Acórdão 797/2011
Voto:10. A possível irregularidade apontada na denúncia estaria diretamente relacionada ao fato de que a LC nº 123, de 2006, veda a opção pelo Simples Nacional por parte de empresas que prestam serviços de cessão ou locação de mão de obra - cessão de mão de obra, no caso dos serviços de copeiragem e de recepção -, nos seguintes dispositivos:"Art. 17. [...] XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra; (...) § 1o [...] ; § 2o [...].11. Cabe lembrar, contudo, que a LC nº 123, de 2006, prevê o afastamento da citada vedação em relação a algumas atividades específicas, como a prestação de serviços de vigilância, limpeza ou conservação:[...]12. Na situação que interessa ao deslinde destes autos, importa notar que a empresa [omissis] - cuja Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) registrada é a de nº 8121-4-00, denominada "Limpeza em prédios e em domicílios" - firmou contratos com o IFSC para prestação de dois tipos de serviços de cessão de mão de obra que não foram contemplados com o mencionado afastamento da vedação de opção pelo Simples Nacional (§ 5º-C do art. 18 da LC nº 123, de 2006), quais sejam, os serviços de copeiragem (Contratos nº 64, 65 e 66, todos de 2009) e de recepção (Contrato nº 67/2009).13. Assim, a opção da empresa teria sido indevida, pois os serviços de copeiragem e de recepção não poderiam ser objeto de recolhimentos tributários mais benéficos à empresa, proporcionados pelo Simples Nacional, o que implicaria, em tese, em uma vantagem competitiva da [empresa]. A vantagem restaria caracterizada, em princípio, pela oferta de preços mais baixos à Administração, por ocasião da participação em licitações, pois na estrutura de custos da empresa os tributos obedeceriam aos parâmetros fixados na LC nº 123, de 2006 e não no regime tributário comum.14. Antes de verificar o caso concreto do pregão eletrônico promovido pelo IFSC e dos quatro contratos firmados por essa entidade com a [empresa], devo destacar que a questão maior, de opção pelo Simples Nacional por empresas que pretendem participar de certames licitatórios promovidos pela Administração Pública, foi objeto de detido exame pelo TCU no Acórdão nº 2.798/2010 - Plenário.15. Nos termos dessa deliberação, restou o entendimento de que determinada empresa optante do Simples pode participar de licitações cujo objeto seja a prestação de serviços vedados pela LC nº 123, de 2006, desde que comprovada a não utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e que, caso venha a ser contratada, faça a comunicação ao órgão fazendário competente, para fins de exclusão do regime diferenciado, e passe a recolher os tributos pelo regime comum e não pelo diferenciado - o Simples Nacional -, mais vantajoso.[...]17. Retomando-se o caso concreto deste processo, o que se verifica é o fato de que não há indícios nos autos que demonstrem que a condição de optante pelo Simples Nacional tenha acarretado a vitória da empresa [omissis] em quatro dos seis itens do Pregão Eletrônico nº 49/2009. A análise das atas do Pregão Eletrônico nº 49/2009 (fls. 129/151) mostra que houve competitividade em todos os itens da licitação, sem que o benefício fiscal tivesse alterado o resultado em favor da empresa denunciada, com inobservância do princípio da isonomia.[...]19. A adjudicação do objeto do certame à empresa [omissis], com relação aos itens 1, 3 e 4 do pregão (serviços de copeiragem, objeto dos Contratos nº 64, 65 e 66, todos de 2009), somente ocorreu em face da inabilitação de outras licitantes, que haviam ofertado valores menores que os da referida empresa em suas respectivas propostas. Verifica-se, ainda, que nos quatro itens nos quais foi sagrada vencedora no pregão, os preços ofertados pela [empresa] foram, em média, 15% abaixo do estimado pela Administração.20. Assim, não há que se falar em utilização de vantagem indevida da empresa [omissis] - opção pelo Simples Nacional, no caso - no âmbito do Pregão Eletrônico nº 49/2009 e, muito menos, em fraude à licitação por parte dessa empresa.21. De qualquer forma, não se pode ignorar o fato de a empresa não ter comunicado ao órgão fazendário competente - a Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) - que havia sido contratada pelo IFSC para a prestação de serviços de cessão de mão de obra, vedados pela LC nº 123, de 2006 (vide arts. 28 a 31).22. As medidas acerca da falta de comunicação da [empresa] sobre a necessidade de sua exclusão do regime do Simples Nacional ao órgão fazendário competente devem ser tomadas, contudo, pela RFB e não pelo TCU. A atitude da empresa, de participar de licitações e firmar contratos com órgãos e entidades públicos para prestação de serviços vedados pela LC nº 123, de 2006, pode gerar multa e o recolhimento da diferença de tributos de modo retroativo - quando confrontado o regime diferenciado com o regime comum -, considerando o início de efeitos da exclusão do Simples Nacional, previsto no inciso II do art. 31 da LC nº 123, de 2006 (" (...) a partir do mês seguinte da ocorrência da situação impeditiva").[...]24. Considerando que apenas parte das irregularidades apontadas pelo denunciante foi confirmada pelo Tribunal - especialmente a opção indevida da empresa [omissis] pelo Simples Nacional, sem que tenha ocorrido a comunicação tempestiva da necessidade de sua exclusão desse regime ao órgão fazendário competente e o recolhimento de tributos no regime tributário comum, a partir do início dos efeitos da exclusão -, deve-se considerar a denúncia, no mérito, parcialmente procedente.25. Para que em futuras contratações do IFSC não ocorra a mesma falha identificada neste processo, será dirigido alerta à entidade para que atente para as situações que representem inobservância da LC nº 123, de 2006, e que podem, em determinados casos, implicar ofensa ao princípio da isonomia (oferta de preços menores em licitações por empresas que se beneficiem de custos menores, em decorrência de serem optantes, de modo indevido, do Simples Nacional), previsto no caput do art. 3º da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.Acórdão:9.1. conhecer da presente denúncia, nos termos do art. 53 da Lei nº 8.443/1992 e dos arts. 234 e 235 do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. alertar o Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Santa Catarina para que:9.2.1. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que tratam os arts. 17, inciso XII, e 30, inciso II, da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar;9.2.2. no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, verifique se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na Lei Complementar nº 123, de 2006, tomando, se for o caso, as providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência de situações como aquela tratada neste processo;