Acórdão 2550/2013
Voto:4. Trata-se do conjunto de auditorias realizadas em ajustes celebrados entre organizações não governamentais - ONGs e a União ou entidades da administração indireta, no período de 1999 a 2005, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação de recursos federais repassados a essas ONGs, por meio de convênios, contratos de repasse e instrumentos similares (TC 015.568/2005-1). [...] 24. Contratação, pelos convenentes, de empresas cuja composição societária inclua servidores públicos dos concedentes. 24.1 A equipe de auditoria encontrou indícios de 28 contratações, pelos convenentes, de empresas em cuja composição societária havia servidores públicos do órgão concedente. 24.2 Como salientado pela unidade técnica, não há vedação legal expressa nesse sentido. Todavia, o tema é muito mais abrangente do que, em tese, poderia parecer, uma vez que envolve os princípios constitucionais da impessoalidade, da isonomia e da moralidade. 24.3 Este Colegiado teve a oportunidade de apreciar situação de mesma natureza ao proferir o acórdão 1.019/2013 - Plenário. Na oportunidade, o relator, ao tratar do impedimento do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, consignou em seu voto extensa abordagem sobre a matéria. Por pertinente, aproveito para reproduzir trechos do referido voto:"6. Trato, de início, da contratação objeto da mencionada concorrência.7. O edital foi disponibilizado para os interessados a partir de 26/6/2007. Com a licitação em andamento, em 6/7/2007 e antes da entrega dos documentos de habilitação à Comissão de Licitação, o Sr. [omissis 1] se retirou da sociedade e foi substituído por sua filha, [omissis 2]. 8. Consoante bem observado pela unidade técnica, são fortes as evidências de que a alteração buscou unicamente afastar o impedimento legal para a participação da empresa no certame:'não há maiores dificuldades para concluirmos que a alteração efetivada no contrato social da empresa [Propaganda Ltda.] ... teve por objetivo afastar o impedimento tipificado no art. 9º, inciso III, da Lei n. 8.666/93. .... Dessa forma, sabendo da impossibilidade da participação da empresa [Propaganda Ltda.], em decorrência do fato de possuir em seu quadro acionário servidor da entidade patrocinadora da licitação, providenciou-se a alteração da composição acionária, em flagrante burla ao procedimento licitatório.' (grifei) 9. Tanto a empresa quanto o Sr. [omissis 1] não apresentaram justificativas plausíveis para essa alteração social no decorrer do processo licitatório, de modo a afastar a conclusão da unidade técnica. Assim, pode-se cogitar da prática de simulação, prevista no art. 167 do Código Civil, com o intuito de fraudar certame licitatório.10. Veja-se, e digo isso apenas por argumentar, que mesmo ao se considerar lícita a alteração do contrato social, não se afastou do impedimento constante do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993, a seguir transcrito: 'Art. 9º. Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.'11. Isso porque, consoante a jurisprudência desta Corte, as vedações explicitadas nesse dispositivo legal estão sujeitas a analogia e interpretação extensiva, de forma que, de acordo com os princípios constitucionais que regem a administração pública, podem abranger situações não extraíveis diretamente da norma. Nesse sentido, o disposto no voto condutor do Acórdão 1893/2010-Plenário:'A interpretação sistemática e analógica do art. 9º, inciso III e §§ 3º e 4º da Lei nº 8.666/1993 legitima elastecer a hipótese de vedação da participação indireta de servidor ou dirigente de órgão e entidade com o prestador dos serviços, sem que tal exegese desvirtue a finalidade da norma legal, a saber: a preservação dos princípios da moralidade administrativa, da impessoalidade e da isonomia. ... É impossível que o legislador ordinário preveja, em normas abstratas e genéricas, todas as situações específicas que podem comprometer a lisura de uma licitação pública. Ao contrário do que defende o justificante, é legítimo e imperativo ao magistrado preencher lacuna da lei, de forma a também ser vedada participação indireta do dirigente da entidade contratante que tenha vínculo de parentesco com sócio da empresa prestadora dos serviços licitados' (grifei) 12. Ou seja, ainda tratando desse dispositivo legal, 'qualquer situação que não esteja prevista na lei, mas que viole o dever de probidade imposto a todos os agentes públicos ou pessoa investida desta qualidade, deve ser proibida, por ser incompatível com os princípios constitucionais da impessoalidade e da moralidade.' (trecho do voto condutor do Acórdão 1170/2010-Plenário) 13. Especificamente em relação à contratação de parentes de servidores, cito o disposto no voto condutor do Acórdão 607/2011-Plenário:'mesmo que a Lei nº 8.666, de 1993, não possua dispositivo vedando expressamente a participação de parentes em licitações em que o servidor público atue na condição de autoridade responsável pela homologação do certame, vê-se que