Acórdão 623/2021
Voto:Trata-se de representação da empresa [representante], com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 4/2020 promovido pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), tendo por objeto o fornecimento, transporte, carga e descarga de tratores e implementos agrícolas destinados à implantação de ações de inclusão produtiva e outras demandas, conforme especificações contidas no Termo de Referência (peça 10, p. 92-107).[...]3.A representante apresentou diversos indícios de que a [empresa 1], vencedora dos itens 1 a 6 do Pregão 4/2020, havia se beneficiado indevidamente do tratamento preferencial conferido pela Lei Complementar (LC) 123/2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP). Isso porque, diferentemente do alegado, a empresa integraria o grupo econômico chamado [grupo econômico], composto por onze empresas cujo faturamento somado ultrapassaria o limite instituído para as ME e EPP.4.Resumidamente, os indicativos seriam: administração em comum das empresas, parentesco entre os sócios, razões sociais, endereços, e-mails e telefones comuns, propostas confeccionadas na mesma data e com características semelhantes: logotipo e veículos oferecidos idênticos, contabilidade realizada pelo mesmo profissional e indicação da mesma localidade/empresa para a realização da assistência técnica dos veículos.5.Tais circunstâncias denunciariam, inclusive, que na realidade a representada seria uma filial da [empresa 2], empresa reconhecidamente de grande porte cujo faturamento no ano de 2019, apenas de recursos federais, teria atingido cerca de R$ 12 milhões, que também participou da licitação examinada. Além de todos os relacionamentos relatados, contou para essa conclusão o fato de que, em sua 9ª alteração contratual, a [empresa 2] haveria criado uma filial no mesmo endereço da [empresa 1].[...]14.A LC 123/2006 estabelece normas gerais para o tratamento diferenciado e favorecido às ME e EPP, especialmente quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos (art. 1º, caput e inciso III, segunda parte). Dentre esses benefícios constam, por exemplo, o empate ficto (art. 44), a licitação exclusiva quando o valor envolvido for de até R$ 80 mil (art. 48, I) e a reserva de cota de até 25% do objeto para contratação exclusiva de ME e EPP (art. 48, III).15.Em tais hipóteses, a igualdade, a economicidade e a ampla concorrência são compatibilizadas com o princípio geral de tratamento favorecido à ME e à EPP explícito nos arts. 170, IX, e 179, da Constituição Federal/1988 (CF/1988). Por equidade, concede-se tratamento desigual aos indivíduos na medida de suas desigualdades.16.O que confere legitimidade ao fator de discriminação entre as empresas em geral e as ME e EPP é a fragilidade dos micro e pequenos empresários frente aos grandes, que sob condições da mera igualdade formal não conseguiriam se desenvolver. E os benefícios mantêm-se válidos enquanto a sua finalidade é preservada - incentivar o desenvolvimento econômico das micro e empresas de pequeno porte. De modo que, uma vez afastada a fragilidade empresarial, deixa de existir o fator legitimador da discriminação legal.17.A análise realizada pela Selog não deixa dúvidas de que a [empresa 1] pertence ao [grupo econômico], composto por diversas empresas, dentre as quais a [empresa 2]. Destaco as evidências que me levam a tal convicção:[...]18.Quanto à fragilidade econômica da própria [empresa 1], e, mesmo reconhecendo que o patrimônio dos sócios e das suas empresas não se confundem, devo registrar que a [sócia] é atualmente sócia de outras quatro empresas, todas do [grupo econômico]. E o [sócio] é também sócio da [empresa 1], cujo faturamento de recursos federais em 2019 atingiu cerca de R$ 3 milhões (peças 2 e 5).19.Na mesma linha, os itens 1 a 6 do pregão em exame somam cerca de R$ 12,5 milhões (peça 15), para serem fornecidos no horizonte de um ano - prazo de vigência da ata de registro de preços. E podem chegar a R$ 37,5 milhões após adesões à ata (vide item 20.4.5.1 do edital, peça 10, p. 35). Não é razoável que a representada, autodeclarada ME (peça 15), e, portanto, sujeita ao teto de faturamento anual de R$ 360 mil, possua estrutura operacional e financeira compatível com o porte da contratação em exame. Isoladamente ela dificilmente teria condições para fornecimento de tal magnitude, o que reforça os indícios de que realmente pertence a um grupo econômico de maior porte.20.A soma de fatores indicando a formação de um grupo econômico - o [grupo econômico], não é mera coincidência. Ao contrário, a conclusão é formada a partir de robusto conjunto de provas indiciárias convergentes e concordantes, as quais não podem ser menosprezadas.