Acórdão 610/2021
Voto:Trata-se de Representação autuada em atendimento ao item 9.3.1 do Acórdão 1.063/2016-Plenário (peça 1) proferido por este Tribunal de Contas da União (TCU) no âmbito do TC 037.357/2011-5 sob a relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, com o objetivo de apurar a responsabilização dos agentes da Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) envolvidos na contratação da [cooperativa], o que acabou por caracterizar mera intermediação de mão de obra, resultando em prejuízos à aludida empresa estatal, que veio a ser condenada, no bojo da Ação Civil Pública 143600-68.2011.5.21.0007 (peças 41 a 43), ao pagamento de indenização por dano moral coletivo no montante de R$ 500.000,00.[...]3. Eis a irregularidade que lhes foi atribuída:Irregularidade: contratação da [cooperativa], por meio do Contrato [...], decorrente do Convite [...], cujo objeto foi a prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção predial, jardinagem, limpeza industrial, limpeza de tanques, escavação e movimentação de terra com máquina, movimentação e elevação de cargas e pessoal, na Refinaria Potiguar Clara Camarão, localizada no Polo de Guamaré/RN, em descumprimento à jurisprudência deste Tribunal e da Justiça Trabalhista, o que resultou na condenação da Petrobrás ao pagamento de indenização por dano moral coletivo, muito embora fatos apontados na representação do Ministério Público do Trabalho (peça 48) evidenciem que, desde os primeiros procedimentos adotados pela estatal, era possível concluir que a contratação da [cooperativa], por tratar-se de uma irregular intermediação de mão de obra, poderia resultar em condenação trabalhista contra a Petrobrás.[...]5. Com efeito, na linha do que concluiu a unidade instrutiva, os argumentos de defesa apresentados pelos agentes ouvidos em audiência neste TC 014.319/2016-0 não lograram justificar a irregularidade que lhes é atribuída desde a prolação do Acórdão 1.063/2016-TCU-Plenário, consubstanciada, conforme consignado logo acima, na contratação da [cooperativa] como mera intermediadora de mão de obra, em descumprimento à jurisprudência deste Tribunal e da Justiça Trabalhista, muito embora elementos de convicção constantes dos autos evidenciem que, desde os primeiros procedimentos adotados pela Petrobras, era possível concluir que a referida contratação poderia resultar em condenação trabalhista contra a estatal, o que, aliás, veio a ocorrer.[...]7. No que tange aos Srs. [responsáveis A, B e C], então integrantes da comissão de licitação responsável pelo Convite [....] que precedeu a contratação da [cooperativa], há que se reconhecer, conforme fez a unidade instrutiva, que o cadastramento da aludida cooperativa como fornecedora da Petrobras e o exame prévio do contrato social dessa licitante não estavam inseridas entre as atribuições daquela comissão, cabendo, destarte, acolher as razões de justificativa apresentadas por esses três agentes relativamente a essas questões.8. Por outro lado, essa a ausência de responsabilidade da comissão de licitação quanto ao exame dos documentos jurídicos e fiscais da [cooperativa] no curso do Convite [...] se encerrou no momento em que outra licitante, a [empresa concorrente], em sede de recurso administrativo interposto no curso da licitação (peça 44, p. 127-136), suscitou a possível ocorrência de ato ilícito na classificação daquela cooperativa no referido certame, ocasião em que foi feita alusão, inclusive, a entendimento desta Corte de Contas expresso no Acórdão 1.815/2003-Plenário, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler (peça 44, p. 134).9. Segundo destacou a Selog à peça 92, p. 7, item 32, nesse aresto, o eminente relator traz considerações sobre o dever de cautela do administrador, no contexto de participação de cooperativas em certames licitatórios, tendo o Tribunal decidido determinar à entidade promotora da licitação que:9.3.1. nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão prestados, nos seguintes moldes:9.3.1.1. se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados;10. Entendo, pois, que, diante da argumentação recursal apresentada contra a [cooperativa], a comissão de licitação da Refinaria Potiguar Clara Camarão deveria, no mínimo, ter investigado mais a fundo a situação jurídica e fiscal dessa licitante, o que permitiria facilmente concluir, por exemplo pela simples análise dos documentos juntados à peça 48, p. 90 e 115-122 dos presentes autos, que a cooperativa convidada a participar do Convite [...], além de ter área de ação restrita ao Estado do Rio de Janeiro, não detinha inscrição na atividade econômica pertinente ao objeto da licitação, o que veio a ocorrer somente cinco meses depois da carta convite do procedimento licitatório, ou seja, após a assinatura do contrato.11. Nesse contexto, conclui-se que a manutenção da mencionada cooperativa como participante do procedimento licitatório, ensejando sua subsequente contratação, não se revestiu das cautelas e análises necessárias para garantir a legalidade dessa decisão, cabendo, destarte, rejeitar, ainda que em parte, as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [responsáveis A, B e C] e responsabilizar esses membros da comissão de licitação encarregada da condução do Convite [...] quanto à ilicitude que lhes é atribuída nesta Representação.12. Trata-se, a meu ver, de ilicitude resultante de erro grosseiro, apta, portanto, a justificar a aplicação de multa aos responsáveis, em consonância com julgados deste Tribunal de Contas proferidos à luz do art. 28 do Decreto-Lei 4.657, de 4/9/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), com a redação dada pela Lei 13.655, de 25/4/2018, a exemplo dos Acórdãos 2.872/2019, 2.659/2019, 957/2019, 2.924/2018, 2.860/2018 e 2.391/2018 de Plenário, 14.130/2019 e 2.699/2019 de 1ª Câmara e 11.762/2018 de 2ª Câmara, relatados, respectivamente, por mim e pelos Ministros André Luís de Carvalho, Augusto Nardes, José Múcio Monteiro, Augusto Sherman Cavalcanti, Benjamin Zymler, Walton Alencar Rodrigues, Vital do Rêgo e Marcos Bemquerer Costa.13. Segundo esses precedentes, o erro grosseiro a que se refere o Decreto-Lei 4.657/1942 em seu art. 28 seria aquele que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave, situação que julgo se amoldar perfeitamente à conduta atribuída neste TC 035.184/2018-3 aos Srs. [responsáveis A, B e C] como membros da comissão de licitação da Refinaria Potiguar Clara Camarão.14. O mesmo deve ser dito em relação aos Srs. [outros responsáveis D e E], que também deixaram de atentar às evidências de que a contratação da [cooperativa] era ilícita, por tratar-se de intermediação irregular de mão de obra, em descumprimento da jurisprudência do TCU e da Justiça do Trabalho sobre a matéria.[...]19. Ainda no que diz respeito à dosimetria da multa, em atenção às disposições do art. 22, § 2º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, deixo consignado meu entendimento no sentido de que são graves as condutas atribuídas nestes autos de Representação aos Srs. [responsáveis A, B, C, D e E], que, no exercício de suas atribuições, deram causa à classificação da [cooperativa] no Convite [...] e à subsequente contratação dessa entidade como mera intermediadora de mão de obra, em descumprimento à jurisprudência deste Tribunal e da Justiça Trabalhista, muito embora elementos de convicção constantes dos autos evidenciem que, desde os primeiros procedimentos adotados pela Petrobras, era possível concluir que a referida contratação poderia resultar em condenação trabalhista contra a estatal, o que, aliás, veio a se consumar.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa trazidas aos autos pelos Srs. [responsáveis D e E], bem como parte daquelas apresentadas pelos Srs. [responsáveis A, B e C], aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443, de 16/7/1992, combinado com o art. 268, inciso II, do Regimento Interno-TCU, nos valores individuais abaixo especificados [...]: