Acórdão 170/2018
Voto:Trata-se de relatório de auditoria realizada nas obras de drenagem da bacia do rio Imboaçu, em São Gonçalo/RJ, objeto do Termo de Compromisso 0345.672-28/2010 (Siafi 666750), celebrado entre o Ministério das Cidades, representado pela Caixa Econômica Federal, e o Estado do Rio de Janeiro, tendo como interveniente executor o Inea - Instituto Estadual do Ambiente. O citado ajuste, após termo aditivo, previu para consecução do empreendimento o aporte de R$ 87.832.257,32 pela União e de outros R$ 7.497.405,27, relativos à contrapartida do governo estadual.[...]3.Em virtude dos achados detectados pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro (Secex/RJ), o Acórdão 2.195/2016-Plenário determinou as oitivas do Ministério das Cidades, da Caixa Econômica Federal e do Inea para que se manifestassem acerca dos seguintes fatos:[...]4.Outrossim, o referido decisum determinou que a unidade técnica promovesse as audiências dos seguintes responsáveis:[...]d) Srs. [omissis], Presidente da Comissão Especial de Licitação, [omissis], membros da Comissão Especial de Licitação, e [omissis], Presidente do Inea e signatária do edital de Concorrência Nacional 5/2011, em vista da exigência constante do subitem 9.3.7 do aludido instrumento convocatório, que impôs custos desnecessários aos licitantes para a realização de vistoria prévia no local da obra, exigência potencialmente restritiva do caráter competitivo do certame e que pouco contribuiria para o conhecimento do objeto pelos licitantes, bem como reuniu todos os potenciais participantes em data e horário previamente agendados, permitindo o prévio conhecimento do universo de concorrentes, infringindo o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e os arts. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.[...]39.A Secex/RJ acolheu as alegações de defesa dos manifestantes, os quais apresentaram os seguintes argumentos:a.que há previsão legal para a realização de visita técnica do local da obra, consoante o inciso III do art. 30 da Lei 8.666/93;b.devido ao vulto da obra, considerou-se pertinente que todos os licitantes conhecessem integralmente o objeto da licitação, de modo a apresentarem suas propostas conforme necessidade da Administração;c.em face da previsão legal, não se sustenta o argumento relativo à restrição do caráter competitivo, tampouco em possível prejuízo devido ao conhecimento prévio do universo de licitantes, posto que seria presumido, injustificadamente, a existência de má-fé;d.o TCE/RJ não apresentou objeção quanto a essa matéria por ocasião da submissão do edital ao seu exame prévio;e.novo agendamento da visita técnica decorreu das alterações promovidas no edital e na planilha orçamentária, que inclusive proporcionou a ampliação dos participantes.40.Ao analisar as alegações dos responsáveis, a Secex-RJ fundamenta sua conclusão precipuamente no fato de que não houve questionamentos do TCE/RJ acerca da visita técnica. Em essência acolho tal posicionamento, mas considero que o exame efetuado pela unidade instrutiva merece algumas considerações adicionais que farei em seguida, pois a prévia apreciação do edital pelo TCE/RJ, em tese, não elidiria ou atenuaria a irregularidade em tela, em particular se não houvesse nenhuma manifestação daquele órgão de controle sobre a exigência editalícia.41.Na busca da verdade material, que permeia o processo do TCU, as auditorias pretéritas, incluindo aquelas realizadas pelas Cortes Estaduais de Contas, não têm o condão de fazer coisa julgada e não impedem que diante de outras situações se apontem falhas não identificadas por quaisquer outros motivos. Ocorre que no caso em apreciação, a exigência de vistoria ao local da obra foi objeto de expressa apreciação pela Corte de Contas Estadual (peça 141, fl. 5, e peça 155, fl. 29), que inclusive sugeriu modificação na redação do subitem 9.3.7 do edital de licitação.42.Também, não discordo da arguição dos responsáveis de que existe previsão legal para a realização de vistoria da obra como condição para habilitação, mas tal disposição deve ser interpretada com razoabilidade para evitar a imposição de custos desnecessários aos licitantes e, por conseguinte, restringir o caráter competitivo da licitação.43.Assim, a jurisprudência deste Tribunal se consolidou no sentido de que a vistoria ao local das obras somente deve ser exigida quando imprescindível para a perfeita compreensão do objeto, podendo ser substituída pela possibilidade de apresentação de declaração de preposto da licitante de