Acórdão 11516/2016
Sumário:1. Os Serviços Sociais Autônomos administram recursos públicos de natureza tributária advindos de contribuições parafiscais, destinados à persecução de fins de interesse público e, por isso, estão submetidas ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 5º, inciso V, da Lei 8.443/1992, e a elas se aplicam os princípios que regem a Administração Pública, nominados na cabeça do art. 37 da Constituição Federal.2. É vedado aos dirigentes das entidades do Sistema S a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o quadro de funções de confiança das entidades, do Presidente, ou dos membros, efetivos e suplentes, do Conselho Nacional e do Conselho Fiscal ou dos Conselhos Regionais do Sesc ou do Senac, bem como de dirigentes de entidades sindicais ou civis, do comércio, patronais ou de empregados, uma vez que estas estão sujeitas aos princípios consubstanciados no art. 37 da Constituição Federal, especialmente os da moralidade, da impessoalidade e da isonomia.Voto:Como visto no relatório precedente, examina-se representação acerca da ocorrência de indícios de irregularidades na contratação de empregados e na realização de procedimentos licitatórios no Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado de Rondônia (Sesc/RO).[...]4.Colhidos por meio da medida saneadora os elementos necessários à uma melhor caracterização dos fatos (cf. itens 4 a 6 da instrução, reproduzida no relatório antecedente), restaram comprovadas as seguintes irregularidades:[...]iii. contratação e manutenção em cargo comissionado das [omissis], parentes de suplentes de Delegados representantes da Federação do Comércio de Rondônia (Fecomércio/RO) junto à Confederação Nacional do Comércio (CNC), membro do Conselho Regional do Serviço Nacional de Aprendizagem em Rondônia (Senac/RO) e representante efetivo do Conselho Regional do Senac/RO junto ao Conselho Nacional do Senac.[...]8.Resumidamente, a Secex/RO alvitrou, quanto ao mérito:[...]ii. pelo afastamento das razões de justificativa apresentadas pelo [omissis] e pelas [omissis], em razão da nomeação e manutenção dessas últimas, por aquele presidente do Sesc/RO, para ocuparem cargos em comissão na estrutura do Serviço Social, apesar de manterem vínculo de parentesco por afinidade com membros titular e/ou suplente, no Sesc/RO, na Fecomércio/RO, na CNC, e no Senac/RO, por infringência aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, e a jurisprudência desta Corte, com a aplicação da multa capitulada no art. 58 da Lei Orgânica ao primeiro responsável e a emissão de determinação ao Sesc/RO para a adoção das providências visando à demissão das outras duas responsáveis dos cargos em comissão que ocupam na estrutura da entidade;[...]9.Quanto ao mérito, anoto, desde já, que me ponho em linha de concordância com o essencial do encaminhamento propugnado pela Secex/RO, incorporando assim às minhas razões de decidir os argumentos declinados pela referida unidade instrutiva, sem prejuízo de tecer alguns comentários sobre os aspectos mais importantes em exame.10.Primeiro, quanto à nomeação e manutenção das [omissis] em cargos em comissão na estrutura do Sesc/RO, por ato de Presidente do ente jurisdicionado, apesar de as interessadas terem vínculo de parentesco por afinidade com membros titular e/ou suplente, no Serviço Social, na Fecomércio/RO, na CNC, e no Senac/RO, concordo com a unidade instrutiva no sentido de que tal prática configura afronta aos princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade, insculpidos no art. 37, caput, da Carta Política, e burla à pacífica jurisprudência desta Corte de Contas.11.Observo que a [omissis], como ela mesmo esclarece em suas razões de justificativa (peça 64), ocupa o cargo comissionado de Consultora da Presidência, após ter sido exonerada, anteriormente, do cargo em comissão de Assessora Técnico I, conforme a Portaria E Sesc/RO n° 2.126, de 17/10/2011, e é casada com [omissis], o qual, por sua vez, era, à época, suplente de Delegado representante da Fecomércio/RO junto à CNC, membro do Conselho