Acórdão 605/2024
Voto:Trata-se, originariamente, de representação formulada em face de irregularidades na condução do processo licitatório RDC Presencial 1/2015, promovido pelo Município de Boa Hora-PI com recursos repassados pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), por força do TC/PAC 762/2014 (Siafi 683000), objetivando a implantação de sistema de abastecimento de água na municipalidade, do qual resultou o Contrato 19/2015, firmado com a [empresa], em 11/11/2015, no valor de R$ 2.151.734,90.[...]7. A partir do exame dos novos elementos acostados aos autos, foram apontadas as seguintes ocorrências:[...]b) relativamente ao RDC Presencial 1/2015:[...]b.2) restrição à competitividade, ante a participação de apenas uma empresa ao certame ([empresa]), enquanto, em licitação anterior (Concorrência 2/2015), realizada com o mesmo objeto, compareceram nove licitantes;[...]8. Em decorrência dessas impropriedades, este Tribunal decidiu, mediante o Acórdão 1.079/2017-Plenário, também da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, considerar a representação procedente e fixar prazo à municipalidade para adoção de providências visando à anulação do RDC Presencial 1/2015 e do Contrato 19/2015.[...]12. Dando seguimento ao feito, foram promovidas as audiências e demais medidas determinadas pelo Acórdão 1.079/2017-TCU-Plenário.13. A partir das informações anexadas aos autos, apurou-se que, em cumprimento a esse decisum, a municipalidade suspendeu a execução do Contrato 19/2015 e realizou novo certame visando à finalização das obras pactuadas (Tomada de Preços 2/2017), o qual foi vencido pela própria empresa que já vinha executando tais obras ([empresa]), novamente única a comparecer à licitação, e no qual foram identificadas as seguintes irregularidades, conforme análises registradas nas peças 163 e 206:[...]14. Cabe registrar que, como resultado da Tomada de Preços 2/2017, foi celebrado o Contrato 47/2017, em 5/10/2017, no valor de R$ 260.260,02, o qual, todavia, foi posteriormente rescindido, em 21/12/2018, antes que tivesse começado a gerar efeitos e, portanto, havido qualquer pagamento, tendo por fundamento o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993, ou seja, por conveniência para a Administração.15. Em virtude do apurado, também foi promovido, em adição às audiências determinadas pelo Acórdão 1.079/2017-TCU-Plenário, o chamamento de [omissis 1] (prefeito municipal, gestões 2017-2020 e 2021-2024) e [omissis 2] (presidente da CPL), pelas irregularidades apuradas na Tomada de Preços 2/2017, bem como renovada a oitiva da [empresa], em face dos indícios adicionais de ocorrência de fraude à licitação.16. Após analisar as defesas acostadas aos autos, este Tribunal decidiu, mediante o Acórdão 553/2023-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, entre outras medidas, aplicar multa aos gestores supracitados.17. Decidiu, também, considerar graves as irregularidades apuradas nos autos, a justificar a declaração de inidoneidade da [empresa] para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal e/ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios com a aplicação de recursos federais, pelo prazo de 2 (dois) anos.18. Examinam-se, nesta oportunidade, pedidos de reexame interpostos contra esse último decisum por [omissis 1] (peça 289) e [omissis 2] (peça 291) e pela [empresa] (peça 273).[...]28. Quanto ao RDC Presencial 1/2015, procedimento licitatório realizado entre outubro e novembro/2015, em substituição à referida concorrência, constataram-se vícios insanáveis (divulgação irregular e realização injustificada na modalidade presencial, caracterizando restrição à competitividade e prejuízo na seleção de proposta mais vantajosa para a Administração), com graves indícios de dano ao erário.[...]32. O fato é que, não obstante tenha sido realizado logo após a revogação da Concorrência 2/2015, da qual participaram nove licitantes, e apesar de se tratar de contratação dentro de um mercado bastante competitivo, o RDC Presencial 1/2015 teve a participação de apenas um único interessado, a [empresa], que sequer participou do certame anterior e que acabou sendo contratada por R$ 2.151.734,90, valor esse superior em 57% à melhor proposta ofertada na licitação anterior e em 24% ao valor médio das propostas dessa licitação.33. Em relação à Tomada de Preços 2/2017, para a qual igualmente acudiu somente a [empresa], apurou-se, em especial, a inexistência de projeto básico e/ou executivo e a falta de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, configurando grave ofensa ao disposto no art. 40, § 2º, incisos I, II e IV, da Lei 8.666/1993.