Acórdão 1388/2016
Voto:Trata-se de fiscalização nas obras de dragagem do Porto de Rio Grande/RS, sob responsabilidade da então Secretaria de Portos da Presidência da República - SEP/PR (atual Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil), realizadas no âmbito do Programa Nacional de Dragagem Portuária e Hidroviária - PND II. 2. Uma vez que os serviços não haviam sido iniciados, a auditoria centrou-se na análise do edital RDC eletrônico SEP/PR 6/2014, cujo objeto é a contratação de empresa ou consórcio de empresas para elaboração dos projetos básico e executivo de dragagem, sinalização, balizamento e execução das correspondentes obras. O custo para contratação foi estimado em R$ 376 milhões.[...]23. O último ponto indicado no já mencionado despacho diz respeito à falta da justificativa exigida pela Lei 12.462/2011 para adoção do regime de contratação integrada, bem como à inexistência do critério objetivo de julgamento a que se refere o § 3º do art. 9º da mesma lei. [...]40. Já no que concerne à exigência contida no § 3º do art. 9º do RDC de que a admissão de metodologias diferenciadas de execução induz à necessidade de que sejam estabelecidos critérios objetivos de avaliação e julgamento das propostas, o representante da procuradoria entendeu não ser possível requerer exigências de habilitação vinculadas a uma determinada metodologia, sem aparente vantagem para a Administração Pública, sob pena de direcionamento despropositado do certame. 41. Entretanto, considerou que a Administração pode inserir motivadamente no edital critérios objetivos de avaliação que privilegiem, no julgamento, algumas características desejadas do objeto : "Por exemplo, o intuito pode ser gerar empregos e desenvolver mão de obra em determinada área. Assim, metodologia que utilize mais intensamente pessoal, em detrimento de automatização, pode ser beneficiada com um desconto percentual sobre a proposta de preço, apenas para efeito de julgamento. De forma semelhante, o desconto pode ser aplicado no julgamento de um certame onde a ênfase recaia sobre o uso de madeira de reflorestamento certificada. Ambos se encontram aderentes à diretriz de maior vantagem para a Administração Pública, traduzida, nos casos expostos, em benefícios sociais ou ambientais." 42. Ressalvou que o adequado cumprimento do comando obrigatório do dispositivo legal em análise requer um anteprojeto com a maior completude possível, a fim de garantir mínimo conforto à Administração Pública na melhor definição dos critérios objetivos de avaliação e julgamento das propostas. [...]51. Quanto à inobservância da exigência contida no § 3º do art. 9º do RDC de que a admissão de metodologias diferenciadas de execução induz à necessidade de que sejam estabelecidos critérios objetivos de avaliação e julgamento das propostas, não se pode acatar o argumento de que a exigência de produtividade mínima dos equipamentos afastaria a aplicação do dispositivo legal, por absoluta falta de fundamento lógico ou legal. 52. Conforme exposto no parecer do MPTCU, quando não houver opção pelo critério de julgamento de técnica e preço, a Administração pode inserir no edital critérios objetivos de avaliação que privilegiem, no julgamento das propostas, algumas características que sejam desejadas para o objeto. Tal exigência foi simplesmente ignorada no edital da SEP/PR. 53. Não obstante as irregularidades na condução do certame - opção injustificada pela contratação integrada e incerteza quanto ao preço base adotado -, por ter em vista que o contrato dele decorrente já se encontra firmado e em andamento, considero inapropriada sua suspensão, uma vez que poderia acarretar à Administração prejuízos maiores dos que os que se pretendem evitar.Voto Complementar (relatora):31. O outro aspecto de divergência do voto revisor atine ao item 9.1.2, que estabelece a obrigação da inclusão, nos editais em que o enquadramento da CI se deu pela possibilidade do uso de diferentes metodologias, de critérios objetivos de avaliação e julgamento de propostas que contemplem as metodologias executivas diferenciadas admissíveis. 32. No entender do revisor, o dispositivo "deve ser interpretado no sentido de que a pontuação das metodologias de execução deve ocorrer quando se utilizar o critério de julgamento técnica e preço". Isso porque, originalmente, o RDC previa que a CI seria obrigatoriamente licitada por técnica e preço, e era razoável que houvesse definição de critérios de pontuação de metodologias como regra geral. Com a revogação do inciso III do § 2º do art. 9º dessa lei, essa obrigatoriedade deixou de existir. 33. Nesse aspecto, divirjo do revisor. 34. O dispositivo legal em questão estabelece: "§ 3o Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas." 35. Portanto, basta que sejam admitidos projetos com metodologias diferenciadas de execução para que sejam exigidos critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas. A norma não condiciona a aplicação do dispositivo a um ou outro critério de julgamento. 36. A proposta de deliberação contida no voto revisor é de que "nas licitações pelo regime de contratação integrada enquadradas no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011, quando o critério de julgamento for de técnica e preço, é obrigatória a inclusão nos editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de propostas que contemplem as metodologias executivas diferenciadas admissíveis, em observância ao § 3º daquele artigo" (grifos acrescidos) 37. A prosperar tal proposta, um comando legal estaria tendo sua aplicação drasticamente restrita, uma vez que a grande maioria das licitações por CI têm sido por menor preço. O fundamento de tal restrição requer seja admitido que o legislador pretendia que essa exigência fosse aplicável apenas aos casos de julgamento por técnica e preço e que, ao excluir, por meio da Lei 12.980/2014, a obrigatoriedade desse tipo de julgamento, deixou de promover ajuste no § 3º. 38. Não me parece ser essa a melhor interpretação para o dispositivo. 39. A análise contida no voto revisor parte do pressuposto de que os critérios de julgamento que contemplem as metodologias executivas diferenciadas estariam limitados à pontuação, numa licitação por técnica e preço, das várias metodologias. 