Regional do Senac/RO e representante efetivo do Conselho Regional do Senac/RO junto ao Conselho Nacional do Senac. Atualmente, o [omissis] permanece na suplência de Delegado representante da Fecomércio/RO junto à CNC ().12.Já a [omissis], consoante inclusive suas razões de justificativa (peça 66), exerce desde 1º/9/2013, conforme a Portaria E do Sesc/RO nº 2.729, de 29/9/2013, o cargo de Gerente de Unidade I, Classe IV, em substituição ao de Gerente de Unidade III, Classe IV ¯ para o qual havia sido nomeada em 7/10/2010 ¯ e, de fato, (...) vive em regime de união estável com [omissis], o qual era, à época, membro efetivo do Conselho Regional do Sesc/RO, membro efetivo do Conselho Regional do Senac/RO e membro efetivo da Diretoria Executiva da Fecomércio/RO. Atualmente, segundo dados do Portal da Federação do Comércio em Rondônia (), o [omissis] ocupa o cargo de 1º Diretor Tesoureiro da entidade.13.Tais situações impedem, à evidência, que as defendentes ocupem qualquer cargo em comissão na estrutura do Serviço Social do Comércio em Rondônia, não podendo os argumentos declinados pelas aludidas responsáveis e pelo [omissis] serem aceitos.14.Na espécie, não prospera o argumento de que inexiste disposição expressa no Decreto 61.836, de 5/12/1967, que aprovou o Regulamento do Sesc e deu outras providências, ou ainda na Resolução Sesc/RO 184, de 26/4/2001, que aprovou o Regulamento de Pessoal da entidade regional, para vedar a nomeação para cargo em comissão na estrutura do Serviço Social de cônjuge ou companheiro de integrantes do conselho regional e/ou representantes do Sistema Fecomércio/Sesc/Senac.15.Na verdade, a vedação está, precipuamente, lastreada nos princípios constitucionais de observância obrigatória no âmbito da Administração pública, extensíveis, na forma da assentada jurisprudência desta Casa às entidades do Sistema S, isso porque gerenciam e aplicam contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório, na forma do artigo 240 da Constituição Federal de 1988, caracterizadas portanto como dinheiro público, mormente os da moralidade e da impessoalidade, o que obriga a esses últimos a se submeterem ao controle exercido pelo TCU.16.Nesse sentido são, por exemplo, a Decisão 907/1997, do Plenário, e os Acórdãos 1.461/2006, 2.606/2008, 3.044/2009, 1.770/2013, 3.249/2013, e 2.079/2015, também do Tribunal Pleno; 2.013/2003, 2.371/2003, 2.314/2004, 2.073/2004, 146/2007, 2.534/2009, e 6.045/2012, todos da 1ª Câmara; e 629/2001, 1.120/2003, 1.224/2003, 1.427/2003, 2.452/2004, 2.542/2004, e 728/2007, estes da 2ª Câmara. Por relevante, reproduzo, a seguir, o seguinte fragmento, extraído do voto condutor do Acórdão 2.079/2015-Plenário, relator Ministro-substituto Marcos Bemquerer Costa:6. Preliminarmente, cabe ressaltar que os Serviços Sociais Autônomos administram recursos públicos de natureza tributária advindos de contribuições parafiscais, destinados à persecução de fins de interesse público. Em decorrência da natureza pública desses recursos, estão as entidades integrantes do denominado "Sistema S" submetidas ao controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União, nos termos do art. 5º, inciso V, da Lei n. 8.443/1992, e a elas se aplicam os princípios que regem a Administração Pública, nominados na cabeça do art. 37 da Constituição Federal. (destaquei) 17.De mais a mais, noto que o espírito do próprio art. 44 do Decreto 61.836/1967 foi nessa direção, ou seja, o de impedir que pessoas no mais estrito vínculo pessoal do gestor pudessem ocupar cargos comissionados nas estruturas das entidades e, assim, pudessem se beneficiar indevidamente durante esse exercício ou, ao menos, gerar conflito de interesses na hierarquia do ente. Veja-se a redação do aludido dispositivo:Não poderão ser admitidos como servidores do Sesc, parentes até o terceiro grau civil (afim ou consanguíneo) do Presidente, ou dos membros, efetivos e suplentes, do Conselho Nacional e do Conselho Fiscal ou dos Conselhos Regionais do Sesc ou do Senac, bem como de dirigentes de entidades sindicais ou civis, do comércio, patronais