Acórdão 1072/2017
Sumário:6. Nos casos em que o desvio de objeto ou finalidade é identificado em processos originários da atuação desta Corte de Contas, deve-se, preliminarmente à conversão dos autos em tomada de contas especial, fixar prazo para que o ente beneficiário recomponha o fundo de saúde local, com recursos do próprio tesouro, e, em havendo a devida recomposição, determinar ao Denasus que fiscalize a aplicação desses recursos, a fim de verificar se foi dado cumprimento ao objetivo do repasseVoto:Trata-se de representação formulada pela SecexSaúde, noticiando supostas irregularidades na atuação dos gestores do Fundo Nacional de Saúde (FNS), identificadas no âmbito da prestação de contas do Fundo no exercício de 2013 (TC 019.865/2014-7).2.Ao analisar a referida prestação de contas, a SecexSaúde tomou conhecimento de tratativas entre o FNS, o Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde (Denasus) e a Controladoria-Geral da União (CGU) relativas ao encaminhamento dado aos casos de desvios na aplicação de recursos da saúde transferidos fundo a fundo para municípios, estados e Distrito Federal (DF). Em linhas gerais, essas tratativas, consubstanciadas no Memorando 0552 MS/SE/FNS, de 11/12/2014 (peça 1) e no Parecer Técnico CGAUD/DENASUS/SGEP/MS 1902, de 23/2/2015 (peça 2), evidenciavam que o FNS, com fundamento na Lei Complementar 141/2012 e no Decreto 7.827/2012, vinha se recusando, indevidamente, a instaurar tomadas de contas especiais, a despeito dos indícios de débito apontados pelo Denasus envolvendo recursos de origem federal.3.Isso porque, no entender do FNS, sua competência para instaurar essas tomadas de contas especiais teria sido afastada pela Lei Complementar 141/2012, ao determinar, em seu art. 27, caput e inciso I, que:Art. 27.  Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3o desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado, darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse;4.Para o FNS, a previsão legal de que a devolução seja feita ao fundo de saúde do ente da federação beneficiário do repasse teria retirado sua competência para cobrar os débitos envolvendo os recursos federais da saúde transferidos fundo a fundo. Esse foi o entendimento consignado no Memorando 0552 MS/SE/FNS/2014, dirigido ao Denasus, conforme se observa nas seguintes passagens do referido documento (peça 1):[...]5.Contudo, na opinião da SecexSaúde, a qual, em essência, está alinhada como o posicionamento do Denasus e da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde (Conjur/MS), a interpretação dada à Lei Complementar 141/2012 pelo FNS está equivocada. Isso porque, independentemente do fundo que deve ser ressarcido, os valores transferidos do FNS aos demais entes federativos constituem recursos federais, competindo ao Ministério da Saúde a instauração de processos de tomada de contas especial (TCE) quanto a eles, e ao TCU o julgamento desses processos (Decisão 506/1997-TCU-Plenário e Acórdão 1426/2015-TCU-Plenário).6.Além disso, o art. 27 da Lei Complementar 141/2012 se refere exclusivamente aos débitos decorrentes de desvios de objeto ou de finalidade, nos quais os recursos são aplicados em prol da sociedade, mas em objeto ou finalidade distintos do pactuado. A norma não faz menção aos demais casos, em que os débitos são originários de efetivo dano ao erário, a exemplo de desvios, desfalques, superfaturamentos, ou ausência de comprovação das despesas realizadas. Diante disso, não poderia o FNS estender a suposta aplicação da Lei Complementar 141/2012 a todos os débitos referentes às transferências fundo a fundo.7.Ressalto que, embora os gestores do FNS aleguem que a devolução dos processos se deu em razão das falhas de enquadramento, pelo Denasus, das impropriedades apontadas em seus relatórios, os quais não distinguiam os débitos decorrentes de desvio de objeto/finalidade dos demais casos, na prática, não foi isso que ocorreu. O que houve foi a