Acórdão 3274/2011
Voto:4. A licitação denunciada tem por objeto "a contratação de empresa de engenharia para prestação de serviços de impermeabilização das lajes de cobertura do Edifício Anexo II (Blocos A e B) do Supremo Tribunal Federal", ao custo estimado de aproximadamente R$ 1.700.000,00, encontrando-se atualmente na fase de análise de recursos, após a Comissão Permanente de Licitação ter decidido pela habilitação de três empresas licitantes.[...]10. Iniciando a análise da proposta oferecida pela 3ª Secex, vejo que, não obstante ter a instrução suscitado em sua parte inicial questionamento no tocante à escolha da modalidade concorrência, e não do pregão, deixou de inserir tal ponto entre os aspectos sobre os quais deveria o responsável se pronunciar.11. De qualquer forma, penso não ser o caso de ser suprida nesta ocasião a possível lacuna ou o eventual equívoco nas conclusões da unidade técnica, dado que prevalece no Tribunal o entendimento de que não há como impor a modalidade pregão aos órgãos do Poder Judiciário, pelas razões expendidas no parecer do Senhor Procurador-Geral do Ministério Público junto ao TCU, Doutor Lucas Rocha Furtado, ao oficiar nos autos do TC-008.994/2009-6 (Acórdão nº 591/2010 - TCU - Plenário). Transcrevo:"No despacho de fl. 17, Vossa Excelência solicita o pronunciamento deste Órgão Ministerial, ressaltando as 'questões jurídicas relacionadas à subsunção dos órgãos do Poder Judiciário ao Decreto n. 5.450/2005 e a possível antinomia parcial entre as disposições do Decreto n. 3.555/2000 e a Lei n. 10.520/2002'.Quanto à subsunção dos órgãos do Poder Judiciário ao Decreto n. 5.450/2005, com as devidas vênias, não compartilho do entendimento da unidade técnica. O caráter obrigatório para utilização do pregão, constante no art. 4º daquele normativo, não vincula o Poder Judiciário.A esse respeito, esclareço que (Texto extraído da nossa obra 'Curso de Direito Administrativo', Belo Horizonte, Fórum, 2007, pág. 514):' (...) pela redação da legislação pertinente, para contratação de bens e serviços comuns, a adoção do pregão é discricionária: se o administrador desejar, pode utilizar o pregão; se preferir, pode utilizar a Lei nº 8.666/93, adotando a concorrência, a tomada de preços ou o convite em função do valor a ser contratado. No caso do pregão, não há limite de valor para sua utilização. No plano federal, especificamente no âmbito do Poder Executivo, a discricionariedade na ação do pregão deixa de existir. O Decreto n. 5.450, de 2005, que trata do pregão eletrônico, em seu art. 4º, caput e § 1º, dispõe nos termos seguintes:'Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.'Em razão do que dispõe o acima transcrito dispositivo, a primeira pergunta a ser feita é a de saber se poderia o decreto impor a adoção do pregão para situações em que, nos termos da lei, a sua adoção é apenas uma faculdade. Em outras palavras: poderia norma infralegal restringir a discricionariedade conferida ao administrador pela legislação? A resposta parece-nos ser afirmativa. O Presidente da República dispõe não apenas do poder regulamentar (CF, art. 84, IV). Quando o chefe do Executivo se vale deste poder, todos os administradores somente podem aplicar a lei por meio e nos termos de sua regulamentação. Isto vale, por exemplo, para os Poderes Judiciário e Legislativo. No caso, todavia, ao impor, por meio de decreto, a adoção do pregão 'sendo preferencial a adoção da sua forma eletrônica', o chefe do Executivo vale-se do poder hierárquico que lhe é inerente, e não do poder regulamentar. O âmbito da aplicação de um e de outro dispositivo é distinto. Ao se valer do poder hierárquico para impor o pregão, esta ordem somente é aplicável àqueles administradores que estejam inseridos no âmbito do Poder Executivo federal. Encontrando-se esses administradores subordinados hierarquicamente ao chefe do Executivo, têm o dever de cumprir as ordens que lhes são dadas pelo seu chefe maior. Assim, não obstante a ementa do mencionado Decreto nº 5.450/05 fale em poder regulamentar e faça referência ao art. 84, IV, do texto constitucional, o âmbito de alcance do dispositivo mencionado (art. 4º) está restrito àqueles que se subordinam ao Presidente da República. A administração do Supremo Tribunal Federal, por exemplo, que não se subordina ao Executivo, não está vinculada à adoção do pregão.'Assim sendo, no caso concreto, com as mais respeitosas vênias às posições discordantes, não vislumbro como determinar à entidade jurisdicionada, órgão do Poder Judiciário, que utilize obrigatoriamente a modalidade pregão seja na forma presencial seja na forma eletrônica. O art. 4º do Decreto n. 5.450/2005 vincula apenas o Poder Executivo federal. Não há amparo legal para se realizar tal mandamento.Nada obstante, isso não impede que se exija do gestor a motivação consubstanciada da escolha de outra modalidade de licitação, nos casos em que poderia ter utilizado pregão, ou a motivação para a escolha da modalidade presencial em situações em que poderia ter utilizado a eletrônica. Ao abrir mão de procedimentos que, pelo menos em tese, poderiam levar a administração a menores dispêndios, o administrador público tem a obrigação de motivar essa escolha.Nas palavras de Jessé Torres Pereira Júnior, 'o pregão corresponde a opção 'prioritária', o que não exclui a discrição do gestor para preferir outra modalidade, se assim for justificável em face do interesse público, a ser objetivamente demonstrado nos autos do processo pertinente. A escolha de outra modalidade, preterindo-se o pregão cabível sem fundadas razões, poderá configurar ato de gestão antieconômica, dado que se presume constituir pregão procedimento mais rápido e de menor custo.' (in 'Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública', Renovar, 7ª ed., p. 1.072).Portanto, a meu ver, a medida indicada ao caso concreto é a realização de recomendação ao TRF/5ª para que utilize o pregão na forma eletrônica, ressaltando que a opção pelo pregão na forma presencial deve ser devidamente motivada, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico."12. Por aí se vê que não pode o Tribunal, antes de avaliar a correspondente motivação, questionar a utilização da modalidade concorrência pelo STF na contratação em tela.13. Aliás, nas vezes em que o tema foi aqui enfrentado, por constatação da espécie em outros órgãos do Judiciário, nossas deliberações se limitaram a expedir recomendação para o uso do pregão, lembrando que, ao contrário das determinações, as recomendações daqui emanadas não possuem carga mandamental (v. Acórdãos nº s 591/2010 - Plenário, 2.245/2010-Plenário, 164/2011-Plenário e 1.515/2011-Plenário).Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. determinar o arquivamento dos autos;