ou de empregados. (grifo nosso) 18.A propósito, como bem anotado pela Secex/RO, conquanto não se aplique com identidade às entidades paraestatais, como sucede às do Sistema S, a Súmula Vinculante nº 13, aprovada na Sessão Plenária de 21/8/2008 pelo egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), referido enunciado, de observância obrigatória para todo o Poder Judiciário e para a Administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, consoante a disciplina do art. 103-A da Constituição Federal, introduzido pela Emenda Constitucional 45, de 30/12/2004, deixou ainda mais claro a extensão de tal entendimento, expedindo determinação para que o gestor da coisa pública respeite os princípios constitucionais, mormente os estabelecidos no art. 37, caput, do Diploma Maior. Reproduzo, a seguir, o inteiro teor da referida súmula vinculante:A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica, investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança, ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta, em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal. (grifos nossos) 19.Estabelecido, desse modo, que, a despeito de não existir norma que impeça o nepotismo ¯ sendo o caso da espécie ¯, tal conduta é vedada pela Carta Maior por violação aos princípios nela dispostos, fica afastada qualquer intelecção anterior ao aludido regramento sumular no sentido de que haveria necessidade de diploma para expressamente disciplinar o nepotismo.20.Anoto que a situação em tela guarda identidade com uma das três irregularidades que foram objeto, no mesmo período que o da ocorrência ora examinada, do Processo TC 013.174/2012-6, relatado pelo eminente Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa e apreciado na sessão extraordinária de caráter reservado de 20/1/2016, redundando na prolação do Acórdão 55/2016, do Plenário, versando sobre ilicitudes, no âmbito do Senac/RO (entidade congênere que, por disposições legais e regulamentares, também é presidida pelo Presidente da Fecomércio e do Sesc) relacionadas à contratação de pessoal comissionado e permanente com vínculos de parentesco com dirigentes e representantes do Sistema Fecomércio/Sesc/Senac, bem assim à compra de mercadorias de empresas vinculadas a essas pessoas e, ainda, à exigência de que uma mesma empresa prestasse serviços que são realizados por empresas de natureza/atividades diferentes, com restrição da competitividade do certame.21.Nesse contexto, registro que, naquela oportunidade, o egrégio Tribunal Pleno, por meio do aresto mencionado, concluiu por afastar as razões de justificativa e os esclarecimentos prestados em resposta às audiências promovidas, restando caracterizada a irregularidade da manutenção, pelo [omissis], Presidente do Senac/RO, da [omissis], sua cônjuge/companheira, em cargo comissionado de Consultora e da função gratificada de Diretora da Divisão Administrativa e Financeira do Senac/RO.22.Isso posto, esta Corte, em face de terem sido contrariados os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988), aplicou ao mencionado dirigente máximo a multa capitulada no art. 58 da Lei Orgânica, e fixou prazo ao Senac/RO para que adotasse as providências necessárias com vistas à regularização da situação da [empregada].23.Por pertinente, reproduzo excerto do voto condutor do já citado Acórdão 55/2016-Plenário que abordou a questão, vez que perfeitamente aplicável ao presente exame:11.Relativamente ao ato envolvendo a [omissis], cabe rememorar, desde logo, que, segundo a jurisprudência dominante deste Tribunal (Acórdãos ns. 2.455/2012 e 843/2015, ambos deste Plenário, entre outros julgados), as entidades do Sistema S estão sujeitas aos princípios consubstanciados no art. 37 da Constituição Federal, devendo observar especialmente os princípios da moralidade, da impessoalidade e da isonomia, sendo vedada a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o seu quadro de funções de confiança.12.Nessa linha de entendimento, trago, a título de exemplo, parte do Voto que fundamentou o Acórdão n. 843/2015 - Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Nardes, que tratou de situação assemelhada à posta nestes autos:Entretanto, o responsável não justifica as nomeações das [sobrinha], [nora] e [sobrinha] para cargo em comissão, durante a sua gestão, caracterizando beneficiamento pessoal, em desacordo com os princípios da imparcialidade, moralidade e isonomia.18.Em reforço a essa convicção, reproduzo trecho da instrução preliminar (peça 15), que melhor representa a jurisprudência do Tribunal em relação ao Sistema S:'12.1.5Além do disposto acima, as entidades do Sistema S' estão sujeitas às normas gerais consubstanciadas no artigo 37 da Constituição Federal vigente, no que diz respeito à admissão de pessoal e à contratação de obras/serviços e às aquisições, devendo observar, especialmente, os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia. É o que se depreende da jurisprudência deste Tribunal (Decisão 907/1997-P; Acórdãos 2.013/2003, 2.371/2003, 2.314/2004; 2.073/2004; 146/2007- 1ª Câmara; 629/2001, 1.120/2003, 1.224/2003 1.427/2003, 2.452/2004, 2.542/2004-2ª Câmara; 1461/2006-Plenário). O entendimento desta Colenda Corte parte da premissa de que as entidades em tela prestam serviços de interesse público ou social, são beneficiadas com recursos oriundos de contribuições parafiscais pelos quais hão de prestar contas à sociedade.12.1.6Convém, ainda, observar que a vedação para a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, nos normativos que tratam da matéria: Súmula Vinculante do SFT n. 13; Decreto 7.203/2010 (Regimento Interno do STF), Resolução n. 7/2005 do Conselho Nacional de Justiça e Lei n. 9.427/1996 (Regime Jurídico dos Servidores do Poder Judiciário da União), dizem respeito a cargo em comissão ou função comissionada, e não para cargo efetivo. Já no Regulamento do Sesc a proibição é indistinta.'13.No caso ora em exame, tanto a [omissis] quanto o Presidente do Senac/RO ofereceram razões de justificativa no sentido de que a contratação ocorreu na época em que [omissis] não era Presidente do Senac, e que a empregada mantém conduta compatível com a função/cargo, não sendo verificados benefícios em seu favor.14.Importa lembrar que o [omissis] não foi ouvido em razão da contratação, mas por manter cônjuge/companheira em cargo comissionado e em função gratificada.15.A Secex/RO confirma que a nomeação da [omissis] se deu sob a gestão do [omissis], presidente falecido em maio de 2010. Todavia, o ato de nomeação ocorreu no dia seguinte à eleição do [omissis] para o cargo de vice-presidente da Fecomécio/RO.16.Ademais, com a posse no mencionado cargo, em junho de 2004, o [omissis] também passou a ser dirigente do Senac/RO (assumia a presidência do Senac/RO nas ausências do [omissis]). Após o falecimento do [omissis], ocorrido em 8/5/2010, o [omissis] assumiu de forma permanente a administração da Fecomércio/RO, do Sesc/RO e do Senac/RO, sendo que, em 2014, ele foi eleito presidente do referido Sistema, para o período de 23/06/2014 a 22/06/2018.17.Com base nas informações acima, entendo, em consonância com a unidade técnica, que a manutenção da [omissis] em cargo comissionado de Consultora e na função gratificada de Diretora da Divisão Administrativa e Financeira do Senac/RO contrariou os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da CF).18.O cargo comissionado e a função gratificada exercidos pela [omissis], bem como os cargos comissionados exercidos pelos demais diretores, são de livre nomeação do Presidente do Senac/RO e, por sua própria natureza, têm caráter provisório/transitório.19.Ainda que o responsável tenha optado por manter no cargo os diretores nomeados pelo anterior presidente, não poderia manter em cargo comissionado e/ou função gratificada cônjuge/companheira ou parentes (afins ou consanguíneos), em razão da vedação constitucional referida.24.Registro que essa intelecção, especificamente quanto aos entes do Sistema S, de ser vedado aos dirigentes das entidades dele integrantes a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o quadro de funções de confiança