Acórdão 2672/2017
Voto:Trata-se de auditoria de conformidade realizada no Contrato 023-2012/DT, firmado entre a Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) e o [consórcio] (composto pelas empresas [omissis]), tendo como objeto a aquisição de 10 trens unidades elétricas (TUEs), cada veículo constituído de quatro carros, em bitola larga, movidos a tração elétrica, para o fornecimento à Superintendência de Trens Urbanos de Belo Horizonte (STU/BH).2.O contrato decorreu da licitação RDC Presencial 002/2012/GALIC/CBTU-AC, que contou com um único participante. A referida avença foi assinada em dezembro de 2012 e alcançou o valor inicial de R$ 162.226.415,10. Em maio de 2015, houve redução desse valor para R$ 140.774.988,32 em decorrência de isenção de ICMS concedida pelo Governo do Estado de São Paulo, sede da fábrica. Até a conclusão dos trabalhos de auditoria em dezembro de 2015, nove trens haviam sido entregues.3.No relatório produzido, a equipe da SecexEstatais apontou os seguintes indícios de irregularidade:a) o edital permitiu que o licitante fixasse um percentual do valor do contrato vinculado a moeda estrangeira, apesar de não se tratar de licitação de âmbito internacional, o que infringiu o disposto no caput do art. 5º da Lei 8.666/1993 e expôs a CBTU ao risco da variação cambial;[...]II - Existência de cláusula indevida de vinculação de parcela do valor contratual a moeda estrangeira5.Conforme verificado pela equipe, a cláusula 4.4 do edital permitia a vinculação de parte do contrato a moeda estrangeira ao prever que:"4.4 Todos os pagamentos serão feitos em Reais. As necessidades de pagamentos decorrentes da conversão de moedas estrangeiras em Real deverão ser apresentadas na proposta em valores totais, discriminados por moeda e sob a forma de porcentagem do PREÇO TOTAL PROPOSTO, em até 3 (três) moedas, à escolha da Empresa." 6.Considerando que o valor do contrato, após aditivo, perfazia R$ 140.774.988,32, bem assim que a proposta de preços e o contrato indicavam 31% como percentual avençado em moeda estrangeira, tem-se que R$ 43.640.246,38 do valor contratado ficaram sujeitos à variação cambial.7.A equipe entendeu ter ocorrido infração ao disposto ao art. 5º da Lei 8.666/1993, que exige que todos os valores, preços e custos utilizados nas licitações sejam expressos em moeda corrente nacional. Entendeu-se, ainda, afastada a possibilidade de cotação em moeda estrangeira prevista no art. 42, § 1°, da referida lei, uma vez que não se tratou de concorrência internacional. Conforme defendido pela equipe, a licitação não satisfazia os requisitos para ser considerada como de âmbito internacional, já que não houve a publicação do edital em idioma estrangeiro, nem divulgação deste no exterior, nem foi permitida a participação isolada de empresas estrangeiras que não funcionassem no país e que ainda não tivessem decreto de autorização.8.Diante dessas condições, considerou-se que a CBTU assumiu irregularmente o risco de variação cambial. Veja-se que a cotação do Euro consignada na proposta comercial do [consórcio] era de R$ 2,63 em 8/11/2012, ao passo que a taxa de câmbio ultrapassou R$ 4,10 em 8/12/2015. Consequentemente, naquela data, a CBTU poderia ter que arcar com uma despesa de variação cambial estimada em mais de R$ 18,7 milhões.9.Essa questão foi objeto da expedição de medida cautelar por este Tribunal para determinar à CBTU que se abstivesse de realizar pagamentos fundamentados na referida cláusula contratual.10.Prévia e, também, posteriormente à adoção da cautelar, foram promovidas as oitivas da CBTU e do [consórcio] acerca da matéria.11.Em suma, a CBTU sustentou que a licitação regida pelo edital RDC Presencial 002/2012/GALIC/CBTU-AC tinha âmbito internacional e que:[...]f)  buscou-se evitar o risco de desequilíbrio econômico-financeiro oriundo da variação cambial, uma vez que a aquisição objeto da licitação possuía bens indisponíveis no mercado brasileiro, com preços necessariamente atrelados à moeda estrangeira;g) o STJ já pacificou entendimento quanto à legalidade da celebração de contratos com pagamentos com base em moeda estrangeira (Resp. 680.543-RJ);h) a Decisão 464/2000-TCU-Plenário admitiu a cotação de parte dos custos contratados em moeda estrangeira.12.De sua vez, o [consórcio] também defendeu