[...]22.A descaracterização da condição de ME e EPP não ocorre apenas pelo descumprimento do art. 3º, § 4º, da LC 123/2006. Tal dispositivo estabelece uma lista de vedações ao enquadramento no regime beneficiado, mas não deve limitar o julgador, que, diante dos fatos identifique, inclusive, possível simulação para cumprimento formal da Lei.23.Nesse sentido o TCU decidiu em caso semelhante, quando duas empresas coligadas buscavam aparentar a condição de uma delas como EPP (Acórdão 2.978/2013 - Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler):"16. Por certo, haveria o desvirtuamento dos incentivos previstos na Constituição Federal caso essas empresas de menor porte estivessem coligadas com empresas de maior porte, pois não haveria que se falar na fragilidade econômica dessa primeira empresa a justificar o usufruto de regime jurídico diferenciado.17. Esse, a meu sentir, é o caso tratado nestes autos, pois a empresa de maior porte [omissis 1] - não caracterizada como microempresa ou empresa de pequeno porte - buscou usufruir de forma indireta dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 por meio da atuação da empresa [omissis 2].18. Não obsta essa conclusão o fato de a situação dessas empresas não se enquadrar diretamente nas vedações antes mencionadas, pois, diante do contexto probatório, resta permitida a conclusão de que houve a intenção de burlar o espírito da norma. Até porque, consoante observado pela unidade técnica, "nesses casos, o primeiro cuidado tomado por quem frauda é atender aos requisitos legais. Logo, essas práticas ilícitas, regra geral, somente são constatadas através dos elementos fáticos a elas associadas".19. Nesse sentido, são pertinentes as seguintes considerações constantes do voto condutor do Acórdão 2220/2013-TCU-Plenário:'10. Acredito que, ao analisar um contexto como esse, o julgador não pode e não deve restringir-se à literalidade da lei. Não há como afastar a aplicação dos princípios constitucionais da moralidade e da isonomia, diante da situação que permitiu a burla à vedação da LC nº 123/2006, proporcionando, às duas fornecedoras, favorecimento indevido em relação às demais licitantes.11. Não é razoável esperar que o texto normativo preveja absolutamente todas as situações fáticas, sendo indispensável ao julgador buscar o sentido da lei para que os objetivos desta sejam realmente alcançados. No caso em apreço, não se pode permitir que a transferência da sociedade a filho menor possibilite à empresa esquivar-se da vedação criada pelo legislador. Portanto, considero caracterizada a fraude à licitação.20. Entendo, pois, cabível a aplicação a essas empresas da pena de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Não afeta esse entendimento o fato de que as empresas não chegaram a ser contratadas, pois segundo a jurisprudência desta Corte, trata-se de ilícito de caráter formal em que não se exige a ocorrência de resultado (Acórdãos Plenário 2179/2010 e 2425/2012).' (...) "24.Declarações falsas em licitação com o fim de obter benefícios indevidos ferem o princípio constitucional da isonomia e o bem jurídico tutelado pelos arts. 170, IX, e 179, da CF/1988, e pela LC 123/2006. Tal prática constitui fraude à licitação, tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993, a ser reprimida independentemente da obtenção de vantagem em face do ilícito praticado.25.Diante disso, entendo cabível a aplicação da pena de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 à [empresa 1]. Na linha do que vem decidindo este Tribunal em casos análogos (conforme comparativo contido no item 49 do relatório condutor do Acórdão 87/2020 - Plenário), reputo adequado que a declaração de inidoneidade seja pelo período de seis meses.26.Considero, a propósito, que tal pena não terá gravidade excessiva a ponto de inviabilizar a sociedade empresarial - seja porque o prazo de vigência da sanção não é longo, seja porque a empresa pertence a grupo empresarial de grande porte. Quanto aos impactos à entidade contratante, a partir da inabilitação da representada, a Codevasf poderá chamar o próximo licitante para arrematar os itens em questão, não sendo, portanto, tal medida desproporcionalmente gravosa.Acórdão:9.3. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da [empresa 1], pelo prazo de 6 (seis) meses, para participar de licitações na administração pública federal, bem como nos certames promovidos nas esferas estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;9.4. ordenar à Secretaria de Gestão de Processos (Seproc) a adoção das providências necessárias relativas à inscrição do responsável sancionado por inidoneidade no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis);9.5. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, determinar à Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) que, caso ainda haja interesse em prosseguir com a contratação dos itens 1 a 6 do Pregão 4/2020, retorne esses itens à fase de julgamento de propostas, inabilitando a [empresa 1], e informe este Tribunal, no prazo de 15 (quinze) dias a contar das medidas adotadas, os encaminhamentos realizados;