Acórdão 1992/2015
Voto: Cuidam os autos de relatório de inspeção realizada no Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), em cumprimento a despacho do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, atuando em substituição ao Ministro Ubiratan Aguiar, com o objetivo de analisar o edital e seus anexos, o contrato principal e a execução das obras do Projeto de Irrigação Tabuleiro de Russas - 2ª Etapa, no estado do Ceará. [...] 5. O ponto fulcral da divergência reside na existência ou não de sobrepreço nos itens de aquisição de tubos de ferro fundido, constantes do Contrato PGE-45/2002-Dnocs, por conta da diferença verificada entre os valores pagos no ajuste e os praticados nas notas fiscais de compra pela empresa contratada, as quais foram obtidas pela Controladoria-Geral da União após requisição junto ao órgão fazendário estadual. 5. O auditor encarregado de instruir a matéria aduziu que, embora a utilização das notas fiscais para verificação da compatibilidade dos preços contratados com aqueles praticados pelo mercado seja juridicamente possível, não se afigura a melhor solução, no presente caso concreto, uma vez que tal metodologia " (...) somente se mostra possível quando a diferença entre os preços do orçamento e aqueles efetivamente incorridos são irrazoáveis, desproporcionais ou inaceitáveis. Tal entendimento decorre do voto condutor do Acórdão 2.358/2013-TCU-Plenário". 6. Após aduzir que " (...) os ganhos comerciais obtidos pela empresa na condução do contrato não necessariamente configuram prejuízo para a Administração Pública" e que não existem referenciais oficiais adequados para análise dos preços de tubos de ferro fundido, entendeu adequado excluir os itens de aquisição do insumo da amostra analisada. [...] 8. O corpo diretivo da unidade técnica divergiu da análise supramencionada. 9. Segundo o Diretor, as diferenças entre os preços contratuais na data-base de abril de 2008 e aqueles adotados como referência, a partir do exame das notas fiscais, situaram-se entre 26% e 71%, com uma variação média ponderada de 53%. Sendo assim, concluiu que tal diferença " (...) não se encontra numa faixa de variabilidade aceitável de mercado, não podendo, portanto, ser excluída [a amostra formada por tubos de ferro fundido] da análise total do sobrepreço realizada". 10. Ademais, o titular da subunidade destacou que não havia, nos sistemas de referência oficiais e subsidiários, paradigmas de preço na data-base de abril/2008, e que a [fabricante fornecedora dos tubos], que emitiu as notas fiscais, " (...) era o único produtor e fornecedor de tubos de ferro fundido no Brasil, operando em um mercado monopolista, o que levou à descontinuidade da divulgação da referência de mercado pelo IBGE no âmbito do Sinapi." [...] 12. Feito esse necessário resumo passo a decidir. 13. Manifesto-me de acordo com a análise do diretor e da Secretária da SecobHidro e adoto as ponderações realizadas como razão de decidir, sem prejuízo das considerações que faço a seguir. 14. Conforme os Acórdãos 157/2009-Plenário e 993/2009-Plenário, invocados na análise da subunidade, o uso das notas fiscais para apuração de sobrepreço em contratos de obras públicas se mostra possível desde que haja "incoerências grosseiras nos preços dos insumos, e nas hipóteses em que tais inconsistências sejam materialmente relevantes e capazes de propiciar um enriquecimento ilícito do contratado." (Trecho do voto condutor da primeira deliberação). 15. No mesmo sentido, o eminente Ministro Augusto Nardes, no voto que subsidiou o Acórdão 993/2009-Plenário, avalizou a aludida metodologia de cálculo, tendo registrado a existência de deliberação anterior de sua autoria em que defendeu entendimento similar: "31. Como bem destacado pelo diretor da Secob, esta Corte, em matéria de minha relatoria, consagrou entendimento que corrobora a presente metodologia de cálculo do débito, consistente na adoção dos custos efetivamente incorridos pelas contratadas. Transcrevo abaixo a ementa do decisum: '7. É válida a utilização, como meio probatório, dos custos efetivamente enfrentados pelas contratadas, como os dados financeiros relativos a subcontratação de serviços contratuais, principalmente se essas informações revelam diferenças acima de qualquer razoabilidade, tomando-se, no entanto, os devidos cuidados no uso de dados sobre custos provenientes de contratos de natureza privada, em que prevalecem maior distribuição de encargos entre as partes e menor assimetria de informações com respeito aos custo." (Acórdão nº 1.551/2008-Plenário).'" 