Acórdão 7055/2023
Relatório:Adoto como relatório a instrução de mérito elaborada no âmbito da Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial - AudTCE (peça 54), que contou com parecer favorável da chefia imediata (peça 55) e da unidade técnica (peça 56), a seguir transcrita: "1. Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), em desfavor do Sr. [responsável], prefeito municipal de Aliança/PE na gestão 2009-2012, em razão da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos repassados no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae), no exercício de 2012.[...]16. No caso concreto, o termo inicial da contagem do prazo da prescrição principal ocorreu em 29/4/2013, data em que as contas foram apresentadas (art. 4º, inciso II). 17. Verificam-se, nos presentes autos, de forma não exaustiva, os seguintes eventos processuais interruptivos do curso da prescrição, ocorridos tanto na fase interna quanto na fase externa desta TCE: 17.1. Fase interna: a) emissão de Relatório 37032 pela CGU (peça 7), apontando irregularidades (data de emissão não consta dos autos do processo, porém os trabalhos de campo foram realizados entre 22/10/2012 e 26/10/2012, período em que o responsável era prefeito em exercício e tinha inteiro conhecimento do processo de fiscalização); b) emissão de informação pelo FNDE, apontando irregularidades (peça 8), em 24/6/2016; c) emissão de parecer técnico pelo FNDE, apontando irregularidades (peça 9), em 7/7/2017; d) emissão de parecer financeiro pelo FNDE, apontando irregularidades (peça 10), em 1/11/2017; e) publicação de edital de notificação, em nome do [responsável] (peça 13), em 12/1/2018; f) emissão de novo Parecer Financeiro pelo FNDE, retificando o parecer anterior (peça 16), em 14/1/2019; g) publicação de edital de notificação, em nome do [responsável] (peça 19), em 11/3/2019; h) instauração da Tomada de Contas Especial (peça 1), em 17/11/2020; i) emissão do Relatório do Tomador (peça 26), confirmando as irregularidades apontadas pelo no Parecer Financeiro, em 21/1/2021; j) emissão do Parecer da CGU (peça 32), manifestando concordância com o Relatório do Tomador, em 2/3/2021; k) pronunciamento do Ministro de Estado supervisor (peça 33), em concordância com o Parecer da CGU, em 19/3/2021. 17.2. Fase externa: a) autuação do processo no TCU (conforme e-TCU), em 24/3/2021. 18. Levando-se em consideração a vigente regulamentação do Tribunal, bem como os eventos processuais enumerados no item anterior, observa-se que não transcorreu prazo superior a cinco anos entre esses acontecimentos, não tendo assim ocorrido a prescrição quinquenal da pretensão punitiva e ressarcitória a cargo do TCU nos autos do processo.[...]21. Por conseguinte, levando-se em consideração a lista de marcos interruptivos da prescrição mostrada anteriormente, assim como o termo inicial da prescrição intercorrente, conclui-se que não ocorreu, nos autos, a prescrição intercorrente das pretensões sancionatória e ressarcitória para o TCU.[...]"2. O representante do Ministério Público junto ao TCU que atuou no feito manifestou posição divergente em relação à proposta técnica, nos seguintes termos (peça 57):"[...]Com as devidas vênias, dissinto do encaminhamento proposto, porquanto entendo ter ocorrido prescrição da pretensão punitiva e de ressarcimento. Em primeiro lugar, avalio que deva ser considerada como termo inicial para a contagem do prazo prescricional não a data em que as contas foram apresentadas (24/9/2013), como sugere a unidade técnica, e sim a data em que a irregularidade foi conhecida pela administração. No caso, no período em que a fiscalização da CGU constatou o superfaturamento dos itens adquiridos com os recursos do PNAE, ou seja, em 26/10/2012 (último dia dos trabalhos de fiscalização, uma vez que o relatório não consta a data, conforme assinalado pela AudTCE). Importa ressaltar que, no campo de direito sancionador, não é lícito ao interprete fazer a subsunção dos fatos a hipótese normativa que seja mais prejudicial ao jurisdicionado, quando existente outra menos danosa e que seja igualmente aplicável ao caso concreto. De fato, dentre os incisos do art. 4º da Resolução-TCU nº 344/2022 (a fixação do termo inicial a partir do qual se inicia a contagem da prescrição), um dos que prestigia com maior ênfase a actio nata subjetiva é justamente o inciso IV, ao definir o momento exato em que a violação do direito entra na esfera subjetiva de conhecimento inequívoco da parte que pode exigir a prestação (no caso, a pretensão de ressarcimento, por parte da Administração), por meio de atos de controle e fiscalização, devendo essa hipótese prevalecer em relação às demais, para fins de solução de eventuais antinomias, justamente por, no caso concreto, subsumir-se à situação do responsável, sendo