Acórdão 712/2019
Voto:Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU (Selog), tendo por objeto verificar as medidas adotadas pelos órgãos e entidades da Administração Pública Federal para adequar os contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra regidos pela jornada de 12x36 horas às alterações promovidas pela Lei 13.467/2017 e Medida Provisória (MP) 808/2017 na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).[...]3.As questões discutidas dizem respeito à não obrigatoriedade do pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e do adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno.[...]7.A jornada de trabalho de 12x36 horas é caracterizada pelo fato de o empregado trabalhar por um período de 12 horas, seguida de 36 horas de descanso.8.Até o advento da reforma trabalhista, a Súmula TST 444 disciplinava a jornada de 12x36:É válida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas.9.Destacam-se desta súmula três pontos. O primeiro seria o caráter excepcional dessa jornada, que deveria sempre ser prevista em lei ou em acordo coletivo de trabalho (ACT) ou convenção coletiva de trabalho (CCT). O segundo asseguraria a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. E o terceiro seria o fato de que o empregado não teria direito ao pagamento de adicional referente ao trabalho prestado na décima primeira e décima segunda horas.[...]11.A Lei 13.467/2017, conhecida como a lei da reforma trabalhista, incluiu o art. 59-A à CLT, com o intuito de dar maior segurança às relações de trabalho na jornada 12x36, in verbis:Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso, observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.§ 1º A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.[...]13.Além da institucionalização da jornada 12x36, o que mais importa para o deslinde deste processo é o teor do § 1º do art. 59-A, quando dispõe que a remuneração mensal abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal remunerado e pelo descanso em feriados e serão considerados compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno.[...]24.No que concerne à data de aplicação da nova Lei, a unidade instrutora, corroborando a orientação do Parecer 248/2018/ConjurMTB/CGU/AGU (peça 42), posiciona-se que, em relação aos contratos de trabalho firmados a partir de 11/11/2017, não haveria dúvida quanto à aplicação integral da Lei 13.467/2017 a eles.25.Entretanto, existem contratos que foram firmados depois da nova Lei e sofrem reflexos financeiros em virtude de convenções e acordos coletivos assinados e homologados antes dela. Tratarei desse ponto ao longo deste voto.26.Quanto aos contratos encerrados antes da edição da nova Lei, não se aplicariam os ditames da reforma trabalhista tendo em vista a irretroatividade da Lei e o respeito ao ato jurídico perfeito, nos termos do inciso XXXVI do art. 5º da Constituição Federal e o art. 6º, § 1ª, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942).27.Por último, há os contratos em curso, isto é, aqueles que estavam em execução, quando a nova Lei entrou em vigência.[...]30.Adoto o entendimento esposado pelo Parecer 248/2018 do então Ministério do Trabalho de que a Lei 13.467/2017 se aplica aos contratos administrativos desde a data de sua publicação, ou seja, desde 11/11/2017, e que não há que se falar em direito adquirido a uma prestação segundo lei revogada, não mais aplicável, uma vez que não são mais cumpríveis as condições para a aquisição daquele direito, após a revogação da lei (peça 42, p. 3).31.Mas esse entendimento não exaure as discussões sobre a aplicabilidade da Lei 13.467/2017, pois há ainda outra questão bem sensível que é o fato de os contratos ora discutidos serem disciplinados por acordos e convenções coletivas de trabalho, que podem dispor sobre o pagamento das rubricas que foram, em princípio, incorporadas à remuneração dos trabalhadores regidos pela jornada 12x36 horas.32.A unidade instrutora entende que a percepção das rubricas acima, pelos trabalhadores, estaria resguardada, caso prevista em instrumento de negociação entre as partes, em observância à prevalência do negociado sobre o legislado, princípio realçado na reforma trabalhista, notadamente com a inserção dos arts. 8º, § 2º (súmulas não podem restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei), 611-A (direitos nos quais o negociado prevalece sobre a lei) e 611-B (direitos que não podem ser suprimidos ou reduzidos por acordos ou convenções coletivas), à CLT pela Lei 13.467/2017.33.Nesse sentido, arremata dizendo que embora não expressamente previsto no artigo, considera-se possível a negociação dos pagamentos em dobro por trabalhos em feriados e do adicional noturno da jornada prorrogada, mesmo porque institui situação mais benéfica ao trabalhador.34.Então, para o presente processo, admitir-se-ia, a princípio, para os contratos firmados antes ou mesmo depois de 11/11/2007 que contenham cláusula de pagamento dessas rubricas, lastreada em acordo ou convenção coletiva de trabalho, e que as rubricas estejam realmente sendo pagas, a hipótese de que esses pagamentos seriam mais benéficos ao trabalhador e que prevaleceriam sobre a lei. Esse encaminhamento traz segurança jurídica para a Administração Pública, para as contratadas e para os trabalhadores envolvidos.