16. No presente caso, a unidade técnica utilizou, para formar o preço de referência, o custo direto de aquisição da contratada junto ao [fabricante], acrescido dos seguintes custos: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI de 5%, Diferença de Alíquota do Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS de 3% e frete de 20% (considerado a partir de pesquisa efetuada pelo Tribunal de Contas da União, conforme consta do Acórdão 157/2009-Plenário. Sobre o custo total obtido, a SecobHidro fez incidir o percentual de 35,22%, referente ao BDI do Contrato PGE-45/2002. 17. Dessa forma, entendo que o preço de referência obtido pela SecobHidro levou em conta todos os custos envolvidos na cadeia de fornecimento dos insumos, não havendo, portanto, nenhum reparo a fazer na metodologia usada pela unidade técnica. 18. Pelo contrário, percebo até certa dose de conservadorismo na análise realizada, pois, embora o BDI usado para os itens de fornecimento seja o do contrato, 35,22%, tal percentual encontra-se bem acima do atualmente aceito pelo Tribunal como adequado - 14,02% (médio) e 16,8% (terceiro quartil), conforme o Acórdão 2622/2013-Plenário. 19. Ademais, registro que a Controladoria-Geral da União utilizou notas fiscais emitidas entre janeiro e março de 2009 como base para a obtenção do preço de referência de abril/2008, quase um ano antes. Com isso, julgo que o paradigma obtido pela unidade técnica se mostra adequado para servir como referência dos preços de mercado. Dessa forma, não prosperam os argumentos trazidos no âmbito das oitivas realizadas. 20. Informo que, quando o processo estava em meu Gabinete, a [construtora] fez chegar em minhas mãos memorial contendo ponderações adicionais acerca da matéria. [...] 29. Com relação aos precedentes contrários ao uso dos custos incorridos pelo contratado como base para a obtenção do preço de referência, não se nega que esse é o entendimento correto à luz do regime jurídico dos contratos administrativos e do próprio sistema econômico do país que prega a liberdade de iniciativa e a busca do lucro. 30. Porém, em situações extremas como a que ora se enfrenta, em que não existem preços nos sistemas referenciais e o insumo analisado foi adquirido em um mercado monopolístico, julgo que o valor obtido das notas fiscais, acrescido de custos indiretos e BDI acima do atualmente aceito pelo TCU, constitui um parâmetro seguro do valor de mercado do bem. Tomando por base a ideia de abuso de direito e os princípios da boa-fé contratual e do não enriquecimento sem causa, entendo que os preços praticados pela contratada excedem o limite do razoável, não podendo ser considerados compatíveis com os de mercado. [...] 35. Dessa forma, diante das circunstâncias do presente caso concreto, em que não foram encontradas referências oficiais do preço de aquisição de tubo de ferro fundido, em que não se mostra aplicável o Sistema Sinapi, conforme o Acórdão 157/2009-Plenário, e no qual foi apurada uma diferença média de 53% entre o preço pago no contrato e o obtido a partir das notas fiscais, a configurar a existência de "incoerência grosseira nos preços dos insumos", julgo haver evidências suficientes para concluir, nesse estágio processual, pela existência de dano ao erário. Desse modo, cabível que a instauração imediata de tomada de contas especial, na forma proposta pelo diretor e Secretária da SecobHidro. 36. Nesse sentido, entendo que, com o chamamento dos responsáveis e da empresa interessada no processo a ser autuado, será possível uma cognição mais completa acerca da adequação do custo de referência da unidade técnica, oportunidade em que os interessados poderão fazer uso de todos os meios de prova legítimos.