Acórdão 963/2011
Relatório:V.1 - Vedação à participação de empresas reunidas em consórcio (subitem 2.2 do edital).13 O art. 9º da Lei que rege a licitação pública na modalidade pregão - Lei 10.520/2002 - estatui que se aplicam de forma subsidiária à modalidade pregão as normas constantes da Lei 8.666/1993. Assim, considerando que a lei específica não trata da participação de empresas reunidas em consórcio, mostra-se aplicável a norma geral de licitações.13.1 A redação do art. 33, caput, da Lei 8.666/1993 estabelece de forma clara que a participação de empresas em consórcio poderá ser admitida ou não.art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas:13.2 Doutrina e jurisprudência são unânimes em assentar que a permissão de empresas participarem da licitação pública reunidas em consórcio recai na discricionariedade da Administração. Nesse sentido, não resta dúvida que assiste razão ao responsável ao alegar motivos de conveniência e oportunidade para a tomada de decisão.13.3 Mas, doutrina e jurisprudência também alertam em uníssono que tal permissão ou proibição deverá ser sempre justificada pelo Poder Público. 13.4 Marçal Justen Filho (Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008), na mesma citação transcrita apenas em parte pelo responsável (fls. 89, vol. Principal), leciona da seguinte forma:O ato convocatório admitirá ou não a participação de empresas em consórcio. Trata-se de escolha discricionária da Administração Pública, o que evidentemente não significa autorização para escolhas arbitrárias ou imotivadas. (Grifou-se).13.5 Este Tribunal manifestou-se em diversas oportunidades a respeito da necessidade de a Administração justificar sua decisão, a exemplo dos Acórdãos 566/2006, 1.405/2006 e 1.678/2006, todos do Plenário. Do citado Acórdão 1.678/2006 se extrai:3. A aceitação de empresas em consórcio na disputa licitatória situa-se no âmbito do poder discricionário da administração contratante, conforme o art. 33, caput, da Lei 8.666/93, requerendo-se, porém, que a sua vedação seja sempre justificada. (Grifou-se).13.6 Na resposta encaminhada a este Tribunal, que inclui cópia do processo licitatório, conforme referência às fls. 87 do Volume Principal, não se encontram documentos que justifiquem a decisão da Administração de proibir as empresas participarem do certame em consórcio. Mesmo o parecer jurídico que analisa a minuta de edital não menciona nada a respeito (fls. 100/101, Anexo 1).13.7 Desta forma, procedeu de maneira incorreta e pouco transparente a Administração neste caso ao não lastrear sua decisão em justificativa técnica ao tempo da publicação do edital de licitação.Voto:Tratam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [omissis] contra o pregão eletrônico para registro de preços nº 60/2009 lançado pela Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Esporte - SPOA/ME. O referido certame tinha como objeto o Registro de Preços para a aquisição de uniformes para o Programa Segundo Tempo. O valor estimado para a contratação estava orçado em mais de trinta e dois milhões de reais. [...]7. Aprecia-se, neste momento, a manifestação do responsável, que mereceu minucioso exame do corpo técnico da 6ª Secex, reproduzido no relatório retro. A meu ver, a análise realizada pela unidade técnica alcançou conclusões adequadas, motivo por que cumpre adotá-la como razões de decidir.Acórdão:9.2. alertar à Spoa/ME que se abstenha de incluir nos editais de futuras licitações:9.2.1 vedação à participação de empresas em consórcio, sem que haja justificativa razoável, de forma a evitar a ocorrência de restrição à competitividade do certame, ao contrariar o artigo 3º da Lei 8.666/1993; e