Acórdão 2241/2011
Voto Revisor:2. [...] o MDA alegou que a restrição a produtos importados fundamentou-se no disposto no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, alterado pela Lei 12.349/2010, que estabeleceu, como um dos objetivos da licitação, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.3. Após análise, a 8ª Secex concluiu que assiste razão à representante, tendo em vista que:a) "os princípios dispostos no caput do art. 3º são norteadores das licitações públicas e não possibilitam a propositura de restrições explícitas e pontuais ao caráter competitivo do certame em análise, uma vez que tal restrição deveria estar explícita na lei ou regulamentada em dispositivo próprio;b) não cabe ao gestor, com base em seu poder discricionário, e utilizando-se do edital de licitação, a definição dos critérios a serem adotados em cada licitação, com vistas a promover o desenvolvimento nacional sustentável estabelecido no caput do art. 3º da Lei 12.349/2010, uma vez que a lei não estabeleceu tal discricionariedade;c) a Lei 12.349/2010 incluiu o § 12 [os § § 5º ao 12] ao art. 3º da Lei 8.666/93 que, de forma expressa, delimita os casos em que são permitidas restrições a produtos importados em licitações [...] e que estes não se aplicam ao presente caso concreto, entendendo-se que o gestor não pode criar restrição onde a própria lei não criou."4. [E] propôs que [o MDA] adotasse as providências necessárias para anular o Pregão [...].5. O Eminente Relator, com a anuência do Procurador Geral, discordou do parecer da 8ª Secex.6. Conforme argumentado [...], a regra do edital encontraria guarida tanto no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, alterado pela Lei 12.349/2010, como no inciso I do § 1º do mesmo artigo.7. No primeiro caso, o Relator entendeu que a nova disposição do art. 3º da Lei de Licitações seria autoaplicável por se tratar de disposição legal finalística. Nesse contexto, defende que apenas a margem de preferência mencionada nos §§ 5º ao 12º do artigo estaria carecendo de regulamentação e que a referida margem seria apenas uma das opções para promoção do desenvolvimento nacional sustentável.8. No [...] segundo fundamento [...], a proposta de deliberação sustenta que a opção por produtos de fabricação nacional seria pertinente ante a possibilidade de esses produtos oferecerem condições de infraestrutura logística (p. ex. transporte, entrega, assistência e suprimentos) capazes de dar atendimento com maior tempestividade e eficiência à ação governamental a que se destinam as máquinas, o PAC 2. [...] concluiu-se que a disposição não estaria baseada em circunstância impertinente ou irrelevante e, assim, não estaria infringindo a vedação ao estabelecimento de preferência contida no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93.9. [...] o Eminente Relator propõe que seja a representação considerada improcedente.II10. Lamento por divergir do Relator, mas entendo que se deva acolher a interpretação da norma e a aplicação ao caso concreto dadas pela 8ª Secex.III11. Inicio examinando a possibilidade de considerar-se o objetivo previsto no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, i.e. a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como disposição legal finalística e autoaplicável, tal como defendido na proposta de deliberação apresentada.12. Neste ponto, há que se dar razão apenas parcialmente à assertiva.13. De fato, a "promoção do desenvolvimento nacional sustentável" se trata de norma de natureza finalística, porque estabelece um estado de coisas que se pretende alcançar.14. Essa é justamente a definição dada por Humberto Ávila às normas denominadas "princípios", ou seja:"normas imediatamente finalísticas, já que estabelecem um estado de coisas para cuja realização é necessária a adoção de determinados comportamentos."15. Mas, veja-se que o princípio não encerra em si mesmo a descrição da conduta que se deve adotar para atingir aquele determinado fim. Essa função é cumprida pelas regras, ou nas palavras do autor :"normas imediatamente descritivas, na medida em que estabelecem obrigações, permissões e proibições mediante a descrição da conduta a ser adotada".16. Ainda, buscando auxílio no mencionado jurista, tem-se então que :"Os princípios são normas cuja qualidade frontal é, justamente, a determinação da realização de um fim juridicamente relevante, ao passo que característico dianteira das regras é a previsão do comportamento."17. Conclui-se, assim, que a "promoção do desenvolvimento nacional sustentável" se trata de princípio e norma jurídica, mas não é regra, porque não prescreve o comportamento a ser adotado para atingir o objetivo estabelecido. Não há, nesse enunciado legal, a definição da conduta a ser praticada pelo administrador público para concretização do objetivo. E, relembre-se neste ponto que essa conduta deve-se pautar por outro princípio, o da legalidade, isto é, estar adstrita aos exatos ditames da lei.18. Por conseguinte, não há como considerar autoaplicável essa novel disposição do art. 3º, caput, da Lei 8.666/93.