Acórdão 1598/2017
Voto:Trata-se de acompanhamento do primeiro estágio do Leilão Aneel 1/2017, referente à licitação para a outorga das usinas hidrelétricas em operação de São Simão, Jaguara, Miranda e Volta Grande, nos termos do art. 8º da Lei 12.783/2013, com a redação dada pela Lei 13.203/2015, e conforme delegação de competência à agência efetuada pelo Ministério mediante a Portaria MME 133/2017, alterada pela Portaria MME 191/2017.2.No âmbito do Tribunal de Contas da União (TCU), a matéria está disciplinada pela Instrução Normativa (IN) TCU 27/1998, que dispõe sobre o acompanhamento concomitante dos processos de outorga de concessão de serviços públicos, realizados em quatro estágios, por meio de análise da documentação remetida pelo poder concedente.3.Em sua análise da documentação encaminhada pela Aneel, em atendimento ao disposto no art. 7º, inciso I, da IN TCU 27/1998, a SeinfraElétrica não detectou desconformidades relevantes que ensejassem óbice à realização do Leilão Aneel 1/2017 e considerou que a agência atendeu aos requisitos previstos quanto ao primeiro estágio de que trata a referida Instrução Normativa. Todavia, também apontou questões que devem ser aperfeiçoadas neste e nos próximos leilões de concessões.4.Considero que o exame da unidade instrutiva foi adequadamente realizado, podendo ser acolhido como minhas próprias razões de decidir, sem prejuízo das considerações adicionais que passo a tecer acerca dos principais aspectos desse leilão.[...]17.A MP 688/2015, posteriormente convertida na Lei 13.203/2015, introduziu a possibilidade da utilização do critério de maior valor de outorga nos leilões de outorga de concessão de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica. De acordo com o art. 2-A da Lei 9.478/1997, cabe ao Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), mediante proposta do MME e ouvido o Ministério da Fazenda (MF), estabelecer os valores, a forma e os prazos de pagamento do montante mínimo, denominado de valor de bonificação de outorga pela própria lei.18.Ressalta-se que esse valor mínimo é recuperado pelo concessionário contratado durante a vigência da concessão, mediante a parcela denominada de Retorno da Bonificação pela Outorga (RBO), incluída na tarifa de energia elétrica paga pelos consumidores. Quanto ao eventual ágio ofertado pelo licitante vencedor, há previsão em portaria do Ministério para que qualquer valor acima do mínimo não seja incluído nessa parcela e nem ressarcido ao concessionário.19.Isto significa que quanto maior for o valor de bonificação de outorga fixado pelo Poder Concedente, maior será o impacto direto nas tarifas das contas de energia elétrica, desde a assinatura até o término do prazo do contrato de concessão.20.No caso do presente leilão, com espeque nas propostas do MME e do MF, a Resolução CNPE 12/2017 definiu que o total dos valores mínimos de outorga das quatro usinas seria de R$ 11,0 bilhões e que deveria ser pago à vista no ato de assinatura do contrato de concessão. O cronograma de eventos, elaborado pela Aneel, marcou a data de assinatura para 10/11/2017 para atender ao pedido do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão de que, por questões orçamentárias, o ingresso da receita advinda da bonificação pela outorga das concessões ocorresse até aquela data (Nota Técnica 9/2017-ASSEC, peça 8, item 6 não digitalizável, p. 2).21.Conforme descrito no Relatório precedente, a fixação desse valor de outorga foi influenciada pela enfática defesa do MF, ainda em 2016, acerca da necessidade de a licitação contribuir para o atingimento da meta fiscal de 2017, sob a justificativa de que nos últimos anos os resultados fiscais do Governo Central têm mostrado constantes déficits de magnitude significativa (Nota Técnica 34/2016/STN/SEAE/MF-DF, de 7/12/2016, peça 8, item 1 não digitalizável, p. 3-4).22.De fato, para este exercício a meta fiscal prevista é de déficit primário de R$ 142 bilhões para o Governo Federal, mas já houve alerta, emitido pelo Ministro Vital do Rêgo e comunicado a este Plenário em 12/7/2017, de que há risco de não atingimento dessa meta devido à elevada previsão de ingresso de receitas de concessões e de permissões nos dois últimos meses do ano, que corresponde a R$ 19,3 bilhões. Assim, a estimativa é de que o presente leilão contribua com quase 57% desse total.23.Todavia, em que pese a situação fiscal atual, não se pode olvidar tanto da relevância do setor de energia elétrica quanto das consequências que essa priorização da obtenção de valores nas licitações pode trazer para a sustentabilidade do próprio setor e para os consumidores. Como calculado pela Unidade Técnica, o ressarcimento ao futuro concessionário do valor de bonificação de outorga desta licitação