Acórdão 2505/2016
Voto:2.Aprecia-se embargos de declaração opostos pelo [grupo empresarial] contra o Acórdão nº 1.160/2016-TCU-Plenário, os quais devem ser conhecidos, por preencherem os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei nº 8.443/1992.3.Referido acórdão, proferido em sede de recurso de reconsideração, conheceu do apelo interposto pelo Sr. [responsável] e no mérito deu-lhe provimento, a fim de julgar regulares com ressalva as suas contas e afastar a sua responsabilidade pelo débito lhe atribuído solidariamente com a embargante, tornando insubsistente, outrossim, a multa que lhe fora aplicada, mantendo-se o débito e a multa para o [grupo empresarial]4.Desta feita, o [grupo empresarial] insurge-se contra a retro mencionada deliberação alegando contradições no julgado que essencialmente se caracterizariam:a) pela incompetência do Tribunal de julgar contratados da Administração Pública;b) pela incompetência do TCU para apreciar tomada de contas especial quando a Administração Pública discute em juízo a mesma questão.5.No mérito, verifico, pelos fundamentos a seguir delineados, que inexistem as contradições suscitadas nos embargos.6.Em primeiro lugar, não identifico a contradição que o embargante aponta, de que ao exonerar a responsabilidade do servidor o TCU deixaria de ter competência para julgar o particular.7.Equivoca-se o embargante ao manejar essa tese, porquanto o Tribunal inaugurou, com o Acórdão nº 946/2013-TCU-Plenário, jurisprudência exatamente no sentido contrário, conforme textualmente expresso no voto que fundamenta a deliberação embargada, verbis:31. Nesse contexto, considero bastantes os argumentos do Ministério Público junto ao TCU para afastar a responsabilidade do Sr. [omissis] pelo débito solidário que lhe foi atribuído pelo acórdão recorrido, em conformidade com recente jurisprudência desta Corte que permite atribuir débito unicamente à empresa contratada, ainda que não se vislumbre motivos de condenação do gestor público, na linha do entendimento inaugurado mediante o Acórdão n.º 946/2013- TCU-Plenário.8.Observo, ainda, que o embargante reporta-se, em reforço à tese que adota, a diversos precedentes desta Corte, que abaixo reproduzo nos mesmos termos registrados nos aclaratórios, entretanto, todos eles anteriores ao ano de 2002, portanto, sem aptidão para sobrepujar o novo entendimento jurisprudencial vigente nesta Corte:Acórdãos n°s 59/1998-Plenário e 193/1998-2ª Câmara; Decisões nº s 163, 164, 288 a 290/1998, 10, 11 e 295/1999-2ª Câmara; 521 a 525, 706 e 812/1998, 151 a 154, 302 a 305, 377 e 378/1999, 379/2000, 191/2001,764/2002-Plenário.[...]10.Com efeito, ainda que a tese defendida pelo embargante tenha vigorado nesta Corte durante período expressivo, conforme registra na sua peça recursal e possamos observar na jurisprudência, a exemplo dos Acórdãos 479/2010, 333/2010, ambos do Plenário, a deliberação  mencionada no voto como fundamento para a decisão de atribuir a responsabilidade exclusivamente à empresa contratada representou um verdadeiro divisor de águas sobre a matéria, visto que a questão foi ampla e profundamente contemplada justamente no voto do Ministro Benjamin Zymler, contrário ao citado pelo embargante e também de sua relatoria, cujo excerto reproduzo letra por letra, de modo a não sobrar dúvidas sobre o tema:IV Da possibilidade de condenação em débito de pessoa jurídica privada por danos cometidos ao erário sem a imputação de solidariedade com agentes da Administração Pública42. Nesse ponto, volto à situação consignada no item 33 do presente voto, em que, diante dos elementos carreados aos autos, concluí que remanescia como responsável pelo débito indicado no subitem 9.3.1 e no subitem 9.3.2, quanto à parcela decorrente do contrato 001/1993, apenas a empresa [omissis], pessoa jurídica não vinculada à Administração.43. Acerca do assunto, trago à baila a comunicação que fiz na Sessão Plenária de 28/11/2012, na qual expus estudo a respeito da possibilidade de condenação em débito de pessoa jurídica privada por danos cometidos ao erário sem a imputação de solidariedade com agentes da Administração Pública.44. O art. 70 da Constituição Federal assim dispõe em seu parágrafo único:'Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.'45. A primeira parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal atribui ao Tribunal de Contas da União a competência de:'II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, (...) '46. Esses dois dispositivos constitucionais estão fortemente entrelaçados. O primeiro disciplina o princípio constitucional da prestação de contas e estabelece aqueles que devem prestá-las. O segundo estabelece a jurisdição do Tribunal de Contas da União sobre a matéria.47. Da análise dos limites subjetivos fixados por essas disposições, verifica-se que o dever de