e das metodologias utilizadas para o alcance dos objetivos delineados, como vem a ocorrer no presente processo, em que o Tribunal aponta (item 23 do voto do acórdão recorrido):... a manutenção da atual estratégia de regulação por custos parece ser o principal motivo do direcionamento que o Sistema de Bandeiras Tarifárias vem tomando em benefício principalmente das distribuidoras de energia elétrica, as quais tem garantido antecipação de receitas para evitar acúmulo de custos, relegando, contudo, a segundo plano o objetivo, infundadamente tido como principal, de sinalizar preços aos consumidores, o que estaria na dependência da evolução da atual metodologia para uma de regulação por incentivos.14.Ora, essa minha percepção toma forma quando vejo que consta do voto do relator a quo, abordagem sobre a matéria que culminou com recomendações à Aneel para que:9.4.2. previamente a quaisquer dispêndios publicitários referentes ao Sistema de Bandeiras Tarifárias, analise, com base nas informações atualmente disponíveis, na própria expertise de seu corpo técnico e dos demais players, ou, se necessário, no estudo objeto da recomendação seguinte (subitem 9.4.3), se essa ferramenta tem mesmo o potencial de induzir o usuário a reduzir consumo quando se deparar com custos mais elevados da energia elétrica;9.4.3. realize estudos, em parceria com a Empresa de Pesquisa Energética (EPE), voltados a avaliar o Sistema de Bandeiras Tarifárias como sinal de preço ao consumidor, buscando identificar, prioritariamente, os impactos dessa política no consumo de energia elétrica, bem como definir indicadores aplicáveis que permitam o acompanhamento dos resultados.15.Além disso, nos termos da análise da Serur, considero que a utilização da Nota Técnica 133/2017-SRG-SEM-SGT/ANEEL como fundamento para demonstração do papel alegadamente secundário da sinalização do custo da energia ao consumidor, pela ordem em que os elementos mecanismo de arrecadação de recursos e repercussão sobre o segmento da demanda aparecem no corpo do documento, mostra-se evidência frágil para se inferir que o objetivo da sinalização econômica aos consumidores seria secundário.16.Por fim, alerto para a abordagem técnica da Serur dando conta de que a débil resposta do consumo ao preço de bens como a energia elétrica, pode se dar especialmente em virtude da baixa elasticidade preço da demanda, em se tratando de um bem essencial utilizado como insumo nas mais variadas atividades do consumidor.17.Relembro, por oportuno, que o consumo de energia já foi objeto de reiterados ajustes nos diversos segmentos consumidores por ocasião das diversas crises de oferta por que tem passado a população brasileira, recordemos especialmente a crise dos anos 2000/2002, onde tivemos que conviver com um plano de racionamento para gerenciar a crise, quando foi estabelecida uma meta de economia de 20% no consumo energético e consumidores que não atingissem este valor veriam sua conta de luz mais cara.18.Não obstante essa abordagem, concordo com o argumento da SeinfraElétrica, a quem requeri pronunciamento nesses autos nesta fase processual para melhor fundamentar a proposição a ser submetida ao Plenário, de que as etapas de monitoramento e avaliação são imprescindíveis ao ciclo de uma política pública, de forma a aferir seus resultados e utilizá-los para a promoção de aperfeiçoamentos contínuos.[...]21.Em síntese, em linha com a proposição da SeinfraElétrica, concluo que a determinação do subitem 9.1 do Acórdão 582/2018-TCU-Plenário deve ter seu texto ajustado, de forma a deixar claro que, em sendo de fato um objetivo perseguido pela política de Bandeiras Tarifárias, há a necessidade de se estabelecer metas, monitorar e avaliar efetivamente os resultados atrelados à almejada sinalização de preços ao consumidor de energia elétrica, de maneira a garantir que a política esteja tendo os efeitos desejados.22.No entanto, ao examinar a sugestão da unidade técnica, verifico que as ocorrências em exame não chegam a se caracterizar propriamente como impropriedades, a demandar atuação do Tribunal na forma de determinações, mas vislumbro no caso a oportunidade de melhoria do desempenho da referida política pública que, nos termos do inciso III do art. 250 do Regimento Interno desta Corte, aponta para a expedição de recomendação.23.No que tange aos demais dispositivos recorridos, subitens 9.2.1 e 9.2.2, subscrevo integralmente o exame da Serur, no sentido de tornar insubsistente o subitem 9.2.2, visto que a elevação dos custos incorridos na produção e remunerados pelo consumidor ao produtor é indissociável da sinalização de aumento na escassez da energia,  e manter nos exatos termos o subitem 9.2.1, uma vez que o recorrente alega estar cumprindo tais requisitos, com consequente monitoramento pela unidade técnica, desnecessários comentários adicionais.Acórdão:9.1 com fundamento no art. 32 da Lei nº 8.443/92, combinado com o art. 286 do Regimento Interno do TCU, conhecer do pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, alterando o conteúdo do subitem 9.1 do Acórdão nº 582/2018-TCU-Plenário, que passa a ter a seguinte redação:9.1 recomendar ao Ministério de Minas e Energia (MME) e à Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), com fundamento no art. 250, III, do RI/TCU, que, no prazo de 180 dias, caso tenham na indução de uma resposta no consumo de energia elétrica um dos objetivos de fato do Sistema de Bandeiras Tarifárias, adotem medidas voltadas a garantir sua eficácia e efetividade, aferindo os resultados alcançados e definindo metas qualitativas ou quantitativas; bem como promovam o monitoramento periódico do referido Sistema no que tange especificamente a esse objetivo, completando o ciclo da política pública, conforme definido no Guia de Avaliação de Políticas Públicas da Casa Civil da Presidência da República;9.2 tornar insubsistente o subitem 9.2.2 do Acórdão nº 582/2018-TCU-Plenário;9.3 dar ciência dessa deliberação à recorrente e aos demais interessados.