Acórdão 2240/2018
Voto:Trata-se de tomada de contas especial constituída em virtude do subitem 9.1.1 do Acórdão 1.498/2015-Plenário, que apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2010 nas obras da Ferrovia Norte-Sul (FNS), no Estado de Goiás.2.Neste processo apura-se indício de superfaturamento no Contrato 58/2009, celebrado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec) e a empresa [contratada], cujo objeto foi a execução da infraestrutura e superestrutura ferroviárias e obras de arte especiais, no trecho de 52 km, compreendido entre Ouro Verde de Goiás e o Pátio de Jaraguá no Estado de Goiás, relativo ao Lote 2 da Concorrência 8/2004.[...]76.Finalmente, trato da responsabilização dos administradores da construtora. Os Srs. [responsáveis 1 e 2] foram citados na condição de signatários do Contrato 58/2009. Apresentaram alegações em conjunto com a [contratada] tentando elidir o superfaturamento, os quais foram analisados no tópico anterior.77.Adicionalmente, alegaram não ter participado de qualquer das tratativas anteriores ou posteriores aos ajustes que teriam causado as irregularidades em apuração, tendo se limitado à assinatura do contrato por serem os representantes legais da construtora. Aduziram ainda que o único responsável pelo superfaturamento seria outro ex-dirigente da empresa, o Sr. [responsável 3].78.Acolho integralmente o exame da unidade técnica acerca da conduta dos dois ex-dirigentes da empresa, com o qual anuiu o MP/TCU, adotando-o como razões de decidir, in verbis:133. Especificamente sobre as alegações dos dirigentes da [contratada] de que não constam provas de participação que induzam a resultado danoso é preciso relembrar o teor da conduta incluída pelo Ministro-Relator no Voto condutor do Acórdão citatório 1.601/2017-TCU-Plenário de assinar o Contrato 58/2009 na condição de diretores da empresa, tendo conhecimento dos atos de corrupção e de conluio referente ao remanescente da construção do lote 2 da Ferrovia Norte-Sul (FNS).134. Desse modo, verifica-se que foi atribuído aos dirigentes da [contratada] culpa in vigilando ou in eligendo exigindo-se de um dirigente-médio que contrata com a Administração o dever de nomear seus subordinados e de supervisionar suas atividades de modo adequado. Dessa forma, o fato de a conduta de conluio e de corrupção efetivada por empregado da empresa em Brasília não afasta a responsabilidade dos dirigentes na sede em São Paulo. Além disso, a assinatura no contrato e a disposição estatutária citada pela defesa só confirmam a responsabilidade dos administradores, especialmente diante da pública e notória atuação cautelar do Tribunal de Contas da União à época diante do sobrepreço identificado em diversos contratos da Ferrovia Norte Sul, inclusive os que envolvem a empresa [contratada].135. O art. 158, inciso II, c/c o art. 158, § 2º, da Lei 6.404/1977, demonstram que os administradores de uma empresa privada são solidariamente responsáveis com a companhia pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres previstos em lei para a operação normal empresarial. Dessa forma, os referidos responsáveis descumpriram seus deveres legais enquanto administradores de uma empresa privada contratada da Administração Pública e concorreram para a consecução do dano ao erário no caso concreto, cabendo sua responsabilização nos termos do art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992.136. Por essas razões, não se pode excluir do polo passivo no débito os dirigentes da empresa na sede da empresa em São Paulo que materializaram, por meio da assinatura no contrato, a representação da pessoa jurídica ao revés da proposta mais vantajosa para a administração, da legalidade, da probidade administrativa e da economicidade. Não se pode esquecer que essas condutas ocorreram em um contexto de conluio e corrupção relatado no histórico de conduta do CADE (peças 32-35).137. Portanto, não cabe acolher as alegações de defesa tendentes a imputar toda a responsabilidade pelo débito exclusivamente ao subordinado da empresa em Brasília na época [responsável 3], também apontado como solidário no débito no presente processo.79.Com efeito não é verossímil a alegação de que o Sr. [responsável 3] tenha agido de forma isolada, sem o conhecimento dos representantes legais da empresa. Além disso, como bem observado pela unidade técnica, os dirigentes da construtora tinham plena ciência do apontamento das irregularidades pelo TCU no contrato em exame e, também, em outro trecho da ferrovia que estava sendo executado pela construtora (lote 4).80.Quanto ao Sr. [responsável 3], sua citação decorreu da existência de evidências de sua participação na conduta anticompetitiva nas obras da Valec, na denominada Fase de consolidação do cartel - entre 2003 e 2007" e, também, da "Fase de ampliação do cartel - 2010".