[...]20. Ora, não restam dúvidas de que as regras necessárias para promover o desenvolvimento nacional sustentável foram dispostas pelo legislador nos parágrafos acrescidos ao art. 3º da Lei 8.666/93 quando da edição da Lei 12.349/2010. É de todo evidente a conexão temática e lógica existente entre as alterações efetuadas pela nova lei no art. 3º, caput e § § 1º e 2º, e o acréscimo dos § § 5º ao 12 no mesmo artigo.21. Essas regras são, pois, as condutas que a lei autoriza o administrador público a adotar para a consecução do objetivo, tendo em vista a incidência do princípio da legalidade, como comentado anteriormente.22. A primeira regra encontra-se enunciada no inciso I do § 1° do art. 3° da Lei 8.666/93, que assim dispõe:"§ 1º É vedado aos agentes públicos:I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos § § 5º a 12 deste artigo e no art. 3º da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991; (redação dada pela Lei 12.349/2010) " [...].23. A leitura do dispositivo legal deixa claro que a vedação a preferências se configura em regra geral, e não poderia ser diferente, uma vez que essa regra deriva diretamente do princípio da isonomia, o princípio fundamental da licitação, conforme disposto no art. 37, inciso XXI, da [CF e no] caput do art. 3º da Lei 8.666/93.24. As exceções à regra geral estão expressamente previstas na lei, que fixa as hipóteses em que a preferência é cabível nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei de Licitações e no art. 3º da Lei 8.248/91. Veja-se que são essas as regras que decorrem do princípio da promoção do desenvolvimento nacional sustentável e que lhe dão concretude.25. Outra exceção à regra geral consiste na preferência concedida às micro e pequenas empresas pela Lei Complementar 123/2006. Ressalte-se que essa modalidade de tratamento diferenciado também decorre de lei e se vincula à promoção do desenvolvimento nacional, consoante estabelecido no [seu] art. 47 [...].26. São precisamente essas, e só essas, as normas que prescrevem a conduta preferencial a ser adotada pelo agente público na consecução desse fim (promoção do desenvolvimento nacional).27. Considerando que a vedação a preferências se constitui na regra geral e que as exceções estão explicitamente definidas no texto da lei, não há que se admitir interpretação extensiva nem para a vedação, nem para as exceções.[...]29. Então, reformulando-se a conclusão do item 21 retro, tem-se que as disposições dos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei de Licitações, do art. 3º da Lei 8.248/91 e dos arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006 são as únicas condutas que atualmente a lei autoriza ao administrador público para estabelecer preferências com vistas à promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Ou seja, não cabe discricionariedade.30. A fim de cumprir o objetivo de promover o desenvolvimento nacional sustentável, o gestor, nos editais de licitação, somente poderá lançar mão dos seguintes regimes (ou mecanismos):[...]31. Como se vê, a promoção do desenvolvimento sustentável não se resume à aplicação da margem de preferência, mas abrange uma série de outras medidas, todas formalmente previstas em lei.32. Então, pelos mesmos motivos expostos [...], deve ser restrita a interpretação dada a essas regras e, consequentemente, deve sua aplicação cingir-se aos exatos contornos da lei.33. Por conseguinte, verifica-se que a preferência em aquisições de informática, a margem de preferência, as medidas compensatórias, a restrição em contratações estratégicas de TI/comunicação e o tratamento diferenciado a micro e pequenas empresas são mecanismos cuja aplicação deve observar requisitos específicos previstos na lei, a exemplo da realização de estudos prévios e a aderência a normas técnicas, entre outros. Nesse contexto, veja-se que, com exceção do disposto no art. 3º da Lei 8.248/91 e nos arts 44 e seguintes da LC 123/2006, os demais mecanismos dependem da regulamentação do Poder Executivo para sua aplicação (Decreto 7.546/2011, de 2/8/2011 e normas a serem editadas nos termos dos arts. 2°, §5°, 6°, 10 e 11 do decreto), conforme previsto nos § § 8º, 11 e 12 do art. 3º da Lei 8.666/93.34. [...] concluo que "a promoção do desenvolvimento nacional sustentável", conforme preceituado no art. 3º, caput, da Lei 8.666/93, se trata de disposição finalística, mas não se afigura autoaplicável, visto que consiste em princípio desprovido da descrição das condutas que deverão ser adotadas para atingir esse objetivo.35. De sua vez, as condutas preferenciais que concretizam a promoção do desenvolvimento nacional sustentável estão definidas nos §§ 5º a 12 do art. 3º da Lei 8.666/93, no art. 3º da Lei 8.248/91 e nos arts. 44, 47 e 48 da LC 123/2006. Essas são as únicas condutas que a lei admite na consecução do objetivo, uma vez que, por se tratarem de medidas restritivas da competitividade, constituem-se nas exceções explicitadas na lei à regra geral definida no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, que veda o estabelecimento de restrições, distinções e preferências na licitação.IV36. Especialmente no tocante às disposições dos § § 5º a 12 do art. 3º da Lei 8.666/93, há que se lembrar de que os respectivos regimes foram parcialmente regulamentados pelo Poder Executivo, ainda carecendo de norma disciplinadora nos termos dos arts. 2°, §5°, 6°, 10 e 11 do Decreto 7.546/2011, o que obsta a aplicação imediata dos mecanismos nelas previstos.