Acórdão 1753/2021
Relatório:Cuidam os autos da Denúncia acerca de possíveis irregularidades ocorridas no âmbito do Comando da Brigada de Infantaria Paraquedista referentes ao Pregão Eletrônico para registro de preços 19/2019, visando à eventual contratação de serviços de autoescola (peça 1). [...]3. O Denunciante alega, em síntese, que (peça 1):3.1. a [empresa] participou do Pregão Eletrônico 19/2019 e apresentou atestado de qualificação técnica e notas fiscais fraudulentos, pelo que foi considerada inabilitada;3.2. a empresa do denunciante apresentou representação junto ao Comando da Brigada de Infantaria Paraquedista para apuração da suposta fraude e eventual adoção das medidas administrativas cabíveis, havendo o aludido Comando enviado a demanda ao Ministério Público Militar, em 2/10/2020, sem que tenha obtido notícias acerca do andamento da referida apuração, mesmo assim a empresa fraudadora "tem participado de inúmeras licitações e contratado com órgãos da Administração Pública Federal" (peça 1, p. 8).4. Por fim, o denunciante requer ao Tribunal o regular processamento da presente Denúncia, com vistas à apuração dos fortes indícios de fraude à licitação noticiados, aplicando-se à licitante a pena prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 e no art. 271 do Regimento Interno/TCU, com a consequente declaração de inidoneidade da [empresa] para contratar com a Administração Pública Federal, em virtude da prática fraudulenta no Pregão Eletrônico 19/2019 (peça 1, p. 14).5. A seguir, transcrevo, com os ajustes de forma necessários, excerto da instrução produzida pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog, em que constam os exames de admissibilidade e de mérito da matéria ora denunciada (peça 31):"B. HISTÓRICO (...) 2. Em instrução à peça 15, esta unidade técnica registrou que, apesar de não ter sido constatada irregularidade na condução do certame e tampouco prejuízo ou transtorno ao órgão contratante, eis que a empresa possivelmente fraudadora fora inabilitada, caberia ao órgão contratante adotar as medidas necessárias à apuração de eventual prática de fraude, mediante a instauração de processo administrativo, em consonância com a jurisprudência do TCU (Acórdão 754/2015-Plenário, relatora Ministra Ana Arraes), com vistas a dar cumprimento ao art. 7º da Lei 10.520/2002, que prevê que a prática de fraude em licitação pode acarretar a aplicação de penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública até o limite de cinco anos. [...]Análise:10. Serão analisadas conjuntamente as repostas apresentadas pela Brigada de Infantaria e pelo parquet militar em sede de diligência, acrescentando-se que, até a presenta data, não houve manifestação da sociedade empresarial. 11. O ponto central da presente denúncia não está relacionado a possíveis falhas no edital e tampouco à lisura na condução do certame, mas sim à possível prática ilícita de uma das licitantes, materializada na apresentação de documentação falsa para comprovação de exigência relativa à qualificação técnica.12. Em instrução anterior (peça 15), esta unidade técnica ressaltou que, apesar de a inabilitação da licitante ter se mostrado suficiente para impedir eventual prejuízo ou transtorno ao órgão contratante, a unidade jurisdicionada não havia instaurado o procedimento administrativo necessário para a apuração da possível fraude, o que caracterizaria afronta ao art. 7º da Lei 10.520/2002 e à jurisprudência do TCU (Acórdão 754/2015-Plenário), constatação que levou à realização de oitiva da licitante, em razão da possibilidade de declaração de inidoneidade com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, e da diligência do órgão contratante e do Ministério Público Militar - MPM, para a obtenção de esclarecimentos adicionais. [...]15. Pela resposta apresentada em atendimento à diligência e pela leitura da cópia do processo administrativo 65468.000108/2021-93 restou evidente o esforço da unidade jurisdicionada na instauração do procedimento e que foram adotadas as medidas necessárias para a apuração da prática de fraude documental pela [empresa]. Em que pese a oportunidade concedida à sociedade empresarial de exercer o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, ao final dos trabalhos, chegou-se à conclusão de que, de fato, foi praticada a fraude documental, entendimento ratificado pelo [omissis] (peça 29, p. 103-109):[...]16. O art. 46 da Lei 8.443/1992 prevê que o TCU declarará a inidoneidade do licitante fraudador, por até cinco anos, na hipótese de comprovada a ocorrência de fraude. Trata-se de competência deste Tribunal que não caracteriza bis in idem caso a Administração Pública tenha aplicado penalidade pela mesma razão, como se verá a seguir. 17. O entendimento consagrado no relatório que acompanhou o Acórdão 1.408/2014-Plenário (relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho) auxilia no deslinde do feito: 'RELATÓRIO (...) 