Acórdão 1707/2005
Sumário:Consulta. Câmara dos Deputados. Solicitação de orientação normativa quanto à possibilidade de afastamento da aplicação da regra de preferência a que alude o art. 3º do da Lei 8.248/91, com redação dada pela Lei 10.176/2001, na aquisição de bens ou serviços de informática, por intermédio de licitação, na modalidade Pregão, nas hipóteses em que as diferenças técnicas entre as ofertas dos licitantes não se mostrarem relevantes para a Administração Pública. Conhecimento. Evolução normativa da matéria. Exclusão do mundo jurídico da diferença de tratamento entre empresas de capital nacional e estrangeiro, a partir da revogação do art. 171 da CF/88, ocorrida com a publicação da Emenda Constitucional 6/95. Manutenção, após a vigência da EC 06/95, da regra do exercício da preferência para a aquisição de bens e serviços de informática e automação pela Administração Pública, a que se refere o art. 3º da Lei 8.248/91, restrito apenas aos critérios que privilegiem o investimento em tecnologia e produção nacionais. Ausência de violação ao princípio da isonomia entre licitantes, insculpido no art. 37, inciso XXI, da CF/88, uma vez que é franqueada aos concorrentes igualdade de condições para participar do certame, tanto na fase de habilitação como na etapa de julgamento das propostas. Aplicação do direito de preferência apenas na eventualidade de haver empate entre as propostas licitantes, hipótese em que a opção pela proposta que melhor atende ao interesse público tem assento nos objetivos e normas programáticas delineados pela Constituição Federal nos arts. 3º, 218 e 219. Adequação da regra de preferência ao novo texto constitucional resultante da EC 06/95, com a alteração do art. 3º da Lei 8.248/91, dada pela Lei 10.176/2001. Aplicabilidade da regra de preferência à aquisição de bens e serviços de informática e automação pela Administração Pública, nas contratações realizadas por meio do Pregão, restrita apenas às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico, conforme § 3º do art. 3º da Lei 8.248/91, acrescido pela Lei 11.077/2004. Compatibilidade entre a aquisição de bens e suprimentos de informática e automação com as licitações na modalidade Pregão. Não-infringência à vedações prescritas no art. 3º, § 1º, incisos I e II, da Lei 8.666/93, quanto à possível restrição ao caráter competitivo do certame e à diferença de tratamento entre licitantes nacionais e estrangeiros. Necessidade de atualização do art. 3º do Decreto 3.555/2000, com redação dada pelo Decreto 3.693/2000, de acordo com o art. 3º da Lei 8.248/91, atualizada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004. Resposta ao consulente. Recomendação. Arquivamento.Voto:A consulta atende aos requisitos do art. 264 do Regimento Interno. Dela conheço, portanto.A questão refere-se à possibilidade jurídica de afastar a aplicação da regra de preferência, de que trata o § 3º do art. 3º do Decreto 3.555/2000, com a redação do Decreto 3.693/2000, na aquisição de bens e serviços de informática e automação por intermédio de licitação na modalidade Pregão, nos casos em que as possíveis diferenças técnicas entre os produtos ou serviços existentes no mercado não se mostrarem relevantes para a Administração, vale dizer, nas situações em que o único critério de competição que atenda ao interesse público seja o preço.[...]A leitura atualizada do art. 3º da Lei 8.248/1991 permite extrair a firme orientação de que qualquer empresa de capital nacional ou estrangeiro poderá participar de procedimento licitatório na modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, desde que cumpram, nos termos da Lei 8.387/91, o Processo Produtivo Básico, vale dizer, a fabricação interna do produto.Conforme comentei alhures, não é arbitrária a opção do legislador ordinário em privilegiar a produção nacional de bens e serviços de informática e automação, pois, ao fazê-lo, teve em mira as normas constitucionais inscritas nos arts. 3º, 218 e 219 da Lei Maior. No caso do Pregão, a peculiaridade reside em que a exigência de os licitantes cumprirem o Processo Produtivo Básico deixa de ser um critério de preferência, aplicável em caso de eventual empate entre propostas comerciais, para tornar-se condição de habilitação dos interessados em participar do certame. Em outras palavras, não poderão concorrer no Pregão destinado à contratação de fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação as empresas que não fabricarem esses produtos em território nacional, nos termos da Lei.Embora haja uma delimitação do universo de interessados que possam acorrer ao confronto licitatório em análise, não se verifica o estabelecimento de distinção em razão de circunstância irrelevante ou impertinente para o específico objeto do contrato, nem se impõe tratamento diferenciado entre empresas brasileiras e estrangeiras, procedimentos estes vedados pelo art. 3º, § 1º, incisos I e II, da Lei 8.666/93. Asseguradas as condições básicas de isonomia, a busca da proposta mais vantajosa para a Administração e os demais princípios correlatos às licitações públicas, a contratação de suprimento de bens e serviços comuns de informática não deve olvidar a finalidade visada pela própria Lei e pela Constituição, ao estimular o desenvolvimento de importante setor estratégico brasileiro, por intermédio da demanda agregada gerada pelas compras governamentais.De forma alguma, o art. 3º, § 3º, da Lei 8.248/91 discrimina o licitante estrangeiro, pois apenas exige que os produtos e serviços que ele venha a fornecer