Acórdão 5495/2022
Voto:Trata-se de representação formulada pela [representante] acerca de possíveis irregularidades no Credenciamento 1/ADLI-4/Sede/2022, conduzido pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero).2. O objeto da contratação é o credenciamento de empresas especializadas para prestação de serviços de gerenciamento, implementação, administração e disponibilização de créditos em cartões eletrônicos/magnéticos, ou de tecnologia similar, nas modalidades refeição e alimentação, sob demanda, para os funcionários da estatal (peça 3, p. 52).3. O processo já foi concluído, tendo sido credenciadas as empresas [diversas credenciadas].4. Após a fase de habilitação (peça 3, p. 158-159), foram autorizadas a assinar contratos as empresas [A, B e representante] [...].5. Em síntese, a representante sustenta a ilegitimidade da utilização do credenciamento para a contratação de fornecimento de vales alimentação e refeição. Tal decorreria da plena viabilidade de competição e da desnecessidade de atendimento por várias empresas ao mesmo tempo, as duas condições consideradas fundamentais para o emprego do credenciamento, à luz do art. 30, II, da Lei 13.303/2016.6. No mesmo sentido, considera impossível a aplicação do art. 79 da Lei 14.133/2021 às estatais, porquanto o caso concreto não se revestiria das mesmas especificidades verificadas no precedente do Acórdão 533/2022-TCU-Plenário, adiante comentado, ainda que este Tribunal tenha admitido a aplicação analógica do aludido dispositivo às estatais.[...]13. Com relação ao questionamento do credenciamento enquanto instrumento de contratação do objeto em exame, a Selog destaca que, a partir do Decreto 10.854/2021 e da Medida Provisória 1.108/2021, proibiu-se o deságio na contratação de vales refeição e alimentação, ou taxa de administração negativa aplicada sobre valor dos aludidos benefícios. Com isso, inviabilizou-se o emprego do critério de julgamento do menor preço, em que as empresas competiam ofertando as menores taxas.14. Por outro lado, o julgamento pela melhor técnica também ensejaria problemas. As empresas ofereceriam os seus benefícios adicionais a serem utilizados como diferenciais de propostas. Contudo, o estabelecimento de critérios para pontuar, comparar e ranquear tais benefícios seria altamente complexo, envolveria subjetividade e tornaria o certame mais demorado e suscetível a recursos.15. Assim, o credenciamento surgiria como uma terceira alternativa. Nesse modelo, a Infraero credenciaria as empresas que preenchem os requisitos previstos em edital, mas a efetiva escolha ficaria a cargo do usuário. A prática estaria amparada no art. 79, inc. II, da Lei 14.333/2021, em aplicação analógica às estatais, o que já teria sido admitido por este Tribunal (Acórdão 533/2022-TCU-Plenário).16. Com relação à preocupação da empresa com a inexistência de critérios objetivos para os procedimentos de escolha por parte dos usuários, a Selog considera que embora fosse desejável alguma regulamentação prévia pela Administração, tal matéria transcenderia as regras do edital, "cabendo mesmo às credenciadas divulgarem seus benefícios de acordo com a expertise que detêm do mercado em que atuam e, assim, conquistarem a adesão".17. A Administração seria responsável apenas por realizar o credenciamento segundo critérios objetivos, isonômicos e imparciais. A partir de então, sendo a escolha das prestadoras de responsabilidade dos usuários, não haveria falar em objetividade na distribuição da demanda.18. Uma vez credenciadas, caberia às empresas fazer uso da sua expertise de mercado para encontrar maneiras mais eficientes de informar os clientes sobre os seus benefícios e tentar captá-los. Não caberia ao edital intrometer-se em tais procedimentos.19. Da mesma maneira, a Selog afasta o argumento de que o credenciamento não poderia ser utilizado porque as empresas poderiam competir nos benefícios adicionais. Para a unidade instrutora, além de tais benefícios transbordarem o objeto principal da contratação (vales alimentação e refeição), não podem ser objetivamente parametrizáveis a fim de formar um critério de comparação e julgamento.20. A Selog discorda ainda da alegação de impossibilidade de enquadramento da prática ao art. 79, da Lei 14.133/2021, afirmando que a contratação se subsome perfeitamente no inciso II do referido art. 79, "o credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação:  (...) II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação".[...]23. O credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2021.24. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos alternativos.25. Trata-se de um problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores das contratações públicas.26. Dessa maneira, embora não coincida com as hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021: Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação.27. Trata-se exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração limitar-se-á a credenciar as empresas que atenderem as condições mínimas do edital, para que então os beneficiários dos vales refeição e alimentação, de acordo com as suas preferências, escolham o prestador.28. A propósito, reitero trecho do voto de autoria do Ministro Antônio Anastasia, em que este Tribunal reconheceu a possibilidade de aplicação analógica da Lei 14.133/2021 às estatais em situação similar:Acórdão 533/2022-TCU-Plenário."15. Apesar de a Lei 14.133/2021 não se aplicar às sociedades de economia mista, regidas pela Lei 13.303/2006, é razoável admitir que as novas regras de flexibilização e busca de eficiência dos processos seletivos para contratações públicas, ao serem aprovadas pelo Poder Legislativo para aplicação no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional - de rito administrativo mais rigoroso -, podem, e devem, ser estendidas, por analogia, às sociedades de economia mista, que, sujeitas ao regime de mercado concorrencial, exigem, com mais razão, instrumentos mais flexíveis e eficientes de contratação. Assim, embora o credenciamento não esteja previsto expressamente na Lei 13.303/2006, é razoável admitir, na espécie, a aplicação analógica das regras previstas nos arts. 6º, XLIII, e 79, da Lei 14.133/2021 às empresas estatais".29. Nesse sentido, não se observa impeditivo ao uso do credenciamento na forma realizada pela Infraero.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 87, § 2º, da Lei 13.303/2016, c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, conhecer a representação e considerá-la improcedente;