Acórdão 465/2024
Voto:Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada por [representante], a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência 1/2023 (regida pela Lei 14.133/2021), realizada pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), com valor estimado de R$ 2.029.421,11 (peça 4, p. 1), tendo por objeto a contratação de serviços especiais de engenharia relacionados à realização de planejamento, levantamentos, ensaios e a elaboração dos projetos executivos de engenharia, arquitetura e documentações legais referentes à construção do Campus definitivo da Unidade Acadêmica de Belo Jardim (UABJ).2. A licitação foi do tipo menor preço e previu modo de disputa aberto. A sessão pública de recebimento e abertura de propostas, bem como de disputa de lances, ocorreu em 23/11/2023. O certame contou com a participação de 31 empresas. As dezoito primeiras colocadas tiveram suas propostas desclassificadas por suposta inexequibilidade, tendo em vista terem ofertado valor inferior a 75% do orçamento-base da licitação.3. Em face disso, a representante alegou que (peça 1):a) sua desclassificação teria sido feita de maneira sumária, sem que tenham sido promovidas as diligências necessárias previstas no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021 e no próprio edital de licitação (subitem 6.10) para fins de demonstração da exequibilidade das melhores propostas apresentadas pelos licitantes;b) A empresa [vencedora], classificada em 18º lugar, foi declarada vencedora, com preço proposto de R$ 1.522.065,83, o qual seria superior ao ofertado por outras dezessete empresas com propostas mais vantajosas;c) O valor proposto pela empresa [vencedora] teria sido 77% superior ao da proposta mais vantajosa, a qual teria sido desclassificada de maneira sumária, sem que tenha sido feita qualquer diligência;d) O entendimento jurisprudencial dominante pelo Poder Judiciário e pelo TCU seria no sentido de que é relativa e não absoluta a presunção de inexequibilidade das propostas inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, cabendo, conforme o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, facultar às licitantes a demonstração da exequibilidade de suas propostas;[...]5. Com efeito, a unidade técnica, a partir do exame dos documentos e informações concernentes à Concorrência 1/2023, entendeu que as alegações da representante são plausíveis, uma vez que "a análise do relatório à peça 7, extraído do comprasnet.gov.br, site onde está sendo realizada a licitação (acesso em 27/12/2023), leva a concluir que as desclassificações das propostas apresentadas pelas licitantes ocorreram de forma sumária, sem que fosse dada oportunidade para que as empresas se manifestassem sobre a sua exequibilidade", o que, em tese, não seria procedimento condizente com o art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual a Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir das licitantes sua demonstração (peça 8, p. 3-4).6. A AudContratações também assinalou que a ausência de oportunidade para as licitantes demonstrar a exequibilidade de suas propostas seria procedimento contrário à jurisprudência do Tribunal, conforme Súmula TCU 262 e Acórdãos 1244/2018-TCU-Plenário; 2528/2012-TCU-Plenário; 1079/2017-TCU-Plenário; e 1161/2014-TCU-Plenário.[...]9. Por meio de despacho inserido à peça 13, acolhi a proposta da AudContratações no sentido de fazer a oitiva prévia da UFRPE para que se pronunciasse em relação às alegações da representante, aos pressupostos da medida cautelar pleiteada e quanto às irregularidades concernentes à desclassificação das 18 propostas de preços por inexequibilidade, sem que tenham sido promovidas as diligências previstas no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, bem como eventuais esclarecimentos acerca de possível superestimativa do orçamento-base da licitação.[...]11. Em seguida, a AudContratações analisou esses elementos, conforme instrução à peça 25, e verificou que a UFRPE retornou a licitação à fase de julgamento das propostas e realizou diligências junto às empresas que apresentaram propostas com valores inferiores a 75% do orçamento estimativo da contratação para demonstração de sua exequibilidade, em cumprimento ao disposto no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021, de forma a sanear a irregularidade apurada nesta representação.12. A unidade técnica examinou a íntegra do processo administrativo referente à licitação e observou que, de fato, a universidade retornou o certame à fase de julgamento das propostas e realizou as diligências e análises pertinentes à demonstração ou não da exequibilidade das propostas cujo valor tenha sido inferior a 75% do orçamento estimativo da licitação.[...]14. Dessa forma, a AudContratações considera que a representação perdeu seu objeto, bem como o pedido cautelar formulado pela representante, razão pela qual propõe conhecer da representação para, no mérito, considerá-la prejudicada, em virtude da perda de objeto, bem como considerar prejudicado o pedido de concessão de medida cautelar formulado pela representante, e arquivar os autos.[...]22. Estou totalmente de acordo com o exame realizado pela AudContratações, o qual incorporo às minhas razões de decidir. Há evidências de que a UFRPE retornou o certame à fase de julgamento das propostas e realizou as diligências pertinentes para que fosse dada oportunidade à cada licitante de demonstrar a exequibilidade de suas propostas.23. Dessa maneira, a presente representação perdeu seu objeto, ante o saneamento da irregularidade.24.Não obstante, considero pertinente fazer os seguintes comentários, baseados no art. 59 da Lei 14.133/2021, in verbis:"Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:I - contiverem vícios insanáveis;II - não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital;III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;V - apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável.§ 1º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.§ 3º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.§ 5º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei."25. Conforme assentei no despacho à peça 13, considero que o parâmetro de inexequibilidade de propostas insculpido no parágrafo 4º do dispositivo legal supramencionado deve ser visto e interpretado de maneira sistemática e no mesmo prisma que o parágrafo 2º, cabendo oferecer à licitante oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta.26. Vale notar que a legislação prevê a possibilidade de exigências de garantias adicionais em caso de propostas com preços inferiores a 85% do valor orçado pela Administração, como medida de mitigação de riscos.27. Portanto, eventual valor muito inferior ao que foi previsto pela Administração no orçamento-base da licitação não é, por si só, indicador absoluto de inexequibilidade da proposta, haja vista, por exemplo, a possibilidade de que referido valor orçado contenha equívocos ou a licitante consiga demonstrar sua capacidade de executar o objeto no valor por ela proposto.28. Noto que a maior parte da jurisprudência do TCU sobre o tema, em particular a Súmula TCU 262, foi proferida ainda sob a égide da Lei 8.666/1993. Num dos primeiros precedentes sobre a matéria proferidos já com base na Lei 14.133/2021 (Acórdão 2.198/2023-TCU-Plenário, Rel. Min. Antonio Anastasia), o entendimento do Colegiado foi o seguinte:"Considerando que o § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 estabelece que, 'No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração';Considerando que serão desclassificadas as propostas que apresentarem preços inexequíveis (art. 59, inciso III, da Lei 14.133/2021);Considerando que, neste caso, não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada; e"29. Por outro lado, colho o seguinte entendimento da publicação institucional do Tribunal - "Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU", 5ª edição, divulgado em 2023:"Consoante exposto anteriormente, a Lei 14.133/2021 delimitou a inexequibilidade a valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração. No entanto, considerando o disposto na Súmula - TCU 262 e em diversos julgados do TCU, ainda sob a égide da Lei 8.666/1993, esse limite também pode ser considerado para fins de presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.Não se vê, portanto, obstáculo para aplicar a súmula citada à Lei 14.133/2021, inclusive porque o art. 59, inciso IV c/c § 2º, da referida Lei prevê expressamente a possibilidade de a exequibilidade ser demonstrada pelo licitante, quando solicitado pela Administração." (grifei) Fonte: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações &amp; Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU. 5ª edição. Brasília, TCU, p. 541-542, disponível em: [omissis], acesso em 13/3/2024.30. No caso concreto, verifico que, além do grande número de desclassificações por suposta inexequibilidade, ocorreu também uma diferença substancial de quase 27% entre o valor mínimo aceitável arbitrado pela UFRPE e a mediana das propostas desclassificadas. Referida diferença chama a atenção e induz o questionamento de que é possível que o orçamento-base da licitação esteja superavaliado.31. Além disso, o Tribunal, em sua jurisprudência (Acórdãos 325/2007, 3092/2014, ambos do Plenário), apresentou exemplos de estratégias comerciais que podem levar uma empresa a reduzir sua margem de remuneração incluída em sua proposta de preços, a saber: (i) interesses próprios da empresa em quebrar barreiras impostas pelos concorrentes no mercado; ou (ii) incrementar seu portfólio; ou ainda (iii) formar um novo fluxo de caixa advindo do contrato.32. Em outras palavras, ainda que a proposta da licitante tenha sido inferior ao patamar de 75% do valor orçado pela Administração, a empresa pode ter motivos comerciais legítimos para fazê-lo, cabendo à Administração perquiri-los, dando oportunidade ao licitante para demonstrar a exequibilidade do valor proposto.33. Além disso, acerca do precitado Acórdão 2.198/2023-TCU-Plenário, a mesma publicação institucional do TCU supracitada afirma: "é importante notar que o julgado sobre essa disposição específica da Lei 14.133/2021 ainda é isolado, sendo aconselhável aguardar novas decisões para ter uma compreensão mais clara e definitiva sobre a aplicação desse dispositivo legal a partir de casos concretos".34. Nesse cenário, não vejo óbices a que o entendimento consolidado e sumulado na jurisprudência do TCU - Súmula TCU 262 - seja mantido inalterado, mesmo em face da novel Lei 14.133/2021.35. Considerando ser esse um possível leading case em que se debate o tema, julgo oportuno que, em acréscimo à proposta da unidade técnica, se dê ciência à UFRPE que o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei.Acórdão:9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 170, § 4º, da Lei 14.133/2021, c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la prejudicada, em virtude da perda de seu objeto;[...]9.3. dar ciência à Universidade Federal Rural de Pernambuco de que o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei;