Acórdão 2397/2017
Sumário:2. A realização da audiência pública de que trata o art. 39 da Lei 8.666/1993 é obrigatória sempre que o valor total estimado da contratação for superior a cem vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" daquele diploma legal.Voto:Conforme consignado no Relatório precedente, trata-se de Representação formulada pela empresa [representante], com pedido de Medida Cautelar, a respeito de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico para registro de preços DJS 4/2017, promovido pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação.2.Em síntese, alega a representante (peça 1) que a estatal não poderia exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que: (i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c § 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993); e (ii) a soma do valor do PL com o da garantia, no caso concreto, superaria o limite de 10% do valor estimado para a contratação (§ 3º do art. 31 da Lei 8.666/1990). Além disso, a exigência de PL no valor de R$ 42 milhões implicaria, dado o vulto, em restrição ao caráter competitivo da licitação (inciso I do § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993).[...]8.No que tange à alegada restrição indevida à competitividade do certame, em decorrência do elevado valor de patrimônio mínimo exigido para habilitação, o auditor entendeu pela inexistência de irregularidade, pois, a seu sentir, trata-se de situação diversa do que restou apreciado por esta Corte no precedente supramencionado, de modo que, para este caso concreto, o valor estimado da contratação deve ser equivalente ao valor total dos recursos repassados pela estatal à prestadora menos a estimativa do desconto dado à Eletrobras.9.Ainda em decorrência da compreensão de que o valor dos benefícios deve integrar o valor da contratação, o auditor concluiu que a ausência de realização de audiência pública no âmbito do pregão em apreço configura vício insanável, vez que a estimativa de tal valor supera o limite estabelecido no art. 39 da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, propôs considerar parcialmente procedente a representação e fixar prazo para que a Eletrobras promova a anulação do Pregão Eletrônico DJS 4/2017. Reproduzo, a seguir, trecho da referida instrução em que se explicitou tal conclusão:47.Diante das respostas acima registradas, verifica-se que ocorreu a materialização da primeira hipótese prevista pela Unidade Técnica, em que a eventual prestadora de serviços realiza antecipadamente, mês a mês, desembolsos para os trabalhadores da estatal, recebendo os recursos da Eletrobras apenas posteriormente.48.Por conseguinte, o valor estimado da contratação será equivalente ao valor total dos recursos repassados pela estatal à prestadora menos a estimativa do desconto dado à Eletrobras, quando o critério de seleção for o maior desconto oferecido dentre as licitantes. Resta clara, desse modo, a necessidade de realização de audiência pública, haja vista que, segundo a Eletrobras (peça 18, p. 5), o percentual estimado de desconto para o registro de Preços corresponde a 3,35% sobre o valor total (R$ 844.442.604,60), o que equivale a um valor estimado de contratação de R$ 816.153.777,35, superior, portanto, ao limite previsto no art. 39 da Lei 8.666/1993 (R$ 150 milhões). (...) 54.Ocorre que, ao contrário do certame ocorrido na Caixa Econômica Federal, objeto do Acórdão 552/2008-TCU-Plenário, a licitação ora em análise tem como critério de seleção o maior desconto oferecido pela licitante, e não a menor taxa de administração. Ressalte-se, ainda, que o objeto do pregão eletrônico em exame é a identificação do valor do desconto para fins de registro de preços, conforme §1º do art. 15 da Lei 8.666/1993, e posterior possível contratação.10.Em posição diversa, o diretor, com anuência do secretário da SecexEstataisRJ (peças 22-23), a despeito de concordar com a inclusão dos benefícios repassados no valor estimado da contratação, entende ser possível afastar a exigência de audiência pública prévia neste caso concreto, pois não vislumbra a existência de quaisquer populações em situação de vulnerabilidade em face da contratação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação pela Eletrobras. Ressalta ainda que, independentemente da inclusão ou não do valor dos benefícios repassados no valor da contratação, mostra-se razoável sua inclusão na base de cálculo do patrimônio líquido mínimo e das garantias contratuais, visto que as exigências editalícias devem manter correlação com o total de recursos administrados e não com o valor do contrato.  Consequentemente, propôs considerar a representação improcedente e revogar a cautelar concedida.11.Considerando a relevância da matéria, que a contratação em exame abrange subsidiárias da Eletrobras, e em atenção às competências das unidade técnicas tratadas na Portaria-Segecex 16/2017, solicitei parecer da Selog, o que foi atendido por intermédio da instrução à peça 25, que contou com a concordância integral de seu corpo dirigente (peças 26-27).[...]13.Ademais, a Selog concluiu:[...]d) pela inexistência de irregularidade na ausência de realização da audiência pública de que trata o art. 39 da Lei 8.666/1993, por se tratar de formalidade dispensável no caso concreto, vez que o serviço a ser contratado tem baixa complexidade, não se vislumbrando a existência de tecnologias ou metodologias de prestação de serviços complexas ou inovadoras no mercado que justificassem a adoção do referido procedimento, que se tornaria apenas protelatório, o que se contrapõe ao princípio da eficiência.14.Com as devidas vênias às posições contrárias, concordo integralmente com os argumentos trazidos pelo auditor da SecexEstataisRJ, os quais incorporo como minhas próprias razões de decidir, sem prejuízo das considerações que farei a seguir.[...]18.Por fim, entendo que a não realização da audiência pública prevista no art. 39 da Lei 8.666/1993 constitui vício insanável e que macula de forma irremediável todo o procedimento licitatório. A despeito do respeitável posicionamento do corpo dirigente da SecexEstataisRJ e da Selog, no sentido de que referido procedimento seria uma formalidade dispensável em razão da baixa complexidade do objeto, reiteradamente contratado pela estatal, não encontro permissivo legal ou entendimento jurisprudencial que suporte tal conclusão, mormente porque a norma em apreço é explícita quanto a seu caráter cogente e inafastável, como abaixo transcrevo:Art. 39.  Sempre que o valor estimado para uma licitação ou para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a 100 (cem)  vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea "c" desta Lei, o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma audiência pública concedida pela autoridade responsável com antecedência mínima de 15 (quinze)  dias úteis da data prevista para a publicação do edital, e divulgada, com a antecedência mínima de 10 (dez)  dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as informações pertinentes e a se manifestar todos os interessados. (grifei) 19.Ademais, ao contrário do que fora defendido pelas Unidades Técnicas, compreendo que o princípio mais relevante promovido por essa norma é do transparência em contratações de elevado valor, e não apenas a busca por maior eficiência ante a possibilidade de se discutir com os licitantes a melhor solução técnica em serviços complexos. Cabe, nesse ponto, trazer à baila a lição de Hely Lopes Meirelles sobre o tema (Direito Administrativo Brasileiro, 42ª ed., Malheiros, p. 338):Esta audiência destina-se a divulgar a licitação pretendida, com o objetivo, inclusive, de tornar mais clara para a população interessada a conveniência da obra ou do serviço. Todos terão direito de se manifestar e acesso às informações existentes, devendo a autoridade licitante estar preparada para responder às questões que lhe forem propostas. A audiência deverá ser divulgada pelos mesmos meios previstos para a publicidade do edital e realizada com a antecedência mínima de quinze dias antes da publicação daquele (art. 39).Acórdão:9.1. conhecer da Representação, vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. fixar, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, e no art. 45 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 251 do RITCU, o prazo de 15 (quinze) dias para que as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. adotem as providências necessárias com vistas à anulação do Pregão Eletrônico DJS 4/2017;9.4. dar ciência à Eletrobras de que a ausência de realização de audiência pública, sempre que o valor estimado para uma licitação for superior a 100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inciso I, alínea c da Lei 8.666/1993, conforme ocorreu no âmbito do Pregão Eletrônico DJS 04/2017, configura afronta ao art. 39 da Lei 8.666/1993;