Acórdão 2196/2019
Relatório:1. Cuidam os autos de representação formulada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU), a respeito de possíveis irregularidades ocorridas nos Termos de Cooperação 7.171/2010 e 16.912/2012, firmados entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) e a Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), conforme peça 1.2. O primeiro termo teve por objetivo a criação de um tradutor braile em tempo real, voltado para deficientes visuais, possibilitando o acesso a diversas mídias, como cardápios, materiais pedagógicos, documentos públicos, jornais, revistas, livros, informativos técnicos, entre outros (peça 1, p. 12). 3. Já o segundo termo objetivou a pesquisa e o desenvolvimento de dispositivos portáteis de tradução braile em tempo real, com avaliação dos resultados de sua inserção em ambientes da educação pública, associada com a avaliação de portais educacionais acessíveis (peça 1, p. 17) [...]IV - Utilização irregular de instrumento contratual para disciplinar relação jurídica em que inexistem interesses contrapostos161. Por intermédio dos contratos fundacionais 313/2010 e 479/2012, a UFSC contratou a Fepese para apoiar o projeto analisado nestes autos em cada uma de suas duas fases. Apesar de utilizar instrumentos contratuais para regular a relação, o que pressuporia a presença de interesses contrapostos, em que os valores transferidos representassem o preço pago pelos serviços efetivamente prestados pela Fepese, a UFSC disponibilizou a totalidade dos recursos já no início da execução contratual, sem associação com qualquer contrapartida anterior.162. Nesse campo, em pronunciamentos anteriores do Tribunal, por considerar que, em casos do gênero, nos quais inexistam interesses contrapostos e, com base nisso, os recursos dos respectivos projetos sejam entregues antecipadamente às fundações de apoio, o TCU considerou irregular a utilização de contratos em lugar de convênios, como ilustram as seguintes determinações:Acórdão 599/2008 - TCU - Plenário:9.1. determinar à Fundação Universidade Federal de Pelotas - UFPEL que:9.1.1. nos casos de execução de objeto de interesse comum, com o repasse antecipado de recursos, celebre convênio com a respectiva fundação de apoio, atentando, ainda, para as disposições da Instrução Normativa n.º 01, de 1997, da Secretaria do Tesouro Nacional, especialmente nos casos em que os recursos advirem de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social;Acórdão 2.259/2007 - TCU - Plenário:1.6. opte pela celebração de convênio com a FATEC no caso de execução de objeto de interesse comum, com repasse antecipado de recursos, atentando para a exigência da adequada prestação de contas efetuada nos termos do disposto na IN/STN n.º 01/97 e para as demais condições dispostas nesse normativo, bem como adote providências para rescindir os contratos em andamento que se enquadrem nesta hipótese, substituindo-os por termos de convênios, de forma a evitar o pagamento antecipado de despesas com base em notas fiscais da FATEC com descrição genérica e sem contraprestação efetiva de serviços e a aposição nas notas de atestado indevido de entrega de materiais ou de prestação de serviços; (grifou-se) 163. Pode parecer, em princípio, que se trate de mero desvio formal. Entretanto, não é esse o caso, já que contratos e convênios regulam relações que, a depender da predominância de interesses contrapostos ou de convergentes, ensejam formas diferentes de prestação de contas e de realização de pagamentos.164. Por exemplo, se se aceita como adequada a utilização de contrato na situação analisada, forçosamente deve-se concluir que a entrega antecipada dos recursos - tal qual processada - constituiu infração ao que dispõe o art. 62 da Lei 4.320/64, que estabelece a necessidade de o estágio da  liquidação da despesa anteceder o respectivo pagamento; e a liquidação, neste caso, não poderia prescindir da comprovação da entrega do produto contratado, conforme preceitua o § 2º, inciso III, do art. 63 daquela norma.165. A seu turno, a normatização relativa a convênios impõe requisitos mais rigorosos de prestação de contas que não se limitam à simples entrega do objeto do convênio, dado que, em última análise, o convenente desempenha o papel de gestor decentralizado da parcela de recursos públicos recebida, ainda que não seja integrante da Administração Pública.166. Outrossim, a situação analisada, ante a ausência de interesses contrapostos, guarda estreita semelhança com a definição de convênio do Decreto 6.170/2007, que assim dispõe:Art. 1º (...) § 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;  (grifou-se) 167. Tendo isso em conta e a jurisprudência consolidada deste Tribunal, propõe-se determinar à UFSC que insira regra em seus normativos que vede a utilização de contrato (em substituição a instrumento de convênio) nas situações em que a relação com as fundações de apoio fundamentar-se na reciprocidade de interesses, especialmente quando envolver a entrega antecipada de recursos por parte da Universidade, que não equivalham, portanto, a pagamento por serviços e/ou produtos já recebidos.Voto:3.O representante apontou, em breve síntese, que a patente do produto que deveria ser desenvolvido com os recursos liberados pelo FNDE à UFSC, no âmbito dos termos de cooperação, havia sido incorporada pelo [instituição], instituição de natureza privada sem fins lucrativos, e que a consequente contratação não tinha sido levada a efeito por parte do Ministério da Educação (MEC), não sendo atingidos, portanto, os objetivos principais da descentralização de recursos.[...]5.Por meio de despacho à peça 5, conheci da presente representação por preencher os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso III e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, e determinei que fossem promovidas diligências ao FNDE, à UFSC e à Fundação de Estudos e Pesquisas Socioeconômicos (Fepese).6.Após análise documental, a SecexEducação concluiu pela existência das seguintes irregularidades: (i) transferência irregular da execução dos núcleos dos objetos de contratos fundacionais a terceiros; (ii) aporte de recursos públicos para o desenvolvimento de produto incorporado ao patrimônio de entidade privada; (iii) coordenação do projeto atribuída a docente de departamento sem pertinência com o campo de conhecimento associado ao desenvolvimento do produto; (iv) utilização irregular de instrumento contratual para disciplinar relação jurídica em que inexistem interesses contrapostos; e (v) retenção de valores pela UFSC baseada em percentuais pré-estabelecidos sem relação direta com a efetiva aplicação de recursos no projeto.7.Em decorrência, propôs conhecer da presente representação, determinar a conversão do processo em tomada de contas especial, autorizando as citações e audiências de diversos responsáveis, e expedir determinações e ciência à UFSC.8.Sem prejuízo das considerações que a seguir registro, e com os ajustes pertinentes, no essencial, acolho e adoto como razões de decidir as conclusões da unidade técnica.[...]23.Por fim, alinho-me às conclusões da unidade técnica sobre a utilização irregular de instrumento contratual para disciplinar a relação entre a UFSC e sua fundação de apoio e considero suficiente dar ciência à universidade de que a jurisprudência deste Tribunal estabelece que, no caso de execução de objeto de interesse comum, com repasse antecipado de recursos, se deve optar pela celebração de convênio em vez de contrato.Acórdão:9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;[...]9.4. dar ciência à Universidade Federal de Santa Catarina de que a execução de programa de governo envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação entre a universidade e suas fundações de apoio, deve ser feita por meio de convênio, e não contrato, nos termos do Decreto 6.170/2007 e da jurisprudência desta Corte de Contas;