foi essa a intenção axiológica do legislador ao estabelecer o art. 9º dessa Lei, em especial nos §§ 3º e 4º, vedando a prática de conflito de interesse nas licitações públicas, ainda mais em casos como o ora apreciado em que se promoveu a contratação de empresa do sobrinho do prefeito mediante convite em que apenas essa empresa compareceu ao certame.' (grifei) 14. Tal entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 615432/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 02/06/2005):'A ratio legis indicia que: A lei configura uma espécie de impedimento, em acepção similar à do direito processual, à participação de determinadas pessoas na licitação. Considera um risco a existência de relações pessoais entre os sujeitos que definem o destino da licitação e o particular que licitará.... a comprovação na instância ordinária do relacionamento afetivo público e notório entre a principal sócia da empresa contratada e o prefeito do município licitante, ao menos em tese, indica quebra da impessoalidade, ocasionando também a violação dos princípios da isonomia e da moralidade administrativa, e ao disposto nos arts. 3º e 9º da Lei de Licitações.' (grifei) 15. Não é demais lembrar que se trata aqui de ilícito formal, pois a norma não exige a concretização do dano para caracterizar a infração à norma legal (voto condutor da Decisão 133/1997).16. Retornando ao caso concreto, cabe rememorar que o Sr. [omissis 1] ocupou durante o período de 19/4/2004 a 31/5/2006 o cargo de Coordenador de Comunicação Social da Universidade. Ou seja, era ele o responsável pelas contratações dos serviços da espécie dos aqui tratados. Assim, em que pese o fato de dele não estar mais exercendo o cargo quando da realização da licitação em tela, ele era ainda servidor da entidade, sendo, pois, razoável o entendimento de que, em razão de seus conhecimentos pretéritos, ele poderia influir na condução da licitação em favor da empresa que figurava como sócio membro de sua família.17. Esse potencial de influência é agravado quando se verifica que se trata da contratação de serviços de publicidade tipo técnica e preço, com maior grau de subjetivismo no julgamento das propostas, portanto.18. Ademais, ao se apreciar a irregularidade consistente nas contratações diretas da referida empresa - consoante exposto em trecho posterior deste Voto -, verificar-se-á serem contundentes os elementos indicativos de que essa influência sobre os gestores da Universidade foi efetiva.19. Dito isso, por entender que a contratação ocorreu em desacordo com os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia e que a empresa buscou fraudar a licitação ao buscar contornar a vedação constante do art. 9º da Lei 8.666/1993, entendo cabível a aplicação da pena prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, de forma que a empresa deve ser declarada inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de três anos. "24.4 Também o acórdão 1.159/2012 - Plenário, proferido em processo administrativo disciplinar deste Tribunal, ao apreciar infração cometida por servidor que se encontrava em licença para trato de interesse particular, deliberou no sentido de ser vedado o exercício de qualquer atividade profissional, externa ao serviço público, que expusesse os servidores do TCU ao risco de conflito, virtual ou efetivo, entre os seus interesses particulares, profissionais, e os interesses da administração pública. Esse entendimento se aplica ao presente caso, pois os achados da auditoria referem-se à servidora de órgão concedente, em gozo da mesma licença, sócia de empresa contratada com recursos oriundos de transferências voluntárias. Seguramente, trata-se de situação de possível conflito de interesses, com afronta aos princípios constitucionais da impessoalidade, da isonomia e da moralidade. 24.5 Assim, ainda que não haja vedação expressa, a compreensão é de que situações dessa natureza não são legais. Nesse sentido, são pertinentes as recomendações sugeridas.Acórdão:9.2. com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno, recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação que: [...] 9.2.6. em atenção ao princípio da impessoalidade, à Lei 8.666/1993, art. 9º, inciso III, e aos acórdãos 1.159/2012 e 1.019/2013, ambos do Plenário do TCU, oriente os concedentes a alertarem seus servidores de que é ilegal a contratação, pelos partícipes de instrumento de transferência voluntária, de empresas cuja composição societária inclua servidores públicos do concedente; [...] 9.4. com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Ministério da Fazenda e à Controladoria-Geral da União que: [...] 9.4.4. em atenção ao princípio da impessoalidade, à Lei 8.666/1993, art. 9º, inciso III, e aos acórdãos 1.159/2012 e 1.019/2013, ambos do Plenário do TCU, incluam, no regulamento relativo às transferências voluntárias, dispositivo que vede aos partícipes de instrumento de transferência voluntária contratar empresas cuja composição societária inclua servidores do concedente;