Acórdão 1147/2010
Sumário:1. Em consonância com a teoria dos motivos determinantes, a validade do ato praticado pelo agente público se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade e a responsabilização de quem deu causa.Voto:17. Embora a característica de detecção de armas ou agentes químicos não se revelasse tecnicamente determinante para a aquisição dos equipamentos, foi de fato o que determinou a escolha do licitante vencedor (único a comparecer ao certame). Não houvesse esse direcionamento, essa justificação em termos de imprescindibilidade conferida pelo relatório produzido, poderia o Depen e a CGL/MJ ter admitido como parâmetros mínimos a detecção de narcóticos e explosivos, admitindo a possibilidade também de detecção de armas e agentes químicos, o que certamente ampliaria a disputa. Com a justificação propiciada pelo relatório "Ameaça Mundial por Armas Químicas", obteve-se, a meu ver, o efeito de afastar da disputa outros fornecedores de equipamentos de detecção de traços de substâncias ilícitas, considerando, ainda, as rígidas especificações de peso, dimensões e métodos de detecção anotados no termo de referência para o pregão, as quais somente encontrariam identidade no equipamento produzido pela Smiths Detection.18. Tal direcionamento se apresenta dissimulado pelo uso do pregão, modalidade que presume a oferta de lances em ambiente de competição, pois, no caso concreto, seria difícil e pouco provável que outra empresa, além da [empresa], acorresse ao certame, o que de fato se verificou com a participação única dessa empresa. Vale destacar que, consoante expressamente disposto no art. 5º do Decreto 5.450/2005, a licitação na modalidade pregão é condicionada, entre outros, ao princípio da competitividade. Inexiste competitividade quando apenas uma empresa possui reais condições de ofertar o equipamento especificado em edital, havendo inviabilidade de competição.19. Portanto, os argumentos ora aduzidos não infirmam as conclusões anteriores de que:a) houve motivação inadequada da necessidade de utilização em presídios federais de equipamento para detectar armas químicas, fundada na utilização inoportuna e indevida, pela Coordenação de Informação e Inteligência Penitenciária do Depen/MJ, de artigo acadêmico denominado `Armas Químicas', publicado na revista Química Nova, em 1992, volume 15, número 1, artigo 62, de autoria dos Professores da USP [omissis 1 e 2], adaptado para tanto, vez que foi elaborado por seus autores com finalidade diversa, qual seja objetivando divulgar a utilização em guerras e conscientizar a comunidade acadêmica para que esta se colocasse claramente contra o uso de tais armas a serviço da guerra, considerando ainda que o estudo original não sustenta que as armas químicas mencionadas seriam de fácil utilização em operações de resgate ou ataque a penitenciárias, referindo-se apenas à utilização militar, em guerras, e as adaptações efetuadas no âmbito do Depen não dão o suporte necessário a conclusões sobre ser uma ameaça à segurança dos presídios;b) as especificações do equipamento objeto do Pregão Eletrônico 16/2006 (SRP), cujas características exclusivas de detecção tripla (narcóticos, explosivos e armas químicas), em um mesmo aparelho, e, especialmente, dos gases (Tabun, Sarin, Soman, Gás Mostarda, Agentes Vx e VX, Yclosarin, Nitrogênio Mostarda 3) e produtos químicos industriais (Cianeto de Hidrogênio - HCN, Dióxido de Enxofre, Amônia, Óxido de Etileno, Fosfogeno, Clorita, Ácido Nítrico), são as mesmas encontradas nos manuais técnicos da fabricante [omissis];c) não havia outro fabricante nacional ou mundial, além da [omissis], para detector portátil "tri-mode" (detecção em um mesmo aparelho de narcóticos, explosivos e armas químicas), capaz de fornecer equipamento que atendesse integralmente às características fixadas pelo edital.d) houve contratação antieconômica, uma vez que os equipamentos para detecção de tão somente explosivos e narcóticos têm menor preço (cerca de R$ 81.210,40 por unidade) e maior número de fornecedores e, tudo indica, poderia atender às necessidades