Acórdão 1711/2017
Sumário:A decisão da Administração pela possibilidade de permitir a participação de empresas sob a forma de consórcio nas licitações públicas (art. 33 da Lei 8.666/1993) deve ser devidamente motivada, e não deve implicar a proibição da participação de empresas que, individualmente, possam cumprir o objeto a ser contratado, sob pena de restrição à competitividade.Voto:Em análise, representação [omissis] com pedido de medida cautelar para suspensão do Pregão Eletrônico AARH 39/2017 e do Pregão Eletrônico AARH 40/2017 (TC 014.478/2017-0 - apenso), promovidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), por intermédio de sua Gerência de Licitações 4.2.As licitações têm como objetivo a contratação de serviços técnicos necessários à estruturação de projeto de Parceria Público-Privada relativo à modernização, eficientização, expansão, operação e manutenção da infraestrutura de rede de iluminação pública, conforme descrito nos seus termos de referência.3.O Pregão Eletrônico AARH 39/2017 versa sobre a rede de iluminação pública no Município de Teresina/PI, com valor estimado de R$ 7.434.013,34, e o Pregão Eletrônico AARH 40/2017, sobre a rede de iluminação pública no Município de Porto Alegre/RS, com valor estimado de R$ 6.513.992,67.4.A SecexEstataisRJ procedeu à diligência junto ao BNDES, com fundamento do art. 157 do Regimento Interno do TCU, a fim de obter informações necessárias à análise da matéria (peça 14), e à sua oitiva, com base no art. 250, inciso V, do RI/TCU, para que se manifestasse preliminarmente quanto aos seguintes questionamentos (peça 13):a) ausência da portaria de designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio;b) falta de comprovação de que os trabalhos de alta complexidade objeto do mencionado pregão podem, efetivamente, ser enquadrados como comuns e, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais;c) obrigatoriedade de constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem que ficasse esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo fracionamento do objeto licitado, efetivando a contratação das atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra licitação;d) falta de comprovação de que a estimativa de custos relativa ao Pregão Eletrônico AARH 39/2017 está em consonância com os valores praticados no mercado, mormente considerando a discrepância existente entre os valores estimados nesse certame e aqueles do Pregão Eletrônico AARH 40/2017, relativo à prestação dos mesmos serviços no município de Porto Alegre/RS;e) habilitação técnica com a proibição do somatório de atestados e omissão do BNDES em exigir que os atestados sejam devidamente registrados no Crea ou nas entidades de classe; ef) exigência de atestado contendo Plano Municipal de Iluminação Pública consoante subitem 22.1.4 do Termo de Referência.5.Em resposta à oitiva, o BNDES enviou os esclarecimentos constantes das peças 19 a 24, acerca dos Pregões Eletrônicos AARH 39/2017 e 40/2017.[...]38.Relativamente à obrigatoriedade de constituição de consórcio com sociedade de serviços advocatícios para participação no Pregão Eletrônico AARH 39/2017 e no Pregão Eletrônico AARH 40/2017, em vez de o BNDES contratar as atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra licitação, o Banco ressalta que os serviços jurídicos são indissociáveis dos demais que compõem o objeto licitado, e, por isso, não podem ser contratados em separado, sob pena de prejuízos técnicos e financeiros para o BNDES ( peça 19, p. 30-35; peça 26, p. 30-35).39.Os editais dos Pregões Eletrônicos AARH 39/2017 (disponível no endereço eletrônico do BNDES) e 40/2017 (peça 20, p. 212-323) estabeleceram expressamente o impedimento à participação de interessado que não esteja organizado sob a forma de consórcio, nos termos do item 2.3, inciso VIII, (peça 20, p. 213). Neste aspecto exigem a obrigatoriedade de participação de sociedades organizadas sob a forma de consórcio, nos termos do item 2.5, além de que as declarações  a serem apresentadas no momento do cadastro da proposta no sistema Compras Governamentais somente poderão ser realizadas se todos os Consorciados atenderem a seus termos (peça 20, p. 214).40.Além disso, o item 5 do termo de referência dos editais prevê que, diante da indissociabilidade dos serviços e da prestação de serviços de assessoria jurídica (que deve ser exclusivamente prestado por escritório de advocacia, por força