implica um acréscimo de ônus ao consumidor do mercado cativo superior a R$ 1,34 bilhão ao ano, até 2047.24.Cabe lembrar que outras políticas e decisões de Governo relativas ao setor já causaram um impacto ao consumidor de energia elétrica de, no mínimo, R$ 97,7 bilhões até 2045, segundo estimativas reunidas pela SeinfraElétrica e descritas na Tabela 6 do Relatório precedente. Entre essas ações, estão a definição da indenização de ativos de transmissão anteriores a 2000, a transferência do risco hidrológico ao consumidor pela MP 579/2012 e o próprio bônus de outorga do Leilão Aneel 12/2015.25.Inclusive, ao apreciar a citada licitação de 2015, a primeira realizada utilizando como critério de julgamento o maior valor de outorga, o Ministro Relator José Múcio destacou, no voto condutor do Acórdão 2.526/2015-TCU-Plenário (TC 023.134/2015-1), a importância de se ponderar os objetivos fiscais e a modicidade tarifária nos processos de concessão dos serviços públicos:Não obstante, o papel do Tribunal em todo este processo [...] está sendo crucial para que a modelagem final das concessões não se desvirtue da busca pela melhor proposta para a Administração, que deve ser entendida como dois vetores: o valor que se espera arrecadar com as concessões, estimado em R$ 17 bilhões, e a modicidade tarifária.26.Entendimento idêntico expressou o Ministro Raimundo Carrero ao relatar o TC 007.893/2006-4, que acompanhou a concessão de linhas de transmissão de energia elétrica, conforme Voto do Acórdão 976/2008 - TCU - Plenário:Como já foi dito [...], a RAP [Receita Anual Permitida], por ser parcela da tarifa de energia elétrica paga pelos consumidores, há de ser equilibrada. De um lado, não pode ser excessivamente baixa, a ponto de frustrar o Leilão por falta de interessados - o que colocaria em risco o fornecimento de energia no país - já que a RAP ofertada pelos licitantes não pode ser maior do que a RAP definida pela Agência. De outro lado, não pode ser excessivamente alta a ponto de comprometer a modicidade tarifária, o que geraria impactos negativos no custo de vida da população e na competitividade dos produtos nacionais.27.Recorda-se que o setor de energia elétrica não foi o único em que o TCU apontou que poderia estar havendo priorização excessiva do alcance de metas fiscais na definição das condições de outorga de concessões, em detrimento das particularidades e das necessidades do respectivo setor de infraestrutura.28.Em 2013, isso também ocorreu no leilão do campo de Libra, em áreas do pré-sal, realizado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Como detalhado no Relatório e no Voto condutor do Acórdão 2.526/2015-TCU-Plenário, um dos aspectos que contribuíram para a escolha desse campo como o primeiro a ser licitado sob o novo regime de concessão foi seu potencial de auxiliar no cumprimento da meta de superávit do exercício com o pagamento do valor de outorga de R$ 15 bilhões.29.Segundo o referido Relatório, a despeito das fragilidades e das dificuldades enfrentadas no planejamento e na execução de um certame regido por uma legislação nova, houve até a antecipação da licitação em um mês. Na ocasião, o Ministro Relator José Jorge alertou em seu Voto quanto aos riscos que essa opção poderia representar no longo prazo para o setor:35.Diante da incerteza do sucesso do modelo, pode se chegar, sem grandes dificuldades, à conclusão de que a escolha de Libra, maior estrutura licitável e com menos risco exploratório, já que conta com um poço perfurado que confirmou as potencialidades promissoras do campo, tem como objetivo validar o modelo adotado pela lei, além de possibilitar o cumprimento da meta de superávit primário, com o pagamento do bônus de assinatura no valor de R$ 15 bilhões.36.Se por um lado as circunstâncias peculiares do prospecto de Libra podem conduzir com menos riscos ao alcance da participação governamental desejada, licitar a maior área por intermédio de um regime novo pode não ser a melhor estratégia, por não se conhecer as dificuldades que advirão com esse modelo, podendo os erros porventura cometidos assumirem proporções indesejáveis.30.Outro caso semelhante foi a licitação de radiofrequência da faixa de 700 MHz para o serviço de telefonia móvel de 4G, realizada pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) em 2014. Ao contrário das licitações de espectro da agência ocorridas desde 2007, esse certame não impôs às empresas nenhum compromisso de interesse dos usuários, seja de cobertura ou de qualidade.31.Nas licitações de radiofrequência anteriores, esses investimentos obrigatórios reduziram proporcionalmente o valor de outorga pago, mas também contribuíram significativamente para a massificação do serviço de telefonia móvel em todas as cidades do