a que lhe é menos prejudicial. De fato, a data do conhecimento da irregularidade tratada no presente processo (superfaturamento de itens adquiridos com recursos do PNAE) foi possibilitada pela realização de fiscalização empreendida pela CGU, no período de 22/10/2012 a 26/10/2012. Por sua vez, a interrupção da prescrição ocorre no mesmo momento em que se inicia o decurso do seu prazo, eis que a realização da fiscalização por parte da CGU (inciso IV do art. 4º), também é uma causa de interrupção, pois se consubstancia essa fiscalização em um ato inequívoco de apuração do fato (art. 5º, inciso II). Uma vez interrompida a prescrição, novo prazo começa a correr a partir do ato interruptivo (cf. art. 5º, § 2º, da Resolução-TCU nº 344/2022). Todavia, para que ocorra nova interrupção da prescrição, outra causa interruptiva, de natureza diversa da apuração do fato, deve necessariamente ocorrer, de modo a amoldar-se em algum dos outros incisos do art. 5º (incisos I, III ou IV). Assim, uma vez que a prescrição foi interrompida e o prazo de cinco anos voltou a correr, após o início da apuração dos fatos (26/10/2012) , uma nova interrupção somente ocorreria quando se observassem um dos seguintes atos: notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital (inciso I); tentativa de solução conciliatória (inciso III); ou decisão condenatória recorrível (inciso IV). Note-se que, uma vez a Administração tendo saído da inércia e iniciado a apuração dos fatos, essa apuração deve ter uma conclusão e nova etapa da persecução do direito do credor (União) deve ser providenciada. Essa nova etapa seria, usualmente, a notificação do responsável para que corrigisse a irregularidade ou restituísse os valores eventualmente não comprovadamente aplicados na forma regulamentar. O Direito não protege a infinita ou a alargada persecução temporal na tentativa de apurar conclusivamente os fatos e efetuar um juízo de imputação ao polo passivo do procedimento administrativo. Iniciada a apuração, essa também se sujeita ao prazo prescricional ordinário de cinco anos ou ao prazo da prescrição intercorrente de três anos, em caso de paralisação do processo. Esse fenômeno é típico do direito sancionador, sendo que toda pretensão do Estado em punir o administrado ou cobrar o que lhe é devido está sujeita ao escoamento dos prazos fixados em lei, caso não aja a tempo ou não conclua nesse mesmo tempo as providências iniciados com essa finalidade. Assim, não se mostra consentâneo com o Direito pátrio um processo que, uma vez iniciado com a apuração dos fatos, continue nessa fase de apuração indefinidamente ou que, por uma excessiva quantidade de anos, extrapole o prazo prescricional fixado em lei. Os processos devem caminhar para a sua conclusão, sendo que, nos termos da Resolução-TCU nº 344/2022, estão sujeitos à prescrição após o início da fase investigativa e caso não prossigam, no tempo devido, com o chamamento do responsável para que se defenda ou corrija as irregularidades; ou caso não tenham um desfecho tempestivo, após esse chamamento, com a prolação de uma decisão. Estão, portanto, perfeitamente delineadas as fases processuais, todas elas sujeitas ao escoamento do prazo prescricional de cinco anos: fase de apuração, fase do contraditório ou da conciliação e fase decisória. Observo que, no caso do presente processo, ainda na fase interna de apuração das irregularidades e de identificação do responsável, antes mesmo da instauração da tomada de contas especial, a Administração deixou escoar o prazo prescricional de cinco anos, que foi interrompido em 26/10/2012, quando começou a apurar os fatos. Ocorre que, depois de iniciar a apuração dos fatos, somente concluiu essa etapa em 11/3/2019, data em que promoveu a primeira notificação válida do responsável (peça 19), o Sr. [responsável], ou seja, decorridos mais de seis anos. Extrapolou, portanto, o prazo da prescrição principal, após tê-la interrompido. Em suma, tendo a prescrição sido interrompida em 26/10/2012 (e, portanto, tendo nesta data iniciado nova contagem do prazo prescricional de cinco anos) com o início da apuração dos fatos, o novo fenômeno jurídico apto a efetivar uma nova interrupção do prazo reiniciado foi a primeira notificação válida do responsável, que somente ocorreu em 11/3/2019, após ter-se escoado o novo prazo de cinco anos iniciado em 26/10/2012. Nesse interregno, cuidou-se tão somente de providências que objetivaram chegar a uma conclusão sobre quais seriam as irregularidades e qual o montante pelo qual deveria ser imputada a responsabilidade ao agente público integrante do polo passivo da persecução administrativa, a fundamentar seu chamamento ao feito e, assim, iniciar a fase do contraditório. Note-se que houve uma notificação ao responsável em 12/1/2018 (peça 13), mas que se quedou inválida, sendo necessário o seu refazimento, uma vez que houve a necessidade de retificação do parecer financeiro anteriormente emitido pelo FNDE (cf. peças 10 e 16). Ou seja, as providências apuratórias ainda não tinham sido concluídas quando da notificação por edital procedida em 12/1/2018. Mesmo que se considerasse essa primeira notificação, ainda assim teria se escoado o prazo prescricional de cinco anos. De outro prisma, também se verifica a ocorrência da prescrição intercorrente, tendo em vista que o primeiro ato interruptivo da prescrição ocorreu na data do conhecimento da irregularidade, quando concluídos os trabalhos de campo da fiscalização da CGU (26/10/2012) e o subsequente evento somente se deu em 24/6/2016, com a emissão de informação pelo FNDE, apontando essas irregularidades (peça 8), ou seja, passados mais de três anos (art. 8º da Resolução-TCU nº 344/2022). Ante o exposto, renovando vênias à unidade técnica, manifesto-me no sentido de que o presente processo seja arquivado, com base no art. 11 da Resolução-TCU nº 344/2022."Voto:4. Após regular citação, a unidade técnica analisou os argumentos do responsável, concluindo por sua rejeição. Quanto à alegação de prescrição, a instrução aponta sua não ocorrência, tendo em vista o histórico da marcha processual destacado naquela peça. De forma semelhante, quanto ao mérito e às questões ligadas ao sobrepreço identificado, a unidade refutou as alegações do responsável relacionadas à discussão sobre os preços travada em ação judicial.5. O membro do Ministério Público junto ao TCU, conforme parecer acostado à peça 57, diverge do encaminhamento da unidade instrutiva. O representante do Parquet especializado se manifesta contrário à tese que acolhe a incidência de uma mesma causa interruptiva no decorrer do processo, conforme se verifica no trecho abaixo:"Uma vez interrompida a prescrição, novo prazo começa a correr a partir do ato interruptivo (cf. art. 5º, § 2º, da Resolução-TCU nº 344/2022). Todavia, para que ocorra nova interrupção da prescrição, outra causa interruptiva, de natureza diversa da apuração do fato, deve necessariamente ocorrer, de modo a amoldar-se em algum dos outros incisos do art. 5º (incisos I, III ou IV).Assim, uma vez que a prescrição foi interrompida e o prazo de cinco anos voltou a correr, após o início da apuração dos fatos (26/10/2012), uma nova interrupção somente ocorreria quando se observassem um dos seguintes atos: notificação, oitiva, citação ou audiência do responsável, inclusive por edital (inciso I); tentativa de solução conciliatória (inciso III); ou decisão condenatória recorrível (inciso IV).Note-se que, uma vez a Administração tendo saído da inércia e iniciado a apuração dos fatos, essa apuração deve ter uma conclusão e nova etapa da persecução do direito do credor (União) deve ser providenciada. Essa nova etapa seria, usualmente, a notificação do responsável para que corrigisse a irregularidade ou restituísse os valores eventualmente não comprovadamente aplicados na forma regulamentar".6. Portanto, no caso concreto, o membro do Ministério Público manifesta-se pela ocorrência de prescrição.[...]8. Quanto à preliminar de prescrição, com as devidas vênias ao posicionamento do representante do MPTCU, associo-me à posição exarada pela unidade técnica, no sentido da sua inocorrência. A despeito da percuciente discussão acerca da possibilidade ou não de interrupção do prazo prescricional por mais de uma vez pelas causas expressas no normativo de regência, por ora acompanho a jurisprudência uníssona do Tribunal pela aplicação do disposto no art. 5º, §1º, da Resolução-TCU 344/2022, que expressamente admite que a interrupção aconteça mais de uma vez por uma mesma causa, desde que essa seja repetível no curso do processo.9. In casu, o marco inicial para contagem da prescrição se inicia em 29/4/2013, data de apresentação das contas, tendo sido interrompido em 24/6/2016 com a emissão de informação pelo FNDE apontando irregularidades, dando início à fluência do prazo para a prescrição intercorrente. A partir daí, sucederam-se vários atos processuais aptos a interromper ambos os prazos prescricionais. Pode-se citar, sem prejuízo da existência de outros, a emissão dos pareceres financeiros apontando irregularidades, em 1/11/2017 e 14/1/2019, a emissão do relatório do tomador de contas confirmando irregularidades, em 21/1/2021, e instrução de mérito em 19/5/2023.10. Superada a questão prescricional, no que diz respeito ao mérito dos fatos apurados, tenho posição divergente em relação à externada pela unidade técnica.Acórdão:9.1 julgar regulares as contas do [responsável], nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso I, 17 e 23, inciso I, da Lei 8.443/1992, dando-lhe quitação plena;