Acórdão 2339/2023
Voto:Trata-se de representação autuada pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) em cumprimento ao item 2 do Acórdão 277/2023-TCU-Plenário, de minha relatoria (peça 1), com vista à realização de oitiva da empresa [A] em razão das ocorrências apuradas no âmbito do processo TC 000.099/2023-6.2. O aludido processo tratou de representação formulada pela empresa [A], que questionou a sua desclassificação quanto ao Lote 1 do pregão eletrônico chamado Licitação Eletrônica 2022/02764, realizado pelo Banco do Brasil S.A. (BB) para contratar, no regime de empreitada por preço global, uma empresa especializada em fazer manutenção corretiva e/ou preventiva objetivando manter a disponibilidade de sistemas de ar-condicionado (peça 1, p. 1).3. O exame da representação TC 000.099/2023-6 revelou outro assunto passível de apuração - indícios de burla à penalidade aplicada pelo Banco do Brasil e, portanto, fraude à licitação, pois a empresa [B], do mesmo grupo econômico da representante [empresa A], encontrava-se impedida de contratar com o mencionado banco, situação confirmada no Portal da Transparência -, o qual originou os presentes autos.4. Consoante instrução da AudContratações de peça 14 e Ofício 20469/2023-TCU/Seproc (peça 17), realizou-se a oitiva da empresa [A] para que apresentasse as suas razões de justificativas em razão das ocorrências listadas a seguir, alertando-a que, se verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na administração pública federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, além de outras sanções:Irregularidade: Participação indevida no Pregão Eletrônico 2764/2022 sob a responsabilidade do Banco do Brasil S.A., tendo em vista que a empresa [A] está sendo utilizada com o objetivo fraudulento de forma a permitir que a [empresa B] escape da sanção de suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora, pelo prazo de um ano, contado a partir de 3/8/2022, com base no art. 83, inciso III, da Lei 13.303/2016, imposta pelo Banco do Brasil S.A., destacando que, ao possuir o mesmo nome fantasia, localização, contador, número de telefone e endereço de e-mail, a [empresa A] atrai para si a penalidade de suspensão aplicada à [empresa B] (teoria da aparência, tratada no Acórdão 1.444/2018-TCU-Plenário, entre outros), bem como evidencia-se o caso de confusão patrimonial, demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio das duas empresas, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no Agravo em Recurso Especial 89.618-PE) e desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 2.639/2022-TCU-Plenário, entre outros.Conduta: a empresa [A], como licitante no pregão acima mencionado, participou indevidamente do certame, pois ela e a empresa [B] (que está suspensa de contratar com o Banco do Brasil S.A. pelo prazo de um ano, contado a partir de 3/8/2022) agem, na prática, como se fossem uma só empresa, possuindo o mesmo nome fantasia [...], localização, contador, número de telefone e endereço de e-mail [...].Dispositivos violados: art. 38, inciso II, da Lei 13.303/2016.5. Devidamente ouvida em oitiva, a empresa apresentou sua defesa (peça 20).6. Examinados os argumentos apresentados pela [empresa A], a AudContratações entendeu que a referida empresa não se defendeu da caracterização de confusão patrimonial com a [empresa B] nem, portanto, da aplicação da teoria da aparência que autoriza tratar ambas como uma empresa só. Assim, as alegações de fato constantes da oitiva presumem-se verdadeiras, e conduzem logicamente ao reconhecimento de que a [empresa A] também está abrangida pela penalidade de suspensão aplicada à [empresa B].7. Dessa forma, concluiu a unidade técnica especializada no sentido de que ocorreu confusão patrimonial neste caso concreto, caracterizando assim o descumprimento da fundamentação legal expressamente descrita no tema da oitiva: art. 38, inciso II, da Lei 13.303/2016, conforme item 6 do Acórdão 277/2023-TCU-Plenário, que determinou o chamamento da empresa [A] aos autos.8. Com base nessa análise, a AudContratações propõe conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la procedente; sem prejuízo de declarar a inidoneidade de [empresa A] para participar de licitações na Administração Pública Federal, de licitações promovidas por entidades do Sistema S em que haja a aplicação de recursos públicos de natureza parafiscal, e de licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja a aplicação de recursos federais.9. Feita essa breve contextualização, passo a discutir a matéria.10. De pronto, conheço da presente representação, presentes os requisitos de admissibilidade constantes no art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU (RI/TCU), e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014.11. No mérito, acolho o exame técnico da unidade técnica especializada, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, no sentido de que empresa [A] não apresentou argumentação e documentos aptos a elidir as irregularidades objeto de oitiva, tampouco a descaracterizar a confusão patrimonial com a [empresa B] apontada nos autos.12. Com efeito, ao verificar a ocorrência de fraude comprovada à licitação por parte da empresa [A], considero procedente a presente representação e, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declaro a inidoneidade de empresa [A], pelo período de 1 (um) ano, para participar de licitação na Administração Pública Federal, de licitações promovidas por entidades do Sistema S em que haja a aplicação de recursos públicos de natureza parafiscal, e de licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja a aplicação de recursos federais.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. declarar a inidoneidade da empresa [A], para participar, por 1 (um) ano, de licitações na Administração Pública Federal, de licitações promovidas por entidades do Sistema S em que haja a aplicação de recursos públicos de natureza parafiscal, e de licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja a aplicação de recursos federais, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992;