sejam fabricados em território brasileiro. Ao contrário, essa condição busca, na verdade, trazer ao certame público as empresas de capital nacional ou forâneo que tenham realizado investimentos qualitativos no Brasil, geradores de produção, trabalho e renda, a partir do que seja escolhida a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. Com isso, ao mesmo tempo, são atendidos os requisitos da lei federal de licitações e as diretrizes fixadas pela Carta Magna.Na prática, a aplicação do direito de preferência nas contratações de suprimentos e serviços comuns de informática e automação, por intermédio do Pregão, ficará restrita apenas aos casos em que, havendo empate entre as propostas comerciais, prevalecerá a oferta de produtos cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no País, conforme prevê o art. 3º, inciso I, da Lei 8.248/91. Como salientei, o segundo critério de exercício de direito de preferência - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo (art. 3º, § 2º, inciso II, da Lei 8.248/91) - deixa de ser aplicada nessas situações, uma vez que se tornou a própria condição de habilitação dos licitantes, conforme determina o art. 3º, § 3º, da Lei 8.248/91, com a redação dada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004.IIINão há, portanto, que se objetar qualquer incompatibilidade entre a aplicação da regra de preferência e o procedimento licitatório na modalidade Pregão que se destine à aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação. Embora a Lei 8.666/93 exija que as licitações destinadas à contratação de bens e serviços da informática adotem o critério "técnica e preço" de seleção da proposta mais vantajosa, não exclui a possibilidade de adoção de outros tipos de licitação. É o que se extrai do art. 45, § 4º, in fine, do referido diploma legal:"Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle. (....) § 4o Para contratação de bens e serviços de informática, a administração observará o disposto no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991, levando em conta os fatores especificados em seu parágrafo 2o e adotando obrigatoriamente o tipo de licitação 'técnica e preço', permitido o emprego de outro tipo de licitação nos casos indicados em decreto do Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994) "  (grifos acrescidos) Com base nesse permissivo legal, exsurge a possibilidade jurídica de aquisição de produtos de informática por intermédio de licitação do tipo "menor preço", a qual foi inicialmente prevista no art. 3º, § 3º, do Regulamento do Pregão, Decreto 3.555/2000, com redação dada pelo Decreto 3.693/2000:"Art. 3º (....) § 3º Os bens de informática adquiridos nesta modalidade, referidos no item 2.5 do Anexo II, deverão ser fabricados no País, com significativo valor agregado local, conforme disposto no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, e regulamentado pelo Decreto nº 1.070, de 2 de março de 1994." (os grifos são meus) Essa mesma possibilidade foi alçada ao nível de norma legal, com a edição da Lei 11.077/2004, que acrescentou o § 3º ao art. 3º da Lei 8.248/91, já reproduzido acima.De fato, a instituição do Pregão buscou atribuir simplicidade e celeridade nas licitações da área federal e seu rito é inconciliável com procedimentos licitatórios do tipo "técnica e preço" destinados à contratação de objetos de grande complexidade. Nem as medidas provisórias que instituíram o Pregão, nem a Lei 10.520/2002 (art. 4º, inciso X), muito menos o respectivo regulamento estabeleceram avaliação técnica das propostas, mas, apenas, cotação de preços. Sobre esse aspecto, salienta o magistrado e professor Jessé Torres Pereira Júnior, em seu artigo "Pregão, a sexta modalidade de licitação", in verbis:"No rito definido para o processamento da licitação na modalidade pregão, não há previsão de terceiro envelope para conter proposta técnica, nem esta poderia ser elaborada no exíguo prazo de oito dias úteis, assinado pela MP nº 2.026/00 (art. 4º, V). Veja-se que na sucessão dos atos procedimentais, a ênfase é posta, exclusivamente, no preço (art. 4º, incisos VIII, IX e X). Tudo a confirmar que a simplicidade do objeto, inerente ao fato de tratar-se de bem ou serviço 'comum', torna o pregão inconciliável com as licitações dos tipos melhor técnica e técnica e preço.Resulta que o pregão não poderá ser utilizado nas licitações cujo objeto seja a contratação de bens e serviços de informática, dado que estas seguem, obrigatoriamente, o tipo técnica e preço (Lei nº 8.666/93, art. 45, § 4º). Ressalve-se o que tem sido alvo de advertência nessas licitações: nem tudo que serve à informática é bem ou serviço de informática. Ao contrário, há uma infinidade de insumos que, nada obstante necessários às atividades informatizadas, não podem ser classificados como bens ou serviços de informática para o fim de sua aquisição dar-se mediante licitação do tipo técnica e preço."É nesse sentido que se insere o Acórdão 691/2003 - Plenário, que julgou parcialmente procedente Representação para, entre outras providências, determinar ao Tribunal Superior Eleitoral que "9.2.1 - abstenha-se de utilizar a modalidade Pregão para a aquisição de produtos e serviços de informática com nível de complexidade similar ou superior àquele objeto do Pregão 37/2002". Do voto do Excelentíssimo Senhor Ministro Marcos Bemquerer Costa, Relator da Representação, vale destacar a ênfase dada ao objeto que estava sendo licitado, in verbis:" (...) 