Acórdão 2386/2025
Voto:Conforme consignado no Relatório precedente, esta Tomada de Contas Especial (TCE) foi instaurada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) em desfavor dos senhores [A e B], ex-chefes do Departamento de Engenharia e Construção do Exército (DEC) nos períodos de 25/8/2008 a 30/6/2011 e de 30/6/2011 a 31/7/2013, respectivamente, em razão da não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados por meio do Termo de Cooperação 284/2010-DPP. O referido termo tinha por objeto o estabelecimento da sistemática de cooperação em atividades de execução de serviços de apoio técnico de engenharia, com uso de novas ferramentas e tecnologias, visando à elaboração de projetos básicos e executivos das pontes sobre os igarapés Preto (km 843,5), Bueiro ou Água Preta (km 813) e XV de Novembro (km 0), todas localizadas na BR-163/PA.[...]6. Verifico, neste caso, a ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do art. 8º da Resolução-TCU 344/2022. Excluindo-se do levantamento o Parecer 583/2016-PFEDNIT/PGF/AGU, de 20/7/2016 (peça 135), por não dizer respeito ao ajuste em análise, observa-se que, entre a data do Ofício 159-DPE/DEC, de 14/9/2015 (peça 83), e a data da ordem para instauração da TCE (Portaria n° 4.024/2019, de 11/6/2019, peça 85), transcorreram mais de 3 (três) anos sem que houvesse qualquer providência nos autos voltada à apuração dos fatos ou ao andamento regular do processo.7. Adicionalmente, quanto à questão relativa à representação legal dos responsáveis por membro da Advocacia-Geral da União (AGU) - tema levantado pela AudTCE e destacado pela Procuradora-Geral, Dra. Cristina Machado da Costa e Silva -, manifesto-me em consonância com as ponderações do Parquet, por considerá-las adequadas. Assim, incluo seus fundamentos às minhas razões de decidir e transcrevo, a seguir, trecho de seu parecer que esclarece nosso posicionamento:"12. Sem assumir relação direta com as condutas dos envolvidos e os fundamentos que levaram à instauração desta TCE, entendemos necessário tratar essa questão de forma expressa, haja vista sua condição de independência quanto ao mérito e o seu caráter abstrato e transversal, pois as defesas dos Senhores [A e B], tanto neste como nos demais processos que figuram como responsáveis perante oTribunal, foram exercidas por membro da AGU.13. Ao considerar a existência de conflito de interesse e ilegalidade no patrocínio da causa em tela por advogado da União, a AudTCE, apesar de levar adiante o exame das respectivas alegações de defesa, considerou necessário dar ciência à AGU e à Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército de 'que a utilização dos serviços advocatícios de seu corpo técnico para defender agente público, civil ou militar, em processo administrativo de tomada de contas especial, quando em apuração de atos supostamente praticados com ilegalidades ou contrários aos interesses do poder público, tendo em conta o caráter personalíssimo de sua responsabilização e o fim pretendido de ressarcir os cofres públicos da União, contraria os dispositivos correlatos previstos na Constituição Federal de 1988, na Lei Complementar 73/1993, na Lei 13.327/2016 e na Lei 9.028/1995, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas' (peça 194, p. 11).14. No primeiro dos processos antes referenciados (TC 012.714/2018-6), o Ministério Público, representado pelo Dr. Marinus Marsico, opinou pela exclusão da proposta de ciência, por entender que tal medida não é adequada e não se amolda à jurisprudência do TCU. Isso porque, naqueles autos, ao se afastar o débito e o julgamento pela irregularidade das contas dos acusados, o caso fluiu em sentido oposto ao enquadramento vedado pelo Tribunal - a defesa de responsáveis que tenham praticado atos manifestamente ilegais. Tal entendimento foi acompanhado pelo Colegiado desta Corte, por meio do Acórdão n.º 8.498/2022-TCU-2ª Câmara (Min. Relator Marcos Bemquerer).15. No TC 036.046/2019-1, o MPTCU, representado pelo Dr. Rodrigo Medeiros, também se posicionou de forma contrária à proposta de ciência aventada pela Unidade Técnica. Em sua primeira manifestação nos autos, trouxe as seguintes considerações (peça 71, p. 3-4, do TC 036.046/2019-1):'19. O conflito de interesses e a ilegalidade que impedem a atuação da AGU referem-se à conduta dos representados, e não ao ilícito investigado. Sem a observância do devido processo legal, não há como se imputar, de antemão, condutas dessa natureza aos investigados. Caso contrário, sempre haverá pretensa ilicitude e conflito com o interesse público a inviabilizar a representação da AGU.20. Ademais, a AGU, como órgão de representação judicial e extrajudicial da União, seus Poderes e órgãos autônomos, deve ser apta a conviver com a representação de interesses potencial ou efetivamente conflitantes (entre Poderes, por exemplo). Portanto, aquele órgão deve se valer de