Acórdão 1988/2016
Voto:Trata-se de representação com pedido de cautelar formulada pelas [empresas] e [consórcio] acerca de possíveis irregularidades praticadas no âmbito da Concorrência 20130003/SEINFRA/CCC do Governo do Estado do Ceará.2.Tal concorrência, do tipo técnica e preço - Parceria Público Privada (PPP), na modalidade de concessão administrativa - tem como objeto a seleção de empresa ou consórcio de empresas para a prestação de serviços de manutenção e conservação estrutural e rodoviária do Sistema Viário de Interseção e acessos de vias urbanas à CE-040, incluindo a Ponte Estaiada sobre o Rio Cocó, bem como os serviços de operação, manutenção, conservação e exploração do Mirante, a serem precedidos das obras de construção e implantação das melhorias do sistema viário de mobilidade urbana de Fortaleza e Mirante (Projeto de Melhoria do Sistema de Transporte Coletivo de Passageiros de Fortaleza). Assim, na análise das questões afetas ao certame de contratação de parceria público-privada, disciplinado pela Lei 11.079/2004, em especial no seu art. 12, a jurisprudência definida por este Tribunal na aplicação da Lei 8.666/1993 será de grande valia para elucidar as questões suscitadas nos presentes autos.3.De acordo com os subitens 8.8 e 8.9 do edital da concorrência, os aportes públicos previstos para as obras totalizavam R$ 338.071.554,35, tendo como fontes de recursos o Tesouro Estadual e um convênio com o Governo Federal (peça 4, p. 31). Desse valor, o Ministério das Cidades fez o enquadramento do projeto no Programa de Aceleração do Crescimento - PAC, o que garantiria R$ 259.000.000,00 oriundos do Orçamento Geral da União - OGU (peça 58, p. 3).[...]34.O então relator deste processo, Min. André Luís de Carvalho, à peça 65, apontou outro indício de irregularidade no certame, qual seja, a inclusão no edital de obra não contemplada no objeto da licitação (construção de prédio em troca do atual centro administrativo do governo cearense, negócio jurídico especificado no edital como dação em pagamento), ante a ofensa ao princípio do parcelamento do objeto, com fuga ao devido procedimento licitatório.35.Em razão desse novo ponto levantado, o Plenário desta Corte, por intermédio do Acórdão nº  3.203/2013, determinou a audiência do Presidente da CCC e a oitiva da Seinfra.36.Na análise das respostas apresentadas (peça 73), a assessora da Secex/CE concluiu pela validade das cláusulas editalícias em questão, considerando correta a modelagem de licitação adotada pelo poder público estadual, com a inclusão da construção do novo prédio que abrigará a sede da Procuradoria-Geral do Estado, visto que essa obra caracterizaria uma obrigação acessória do parceiro privado, sem a integração do seu valor na equação econômico-financeira formulada para a PPP.37.Já o Secretário da Secex/CE entendeu que essa questão referente à dação em pagamento seria uma questão interna do Estado do Ceará, uma vez que a União arcaria estritamente com os custos relacionados à mobilidade urbana (peça 74).38.Antes de me posicionar a respeito do mérito desse ponto, é cabível esclarecer os cálculos dos aportes públicos ao vencedor do certame.39.De acordo com os autos (peça 73, p. 5/6), o total de recursos públicos que seriam transferidos ao concessionário vencedor seria de R$ 338 milhões, sendo R$ 259 milhões de recursos federais do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), R$ 29 milhões de recursos estaduais e R$ 50 milhões da operação denominada dação em pagamento.40.Essa última operação consistia na transferência do Governo do Estado do Ceará para o consórcio vencedor da propriedade do imóvel onde hoje se situa o Centro Administrativo Bárbara de Alencar (bem público), avaliado pela Caixa Econômica Federal em R$ 83.480.000,00.41.Para se chegar no valor de R$ 50 milhões previsto no edital, o consórcio vencedor teria a obrigação de construir um edifício onde ficaria a nova sede da Procuradoria-Geral do Estado ao custo de R$ 33.480.000,00 (R$ 83.480.000,00 - R$ 50.000.000,00).42.Com as devidas vênias, deixo de acolher o entendimento do dirigente da Secex/CE (peça 74), uma vez que o aporte de recursos da União previsto para o pagamento da concessionária corresponde a 76,6% do montante da concessão e não consta dos autos nenhuma indicação de que os recursos federais seriam utilizados unicamente para as obras de mobilidade urbana.43.Além disso, cada modalidade de recurso não tem uma destinação específica, em linguagem popular: o dinheiro não é carimbado, de maneira que qualquer alteração no montante de uma modalidade influencia no valor das outras modalidades.44.Também não consinto com a manifestação da assessora da unidade técnica quanto a esse ponto (peça 73) de que a operação denominada dação em pagamento fosse apenas uma obrigação acessória do licitante vencedor e que o parcelamento do objeto neste caso seria benéfico para o andamento do certame.45.Identifico no mencionado procedimento violação aos princípios e às normas regentes das licitações, com fuga ao dever de se realizar o devido processo licitatório para a construção de obra pública estranha ao objeto da PPP, neste caso, o novo prédio da Procuradoria-Geral do Estado.46.Com efeito, nos termos do art. 2º da Lei nº 11.079/2004, a parceria público-privada consiste em contrato administrativo de concessão de serviço público que pode ser empreendida na modalidade patrocinada, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado, ou na modalidade administrativa, quando a administração pública for a usuária direta ou indireta do serviço público, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.47.Ocorre que, mesmo nesse contexto, não se pode descuidar do objeto do futuro contrato, não se mostrando razoável permitir a inclusão de obras claramente estranhas ao objeto da concessão de PPP, a exemplo do que ocorre no presente caso concreto, em que se pretende incluir a construção de um prédio no bojo de uma PPP destinada à prestação de serviços de manutenção e conservação estrutural e rodoviária de sistema viário estadual, com a construção de uma ponte estaiada e de um mirante.48.Por conseguinte, entendo que a construção de tal obra no âmbito da aludida PPP, destinada à prestação de serviços de manutenção rodoviária, ofende ao princípio do parcelamento do objeto, além de trazer dificuldades adicionais para a devida definição dos custos unitários e total do empreendimento.[...]57. Além disso, por intermédio do Acórdão nº 3.203/2013-TCU-Plenário, este Tribunal promoveu a oitiva da Secretaria de Infraestrutura do Estado do Ceará a respeito da terceira irregularidade, qual seja, a inclusão no edital de obra não contemplada no objeto da licitação (construção de prédio em troca do atual centro administrativo do governo cearense, negócio jurídico especificado no edital como "dação em pagamento"). Contudo, conforme destaquei no subitem 50 acima, o TCE/CE, por intermédio da Resolução nº 1.899/2014 determinou a exclusão de qualquer menção ou condição alusiva à entrega do Edifício Sede da PGE (novo imóvel) de maneira a sanar essa irregularidade. Acórdão:9.2. fixar, com fulcro no inc. IX do art. 71 da Constituição Federal c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno desta Corte, o prazo de 15 (quinze) dias para que a Comissão Central de Concorrências do Estado do Ceará adote, no que diz respeito às obras suportadas com recursos da União, as providências necessárias com vistas à anulação da Concorrência 20130003/Seinfra/CCC e, com base no §2º, do art. 49 da Lei nº 8.666/1993, também à anulação do Contrato 004/2014/Seinfra, [...], em decorrência das irregularidades objeto desta representação: (i) inabilitação do consórcio representante em decorrência da exigência na capacitação técnico-profissional de profissional no quadro permanente do licitante no momento da licitação, em afronta à jurisprudência desta Corte; e (ii) decisão da mesma instância a respeito do recurso interposto pelo consórcio representante, quando o correto seria pela instância superior, em desacordo com o subitem 21.3 do edital e o previsto no art. 109, § 4º, da Lei de Licitações;[...]9.3. determinar à Comissão Central de Concorrências do Estado do Ceará que, no caso de nova licitação para as obras em comento:[...]9.3.2. inclua no edital as modificações determinadas pelo Tribunal de Contas do Estado do Ceará, inseridas na Resolução 1899/2014;