devolução indiscriminada dos processos enviados pelo Denasus para a cobrança de valores referentes às transferências fundo a fundo. Nem o Memorando 0552 MS/SE/FNS/2014, nem os elementos dos autos indicam que tenha havido alguma seleção desses processos por parte do FNS no sentido de identificar aqueles que se enquadravam nas hipóteses previstas na Lei Complementar 141/2012 ou de separar os que tinham condições de prosseguimento daqueles que demandavam ações saneadoras com vistas a aplicação da referida norma.8.Para que se tenha uma noção da magnitude do problema, registro que, até novembro de 2015, o FNS, que, segundo levantamento interno deste Tribunal, foi a unidade gestora que mais remeteu TCEs ao TCU no período de 2010 a 2013,  já havia devolvido cerca de 278 processos ao Denasus com base no referido entendimento, cujos potenciais débitos totalizavam mais de 320 milhões.9.A fim apurar tais fatos, foi instaurada a presente representação, por mim conhecida mediante o Despacho da peça 20, ocasião em que autorizei a realização de diligências à Secretaria-Executiva do Ministério da Saúde (SE/MS), à Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde (Conjur/MS) e ao Denasus.10.Após as diligências, a secretaria instrutora entendeu que a conduta dos gestores do FNS, ao não instaurarem as devidas tomadas de contas especiais, e da SE/MS, ao se omitirem no dever de apoiar e coordenar o FNS, foi irregular, razão pela qual promoveu a audiência dos envolvidos.11.Examinadas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, a SecexSaúde concluiu que, embora tenha sido inadequada a postura dos responsáveis no tocante à devolução dos processos ao Denasus e à não instauração das devidas TCEs, o FNS passou a adotar, a partir de 2016, as providências cabíveis quanto ao necessário prosseguimento desses processos. Por essa razão, em manifestações convergentes, propõe o acolhimento parcial das razões de justificativas apresentadas pelos gestores, deixando de aplicar-lhes multa e dando ciência:[...]V - Aplicação da Lei Complementar 141/2012 nos casos de desvio de finalidade ou de objeto identificados em fiscalizações do TCU67.Conforme relatado pelo Diretor da subunidade instrutora, a identificação de desvio de objeto ou de finalidade na aplicação dos recursos federais do SUS transferidos fundo a fundo pode decorrer tanto de auditorias do Denasus quanto da atuação desta Corte de Contas.68.Nos casos em que essas irregularidades são identificadas no âmbito do TCU, em regra, converte-se o processo em tomada de contas especial, com vistas à citação dos responsáveis. Contudo, a SecexSaúde defende que essa conversão imediata não é a solução mais adequada, tendo em vista: i) o alto custo administrativo dos processos de contas; ii) o disposto na Instrução Normativa - TCU 71/2012, art. 4º, segundo o qual a instauração da TCE deve ocorrer após o esgotamento das medidas administrativas com o intuito de caracterizar ou elidir o dano; iii) o fato de que, na prática, a conversão imediata em TCE, muitas vezes, não deixa espaço para que a questão seja solucionada na esfera administrativa, por meio da celebração de TAS; iv) a dificuldade encontrada pelo Tribunal para monitorar os ressarcimentos realizados com base na Lei Complementar 141/2012, art. 27, visto que, após receber determinação nesse sentido ou ser condenado em sede de TCE, o ente pode proceder à recomposição do fundo local e, em seguida, utilizar novamente o recurso em finalidade ou objeto diverso do pactuado; e v) o fato de que a celebração de TAS poderia amenizar essa dificuldade, pois pressupõe o acompanhamento pelo Denasus quanto ao cumprimento das obrigações assumidas pelo gestor, mediante verificações que permitem saber não apenas se os recursos foram devolvidos, mas, também, se foram aplicados no objeto devido. Com base nisso, a referida secretaria sugere que, previamente, determine-se ao gestor local que celebre TAS junto ao Ministério da