Acórdão 3260/2020
Proposta de deliberação:Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico n.º 1/2020 conduzido pela administração do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF-5ª Região) para a contratação de serviços técnicos especializados, na área de tecnologia da informação (TI), com vistas ao planejamento, desenvolvimento, implantação e execução continuada das atividades de suporte técnico, remoto e presencial, sob o valor estimado de R$ 3.983.149,92.2.O TCU deve conhecer, preliminarmente, da presente representação, por atender aos requisitos legais e regimentais de admissibilidade, para, no mérito, assinalar a sua procedência.3. A presente representação decorreu da análise feita pela Secretaria do TCU no Estado de Pernambuco (Sec-PE) sobre os preços estimados no Pregão Eletrônico n.º 1/2020, tendo os indícios de irregularidade sido sintetizados à Peça 3 no sentido de que, em resposta à solicitação da Sec-PE (Peça 8), a administração do TRF-5ª Região encaminhou o Relatório de Auditoria de Conformidade 147.2454 (Peça 9) e nele indicou que os valores contratados para os serviços de terceirização de suporte em TI estariam condizentes com a média do mercado local, mas a avaliação da Sec-PE teria verificado que as médias salariais no aludido pregão para os cargos de analistas de suporte estariam superavaliadas em patamar significativamente acima da média de mercado.[...]12.A unidade técnica adotou as duas linhas independentes de análise e evidenciou a indevida fixação de remunerações mínimas no âmbito do PE n.º 1/2020, em face de a ausência de justificativa aceitável para o aludido procedimento e a modelagem do contrato estarem voltadas para a remuneração por resultados, a despeito de a jurisprudência do TCU não recomendar a adoção desse procedimento.13.A unidade técnica destacou, contudo, que o Contrato n.º 14/2020 já teria sido assinado em 4/5/2020, com a vigência de 12 meses (até 3/5/2021), e, desse modo, restaria afastado o perigo na demora, estando presente o perigo na demora reverso, pois compreenderia a prestação de serviço essencial às atividades da organização, e, por isso, não seria adequada a concessão da eventual cautelar suspensiva.14.Ao discorrer, por outro lado, sobre a cotação de preço para a referida contratação, a unidade técnica informou que o órgão contratante teria utilizado o valor da média de mercado próximo aos valores de salários para os gerentes de TI, e não para os analistas de TI, embora as especificações dos perfis profissionais no edital do pregão tivessem requerido os profissionais com curso superior completo ou em andamento na área de TI ou equivalente, além da experiência mínima de um ano na área de atuação (Peça 5, p. 75-79), mas essa atribuições não seriam condizentes com a função de gerência.15.A unidade técnica aduziu, ainda, que, no âmbito do TC 016.111/2018-4, a Sefti teria levantado que a média salarial nessa categoria seria de R$ 4.466,00, estando em patamar substancialmente inferior à média anotada pelo TRF-5ª Região de R$ 5.702,07 para o cargo de analista de suporte Microsoft.16.Por esse prisma, ante o valor levantado pela Sefti como média salarial e a metodologia de cálculo utilizada pelo TRF para a apuração do custo na contratação, sobressairia o excedente anual estimado em R$ 570.466,97 para toda a categoria de analistas, equivalendo a 19% do valor contratado (memória de cálculo à Peça 11), ao passo que, diante da eventual duração do contrato pelos cinco anos, esse excedente atingiria o montante de R$ 2.852.334,84.17.Essa definição, no entanto, dos salários em patamar bem acima da média de mercado não resultaria na efetiva garantia de qualidade em prol do serviço prestado, até porque a qualificação e a experiência dos profissionais deveriam figurar como o adequado indicador sobre o desempenho no trabalho, tendo salientado, inclusive, que a média de remuneração já asseguraria a busca de bons profissionais.18.A unidade técnica anotou, ainda, que não deveria prosperar a mera alegação de a complexidade das atividades tender a fundamentar esse questionável procedimento, até porque não teria ficado demonstrado que a estrutura de TI no aludido órgão contaria com substanciais diferenças em relação aos demais órgãos com vistas a justificar a necessidade de estabelecimento dos pisos salariais mínimos em níveis superiores aos da Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), nem teria ficado demonstrado que não subsistiria outra forma de garantir a qualidade dos serviços contratados.19.Por esse prisma, a Selog teria evidenciado essa inadequada fixação dos pisos salariais, destacando que essa medida não poderia sequer ter sido adotada na referida licitação, já que a jurisprudência do TCU vedaria esse procedimento para as contratações pagas por resultado, em sintonia, por exemplo, com o Acórdão 4.050/2011, da 2ª Câmara, e o Acórdão 823/2014, do Plenário, para além, ainda, da Súmula nº 269 do TCU.20. A unidade técnica pontuou também que, a despeito de, eventualmente, o PE n.