que possui pleno conhecimento do objeto [...].44.A exigibilidade de visita técnica é cabível, quando necessária ao cumprimento adequado das obrigações contratuais, necessitando ser motivada pela Administração nos autos do processo licitatório.45.No caso em apuração, julgo que a realização de visita técnica pouco contribuiu para o conhecimento do objeto, pois as intervenções são localizadas em áreas urbanas de São Gonçalo/RJ, abertas à livre circulação de pessoas, não havendo nenhuma restrição ao acesso ou necessidade de presença da Administração para que os potenciais interessados inspecionassem o seu sítio e realizassem os levantamentos que entendessem cabíveis. Ademais, deixei consignado no Acórdão 2.195/2016-Plenário que não seria possível aos interessados, durante o período da visita, realizar exame minucioso dos 6,2 km do rio Imboaçu, levantando todas as eventuais interferências e dificuldades existentes.46.Assim, a necessidade dessa visita deve ser ponderada e avaliada de modo a evitar a restrição indevida ao caráter competitivo do certame, em atendimento ao art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, haja vista que pode representar um custo elevado aos interessados, principalmente para empresas sediadas em outras unidades da federação.47.As visitas ao local de execução da obra devem ser prioritariamente compreendidas como um direito subjetivo da empresa licitante, e não como uma obrigação imposta pela Administração. Essa é a melhor interpretação do art. 30, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos. Tais visitas devem ser facultadas aos participantes do certame, pois têm por objetivo servir de subsídio à elaboração da proposta de preços e dirimir eventuais dúvidas acerca dos projetos e demais elementos que compõem o edital. Deixando de permitir o acesso dos licitantes ao local da obra, estará a Administração se expondo a pleitos futuros dos contratados, durante a execução de uma obra ou da prestação de um serviço, a respeito da insuficiência de informações nos projetos.48.Também considerei particularmente preocupante a previsão editalícia de realização de visitas coletivas, reunindo todos os potenciais concorrentes em um único horário, exigência contrária aos princípios da moralidade e da probidade administrativa, na medida em que permite tanto ao gestor público ter prévio conhecimento das licitantes quanto às próprias empresas terem ciência do universo de concorrentes, criando condições propícias para a colusão.49.As alegações dos defendentes também são confrontadas com o ambiente pouco competitivo no qual se realizou o certame, com a participação de apenas duas licitantes e com a oferta de um desconto ínfimo, de apenas 1,11% em relação ao orçamento estimativo da contratação, o que contrasta com a atratividade que uma obra de elevado vulto deveria despertar para a iniciativa privada.50.A publicação de errata do edital e a exigência de que todas as licitantes realizassem nova vistoria coletiva, além de impor novo ônus aos concorrentes, perpetuou a oportunidade de colusão entre as construtoras, o que agravou a situação irregular apontada.51.Concluindo-se o presente ponto, friso que deixo de propor a aplicação de penalidade aos responsáveis também por considerar que estes não tiveram participação efetiva na inclusão da cláusula restritiva no edital, cuja legalidade foi questionada na presente fiscalização.52.Embora não tenha sido um elemento de defesa carreado pelos responsáveis nem tampouco examinado pela Secex-RJ, constatei que o parecer jurídico que analisou o instrumento convocatório aduziu que, no caso de licitação de obras públicas, a Resolução PGE/RJ nº 2.839, de 14/7/2010, alterada pelas Resoluções 2.892/2010 e 2.964/2011, aprovou minuta padrão de edital (peça 154, fl. 142). Assim, minha assessoria verificou que a exigência de visita ao local da obra realmente se encontra prevista na minuta padrão adotada no âmbito das licitações conduzidas pelo Estado do Rio de Janeiro, motivo pelo qual proponho acolher parcialmente as razões de justificativa dos responsáveis ouvidos em audiência quanto à presente impropriedade, visto que não seria razoável exigir que alterassem a minuta previamente aprovada pela Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro.Acórdão:9.7. acolher parcialmente as razões de justificativa dos [responsáveis] em relação às audiências determinadas pelo subitem 9.3.9 do Acórdão 2.195/2016-Plenário, que tratam do estabelecimento de exigência restritiva no edital de Concorrência Nacional 05/2011;