Acórdão 27/2018
Voto:Consoante exposto no relatório precedente, examina-se agravo do Sr. [recorrente] em face da medida cautelar constante do subitem 9.1 do Acórdão 2.310/2017-Plenário. O referido decisum foi adotado em processo de tomada de contas especial constituída em virtude do indício de superfaturamento no Contrato 13/2006, acordado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec) e a empresa [construtora], cujo objeto foi a construção do lote 4 da Ferrovia Norte-Sul (FNS), em trecho de 108 km situado entre o Pátio de Santa Izabel (GO) e o Pátio de Uruaçu (GO).2.Em virtude do indício de superfaturamento constatado na obra, o acórdão agravado determinou a citação dos responsáveis e decretou a indisponibilidade de bens de alguns deles, inclusive do agravante, até o limte de R$ 68.919.169,49, que corresponde ao montante atualizado do débito apurado.[...]III27.O agravante também argui que não obteve qualquer espécie de locupletamento com os supostos desvios que a ele vêm sendo imputados. Tal alegação, além de não ter sido comprovada, não é suficiente para eximir o responsável da obrigação de ressarcir os prejuízos ao erário. Nos termos de remansosa jurisprudência desta Corte de Contas, a condenação em débito independe da ocorrência de locupletamento, bastando para tanto a constatação de conduta dolosa ou culposa (stricto sensu) dos responsáveis pela irregularidade que ocasionou o dano ao erário.28.O dever de indenizar também nasce do dano causado por culpa do agente, sendo irrelevante a prova de que tenha obtido benefício financeiro pessoal. A presença de dolo e de eventual locupletamento são circunstâncias que, quando presentes, conferem maior gravidade ao ato ilícito e devem ser avaliadas por ocasião da imposição da multa.29.É alegado também que a empresa então dirigida pelo agravante sucedeu a [licitante original], sendo certo, ainda, que os preços praticados estariam dentro do que era estabelecido pela Valec. A respeito de tal alegação, parece-me que o agravante copiou a peça recursal anterior, oposta contra o já mencionado Acórdão 1.601/2017-Plenário, que se referia ao Contrato 58/2009. Aquele ajuste foi de fato originado de contratação direta entre a Valec e a [construtora] do remanescente do lote 2 da Ferrovia Norte Sul em Goiás, tendo a [construtora] sucedido a empresa [licitante original]. Porém, tal situação não ocorreu no Contrato 13/2006, de que trata o presente agravo.30.Ainda que os preços praticados pela [construtora] estivessem em consonância com os limites fixados no orçamento-base do certame, é necessário que os preços ofertados na licitação também reflitam os paradigmas de mercado. Caso contrário, caberá a responsabilização solidária da empresa contratada - beneficiária dos valores superestimados - com os agentes públicos e privados que praticaram os atos irregulares.31É de se ressaltar que, se por um lado orçamento estimativo da licitação serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que as propostas ofertadas estejam compatíveis com os parâmetros referenciais de mercado. Embora o valor orçado pela administração se situe além dos preços praticados no mercado, o particular poderia ofertar proposta aderente a tais parâmetros. Reiterada jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo do Acórdão 454/2014-Plenário, da lavra do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, e do Acórdão 619/2015-Plenário, relatado pelo Ministro Vital do Rêgo, tem entendido que não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista incidir, no regime de contratação pública, regras próprias de Direito Público, mais rígidas, sujeitas a aferição de legalidade, legitimidade e economicidade por órgãos de controle interno ou externo da Administração Pública. Sem embargo, sua responsabilização solidária pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedora de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do dano, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992.32.Os contratos administrativos encontram-se vinculados ao princípio da legalidade, de maneira que os direitos e obrigações gerados pelo ajuste não podem se sobrepor à norma legal. Assim, diferentemente da esfera do direito privado - em que as relações são regidas pelo princípio da não contradição à lei, podendo o particular fazer tudo o que não lhe é vedado pelo ordenamento jurídico -, as relações estabelecidas pelo Poder Público devem estar, necessariamente, subordinadas ao direito positivado, somente sendo legítimo fazer o que é expressamente previsto na legislação.33.Ressalto que os comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade econômica que prevalece nos contratos privados.34.Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599, impetrado por uma empreiteira com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços.35.Naquele julgado, a situação era análoga ao caso em apreciação, pois o particular alegava exatamente ter participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do que afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a restituição aos cofres públicos da diferença dos valores em que se identificou o sobrepreço na forma calculada pelo TCU.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 289 do Regimento Interno do TCU, conhecer do agravo para, no mérito, negar-lhe provimento;