38. Desta feita, conforme apontado na resposta à oitiva, a aplicação da penalidade pela CGU não se baseou em mero descumprimento contratual, mas em conduta ilícita praticada nos procedimentos licitatórios em tela.39. Eventual declaração de inidoneidade pelo TCU, por outro lado, dar-se-ia com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, pelo motivo de comprovada fraude à licitação.40. Entendimentos já proferidos por este Tribunal (Acórdão 1.287/2007-Plenário) e pelo Supremo Tribunal Federal (Petição 3.606/DF) esposam não haver conflito de competência entre os referidos institutos legais quanto à declaração de inidoneidade de empresas licitantes.41. Isso porque a competência conferida ao TCU emana de sua função como órgão auxiliar do Congresso Nacional no controle externo, enquanto a sanção prevista na Lei 8.666/1993 é aplicada pela própria Administração Pública, como resultado da atividade fiscalizatória decorrente do exercício do controle interno ínsito a cada Poder.42. Desse modo, assente o argumento de que há independência entre o TCU e a esfera administrativa stricto sensu, não existindo óbice à atuação da Corte de Contas mesmo em situações em que outras instâncias administrativas já tenham atuado.43. No presente caso, entende-se que a fraude perpetrada pela [empresa] ao Pregão Eletrônico 12/2005 e, subsequentemente, ao Pregão Presencial 18/2005, do DNPM, na qual se basearia eventual declaração de inidoneidade imposta por esta Corte de Contas, encontra-se abarcada pela prática dos atos ilícitos que motivaram a sanção aplicada pela CGU.44. Em que pese tal fato não constituir, em si, impeditivo para a atuação do Tribunal, por se tratar de apenações decorrentes de dispositivos legais distintos e em razão de competências também distintas, há que se ponderar, como já feito nestes autos, que ambas as hipóteses produzem os mesmos efeitos práticos, qual seja, o impedimento da empresa de licitar e contratar com a Administração Pública. (grifos nossos) 18. Nesse sentido também é o Acórdão 1.287/2007 (relator Ministro Aroldo Cedraz): 'A declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992 exige a comprovação de fraude à licitação em situação especificamente descrita. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na Administração Pública Federal, não se confunde com as sanções e cláusulas penais constantes da Lei das Licitações, que são de aplicação restrita pelas autoridades expressamente nela indicadas e de aplicação mais abrangente.'  (grifos nossos) 19. Resta evidente, portanto, que o TCU considera que não há bis in idem entre a sanção do art. 46 da Lei 8.443/1992, aplicada pelo TCU, e a aplicada, por órgão integrante da Administração Pública, com fundamento nos dispositivos da Lei 8.666/1993, razão que levou à realização da oitiva da licitante [empresa], de forma a conceder o seu direito ao contraditório e à ampla defesa, com a expedição do Ofício 11.696/2021-TCU-Seproc (peça 21), recebido em 25/3/2021 (peça 22). 20. Cumpre ressaltar que o fato de [empresa] não ter sido contratado e, consequentemente, não ter sido beneficiado, não impede a aplicação da penalidade pelo TCU, eis que este Tribunal entende que a participação em fraude, independente do recebimento de qualquer benefício pela empresa, constitui fundamento para a declaração de sua inidoneidade (Acórdãos 2.374/2015-Plenário, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho e 2.458/2015-Plenário, relator Ministro Raimundo Carreiro). 21. O TCU exige, ainda, que, para a aplicação da sanção de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, seja comprovada a fraude em procedimento licitatório, fato devidamente evidenciado no processo administrativo instaurado pela unidade jurisdicionada, mediante a manifestação do fiscal de rendas, [fiscal de rendas], relativa à Nota Fiscal 2427 (peça 29, p. 91): 'Tendo em vista o questionamento de fls. 01 (verso) sob sigilo fiscal e considerando as informações apresentadas, entendo que o caso encontra abrigo no inciso Il do 81º do artigo 198 do CTN. Seguem informações, em fls. 03/05, que: a) demonstram que a nota 00002427 não corresponde aos dados apresentados no anexo. A real foi emitida em 26/03/2019 para tomador diverso; b) listam as notas emitidas na competência da hipotética nota 00002427, onde não se verifica sua emissão;c) demonstram a impossibilidade de verificar a autenticidade da mesma.'22. Em razão da possibilidade de o TCU declarar a inidoneidade de licitante fraudadora, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, foi realizada a oitiva do licitante [empresa], que optou por se manter silente, mesmo após ter tido ciência do expediente encaminhado pelo TCU (peça 22). 