[...]35. No caso, concluiu-se que esse certame foi realizado unicamente para dar ar de legalidade à nova contratação e para demonstrar atendimento à deliberação do TCU de anulação do RDC Presencial 1/2015, e do Contrato 19/2015 dele decorrente, e de realização de nova licitação para continuidade das obras objeto do TC/PAC 762/2014 (Acórdão 1.079/2017-TCU-Plenário).36. As irregularidades assinaladas anteriormente evidenciaram, em seu conjunto, a intenção deliberada da municipalidade de contratar a mesma empresa para a execução das obras pactuadas, com a utilização de artifícios escusos para afastar outros interessados na contratação, a partir, em especial, da desclassificação imotivada de licitantes e da anulação indevida de certame, sem oportunidade de defesa aos interessados, da publicação ínfima de chamamento licitatório e da realização de licitação sem elementos essenciais e obrigatórios.37. Em sede recursal, os responsáveis não trouxeram qualquer argumento novo capaz de descaracterizar tais irregularidades e/ou elidir a responsabilidade pela sua prática.[...]54. Quanto à declaração de inidoneidade da empresa recorrente, como colocado pela unidade técnica, tal apenação deu-se em um contexto de fraude à licitação em que um certame anterior com ampla competitividade e mais vantajoso (Concorrência 2/2015) foi cancelado desmotivadamente, para, logo em seguida, ser realizado outro (RDC Presencial 1/2015), com o mesmo objeto, do qual participou uma única empresa e que resultou em um contrato 57% mais caro do que o que teria resultado do certame anterior caso tivesse sido aceita a proposta vencedora, contrato esse que foi posteriormente anulado, por ilegalidade, tendo sido realizado novo certame (Tomada de Preços 2/2017) para conclusão do objeto contratado anteriormente, sem que, desta feita, houvesse projeto básico e orçamento de referência amparando a contratação do remanescente, o qual culminou com a contratação da mesma empresa, novamente única participante do certame.55. No caso, o conjunto fático-probatório constante dos autos, apontando para o direcionamento do RDC Presencial 1/2015 e da Tomada de Preços 2/2017 em benefício de uma construtora específica, logo após a anulação irregular da Concorrência 2/2015, foi considerado suficiente para caracterizar a ocorrência de fraude à licitação.56. Recorro ao seguinte trecho da análise da AudRecursos sobre o assunto:"[...]8.18. Efetivamente, não existe prova direta de envolvimento da empresa no direcionamento da licitação, tais como um e-mail relatando acordos ilegais entre a Prefeitura e a [empresa]. Embora boa parte das irregularidades associadas aos certames sejam oriundos de condutas dos agentes da Prefeitura, não haveria nenhum incentivo para eles direcionarem o RDC Presencial 1/2015 se fosse exclusivamente para beneficiar alguma empresa aleatória, ou seja, sem obterem vantagens pessoais, as quais só seriam possíveis por meio de combinações com a única empresa que participou do novo e injustificado certame. Dessa forma, a participação ou o conhecimento da [empresa] nas irregularidades são subentendidos; no entanto, a aplicação da sanção não se fundamenta nessas suposições.8.19. A jurisprudência do TCU reitera a possibilidade de se atribuir a sanção de inidoneidade com base em um conjunto de indícios. Essa foi a situação nos Acórdãos 856/2012-TCU-Plenário, 502/2015-TCU-Plenário, citados no voto do decisum recorrido, dentre vários outros, como os Acórdãos 630/2006, 1107/2014 e 1293/2011, todos do Plenário. No voto do Acórdão 57/2003-TCU-Plenário, o Ministro Relator Ubiratan Aguiar destaca entendimento referenciado posteriormente em outras deliberações, acerca da dificuldade em se obter prova inequívoca de conluio, 'uma vez que, quando `acertos´ desse tipo ocorrem, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito', tais como um contrato público, ou algum registro de fácil obtenção, mas ao contrário sendo esperada a tentativa de ocultar tais combinações, sabendo-se por certo que o TCU não realiza procedimentos de investigação policial e penal, fato que não obsta a aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8443/1992.8.20. Os indícios no presente caso com envolvimento direto da [empresa] tratam de situações que isoladamente poderiam eventualmente se configurar como fraude à licitação ou, ao menos, depor contra a boa-fé da vencedora do novo certame:a) Dentre os documentos de habilitação apresentados pela [empresa] para o RDC 1/2015, consta um único atestado para comprovar capacidade técnica mas estava em nome de outra empresa, a [omissis 3] (peça 8, p. 34), e era referente a dois contratos de 1996, cuja certidão de acervo