do Sistema Penitenciário Nacional, o que, se levado em consideração no momento da especificação e da elaboração do edital, certamente conduziria à realização de licitação com efetiva participação de licitantes em efetiva concorrência, de forma a possibilitar obtenção de proposta mais vantajosa para a Administração e a observância dos princípios indicados no art. 3º da Lei 8.666/1993, bem assim no art. 5º do Decreto 5.450/2005 que contempla, além dos indicados na referida lei, os da razoabilidade, da probidade administrativa e da competitividade;20. Por essas razões torna-se evidente a conclusão de que a contratação foi antieconômica. Nesse aspecto, independentemente do exame de sobrepreço, a licitação poderia ter-se iniciado com características mínimas que permitiram, além de concorrência, cotação de preços por licitantes de modelos bi-mode capazes de atender aos presídios com a detecção de drogas, narcóticos e explosivos, de menor valor, sem excluir detectores que também contemplassem armas químicas, os quais, para concorrerem, teriam de baixar preços ao nível daquele encontrado no GSA do mercado norte-americano, ou seja, diferente da cotação para revenda internacional, mas próximo às condições ofertadas ao governo dos EUA.21. Ora, os motivos determinantes dessas especificações foram os apontados no relatório "Ameaça Mundial por Armas Químicas" e não os ora apresentados pela defesa. A discricionariedade na escolha dos equipamentos cessou a partir do momento em que foram indicados motivos determinantes dessa escolha, a qual se viu vinculada. O que dizer então de se terem utilizado como motivações da aquisição elementos aportados da internet, por estagiário, fundamentos integralmente em artigo acadêmico produzido para fins diversos dos colimados pela administração, senão que torna inválido o próprio ato, conforme reconheceu até mesmo o AUFC encarregado inicialmente da instrução mais favorável ao responsável, da qual divergiram os escalões dirigentes da 6ª Secex.22. Sobre a discricionariedade presente em alguns atos administrativos, ensina Di Pietro (in Direito Administrativo, 15ª ed., p. 204) que "relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade", e que, logo, "quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros."23. Outrossim, é conhecida a lição imortalizada na obra de Hely Lopes Meirelles, segundo a qual:"A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e se sujeitam ao confronto da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade ente os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido." [in, Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed., Malheiros Editores, 2003, p. 193]24. Também merece guarida o exame constante da manifestação dos dirigentes da 6ª Secex no tocante às pesquisas de preços sob a responsabilidade do Sr. [omissis], então Coordenador de Administração do Depen, pois, como salientado pelo diretor técnico da 6ª Secex, não se fundou em cotações válidas para o fornecimento, algumas se referindo a equipamentos diversos dos licitados e junto a empresa que não é sequer do ramo pertinente. Ademais, deveria ter cotado, se necessário fosse, preços no mercado internacional, já que com as características desenhadas para o equipamento, só havia um fornecedor no mercado nacional. A frágil pesquisa realizada foi um dos motivos que conduziram este Tribunal a determinar a suspensão da Ata de Registro de Preços e sua posterior anulação.Acórdão:9.5. determinar à Coordenação-Geral de Logística do Ministério da Justiça - CGL/MJ e ao Departamento Penitenciário Nacional - Depen/MJ que:9.5.1. nos processos licitatórios promovidos sob a modalidade pregão, justifique adequadamente a necessidade da contratação pretendida, em observância aos arts. 9º, inciso III, do Decreto 5.450/2005 e 3º, incisos I e III, da Lei 10.520/2002, de forma a evitar as falhas observadas no âmbito do Pregão Eletrônico para Registro de Preço nº 16/2006, cuidando, em especial, para que a motivação existente no processo reflita verdadeiramente as necessidades reais de especificação do objeto licitado;