Acórdão 1819/2018
Voto:Trata-se de auditoria realizada na Secretaria Estadual de Educação do Estado do Paraná-SEED/PR, no âmbito da Fiscalização de Orientação Centralizada-FOC coordenada pela Secretaria de Controle Externo do TCU no Estado do Espírito Santo, com o objetivo verificar a gestão dos recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar-Pnae.[...]Em seu relatório, a Secex/PR identificou as seguintes irregularidades nas aquisições realizadas pelo Estado nos exercícios de 2016 e 2017:a) restrição indevida à competitividade, nos pregões eletrônicos 1.528/2016, 1.548/2016, 1.628/2016, 1.629/2016 e 198/2017, tendo em vista a destinação de 25% do quantitativo total de cada produto a ser adquirido para contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, em desconformidade com as disposições da Lei Complementar 123/2006, em especial o inciso III do art. 49, c/c os arts. 6º, 8º e os incisos II, IV e parágrafo único do art. 10 do Decreto 8.538/2015;[...]Os certames tinham como objeto o registro de preços para aquisição de diversos produtos alimentícios, nos quais, com fulcro nos artigos 47 e 48, inciso III, da Lei Complementar 123/2006, foram definidos dois lotes para cada item de produto a ser adquirido: um destinado à ampla concorrência, equivalente a 75% do total; e os outros 25%, destinados a contração de microempresas e empresas de pequeno porte.Os referidos dispositivos da Lei Complementar preveem:Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (...) Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.Da análise dos 81 lotes licitados, a unidade técnica deste Tribunal identificou que 39 foram destinados exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte-ME e EPP, perfazendo um total de R$ 24.635.390,00, cujos objetos foram adjudicados por valores superiores aos obtidos nos lotes abertos à ampla concorrência, dando margem a um sobrepreço, estimado pela equipe de auditoria, de R$ 4.083.150,00, de um total de R$ 88.398.860,00 licitados.Por esse motivo, segundo o relatório de auditoria, ao aplicar a cota definida na Lei, o Estado do Paraná deixou de observar os demais dispositivos do referido normativo, notadamente o inciso III do art. 49 da mesma lei, que define a inaplicabilidade dos artigos 46 e 48 quando o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública, ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado.[...]Teço, a seguir, algumas considerações acerca do entendimento firmado pela Procuradoria Geral do Estado do Paraná, a partir da medida cautelar proferida nestes autos, no sentido de que os incisos I e III do art. 48 da Lei Complementar Federal 123/2006 devem ser interpretados de forma cumulativa.A aludida lei complementar regulamenta a previsão constitucional de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, consoante previsto no artigo 146, inciso III, da Carta Magna, estabelecendo, entre outras, regras de preferência nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal.Além da sistemática prevista no art. 48, acima transcrito, a referida Lei Complementar estabeleceu três situações em que a aplicação dos referidos benefícios não deve ocorrer:Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:I - (Revogado) II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;[...]No âmbito da Administração Federal, por intermédio do Decreto 8.538/2015, foi regulamentado o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado às ME e EPP, restando definido que, consoante previsto no inciso III do art. 49 da Lei Complementar, não é vantajosa para a administração a contratação que resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência ou cuja natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.Sendo assim, a meu ver, não há na legislação que regulamenta a matéria, determinação expressa no sentido de que a aplicação da cota de 25%, de que trata o inciso III do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, estaria limitada à importância de R$ 80.000,00, prevista no inciso I do referido dispositivo, razão pela qual reputo que não procede o entendimento de que esses incisos devem ser interpretados de forma cumulativa.Acórdão:9.3. dar ciência à Secretaria de Educação do Estado do Paraná, em razão dos fundamentos constantes do voto que fundamenta o presente acórdão, de que:9.3.1. não há, na Complementar Lei 123/2006, e no decreto que a regulamenta, determinação no sentido de que a aplicação da cota de 25%, de que trata o inciso III do art. 48 da referida lei, estaria limitada à importância de R$ 80.000,00, prevista no inciso I do referido dispositivo, razão pela qual não procede o entendimento de que esses incisos devem ser interpretados de forma cumulativa;