Acórdão 2600/2016
Sumário:1. O pagamento de gratificação natalina a dirigentes de empresas estatais federais - dependentes ou não de recursos do Orçamento Geral da União - remunerados com base no caput do art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987 colide com os princípios da economicidade, da eficiência e da indisponibilidade do interesse público, regentes da Administração Pública, inclusive indireta, e também com a prática mais comum do mercado, de remunerar os dirigentes não empregados das sociedades empresariais com base em critérios de eficiência e de busca de resultados;Voto:Presentes os requisitos de admissibilidade fixados nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, cumpre conhecer da presente representação.[...]5.Assim, o ponto central a ser analisado nesta representação é a correção jurídica do entendimento esposado pelo antigo Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (DEST/MP), transformado em Secretaria mediante o recente Decreto 8.818, de 21 de julho de 2016, referente ao pagamento da gratificação natalina cumulativamente com a parcela prevista no § 2º, alínea 'c', do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.355/1987, na remuneração dos dirigentes das empresas públicas ou sociedades de economia mista dependentes de recursos federais para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.6.Os marcos legais e jurisprudenciais que norteiam a discussão estão no art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987 e no Enunciado 171 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal, verbis:- Art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987:Art. 3º Os honorários mensais dos dirigentes das entidades estatais serão fixados por decreto do Poder Executivo, facultado a estes optar pela percepção, a esse título, de importância equivalente:I - à retribuição de seu cargo ou emprego na entidade de origem; ouII - à maior retribuição paga a empregado da entidade estatal para a qual tenha sido eleito, nomeado ou designado.§ 1º O dirigente que optar pela forma de retribuição prevista neste artigo fará jus a um acréscimo correspondente a 20% (vinte por cento) da remuneração do cargo para o qual tenha sido eleito, nomeado ou designado.§ 2º Para fins da fixação dos honorários, bem assim para cálculo do acréscimo de que trata o parágrafo anterior, serão consideradas, exclusivamente, as parcelas da maior retribuição paga a empregado da entidade, compreendendo:a) o salário-base do Plano de Cargos e Salários, efetivamente pago e não computadas as vantagens a que se refere o art. 5º;b) a gratificação de função ou equivalente;c) a gratificação de Natal (); ed) o adicional por tempo de serviço. (Grifei).- Súmula-TCU 171Carece de amparo legal o pagamento de quaisquer vantagens, entre as quais a gratificação instituída pela Lei n. 4.090, de 13/07/62 [dispõe sobre a Gratificação de Natal - 13º salário - no regime da CLT], oriundas da condição de empregado, a membro de Diretoria de empresa pública ou sociedade de economia mista, excetuados, apenas, os que hajam exercido regularmente a opção prevista nos §§ 1º e 2º do art. 4º, acrescidos ao Decreto-lei n. 1.798, de 24/07/80, pelo Decreto-lei n. 1.884, de 17/09/81 [decretos revogados; matéria regulada atualmente pelo Decreto-Lei 2.355/1987].7.Conforme o artigo 3º do Decreto-lei 2.355/1987, há três possibilidades de pagamento de dirigentes das estatais federais:i) honorários fixados pelo Poder Executivo, nos termos do caput;ii) opção do dirigente, quando servidor público, pela retribuição de seu cargo ou emprego na entidade de origem, acrescida de 20%, nos termos do inciso I e §1º;iii) opção pela maior retribuição paga a empregado da entidade estatal para a qual tenha sido eleito, nomeado ou designado, com base no inciso II e §1º.[...]18.Feitos esses esclarecimentos, passo ao exame de mérito, antecipando minha concordância com as conclusões do Ministério Público de Contas, às quais acrescento outros fundamentos, como demonstrarei a seguir.Hipótese remuneratória do caput19.Viu-se que tanto a SEST quanto a Sefip admitem o pagamento da gratificação natalina aos dirigentes das estatais remunerados com base em honorários aprovados pelo Poder Executivo - por meio da SEST e, quando couber, da respectiva assembleia de acionistas -, nos termos do caput do art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987.20.De fato, caso se analise a matéria tão-somente sob o aspecto da duplicidade de pagamento da gratificação em foco, tal entendimento pareceria legítimo.21.Todavia, por tratar-se de remuneração de dirigentes empresariais, não empregados, a questão requer outras lentes de análise.22.E nesse passo, um dos argumentos anotados pelo Ministério Público de Contas é que a remuneração com base em honorários livres, fixados pelo Poder Executivo ou pela respectiva assembleia de acionistas, não admite a inclusão de gratificação natalina. Sob tal circunstância, adverte o Parquet, o pagamento destacado de gratificação natalina poderia ensejar demandas judiciais trabalhistas, sob o argumento de que a concessão a um dirigente estatutário, não empregado, de uma vantagem típica de uma relação de emprego estender-lhe-ia, ipso facto, a condição de empregado. Desnecessário lembrar que esse risco decorre do princípio da primazia da realidade, inerente ao Direito Trabalhista.[...]23.Repriso, por oportuno, o teor principal dos argumentos expendidos pelo Procurador-Geral nos presentes autos quanto ao ponto em questão:22.Ao ver do MP/TCU, a assunção de encargos trabalhistas em benefício de diretor não empregado, por liberalidade do DEST, pode, no futuro, dar azo a futuras reclamações judiciais, fundadas no recebimento da gratificação natalina pelos dirigentes, como se empregados fossem, conforme alertou o Parquet em parecer de peça 86 do TC nº 032.651/2013-9. (...) 25.Tratando-se de diretor não empregado, incabível a concessão de benefícios devidos aos trabalhadores em geral, entre eles o 13º salário, exceto, se houver a opção pela remuneração de seu cargo ou emprego na entidade de origem (inciso I do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.355/87), conforme admite a Súmula/TCU nº 171.26.Nessas circunstâncias, este representante do Ministério Público opina por que a presente representação seja considerada, parcialmente, procedente, a fim de ser comunicado ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (DEST/SE-MP) que o TCU considera irregular o pagamento da gratificação natalina aos diretores de empresas estatais dependentes de recursos federais para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral, remunerados na forma do caput do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.355/87 (grifei).[...]24.Entendimento equivalente - descabimento de direitos trabalhistas a diretores estatutários - está consubstanciado no Enunciado de Súmula 269, do Tribunal Superior do Trabalho, verbis:Relação de emprego. Contrato de trabalho. Diretor eleito. Cômputo do período como tempo de serviço. CLT, arts. 2º, 3º, 4º e 449.«O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego.» (Súmula mantida pelo Pleno do TST - Res. 121, de 28/10/2003).25.Note-se, ademais, que essa dicção quanto à impossibilidade de pagamento de gratificação natalina e outras vantagens vinculadas à relação de emprego foi a base da sedimentada Súmula-TCU 171, ainda hoje acolhida na jurisprudência deste Tribunal. [...][...]27.Acrescento que essa questão específica também foi enfrentada no voto condutor do mais recente Acórdão 8.909/2015-2ª Câmara, lavrado pelo Ministro-substituto André Luís de Carvalho, do qual permito-me reproduzir o seguinte excerto que, além de correlacionar as disposições do Decreto-lei 2.355/1987 com a legislação de regência mencionada na referida súmula, rebate expressamente a possibilidade do pagamento da gratificação natalina aos dirigentes não empregados, verbis:Há de se reconhecer que a opção prevista nos referidos dispositivos (§§ 1º e 2º, do art. 4º, do Decreto-Lei nº  1.798, de 1980) - objeto da ressalva prevista na parte final da Súmula nº  171 do TCU - guarda similaridade com a previsão contida no inciso I, do art. 3º, do Decreto-Lei nº  2.355, de 1987 (transcrito no item 17 deste Voto).Nesses termos, conclui-se que a única hipótese admitida pela Súmula nº  171 do TCU para o pagamento da gratificação natalina a membro de diretoria de empresa pública ou sociedade de economia mista é a prevista atualmente no inciso I, do art. 3º, do Decreto-Lei nº  2.355, de 1987, em razão da opção pela retribuição na entidade de origem.Noutro giro, há que se reconhecer a impossibilidade de se efetuar o pagamento da gratificação natalina prevista pela Lei nº 4.090, de 1962, aos diretores de empresas estatais dependentes que optem pela percepção dos honorários na forma do inciso II, do art. 3º, do Decreto-Lei nº  2.355, de 1987, bem como, também, àqueles que sejam remunerados com base no caput.Como bem destacou a unidade técnica, na hipótese prevista no inciso II, a duplicidade de pagamento da gratificação natalina decorre do fato de que essa vantagem já integra o cálculo da remuneração, conforme estipulado no § 2º, alínea c, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, salientando que, na hipótese prevista no caput, o pagamento indevido da gratificação natalina ocorre, porque o vínculo jurídico estabelecido entre o ocupante do cargo de diretor e a empresa estatal não se configura como uma relação de emprego amparada na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, não subsistindo, portanto, o direito à referida gratificação, já que consiste em vantagem inerente à condição de empregado. (Grifei).28.Importa esclarecer, neste ponto, que a possibilidade de pagamento da gratificação natalina na hipótese da remuneração prevista no inciso I do art. 3º do decreto em comento assenta-se unicamente no fato de que o dirigente optou pela remuneração do cargo ou emprego público de origem, situação diversa daquele que recebe honorários fixados nos termos do caput do mesmo artigo. A opção remuneratória pela estrutura de vencimentos do emprego original com ente da Administração Pública não gera relação de emprego com a estatal para a qual o servidor é designado como dirigente.29.