prestar contas e a jurisdição do TCU sobre os responsáveis envolve tanto os agentes públicos quanto os privados. Para o surgimento do dever de prestar contas basta que a pessoa esteja na condição de responsável pela administração de dinheiros, bens e valores públicos, a qual é atribuída a todos aqueles que arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores públicos.48. A segunda parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, por sua vez, atribui ao TCU a competência para julgar:'II - (...) as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público'. (segunda parte) 49 Nesse caso, exige-se um evento específico para ocorrer a necessidade da apresentação das contas, qual seja, a existência de eventual prejuízo ao patrimônio público. Por isso, trata-se de contas especiais ou não ordinárias.50. Também aqui, a norma não teve o seu alcance subjetivo delimitado. Ou seja, estaria alcançado pela obrigação de prestar contas todo aquele cuja conduta provoque prejuízo ao erário. Não há, pois, nesse dispositivo constitucional a distinção entre agentes públicos ou particulares e tampouco há a exigência de que esses últimos estejam exercendo múnus público ou que tenham agido em solidariedade com qualquer agente público.51. Poder-se-ia, é bem verdade, interpretar que essa segunda parte do mencionado inciso II abrange somente aqueles tratados na primeira parte desse inciso, ou seja, os responsáveis por bens públicos. Entretanto, caso se adote tal entendimento, chegar-se-ia à conclusão de que a segunda parte do dispositivo em exame encerraria uma regra inútil, ou seja, uma redundância, porquanto os agentes públicos ou particulares a exercer múnus público, independentemente de terem cometido dano ou não, já são alcançados pelo dever de prestar contas e estão sujeitos à jurisdição do TCU. Trata-se, portanto, de ilação a ser rechaçada.52. Outra interpretação possível seria a de que a norma somente se refere aos agentes públicos não responsáveis originariamente pela gestão de bens. Ou seja, aqueles servidores públicos ou agentes particulares no exercício de múnus público, não incluídos no rol de responsáveis das contas ordinárias. Por não estarem abrangidos na primeira parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, seria razoável supor que a segunda parte do inciso II a eles se refira.53. Entretanto, entender desse modo significa impor uma restrição não autorizada ao significado da norma constitucional. Ora, se a parte final do dispositivo em exame preconiza que compete ao TCU julgar as contas daqueles que derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, não há qualquer razão jurídica para delimitar o sentido da expressão 'daqueles' aos agentes administrativos ou particulares no exercício de múnus público.54. Desse modo, é assente que a parte final do inciso II do art. 71 da Constituição Federal alcança os agentes particulares, os quais terão de prestar contas e serão sujeitos à jurisdição do TCU, caso deem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.55. Dito isso, passo a examinar a necessidade de se configurar a responsabilidade solidária de agente público para a responsabilização de empresa privada causadora de dano aos cofres da União.56. Acerca do assunto, sou da opinião que a leitura do art. 71, inciso II, da Constituição Federal não permite a conclusão de que a condenação em débito daquele que der causa a prejuízo ao erário público somente ocorrerá se houve a condenação solidária de agente público. Nesse sentido, entendo que o dispositivo definiu dois espaços de atuação distintos da competência do Tribunal de julgar contas: a dos agentes que exercem múnus público e de qualquer pessoa que deu causa a um dano ao erário.57. Quando se estabeleceu a jurisdição do TCU sobre aqueles que deram causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, o dispositivo não se exigiu a participação de agentes administrativos nos atos jurídicos praticados por tais sujeitos. Tal exegese somente seria possível se a aludida norma tivesse, por exemplo, essa redação:'Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II. julgar as contas:a) dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal;b) daqueles que, em conjunto com os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;'58. Todavia, entendo que extrair da aludida norma o sentido expresso na redação acima implica desconstruir o significado do texto constitucional, o que é absolutamente vedado ao intérprete. Nesse sentido, cito Dimitri Dimoulis: ' (...) ao intérprete não é dado escolher significados que não estejam abarcados pela moldura da norma. Interpretar não pode significar violentar a norma.' (Positivismo Jurídico. São Paulo: Método, 2006, p. 220).59. Dessa forma, deve-se tomar o sentido etimológico como limite da atividade interpretativa, a qual não pode