Acórdão 192/2019
Voto:Em exame representação formulada pela Semec acerca de questionamentos do Ministério da Transparência, Fiscalização e Controladoria-Geral da União (CGU), atual Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União (CGU), e do Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura de São Paulo (Crea/SP) sobre a aplicabilidade dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário, de 4/2/2015, Relator Min. Benjamin Zymler, com o seguinte teor:[...]Ou seja, na referida decisão, este Tribunal firmou entendimento no sentido de que, no caso dos conselhos de fiscalização profissional, caberia à Secretaria Federal de Controle Interno da Controladoria-Geral da União (SFC/CGU) apresentar as peças previstas no inciso III do art. 9º da Lei 8.443/1992, bem assim seria de responsabilidade do colegiado de cada conselho federal de fiscalização profissional elaborar o pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da Lei 8.443/1992, cuja redação é a seguinte:"Art. 9° Integrarão a tomada ou prestação de contas, inclusive a tomada de contas especial, dentre outros elementos estabelecidos no Regimento Interno, os seguintes:I - relatório de gestão;II - relatório do tomador de contas, quando couber;III - relatório e certificado de auditoria, com o parecer do dirigente do órgão de controle interno, que consignará qualquer irregularidade ou ilegalidade constatada, indicando as medidas adotadas para corrigir as faltas encontradas;IV - pronunciamento do Ministro de Estado supervisor da área ou da autoridade de nível hierárquico equivalente, na forma do art. 52 desta Lei".Os questionamentos do Crea/SP são no sentido de que aquela entidade seria uma exceção à regra proposta pelo estudo da SEGEST, pelo fato de que, contrariamente ao que ocorre com Conselhos de Fiscalização de outras profissões, como, por exemplo, o sistema Coffito e Crefitos, relativo à profissão de Fisioterapeuta e de Terapeuta Ocupacional, os normativos legais regedores da atuação do Confea não o autorizariam a exercer papel de supervisão sobre o dito conselho regional, inviabilizando o pronunciamento do colegiado federal sobre as contas daquela entidade para fins do requerido no inciso IV do artigo 9º da LOTCU.Por essa razão, o Crea/SP requer a reavaliação da decisão relativa ao subitem 1.2 do Acórdão 161/2015-TCU-Plenário a fim de que seja alterado o entendimento referente à competência do colegiado do conselho federal para a elaboração do pronunciamento previsto no inciso IV do art. 9º da Lei 8.443/1992.As alegações da CGU, a seu turno, estão bem resumidas no Aviso nº 456/2016/GM/CGU-PR do então Ministério da Transparência, Fiscalização e Controle (peça 4), que reproduziu as conclusões do Parecer nº 00204/2016/ASJUR-MTFC/CCU/AGU, de 22 de agosto de 2016, com o seguinte teor:"Os conselhos profissionais são entidades autárquicas 'sui generis' de regime jurídico de direito público, contudo não integram a Administração Pública e tampouco o Poder Executivo Federal, conforme jurisprudência e pareceres aqui colacionadas;Por não pertencer ao Poder Executivo e não possuir vínculo algum com o Estado, essas entidades não se sujeitam à supervisão ministerial, e por essa razão o MTFC não possui competência para atuar junto a esses Conselhos nas áreas de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção do nepotismo, conflito de interesses e atividades de ouvidoria;Apesar desse Ministério não atuar junto aos Conselhos Profissionais, estes devem ser controlados e fiscalizados pelo TCU, visto que os Conselhos exercem função tipicamente estatal e recebem contribuições paraestatais".Nesse entendimento, a CGU solicita a reavaliação deste Tribunal acerca da inclusão dos conselhos de fiscalização profissional como unidades jurisdicionadas daquele órgão.