Acórdão 1620/2018
Voto:A empresa [representante] representou ao Tribunal noticiando supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 1.609/2017 conduzido pelo Serpro. O certame tem por objetivo contratar solução de software para processamento distribuído de grande volume de dados, baseado no framework Apache Hadoop, com serviços de instalação e configuração e serviços técnicos especializados, mediante criação de ata de registro de preços.2. Na peça inicial, a representante aponta as seguintes ocorrências:- a empresa [concorrente] recebeu tratamento privilegiado do Serpro, que, por três vezes, excluiu lances inexequíveis, quando deveria ter desclassificado a proposta;[...]20. Primeiro, parece-me definitiva a conclusão de que, nos termos da Lei do Pregão e dos decretos regulamentadores, a análise da aceitabilidade da proposta deve ser feita após a fase competitiva do certame, senão vejamos:- Lei 10.520"Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade";- Decreto 3.555/2000"Art. 11.  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras: (...) XII - declarada encerrada a etapa competitiva e ordenadas as propostas, o pregoeiro examinará a aceitabilidade da primeira classificada, quanto ao objeto e valor, decidindo motivadamente a respeito";- Decreto 5.450/2005"Art. 25 Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital".21. Extrai-se, portanto, dos dispositivos, que a análise da proposta deve ser feita após a fase de lances. A contrario sensu, o exame da exequibilidade não deve ocorrer durante a etapa competitiva, a não ser em casos extremos, onde se perceba, por exemplo, evidente erro de digitação. É para situações como esta que o Manual do Fornecedor, disponível no Comprasnet e editado pelo então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, prevê (pg. 48):"Se o fornecedor der um lance considerado inexequível pelo pregoeiro, esse lance será excluído. Após a exclusão do lance, o sistema enviará mensagem ao fornecedor informando sobre a exclusão e orientando ao fornecedor se ele não concordar com a exclusão, ele deverá reenviar outro lance".22. Trata-se, portanto, de solução dada pelo sistema informatizado com o propósito de preservar a disputa do certame em hipóteses específicas, e não fundamento normativo para que o pregoeiro, com base em juízo subjetivo acerca da exequibilidade do lance oferecido, faça a exclusão.23. Apenas em situações excepcionais admite-se a desclassificação da proposta quando os preços ofertados configurarem valor irrisório (na dicção do § 3º do art. 44 da Lei 8.666/1993), gerando uma presunção absoluta de inexequibilidade. Quando da prolação do Acórdão 2.068/2011 - Plenário, o tema foi abordado no voto do relator, Ministro Augusto Nardes:"15. Como se vê, em licitação para contratação de serviços comuns, como é o caso, a Lei de Licitações não define critérios objetivos para aferição da exequibilidade das propostas. Cabe ao administrador público exercer tal tarefa com cautela, sob pena de eliminar propostas exequíveis que à primeira vista se mostrem inviáveis, em descompasso com a busca pela proposta mais vantajosa e, por consequência, com o princípio da economicidade.16. Exceto em situações extremas nas quais se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero, a teor do § 3º do art. 44, a norma não outorga à comissão julgadora ou ao pregoeiro poder para desclassificar proposta sem que esteja demonstrada, no procedimento licitatório, a incompatibilidade entre os custos dos insumos do proponente e os custos de mercado, bem como entre os seus coeficientes de produtividade e os necessários à execução do objeto. É esta a intelecção a ser extraída da leitura do referido comando, combinado com a disciplina do art. 48, inciso II".24. A essa altura, é importante mencionar que foram três os lances considerados inexequíveis pela pregoeira. Espera-se que a inserção de um lance por engano, como num erro de digitação, seja corrigida no próximo lance. Não foi o que ocorreu, visto que a empresa insistiu naquele patamar, indicando que não se tratava de erro, mas proposta firme da empresa. Não é crível que a licitante, ao fazer lances de valores próximos, tenha incorrido no mesmo erro por três vezes. Nem mesmo o pequeno intervalo de tempo (aproximadamente um segundo) entre a notificação pelo sistema e o lance subsequente me leva a acreditar que possa haver equívocos em sequência. É que, ao oferecer o terceiro lance na faixa de quinze mil reais, a licitante já tinha sido notificada há quase um minuto (peça 3, p. 67) acerca da exclusão do primeiro lance supostamente inexequível, tempo mais do que suficiente para perceber eventual erro na inserção dos dados no sistema.25. Além disso, como alerta a unidade técnica, a inexequibilidade de preços é ainda mais difícil de ser atestada quando se trata de licenças de software, visto que os custos de produção são relativamente baixos, proporcionando ao licitante a possibilidade de ofertar preços reduzidos como estratégia de mercado ou, por exemplo, para que o representante atinja determinada meta imposta pelo fornecedor.26. Junte-se a tudo isso o entendimento de que não cabe ao pregoeiro fazer juízo acerca da exequibilidade da proposta sem que o licitante seja convocado para se pronunciar. A jurisprudência do TCU é firme nesse sentido:[...]27. Portanto, é o licitante quem deve comprovar a exequibilidade de sua oferta, e não a Administração, sem ouvir a empresa, quem deve desconsiderar a proposta.[...]29. Prosseguindo, é oportuno registrar que o edital estabelece que a responsabilidade pelo lance é do licitante:"4.1 A LICITANTE será responsável por todas as transações que forem efetuadas em seu nome no sistema eletrônico, assumindo como firmes e verdadeira sua proposta e lances".30. O dispositivo se amolda perfeitamente à conclusão de que a exclusão de lances deve ser feita somente em situações excepcionais. A oferta é de responsabilidade do licitante, que deve assumi-la como firme e verdadeira. A apresentação de proposta que a licitante sabe que não será honrada deve ser resolvida pela Administração de outra forma, a exemplo do previsto no art. 28 do Decreto 5.450/2005:Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. assinar prazo de quinze dias ao Serviço Federal de Processamento de Dados para que adote as seguintes providências:9.2.1. tornar sem efeito as exclusões dos lances apresentados pela empresa [concorrente] durante a fase aleatória do pregão, ocorridas às 11:20:30, 11:21:16 e 11:33:03, relativas respectivamente aos lances apresentados nos seguintes horários: 11:18:33.830, 11:20:31.287 e 11:21:16.623;9.2.2. caso a empresa não honre a proposta, proceder à anulação do PE SRP 1.609/2017;[...]9.4. dar ciência ao Serviço Federal de Processamento de Dados de que:[...]9.4.2. a exclusão de lances considerados inexequíveis deve ser feita apenas em situações extremas, nas quais se veja diante de preços simbólicos, irrisórios ou de valor zero;