º 1/2020 ter previsto a disponibilização de profissionais em regime de dedicação exclusiva, esse procedimento não figuraria como a característica relevante na aludida contratação, pois não seria voltada para o modelo de mero preenchimento dos postos de serviços pré-quantificados no edital, até porque não teria ocorrido a fixação do número certo de profissionais para cada serviço previsto no instrumento convocatório, e, desse modo, o aludido certame configuraria a contratação por resultados, contando, inclusive, com a previsão de o pagamento depender da verificação dos níveis mínimos de serviço, de tal sorte que a remuneração do contrato poderia variar em função dos níveis de qualidade alcançados.21.Aos acolher, então, a proposta da unidade técnica, o TCU deve promover o envio de ciência sobre a correspondente irregularidade no sentido de, em futuros certames, a administração do TRF-5ª Região se abster de: (i) fixar o piso salarial para a contratação dos serviços de TI, destacando que a jurisprudência do TCU vedaria esse procedimento para as contratações pagas por resultado em sintonia, por exemplo, com o Acórdão 4.050/2011, da 2ª Câmara, e o Acórdão 823/2014, do Plenário, para além, ainda, da Súmula nº 269 do TCU; e (ii) gerar as inconsistências na estimativa de preços dos salários para os cargos alocados na contratação, pois, como parâmetros, teriam sido utilizados os valores salariais em patamar superior aos praticados na média do mercado, impactando, inclusive, a definição do piso salarial dos cargos definidos no contrato, em desacordo com o art. 3º da Lei 8.666, de 1993.22.Ocorre, contudo, que, diante do possível excedente sob o montante de R$ 2.852.334,84 nos possíveis 60 meses, o TCU deve, adicionalmente, enviar a correspondente determinação para a não prorrogação do contrato público derivado do aludido Pregão Eletrônico n.º 1/2020 e firmado com a [empresa], devendo a administração do TRF-5ª Região apresentar, assim, o necessário plano de ação para a superveniente conclusão do novo certame e para a subjacente rescisão desse contrato público, diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública.23.Bem se sabe, aliás, que, para o envio dessa determinação, o TCU não necessitaria da promoção de prévia oitiva da empresa contratada, até porque a correspondente empresa não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do aludido contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública, não merecendo, todavia, essa prorrogação ser promovida diante da referida contratação com base em salários bem superiores ao eventual parâmetro de mercado.24.A despeito, entretanto, dessa irregularidade, o TCU pode deixar de determinar a eventual suspensão do subsequente contrato público, já que essa medida poderia resultar no indesejado prejuízo ao atendimento dos necessários serviços de TI, restando, por aí, configurado o reverso perigo na demora.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VI, do RITCU e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU n.º 259, de 2014, para, no mérito, assinalar a sua procedência, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo TCU;9.2. determinar, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443, de 1992, e do art. 250 II, do RITCU, que a administração do Tribunal Regional Federal da 5ª Região abstenha-se de promover a prorrogação do subsequente contrato público derivado do aludido Pregão Eletrônico n.º 1/2020 e firmado com a [empresa], devendo o TRF-5ª Região apresentar, assim, o necessário plano de ação, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da ciência desta deliberação, para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição a esse indigitado PE n.º 1/2020, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias antes do encerramento do aludido contrato público, diante da evidente ausência de obtenção da proposta mais vantajosa para a administração pública;9.3. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU n.º 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção de irregularidades semelhantes às observadas no Pregão Eletrônico n.º 1/2020, devendo, nos futuros certames, a administração do TRF-5ª Região abster-se, para tanto, de incorrer nas seguintes falhas:9.3.1. fixar indevidamente o piso salarial para a contratação dos serviços de TI, destacando que a jurisprudência do TCU vedaria esse procedimento para as contratações pagas por resultado em sintonia, por exemplo, com o Acórdão 4.050/2011, da 2ª Câmara, e o Acórdão 823/2014, do Plenário, para além, ainda, da Súmula nº 269 do TCU;9.3.2. gerar as inadequadas inconsistências na estimativa de preços dos salários para os cargos alocados na contratação, pois, como parâmetros, não poderiam ser utilizados os valores salariais em patamar superior aos praticados na média do mercado, impactando, inclusive, a definição do piso salarial para os cargos definidos no contrato, em desacordo com o art. 3º da Lei 8.666, de 1993;