Acórdão 2865/2011
Relatório:"Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelos Srs. [responsáveis] e pela Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) em razão do inconformismo com o Acórdão nº 2.613/2008 - TCU - 2ª Câmara, mantido pelo Acórdão nº 3192/2008-TCU-2ª Câmara, cujo teor, no que interessa ao deslinde da questão, está transcrito abaixo:[...]9.6. determinar à Superintendência Regional da INFRAERO no Rio Grande do Sul que: (...) 9.6.2. verifique mensalmente a manutenção, pelos contratados, durante toda execução do contrato, das condições de habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, em atenção ao que dispõe o art. 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, evitando, desta forma, a afronta ao art. 195, §3º da Constituição Federal.[...]38. Dessa forma, não há dúvidas que a Infraero encontra-se obrigada a verificar se a contratada mantém, durante toda a execução do contrato, suas condições de habilitação, o que encontra amparo na legislação (arts. 55, inciso XIII e art. 67 da Lei n° 8.666/93). Inclusive isso não é questionado pela estatal que apenas se insurge contra a periodicidade estabelecida na determinação constante do item 9.6.2 do acórdão combatido.39. Convém mencionar que, no Acórdão 837/2008 - Plenário, foi firmado o seguinte entendimento:'9.3. firmar o entendimento, aplicável a todos os órgãos/entidades da Administração Pública Federal, no sentido da inclusão, em editais e contratos de execução continuada ou parcelada, de cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento do art. 2º da Lei nº 9.012/95 e arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93;'40. Por outro lado, entende-se que a forma como deve ser procedida tal verificação, por ausência de previsão legal está no âmbito do exercício do poder discricionário da entidade, propondo-se, desde que respeitada a necessidade do controle, a modificação da determinação. Conforme bem asseverado nos fundamentos do Acórdão 837/2008 - Plenário a verificação das condições de habilitação trata-se de providência `benéfica para a Administração, na medida em que permite ao gestor atestar periodicamente o cumprimento, pela contratada, de suas obrigações fiscais, possibilitando, em caso de inadimplemento, a adoção tempestiva de medidas pertinentes com o objetivo de proteger o erário'. Ou seja, a discricionariedade, neste caso, deve ter como baliza os princípios da legalidade, razoabilidade e interesse público, não podendo se confundir com arbitrariedade. Além disso, deve-se alertar, por fim, que a solução adotada pela Infraero em suas verificações deve ter como fito dar o máximo de efetividade ao preceito contido no art. 55, inciso XIII, da Lei nº 8.666/93.Acórdão:9.1. conhecer dos Pedidos de Reexame para, no mérito, dar-lhes provimento, tornando insubsistentes os subitens 9.2, 9.3, 9.4 e 9.5 do Acórdão 2613/2008-2ª Câmara, promovendo-se também a alteração da determinação contida em seu subitem 9.6.2, nos seguintes termos:9.6.2. com o fito de dar o máximo de efetividade à norma contida no art. 55, inciso XIII, da Lei n.º 8.666/1993, verifique a manutenção, pelos contratados, durante toda a execução do contrato, das condições de habilitação e qualificação exigidas quando da contratação, evitando, desta forma, a afronta ao art. 195, §3º da Constituição Federal, levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto e critérios de razoabilidade.