Acórdão 448/2016
Sumário:1) O servidor ocupante de cargo efetivo e regido pela Lei 8.112/1990 pode carrear para a aposentadoria a vantagem da opção de função, desde que tenha preenchido os requisitos temporais previstos no art. 193, caput, da Lei n.º 8.112/90 até 18/01/1995, de acordo com o entendimento firmado pela Corte de Contas no Acórdão nº 2.076/2005 - Plenário. Voto:2. A autoridade consulente formulou a esta Corte de Contas a seguinte indagação:É legal a incorporação da vantagem da opção pela função comissionada ou cargo em comissão na aposentadoria, como então previsto no art. 193 da Lei n° 8.112/1990, por servidores que, durante parte do período de vigência da citada norma, eram empregados de Empresa Pública Federal ou Sociedade de Economia Mista Federal, ou mesmo sem vínculo efetivo com a Administração, exercendo função comissionada ou cargo em comissão em órgãos da Administração Pública Direta Federal?3. Assim dispunha o mencionado artigo 193 do Estatuto dos Servidores Civis, posteriormente revogado pela Medida Provisória 831/1995, de 18/01/1995 (publicada em 19/01/1995):Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos.4. A matéria foi instruída detalhadamente pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal, cujas conclusões foram endossadas, com esclarecimentos complementares e ajustes de forma, pela Subprocuradora-Geral do Ministério Público de Contas Dr. Cristina Machado da Costa e Silva, culminando com resposta parcialmente positiva, nos seguintes termos apresentados pela ilustre representante do Parquet especializado:o servidor ocupante de cargo efetivo e regido pela Lei n.º 8.112/90 poderá carrear para a aposentadoria a vantagem da opção de função, desde que tenha preenchido os requisitos temporais previstos no art. 193, caput, da Lei n.º 8.112/90 até 18.01.1995, de acordo com o entendimento firmado pela Corte de Contas no Acórdão n.º 2.076/2005 - Plenário (grifei);poderá ser computado, para a observância dos requisitos temporais previstos no caput do art. 193 da Lei n.º 8.112/90, o tempo de exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento prestado na administração pública federal direta, autárquica e fundacional do Poder Executivo, bem como os correspondentes cargos no âmbito dos Poderes Legislativo, Judiciário e do Ministério Público da União, por não detentor de cargo efetivo regido pela Lei n.º 8.112/90 (aí incluídos ex-empregados de empresas públicas ou sociedades de economia mista federais cedidos ou ex-ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança sem vínculo efetivo), desde que o servidor venha a ser investido em cargo público efetivo também regido pela Lei n.º 8.112/90 até 22.09.1993, data de publicação do Decreto n.º 935/93, o qual regulamentou a Lei n.º 8.647/1993, que, por sua vez, vinculou os ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança ao Regime Geral de Previdência Social - RGPS, regulado pela Lei n.º 8.213/1991 (grifei);***5. Assentado esse breve histórico, passo à análise de mérito, consignando, desde já, minha concordância com as conclusões centrais dos pareceres e o acolhimento, com ajustes de forma, da resposta elaborada pela ilustre representante do Ministério Público junto a este Tribunal.6. A partir de uma análise percuciente dos correspondentes marcos legais e da jurisprudência desta Corte de Contas, a instrução da Sefip converge, com acerto, para a resposta ora apresentada.7. Em vista disso, incorporo a este Voto, como razões de decidir, o conjunto de análises e informações lançadas na instrução coligida no Relatório. Desnecessário reproduzir e reapreciar aqui todo o conjunto de análises e informações contidas na instrução precedente, porquanto, nos termos do art. 1º, 3º, inciso I, da Lei 8.443/1992, o Relatório é parte integrante da presente deliberação.8. Destarte, atenho-me apenas aos pontos que considero mais relevantes ao deslinde da questão, apenas a título de reforço à bem lançada instrução da Sefip.9. A resposta à presente Consulta fundamenta-se, principalmente, na análise dos seguintes pontos:a) se os ocupantes de cargos em comissão ou funções comissionada ajustavam-se ao conceito de servidor público aplicável à espécie, independentemente da titularidade de cargo efetivo;b) inclusão no regime previdenciário dos servidores estatutários, até a publicação do Decreto 935/1993, dos detentores de cargos de livre provimento não ocupantes de cargos efetivos;c) se, para a obtenção do direito, era exigível que o exercício do cargo em comissão ou função comissionada fosse concomitante com a ocupação de cargo efetivo na Administração Federal;d) se os requisitos do art. 193 da Lei 8.112/1990 exigiam o implemento do direito à aposentadoria para a aquisição do direito.Conceito de servidor público aplicável à espécie10. Quanto à primeira questão, deve-se destacar que as disposições do art. 2º e do art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.112/1990, são claras ao incluir no conceito de servidor público e de ocupante de cargo público tanto os titulares de cargos de cargos efetivos quanto os ocupantes de cargos de provimento em comissão, verbis:Art. 2º Para os efeitos desta Lei, servidor é a pessoa legalmente investida em cargo público.Art. 3º (...) Parágrafo único. Os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão. (Grifei).11. A par disso, o texto do art. 193, transcrito alhures, referia-se apenas ao servidor que tiver exercido..., sem estabelecer nenhuma distinção entre ocupantes de cargo efetivo e aqueles que não tivessem tal vínculo. Tais ponderações foram anotadas nos §§ 29 e 30 da instrução levada ao Relatório.12.  Essa distinção somente adveio com a Lei 8.911/1994, que dispôs sobre a remuneração dos cargos em comissão e definiu critérios de incorporação de vantagens da Lei 8.112/1990.13. No entanto, isso foi posterior à publicação do Decreto 935/93 - 23/09/1993 -, período limite para o aproveitamento do tempo de exercício de cargo comissionado ou função comissionada por servidor sem vínculo efetivo, para os efeitos do art. 193 da Lei 8.112/1990. Esse decreto regulamentou a Lei 8.647/1993, que vinculara os ocupantes de cargos em comissão e funções de confiança ao Regime Geral de Previdência Social, regido pela Lei 8.213/1991. A partir dessa data, os servidores não ocupantes de cargos efetivos na Administração Federal foram excluídos das regras de aposentadoria do regime estatutário, o que abrange o direito de opção em comento.14.  Assim, embora comentada na instrução da Sefip (§§ 12, 31 e 32), a distinção estabelecida na Lei 8.911/1994 não afeta a análise do ponto ora discutido, pois, consoante a resposta formulada nos pareceres, somente faz jus ao direito em comento o servidor que, até 22/09/1993 (véspera da publicação do Decreto 935/1993) tenha sido empossado como titular de cargo efetivo.15. Portanto, a resposta ao primeiro quesito é positiva, ou seja, nos termos estabelecidos pelos arts. 2º, 3º, parágrafo único, e 193, da Lei 8.112/1990, os ocupantes de cargos em comissão ou funções comissionada ajustavam-se ao conceito de servidor público aplicável à espécie, independentemente da titularidade de cargo efetivo durante o respectivo exercício do cargo ou função de livre provimento.Período de equiparação de direitos de aposentadoria entre ocupantes de cargos de provimento em caráter efetivo e em comissão16. O segundo ponto, relativo ao período em que os servidores públicos não detentores de cargo efetivo, mas sob regime de provimento em comissão, tinham seus direitos previdenciários regidos pela Lei 8.112/1990, é crucial à análise da presente Consulta.17. Isso porque, conforme mencionei há pouco, durante a vigência da Lei 8.112/90 e até a publicação do Decreto 935/1993, os servidores públicos submetidos ao regime de provimento em comissão eram equiparados aos detentores de cargos efetivos para fins de aposentadoria estatutária. Somente com a publicação do aludido decreto, é que se tornou eficaz a transformação introduzida pela Lei 8.647/1993, cujo artigo 1º assim dispôs:   Art. 1º O servidor público civil ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, Autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais, vincula-se obrigatoriamente ao Regime Geral de Previdência Social de que trata a Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.18. Como o direito de opção previsto no art. 193 da Lei 8.112/90 é pertinente ao regime de aposentadoria dos servidores, é lícito concluir pela sua extensão aos ocupantes de cargos em comissão ou funções comissionadas de livre provimento que não sejam ocupantes de cargos efetivos, desde que o servidor tenha se aposentado no exercício do cargo de livre provimento até a véspera da publicação do Decreto 935/1993 ou, até essa data, tenha sido empossado em cargo efetivo.Concomitância do exercício do cargo efetivo com o de provimento em comissão19. A resposta ao terceiro ponto é consequência lógica do que se expôs até aqui. Viu-se que, durante a vigência da equiparação de direitos de aposentadoria entre ocupantes de cargos efetivos e de provimento em comissão, essa condição de igualdade previdenciária tornava irrelevante o fato de o servidor ocupante de cargo em comissão ou função comissionada de livre provimento ser detentor ou não de cargo efetivo na Administração Federal no mesmo período. A ocupação de cargo em comissão ou função comissionada já assegurava ao titular a condição de servidor para os fins do art. 193 da Lei 8.112/90, conforme demonstrado alhures.20. Impõe observar, no entanto, que o ocupante de cargo de provimento em comissão sem vínculo efetivo com a Administração que não se aposentou até a véspera da alteração do regime de aposentadoria dos comissionados sem vínculo, efetivada pelo Decreto 935/1993, somente teria expectativa ao direito previsto no art. 193 da Lei 8.112/1990, se empossado como titular de cargo efetivo também em data anterior à vigência do aludido decreto.21. Isso porque, consoante já demonstrado, o direito de o servidor sem vínculo de cargo efetivo contabilizar o tempo de exercício de função comissionada ou cargo em comissão para os fins do multicitado artigo 193 da Lei 8.112/1990 somente subsistiu enquanto ele estava amparado pelas regras do regime de aposentadoria estatutária.22. Assim, ao tornar-se titular de cargo efetivo até a véspera da publicação do Decreto 935/1993, o servidor poderia contabilizar seu tempo pretérito de exercício de cargo de provimento em comissão, para, em momento futuro, ao aposentar-se, usufruir o direito previsto no art. 193 da Lei 8.112/90. O exame dessa questão é complementado no tópico a seguir.Requisitos do art. 193 da Lei 8.112/1990 e implemento do direito à aposentadoria23. É nesse contexto que surge o quarto ponto a analisar, qual seja, se o alcance dos requisitos necessários ao direito de opção previsto no art. 193 da Lei 8.112/1990 exigia simultaneamente o implemento do direito à aposentadoria.24. Trata-se de questão sobre a qual este Tribunal já possui jurisprudência bem assentada, no sentido de que a opção prevista no art. 193 da Lei 8.112/1990 pode ser carreada para a aposentadoria quando o servidor houver preenchido os requisitos temporais expressos no referido dispositivo, durante a sua vigência, ainda que não tenha, à época, implementado o direito à inativação.25. Essa conclusão foi objeto de amplos debates neste Tribunal, que culminaram com o Acórdão 2.076/2005-Plenário (Redator: Ministro Valmir Campelo), por meio do qual, entre outras deliberações, foi definido que os direitos originários do art. 193 da Lei 8.112/1990 exigiam o atendimento dos pressupostos temporais nele estabelecidos, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade (subitem 9.3.1 do Ac. 2.076/2005-P), verbis:9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade;26. Embora o objeto específico do acórdão citado tenha sido a opção prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, sua fundamentação considerou que o direito de carreá-la para a aposentadoria estava vinculado ao atendimento dos requisitos previstos no art. 193 da Lei 8.112/90. Nota-se, com efeito,  que o próprio subitem 9.3.1 acima transcrito deixou assente que o limite temporal para a aquisição do direito àquela opção era o dia 18/01/1995, véspera da extinção do direito previsto no multicitado artigo 193, ocorrida com o advento da Medida Provisória 831/1995 (publicada em 19/01/1995). Daí a adequação desse precedente à questão ora analisada.27. Essa dicção foi referendada em múltiplas deliberações subsequentes deste Tribunal, que consolidaram sua jurisprudência sobre o ponto em comento. Nesse sentido, menciono, entre muitos outros, o relativamente recente Acórdão 1.733/2015-Plenário (Relator: Ministro-substituto Marcos Bemquerer Costa), referido na instrução da Sefip, em que esta Corte de Contas reafirmou expressamente o entendimento expresso no acórdão paradigma de 2005.28. Em complemento a essas considerações jurisprudenciais, impõe salientar que o próprio texto do artigo 193 já evidenciava que o implemento dos requisitos nele dispostos seria um fato antecedente à aposentação. Veja-se o que dizia o mencionado dispositivo na parte que interessa à questão sob análise: Art. 193. O servidor que tiver exercido (...), poderá aposentar-se com a gratificação... (grifei).29. Em suma, a aquisição do direito estatuído no art. 193 da Lei 8.112/90 requer o cumprimento, durante a sua vigência, dos requisitos de tempo de exercício dos cargos e funções nele previstos, ainda que o implemento do direito à aposentadoria seja posterior.***30.       Feitas essas considerações, destaco, ainda, a observação da ilustre Subprocuradora-Geral do Ministério Público de Contas, no sentido de que este Tribunal já reconheceu a validez jurídica de direito obtido sob condições semelhantes às que se analisam, em tese, na presente Consulta.31.      Trata-se do Acórdão 4.606/2015-1.ª Câmara (Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues), em que o Tribunal entendeu como regular a contagem de tempo de exercício de Função de Assessoramento Superior - FAS - por servidor não ocupante de cargo federal efetivo, no período compreendido entre 21.12.1976 e 07.03.1987 e que somente veio a ser investido em cargo efetivo a partir de 09.03.1987. Segue-se o trecho do Voto então apresentado pelo Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, no ponto em que enfrenta a questão:21. No que diz respeito ao exercício de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, como se viu, o período em que o interessado foi contratado para exercer a Função de Assessoramento Superior - FAS deve ser considerado para todos os efeitos como tempo de efetivo exercício de cargo em comissão, impondo-se reconhecer, deste modo, o preenchimento dos pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei nº 8.112/1990, uma vez que o interessado totaliza mais de 14 anos exercidos em cargo em comissão, sendo pelo menos 2 anos na função de Direção e Assessoramento Superior - DAS-101.3, cujo valor está sendo pago, atualmente, em seus proventos na forma de opção. 22.22.  Entendo, assim, que o interessado preencheu os requisitos previstos no Acórdão nº 2.076/2005-Plenário, sendo-lhe, portanto, devido o pagamento da vantagem decorrente da opção prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/1994, tal como sustentado pelo órgão ministerial.32. Tais anotações revelam que a resposta aqui formulada à presente Consulta não configura inovação jurisprudencial no âmbito desta Corte de Contas.33. Reitero, por fim, que os argumentos destacados no presente Voto têm o objetivo de salientar os pontos mais relevantes da percuciente análise empreendida pela Sefip, que, como assinalei de início, integram a fundamentação do acórdão que ora proponho, com espeque nas convergentes conclusões da unidade técnica e do Ministério Público de Contas.34. Destarte, endosso, com ajustes de forma, a proposta de encaminhamento formulada pelo Parquet especializado, que, na essência, converge com a unidade técnica, acolhendo, ainda, sua proposição de remessa de cópia da deliberação ora proposta não apenas à autoridade consulente, mas também aos competentes órgãos do Poder Judiciário, do Poder Legislativo, do Ministério Público da União, bem como à Secretaria de Gestão Pública - Segep - do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que dê ciência a todos os órgãos da administração pública federal, direta, fundacional e autárquica do Poder Executivo.Acórdão:9.1 conhecer da presente Consulta, para responder à autoridade consulente, em caráter normativo, que:9.1.2. o servidor ocupante de cargo efetivo e regido pela Lei 8.112/1990 pode carrear para a aposentadoria a vantagem da opção de função, desde que tenha preenchido os requisitos temporais previstos no art. 193, caput, da Lei n.º 8.112/90 até 18/01/1995, de acordo com o entendimento firmado pela Corte de Contas no Acórdão n.º 2.076/2005 - Plenário;