40. Socorro-me, neste passo, do parecer emitido pelo procurador-geral do Ministério Público junto ao TCU - MPTCU, transcrito no relatório precedente, que assim tratou da questão: "Como comentado, isso não impede que a Administração, zelando pela primazia do interesse público, insira motivadamente no edital critérios objetivos de avaliação que privilegiem, no julgamento, algumas características desejadas do objeto. Por exemplo, o intuito pode ser gerar empregos e desenvolver mão de obra em determinada área. Assim, metodologia que utilize mais intensamente pessoal, em detrimento de automatização, pode ser beneficiada com um desconto percentual sobre a proposta de preço, apenas para efeito de julgamento. De forma semelhante, o desconto pode ser aplicado no julgamento de um certame onde a ênfase recaia sobre o uso de madeira de reflorestamento certificada. Ambos se encontram aderentes à diretriz de maior vantagem para a Administração Pública, traduzida, nos casos expostos, em benefícios sociais ou ambientais." (grifos acrescidos) 41. Vê-se, portanto, que a aplicação do dispositivo em questão não está necessariamente vinculada à adoção do julgamento por técnica e preço. Numa licitação por menor preço, pode perfeitamente o edital estabelecer critérios de avaliação e julgamento que privilegiem uma ou outra metodologia. Tanto é assim que o ministro Marcos Bemquerer consignou no voto do acórdão 3.569/2014 - Plenário: "...em observância ao § 3º do art. 9º, o instrumento convocatório das contratações integradas que admitam metodologias executivas diferenciadas devem, sempre que possível, ter critérios objetivos de julgamento das propostas que privilegiem metodologias mais vantajosas para a Administração, caso o certame seja por menor preço." 42. Aos exemplos trazidos pela procuradoria, outro merece ser acrescentado. Imagine-se uma cobertura de ginásio de esportes em cidade litorânea. A administração pode admitir seja executada em estrutura metálica, por hipótese mais rápida e barata, ou em concreto protendido, em maior prazo e preço superior. Ao fazer uma avaliação dos gastos que pode ter ao longo dos anos em tratamento anticorrosivo para a estrutura metálica, o contratante pode estabelecer em edital que, para efeito de julgamento das propostas, a solução em concreto gozará de desconto de 5%. 43. Nesse exemplo, as diferentes metodologias admissíveis seriam concernentes ao produto final - inapropriadas, portanto, ao regime de EPG -, seriam relevantes para o empreendimento e estariam sendo objeto de critério objetivo de avaliação e julgamento. 44. Considero, portanto, que não houve falha na redação da lei quando de sua alteração, pois o § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011 é perfeitamente aplicável em licitações por menor preço.Voto Complementar (revisor) 20. O segundo tópico a ser destacado refere-se ao âmbito de abrangência do § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011 (subitem 9.1.2: da proposta de acórdão) "§ 3º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas." 21. Consoante exposto, no voto revisor apresentado anteriormente, defendi que essa disposição somente se aplicaria ao critério de julgamento de técnica e preço. 22. Com a lucidez que lhe é peculiar, a ilustre relatora aponta outras hipóteses em que caberia a avaliação objetiva das possíveis metodologias diferenciadas de execução. Assim, são apontados exemplos como a consideração dos custos de manutenção e utilização de mão de obra local. 23. Com efeito, dentre outras, são aplicáveis ao Regime Diferenciado as seguintes diretrizes (art. 4º da Lei n° 12.462/2011):"III - busca da maior vantagem para a administração, considerando custos e benefícios, diretos e indiretos, de natureza econômica, social ou ambiental, inclusive os relativos à manutenção, desfazimento de bens e resíduos, índice de depreciação econômica e outros fatores de igual relevância; ... V - utilização, sempre que possível, nas planilhas de custos constantes das propostas oferecidas pelos licitantes, de mão de obra, materiais, tecnologias e matérias-primas existentes no local da execução, conservação e operação do bem, serviço ou obra, desde que não se produzam prejuízos à eficiência na execução do respectivo objeto e que seja respeitado o limite do orçamento estimado para a contratação;"  (grifou-se) 24. Ou seja, de acordo com o princípio constitucional da economicidade, há uma maior preocupação no sentido de que a aferição da vantagem para a Administração seja apurada não somente pelo imediato conteúdo econômico da proposta inicial, mas também por diversos outros fatores de cunho econômico verificáveis no decorrer da execução contratual e/ou quando da utilização dos bens adquiridos. Há também a possibilidade de a administração utilizar seu poder de compra como instrumento indutor do desenvolvimento econômico, social e ambiental. 25. Pois bem, refletindo acerca do dispositivo mencionado, vislumbro que ele apenas dispõe que deverá haver um critério objetivo de avaliação quando o anteprojeto de engenharia prever a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução. 26. Ora, esse critério objetivo de avaliação pode ser somente o menor preço, não implicando necessariamente que se faça uma comparação entre as diferentes metodologias de execução. 27. Em sendo assim, entendo que a parte dispositiva da proposta da Ministra-Relatora é compatível com a preocupação por mim externada no voto revisor antes apresentado. Nesse sentido, é possível que interesse para a Administração Pública apenas o menor preço dentre as metodologias possíveis. Nesse caso, sempre a depender do caso concreto, não seria exigível a comparação entre essas metodologias quando do julgamento das propostas.Acórdão:9.1. dar ciência ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil de que: [...] 9.1.2. nas licitações pelo regime de contratação integrada enquadradas no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011, é obrigatória a inclusão nos editais de critérios objetivos de avaliação e julgamento de propostas que contemplem metodologias executivas diferenciadas admissíveis, em observância ao § 3º daquele artigo;