Acórdão 1280/2018
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada em decorrência do Acórdão 2.419/2015-Plenário, proferido em representação na qual se apuraram irregularidades na organização, pelo Ministério das Relações Exteriores (MRE), da Conferência das Nações Unidas sobre Desenvolvimento Sustentável (Rio+20), realizada no Rio de Janeiro/RJ no exercício de 2012.2.Mediante acordo de cooperação firmado com o Ministério das Relações Exteriores, publicado a menos de dois meses de início do evento, coube à Agência Brasileira de Promoção de Exportações e Investimentos - Apex-Brasil (serviço social autônomo supervisionado pelo MRE) a execução dos seguintes projetos:a) Pavilhão Brasil, instalado no Parque dos Atletas, em frente ao Riocentro, com o propósito de expor a posição do governo brasileiro sobre questões de meio ambiente, no valor de R$ 20 milhões;b) Arena Socioambiental, no Aterro do Flamengo, dirigida ao público em geral, composta por uma tenda de debates, dedicada a uma exposição de Portinari e vídeos diversos, além de espaços vizinhos ocupados nos pilotis do Museu de Arte Moderna, onde eram expostos e comercializados produtos sustentáveis da economia brasileira, no valor de R$ 6,5 milhões.3.Por meio do mencionado acórdão, foram apontados elementos indicativos de superfaturamento na execução do Contrato 10-05/2012, de 14/5/2012, firmado com a [responsável 1], por meio de dispensa de licitação (art. 9º do inciso XVIII do Regulamento de Licitações da Apex-Brasil - participação em feiras e exposições).[...]8.Acerca do procedimento de contratação, foram solicitadas propostas de cinco empresas. Essas propostas apresentaram um padrão de comportamento de preços indicativo de que foram elaboradas apenas para simular uma efetiva pesquisa de preços com o intuito de beneficiar a empresa contratada [responsável 1].[...]81.Estabelecidas as condutas das empresas [responsáveis 1, 2, 3, 4 e 5], cabe analisar a subsunção dos fatos ao previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992:Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.[...]83.A respeito, registro que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as entidades integrantes do Sistema S, mesmo que tenham natureza jurídica de direito privado, estão sujeitas, por prestarem serviços de interesse público com recursos originados de contribuições parafiscais, à observância de princípios gerais que norteiam a execução da despesa pública (v.g. Acórdão 1.584/2016-Plenário).84.Nessa linha, embora os Serviços Sociais Autônomos não se submetam à Lei 8.666/1993 (por não estarem incluídos na lista de entidades enumeradas no parágrafo único do art. 1º dessa lei), eles devem obediência aos seus regulamentos próprios devidamente publicados, os quais tem de se pautar pelos princípios gerais do processo licitatório e consentâneos ao contido no art. 37, caput, da Constituição da República (v.g. Acórdão 2.198/2015-Plenário).[...]86.É bem verdade que essa primeira hipótese não se aplica diretamente aos Serviços Sociais Autônomos, porque o art. 37 da Constituição Federal é dirigido às entidades integrantes da administração pública direta ou indireta, o que não seria o caso do Sistema S. Entretanto, a obrigatoriedade de licitar desses últimos entes decorre da segunda hipótese, pois a realização de licitação pública supre a necessidade de garantir que as contratações efetuadas com recursos públicos decorram de acordo com os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e economicidade, dentre outros, assegurando-se, pois, igualdade de condições a todos os particulares interessados na contratação.87.Nessa linha, por estarem os Serviços Sociais Autônomos sujeitos ao regime jurídico das licitações públicas, entendo que o termo licitação de que trata o art. 46 da Lei 8.443/1992 abrange também as contratações efetuadas pelas entidades do Sistema S, pois a delimitação do alcance da lei ocorreu sob o aspecto objetivo, não havendo razões para limitá-la aos órgãos/entidades integrantes da administração pública (v.g. Acórdão 185/2018-Plenário).V.289. A questão, contudo, comporta outras considerações. 90. A contratação de que trata estes autos não decorreu de um processo licitatório em sentido estrito, pois foi decorrência do enquadramento do objeto como uma das hipóteses de dispensa de licitação prevista no Regulamento de Licitações da Apex-Brasil (art. 9º do inciso XVIII - participação em feiras e exposições). 91. A respeito, destaco que o art. 46 da Lei 8.443/1992 estabelece a ocorrência de "fraude comprovada à licitação" para a configuração da figura típica.92. Em uma primeira análise, poder-se-ia compreender que o termo "licitação" refere-se exclusivamente aos procedimentos formais assim nomeados e previstos nos diferentes diplomas normativos que regem a matéria (v.g. concorrência, tomada de preços, pregão, regime diferenciado de contratação). 93. Rememore-se, entretanto, que a previsão constitucional da realização de licitações públicas busca garantir que as contratações efetuadas com recursos públicos ocorram de acordo com os princípios constitucionais pertinentes (moralidade, impessoalidade, isonomia, economicidade, dentre outros). Ou seja, o bem tutelado pela mencionada norma da Lei 8.443/1992 é a lisura das contratações públicas. 94. Em sendo assim, o entendimento que, aparentemente, melhor busca concretizar a vontade da lei e impede o seu desvirtuamento, permitindo que abranja as contratações públicas como um todo, é aquele que entende o termo "licitação" como o conjunto de procedimentos prévios praticados pela administração pública (termo aqui utilizado em sentido lato, abrangendo os Serviços Sociais Autônomo) com o intuito de garantir que as contratações públicas ocorram de acordo com os princípios constitucionais aplicáveis. Assim, sob essa ótica, a expressão legal não estaria restrita aos procedimentos licitatórios em sentido estrito e abarcariam as contratações diretas como aquela objeto destes autos.[...]97. Por certo, pode-se afirmar que se estaria diante de interpretação extensiva, a qual guarda restrição a sua aplicação no direito sancionatório em razão do princípio da legalidade. Acontece que essa restrição não é absoluta como se depreende do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal: "1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade prisional. 2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis." (RHC 106481, Rel. Min. Cármem Lúcia, Primeira Turma, 08/02/2011).98. Destaco, ainda, que, em outros precedentes desta Corte, foi aceita a interpretação extensiva do art. 46 da Lei 8.443/1992 para que o termo "licitante" abrangesse particulares que não figurassem na condição de licitantes em sentido estrito (v.g. Acórdãos Plenário 2.851/2016, 300/2018 e 414/2018). 99. Em sendo assim, entendo que a interpretação que melhor protege o bem tutelado pela norma é aquela que permite que o art. 46 da Lei 8.443/1992 abranja os procedimentos prévios a contratações públicas como um todo, englobando, portanto, as fraudes analisadas nestes autos.Acórdão:9.8. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa [responsável 1] para participar, por cinco anos, de licitação na administração pública federal;9.9. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das empresas [responsáveis 2, 3, 4 e 5] para participar, por dois anos, de licitação na administração pública federal;