Acórdão 1439/2016
Voto:Cuida-se de denúncia acerca das seguintes possíveis irregularidades: (i) aumento das tarifas praticadas no arrendamento portuário [...] sem homologação pela Antaq; (ii) cobrança da tarifa Terminal Handling Charge  (THC) sem comprovação de seu caráter de ressarcimento; e (iii) omissão da Antaq na fiscalização e na regulação dos armadores estrangeiros. Foi solicitada medida cautelar para suspender os aumentos considerados abusivos. [...]Cobrança da THC sem comprovação de seu caráter ressarcitório 24. A THC - Terminal Handling Charge ou Taxa de Movimentação no Terminal - é o valor cobrado pelo serviço de movimentação de cargas entre o portão do terminal e o costado da embarcação (na exportação) ou o inverso (na importação), incluída a guarda transitória das cargas até o momento do embarque. 25. Essa taxa é regulada pela Resolução Antaq 2.389/2012, que estipulou que esse valor poderá ser cobrado pela empresa de navegação diretamente do usuário, a título de ressarcimento das despesas assumidas com a movimentação de cargas para o operador portuário. 26. A denúncia alegou que, na prática, o valor cobrado dos usuários pelos armadores, a título de THC, não se restringe ao montante necessário para ressarci-los pelas despesas assumidas com a movimentação das cargas para o operador portuário, de forma que os armadores estariam obtendo receitas indevidas com a cobrança da referida tarifa, em desrespeito à resolução há pouco mencionada, que fixou o caráter ressarcitório da THC (peça 5, p. 78-107). Reclamou o autor, ainda, da falta de atuação da agência em regular e fiscalizar, o que possibilita combinação de preços entre o armador e o terminal que pode elevar artificialmente o valor da THC. Afirmou também que a THC tem natureza de preço público e deveria ser cobrada diretamente dos usuários pelos terminais portuários, e não pelos armadores. 27. O denunciante tem razão neste ponto. A Antaq informou que não atuava no acompanhamento e estabelecimento dos preços máximos dos serviços executados pelos terminais arrendados, matéria inerente às autoridades portuárias. Contudo, a partir da edição da Lei 12.815/2013, foi-lhe concedida maior prerrogativa regulatória sobre os arrendatários e operadores portuários, o que lhe permitiu acompanhar, controlar e estabelecer diretrizes para esses atores. Como a Resolução 2.389/2012 estaria defasada, está em curso, na Gerência de Regulação Portuária - GRP, processo de análise e revisão daquele normativo (p. 36, peça 27). Tal informação data de 04/04/2014. 28. Nesse ponto, tenho que concordar com o denunciante que a Antaq não controlou o ressarcimento e não homologou as cobranças da THC, o que pode ter causado prejuízos aos usuários, que ficaram sem a proteção da Agência Reguladora. 29. A Antaq autorizou os armadores a cobrarem a THC, mas não regulou essa relação, o que permitiu a livre cobrança dos usuários brasileiros de mais um custo. Corroboro o entendimento da unidade técnica de que a permissão dada pela Antaq para cobrança da THC às empresas de navegação comprometeu a fiscalização pela Agência da correção dos valores cobrados, o que ameaça um dos pilares da lei de concessão, a garantia da modicidade tarifária. 30. Não foi demonstrado que há controle sobre os valores que os usuários pagam aos armadores, assim como sobre os valores que os armadores ressarcem aos terminais. Segundo a denúncia, hoje existem mais de vinte valores diferentes de THC e não há como reduzir custos portuários sem regular os serviços do armador. 31. A Antaq não apresentou os estudos feitos para atestar a modicidade tarifária nas THC cobradas dos usuários brasileiros, conforme determina a Lei 10.233/2001. Não foi comparado o que é cobrado no Brasil com os demais portos do mundo, o que permitiria à Antaq estabelecer um teto para os serviços portuários. É imprescindível, portanto, que haja um estudo técnico fundamentado, que reproduza a realidade da THC e seu impacto regulatório. E, principalmente, não há observância do princípio da publicidade, uma vez que os concessionários não informam a composição dos custos da THC aos usuários, sob a alegação de sigilo dos contratos firmados com os armadores. 32. Com base na quantidade de contêineres movimentados nos portos brasileiros apontada no Anuário Estatístico 2013 da Antaq, o denunciante calculou que, em 2013, o Brasil pagou cerca de R$ 6 bilhões a título de THC aos armadores. Tal montante atesta a importância dessa cobrança na economia nacional e seus reflexos sobre a competitividade dos produtos brasileiros. 33. Após ter sido instada por este Tribunal, por mais de uma vez, a se manifestar sobre o assunto, a Antaq limitou-se a afirmar, em 2014, que a Resolução 2.389/2012 estava em revisão. No entanto, passados dois anos, nem se comprovou o avanço daqueles estudos, nem foi identificada, em consulta realizada ao sítio eletrônico da Agência em abril de 2016, a realização de qualquer audiência pública com a finalidade de revisar aquele normativo. 34. Chamou atenção, igualmente, o fato de a Antaq nem haver contraditado a afirmação de que não realiza o controle e a fiscalização inerentes à cobrança dessa taxa, nem haver encaminhado documentos que demonstrasse como atua nessa área. Na verdade, a Agência não foi capaz sequer de comprovar que o valor cobrado dos usuários refere-se a ressarcimento, nos moldes por ela regulados e verificados por meio de fiscalização. Penso estar caracterizada, assim, a cobrança da THC sem demonstração de seu caráter de ressarcimento, nos termos da Resolução 2.389/2012. 35. A SeinfraHidroFerrovia entendeu que não haveria nada a ser feito pelo TCU com respeito a este ponto. Ora, é claro que não cabe a este Tribunal substituir-se à Agência. Contudo, compete-lhe cobrar a atuação do ente regulador de acordo com o marco legal e regulamentar que a disciplina. Uma agência que ou não regula ou desempenha tal atividade de forma deficiente é incapaz de incentivar a eficiência e de neutralizar a assimetria de informação existente entre os diferentes atores, de forma a harmonizar e arbitrar interesses. O TCU não pode definir qual deve ser a solução do problema, mas deve exigir que o regulador defina soluções para problemas de sua competência. 36. Nesse sentido, cabe expedir determinações à Antaq para que, no exercício de seu poder regulamentar e fiscalizatório, expeça orientação, nos termos do art.3º da Resolução 2.389/2012, para assegurar que a THC só seja paga ao armador mediante comprovação dos custos efetivamente incorridos pelo operador portuário (e.g., mediante nota fiscal), que devem ser compatíveis com as receitas previstas para essa atividade no contrato de concessão.Acórdão:9.3. determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários que:[...]9.3.2. nos termos do art. 170, incisos I e V, da Constituição Federal, c/c art. 3º da Resolução 2.389/2012 e no exercício de seu poder regulamentar e fiscalizatório, expeça orientação, no prazo de 60 (sessenta) dias, para assegurar que a THC só seja paga ao armador mediante comprovação dos custos efetivamente incorridos pelo operador portuário, observada a necessária compatibilidade entre receitas previstas para essa atividade no contrato de concessão, até a entrada em vigor de novo regulamento;