[...]No mérito, entendo, assim como a Conjur e a Semec, que não devem ser acolhidos os pedidos formulados pelo Crea/SP e pela CGU.Relativamente ao Crea/SP, a Semec bem demonstrou a improcedência das alegações daquele Conselho, no tocante à alegada ausência de supervisão do Confea sobre os Conselhos Regionais.O Regimento Interno do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia - Confea -, Resolução 1015/2006, bem disciplina essa questão, conforme se vê dos seguintes dispositivos:[...]Na mesma linha é o Regimento Interno do Crea/SP (peça 8 do TC 024.941/2016-6), do qual merecem destaque os seguintes dispositivos, consoante realçado pela Semec:[...]Portanto, como se vê, tanto o Regimento Interno do Confea quanto o do Crea/SP demonstram que a posição do Confea no sistema é de supervisão não só no aspecto fiscalização, mas alcançando aspectos administrativos e até hierárquicos dada a possibilidade de intervenção no respectivo conselho regional.O Crea/SP alega, também, que a declaração de inconstitucionalidade do STF em relação ao §5º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998, quando do julgamento da ADI 1.717, provaria que aquela Suprema Corte teria entendido ser inconstitucional o poder de supervisão do Confea sobre os Conselhos Regionais, defendido pelo TCU.Na realidade, não foi bem isso o que decidiu o STF. Para melhor compreensão da matéria, transcrevo, abaixo, o inteiro teor do §5º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998:"Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.§ 5º O controle das atividades financeiras e administrativas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas será realizado pelos seus órgãos internos, devendo os conselhos regionais prestar contas, anualmente, ao conselho federal da respectiva profissão, e estes aos conselhos regionais".O voto do relator da citada ADI, Ministro Sidney Sanches, acolheu, nesta parte, o inteiro teor do parecer da Procuradoria-Geral da República, do qual destaco, no que interessa, as seguintes passagens:"Por sua vez, quanto ao §5º, afigura-se inconstitucional pois parece afastar o Controle do Tribunal de Contas da União sobre as contas administrativas. (...) é que esse Colendo Supremo Tribunal já decidiu sobre o dever de os conselhos regionais e federal de fiscalização profissional prestar contas ao Tribunal de Contas da União".Ou seja, tanto a PGR quanto o relator e o STF entenderam que o citado §5º do art. 58 da Lei nº 9.649/1998 era inconstitucional por ofensa ao art. 70, parágrafo único, e ao art. 71, inciso II, ambos da Constituição Federal, no tocante ao dever de prestar contas ao TCU. Nada se discutiu sobre a supervisão hierárquica ou não do Confea em relação aos Conselhos Regionais.Por essa razão, é improcedente a alegação do Crea/SP neste ponto, também.No tocante às alegações da CGU, a seu turno, também acolho as manifestações da Semec, ancoradas no parecer da Consultoria Jurídica.[...]Com as máximas vênias, a tese ora defendida pela CGU e AGU, no sentido de que os Conselhos de Fiscalização do Exercício das Profissões não integrariam a Administração Pública, é contrária à legislação, à jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal e deste Tribunal de Contas, à doutrina qualificada e ainda ao entendimento que, desde sempre, tem tido não apenas a própria AGU, mas também a Presidência da República, conforme demonstrarei nos próximos parágrafos.Conforme visto acima, os argumentos da CGU, arrimada no parecer da AGU, são os seguintes para concluir que os Conselhos não integram a Administração Pública:1 - "... não estão sujeitos à vinculação ou subordinação direta ou indireta à entidade da Administração Pública";2 - "... não recebem recursos diretos ou indiretos do orçamento da União"3 - "... seus empregados são remunerados por recursos arrecadados pela própria categoria";4 - "... seus cargos não são criados por lei".Os três últimos argumentos são aplicáveis também a diversas sociedades de economia mista que, assim como os Conselhos, "não recebem