Acórdão 475/2003
Voto:Conheço da representação formulada pelo Secretário de Controle Interno da Presidência da República, com fundamento no art. 237, inciso II, do Regimento Interno.A Ciset/PR representou ao Tribunal por haver verificado o ilegal pagamento, nos proventos de aposentadoria, feito a servidores efetivos da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, de parcelas de funções comissionadas exercidas em empresas de economia mista e em entidade fechada de previdência privada.Questão idêntica, mas relacionada a servidores ativos, foi objeto de exame nas contas anuais da CNEN, relativas a 1997 TC 004.269/1998-5 - oportunidade em que a Primeira Câmara determinou a sustação do pagamento dessas parcelas e o ressarcimento dos valores indevidos. Contra a determinação, foi interposto recurso de reconsideração que está sobrestado aguardando a decisão desta Representação.Em relação a inativos, na sessão de 24.1.2002, da 2ª Câmara, o Tribunal considerou ilegal a aposentadoria concedida pela CNEN a [interessado 1] (Decisão 3/2002). À essa decisão foi interposto pedido de reexame, ao qual foi negado provimento (Acórdão 561/2003-2ª Câmara).Ao meu ver, afiguram-se juridicamente inatacáveis as razões do bem lançado parecer do Ministério Público, transcrito no Relatório acima.Com efeito, a jurisprudência mencionada pela Sefip trata de cargos em comissão de forma genérica e inadequada a este caso, posto que não aponta nenhum precedente em que se tenha reconhecido a tese da possibilidade de aposentação com quintos com base no exercício de função ou cargo em comissão em empresa pública, sociedade de economia mista ou fundação de previdência privada instituída pelo poder público. Trata-se de decisões por relação, o que inviabiliza uma análise sobre os fundamentos da concessão.A remuneração dos servidores públicos somente poderá ser fixada ou alterada por lei específica (art. 37, inciso IX, da Constituição Federal).Atualmente estão revogados todos os dispositivos que autorizavam a incorporação de parcelas de funções comissionadas à remuneração dos servidores públicos federais. Entretanto, aos servidores que implementaram as condições exigidas em lei, foi assegurada a percepção das parcelas incorporadas na forma de vantagem individual nominalmente identificada (art. 15 da Lei 9.527/97).As condições estabelecidas nos dispositivos revogados eram aplicáveis exclusivamente aos servidores públicos federais regidos pela Lei 1.711/52 e depois pela Lei 8.112/90. O legislador, ao autorizar a incorporação de parcelas de funções comissionadas, o fez por lei específica. Primeiro, pela Lei 6.732/79 e, depois, pelo art. 62 da Lei 8.112/90, regulamentado pela Lei 8.911/94.Essas leis sempre exigiram dois requisitos para a incorporação. O servidor beneficiário tinha de ser titular de cargo efetivo, sob a disciplina estatutária, e o cargo em comissão tinha de ser cargo definido e criado por lei, disciplinado também no marco do regime estatutário.De ressaltar que na vigência da Lei 1.711/52, os detentores de emprego público na Administração Pública Federal direta, então regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho, ao serem designados para o exercício de cargos de Direção e Assessoramento Superior - DAS, não gozavam da possibilidade de incorporação em seus salários da incorporação de funções estabelecido pela Lei 6.732/79, exatamente porque lhes faltava um requisito essencial, que era a titularidade do cargo efetivo.Da mesma forma que o beneficiário da incorporação de funções deve ser necessariamente servidor ocupante de cargo efetivo, as funções exercidas, objeto da incorporação, devem integrar quadro de cargos e funções de órgão ou entidade submetida ao Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais.É o que estabelece o parágrafo único do art. 3º da Lei 8.112/90: "os cargos públicos, acessíveis a todos os brasileiros, são criados por lei, com denominação própria e vencimento pago pelos cofres públicos, para provimento em caráter efetivo ou em comissão."Por isso, o provimento em comissão há de ser em cargo criado por lei, regido pela Lei 8.112/90, para que o servidor possa auferir os benefícios estabelecidos pelo conjunto normativo que rege os servidores públicos federais.Outro argumento que evidencia essa clara disciplina legal é a forma como disciplinado o afastamento de servidores, regido pelo art. 93 da Lei 8.112/90. Pelo § 2º desse artigo, o servidor cedido a empresa pública ou sociedade de economia mista poderá optar pela remuneração do cargo efetivo. Sob essa circunstância, a entidade cessionária deverá reembolsar as despesas realizadas pelo órgão ou pela entidade de origem.Note-se como quis o legislador desonerar completamente o órgão ou entidade de origem no período de afastamento do servidor. A admissão dessa forma de incorporação postulada pela CNEN criaria obrigação pecuniária, não amparada em nenhuma norma, por período indeterminado justamente para a entidade cedente e não para a cessionária, que se beneficia da cessão.Também por essa razão, verifica-se que a norma estabelecida no art. 10 da Lei 8.911/94 é aplicável apenas a servidores ocupantes de cargo efetivo no exercício dos cargos em comissão referidos no parágrafo único do art. 3º da Lei 8.112/90 e no art. 1º da Lei 8.112/90.A prevalecer o entendimento da CNEN, a interpretação absolutamente anômala das normas relativas à incorporação de parcelas de funções comissionadas criaria expectativas, num universo bastante ampliado de servidores públicos federais, ocupantes de cargo efetivo, cedidos a empresas públicas ou empresas de economia mista, com fundamento no inciso I do art. 93 da Lei 8.112/90 de, ao retornarem ao respectivo órgão de origem, incorporarem valores referentes às funções exercidas naquelas empresas. Esse procedimento criaria dívidas futuras para o cedente, que, ao contrário, não pode ter nenhum ônus com a cessão.Da mesma forma, os servidores federais cedidos para órgãos ou entidades dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios não têm direito a incorporar a seus vencimentos, a serem suportados pela União, parcelas relativas ao exercício de funções de confiança ou cargos em comissão durante o período de cessão a esses outros entes.A lei estabeleceu que o ônus da remuneração dos servidores cedidos a empresas públicas, empresas de economia mista ou para órgãos ou entidades dos estados, do Distrito Federal ou dos municípios para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança é do órgão ou da entidade cessionária.Acórdão:9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. fixar, com base no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal e no art. 45, caput, da Lei 8.443/92 c/c o art. 251 do Regimento Interno, o prazo de quinze dias para que a Comissão Nacional de Energia Nuclear adote as providências necessárias ao exato cumprimento do art. 3º da Lei 8.911/94, que não autoriza a incorporação de parcelas de cargos de direção ou funções de confiança exercidos em empresas públicas, empresas de economia mista ou entidade fechada de previdência privada;9.3. ouvir em audiência o Presidente da Comissão Nacional de Energia Nuclear, com fundamento no art. 250, inciso IV, do Regimento Interno, para que apresente razões de justificativa para o pagamento de parcelas de cargos de direção ou funções de confiança exercidos em empresas públicas, empresas de economia mista ou entidades fechadas de previdência privada, incorporadas à remuneração dos servidores com fundamento no art. 3º da Lei 8.911/94;9.4. determinar à Comissão Nacional de Energia Nuclear que restitua ao Tribunal os processos de aposentadorias ou pensões, já registradas, que contemplem o pagamento de parcelas incorporadas de cargos de direção ou funções de confiança exercidos em empresas públicas, empresas de economia mista ou entidade fechada de previdência privada, para os fins previstos no § 2º do art. 260 do Regimento Interno;