[...]81.A principal arguição de defesa apresentada pelo responsável é no sentido de que a jurisdição do TCU não alcançaria empregados de entidades de direito privado. No entanto, considero que não assiste razão ao responsável, que não logrou êxito ao recorrer no Supremo Tribunal Federal com argumento semelhante, visto que a Exma. Ministra Rosa Weber negou liminar no Mandado de Segurança (MS) 35404, impetrado pelo responsável contra a medida constritiva adotada pelo já mencionado Acórdão 1.601/2017-Plenário.82.De acordo com a Relatora, precedentes do STF reconheceram a atribuição do TCU para investigar as contas de particulares contratantes com ente integrante da administração pública federal ou de terceiros que, na condição de interessados, possam, em tese, ter concorrido para o desvio de dinheiro público. Ela frisou ainda que o STF também autorizou a possibilidade de o TCU impor sanções a particulares.83.O Exmo. Ministro Gilmar Mendes também teve entendimento semelhante no âmbito dos MS 35.623 e 35.555, que apreciaram pedidos liminares em mandados de segurança impetrados por outros sócios de empresas construtoras envolvidas nas irregularidades apuradas na Ferrovia Norte-Sul, no Estado de Goiás. No último julgado, os impetrantes sustentaram que não seria possível a desconsideração da personalidade jurídica no âmbito administrativo do TCU e que as medidas de bloqueio de bens por este Tribunal se aplicariam apenas àqueles que ocupam cargo ou função pública.84.Ao analisar o caso, o Ministro Gilmar Mendes salientou que o que deve determinar a sujeição de pessoa física ou jurídica à atividade fiscalizatória da corte de contas é a origem dos recursos por ela utilizados. Para o relator, em razão do rol constitucional de competências do TCU, é perceptível que compete ao órgão a fiscalização dos recursos públicos aplicados irregularmente por particulares que firmam contrato com a administração pública.85.Por fim, em linha com entendimento que venho reiteradamente defendendo em diversos julgados, a decisão monocrática proferida no âmbito do MS 35.555 ressaltou que não é possível se constatar a ocorrência da suposta desconsideração à personalidade jurídica da empresa pelo TCU, conforme alegado. Isto porque, segundo o Ministro-Relator, o que se verifica, no caso, é que a determinação cautelar de bloqueio de bens se deu em virtude de indícios da responsabilidade pessoal dos sócios no evento danoso aos cofres públicos.86.Nesse sentido, gostaria de observar que a responsabilização dos ex-empregados e ex-administradores da [contratada] decorre do próprio texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, que não faz qualquer distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa a irregularidade que resulte prejuízo ao erário. A interpretação desses dispositivos constitucionais deixa evidente o poder-dever de o Tribunal de Contas da União julgar, não só as contas dos gestores públicos, mas de qualquer pessoa física ou jurídica que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.87.Dessa forma, as contas dos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3] devem ser julgadas irregulares, com a condenação dos aludidos responsáveis ao pagamento solidário do débito oriundo do superfaturamento, bem como da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1993, cujos valores fixo em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), para cada um dos dois primeiros responsáveis, e R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para o Sr. [responsável 3].88.Este último responsável também deve ser sancionado com a pena de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública, dada à gravidade da conduta observada. Com fundamento no art. 60 da Lei nº 8.443/1992, estabeleço o período de 8 (oito) anos para o prazo de inabilitação do responsável.89.Considero que a penalidade de inabilitação de responsável para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança (art. 60 da Lei 8.443/1992) pode ser aplicada a terceiros estranhos ao serviço público. Em linha com tal assertiva, cito o Acórdão 2.193/2017-Plenário e o trecho do voto condutor do Acórdão 1.785/2017-Plenário, em que o Ministro José Múcio Monteiro, com a lucidez que lhe é peculiar, fez as seguintes considerações:16. Com as devidas vênias, dissinto das ponderações do Ministério Público no que se refere ao julgamento das contas de terceiros que não tenham atuado como gestores dos recursos públicos. Filio-me à corrente majoritária que defende o julgamento das contas de todos aqueles que derem causa à irregularidade da qual resulte dano ao erário. São nessa linha, entre outros, os Acórdãos 295/2016 - Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas), 8650/2013 - 1ª Câmara (Relator Ministro Benjamin Zymler), 2545/2013 - Plenário (Relator Ministro José Múcio Monteiro) e 2248/2013 - Plenário (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti).17.Divirjo do parquet, também, quanto à questão da inabilitação de pessoas estranhas ao serviço público para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, por considerá-la possível e até mesmo desejável, como medida preventiva. Associo-me, desta forma, à jurisprudência retratada, a título de exemplo, nos Acórdãos 491/2017 - Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes) e 2905/2016 - Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas) .Acórdão:9.6. nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992, inabilitar os Srs. [omissis] e [responsável 3] para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública por um período de 8 (oito) anos;