recursos diretos ou indiretos do orçamento da União, seus cargos não são criados por lei", e seus empregados, embora não sejam "remunerados por recursos arrecadados pela própria categoria" são remunerados por recursos auferidos pela própria empresa estatal, em virtude de sua atividade econômica.Dos quatro argumentos, portanto, sustentados pela AGU e encampados pela CGU, os três acima analisados são improcedentes. Resta, assim, analisar o argumento de que os Conselhos "não estão sujeitos à vinculação ou subordinação direta ou indireta à entidade da Administração Pública" porque não integram a Administração Pública nem o Poder Executivo, o que, segundo a CGU e a AGU, seria o entendimento a fundamentar a conclusão de que a CGU não teria competência para fiscalizar os Conselhos.Curioso observar que a tese da CGU e da AGU, embora defenda que os Conselhos não integram a Administração Pública, reconhece a sua natureza de Autarquia, ainda que de natureza especial.Ocorre que, nos termos do art. 4º do Decreto-Lei nº 200/1967, as autarquias, sem qualquer exceção, integram a Administração Pública Indireta e, por consequência natural, se vinculam ao ministério da área competente. Eis o teor do referido normativo:[...]O STF, de há muito tempo, entende que os Conselhos têm natureza autárquica. Assim decidiu no MS 22.643, cuja ementa ficou assim redigida (STF. Tribunal Pleno. MS 22.643. Rel. Min. Moreira Alves. Julgado em 06.08.1998. DJ de 04.12.1998):"EMENTA: Mandado de segurança.- Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição.- Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurança indeferido". (grifos meus) No mesmo sentido é a decisão proferida no MS 21.797, na qual o STF, além de reiterar o seu entendimento quanto à natureza autárquica dos Conselhos, estabeleceu que as diárias pagas pelos Conselhos devem ter como limite "os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal" (C.F., art. 84, II), conforme se vê do teor da ementa do citado julgado, o que demonstra, à toda evidência, que os Conselhos não apenas integram a Administração Pública, mas integram também o Poder Executivo, a quem se vinculam (STF. Tribunal Pleno. MS 21.797. Rel. Min. Carlos Velloso. Julgado em 09.03.2000. DJ de 18.05.2001):"EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ENTIDADES FISCALIZADORAS DO EXERCÍCIO PROFISSIONAL. CONSELHO FEDERAL DE ODONTOLOGIA: NATUREZA AUTÁRQUICA. Lei 4.234, de 1964, art. 2º. FISCALIZAÇÃO POR PARTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO.I. - Natureza autárquica do Conselho Federal e dos Conselhos Regionais de Odontologia. Obrigatoriedade de prestar contas ao Tribunal de Contas da União. Lei 4.234/64, art. 2º. C.F., art. 70, parágrafo único, art. 71, II.II. - Não conhecimento da ação de mandado de segurança no que toca à recomendação do Tribunal de Contas da União para aplicação da Lei 8.112/90, vencido o Relator e os Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.III. - Os servidores do Conselho Federal de Odontologia deverão se submeter ao regime único da Lei 8.112, de 1990: votos vencidos do Relator e dos Ministros Francisco Rezek e Maurício Corrêa.IV. - As contribuições cobradas pelas autarquias responsáveis pela fiscalização do exercício profissional são contribuições parafiscais, contribuições corporativas, com caráter tributário. C.F., art. 149. RE 138.284-CE, Velloso, Plenário, RTJ 143/313.V. - Diárias: impossibilidade de os seus valores superarem os valores fixados pelo Chefe do Poder Executivo, que exerce a direção superior da administração federal (C.F., art. 84, II).VI. - Mandado de Segurança conhecido, em parte, e indeferido na parte conhecida". (grifos meus) No entanto, no ano de 1998, houve a edição da Lei nº 9.649/1998, que estabelecia a natureza privada dos Conselhos, conforme se vê do seu art. 58, com o seguinte teor:[...]O STF, porém, ao apreciar a matéria, declarou a inconstitucionalidade