do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil), será obrigatória a constituição de consórcio (peça 20, p. 263).41.O BNDES, em resposta ao questionamento, assevera que a indivisibilidade do objeto a ser licitado e a formação de consórcio foi expressamente abordada nos autos do processo administrativo da licitação, havendo justificativa técnica robusta e adequada às melhores práticas de licitação, e que os serviços jurídicos são indissociáveis dos demais que compõem o objeto licitado, e, por isso, não podem ser contratados em separado, sob pena de prejuízos técnicos e financeiros para o Banco (peça 19, p. 31).42.Além disso, afirma que a exigência, na composição do consórcio, da figura da sociedade de advogados, é necessária para que se possa exigir desta, assim como das demais integrantes do consórcio, a comprovação de experiência pretérita compatível com o escopo dos serviços técnicos que se pretende contratar, algo que seria inviável, caso fosse autorizada, como pretende o representante, a subcontratação desta parcela relevante dos serviços técnicos especializados (peça 19, p. 32). Em resumo, reforça que a necessidade de constituição de consórcio decorreria dos seguintes fatores, devidamente justificados no procedimento licitatório (peça 19, p. 35):a) indissociabilidade dos serviços contratados, sob pena de severos prejuízos técnicos e econômicos para a Administração;b) alta relevância técnica e econômica dos três grupos de serviços constantes na habilitação (econômico-financeiro, engenharia, jurídico);c) necessidade técnica de aferição da capacidade técnica dos licitantes que prestarão os serviços de maior relevância do objeto; ed) exclusividade da prestação de serviços jurídicos para terceiros por sociedade de advogados, conforme disposto na Lei 8.906/94 (art. 1°, inc. II, cc art. 16, §3°).43.A SecexEstataisRJ, ao analisar esse ponto, entendeu que a exigência de formação de consórcio em nada afeta a competitividade do certame, e está de acordo com a exigência da Lei 8.906/1994 (art. 1°, inciso II, c/c o art. 16, §3°) e com a jurisprudência do TCU (Acórdão 1165/2012-TCU-Plenário). Além disso, considerou improcedente a afirmação do representante, acatando o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo fracionamento do objeto licitado, pois acarretaria a contratação das atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra licitação.44.Concordo parcialmente com a unidade técnica no sentido de que previsão de participação de consórcio em licitações não afeta a competitividade do certame. Isso porque essa previsão busca ampliar a competição em licitações e situa-se no âmbito do poder discricionário da Administração contratante, devendo ser justificada pelo gestor quando adotada, conforme firme entendimento desta Corte de Contas (Acórdãos 929/2017-TCU-Plenário, 2.447/2014-TCU-Plenário, 1.179/2014-TCU-Plenário, 1.094/2004-TCU-Plenário, 22/2003/TCU-Plenário).45.Considero que a justificativa apresentada pelo BNDES para permitir a participação de consórcio é razoável.46.Por outro lado, entendo que não restou justificado o porquê de os editais dos Pregões Eletrônicos AARH 39/2017 e 40/2017 não preverem a participação de potenciais licitantes não consorciados, ou seja, permitirem tão somente a participação única, exclusiva e obrigatória de empresas em consórcio.47.Ressalte-se que a previsão da possibilidade de participação de consórcios em licitações não tem o condão de excluir competidores não consorciados. Isso porque a essência do art. 33 da Lei 8.666/1993 se consubstancia justamente no aumento da competitividade do certame, a partir da possibilidade da participação de empresas em consórcios. Nesse sentido, alijar da licitação eventuais empresas que, individualmente, teriam condições de cumprir o objeto a ser contratado, contraria frontalmente o mens legis do dispositivo mencionado.48.Sobre este ponto, divirjo do entendimento esposado pela SecexEstataisRJ de que a exigência de formação de consórcio está de acordo com a exigência da Lei 8.906/1994. Ora, essa afirmativa só é válida considerando como premissa única a participação de empresas em consórcio, o que inverte totalmente o sentido do art. 33 da Lei 8.666/1993, que, neste caso, pode vir a gerar precedente para toda a Administração Pública, em afronta à jurisprudência consolidada do TCU.49.Registro que essa questão não foi tratada no âmbito do TC 009.372/2017-2, cuja