que a licitação tinha âmbito internacional e, ainda, que:a) a participação de empresas estrangeiras, a preferência para produtos manufaturados no Brasil e a possibilidade de apresentação de propostas com percentuais em moeda estrangeira para os insumos importados, bem como os itens 1.2, 1,3, 1.4, 2.1.2, 4.2.3, 5.5.1.14, 6.9 e Anexo III do edital, indicavam ser licitação internacional;b) os requisitos citados pela equipe do TCU para definir licitação internacional não estão previstos em lei;c) a adoção de parcelas vinculadas à moeda estrangeira não implicaria, a priori, prejuízo ao Erário, já que a variação cambial poderia também beneficiar a Administração;d) a cotação dos insumos importados em moeda estrangeira garantiria a manutenção das efetivas condições da proposta e evitaria a inserção do custo do risco cambial nos preços.13.Como se observa, a caracterização do certame RDC Presencial 002/2012 como licitação internacional se constituiu no principal argumento para justificar a cotação de parte do objeto em moeda estrangeira. Porém, há que se concordar com a SecexEstatais no juízo de que essa justificativa não procede.14.De fato, os requisitos para a caracterização de licitação internacional não se encontram previstos em lei. Contudo, ainda que esses requisitos decorram de construções da doutrina e da jurisprudência, veja-se que tais fontes os extraíram da própria lei e de todo o arcabouço normativo que rege as licitações. Nesse sentido, observa-se que o art. 3º da Lei 8.666/1993 e, especialmente, os arts. 3º e 4º, inciso VII, da Lei 12.462/2011 elegem o princípio da publicidade como um dos pilares dos respectivos regimes. Sob esse norte, tem-se que o âmbito da publicidade, ou da divulgação a ser dada, está intrinsecamente ligado ao âmbito da licitação que se pretende promover e, em consequência, ao conjunto de interessados que se intenta atrair. Se o certame tem caráter nacional, a divulgação correspondente será feita nacionalmente. Se o certame tem abrangência internacional, espera-se, por questão lógica, que sua divulgação seja feita no exterior. Desse modo, dá-se materialidade ao princípio da publicidade ao se adequar a ação ao fim pretendido.15.E, para que essa divulgação atinja o maior número de interessados no exterior, é inegável que o instrumento convocatório há de ser publicado em língua estrangeira, mais usualmente, em inglês. Não é razoável crer que um edital publicado em português nos meios ordinários aplicáveis ao certame de caráter nacional, terá o mesmo alcance do que um edital publicado em língua inglesa ou espanhola e ativamente divulgado no exterior. Aliás, a não tradução do edital, por si só, já poderia induzir o potencial interessado estrangeiro a concluir que se trata de licitação nacional.16.Portanto, a forma e a abrangência da divulgação, junto com a permissão à participação de empresas estrangeiras não estabelecidas no país, são requisitos necessários à caracterização e à concretização de licitação internacional. Como se viu neste processo, parte desses requisitos não foi cumprida.17.A aplicação da margem de preferência também não pode ser considerada como fundamento apto a tornar a licitação internacional. Trata-se de uma condição comum a todas as licitações, qualquer que seja seu âmbito ou modalidade, em que haja a possibilidade de oferta de produtos de origem nacional e estrangeira. Ou seja, a margem de preferência relaciona-se à origem do produto e não ao âmbito do certame ou à nacionalidade do licitante. No caso do certame RDC Presencial 002/2012, o edital admitiu que o licitante ofertasse tanto trens fabricados no Brasil, como trens fabricados no exterior, razão pela qual aplicou-se o mecanismo, em consonância com o Decreto 7.812/2012 e com o art. 3º, § 5° e seguintes, da Lei 8.666/1993.18.Por outro lado, há que se reconhecer que, diferentemente do que havia sido aventado durante a auditoria, o item 5.5.1.14 do edital não continha regra impeditiva da participação de empresas estrangeiras que não funcionassem no país.[...]20.Apesar disso e da adoção de algumas providências preparatórias meses antes com a intenção de promover-se licitação internacional, verifica-se concretamente que o edital RDC Presencial 002/2012 não teve abrangência internacional, pois não foram adotadas as medidas necessárias para divulgá-lo no exterior e, assim, suscitar o interesse de empresas estrangeiras. As consultas a empresas, todas sediadas formalmente no Brasil, foram feitas com o propósito expresso de pesquisa de preços e não de divulgação do certame (fls. 30/41-peça 121). Do mesmo modo, observa-se que, na lista de empresas que consultaram edital, constam apenas empresas estabelecidas no país (fls. 42/44-peça 121). Portanto, não se poderia invocar o art. 42, § 1°, da Lei 8.666/1993 para justificar a autorização para cotação de parte (na verdade, de percentual) do preço em moeda estrangeira.21.Observe-se que o precedente desta Corte citado pela CBTU para sustentar o procedimento adotado - Decisão 464/2000-Plenário - não se aplica ao caso em tela, uma vez que aquele julgado refere-se a ocorrências constatadas em licitação promovida, de fato e de direito, no âmbito internacional, bem como à concessão de reajuste contratual atrelado à variação cambial.22.Igualmente, o precedente do STJ não se aplica ao caso em discussão, já que se refere a controvérsia estabelecida no âmbito da execução de contrato de seguros, pacto regido por arcabouço normativo distinto.23.Também não se prestam a justificar o dispositivo editalício os argumentos de que se buscou evitar a inserção do risco cambial nos preços e ocorrência de desequilíbrio econômico-financeiro.24.Em contratos que incluam o fornecimento de bens adquiridos em moeda estrangeira, o risco cambial é uma realidade. Quando o preço é fixado em moeda estrangeira, esse risco transfere-se integralmente à Administração contratante, motivo pelo qual a Lei de Licitações autoriza a cotação de preço em moeda estrangeira apenas em situação específica, ou seja, no caso da licitação internacional, a fim de privilegiar o princípio da isonomia entre licitantes nacionais e estrangeiros. Quando o preço do insumo importado é fixado em moeda nacional, o risco se transfere ao contratado, que deve se precaver por meio do balanceamento de seus custos na composição do preço, da adoção de instrumentos financeiros disponíveis no mercado ou da elaboração de um cronograma de aquisição de insumos importados que possibilite amenizar ou evitar os efeitos de futuras altas da moeda estrangeira.25.Obviamente, a transferência do risco cambial para o contratado ocorre até certo limite, ou seja, até enquanto perdurar o equilíbrio na equação econômico-financeira. Ultrapassado esse ponto, acionam-se os mecanismos previstos em lei para restaurar o equilíbrio, cabendo ao contratado comprovar o impacto sofrido.26.Nesse contexto, veja-se que a jurisprudência deste Tribunal há longo tempo tem considerado que a variação cambial não se afigura em fator autônomo para conduzir ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato (vide Acórdãos 2.837/2010-Plenário). Mais recentemente, o TCU proferiu o Acórdão 1431/2017-Plenário em sede de consulta, para confirmar esse posicionamento nos seguintes termos:"9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur:9.2.1. a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993;"27.Portanto, existem soluções legais para remediar situações anômalas relacionadas a risco cambial e a equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Todavia, essas soluções não incluem a autorização para cotação de percentual do preço em moeda estrangeira em licitação de âmbito apenas nacional, como ocorrido no caso em tela.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) que:9.1.1. abstenha-se de efetuar pagamentos a título de variação cambial no âmbito do Contrato 023-2012/DT, uma vez que as disposições dos itens 4.4 e 4.4.1 do edital RDC 002/2012/GALIC/CBTUAC afrontaram o disposto no art. 5º, caput, da Lei 8.666/1993, bem como os princípios da moralidade, da eficiência, do julgamento objetivo e da obtenção da proposta mais vantajosa insculpidos no art. 37, caput, da Constituição Federal de 1988, no art. 3º da Lei 12.462/2011 e no art. 3º da Lei 8.666/1993;9.1.2. em caso de recebimento de eventuais pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro a título de variação cambial no âmbito do Contrato 023-2012/DT, observe as orientações expedidas por esta Corte no Acórdão 1431/2017-Plenário, com especial atenção aos requisitos dispostos nos itens 9.2.1 e 9.2.5 da referida deliberação;