de diversos desses dispositivos, quando do julgamento da ADI 1.717, na qual reiterou que os Conselhos exercem atividade típica de Estado e, portanto, indelegável a uma entidade privada (STF. Tribunal Pleno. ADI 1.717. Rel. Min. Sydney Sanches. Julgado em 07.11.2002. DJ de 28.03.2003). A ementa recebeu a seguinte redação:"EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 58 E SEUS PARÁGRAFOS DA LEI FEDERAL Nº 9.649, DE 27.05.1998, QUE TRATAM DOS SERVIÇOS DE FISCALIZAÇÃO DE PROFISSÕES REGULAMENTADAS.1. Estando prejudicada a Ação, quanto ao § 3º do art. 58 da Lei nº 9.649, de 27.05.1998, como já decidiu o Plenário, quando apreciou o pedido de medida cautelar, a Ação Direta é julgada procedente, quanto ao mais, declarando-se a inconstitucionalidade do "caput" e dos § 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 7º e 8º do mesmo art. 58.2. Isso porque a interpretação conjugada dos artigos 5°, XIII, 22, XVI, 21, XXIV, 70, parágrafo único, 149 e 175 da Constituição Federal, leva à conclusão, no sentido da indelegabilidade, a uma entidade privada, de atividade típica de Estado, que abrange até poder de polícia, de tributar e de punir, no que concerne ao exercício de atividades profissionais regulamentadas, como ocorre com os dispositivos impugnados.3. Decisão unânime".É de se notar que a tese, ora defendida pela CGU e pela AGU, já foi objeto de apreciação pelo STF, que a rechaçou, nos termos assentados no julgamento do RE 539.224, com a seguinte ementa (STF. Primeira Turma. Recurso Extraordinário nº 539.224. Rel. Min. Luiz Fux. Julgado em 22.05.2012. DJe de 18.06.2012):"Ementa: ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSELHO DE FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 37, II, DA CF. NATUREZA JURÍDICA. AUTARQUIA. FISCALIZAÇÃO. ATIVIDADE TÍPICA DE ESTADO.1. Os conselhos de fiscalização profissional, posto autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional, submetem-se às regras encartadas no artigo 37, inciso II, da CB/88, quando da contratação de servidores.2. Os conselhos de fiscalização profissional têm natureza jurídica de autarquias, consoante decidido no MS 22.643, ocasião na qual restou consignado que: (i) estas entidades são criadas por lei, tendo personalidade jurídica de direito público com autonomia administrativa e financeira; (ii) exercem a atividade de fiscalização de exercício profissional que, como decorre do disposto nos artigos 5º, XIII, 21, XXIV, é atividade tipicamente pública; (iii) têm o dever de prestar contas ao Tribunal de Contas da União.3. A fiscalização das profissões, por se tratar de uma atividade típica de Estado, que abrange o poder de polícia, de tributar e de punir, não pode ser delegada (ADI 1.717), excetuando-se a Ordem dos Advogados do Brasil (ADI 3.026).4. In casu, o acórdão recorrido assentou: EMENTA: REMESSA OFICIAL EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONSELHO PROFISSIONAL. NÃO ADSTRIÇÃO À EXIGÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO, PREVISTA NO ART. 37, II, DA CF. PROVIMENTO. I - Os conselhos profissionais, não obstante possuírem natureza jurídica autárquica conferida por lei, estão, no campo doutrinário, classificados como autarquias corporativas, não integrando a Administração Pública, mas apenas com esta colaborando para o exercício da atividade de polícia das profissões. Conclusão em que se aporta por carecerem aqueles do exercício de atividade tipicamente estatal, o que lhe acarreta supervisão ministral mitigada (art. 1º, Decreto-lei 968/69), e de serem mantidas sem percepção de dotações inscritas no orçamento da União. II - Aos entes autárquicos corporativos não são aplicáveis o art. 37, II, da Lei Maior, encargo exclusivo das autarquias integrantes da estrutura administrativa do estado, únicas qualificáveis como longa manus deste. III - Remessa oficial provida. Pedido julgado improcedente.5. Recurso Extraordinário a que