23. Feitas essas considerações, propõe-se considerar a presente denúncia procedente, declarando-se a inidoneidade da [empresa] para participar de licitações públicas conduzidas pela Administração Pública Federal pelo prazo de até cinco anos, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992."Voto:8. No mérito, acolho, desde logo, o exame realizado pela unidade técnica no sentido de considerar que o Comando da Brigada de Infantaria Paraquedista adotou todas as medidas de sua alçada e que a empresa licitante praticou a irregularidade apontada. Assim, em vez de considerar procedente a Denúncia, como sugeriu a unidade técnica, entendo que tal situação conduz à procedência parcial da espécie. [...]14. Não há dúvida de que a situação fática apurada indica apresentação de documentação incapaz de comprovar a capacidade técnica da licitante [empresa], nos termos exigidos no Edital do Pregão Eletrônico 19/2019, e revela tentativa de fraudar o certame com a entrega de uma nota fiscal sem autenticidade e de outra emitida somente para simular uma operação comercial de forma a atestar a capacidade técnica.   15. E, como visto, a referida licitante não só foi devidamente inabilitada no certame, como também foi sancionada pelo Comando da Brigada, com o impedimento de licitar e contratar com a União, com fulcro no art. 7º da Lei 10.520/2002. Portanto, não há reparos a fazer acerca das medidas adotadas por aquele Comando. 16. A questão crucial que ora se apresenta consiste em avaliar se a situação fática da fraude documental enseja a aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, por parte deste Tribunal à licitante infratora. 17.  A jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que o tipo administrativo previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992 consiste em ilícito formal ou de mera conduta, sem a necessidade de concretização do resultado, bastando a demonstração de que o fraudador praticou a simulação para obter vantagem para si ou para outrem (v.g.: Acórdãos 823/2019 - Plenário, rel. Min. Bruno Dantas; 2549/2019 - Plenário, rel. Min. Subs. Weder de Oliveira; 2233/2019 - Plenário, Min. Benjamin Zymler). Nessa mesma linha, eis o sumário do Acórdão 300/2020 - Plenário (rel. Min. Vital do Rêgo):   SUMÁRIO: DENÚNCIA. LICITAÇÃO. PREGÃO. PARTICIPAÇÃO DE COOPERATIVA COM DECLARAÇÃO FALSA DE ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA FRUIÇÃO DA VANTAGEM DE OFERECER LANCE DE DESEMPATE. APLICAÇÃO DA PENA DE INIDONEIDADE. RECURSO. CONHECIMENTO. NEGATIVA DE PROVIMENTO.  (...) A tipificação do art. 46 da Lei 8.443/1992 não exige que, para aplicação da pena de inidoneidade, haja resultado decorrente da fraude, bastando que o expediente fraudulento tenha comprovadamente existido."18. No presente caso, o fato de a licitante [empresa] não ter sido a vencedora do certame nem ter sido contratada não descaracteriza a conduta ilícita por ela praticada, na fase de comprovação de sua capacidade técnica, como visto alhures, haja vista que a fraude à licitação é de mera conduta e independe do resultado. 19. Como bem anotado pela Selog, eventual aplicação da pena de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 à licitante já sancionada pelo próprio órgão promotor do certame com o impedimento previsto no art. 7º da Lei 10.520/2002 não configura violação ao princípio de non bis in idem, dada a independência entre o TCU, no exercício de sua competência constitucional, e a esfera administrativa stricto sensu que aplicou a sanção, ainda que se refiram ao mesmo fato.20. A propósito, eis o excerto do Voto condutor do Acórdão 2530/2015 - Plenário (rel. min. Bruno Dantas) que, ao confrontar as diferentes sanções, assim anotou: "8. No meu entender, a Lei 10.520/2002 criou mais uma sanção que pode integrar-se às previstas na Lei 8.666/1993. Se pode haver integração, não há antinomia. A meu ver, o impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) seria pena mais rígida que a mera suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com um órgão da Administração  (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993) e mais branda que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública  (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993).9. Tal entendimento possui amparo em diversas deliberações apontadas pelo Acórdão 2081/2014-TCU-Plenário e pela unidade instrutiva, como, por exemplo, os Acórdãos 3.243/2012, 3.439/2012, 3.465/2012, 408/2013, 739/2013, 842/2013, 1.006/2013, 1.017/2013, 2.073/2013, 2.242/2013, 2.556/2013 e 1.457/2014, todos do Plenário."21.  Assim e considerando a gravidade da conduta ilícita praticada pela [empresa], pode o Tribunal aplicar-lhe a sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 pelo prazo de dois anos. Acórdão:9.1. conhecer da Denúncia, nos termos dos arts. 234 e 235 do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 271 do Regimento Interno/TCU, declarar a inidoneidade da [empresa] para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios com a aplicação de recursos federais, pelo prazo de 2 (dois) anos;