país, inclusive em 3G, o que não há garantia de que vá ocorrer com o serviço de 4G prestado na faixa de 700 MHz.32.Entretanto, a ausência de compromissos de investimentos não resultou nos valores de arrecadação desejados. Embora tivesse um preço mínimo total de R$ 7,7 bilhões e houvesse expectativa de que contribuísse com mais de R$ 8 bilhões para o superávit fiscal daquele exercício, foram arrecadados R$ 5,2 bilhões. Registre-se que seis lotes não receberam propostas e o ágio máximo foi de 1%, conforme descrito nos Acórdãos 2.031/2014 e 1.729/2016, ambos do Plenário e relatados pelo Ministro Benjamin Zymler.33.Esses episódios evidenciam o quanto esta prática tem se disseminado e perpassa diversos setores de infraestrutura. Como assinalado, a opção por aumentar a arrecadação em um ano por meio do uso das outorgas de concessão de serviços públicos, definindo esses valores sem antes analisar detalhadamente as especificidades e as necessidades do setor, pode implicar severos impactos negativos durante décadas para todos os usuários desses serviços.34.Esclareço que não se pretende afastar que os recursos arrecadados com outorga de concessões sejam destinados pelo Tesouro Nacional, total ou parcialmente, para auxiliar a cobrir déficits ou compor superávits fiscais. Procura-se tão somente ressaltar que é fundamental sopesar os diversos objetivos da ação governamental de forma a não prejudicar a modicidade tarifária prescrita no art. 6º, § 1º, da Lei de Concessões, Lei 8.987/1995, ou mesmo a sustentabilidade de médio e de longo prazo dos setores de infraestrutura no país.35.Afinal, não aparenta ser a melhor prática definir a priori que uma outorga de concessão deve gerar uma receita expressiva para contribuir com o atingimento da meta fiscal em um exercício, como teria dito o MF ao MME segundo consta dos autos, sem que sejam esboçados outros cenários ou possibilidades de outros setores ou instrumentos contribuírem para cobrir esse déficit; sem que seja avaliado se o montante exigido pode afastar possíveis concorrentes na licitação; e sem que sejam estimados e avaliados os impactos operacionais e financeiros que essa escolha terá para o setor e para seus usuários durante toda a duração da concessão.36.Concordo com a avaliação da Unidade Técnica de que o caso em tela enseja propostas de deliberação com a finalidade de evitar que essa situação se repita em futuros leilões de usinas geradoras de energia elétrica, razão pela qual proponho determinar ao MME que faça avaliações prévias quanto aos impactos que diferentes critérios de julgamento, valores de outorga e parâmetros econômico-financeiros possam ter para sustentabilidade do setor elétrico e para os consumidores cativos e livres. Adicionalmente, incluo determinação para que essas avaliações sejam feitas para o presente leilão, sem prejuízo da publicação do edital e da continuidade do certame, visando ao menos dar maior transparência quanto as variáveis envolvidas nessa escolha.Acórdão:9.1. considerar, com fundamento no art. 258, inciso II, do Regimento Interno do TCU c/c art. 7º, inciso I, da IN TCU 27/1998, que:9.1.1. sob o ponto de vista formal, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) atendeu aos requisitos previstos na IN TCU 27/1998 para o Leilão Aneel 1/2017, com exceção do art. 8º, parágrafo único, desse normativo, uma vez que não foi submetida tempestivamente a esta Corte de Contas toda a documentação prevista;9.1.2. não foram detectadas inconformidades que pudessem comprometer a continuidade do Leilão Aneel 1/2017, devendo ser observadas, entretanto, as condicionantes adiante impostas ao Poder Concedente nos subitens 9.2.1 e 9.2.2;9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar ao Ministério de Minas e Energia, na qualidade de Poder Concedente, em conjunto com o Conselho Nacional de Política Energética, que:[...]9.2.4. nas próximas licitações de concessão envolvendo usinas geradoras de energia elétrica existentes e em operação, a modelagem técnica, econômica e financeira do leilão seja precedida das seguintes avaliações:9.2.4.1. impactos econômicos e financeiros de médio e de longo prazos resultantes da licitação para o consumidor de energia elétrica dos mercados cativo e livre, bem como para a sustentabilidade do setor elétrico, nos diferentes cenários de critério de julgamento da licitação previstos em lei e de seus respectivos parâmetros técnicos e econômicos de leilão, incluindo o valor de outorga;9.2.4.2. efeito agregado dos impactos econômicos e financeiros para os consumidores dos mercados cativo e livre, advindos da combinação dos efeitos produzidos pela adoção do critério de julgamento escolhido para o leilão com os efeitos derivados de outras decisões e políticas setoriais de impacto;