se dá provimento".Ou seja, o STF desconstitui a decisão recorrida, do TRF da 5ª Região, cuja ementa foi transcrita no item 4 da ementa da decisão do STF, e estabeleceu a obrigatoriedade de submissão dos Conselhos às regras do concurso público, por serem "autarquias criadas por lei e ostentando personalidade jurídica de direito público, exercendo atividade tipicamente pública, qual seja, a fiscalização do exercício profissional" (item 1 da ementa do RE 539.224, acima transcrita).Cumpre ainda citar trecho do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello quando do julgamento da ADI 641 (STF. Tribunal Pleno. ADI 641. Rel. Min. Marco Aurélio. Julgada em 11.12.1991. DJ de 12.03.1993), no qual expressou entendimento inequívoco de que os Conselhos são entidades autárquicas vinculadas organicamente à estrutura do Poder Executivo, que se submetem à supervisão ministerial, consoante se constata do seguinte trecho do seu voto:"Os Conselhos em questão não se reduzem, em sua dimensão conceitual, à noção de entidade de classe. São entidades revestidas de natureza autárquica, vinculadas, organicamente, à própria estrutura do Poder Executivo, em cujo âmbito somente o presidente da República e o Procurador-Geral da República dispõem, na esfera federal, de legitimidade ativa ad causam para o controle concentrado de constitucionalidade.Os Conselhos e as Ordens profissionais constituem pessoas dotadas de capacidade meramente administrativa. Submetem-se, por isso mesmo, à tutela administrativa do Ministro de Estado a cujo poder de controle estão juridicamente sujeitos.O reconhecimento, aos Conselhos e às Ordens profissionais, da qualidade para agir - ressalvada a hipótese da Ordem dos Advogados do Brasil, cujo poder deriva de explícita previsão constitucional (art. 103, VII) - significaria conferir legitimidade ativa, na esfera da fiscalização normativa abstrata, a entes autárquicos, quando falece, no plano do direito positivo, ao próprio Ministro de Estado - a cuja supervisão estão sujeitos - o exercício dessa mesma e excepcional prerrogativa de índole constitucional". (grifos meus) Portanto, como se vê, a legislação e a jurisprudência do STF são uníssonas quanto à natureza jurídica autárquica dos Conselhos assim como quanto à sua integração à Administração Pública e ao Poder Executivo, a quem se vincula e de quem deve receber supervisão ministerial.Importa ressaltar que a tese ora defendida pela CGU e pela AGU, de existência de autarquia fora da Administração Pública, já foi enfrentada pela Presidência da República que, apoiada em manifestações da Casa Civil e do Ministério da Justiça, dela discordou veementemente, consoante se constata da Mensagem nº 1.047, de 31 de dezembro de 2007, enviada pelo Presidente da República ao Presidente do Senado Federal:"Senhor Presidente do Senado Federal,Comunico a Vossa Excelência que, nos termos do § 1o do art. 66 da Constituição, decidi vetar integralmente, por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei no 347, de 2003 (no 4.747/05 na Câmara dos Deputados), que Regulamenta o exercício da Arquitetura e do Urbanismo, autoriza a criação dos órgãos de fiscalização profissional e fixa as respectivas atribuições.Ouvidos, o Ministério da Justiça e a Casa Civil manifestaram-se pelo veto ao projeto de lei pelas seguintes razões:Não está clara no projeto de lei a natureza jurídica do ente que se pretende criar. Caso se entenda que há criação de pessoa jurídica de direito privado, como é típico quando se usa fórmula autorizativa (art. 37, inciso XIX, da Constituição), estar-se-á divergindo do entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado, entre outras ocasiões, na Ação Direta de Inconstitucionalidade no 1.717-6/DF, na qual foi firmado entendimento no sentido da inconstitucionalidade da delegação de atividades de conselho profissional para pessoas jurídicas de direito privado.Por outro lado, caso