Saúde, com o intuito de dar cumprimento à Lei Complementar 141/2012, sob pena de multa e instauração de TCE.69.Apesar da pertinência das ponderações lançadas pela secretaria instrutora, discordo em parte da solução proposta, haja vista o disposto na Portaria GM/MS 2.046/2009, em especial seu art. 2º, abaixo transcrito:Art. 2º O TAS será celebrado com base nas ações de auditoria ou fiscalização realizadas nas instâncias do Sistema Único de Saúde (SUS), pelos diversos órgãos de controle, quando constatadas impropriedades na gestão do sistema, desde que o relatório final destas ações ofereça os pressupostos necessários à instrução do processo.§ 1º O auditado tem o prazo de até 15 (quinze) dias, a contar do recebimento do relatório final de auditoria ou fiscalização, para propor a celebração do TAS junto ao órgão competente do Sistema Nacional de Auditoria do SUS (SNA). (...) § 4º Caso o gestor do SUS, responsável pela correção da impropriedade, não apresente expresso interesse em celebrar o TAS ou não se manifeste no prazo estabelecido no § 1º deste artigo, deve o órgão competente do SNA registrar essa informação.70. Da leitura do dispositivo supra, observo, primeiramente, que a celebração do TAS é uma faculdade cuja iniciativa cabe ao gestor local, não podendo nem os órgãos de controle interno nem este Tribunal emitirem ordem nesse sentido, por falta de amparo normativo. Além disso, a norma prevê que o referido instrumento seja celebrado com base nas ações de auditoria ou fiscalização realizadas nas instâncias do Sistema Único de Saúde (SUS), pelos diversos órgãos de controle, o que, salvo melhor juízo, não inclui o Tribunal de Contas da União, mas apenas os órgãos de controle do SUS.  Até porque, na ausência de prévia atuação do controle interno, ficaria difícil precisar perante qual órgão o auditado deveria apresentar a proposta de celebração de TAS, visto que a norma prevê que ele o faça junto ao órgão que realizou a auditoria ou fiscalização.71.Diante disso, creio que o melhor a ser feito nesses casos é fixar prazo para que o ente recomponha o fundo de saúde local, sob pena de instauração de TCE, e, em havendo a devida recomposição, determinar ao Denasus que fiscalize a aplicação desses recursos, a fim de evitar novo desvio de finalidade ou de objeto. Com isso, abre-se a oportunidade para que o ente devolva os recursos de forma célere, sem a incidência de juros e sem que os gestores corram o risco de ter suas contas julgadas irregulares. Além disso, com relação ao monitoramento dos recursos, alcança-se resultado prático semelhante à celebração do TAS, mediante a determinação para que o controle interno verifique a destinação que lhes foi dada.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, deixando de aplicar-lhes multa em razão da constatação de que o FNS passou a adotar, a partir de 2016, as providências cabíveis para instaurar as tomadas de contas especiais voltadas a apurar os débitos que envolvem recursos de origem federal transferidos fundo a fundo;9.3. firmar os seguintes entendimentos acerca do tratamento que deve ser dado aos débitos relativos a recursos federais do Sistema Único da Saúde (SUS) transferidos fundo a fundo aos estados, municípios e ao Distrito Federal, em especial no que diz respeito à interpretação e à aplicação do art. 27 da Lei Complementar 141/2012:[...]9.3.2.6. nos casos em que o desvio de objeto ou finalidade é identificado em processos originários da atuação desta Corte de Contas, como fiscalizações, denúncias ou representações, deve-se, preliminarmente à conversão dos autos em tomada de contas especial, fixar prazo para que o ente beneficiário recomponha o fundo de saúde local, com recursos do próprio tesouro, na forma do art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012, e, em havendo a devida recomposição, determinar ao Denasus que fiscalize a aplicação desses recursos, a fim de verificar se foi dado cumprimento ao objetivo do repasse;