Acórdão 439/2017
Voto:Por intermédio do Acórdão 1.240/2015-TCU-Plenário (Relação 23/2015, Rel. Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), o Tribunal, concluindo que ato administrativo tomado pelo Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (Confea) autorizara, ilegalmente, procuradores autárquicos a prestar assistência jurídica em demandas judiciais de interesse exclusivo do então presidente [omissis] (Decisão PL 83/2014, de 13/2/2014) e de conselheiros da autarquia, decidiu:a) conhecer da documentação em tela como denúncia, posto que atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 235 do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]c) com fundamento nos arts. 5º, inc. II, e 8º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 3º e 4º da IN/TCU 71/2012, determinar ao Confea que:c.1) adote medidas administrativas com vistas à quantificação e ao ressarcimento do dano oriundo das despesas incorridas pelo Confea para dar cumprimento à Decisão PL nº  0083/2014, aí compreendidas tanto a remuneração dos advogados que atuaram nas ações judiciais a ela vinculadas, quanto os dispêndios com passagens e diárias, sem exclusão de outros que venham a ser identificados durante a apuração e que igualmente sejam decorrentes da referida decisão, observados os princípios norteadores do processo administrativo, e, caso não obtenha êxito na recuperação de tais valores, providencie a imediata instauração da competente tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano;[...]2.Nesta oportunidade, aprecio o pedido de reexame interposto pelo Conselho Federal de Engenharia e Agronomia (Confea) contra o referido aresto.[...]4.Antecipo-me a registrar concordância com o exame de mérito consubstanciado na instrução da Secretaria de Recursos (Serur), cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir no tocante à questão de fundo, sem prejuízo de discordar pontualmente do encaminhamento proposto por aquela unidade técnica especializada.[...]15.Da análise da unidade técnica, cabe-me uma ressalva, em caráter complementar, em razão da seguinte assertiva: a representação do ofendido [procedimento prévio em se tratando de ação penal pública condicionada à representação] é o único meio legalmente previsto para que o funcionário público, ofendido na sua honra pessoal em função do ofício, possa combater o dano ao seu patrimônio moral pessoal com o emprego dos recursos públicos (...) (grifei).16.Essa afirmativa, apesar de verdadeira com relação aos crimes contra a honra - ao se considerar que a primeira opção do agente público, interessado no patrocínio da causa pelo Estado, haverá de ser sempre a representação ao Ministério Público -, merece ser complementada com a hipótese da ação penal privada subsidiária da pública (art. 5º, LIX, da Constituição da República).17.Com efeito, a legislação pátria estabeleceu que o processamento de crimes cometidos contra funcionário público em razão de suas funções se dá via Ministério Público, mediante prévia representação do ofendido (ação penal pública condicionada à representação), em atenção ao disposto no art. 145, parágrafo único, c/c o art. 141, inciso II, do Código Penal.18.Contudo, o STF, modificando a sua jurisprudência, passou a validar a tese da legitimidade concorrente entre o Ministério Público e o funcionário público ofendido, que pode optar pela alternativa da ação penal privada, por meio da propositura de queixa-crime, sem que isso configure eleição procedimental errônea a inviabilizar o desenvolvimento do processo penal, como ocorria no passado. É o que dispõe o Enunciado 714 da Súmula de Jurisprudência da Corte Maior:É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.19.Decerto, essa liberdade a cargo do agente público, sobre a alternativa à sua escolha com vistas à obtenção de tutela penal em decorrência de ofensa sofrida em sua esfera moral, possui implicações de ordem prática no que se refere à assunção do ônus financeiro da representação judicial.20.A opção pelo ajuizamento de queixa-crime, diretamente, além de ser causa preclusiva do direito de o agente estatal levar o fato ao conhecimento do Ministério Público, impede, como decorrência lógica do aparato jurídico-normativo aplicável ao caso, o patrocínio da causa pela advocacia pública e, por consequência, o uso de recursos públicos - ainda que a atuação do advogado se limite, no caso de ação pública condicionada, a promover assistência jurídica tendente à formalização da representação ao parquet.21.Todavia, elegendo como primeira opção a via da ação pública condicionada à representação, o agente estatal poder-se-á valer ainda da ação privada, em caráter subsidiário, em caso de inércia daquele órgão ministerial. Não fosse assim, haveria violação ao princípio constitucional de acesso à justiça, pois inconcebível obstar a iniciativa do agente público ofendido na hipótese em que o próprio Estado, representado pelo Ministério Público, se omite no exercício de seu dever constitucional (art. 5º, inciso XXXV c/c o inciso LIX, da Constituição).22.Extraio tal intelecção, a contrário sensu, das razões de decidir da Ação Penal 689-BA, julgada em 17/12/2012 pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no