se interprete que o Conselho que se pretende criar seria pessoa jurídica de direito público, haverá inconstitucionalidade formal (art. 61, § 1o, II, 'e', da Constituição da República), porque ter-se-á autarquia criada por projeto de lei de iniciativa parlamentar. E o uso de formulação 'autorizativa', neste caso, em nada afasta o vício de iniciativa, conforme reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal (v. g. ADI-MC 2367/SP, Rp 993/RJ, RE-AgR 327621/SP, ADI 1955/RO). Também não se pode concordar com a tese da existência de autarquia fora da administração pública. Ora, se a criação dos conselhos de classe é feita por lei, se sofrem controle estatal (STF, MS 22.643-9/SC. DJ 04.12.1998, ementário no 1.934-01), se exercem atividade típica do Estado (poder de fiscalização das profissões), envolvendo, ainda, competência tributária (STJ, Resp no 225301/RS, Rel. Min. Garcia Vieira, DJ 16.11.1999) e poder de punir, se têm imunidade constitucional, são autarquias e se inserem na administração pública federal.Assim, se faz necessário o veto integral. Entende-se inadequado restringir o veto apenas às disposições referentes à criação do Conselho porque o grau de conexão das normas é tão intenso que se terminaria por deixar em vigor apenas dispositivos sem sentido normativo.Considerando, contudo, que a intenção de desmembrar os profissionais de arquitetura e urbanismo do Conselho Federal de Engenharia, Arquitetura e Agronomia afigura-se razoável, informo que determinei aos Ministérios pertinentes a elaboração de projeto de lei sobre essa matéria.Essas, Senhor Presidente, as razões que me levaram a vetar integralmente o projeto em causa, as quais ora submeto à elevada apreciação dos Senhores Membros do Congresso Nacional.Brasília, 31 de dezembro de 2007". (grifos meus) E a própria AGU tem parecer exarado em fevereiro de 2016, Parecer nº 00017/2016/ASJUR-CGU/CGU/AGU, portanto, apenas seis meses antes da edição do parecer da AGU no qual se apoia, neste processo, a CGU. Referido parecer de fevereiro de 2016 concluiu que:- "os conselhos profissionais são entes do Poder Executivo Federal, assumindo a natureza de autarquia (...) "- "a CGU-PR tem atribuição legal para atuar junto a esses conselhos nas áreas de controle interno, auditoria pública, correição, prevenção do nepotismo, conflito de interesses de ouvidoria";No citado parecer, a AGU ainda fez as seguintes considerações, após mencionar a decisão do STF no MS 21.797, cuja ementa já foi transcrita neste voto, relativamente ao limite do valor das diárias pagas pelos Conselhos que deve respeitar o valor fixado pelo Chefe do Poder Executivo (os negritos são do original):"Se o chefe do Poder Executivo pode fixar limite de valor de diárias, também pode efetuar o controle interno, desses e de outros assuntos. Por não estarem vinculadas aos ministérios, é que a CGU-PR deve exercer a fiscalização de tais entidades de modo precípuo. (...) E inegável as implicações de ordem prática destas conclusões, sobretudo em razão da infinidade de entes que são os inúmeros conselhos profissionais a nível nacional e regional diante da estrutura da CGU-PR sempre a precisar de mais investimentos. Todavia, tal problemática pode ser solucionada à vista da reserva do possível, atuação por amostragem ou mesmo sorteios públicos".Pelo que se disse, portanto, até este momento, não há como acolher os argumentos nem as conclusões da CGU e da AGU, pois os Conselhos, nos termos da legislação e jurisprudência, assim como da doutrina citada nos pareceres da Semec e da Conjur, transcritos no relatório que antecede este voto, são autarquias que integram a Administração Pública e o Poder Executivo, devem ser vinculados ao ministério da área competente e, por consequência, devem se submeter à supervisão ministerial.Acórdão:9.3. manter inalterados os termos dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 161/2015-TCU- Plenário.