superado, a ponto de destruir a própria norma a ser interpretada. Ou, como diz Konrad Hesse, 'o texto da norma é o limite insuperável da atividade interpretativa.' (Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 71).60. Com isso, concluo que o agente particular que tenha dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o a art. 71, inciso II, da Constituição Federal.61. Isso não implica, por óbvio, que o TCU deve atuar em todas as situações em uma pessoa jurídica privada tenha causado um prejuízo aos cofres públicos. Nesse ponto, repito as considerações que fiz na Sessão Plenária de 28/11/2012:'Por outro lado, considerando que são finitas as possibilidades de atuação dos órgãos de controle, não é razoável supor que todas as situações em que ocorra débito ao erário devam ser submetidas ao Tribunal de Contas da União. No mesmo sentido, não deveria ocorrer a obrigação de o Tribunal apreciar as contas de todos aqueles que gerirem bens públicos.Assim, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, são legítimas as ações que buscam focar a atuação de controle nas situações mais relevantes. Maximiza-se assim a proteção ao erário e atende-se ao princípio constitucional da eficiência, que em poucas palavras pode ser traduzido como a busca do melhor resultado possível ante os recursos disponíveisAtuando nessa linha, no exercício de seu poder regulamentar, o TCU costuma estabelecer que devem a ele ser submetidos somente processos que cuidam de potenciais danos ao erário superiores a determinado valor. Ou então, sem afastá-los de sua jurisdição, estipula-se que determinados administradores de bens públicos não precisam apresentar contas ao Tribunal ordinariamente (v.g. os responsáveis pela administração dos conselhos de fiscalização profissional).Ainda com base nesse entendimento, pode haver situações em que a natureza da operação que provocou o dano ao erário não justifica ou não recomenda a atuação do TCU. Tome-se, por exemplo, a inadimplência de particulares em operações de crédito regularmente realizadas - ou seja, de acordo com os normativos pertinentes - por bancos oficiais. Primeiro, porque a quantidade dessas operações demandaria significativos esforços dos órgãos de controle, alijando-os da atuação em situações mais relevantes. Segundo, porque se trata de operações tipicamente privadas de acordo com o regime jurídico próprio das empresas privadas a que estão submetidas as instituições financeiras oficias (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal).Veja-se que esses exemplos de balizamento da atuação do TCU não levaram em conta o fato de o agente ser público ou particular e tampouco se deve haver conluio entre esses agentes para que o particular se submeta à jurisdição do TCU. Verificou-se, sim, se a situação, de acordo com os princípios constitucionais pertinentes, justifica ou não a atuação do órgão de controle externo.Esse entendimento, a meu ver, é o que deve ser seguido pelas normas infraconstitucionais para que elas sejam compatíveis com o texto constitucional.Nesse contexto de que a atuação do TCU não deve ser definida simplesmente em razão da natureza jurídica dos agentes envolvidos, foi editado o Enunciado nº 187 da Súmula de Jurisprudência do TCU:'sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, nas instâncias próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social.' (grifei) Ou seja, cabe ao TCU, de acordo com os princípios constitucionais que regem a matéria e com os parâmetros legais pertinentes, delimitar as situações em que os particulares estão sujeitos a sua jurisdição.'62. Por fim, trato da suposta incompatibilidade do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 com o os arts. 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição Federal. Acerca do assunto, reproduzo mais uma vez as considerações por mim esposadas na supramencionada comunicação ao Plenário.63. À primeira vista, o § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 limitaria o campo de atuação do TCU.64 Entretanto, o campo de jurisdição do Tribunal de Contas da União foi definido no Capítulo II do Título I da Lei 8.443/1992, sendo que o seu art. 5º dispõe que:'Art. 5º A jurisdição do Tribunal abrange:I - qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1º desta lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária;II - aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao  erário;'65. Ou seja, a norma legal estabelece parâmetros praticamente idênticos aos da Constituição Federal no que diz respeito à fixação da jurisdição do TCU. Assim, sob esse aspecto, não haveria que se falar em incompatibilidade entre a norma legal e a norma constitucional.66. Por outro lado, observo que o entendimento no sentido de que é necessária a participação de agente público atuando para a responsabilização