Acórdão 1648/2016
Voto:Trata a presente fase processual de recursos de reconsideração interpostos por [recorrentes] contra o Acórdão 2.998/2014-Plenário, proferido nos autos desta tomada de contas especial instaurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social no Estado de São Paulo, em razão do prejuízo causado pelo ex-servidor da entidade, [omissis], em conluio com segurados e intermediários, dentre os quais os ora recorrentes, mediante a concessão indevida de benefícios previdenciários. No referido acórdão, [recorrentes] tiveram suas contas julgadas irregulares, foram condenados em débito, solidariamente com o ex-servidor, e receberam multa individual de R$ 20.000,00.2. Com relação ao recurso de [recorrente 1], constata-se a presença dos requisitos para o seu conhecimento, dispostos nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conforme anotado no exame de admissibilidade realizado pela Serur, ratificado pelos pareceres dos autos.[...]11. Passando ao recurso de [recorrente 2], observa-se, de pronto, discordância nos pareceres dos autos relativamente à alegação de nulidade da sua citação.12. Do ponto de vista fático, tem-se que a Secex/SP tentou citar a ora recorrente em duas oportunidades, sem sucesso, conforme demonstram avisos de recebimento referentes a comunicações devolvidas ao remetente (peças 31, 36, 52 e 55). Fez-se, então, citação endereçada ao seu advogado, [...], com base em procuração juntada na fase interna da TCE.13. A recorrente afirma que a sua citação deveria ter sido pessoal, ainda que efetuada mediante notificação editalícia quando não fosse possível a sua localização pelas vias ordinárias. Alega que a citação dirigida a advogado constituído como procurador em outros processos configura vício insanável de procedimento, ensejando nulidade processual.14. O auditor da Serur entende que a citação de [recorrente 2] na pessoa do seu advogado foi realmente nula, mas porque a única procuração da recorrente constante dos autos, acostada quando a TCE tramitava pelo tomador de contas, outorga poderes para defende-la "tão somente no âmbito do INSS", não servindo, portanto, para representá-la perante este Tribunal.15. Note-se que o auditor não questiona o fato de a citação ter sido dirigida a advogado ou de a juntada da procuração ter ocorrido no INSS, mas o próprio teor do instrumento de representação, que, segundo ele, não conferiu ao suposto defendente poderes para representar [recorrente 2] no TCU. A defesa apresentada pelo advogado no julgamento das contas da ora recorrente, desse modo, sequer poderia ser recebida como tal, "visto haver sido subscrita por pessoa sem poderes para representá-la", sendo que, pela mesma razão, o próprio recurso em apreciação não deve ser conhecido, por vício de representação.16. Com essas considerações, a proposta do auditor é por não conhecer do recurso de [recorrente 2] e declarar nula, de ofício, tanto a sua citação como o acórdão impugnado, no que lhe diga respeito.17. Os dirigentes da Serur discordam dessa posição, pois entendem que a procuração outorgada ao advogado [omissis] confere poderes específicos para ofertar defesa administrativa junto ao INSS e "acompanhar referido procedimento até o final do julgamento", expressão que compreenderia a fase externa da tomada de contas especial, pois é aqui, neste Tribunal, que ocorre a instauração do contraditório e o julgamento final do procedimento administrativo.18. Ou seja, o instrumento de representação juntado na fase interna da TCE, também pelo seu teor, teria efeitos no âmbito do Tribunal, significando que a responsável estaria legitimamente representada neste processo e, por conseguinte, teria sido válida a citação endereçada ao seu advogado.19. Em consequência, divergindo da proposta de encaminhamento sugerida pelo auditor, propõem os dirigentes conhecer do recurso interposto por [recorrente 2] e dar-lhe provimento parcial, apenas para excluir a multa que lhe foi imputada no acórdão recorrido, em face do reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, consoante já discutido no exame do recurso de [recorrente 1].20. Por fim, o MP/TCU concorda com o auditor instrutor quanto à ausência de citação de [recorrente 2], ainda que não pelas mesmas razões.21. Para o MP, na linha dos demais pareceres, a procuração acostada na fase interna do processo serve para fins de representação do mesmo responsável perante este Tribunal, porquanto a TCE deve ser tratada dentro de uma unicidade processual. Além disso, e aqui opina em concordância com os dirigentes da Serur, o teor da procuração não limita a atuação do advogado ao âmbito do INSS, sendo bastante para a representação da ora recorrente também junto ao TCU.22. Ocorre que, para o MP, a legitimidade da representação não torna válida a citação feita, porquanto o respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa, e a existência de regra processual específica sobre o tema, referindo-se ao art. 38 do Código de Processo Civil, exige que a citação inicial seja dirigida ao responsável.23. O aludido artigo do CPC disciplina os poderes de representação do advogado nos seguintes termos:Art. 38. A procuração geral para o foro, conferida por instrumento público, ou particular assinado pela parte, habilita o advogado a praticar todos os atos do processo, salvo para receber citação inicial, confessar, reconhecer a procedência do pedido, transigir, desistir, renunciar ao direito sobre que se funda a ação, receber, dar quitação e firmar compromisso.24. Lembra do art. 179, § 7º, do Regimento Interno do Tribunal, que dispõe que, quando a parte for representada por advogado, a comunicação deve ser a este dirigida, mas considera que tal dispositivo deve ser interpretado em conjunto com o mencionado artigo do CPC.25. Registra, ainda, que a procuração dos autos não deixa dúvida