técnico (CAT) associada indica o Sr. [omissis 4] como corresponsável, que na época da referida licitação de 2015 constava como o representante legal da [empresa]. O edital é claro sobre o atestado de capacidade técnica dever ser em nome da licitante, no caso, a [empresa] (item 5.5.2.2, peça 7, p. 97). Conforme análise da unidade técnica, há diferença entre a capacidade empresarial e a individual do engenheiro (peça 251, p. 22-23), tanto na lei quanto na doutrina, havendo motivos para não misturá-las. Além disso, segundo análise da mesma instrução, o atestado não corresponde aos serviços de maior relevância da RDC 1/2015 (peça 251, p. 22), não se prestando para demonstrar a execução de obra semelhante, portanto, teria havido violação em relação ao trecho do item 5.5.3 do edital que menciona 'serviços de características semelhantes'. Também não teria sido respeitado o item 3.2.4 (peça 7, p. 92), que veda a participação de empresas que não atendam às exigências do edital.b) Na data prevista para a entrega das propostas, em 3/11/2015 (peça 7, p. 88), a [empresa] não contava com quaisquer funcionários registrados (peça 251, p. 20). Cabe razão à recorrente que, de fato, no voto do acórdão recorrido, consta que a capacidade operacional teria sido verificada por meio de vários contratos firmados com entes públicos no período de 2009 a 2022, sendo que a ausência de registro de funcionários no CAGED (Cadastro Geral de Empregados e Desempregados) e no RAIS (Relação Anual de Informações Sociais) seria uma irregularidade no âmbito da Justiça Trabalhista, não suficiente para configurar ausência de capacidade operacional. O voto menciona inclusive que 'a construtora pode estar operando normalmente, mas se utilizado de contratação informal de mão-de-obra'. No entanto, caso essa fosse a situação, o atendimento da habilitação, no que concerne à regularidade fiscal e trabalhista, estaria equivocadamente regular. Nesse sentido, e combinado com o item anterior, considera-se que, embora a empresa tenha obtido de alguma forma capacidade operacional para executar o contrato, permanecem possíveis indícios de irregularidades associadas às exigências do art. 27 da Lei 8.666/1993 e do edital. Em relação à regularidade trabalhista, embora a [empresa] tenha afirmado em seu recurso que foi atendida, não fez constar provas quanto a isso.[...]"57. Destarte, a conclusão pela ocorrência de fraude à licitação se coadunou com a jurisprudência deste Tribunal, da que destaco os seguintes precedentes:"É licito ao julgador formar seu convencimento com base em prova indiciária quando os indícios são vários, fortes e convergentes, e o responsável não apresenta contraindícios de sua participação nas irregularidades" (Acórdão 1.223/2015-Plenário, relatora Ministra Ana Arraes)."A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, é suficiente para caracterizar fraude a licitação, o que conduz à declaração de inidoneidade das empresas envolvidas para licitar com a Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) " (Acórdão 918/2023-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes)."Constitui prova a existência de indícios vários, convergentes e concordantes, o que, sinalizando para a manipulação de procedimento licitatório, autoriza o TCU a declarar a inidoneidade das empresas envolvidas na fraude, assim como multar os gestores públicos responsáveis" (Acórdão 834/2014-Plenário, relator Ministro-Substituto André de Carvalho)."Indícios vários e coincidentes que apontam para a prática de fraude à licitação, consubstanciada na prática de atos capazes de restringir o caráter competitivo do procedimento licitatório e de promover o direcionamento do certame, constituem prova" (Acórdão 502/2015-Plenário, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira).58. Por outro lado, a declaração de inidoneidade da empresa recorrente deu-se com base no entendimento de que a aplicação da sanção independe da existência de prejuízo ao erário ou da obtenção de vantagem indevida, bastando para tanto a verificação de fraude à licitação, que pode ser comprovada pela ausência da competitividade, com utilização de artifícios escusos para afastar outras empresas que teriam interesse na contratação objeto do certame, a qual não está associada ao resultado do certame, ao sucesso da empreitada, mas às condutas ilícitas praticadas. Nessa linha o Acórdão 856/2012-TCU-Plenário (relator Ministro-Substituto Augusto Sherman) e o Acórdão 2.596/2012-Plenário (relatora Ministra Ana Arraes).Acórdão:9.1. conhecer dos presentes pedidos de reexame, para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se em seus exatos termos o acórdão recorrido;