de terceiros está baseada no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992, constante da Seção II do Capítulo I do Título II da Lei nº 8.443/1992, que versa acerca dos procedimentos a serem adotados nas tomadas ou prestações de contas.67. Desta feita, ao se adotar uma apreciação sistemática da Lei nº 8.443/1992, parece-me que o seu art. 16, § 2º, não trata da definição do campo jurisdicional do TCU, mas de meros procedimentos a serem adotados nos processos de contas.68. Em nome do princípio da conservação das normas e da presunção de constitucionalidade das leis, cabe, na hipótese de haver mais de uma interpretação possível, acatar aquela que preserva a validade da norma. Assim, tendo em conta as ponderações efetuadas acerca do disposto nos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, entendo ser possível extrair do comando legal supramencionado o mesmo sentido dos referidos artigos da Constituição.69. Em suma, pode-se concluir que, quando a norma determina que cabe ao TCU 'fixar responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado', ela está a firmar o procedimento a ser adotado quando houver fundamentos jurídicos para a fixação da solidariedade. Não se vislumbra aqui, repito, qualquer limitação ao alcance de jurisdição, no sentido de que terceiros que tenham lesado o erário sem a coparticipação de agentes públicos não se submetem a esta Corte de Contas.70 Como consequência dessas considerações, não haveria que se falar em incompatibilidade entre esse dispositivo legal e a Constituição Federal.11.Ademais, relembro a abordagem do Ministério Público junto ao TCU, cujos argumentos o Ministro Augusto Nardes incorporou expressamente às suas razões de decidir, em relação à conduta e à consequente responsabilização exclusiva da embargante no feito:45. No tocante à conduta da contratada, faz-se mister perceber que o [responsável 1] apresentou documentos falsos, cuja autenticidade depois foi questionada pelo STM e pelos próprios supostos signatários dos Termos de Fiel Depositário (peça n.º 139, p. 6), gerando, com isso, o descumprimento contratual e o dano ao erário, o que, a nosso sentir, seria suficiente para afastar o necessário nexo de causalidade entre a conduta do Diretor-Geral e o resultado danoso verificado.46. Essa circunstância acima descrita demonstra a inadequação em se atribuir solidariedade no débito apurado nos autos, pois caracterizada a apresentação de documentos falsos pela contratada, que ludibriou não só o recorrente, mas todo o Órgão que ele representava, tendo-se por desfeita a eventual relação de causa e efeito entre a conduta do Dirigente do STM e o dano causado pelo [responsável 1] Com efeito, não há como se vincular a ocorrência do dano com a falta de cautelas por parte do responsável, visto que este decorreu diretamente da conduta da contratada, sem a concorrência do recorrente para tanto, ressaltando-se, inclusive, que esse mesmo prejuízo poderia ter ocorrido caso a contratada tivesse apresentado uma fiança bancária ou qualquer outra garantia prevista no art. 56 da Lei n.º 8.666/1993, desde que com teor modificado ou falso, tal qual ocorrido com a precaução adotada.47. Com relação ao resultado danoso, vale registrar que este já está reconhecido em Sentença proferida pela 21.ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal desde 2008, condenando exclusivamente o [responsável 1] (peça n.º 66, pp. 59/61), mantida em grau de recurso de Apelação pelo Tribunal Regional Federal da 1.ª Região.48. Nesse contexto, considerando as excepcionais circunstâncias acima descritas, esta representante do Ministério Público sugere o conhecimento do Recurso de Reconsideração, para, no mérito, dar-lhe provimento, a fim de julgar regulares com ressalva as contas do Senhor [omissis] e afastar o débito que lhe foi atribuído mediante o item 9.2 do Acórdão n.º 1.466/2013 - Plenário, mantendo-o apenas para o [responsável 1], na linha do entendimento inaugurado mediante o Acórdão n.º 946/2013 - Plenário, tornando-se insubsistente, outrossim, a multa que lhe foi aplicada.12.Em segundo lugar, considero também improcedente a tese do embargante de incompetência do TCU para julgar tomada de contas especial quando a Administração Pública discute em juízo a mesma questão e de que quando não há ato irregular de agente público, a competência seria do poder judiciário.13.Verifico que tal matéria não foi discutida no acórdão questionado pelos presentes embargos, porquanto não suscitada pelo recorrente naquela fase de recurso de reconsideração, assim concluo que ao adentrar nessa questão o embargante afasta-se dos pressupostos dos embargos de declaração, que se restringem ao exame de possíveis omissões, contradições ou obscuridade.Acórdão:9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração e, no mérito, rejeitá-los;