À luz dessas considerações, o pagamento de gratificação natalina nos termos propostos pela SEST e admitidos pela Sefip, na hipótese remuneratória do caput do art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987, caracterizaria uma liberalidade do Poder Executivo (que tem voto decisivo na assembleia de acionistas, quando ela existe) incompatível com os princípios da economicidade e da eficiência, assentados no caput do art. 37 e no caput do art. 70 da Constituição Federal, e ainda com o princípio doutrinário da indisponibilidade do interesse público, todos aplicáveis também à Administração Indireta.30.Essa última consideração, por sinal, abre caminho para outro ângulo de análise, qual seja, a possibilidade de fixação de um décimo terceiro salário aos dirigentes estatutários das estatais, com base no poder discricionário do Executivo, neste caso, delegado à SEST, e na soberania da assembleia de acionistas, como sustenta o citado órgão governamental.31.Nesse mesmo diapasão, a Sefip também acrescenta que as disposições do art. 1º, §2º, do Decreto-lei 2.355/1987 preveem o pagamento de gratificação equivalente à natalina para aos dirigentes não empregados, verbis:Art. 1º A nenhum servidor civil ou militar do Poder Executivo da União e dos Territórios será paga, no País, retribuição mensal superior ao valor percebido, como remuneração, a qualquer título, por Ministro de Estado.  (...)         §2º Excluem-se do limite de que trata este artigo o salário-família, as diárias por serviço efetivamente prestado fora da sede, a ajuda de custo em razão de mudança de sede, a gratificação de Natal (Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962, e Decreto-lei nº 2.310, de 22 de dezembro de 1986), ou gratificação equivalente paga a dirigente não empregado, o adicional por tempo de serviço, a retribuição pela participação em órgão de deliberação coletiva (Lei nº 5.708, de 4 de outubro de 1971)  ou outros órgãos colegiados, não excedente de duas, o acréscimo de vinte por cento mencionado no art. 3º, § 1º, deste, decreto-lei, e no art. 3º,§ § 2º e 3º, do Decreto-lei nº 1.445, de 13 de fevereiro de 1976, bem assim as indenizações decorrentes de rescisão de contrato de trabalho. (Grifou-se).32.Apoiada nesse dispositivo, a Sefip compreende ser possível o pagamento de gratificação equivalente à natalina aos dirigentes de estatais não empregados.33.Embora essa dicção pareça consentânea com o texto do mencionado decreto, identifico outras razões contrárias ao gesto liberal de pagar um décimo terceiro salário a dirigentes de estatais nos moldes garantidos aos trabalhadores empregados, ou seja, sem qualquer vínculo com os resultados da respectiva gestão.34. Assim considero porque tal prática, repito, colidiria com os princípios da economicidade e da eficiência, regentes da Administração Pública, inclusive indireta, elevados ao status constitucional posteriormente à edição do aludido decreto, e, ainda, com o princípio da indisponibilidade do interesse público.35. Invoco tais princípios apoiado na premissa de que a remuneração dos dirigentes empresariais baseia-se, segundo a prática mais comum do mercado, nos critérios de eficiência e na busca de resultados, ao passo que os princípios administrativos mencionados repreendem a concessão de vantagens a terceiros sem uma justa causa vinculada ao interesse público.[...]40.Nota-se, portanto, que o pagamento, por liberalidade e sem correlação com os resultados da respectiva gestão, de gratificação natalina ou qualquer espécie de décimo terceiro salário a dirigentes estatutários de empresas estatais, sejam elas dependentes o não de recursos do Orçamento Geral da União, não apenas configura uma prática dissociada da praxe do mercado, como também afronta os princípios da economicidade, da eficiência e da indisponibilidade do interesse público. Representa um benefício sem justificação no interesse público.41Ainda que se invoque, para justificar tal liberalidade, a flexibilidade remuneratória desejável aos dirigentes das empresas estatais que atuam em regime de mercado, para, em um ambiente competitivo, atrair e manter os melhores gestores, o estudo apresentado revela que tal procedimento - de pagar gratificação natalina ou vantagem equivalente dissociada da aferição de resultados - não se amolda à prática mais comum do próprio mercado, guiado para a busca de eficiência e resultados.42.Em vista dessas considerações, concluo que o pagamento de gratificação natalina a dirigentes de empresas estatais - dependentes ou não de recursos do Orçamento Geral da União - remunerados com base no caput do art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987 colide com os princípios da economicidade, da eficiência e da indisponibilidade do interesse público, regentes da Administração Pública, inclusive indireta, e também com a prática mais comum do mercado, de remunerar os dirigentes não empregados das sociedades empresariais com base em critérios de eficiência e de busca de resultados.Acórdão:9.1  nos termos dos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2  dar ciência à Secretaria de Coordenação e Governança das Empresas Estatais (SEST), em complemento às informações consignadas no Acórdão 8.909/2015-TCU-2ª Câmara (relator: Ministro-substituto André Luís de Carvalho), sobre os seguintes entendimentos deste Tribunal relativos ao pagamento da gratificação natalina a diretores de empresas estatais federais remunerados com base no art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987:9.2.1  o pagamento de gratificação natalina a dirigentes de empresas estatais federais - dependentes ou não de recursos do Orçamento Geral da União - remunerados com base no caput do art. 3º do Decreto-lei 2.355/1987 colide com os princípios da economicidade, da eficiência e da indisponibilidade do interesse público, regentes da Administração Pública, inclusive indireta, e também com a prática mais comum do mercado, de remunerar os dirigentes não empregados das sociedades empresariais com base em critérios de eficiência e de busca de resultados;