Acórdão 2076/2023
Relatório:Trata-se de denúncia acerca de irregularidades ocorridas no Pregão 69/2022, promovido pelo Hospital Geral do Rio de Janeiro (HGeRJ), vinculado ao Comando do Exército, para a contratação de serviços de manutenção predial.2. Reproduzo, a seguir, a instrução elaborada pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) que analisou os argumentos apresentados após a oitiva da unidade jurisdicionada, bem como as informações encaminhadas em atendimento às diligências realizadas:"[...]3. Promovidas as oitivas e diligência quanto às alegações do denunciante e demais questões levantadas por esta unidade técnica, passa-se a analisar as respostas apresentadas, tópico a tópico, conforme transcrição/contextualização a seguir.[...]Item 'e' da oitiva: exigência, para fins de qualificação técnica, dos registros relacionados nos itens 26.1.1.2 e 26.1.1.3 do Termo de Referência (CBMERJ e Rioluz/GEM) , em desconformidade com o item 2.2 do Anexo VII-B da Instrução Normativa Seges/MPDG 5/2017 e com o Acórdão 2.659/2022 - Plenário, uma vez que, de forma a ampliar a competitividade, deveria ser cobrado apenas para a execução contratual.Manifestação da Unidade Jurisdicionada sobre os indícios de irregularidades (peça 45, pp. 8-11):a) na análise do Pregão Eletrônico 50/2021 foi apontada a existência de lacuna nos estudos técnicos preliminares do certame, sem que existisse motivação para a exigência daquele registro. Essa constatação conduziu à determinação do TCU. A situação agora examinada, contudo, é diferente. O ato administrativo foi devidamente motivado, uma vez que o ETP abordou adequadamente a questão e frisou o porquê da necessidade dessa exigência;b) não se discute a necessidade de que o prestador dos serviços possua registro junto ao Corpo de Bombeiros ou à RioLuz/GEM. O que está sendo questionado por esse Tribunal é o momento em que deveria ser exigida a comprovação dos referidos registros;c) entende-se que a análise então procedida pela unidade técnica e o entendimento dela decorrente não foi a mais congruente (diga-se que o Acórdão 2.659/2022 - Plenário foi prolatado por Relação, o que implica em uma menor discussão das teses pelos órgãos colegiados). Inicialmente, no que se refere ao Acórdão 670/2013 - Plenário mencionado naquela análise, seu relator deixou claro que as normas de hierarquia inferior admitidas para a realização de exigências deveriam ser 'inerentes ao funcionamento do mercado no qual se está adquirindo o bem ou o serviço'. Ora, não há que se questionar que o registro junto ao Corpo de Bombeiros é inerente ao funcionamento de qualquer empresa que realize a manutenção de sistemas de detecção e combate de incêndio e pânico. Sob esse prisma, então, estaria resguardado o entendimento de que a exigência prevista encontra amparo no inciso IV do art. 30 da Lei 8.666/1993. Esse entendimento adere, em tudo, às disposições contidas no voto condutor daquele mencionado Acórdão 670/2013 - Plenário;d) a respeito do deslocamento da exigência da fase de habilitação para a fase de contratação invocada pela Selog, o precedente constante do Acórdão 2.569/2017 - Plenário, então trazido pela unidade técnica, em nada se assemelha à situação ora discutida. Naquele, era discutida exigência relacionada à atuação geográfica da contratada. Nesse, de forma diversa, a exigência se relaciona à própria demonstração de capacidade da empresa, inegavelmente relevante para que a empresa seja considerada apta a participar de processo destinado à sua contratação;e) por último, ainda a respeito do assunto, não se prestam ao caso ora em exame as anotações da Selog relativas aos Estudos Técnicos Preliminares, uma vez que, como já se demonstrou anteriormente, o ETP que fundamentou o PE 69/2022 justificou adequadamente as razões da exigência, no momento da habilitação, diferentemente do que ocorreu em relação ao PE 50/2021.Análise:40. As exigências constantes deste item da oitiva já tinham sido objeto de reprovação pelo Tribunal no certame anterior (Pregão 50/2021). A diferença agora, conforme apontado pela unidade jurisdicionada, é que o Estudo Técnico Preliminar da contratação tratou de justificar as exigências dos registros na fase de habilitação. De fato, o ETP da contratação trouxe justificativas para tal, conforme transcrição abaixo (peça 34, pp. 5 e 7):'5.9. O registro junto ao Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro possui a finalidade de garantir que, na execução do contrato, a empresa vencedora esteja regular perante a instituição fiscalizadora responsável (Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro). Tal exigência, decorre da necessidade da futura contratada possuir previsão de realizar