das entidades, por representar ofensa aos princípios constitucionais declinados no art. 37 da Carta Maior, já se encontrava assentada na jurisprudência da Corte, sendo claros exemplos os Acórdãos 2.063/2010 e 843/2015, do Plenário, este último por mim relatado, como aliás anotado no voto condutor do Acórdão 55/2016-TCU-Plenário.25.A propósito, os enunciados jurisprudenciais extraídos dos Acórdãos 2.063/2010, 843/2015 e 55/2016, e presentes na ferramenta informatizada Jurisprudência selecionada, constante da Portal do TCU, conquanto não reproduzam a expressa dicção emanada pelo Colegiado Pleno, bem representam a essência de cada decisum, e constam com as seguintes redações, de igual valor:Acórdão 2.063/2010-TCU-PlenárioA contratação de parentes de dirigentes e conselheiros de entidades do Sistema S, sem processo seletivo, para o exercício de funções de assessoria vai de encontro aos princípios constitucionais da Administração Pública, em especial os da moralidade e impessoalidade, os quais devem ser observados por tais entidades. Não é importante a qualificação profissional dos parentes contratados, já que a condição necessária e suficiente para a configuração do nepotismo é justamente o grau de parentesco.Acórdão 843/2015-TCU-PlenárioAs entidades do Sistema S estão sujeitas às normas gerais consubstanciadas no art. 37 da Constituição Federal no que diz respeito à admissão de pessoal, devendo observar especialmente os princípios da moralidade, da impessoalidade e da isonomia, sendo vedada a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o seu quadro de funções de confiança, consoante o disposto na Súmula Vinculante 13/STF.Acórdão 55/2016-TCU-PlenárioÉ vedado aos dirigentes das entidades do Sistema S a nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, para o quadro de funções de confiança das entidades, uma vez que estas estão sujeitas aos princípios consubstanciados no art. 37 da Constituição Federal, especialmente os da moralidade, da impessoalidade e da isonomia.26.Pelas razões antes declinadas, rechaço a argumentação dos defendentes, funcionárias comissionadas e Presidente do Sesc/RO, entendendo que a tipificação da conduta deste último merece a reprimenda capitulada no art. 58, II, da Lei 8.442/1992, bem assim que esta Corte fixe prazo para que o Sesc/RO regularize as situações das [omissis].Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso IV, do Regimento Interno do TCU (RITCU), conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo [omissis], e pelas Sras. [omissis];9.3. em consequência ao disposto no subitem precedente:9.3.1. com fulcro no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (RITCU), aplicar multa ao Sr. [omissis] no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea a da Lei 8.443/1992 c/c o art. 214, inciso III, alínea a do RI/TCU) o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente, a contar da data deste Acórdão até a data do efetivo recolhimento, caso não seja paga no prazo estabelecido, na forma da legislação em vigor;9.3.2. determinar ao Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado de Rondônia (Sesc/RO) que:9.3.2.1. no prazo de 60 (sessenta) dias, a contar da ciência deste Acórdão, adote as providências necessárias com vistas à regularização das situações dos seguintes empregados:9.3.2.1.1. [omissis], ocupante de cargo comissionado de Gerente de Unidade I, Classe IV, no Senac/RO, e companheira do [omissis], ocupante do cargo de 1º Diretor Tesoureiro da Federação do Comércio em Rondônia (Fecomércio/RO), o que contraria os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da CF), bem assim a jurisprudência do Tribunal de Contas da União;9.3.2.1.2. [omissis], ocupante de cargo comissionado de Consultora da Presidência, no Senac/RO, e casada com o [omissis], suplência de Delegado representante da Fecomércio/RO junto à Confederação Nacional do Comércio (CNC), o que contraria os princípios constitucionais da legalidade, da impessoalidade e da moralidade (art. 37, caput, da CF), bem assim a jurisprudência do Tribunal de Contas da União;