regras de atribuição de casos que previnam a representação de interesses conflitantes por seus advogados, ou mesmo a suspeição daqueles profissionais.21. É preciso reconhecer que há interesse público na defesa de agentes públicos, na prática de atos de gestão, por representar respaldo importante para que possam desempenhar suas funções, sem que tenham que assumir sozinhos eventuais ônus associados ao inexorável controle a que seus atos se submetem, não necessariamente condicionados à prática de ato ilegal e lesivo ao interesse público, o que só pode ser atestado sob a observância do devido processo legal.22. Impõe-se, assim, a análise caso a caso da viabilidade da sobredita representação, primeiramente pela AGU e, apenas excepcionalmente, pelos órgãos de controle - não havendo, no presente feito, óbice ao patrocínio operado pela AGU.'16. Em segundo pronunciamento, reiterou sua posição inicial e argumentou que a proposta de ciência da Unidade Técnica seria despicienda, em razão dos seguintes motivos (peça 119, p. 6 do TC 036.046/2019-1):a) conforme explanado no parecer anterior (peça 71), o fato de haver interesses divergentes entre órgãos ou entidades públicas - por exemplo, entre Poderes ou Funções da República ou, como neste caso, entre o Dnit e o DEC - não configura automaticamente conflito de interesse a inquinar a atuação da AGU;b) quanto à norma interna [que regulamenta o assunto no âmbito da AGU], verificamos que a citada Portaria CGU/AGU 42/2018, em seu art. 8º, inciso X, registra a possibilidade de que aquele órgão venha a representar extrajudicialmente (...) os militares das Forças Armadas, prevendo o art. 7º da mesma norma que tal representação pode ocorrer desde que o ato comissivo ou omissivo imputado tenha sido praticado no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, e em observância ao interesse geral. (grifo original) 17. Assim, concluiu não vislumbrar, naquele feito, qualquer óbice à representação legal dos responsáveis por membro da AGU, sendo desnecessária a expedição de ciência na forma sugerida pela Unidade Técnica. O processo, neste caso, encontra-se pendente de apreciação pelo Tribunal.18. Com as respeitosas vênias por divergir das manifestações dos nobres pares deste Ministério Público, assumimos posicionamento oposto, que nos inclina a endossar os argumentos apresentados pela AudTCE sobre esse assunto, pelos motivos que passamos a expor.19. Primeiramente, necessário pontuar que em ambas as manifestações antes mencionadas, os membros do Parquet aduzem, indiretamente, que só com o desfecho do processo a questão sobre a representação legal poderia ser, de fato, dirimida, seja porque foi afastada a reprovação da prática pelo resultado do mérito a que se chegou (TC 012.714/2018-6), seja pela defesa de que não há como se imputar, de antemão, conduta ilegal aos investigados (TC 036.046/2019-1).20. Ocorre que a avaliação quanto ao conflito na representação legal de agentes públicos que ora se discute pauta-se estritamente na identificação de interesse público subjacente à lide, de modo que independe, em absoluto, da resolução final do processo. Evidente que esse substrato coletivo só pode ser identificado a partir da análise prévia de cada caso concreto, e, como bem ressalta a Unidade Técnica em sua explanação, deve se limitar a situações em que se defende a legalidade do ato praticado, no interesse da coletividade e da instituição conforme já preconizam as normas regulamentares, não em benefício individual do administrador público (grifos nossos, peça 194, p. 8).21. Outrossim, o devido processo legal pressupõe o respeito à fase de contraditório e ampla defesa, o que, no caso dos que respondem perante o TCU, pode ser viabilizado por um representante legal que atuará em prol dos seus interesses precípuos. Dada a natureza conflitual que se impõe entre as partes e a expectativa de que a decisão meritória resultante esteja imbuída de imparcialidade, não é possível determinar de antemão se a conduta praticada pelo agente foi ou não ilegal, irregular ou deu ensejo a prejuízos que foram suportados pelo Erário e devem ser por ele recompostos por imposição. Nos casos de uma TCE, então, essa dicotomia de interesses é cristalina e estabelece inerente relação antagônica com a Administração Pública.22. Portanto, entendemos haver falta de amparo lógico em associar a identificação de conflito de interesse entre as partes ao resultado do processo, especialmente no caso de uma TCE, onde é flagrante a divergência entre os polos, com a contraposição entre um objetivo público (recomposição do Erário) e a satisfação de uma expectativa particular (o reconhecimento de inexistir responsabilidade na conduta do agente arrolado).23. Obviamente, nem todas as circunstâncias enfrentam essa dicotomia de interesses, como bem exemplifica a Unidade Técnica em sua argumentação (peça 194, p. 8-9):32. Não se pode