[...]46. Mais importante, em comum a todos eles, identifica-se a obrigatoriedade de regulamentação pelo Poder Executivo Federal.47. Por conseguinte, a aplicação, em editais de licitação, por administrador ordinário, de algum desses regimes sem que tenha sido editada a devida e prévia regulamentação constitui-se em usurpação da competência do Poder Executivo Federal.48. Igualmente, a adoção de regimes diferentes dos previstos em lei, como ocorreu no caso concreto em exame, constitui-se em prática de ato ilegal.[...]58. O Eminente Relator suscitou, como fundamento acessório, o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 em vista da possibilidade de a restrição decorrer de circunstância relevante e pertinente relativa às facilidades logísticas oferecidas pelo produto nacional.59. [...] a vedação a distinções e preferências se configura em regra geral derivada diretamente do princípio constitucional da isonomia, conforme disposto no art. 37, inciso XXI, da [CF]. Para que uma determinada circunstância seja considerada relevante e pertinente a ponto de levar ao afastamento da regra geral, ela terá de estar diretamente relacionada ao objeto, formalmente justificada e solidamente demonstrada, como pacificado na doutrina e na jurisprudência desta Corte, assim sintetizado no seguinte excerto do voto que fundamentou o Acórdão 32/2003-1ª Câmara:"17. Há que se alertar, contudo, que, sob esse prisma, tais exigências devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação, devendo a Administração demonstrar inequivocamente, de forma expressa e pública, de que elas foram fixadas, conforme muito bem lembrado por Marçal Justen Filho, 'como resultado de um processo lógico, fundado em razões técnico-científicas' [...]."60. No caso em tela, veja-se que a logística não integra a natureza intrínseca dos bens licitados. Como bem pontuado pelo Relator, a logística se trata de circunstância acessória.61. Tanto isso é verdade que a logística oferecida pelo produto nacional não foi formalmente lançada como circunstância relevante no edital ou em seus anexos como justificativa para a restrição inserida. Ademais, o MDA não deu destaque algum a essa questão em suas manifestações.62. De todo modo, as condições relevantes e objetivamente especificadas para a execução do contrato são o prazo, os locais de entrega, a garantia de dois anos, a prestação de duas manutenções preventivas obrigatórias e o treinamento dos operadores das máquinas, consoante o termo de referência. [...].63. Embora esses requisitos sejam influenciados pela logística, não se pode afirmar de antemão que o fornecedor do produto importado irá descumpri-los por problemas logísticos. Por outro lado, também não se pode afirmar de olhos fechados que o fornecedor do produto nacional irá necessariamente cumpri-los por conta das facilidades logísticas decorrentes da proximidade geográfica. [...].[...]66. Fica, então, claro que a logística oferecida pelo equipamento de fabricação nacional não se constitui em circunstância diretamente pertinente à natureza do objeto ou relevante a incidir no caso.68. Consequentemente, o fundamento legal acessório invocado, o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, também não dá amparo à restrição estabelecida no edital.69. Conclui-se, dessa forma, que a restrição a produtos importados contida no Termo de Referência do Pregão Eletrônico SRP 1/2011 não tem amparo legal.Voto Revisor Complementar:Considerando o pensamento do colegiado de que há ainda necessidade de aprofundar o exame da matéria e de que tal exame não deve implicar mais atrasos na implementação do programa pretendido pelo [...] MDA, acolho a sugestão do eminente Ministro Presidente Benjamin Zymler no sentido de que se decida desde logo o caso concreto ao mesmo tempo em que se constitui grupo de trabalho pela Segecex para análise em detalhe das repercussões da Lei 12.349/2010 e discussão acerca das teses aqui contrapostas.[...]4. Observo que essas medidas buscam atender a convergência parcial quanto à solução do caso concreto, fixando prazo para a manifestação da Segecex, explicitando a excepcionalidade da autorização para contratar com base no Pregão Eletrônico 1/2011, bem como buscando evitar que sejam praticados novos atos com idêntico fundamento enquanto a matéria esteja em exame no Tribunal.Acórdão:9.3. autorizar, excepcionalmente, o Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) a concluir as contratações decorrentes do Pregão Eletrônico 1/2011;9.4. determinar ao [MDA] que:9.4.1. abstenha-se de ampliar o objeto do Pregão [...], para além das 140 retroescavadeiras [previstas];9.4.2. abstenha-se de autorizar a adesão de outros órgãos ou entidades à Ata de Registro de Preços [...];9.4.3. abstenha-se de promover licitações, cujo objeto seja exclusivamente de fabricação nacional, até que este Tribunal delibere sobre a questão;9.5. determinar a SEGECEX que constitua grupo de trabalho para a análise, no prazo de 60 [...] dias, das repercussões geradas pela Lei nº 12.349/2010 no regime licitatório, em especial da [presente] discussão [...];