Acórdão 529/2018
Relatório:Por registrar as principais ocorrências havidas no andamento do processo até o momento, resumindo os fundamentos das peças acostadas aos autos, adoto como relatório, com os ajustes necessários, a instrução da secretaria responsável pela análise da demanda (peça 27), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 28-29): INTRODUÇÃO1. Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulado pela empresa [representante], contra o Edital de Pregão Eletrônico 89/2017, promovido pela Companhia Docas do Estado de São Paulo - Codesp. HISTÓRICO2. O objeto do Pregão Eletrônico 89/2017 é, conforme o respectivo edital juntado aos autos, a (peça 3, p. 1): Contratação de empresa para prestação de serviços de reestruturação da rede de dados da CODESP, através de instalação de infraestrutura subterrânea, com prazo de 12 (doze) meses, tudo em conformidade com Edital, Termo de Referência e Anexos.[...]Falta de clareza no edital acerca da forma e dos prazos para a apresentação de amostras Manifestação da Codesp (peça 14, p. 3-6) 18. Esclareceu a Codesp que, em se tratando de pregão eletrônico, de acordo com o entendimento doutrinário e jurisprudencial, inclusive desta Corte, a exigência de amostras seria feita apenas ao vencedor da fase de lances. Reforça que 'o Edital é claro no sentido de que somente em caso de dúvidas quanto ao atendimento as especificações técnicas é que poderão ser solicitadas amostra da empresa vencedora': 12.8. A proponente deverá apresentar amostra de quaisquer dos itens ofertados, objetivando análise técnica, em caso de dúvidas em relação ao atendimento de qualquer requisito técnico, quando solicitada, a critério da CODESP. A (s) amostra (s) entregue (s) ficará (ão) de posse da CODESP até a execução dos serviços contratados, visando comparação com o material a ser entregue pela vencedora. 19. Ressalta que a dúvida já foi objeto de esclarecimento previamente respondido durante o procedimento: Pergunta: Em que momento da Licitação deverão ser apresentados amostras de quaisquer itens ofertados? O não cumprimento desta exigência poderá desclassificar a Licitante no processo Licitatório? Resposta: Deverá ser apresentado pela licitante vencedora, somente quando solicitado pela CODESP durante o período de análise da documentação técnica. As solicitações serão feitas somente em casos de dúvidas em relação ao atendimento as especificações constantes no termo de referência. As amostras entregues ficaram de pose da CODESP para efeito de comparação com o material efetivamente entregue. Em caso de rejeição das amostras apresentadas por não atendimento ao especificado, a proponente terá sua proposta desclassificada.20. Sustenta que a solicitação de amostras do licitante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar não o onera, pois ele deve estar preparado para entregar os itens objeto da licitação. Defende que a medida previne a ocorrência de inúmeros problemas para a administração. Exame21. A Administração deve primar pela clareza, objetividade e exatidão, ao redigir um edital de licitação, para que dúvidas como essa, acerca do momento e forma de apresentação das amostras, não venham a atrapalhar o andamento do certame. Apesar disso, quanto ao momento de apresentação e a quem seriam solicitadas, a resposta esclarece a contento que seria seguido o entendimento jurisprudencial desta Corte, sendo solicitadas apenas da proponente provisoriamente vencedora da fase de lances. O fato de a questão haver sido objeto de questionamento, respondido publicamente no site Comprasnet, elidiria qualquer mal-entendido a esse respeito. Se essa fosse a única dúvida, poder-se-ia considerar sanada pela resposta ao questionamento publicada. 22. No entanto, também não estão claros no edital, tampouco na resposta da Codesp, os critérios objetivos e detalhados pelos quais as amostras serão avaliadas e julgadas, para efeito de aceite ou eventual desclassificação da proposta. 23. Conforme consignado na instrução inicial deste processo (peça 5, p. 2-4): Ademais, conforme o enunciado do Acórdão 2.077/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Sherman:  (...) no caso de exigência de amostra de produto, devem ser estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas. Não está estabelecido no termo de referência quais os critérios que embasarão a solicitação das amostras e tampouco de que forma serão testadas e avaliadas, ou como será realizado o julgamento, em afronta ao princípio do julgamento objetivo e em prejuízo à competitividade do certame, dada a insegurança que essa lacuna traz. O item 12.8 do termo de referência do edital apenas coloca que a amostra visa a comparar o material a ser entregue pela vencedora, ao passo que o item 8, que se refere às instalações e testes, tem unicamente a previsão genérica de que 'Deverão ser executados todos os testes necessários para o funcionamento dos produtos solicitados'. Do modo como está posto, todo o processo, da requisição da amostra ao seu teste, está sujeito unicamente à discricionariedade do gestor, o que afronta o julgamento objetivo, a vinculação ao instrumento convocatório e prejudica a competitividade do certame, dada a insegurança que traz. Mesmo que as amostras fossem apenas exigidas do vencedor, os custos potenciais dos bens a serem amostrados e também o de a sua custódia pela administração durante toda a etapa de execução do contrato, somados às incertezas sobre os testes a que serão submetidos, podem representar excessiva onerosidade aos licitantes, afastando parte deles e levando a apresentação de preços maiores, já precificando esses potenciais custos. De forma a demonstrar a importância do estabelecimento de critérios objetivos para a seleção e teste das amostras, transcreve-se, abaixo, excertos do artigo Avaliação de amostras em pregão para a contratação de objetos de TI, publicado na Revista do TCU 126 (2013): Uma vez previsto no edital o procedimento de avaliação de amostras, não cabe ao gestor decidir, após obtida a ordem de classificação, se de fato realizará o procedimento para o licitante em questão, mesmo