Acórdão 2353/2017
RelatórioTranscrevo, de início, excerto da peça técnica elaborada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Petróleo e Gás Natural - SeinfraPetróleo como resultado da fiscalização das obras de construção do pipe rack do primeiro trem de refino do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro - Comperj, realizada no âmbito do Fiscobras 2017 (peça 244):[...]72. Em resumo, a Petrobras e o consórcio alegam que os anexos contratuais apresentavam a possibilidade de adiantamento e as propostas tomaram por base essa previsão. 73. A estatal defende que há vantajosidade da adoção dessa prática, no caso concreto, consistente na diminuição do tempo entre a aquisição da matéria-prima e a entrega do produto industrializado nos hangares de montagem do canteiro de obras da contratada no Comperj. 74. Inicialmente, sobre a possibilidade jurídica dos adiantamentos, a equipe de auditoria aponta diversas decisões do TCU no sentido de o pagamento antecipado ser possível, porém é certo que tal medida constitui uma exceção que deve satisfazer a três condições básicas: demonstração prévia pela administração pública (direta ou indireta) da real necessidade do adiantamento a fim de assegurar a devida execução do serviço; a existência de cláusulas no instrumento convocatório prevendo esse pagamento antecipado; e a prestação pela contratada de garantias no valor dos pagamentos antecipados. 75. Sobre os estudos que devem demonstrar a necessidade dos adiantamentos, a equipe técnica relata que não foram apresentados à época da fiscalização. Também não o foram na resposta à oitiva.76. Quanto à exigência de previsão no instrumento convocatório, cumpre ressaltar que a equipe observou que a minuta do contrato previa a possibilidade de adiantamentos, embora não fosse assertiva a esse respeito. Há, por exemplo, previsão de pagamentos antecipados para aprovação de currículos e realização de reuniões, dentre outras cláusulas transcritas pela equipe de auditoria em seu relatório.77. Já em relação a necessidade de a contratada dar garantias no valor dos pagamentos antecipados, a equipe técnica narra que o contrato prevê dois tipos de garantias. A Cláusula 24ª prevê a garantia contratual básica, exigida pelo Decreto 2.745/1998, enquanto o item 25.2.1 da Cláusula 25ª obriga a contratada a fornecer garantia adicional no caso dos adiantamentos:CLÁUSULA VIGÉSIMA QUARTA - GARANTIA DE CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS24.1 - A CONTRATADA manterá durante toda a vigência contratual a garantia de cumprimento das obrigações contratuais, no valor de R$ 37.392.496,00 (trinta e sete milhões, trezentos e noventa e dois mil e quatrocentos e noventa e seis reais), na forma e termos apresentados para fins de celebração do presente Contrato.24.1.1 (...) CLÁUSULA VIGÉSIMA QUINTA - GARANTIA DE ADIANTAMENTO DE PAGAMENTO DE BENS EM FABRICAÇÃO (GAPBF) 25.1 (...) 25.2 - Vigência e Importância Segurada.25.2.1 - A CONTRATADA deve considerar as seguintes condições:a) Se em qualquer período do CONTRATO o valor da Garantia de Cumprimento das Obrigações Contratuais for igual ou maior que o valor total dos adiantamentos dos equipamentos/materiais que ainda não foram entregues a Garantia de Adiantamentos não será exigida;b)  Se, em determinado período do CONTRATO o valor total dos adiantamentos superar o valor da Garantia de Cumprimento das Obrigações Contratuais, a CONTRATADA, naquele período, deve apresentar uma Garantia de Cumprimento da Entrega de Bens com Adiantamento de Pagamento, com valor igual à diferença entre o total dos adiantamentos e o valor da Garantia de Cumprimento das Obrigações Contratuais.25.2.2 (...) 25.2.3 - A (s) vigência (s) da (s) garantia (s) se encerrará (ao) toda vez que o valor da soma dos adiantamentos de pagamento for menor ou igual ao valor da Garantia de Cumprimento das Obrigações Contratuais. (grifos nossos) 78. Da leitura direta dessas cláusulas nota-se que há um valor fixo de R$ 37 milhões em garantias e, caso o valor antecipado de determinada etapa de entrega de um bem ultrapasse esse valor, o Consórcio deve fazer um reforço equivalente à diferença apresentando uma garantia extra específica para bens.79. No entendimento da equipe, a garantia contratual, prevista na Cláusula 24ª, não se prestaria a cobrir o risco excepcional das antecipações de pagamentos, pois estaria relacionada com o risco normal de inadimplemento e serviria para cobrir eventuais danos decorrentes da inadimplência, tais como os custos de uma nova licitação, os danos a terceiros e os lucros cessantes. Logo, seguindo este entendimento, as garantias prestadas no caso de bens deveriam ser nos valores integrais dos pagamentos antecipados, e não apenas no valor que excede a garantia contratual, já que se trataria de novo risco assumido pela administração.80. Situação semelhante foi verificada nas obras da UFN III (TC 008.951/2013-6). Naquele processo, analisou-se cláusulas contratuais análogas no que diz respeito à exigência de garantias. A partir da citada análise, concluiu-se pela proposta de dar ciência à Petrobras de que a não exigência de garantias específicas para adiantamentos de pagamentos no montante do valor adiantado, contraria o art. 38 do Decreto 93.872/1986 e a jurisprudência desta Corte. Tal conclusão subsidiou a prolação do Acórdão 1.705/2017-TCU-Plenário, da relatoria do Exmo. Ministro Benjamin Zymler, com o seguinte teor:9.1. dar ciência à Petrobras, de que a não exigência de garantias específicas para adiantamentos de pagamentos e no montante do valor adiantado, verificada no bojo da cláusula vigésima quinta do ICJ 0802.0069074.11.2, contraria o art. 38 do Decreto 93.872/1986 e a jurisprudência do TCUEm vista disso, entende-se desnecessária nova proposta no mesmo sentido.Voto:8. Em relação à incompatibilidade do cronograma de desembolso financeiro com a execução física dos serviços, a unidade instrutiva concluiu que as medidas adotadas pelo TCU em outro processo dispensariam a adoção de novas providências.9. Com efeito, apesar de acolher parcialmente as justificativas da Petrobras para reconhecer que os adiantamentos financeiros na execução contratual se deram em concordância com as cláusulas estipuladas no ajuste, não é possível olvidar que a garantia contratual geral, voltada ao adimplemento do objeto, não se presta a assegurar os riscos da antecipação de pagamentos.10. De toda forma, em situação idêntica, verificada nas obras da UFN III, por meio do acórdão 1.705/2017-Plenário, da relatoria do ministro Benjamin Zymler, o TCU decidiu dar ciência à Petrobras de que a não exigência de garantias específicas para adiantamentos de pagamentos e no montante do valor adiantado contraria o art. 38 do Decreto 93.872/1986 e a jurisprudência deste Tribunal. Considero, em concordância com a unidade instrutiva, despicienda a adoção de nova medida.