qual a relatora, Ministra Eliana Calmon, utilizou-se de precedente do STF  (Inq-1.939/BA, Pleno, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 3/3/2004) para rechaçar uma das teses expostas pelo querelante e rejeitar a queixa-crime: (...) Pergunta-se então: pode a vítima (servidor público que teve sua honra ofendida no exercício da função) oferecer queixa-crime quando discordar do enquadramento legal dado aos fatos pelo parquet?A resposta é negativa e chego a essa conclusão amparada em precedente do STF que, examinando especificamente essa questão, concluiu que, se o ofendido em sua honra (o servidor público) formula representação ao Ministério Público, optando pela ação pública condicionada, preclui a via da ação de iniciativa privada (Inq. n° 1.393/BA, Pleno, DJ 03/03/2004), salvo no caso de inércia do parquet.Colho a seguinte passagem do voto do relator Min. Sepúlveda Pertence:Condicionada, no entanto, também a ação pública, na hipótese, à representação do funcionário, a persecução do fato por qualquer uma das duas vias alternativas está subordinada, de qualquer modo, à iniciativa do ofendido.Se, no entanto, opta o ofendido pela representação, com o seu oferecimento investe definitivamente o Ministério Público da legitimação para a causa, preclusa a via da ação privada.De aplicar-se a velha parêmia: electa una via non datur regressus ad alteram. Claro, a preclusão da ação privada autônoma não elide em tese a possibilidade - hoje, erigida em garantia constitucional - da ação penal subsidiária (CF, art. 5°, LIX). (...) Na espécie, como visto, o agente do MP, provocado pela representação, entendeu necessário o apensamento de autos de outro procedimento, o que não traduz inércia e, por conseguinte, não autoriza a ação privada subsidiária.[...]23.Não foi o que ocorreu na hipótese vertente, é bem verdade, haja vista o ajuizamento queixas-crime como primeira opção pelo corpo jurídico do Confea, o que conduz efetivamente ao uso indevido de advogados públicos na promoção de ações penais privadas em detrimento da via legal apropriada ao caso e do erário.24.Ocorre que parte essencial da discussão estabelecida nesta etapa recursal, a respeito da eleição inadequada da ação penal privada em vez da formulação de representação ao Ministério Público, não foi suscitada na fase original do feito, desbordando dos limites do efeito devolutivo do recurso, inclusive em sua dimensão vertical.25.Como as razões recursais se restringiram aos fatos apurados pelo juízo a quo, tendo se concentrado no intuito de demonstrar a legitimidade do ato administrativo contestado à luz do atendimento ao interesse público - e não apenas sob a ótica do interesse privado dos beneficiários da assistência jurídica -, não seria possível manter as determinações expendidas ao Confea, cuja finalidade é a obtenção do ressarcimento do prejuízo aos cofres públicos, por outros fundamentos.[...]27.Além do mais, é coerente a posição da Serur, transcrita adiante, de considerar escusável o erro cometido pelos procuradores, que não poderia redundar na responsabilização do ex-presidente e dos conselheiros patrocinados indevidamente nas ações penais privadas:2.1. No caso concreto, vislumbro que essa falta de clareza na distinção supra decorra de erro escusável praticado pelo corpo jurídico da autarquia, quando legalmente proveu a defesa da honra do funcionário público pelo emprego de via legalmente proibida (ação penal privada), causando prejuízo ao erário pela remuneração dos advogados alocados para o atendimento de suas demandas, bem como das despesas incorridas com passagens e diárias para a adoção de tais medidas dispêndio de horas trabalhadas e diárias, não podendo ser responsabilizado o funcionário da autarquia por falha praticada pelos procuradores autárquicos.28.É razoável que esse posicionamento se estenda também à única ação penal privada em andamento, sem trânsito em julgado (processo 0001679-68.2014.4.03.6129), ao considerar, sobretudo, a impossibilidade de se inovar em grau de recurso - direcionando, por exemplo, nova ordem cogente ao Confea sem que tenha havido observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa.[...]30.Nada impede, por outro lado, a emissão de ciência à entidade sobre a irregularidade apurada nesta fase recursal, na forma como proponho.Acórdão:9.1. conhecer do recurso, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 286 do Regimento Interno do TCU, e, no mérito, dar-lhe provimento para tornar sem efeito as determinações objeto da alínea c do acórdão recorrido (peça 15); e9.2. dar ciência ao recorrente, quando da fase de notificação da decisão, de que a atuação de advogados públicos na promoção de medidas judicias em decorrência de eventual crime contra a honra propter officium de agente estatal, conforme ocorreu no caso, somente é possível para fins de formulação de representação ao Ministério Público, haja vista ser essa a alternativa prevista no Código Penal (art. 145, parágrafo único, c/c o art. 141, inciso II) como forma de atendimento simultâneo aos interesses público e privado, exceto em caso de inércia do parquet, a possibilitar a via da ação penal privada em caráter subsidiário.