esquecer que a função primordial da AGU é a defesa do Estado no nível federal, enquanto pessoa jurídica de direito público, não a dos interesses privados de pessoas naturais. Mesmo quando tem permissivo para defender agentes públicos, isso se dá quando os interesses convergem. Não tem cabimento o órgão constitucionalmente incumbido de defender a União valorar em gradação mais alta os direitos de prepostos desse ente em casos como esta TCE.34.1. Por oportuno, há diversos casos em que se verifica convergência entre interesse público e o interesse privado de agentes estatais. Por exemplo, quando um gestor é obrigado a fornecer determinada medicação ou a promover a internação de pacientes, em razão de determinação judicial, sob pena de prisão por desobediência. Nesse caso, por exemplo, a impossibilidade de cumprimento da decisão judicial, seja por falta de recursos orçamentários, seja pela inviabilidade física da internação, apenas para ficar nessas duas ilustrações, pode ser objeto de defesa judicial (ou extrajudicial, se for o caso) do gestor ou servidor que estiver ameaçado de prisão, porquanto aí se configura um interesse coletivo, ou da instituição, que merece apoio especializado, sem o que a necessidade de contratar um advogado particular oneraria demais aqueles que optaram por exercer essas funções.34.2. No entanto, é evidente que limites devem ser impostos a fim de evitar que a Advocacia-Geral da União se transforme em mera instância causídica de gestores supostamente faltosos, substituindo o representante ou o advogado particular para a defesa judicial ou extrajudicial. A seu turno, no âmbito do TCU sequer há obrigatoriedade de constituição de advogado formal para a defesa, o que deveria tornar a instrumentalização da Advocacia-Geral da União para esse fim algo ainda mais excepcional (grifos nossos).24. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) lançada pela AudTCE (peça 194, p. 9-10), bem como a dos próprios precedentes do Tribunal (peça 194, p. 11-12) também é elucidativa nesse sentido e alinha-se com o entendimento por ela abraçado e o qual endossamos sem ressalvas.25. Dadas essas considerações, somos não apenas favoráveis, como entendemos ser bastante pertinente o endereçamento da proposta de ciência à AGU e à Consultoria Jurídica do Comando do Exército, na forma aventada na instrução de mérito, independentemente do desfecho processual que, neste caso, prescinde da análise de mérito por encontrar-se fulminado pela ocorrência da prescrição punitiva e ressarcitória.26. Diante do exposto, com as vênias de estilo por divergir parcialmente da Unidade Técnica, esta representante do Ministério Público manifesta-se pelo reconhecimento da prescrição neste caso concreto, e sugere, por conseguinte, o arquivamento dos autos, com fundamento nos arts. 1.º e 11 da Resolução/TCU n.º 344/2022, do art. 1.º da Lei 9.873/99 e do art. 169, III, do RI/TCU, sem prejuízo de se expedir a proposta de ciência alvitrada na instrução de mérito, abaixo reproduzida:107.4. Dar ciência à Advocacia-Geral da União e à Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército que a utilização dos serviços advocatícios de seu corpo técnico para defender agente público, civil ou militar, em processo administrativo de tomada de contas especial, quando em apuração de atos supostamente praticados com ilegalidades ou contrários aos interesses do poder público, tendo em conta o caráter personalíssimo de sua responsabilização e o fim pretendido de ressarcir os cofres públicos da União, contraria os dispositivos correlatos previstos na Constituição Federal de 1988, na Lei Complementar 73/1993, na Lei 13.327/2016 e na Lei 9.028/1995, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas."8. Portanto, acolho integralmente a sugestão de ciência oferecida pelo Parquet e, reconhecida a prescrição intercorrente das pretensões ressarcitória e punitiva do TCU, nos termos do art. 8º da Resolução-TCU 344/2022, resta o consequente arquivamento deste processo, conforme disposto no art. 11 da mesma norma.Acórdão: 9.1. reconhecer a incidência da prescrição intercorrente das pretensões ressarcitória e punitiva do TCU e arquivar estes autos;9.2. dar ciência à Advocacia-Geral da União e à Consultoria Jurídica Adjunta ao Comando do Exército que a utilização dos serviços advocatícios de seu corpo técnico para defender agente público, civil ou militar, em processo administrativo de tomada de contas especial, quando em apuração de atos supostamente praticados com ilegalidades ou contrários aos interesses do poder público, tendo em conta o caráter personalíssimo de sua responsabilização e o fim pretendido de ressarcir os cofres públicos da União, contraria os dispositivos correlatos previstos na Constituição Federal de 1988, na Lei Complementar 73/1993, na Lei 13.327/2016 e na Lei 9.028/1995, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas;