Acórdão 168/2017
Voto:Cuidam os presentes autos do monitoramento de determinação exarada à Secretaria de Controle Externo no Estado do Mato Grosso (Secex-MT) por meio do item 9.8.3 do Acórdão 1.455/2012-TCU-Plenário, prolatado no âmbito do TC 011.135/2009-3, para que fossem avaliadas as medições do Contrato 3/2009/00/00-ASJU, firmado entre aquele ente federativo e a [empresa].2.O referido contrato teve por objeto Estudos Ambientais para Gestão Ambiental das Obras de Pavimentação, abrangendo a Supervisão Ambiental, a Implementação de Programas Ambientais e ainda Gerenciamento Ambiental da Rodovia BR-158/MT e compreendeu a execução de diversos programas ambientais. A ordem de início dos serviços foi expedida em 23/3/2009, tendo sido executado e medido ininterruptamente até março/2014, inclusive após a conclusão das obras, encontrando-se paralisado a partir de então.[...]9. A propósito, caso similar que tratou de possíveis irregularidades na Concorrência 73/2013 e no ajuste dela decorrente, o Contrato 113/2014, celebrado entre a própria Secretaria de Infraestrutura do Estado de Mato Grosso (Sinfra/MT) e a [empresa], foi avaliado por este Plenário por meio do Acórdão 3.053/2016. 10. Naquela oportunidade, o Relator da matéria, Exmo. Sr. Ministro Benjamin Zymler, destacou, quanto à suposta infração do art. 9º da Lei de Licitações e Contratos - consubstanciada na contratação da [empresa] para, em uma única contratação, confeccionar os estudos e projeto básico ambientais, e, posteriormente, realizar supervisão e gerenciamento ambiental do empreendimento -, a complexidade do assunto e a necessidade de algumas reflexões, as quais transcrevo a seguir:[...]28.Creio que, no caso em exame, não subsiste a primeira preocupação elencada acima, na medida em que a contratação do PBA e do gerenciamento ambiental ocorreu por intermédio de um único certame, o que preservou a sua isonomia. No entanto, conforme defendido pela Secex/MT, poderia haver conflito de interesses, haja vista a afirmação de que o Plano Básico Ambiental seria equivalente ao projeto básico para a contratação da supervisão e gestão ambiental. (...) 31.Ainda que a autora do PBA participe da execução de alguns programas ambientais, o potencial conflito de interesses pode ser mitigado por uma fiscalização contratual atuante e, a meu ver, não seria motivo suficiente para a anulação do certame. É nesse sentido o Acórdão 2.430/2011-Plenário, relatado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, com o entendimento de que na hipótese de contratação de uma única empresa para elaboração de projeto básico de solução integrada e acompanhamento da sua implementação, a instituição pública contratante deveria buscar medidas preventivas que visassem garantir o atendimento do interesse público, de forma a se evitar a influência indevida da contratada na execução do objeto. (...) 34.Penso que, se os eventuais interesses antagônicos forem bem gerenciados, a contratação da autora do projeto básico ambiental pode trazer algumas sinergias e vantagens para a supervisão e a implementação dos programas ambientais do empreendimento. Tal fato necessariamente não deve ser considerado negativo. A projetista apresenta-se como candidata natural a tais serviços, mas não poderá ser contratada sem a competição licitatória prevista na Constituição Federal. Exatamente por dispor de vantagens comparativas de ordem técnica, por melhor conhecer as particularidades ambientais do empreendimento, está apta a prestar um melhor serviço de gerenciamento ambiental e a ofertar melhores preços para a Administração. 11.O caso ora em análise, apesar de alguns contornos similares, guarda relevante diferença com aquele apreciado pelo mencionado acórdão. Neste caso, as contratações para elaboração do Plano Básico Ambiental e para a realização dos serviços de gestão ambiental da BR-158/MT ocorreram em procedimentos distintos, ou seja, os quantitativos de serviços previstos para a execução do segundo contrato foram definidos previamente no contrato anterior, ambos conduzidos pela mesma empresa.12.O princípio da segregação de funções entre quem projeta e quem executa, previsto na lei de licitações, tem a finalidade de evitar superestimativa de quantidades de serviços e insumos na fase de projeto pela mesma empresa que irá participar da licitação da execução do objeto, transformando em lucro indevido a consequente diferença entre o previsto e o realizado. Por esse motivo e pela relevância da matéria, entendo oportuno que o Tribunal avalie nesta assentada a possibilidade jurídica de uma empresa que seja contratada para participar de condicionantes do projeto básico venha a participar da fase licitatória seguinte.13. A exceção prevista no art. 9º, § 1º, da Lei 8.666/93, refere-se à participação do autor do projeto na licitação de obra ou serviço, ou na execução, na condição de consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada. Neste caso, parece claro que existirão duas contratações distintas - a da execução e a do gerenciamento ou fiscalização - conduzidas com base em dois processos licitatórios específicos e, por consequência, dois projetos básicos diferentes.14.O primeiro projeto definirá os quantitativos de serviços a serem realizados na obra ou serviço; enquanto o segundo, os quantitativos a serem executados no contrato de gerenciamento ou fiscalização. Dessa forma, a empresa responsável pelo primeiro projeto estará proibida de participar de qualquer licitação cujo objeto tenha sido definido por ela. Não haverá óbices, entretanto, no caso da exceção definida no aludido artigo, de que a projetista responsável pelo primeiro projeto participe da licitação de um segundo objeto, no caso a supervisão ou gerenciamento, desde que ela não tenha elaborado o projeto básico que definiu as diretrizes da contratação.15.Por esse motivo, ao contrário das alegações apresentadas pela Sinfra/MT, o objeto do contrato em análise não se encontra inserido na exceção do §1º do art. 9º da Lei 8.666/1993, uma vez que a gestão ambiental contratada em licitação posterior representa o próprio objeto do projeto denominado PBA, todos desenvolvidos pela mesma [empresa]. Dessa forma, oportuna a proposta formulada pela Secex/MT no sentido de que se dê ciência ao Dnit/Sede e à Sinfra/MT que a elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos serviços nele previstos pela mesma empresa contraria o disposto na lei geral de licitações. A mencionada irregularidade acabou por dar suporte ao superfaturamento que passo a avaliar.Acórdão:9.5. dar ciência:9.5.1. ao Dnit/Sede e à Secretaria de Infraestrutura e Logística do Estado de Mato Grosso - Sinfra/MT, com fundamento nos itens 1 e 2 do Anexo à Portaria Segecex 13/2011, que a elaboração do plano básico ambiental (PBA) e a execução dos serviços nele previstos, por uma mesma empresa contratada em procedimentos licitatórios distintos, tal como ocorrido no âmbito do Contrato 3/2009/00/00-ASJU, firmado entre a Sinfra-MT e a [empresa] - contraria o disposto no art. 9º, inciso II, da Lei 8.666/1993;