Acórdão 2185/2020
Relatório:Trata-se de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada por [representante], sobre possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 35/2020, a cargo da 1ª Brigada de Infantaria de Selva/RR, com o objetivo de proceder ao registro de preços para eventual contratação de empresa especializada na prestação de serviço de confecção de alimentação para os comensais refugiados oriundos da Venezuela e os comensais empregados no apoio à atividade, bem como as atividades demandadas pelas operações da 1ª Bda Inf Sl (Controle, Macuxi e outras) localizados nos municípios de Boa Vista - RR e adjacências, Pacaraima-RR e Manaus-AM.[...]3. A Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), em instrução às peças 9 e 10, propôs conhecer da representação, considerá-la improcedente e indeferir o pedido de medida cautelar, in verbis:"1. O representante alega, em suma, que:a) deve ser inserida no Edital a necessidade de apresentação da certidão de regularidade com a fazenda municipal, nos termos do determinado no item III, do artigo 29 da Lei 8.666/93;[...]5. O representante alega que, conforme o artigo 29, inciso II, da Lei 8666/93, deveria ter sido exigida a regularidade com a Fazenda Municipal, tendo em vista que o rol constante desse artigo seria taxativo, devendo ser exigida a prova de regularidade com as 3 esferas: federal, estadual e municipal.6. Assim consta o citado dispositivo da Lei Geral de Licitações:Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (...) II - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;7. De fato, a doutrina e a jurisprudência são unânimes em afirmar que o rol das exigências constantes dos artigos 27 a 31 da Lei 8666/1993 é exaustivo, o que significa dizer que não se pode exigir nada que ali não esteja contido, mas não necessariamente há de se exigir tudo o que lá consta. Isto é, não pode se exigir mais, mas pode se exigir menos. Essa conclusão pode ser extraída do caput do artigo 27 da Lei 8666/1993, ao dispor que 'Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:', combinado com o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, que, ao tratar das licitações públicas, dispõe que as exigências habilitatórias devem ser as mínimas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.8. Apesar de existir uma certa polêmica envolvendo a questão, não nos parece ser obrigatória a exigência de regularidade fiscal com as três esferas, pelos motivos expostos a seguir.9. Inicialmente, o próprio supracitado artigo 29 da Lei 8666/1993 pode levar a essa conclusão, ao estabelecer a exigência de prova de regularidade com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal conforme o caso. A Lei 10.520/2002 é um pouco mais clara:Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) XIII - a habilitação far-se-á com a verificação de que o licitante está em situação regular perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, e as Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso...10. O Tribunal de Contas da União, por sua vez, possui entendimentos nesse mesmo sentido:4.4 que as exigências de regularidade fiscal nos certames licitatórios atenham-se ao que dispõe o art. 29 da Lei 8.666/93, e que essas exigências não sejam excessivas para não se confundirem com instrumento indireto de cobrança de tributos e créditos fiscais, o que configuraria desvio de poder, e também para não restringirem o caráter competitivo da licitação. (Acórdão 4/2006 - Segunda Câmara - Relator Ministro Ubiratan Aguiar) 11. No excerto acima, cabe ainda discussão sobre o que seria configurado como "exigências excessivas". Porém, no Acórdão nº 2.876/2007 - 1ª Câmara (item 1.1 das determinações), o entendimento fica mais cristalino: "nas licitações públicas, de qualquer modalidade, inclusive dispensa e inexigibilidade, para contratar obras, serviços ou fornecimento, ainda que para pronta entrega, deve ser exigida documentação relativa à regularidade junto à Fazenda Federal, à Seguridade Social (INSS) e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) ".12. Por fim, a doutrina de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª Edição, p. 406) vai nessa mesma direção:A única interpretação razoável para a fórmula verbal adotada pela Lei do Pregão reside em vincular a exigência à órbita federativa que promove a licitação. Ou seja, se a União promover o pregão, não será o caso de exigir comprovação de regularidade fiscal perante o Estado, Distrito Federal e Município, eis que não são eles interessados no certame.13. Além disso, constata-se que o modelo de edital para serviços continuados sem dedicação exclusiva de mão de obra da Advocacia-Geral da União, de utilização obrigatória para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais - Sisg, por força do artigo 35 da Instrução Normativa Seges/MPDG 5/2017, prevê somente a exigência de regularidade para com a Fazenda Nacional. Diante do exposto, entendemos como não obrigatória a exigência de regularidade para com a Fazenda Municipal, em um pregão realizado por órgão federal, de forma que concluímos pela improcedência da representação quanto a este ponto.[...]"Voto:7.A representação almeja a:a) inserção no Edital da necessidade de apresentação da certidão de regularidade com a fazenda municipal;[...]8. O art. 29 da Lei 8.666/1993 não exige prova da regularidade fiscal perante a fazenda municipal quando a licitação é realizada por órgão federal e com recursos públicos da União. Eis o teor do dispositivo legal para elucidação:"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: (...) II - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;" (Grifei) [...]23.Corretos, portanto, os encaminhamentos propostos pela Selog no sentido de considerar improcedente a representação.Acórdão:9.1. conhecer da Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014; 9.2. no mérito, considerar a Representação improcedente;