que adequadamente fundado em razões técnicas. Consignar de outra forma permitiria que o gestor responsável pela licitação se decidisse pela realização do procedimento de avaliação de amostras para determinado licitante e deixasse de executá-lo para outro, no mesmo certame, em função de fatores subjetivos. Em outras palavras, seria possível ao gestor determinar se daria ou não eficácia à regra editalícia após o surgimento do caso concreto (definição do licitante provisoriamente em primeiro lugar). Tal discricionariedade atenta contra o princípio do julgamento objetivo, que deve permear todo o processo licitatório, além de dar margem à quebra de isonomia. A Lei 8.666/1993, no art. 44, § 1º, veda a utilização de qualquer critério subjetivo ou reservado que possa elidir, ainda que indiretamente, o princípio da igualdade entre os licitantes.Presume-se que o licitante, ao entrar em uma licitação, estuda o edital e se informa sobre as obrigações que terá de cumprir durante o curso do certame, e que seus concorrentes também deverão satisfazer. Assim, quando prevista no instrumento convocatório, a realização da avaliação de amostra não representa uma faculdade do gestor, mas uma obrigação para ele, da mesma forma que o fornecimento da amostra significa para o licitante.  (...) Sob a égide do princípio do julgamento objetivo, o gestor deve definir, previamente, o roteiro da avaliação à qual a amostra será submetida. O edital deve, ainda, definir todas as condições de execução dos testes. Por exemplo, em um teste de desempenho durante um procedimento para avaliação de microcomputadores, devem ser especificadas as variáveis de ambiente e as opções de sistema operacional que serão desabilitadas durante o teste.24. No Despacho que concedeu a cautelar, o Exmo. Relator Bruno Dantas, concordando com o posicionamento acima, assim ponderou (peça 7, p. 1):  (...) não está estabelecido no termo de referência quais os critérios que embasarão a solicitação das amostras e tampouco de que forma serão testadas e avaliadas, ou como será realizado o julgamento, em afronta ao princípio do julgamento objetivo e em prejuízo à competitividade do certame (e.g., Acórdão 2.077/2011-TCUPlenário), dada a insegurança que essa lacuna traz. 25. A própria resposta da Codesp ao questionamento demonstra claramente a ampla margem de discricionariedade que os termos do edital reservam à Companhia, em afronta ao princípio do julgamento objetivo. Se está prevista a apresentação de amostras, devem estar claros, além do momento de apresentação, a quantidade, a forma de apresentação, os testes e verificações que serão executados e os critérios para classificação ou desclassificação.26. Assim, não restam dúvidas de que a falta de clareza e de critérios objetivos para a seleção e teste das amostras, observada no edital, gera insegurança aos licitantes, afronta o princípio do julgamento objetivo e traz prejuízos à competitividade da licitação. [...]28. Destarte, propõe-se determinar à Companhia Docas do Estado de São Paulo, caso opte pela reedição da licitação em questão, a adoção de medias saneadoras para que, no caso de exigência de amostras, sejam estabelecidos critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas, afim de atender aos princípios do julgamento objetivo e da igualdade entre os licitantes.Voto:2. Da análise da exordial, a unidade instrutora constatou que os seguintes pontos demandavam esclarecimentos por parte do órgão responsável: 1) falta de clareza no edital acerca da forma e dos prazos para a apresentação de amostras; 2) exigência indevida, para fins de habilitação técnica, de certificação PMP, emitida pelo PMI, para o responsável pela gestão do projeto; 3) indefinição acerca da exigência de certificados ISO 9001 e 14001, ou similares, na avaliação da proposta vencedora, concedendo ampla e indevida discricionariedade à Administração; e 4) elaboração de termo de referência deficiente, notadamente em relação à infraestrutura subterrânea, em desacordo com o art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005, e com as boas práticas de contratação.[...]7. As irregularidades verificadas pela secretaria especializada persistem. Resumidamente, em relação aos três primeiros pontos detectados:7.1. muito embora a questão do momento e da forma de apresentação das amostras, não redigida com clareza, objetividade e exatidão no edital da licitação, tenha sido objeto de esclarecimento, também não estão claros os critérios objetivos e detalhados pelos quais as amostras serão avaliadas e julgadas, para efeito de aceite ou eventual desclassificação da proposta, em afronta ao princípio do julgamento objetivo e em prejuízo à competitividade do certame (e.g., Acórdão 2.077/2011-TCU-Plenário);[...]11. Destarte, deve ser assinado prazo para que a Codesp adote as providências necessárias no sentido de anular o procedimento licitatório relativo ao pregão eletrônico 89/2017. O cumprimento da deliberação deverá ser monitorado pela unidade técnica à luz da Portaria-Segecex 27/2009.Acórdão:9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, assinar prazo de 15 (quinze) dias para que a Companhia Docas do Estado de São Paulo adote as providências necessárias no sentido de anular o pregão eletrônico 89/2017 e os atos dele decorrentes, informando a esta Corte, no mesmo prazo, as medidas adotadas;9.3. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Companhia Docas do Estado de São Paulo que, no prazo de 30 (trinta) dias, caso opte pela reedição do pregão eletrônico 89/2017, encaminhe ao Tribunal cópia do respectivo edital, indicando expressamente as modificações feitas nesse instrumento ou no respectivo termo de referência de forma a elidir as irregularidades observadas, especialmente:9.3.1. em caso de exigência de amostra de produto, evidenciar a inserção de cláusula estabelecendo critérios objetivos, detalhadamente especificados, de apresentação e avaliação, bem como de julgamento técnico e de motivação das decisões relativas às amostras apresentadas, a fim de atender aos princípios do julgamento objetivo e da igualdade entre os licitantes;