representação foi apreciada nos termos Acórdão 971/2017-TCU-Plenário, citado pelo BNDES como se o TCU tivesse acatado os argumentos do Banco naquela ocasião. O que se discutiu naquela oportunidade foi tão apenas a adoção da modalidade de pregão eletrônico, conforme exposto no tópico III acima.50.Todas as oito licitações realizadas pelo BNDES em 2017, Pregões Eletrônicos AARH 14 a 19, 30 e 34, que tiveram por objeto a contratação de serviços técnicos para estruturação de projetos de desestatização, estabeleceram expressamente a vedação à participação de interessados que não estivesse organizado sob a forma de consórcio. Ou seja, somente empresas em consórcio puderam participar daqueles oito certames.51.A vedação à participação de interessados que não estiver organizado sob a forma de consórcio também está presente nos editais relativos aos Pregões Eletrônicos AARH 50/2017 e 51/2017, que tem por objeto a contratação de serviços relativos à estruturação e implementação da desestatização e de solução mais adequada para a continuidade da prestação do serviço de distribuição de gás natural (Serviço A e Serviço B), relativos à Copergás/PE e à MSGás/MS, respectivamente.52.O Quadro 1 apresenta a situação dos pregões eletrônicos promovidos pelo BNDES em 2017 com vedação à participação de interessados que não estiverem organizados sob a forma de consórcio:[...]53.Todos os quinze pregões descritos no Quadro 1, inclusive os dois revogados, estabeleceram cláusulas editalícias restritivas ao caráter competitivo da licitação por permitirem tão somente a participação de empresas em consórcio, em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.54.O próprio BNDES assevera que consultou dezoito empresas do mercado para obtenção de valores estimados sobre a prestação dos serviços discriminados nos termos de referência dos Pregões Eletrônicos AARH 39/2017 e 40/2017.55.De fato, as empresas consultadas informaram o valor para todos os serviços, inclusive o de assessoria jurídica com custo menor do que 9% do valor total estimado para os serviços técnicos tanto do Pregão Eletrônico AARH 39/2017 quanto do Pregão Eletrônico AARH 40/2017, sem, contudo, estarem participando de consórcio de empresas. Ou seja, à época da consulta o Banco sabia da existência de empresas capazes de prestar os serviços inerentes aos referidos pregões eletrônicos.56.O Pregão Eletrônico AARH 39/2017 (Teresina/PI) teve 14 propostas válidas, com preços que variaram de R$ 1.475.000,00 a R$ 15.000.000,00, sendo cinco propostas de empresas consultadas pelo BNDES na fase de estimativa do custo dos serviços. Essas cinco empresas apresentaram no âmbito do certame propostas com valores muito abaixo dos valores das consultas, com redução em termos percentuais de 63% a 79%.57. O Pregão Eletrônico AARH 40/2017 (Porto Alegre/RS) também teve 14 propostas válidas, com preços que variaram de R$ 850.000,00 a R$ 7.935.000,00, sendo cinco propostas de empresas consultadas pelo BNDES na fase de estimativa do custo dos serviços. Essas cinco empresas apresentaram no âmbito do certame propostas com valores muito abaixo dos valores das consultas, com redução em termos percentuais de 72% a 88%.58.Não obstante, indefiro o requerimento de medida cautelar formulado pela [representante], tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida.59.Em que pese entender descabida a cláusula que exige que apenas empresas consorciadas participem do certame, o que pode causar prejuízo à competitividade, com base no número de interessados e na disputa de preços observados nos pregões, considero que, de fato, os pregões ora examinados não foram impactados por esse dispositivo.60.Contudo, cumpre determinar ao BNDES que, nos próximos editais de licitação, abstenha-se de prever em cláusulas editalícias tão somente a participação única, exclusiva e obrigatória de empresas em consórcio, pois caracteriza restrição ao caráter competitivo da licitação, em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;[...]9.3. determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), com fundamento do art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, nos próximos editais de licitação, abstenha-se de prever em cláusulas editalícias tão somente a participação única, exclusiva e obrigatória de empresas em consórcio, pois pode prejudicar a competitividade da licitação, em desacordo com o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993;