manutenção no sistema de detecção e combate de incêndio e pânico, composto por duas bombas de pressurização de 5 cv que atendem aos hidrantes instalados nos blocos B e C, e sistemas de sprinklers de mercúrio. Essa determinação encontra-se amparada no Decreto 897/1976, que regulamenta o Decreto 247/1975 do Estado do Rio de Janeiro, em plena validade.5.10. Em consulta a editais de contratações similares ao presente certame, observou-se a existência da exigência supracitada no momento da habilitação, sendo certo que a ausência de tal previsão poderá provocar significativos impactos negativos, sobretudo por se tratar de um nosocômio. A título de exemplificação, caso a empresa, no momento de celebração do contrato, não apresente o referido registro junto ao Corpo de Bombeiros poderá acarretar impedimento e/ou atraso no início da execução contratual, podendo inclusive gerar a necessidade de retomar fases do certame, mediante abertura de Processo Administrativo (prazo mínimo de 30 dias). Desta forma, com fulcro no princípio constitucional da eficiência, esta Administração considera a exigência como condição sine qua nom, frente ao objeto licitado.5.11. Ademais, salienta-se que é imperiosa a preocupação da Administração Militar no tocante à responsabilidade, em evitar perda de vidas, materializados pela descontinuidade do serviço público, bem como pela precariedade na manutenção dos sistemas de incêndio do hospital. (...) 5.13. Em respeito ao Decreto 22.281/2002, responsável por instituir o regulamento para instalação, conservação e sistemas de ar condicionado e ventilação mecânica no Município do Rio de Janeiro, materializado no art. 127-A, foi averiguada a necessidade de exigência referente ao registro perante a OMC (Rioluz/GEM - Gerência de Engenharia Mecânica). Neste escopo, o certame possui também como objeto a manutenção dos sistemas refrigeração, sendo razoável considerar esse requisito como cláusula editalícia.5.14. Referidos registros constam de legislação especial, regulados e normatizados pela competência municipal e estadual local, sendo indispensáveis para a habilitação técnica do licitante. Exigir os referidos requisitos, tão somente, na ocasião da assinatura do contrato é contraproducente e poderá ocasionar significativos atrasos quando da hipótese de sua falta junto aos emitentes responsáveis, como atrasos na emissão do registro ou até seu indeferimento. Retomando a licitação ao concorrente antecessor, culminando no alargamento do prazo para início dos serviços e consequente prejuízos ao erário. Neste plano, com fulcro na eficiência, ambas as exigências são condições sine qua nom, frente o objeto licitado. Restando frisar que toda empresa prestadora de serviços, compatíveis com o objeto a ser licitado, devem requerê-los após sua constituição, previamente para início das atividades. Caso contrário, estaremos diante de um cenário de irregularidade formal, quando da solicitação somente na assinatura do contrato. Inclusive, inexiste prazo determinado e máximo, podendo levar-se meses para emissão de ambos os registros o que, mais uma vez, toma-se precário exigi-los apenas na ocasião da assinatura do contrato.5.15. Com relação ao referido registro, esta Equipe de Planejamento averiguou que no interior do nosocômio existem setores sensíveis que demandam o perfeito funcionamento dos sistemas de ventilação e climatização tais como ventiladores, fluxos laminares para combate séptico, aparelhos de ar condicionado, entre outros. Neste escopo, havendo qualquer interrupção nos sistemas em tela, o prejuízo poderá ser fatal em se tratando de um ambiente hospitalar, fazendo-se necessário a exigência do registro no momento da habilitação, posto que se deve manter a rigorosa prevenção a infecções hospitalares.'41. É possível se concluir, sem necessidade de maiores discussões, que as exigências dos registros junto ao CBMERJ e Rioluz/GEM, relacionados nos itens 26.1.1.2 e 26.1.1.3 do Termo de Referência, encontram amparo no inciso IV do art. 30 da Lei 8.666/1993. A discussão posta se refere ao momento da exigência, se na fase de habilitação, a ser exigida de todos os licitantes, ou somente para a contratação, a ser exigida somente do licitante vencedor.42. O item 2.2 do Anexo VII-B (Diretrizes Específicas para Elaboração do Ato Convocatório) da IN Seges/MPDG 5/2017, utilizado como fundamento da oitiva, assim dispõe:'2.2. Exigências de comprovação de propriedade, apresentação de laudos e licenças de qualquer espécie só serão devidas pelo vencedor da licitação; dos proponentes poder-se-á requisitar tão somente declaração de disponibilidade ou de que a empresa reúne condições de apresentá-los no momento oportuno;'43. Equiparando-se