18.Considerando a especificidade do objeto do Pregão n. 37/2002 - a aquisição de 3.543 microcomputadores e o fornecimento de: 28 licenças de ferramenta/software de gerenciamento; 28 licenças de cliente para acesso, administração, gerenciamento e configuração remota de ferramenta/software de gerenciamento; 3.543 licenças para agentes da mencionada ferramenta de gerenciamento; e 43 licenças do Sistema Operacional MS/Windows NT Server 4.0 ou superior, além de garantia e suporte técnico pelo período de 36 meses - parece restar demonstrado que a modalidade de licitação escolhida não foi a mais adequada.19.Ante todo o exposto, entendo que se deva encaminhar determinação ao TSE no sentido de que abstenha-se de utilizar a modalidade pregão para a aquisição de produtos e serviços de informática com nível de complexidade similar ou superior àqueles objeto da aquisição em foco. (...) '"Em nenhum momento, a decisão plenária proíbe a utilização do Pregão para a aquisição de bens e serviços comuns de informática, mesmo porque não poderia fazê-lo ante a previsão legal. Apenas determinou àquele órgão que se abstenha de utilizar esse procedimento licitatório para objeto de razoável complexidade, como verificado naquela situação concreta, a qual não se amolda às licitações do tipo "menor preço".Entretanto, existem bens e serviços comuns de informática e automação cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser concisa e objetivamente definidos no objeto do Pregão, em perfeita conformidade com as especificações usuais praticadas no mercado, conforme descrito no Anexo II do Decreto 3.555/2000, com a alteração dada pelo Decreto 3.693/2000. Nessas situações em que o objeto da licitação está objetivamente delineado, não vejo porque a Administração não possa utilizar o critério "menor preço" ao realizar o Pregão para a contratação de fornecimento de bens e serviços comuns da espécie, como autoriza o art. 3º, § 3º, da Lei 8.248/91.Nesse prisma, tem sido firme a orientação do Tribunal em considerar aplicável a regra do art. 3º da Lei 8.248/91, conforme se depreende do Acórdão 740/2004 - Plenário, que determinou a inclusão, nos editais da modalidade Pregão destinados à aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação, de cláusula prevendo o direito de preferência nos termos estipulados no art. 3º da Lei 8.248/91, modificado pela Lei 10.176/2001, observadas, ainda, as alterações posteriores sobre a matéria.Assim, a persistir o empate entre as ofertas comerciais para fornecimento de bens e serviços comuns em questão, nada impede que a Administração Pública aplique a regra de preferência estampada no art. 3º, inciso I, da Lei 8.248/91, segundo a qual prevalece a proposta cujos bens ou serviços detenham tecnologia desenvolvida no País. Nessa etapa, conforme faculta o art. 43, § 3º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002, o responsável pela licitação poderá promover simples diligência para definir a proposta mais vantajosa, transferindo aos interessados que invocarem o direito de preferência o ônus de apresentar o registro de patente ou outro documento hábil emitido pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial - INPI - que demonstre a condição de detentores da tecnologia desenvolvida no produto a ser ofertado.Mantido o empate após a diligência referida, a Administração Pública deverá realizar sorteio entre as propostas, como prevê o art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93.Convém repisar que, nesses casos, o cumprimento do Processo Produtivo Básico a que se refere o art. 3º, § 3º, da Lei 8.248/91 deixa de ser empregado como regra de preferência, para ser utilizado como a própria condição de habilitação das concorrentes do Pregão, já na segunda etapa do certame.Cumpre salientar, ainda, que o § 3º do art. 3º do Decreto 3.555/2000, alterado pelo Decreto 3.693/2000, não acompanhou a redação atualizada do art. 3º, § 3º, da Lei 8.248/91, permanecendo no Regulamento do Pregão a exigência de os bens de informática adquiridos nessa modalidade licitatória serem fabricados no País com significativo valor agregado local, quando o correto seria o cumprimento do Processo Produtivo Básico, nos termos desta Lei e da Lei 8.387/1991. Por esse motivo, é oportuno recomendar à Casa Civil da Presidência da República a adoção de providências necessárias à correção do § 3º do art. 3º do Decreto 3.555/2000.Acórdão:9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência, de que trata o § 3º do art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, estando essas licitações restritas às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico, nos termos desta Lei e da Lei 8.387/1991;9.2. nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os seguintes procedimentos:9.2.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir:9.2.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço cuja tecnologia tenha sido desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispõe o art. 9º da Lei 10.520/2002, c/c o art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, devendo em tal hipótese ser aplicado o direito de preferência estabelecido no § 3º do art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;9.2.1.2. persistindo o empate entre os licitantes, proceder ao sorteio previsto no art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002;9.2.2. exigir dos licitantes, na etapa de habilitação do certame, a comprovação do cumprimento do Processo Produtivo Básico, conforme determina o § 3º do art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, definido nos termos da Lei 8.387/1991;