[...]37.Do discutido acima, conclui-se que deve haver readequação dos contratos administrativos que se iniciaram antes da vigência da Lei 13.467/2017 e que tenham continuidade após 11/11/2017, e também de eventuais contratos assinados depois desta data, nos quais o pagamento dessas rubricas não estejam cobertos por ACT, CCT ou contrato individual, no sentido de excluir tais parcelas, reduzindo-se a remuneração pelo contrato, para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença.[...]39.Outro ponto trazido pela unidade instrutora que é importante para o deslinde da questão é sobre a definição do instituto mais adequado a ser aplicado quando se apurar a necessidade de alteração contratual. Poder-se-iam aplicar tanto a revisão quanto a repactuação contratuais.[...]41.Por sua vez, a Secretaria de Administração do Tribunal de Contas da União, em sua resposta à oitiva promovida, pondera que os ajustes nas planilhas de composição de custos dos contratos atingidos pela reforma sejam feitos por repactuação e não por revisão.42.Para tanto, argumenta que a eventual revisão seria dispendiosa e pouco proveitosa e que, considerando que a reforma começou a viger em novembro de 2017, não haveria risco relevante de que eventual situação de irregularidade remanescente se perpetue por tempo demasiado. E que, no momento da repactuação, caso identificadas eventuais rubricas irregulares constantes da planilha de formação de preços que gerem créditos para a Administração, esses poderiam ser abatidos do cálculo de quantia devida à contratada ou descontados dos pagamentos contratuais ordinários.[...]44.Das respostas às oitivas, identificam-se essencialmente duas possíveis ações.45.A primeira seria a revisão contratual. Esse instituto visa reequilibrar a equação econômico-financeira do contrato, não dependendo de previsão no edital, podendo ser concedida a qualquer tempo ao longo do contrato.46.Assim, para adequar os contratos sob o regime de 12x36 horas aos preceitos da Lei 13.467/2017, nada impede que o ente público adote ou já tenha adotado a revisão contratual. Para aqueles que já se anteciparam e readequaram seus contratos, a questão estaria resolvida.47.Para os demais entes, que ainda não ajustaram seus contratos, a outra opção seria fazê-los no momento da repactuação, pois haveria condições de se identificar e conferir com maior precisão os valores pagos aos empregados terceirizados, especialmente em relação às verbas ora discutidas. A unidade instrutora se inclina para essa hipótese em sua proposta.48.Entendo, porém, que não caberia a este Tribunal estabelecer os procedimentos, o momento e o instituto que cada órgão/entidade vai utilizar para adequar seus contratos, tendo em vista as peculiaridades intrínsecas de cada caso, como, por exemplo, o número de contratos a serem adequados, o estágio de vigência individual dos contratos, as suas estruturas administrativas e de pessoal, entre outros.[...]70.Em resumo, em virtude da inclusão do art. 59-A à CLT, por meio da Lei 13.467/2017, que disciplina a jornada de trabalho no regime de 12x36 horas, conclui-se, para os contratos administrativos correspondentes, que:a) para aqueles encerrados antes da edição da Lei 13.467/2017, não se aplicam os ditames da reforma trabalhista tendo em vista a irretroatividade da Lei e o respeito ao ato jurídico perfeito;b) para aqueles assinados antes ou depois da nova Lei, ainda não encerrados, os pagamentos em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno só serão devidos caso lastreados em acordo, convenção coletiva de trabalho ou contrato Acórdão:9.2. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, à Secretaria de Gestão e à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, ambas do Ministério da Economia, e ao Conselho Nacional de Justiça, que orientem os órgãos e entidades da estrutura administrativa em que se inserem para que:9.2.1. promovam a adequação (revisão ou repactuação, conforme o caso) dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, tendo em vista as modificações trazidas pelo art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de não serem mais devidos o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, caso não previstos em Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou em contrato individual;[...]9.3. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, à Câmara dos Deputados; ao Senado Federal, à Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União e ao Conselho Nacional do Ministério Público que:9.3.1. promovam a adequação (revisão ou repactuação, conforme o caso) dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36 horas, tendo em vista as modificações trazidas pelo art. 59-A da Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de não serem mais devidos o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional noturno nas prorrogações de trabalho noturno, caso não previstos em Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou em contrato individual;