de que foram conferidos poderes ao advogado para, entre outros atos, receber intimações, por exemplo, mas silencia acerca da citação.26. Enfim, pondera que a apresentação de defesa subscrita pelo causídico na fase externa não supre a falta de citação dirigida à responsável.27. Diante de tantas teses acerca da validade da representação de [recorrente 2] no processo e da sua citação, estou convencido de que o caso concreto exige nova citação da responsável.28. Primeiramente, devo dizer que, senão pelo fato de autorizar o advogado a atuar no procedimento aberto no INSS "até o final do julgamento", como anotado pelos dirigentes da Serur, a procuração de [recorrente 2] constante dos autos seria bastante para legitimar a sua representação pelo defendente no âmbito do TCU, no mínimo por consignar expressamente a outorga de poderes para o foro em geral, com a cláusula ad judicia, perante qualquer juízo, instância ou Tribunal, não havendo, portanto, que se falar no vício material de representação decorrente do teor da referida procuração apontado pelo auditor instrutor.29. Entretanto, outras razões levam-me a considerar nula a citação.30. Primeiro, penso que a procuração em questão somente seria válida junto ao TCU se trazida ao processo após a sua constituição nesta Casa.31. Conquanto se fale em unicidade processual da TCE, quando desenvolvida nas esferas do tomador de contas e depois desta corte julgadora, o fato é que, do ponto de vista formal, desdobram-se nessas instâncias processos distintos, com denominações diversas, numeração de páginas própria, jurisdições e ritos específicos, entre outras diferenciações, circunstância que recomenda exigir constituição formal de representante direta e separadamente nos processos em cada um desses foros.32. A jurisprudência deste TCU é farta e pacífica no sentido de considerar que a fase externa da TCE, instruída neste Tribunal, garante o contraditório e a ampla defesa, conforme ilustram os Acórdãos 6.941/2015-1ª Câmara ("a instauração do contraditório, para fins de condenação dos responsáveis por parte do TCU, dá-se na fase externa do processo de contas especiais, por meio da regular citação"); 2.437/2015-Plenário ("o direito à ampla defesa e ao contraditório se dá, nos termos do devido processo legal, na fase externa da TCE, que se inicia com a autuação do processo junto ao TCU"); 874/2016-1ª Câmara ("a ocorrência de vícios na fase interna da tomada de contas especial não repercute na fase externa, realizada no âmbito do TCU, quando o responsável poderá exercer seu amplo direito de defesa"), entre vários outros.33. Parece-me, portanto, prudente e consonante com essa linha de entendimento cuidar para que a constituição de procuradores ou representantes legais nesta fase da TCE seja formalizada no âmbito do próprio processo instaurado neste Tribunal, sem recorrer-se a procurações do responsável extraídas de outros processos, inclusive o correspondente à parte da TCE conduzida no âmbito do controle interno.34. Trata-se de raciocínio condizente também com os regramentos da Resolução 36/1995, que, ao estabelecer procedimentos sobre o exercício da ampla defesa no âmbito do TCU, dispõe em seu artigo 13 que (grifei):Art. 13. À parte é assegurado o direito de constituir advogado, como procurador, para atuar no processo.§ 1º O advogado será atendido no exercício de sua profissão, nos termos desta Resolução e demais normas procedimentais baixadas pelo Tribunal.§ 2º A juntada aos autos do instrumento do mandato é pressuposto essencial para a atuação do procurador no processo.35. Some-se a isso que, no caso concreto, ainda que se aceite como legítima a representação neste processo com base em procuração juntada na fase interna da TCE, tem-se que o referido documento não confere expressamente ao advogado poderes para receber citações. Trago, a propósito, excerto da manifestação sobre o assunto lavrada pela Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva no âmbito do TC-011.389/2011-7, com a qual concordou o Ministro-Relator Augusto Nardes:" (...) 4. Todavia, sob a perspectiva da regularidade processual, ponderamos pela incidência de nulidade no procedimento de contraditório e ampla defesa realizado nos autos para a pessoa jurídica (...), caracterizada pela remessa de citação à representante processual sem poderes para recebê-la.5. Como se sabe, a procuração geral para o foro (cláusula ad judicia) conferida a advogado não o autoriza, entre outros atos excetuados pela disposição do art. 38 do Código de Processo Civil, a receber citação. Para o exercício desse ato de disposição de direito, o advogado teria de estar autorizado por expresso poder especial, conforme esclarecem os comentários de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery (Código Civil Comentado. 10.ª edição. Ed. Revista dos Tribunais. São Paulo: 2007, págs. 244/245):[...]"36. Diante disso, e lembrando que, para o MP, a apresentação de defesa pelo causídico na fase externa não supre a falta de citação dirigida à responsável, e que, para mim, diante do vício de representação pela não juntada de procuração ao processo após a sua constituição neste Tribunal, não há sequer falar em comparecimento da responsável aos autos, seja no oferecimento inicial de defesa ou na apresentação da peça recursal, acato a proposta no auditor de não conhecer do recurso de [recorrente 2] e declarar nula, de ofício, a sua citação, bem como o acórdão impugnado, no que lhe diga respeito.Acórdão:9.3. não conhecer do recurso de [recorrente 2], subscrito por advogado sem poderes para representa-la no Tribunal;9.4. declarar, de ofício, insubsistente o acórdão recorrido no que diz respeito à responsável [recorrente 2], ante a invalidade da sua citação, feita mediante instrumento de comunicação dirigido a pessoa por ela não habilitada para represent-la no Tribunal;