Acórdão 2645/2017
Voto:Este processo trata de representação apresentada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti) em razão de possível irregularidade na contratação direta, pela Caixa Econômica Federal, da [empresa]. O processo já tem longa tramitação; a unidade técnica já se manifestou quatro vezes, sem contar o relatório de inspeção na Caixa (peça 231), que teve por objetivo analisar a conformidade do Contrato 1.231/2013, objeto de processo apartado (TC 023.152/2017-6). O Ministério Público se pronunciou em três oportunidades, em pareceres da lavra do Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado.2. Cuida-se aqui, em breve síntese, de decidir acerca da possibilidade de a Caixa contratar a empresa com dispensa de licitação, com base no art. 24, inc. XXIII, da Lei 8.666/93, bem como verificar a presença de circunstâncias que permitam a contratação por inexigibilidade, com fulcro no art. 25 da Lei de Licitações e Contratos.3. A posição da Sefti e do MP/TCU são firmes no sentido da impossibilidade de a Caixa deixar de observar o instituto da licitação na contratação da referida empresa. Também me alinho a esse entendimento. Os pareceres produzidos pela unidade técnica e pelo representante do Ministério Público são densos e esgotam a matéria, deixando pouco ou nenhum espaço para divergência ou contribuição adicional.[...]16. Com fundamento na Lei 11.908/2009, a Caixa Econômica Federal adquiriu 22% do capital social da [empresa], equivalente a 24,4% do capital votante (TC 003.330/2015-0, peça 73, p. 2-3). A questão que se coloca, então, é saber se a participação acionária adquirida pela Caixa autoriza a dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/93:"Art. 24.  É dispensável a licitação:  (...) XXIII - na contratação realizada por empresa pública ou sociedade de economia mista com suas subsidiárias e controladas, para a aquisição ou alienação de bens, prestação ou obtenção de serviços, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado."17. Trata-se, portanto, de saber se a [empresa] pode ser considerada controlada da Caixa, possibilitando a incidência do referido dispositivo da lei de licitações e contratos.18. A alegação central da Caixa é de que o banco detém controle compartilhado da [empresa], com base em acordo de acionistas celebrado em consonância com a legislação societária (arts. 116, 118 e 243 da Lei 6.404/76) [...]19. A Lei 6.404/76 exige, portanto, para que uma empresa seja controladora de outra, "preponderância nas deliberações sociais" e "poder de eleger a maioria dos administradores".20. A unidade técnica aborda esse ponto no excerto que reproduzo a seguir (peça 232):[...]102. Portanto, apesar de poder indicar alguns diretores e de a aprovação de alguns assuntos requererem voto favorável da Caixa, por intermédio da [empresa], como previsto nas seções 2.2 e 2.4 do Acordo de Acionistas (peça 41, p. 17 e 20), na prática, a Caixa não dispõe de meios para efetivamente influenciar os rumos da empresa, ao contrário do que foi afirmado pela Caixa (parágrafo 49 desta instrução), pois não foi demonstrado que detém, de modo permanente, a titularidade dos direitos que lhe assegurem a maioria dos votos nas deliberações e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia, de acordo com a Lei 6.404/1976, arts. 116, 243, § 2º."[...]27. Portanto, diante da impossibilidade de se enquadrar a empresa [empresa] como controlada da Caixa, conclui-se pela ilegalidade da contratação direta da primeira pela segunda com base no art. 24, inc. XXIII, da Lei 8.666/93.[...]28. Também não é possível acolher a tese da inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 25 da Lei 8.666/93.29. Para a Caixa, a combinação de sinergia, retorno econômico via distribuição de dividendos e compatibilidade de objetos sociais configura a hipótese prevista no dispositivo legal em questão.30. O banco estatal, fundando em parecer de renomado jurista, justifica a inviabilidade de competição na qualidade da relação societária entre as duas empresas.31. A redação do art. 25 da Lei 8.666/93 não deixa margem a dúvidas. A aplicação do dispositivo sempre se pautou pela inviabilidade de competição, sem maiores controvérsias na doutrina e na jurisprudência. O Ministro Bruno Dantas, quando da prolação do Acórdão 1.220/2016 - Plenário, discorreu:93. O argumento central dos autores que sustentam que as empresas público-privadas poderiam ser beneficiadas pela hipótese de inexigibilidade de licitação reside no fato de que existe uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias. Ou seja, a defesa baseia-se na qualificação da empresa público-privada, mas exclusivamente pelo seu quadro societário, e não por causa de eventuais qualidades singulares como fornecedora ou prestadora de serviço.94. Em outras palavras, tais autores alegam que seria contraditório que a empresa estatal tivesse que submeter as companhias que constituíram à disputa em licitação com terceiros que não têm o mesmo compromisso de cooperação, uma vez que a affectio societatis seria uma característica de cunho inteiramente subjetivo, não sendo passível de aferição via critérios objetivos.95. De uma parte, é possível reconhecer que a empresa público-privada poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária. Ocorre que o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal.96. No voto do Acórdão 3.019/2015-TCU-Plenário, que adotou medida cautelar para suspender novas contratações entre a Caixa Econômica Federal e a [empresa], restou consignado o seguinte:'Não seria admissível a contratação por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993. Os argumentos utilizados pela Caixa para justificar a inexigibilidade (a sinergia, o retorno econômico via distribuição de dividendos e a compatibilidade de objetos sociais) não levam à inviabilidade de licitação, já que o mercado da área de TI conta com diversas empresas capazes de atender às eventuais demandas.'97. Concordo não ser plausível que a contratação prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993 possa ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária.98. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos. Uma coisa (a participação acionária numa empresa) não interfere na outra (capacidade de fornecimento de outras empresas). É indiferente.[...]106. Assim, não é possível afirmar, de antemão, que as contratações realizadas entre empresas estatais e empresas público-privadas nas quais detém participação são dotadas do atributo de inexigibilidade, pois tal situação possui várias nuances, devendo ser avaliada individualmente, de acordo com as peculiaridades atinentes a cada caso concreto. É possível apenas (re) afirmar que a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária.[...]34. Quanto à inexigibilidade de licitação, a nova lei não trouxe novidade, permanecendo válida, portanto, a análise efetuada neste voto.Acórdão:9.2. determinar à Caixa que adote, no prazo de quinze dias, providências com vistas a:9.2.1. impedir novas contratações diretas com a [empresa] com base no art. 24, inciso XXIII, e no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993;9.2.2. impedir novos aditamentos referentes a aumentos de quantitativos ou de valores aos contratos que tenham sido celebrados com a [empresa] com base no art. 24, inciso XXIII, e no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993, salvo para alterações pontuais de adequação que, justificadamente, sejam necessárias à conclusão dos serviços;9.2.3. impedir novas prorrogações dos contratos de serviços contínuos que tenham sido celebrados com a [empresa] com fundamento no art. 24, inciso XXIII, e no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993, salvo se for indispensável à continuidade desses serviços até que se conclua licitação para nova contratação dos mesmos objetos;