Acórdão 1760/2021
Voto:Trata-se de denúncia noticiando possíveis irregularidades no processo de Dispensa de Licitação 16/2020, promovida pela Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal - SES/DF para aquisição emergencial de 100.000 unidades de teste rápido para detecção da Covid-19 (teste rápido para detecção qualitativa específica de IgG e IgM), realizada com fundamento no art. 4º da Lei 13.979/2020.[...]5.Consoante exposto na instrução preliminar, foram apurados os seguintes indícios de irregularidade na contratação em tela:[...]c) incompatibilidade do objeto social da empresa contratada para prestar serviços ou comercializar instrumentos e/ou materiais para uso médico, cirúrgico, hospitalar e laboratorial, inclusive testes rápidos para detecção da Covid-19, considerando que a pessoa jurídica em questão tem como atividade empresarial o comércio de brinquedos temáticos, conforme explicitado em sua razão social;[...]18.Em atenção às alegações da empresa, alinho-me ao exame realizado pela Selog. Carece de embasamento legal a justificativa singela de que o importante seriam as atividades realmente desempenhadas pela empresa, em detrimento daquelas que se encontram formalmente previstas em seu objeto social. A respeito do assunto, permito-me repisar algumas observações preliminares que exarei em minha última manifestação nos autos.19.Considero ilegal a adjudicação da contratação a empresa cujo contrato social é incompatível com o fornecimento contratado. Nesse sentido, transcrevo o trecho do contrato social da empresa (peça 10, fl. 48):"CLÁUSULA TERCEIRA - A [empresa] tem por objeto as atividade de importação, exportação, e comércio atacadista de brinquedos temáticos para parques de diversões, shopping, peças e acessórios para brinquedos, inclusive eletrônicos, o comércio atacadista de chás e bebidas à base de chás, mel, sucos e conservas de frutos e legumes, frutas secas, condimentos e vinagres, adoçantes, de frutas e legumes em conservas e congelados, alimentos preparados em frituras, alimentos congelados para preparo em micro-ondas e complementos e suplementos alimentícios, comércio atacadista de cosméticos e produtos de perfumaria e serviços de consultoria as empresas em Comércio Exterior."20.Dessa forma, considerando que os processos de dispensa de licitação deveriam ser instruídos, dentre outros elementos, com a razão da escolha do fornecedor e a justificativa do preço (art. 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei 8.666/1993), os responsáveis não poderiam ter celebrado contratação de fornecedor para execução de objeto totalmente estranho ao seu objeto social.21.A contratação de empresas para a execução de objeto não previsto em seu contrato social constitui situação de grande risco. O que se espera de uma empresa séria e confiável é que, nos termos da lei, defina seu ramo de atuação, registre-o no respectivo contrato social e somente então ofereça os respectivos serviços ao mercado.22.A Lei 8.666/1993, além de exigir o contrato social para fins de habilitação jurídica (art. 28, inciso III), requer, para fins de comprovação de regularidade fiscal (art. 29, inciso II), prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual.23.O art. 28, inciso III, da Lei 8.666/1993 inclui o contrato social, devidamente registrado, entre os documentos exigíveis para fins de comprovação da habilitação jurídica. Tal exigência tem por finalidade justamente a comprovação de que a licitante possui a atividade comercial compatível com o objeto a ser contratado.24.O objeto social da empresa delineado no seu ato constitutivo devidamente registrado comprova não apenas o exercício da atividade empresarial requerida na licitação, mas também que a empresa o faz de forma regular. E nesse ponto ressalto que a administração deve sempre prestigiar a legalidade. Portanto, não basta que a licitante detenha a capacidade comercial de fato, faz-se necessário que ela esteja também em conformidade com a lei.25.Visando a mitigar os riscos de prejuízos a terceiros, o art. 50 do Código Civil descreve como abuso da personalidade jurídica os atos que caracterizem desvio da finalidade social da empresa, a qual, como disposto nos arts. 45 e 46, inciso I, deve constar do respectivo registro do ato constitutivo (e das alterações posteriores).26.Esse artigo, assim como o art. 1.015, parágrafo único, inciso III, também do Código Civil e o art. 158, inciso II, da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades por Ações), tem como objetivo determinar a responsabilidade pessoal dos agentes em razão de danos decorrentes de atos em desacordo com o objeto social das pessoas jurídicas.Acórdão:9.9. com base no art. 9º da Resolução TCU 315/2020, dar ciência à Secretaria de Estado da Saúde do Distrito Federal sobre as seguintes impropriedades/falhas identificadas na Dispensa de Licitação 16/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.9.2. contratação da [empresa] para realização de fornecimento estranho e incompatível com o seu objeto social, com descumprimento do art. 26, parágrafo único, inciso II, art. 28, inciso III, e art. 29, inciso II, todos da Lei 8.666/1993;