os registros em questão às 'licenças de qualquer espécie' de que trata o dispositivo, verifica-se que não seria adequada a exigência entre os documentos de habilitação, como constou no termo de referência. No mesmo sentido é a jurisprudência do Tribunal, como os Acórdãos 2.659/2022 - Plenário, Relator: Ministro Vital do Rêgo, e 2.569/2017 - Plenário, Relator: Ministro José Múcio.44. A unidade jurisdicionada alega que o caso tratado no Acórdão 2.569/2017 - Plenário, então trazido pela unidade técnica, em nada se assemelharia à situação ora discutida, posto que naquele processo era discutida exigência relacionada à atuação geográfica da contratada, enquanto nesse, de forma diversa, a exigência se relaciona à própria demonstração de capacidade da empresa.45. Não prospera a alegação da unidade jurisdicionada. O Acórdão 2.569/2017 - Plenário cuidou da exigência de apresentação do 'Certificado de Registro e Autorização de Funcionamento no Distrito Federal', sendo considerada indevida, à semelhança do entendimento exarado pelo TCU no Acórdão 2.787/2015 - Plenário, Relator: Ministro Raimundo Carreiro, a exigência de apresentação na fase de habilitação, cabendo ser demandada apenas para o momento da contratação, tendo em vista que prestigiaria empresas com sede no DF, em detrimento de empresas localizadas noutras unidades federativas, afetando, com isso, a isonomia entre os licitantes.46. A mesma lógica pode ser observada no caso dos presentes autos. As exigências de registro de conservadora/mantenedora junto ao CBMERJ - Corpo de Bombeiros Militar do Estado do Rio de Janeiro e junto à Rioluz/GEM - Gerência de Engenharia Mecânica, constantes, respectivamente, dos itens 26.1.1.2 e 26.1.1.3 do termo de referência (peça 2, p. 101), privilegiam empresas sediadas no município do Rio de Janeiro, que já possuem, a princípio, os registros. O deslocamento da exigência para a contratação ampliaria a competitividade do certame e se compatibilizaria com o disposto na IN Seges/MPDG 5/2017 e com a jurisprudência do Tribunal.47. Transcrevemos novamente abaixo trecho constante do Estudo Técnico Preliminar da contratação, relacionado ao que foi dito acima (peça 34, p. 7):'Restando frisar que toda empresa prestadora de serviços, compatíveis com o objeto a ser licitado, devem requerê-los após sua constituição, previamente para início das atividades. Caso contrário estaremos diante de um cenário de irregularidade formal, quando da solicitação somente na assinatura do contrato.'48. Ora, o dito acima é verdade somente para empresas sediadas ou que já prestam serviços na cidade do Rio de Janeiro, posto que os registros são exigíveis por decretos municipais. Empresas de outros estados não têm a obrigação de se registrar junto a esses órgãos, podendo estar plenamente regulares e aptas à prestação do serviço, mas estariam alijadas do certame pela regra posta.49. Assim, considera-se não afastada a irregularidade, que será levada em consideração na conclusão desta instrução."Voto:6. Após analisar detidamente os argumentos do Hospital, a AudContratações concluiu pela procedência dos seguintes apontamentos, que não lograram ser justificados pela unidade jurisdicionada:"[...]ii) exigência, para fins de qualificação técnica, dos registros relacionados nos itens 26.1.1.2 e 26.1.1.3 do Termo de Referência (CBMERJ e Rioluz/GEM), uma vez que, de forma a ampliar a competitividade, deveria ser cobrado apenas para a execução contratual;[...]"7. Não obstante o caráter restritivo de algumas exigências de habilitação, o certame contou com a participação de 16 empresas interessadas. Assim, em termos concretos, não se vislumbrou um prejuízo excessivo à competitividade do certame.[...]13. Estou plenamente de acordo com a análise e as conclusões da AudContratações, propondo apenas pequenos ajustes em sua proposta.[...]22. Em relação às irregularidades apontadas no pregão anterior e repetidas no atual, entendo que não subsistem mais dúvidas quanto à sua inadequação. Assim, ao contrário da proposta da AudContratações, entendo que essas questões não precisam mais ser submetidas aos comentários do HGeRJ, cabendo, nesta fase processual, dar ciência de sua ocorrência à unidade jurisdicionada, para que não sejam mais reproduzidos nos editais dos futuros certames, sob pena, agora sim, de responsabilização dos agentes envolvidos.Acórdão:9.2. dar ciência ao HGeRJ acerca da ocorrência das seguintes irregularidades, que não deverão constar nos editais dos futuros certames, sob pena de responsabilização dos agentes envolvidos:[...]9.2.3. exigência, para fins de qualificação técnica, de:9.2.3.1. registro junto ao CBMERJ e à Rioluz/GEM, somente cabível na fase de execução contratual;