Acórdão 2439/2016
Voto:Ante o atendimento dos requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, pode ser conhecida pelo Tribunal a representação formulada pela [empresa representante], com pedido de suspensão cautelar do Convite nº  1964015.16.8, Oportunidade 7001719263, em realização pela Petróleo Brasileiro S.A., objetivando a contratação de serviços de amostragens e análises dos gases de combustão das chaminés de fontes fixas das instalações industriais da Refinaria de Manaus.2. Apontou a representante a ocorrência das seguintes irregularidades:a) restrição à competitividade do certame, decorrente do tratamento não isonômico dado ao licitante melhor classificado, o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial - Senai, que teria benefícios fiscais não extensíveis às sociedades empresárias, o que configuraria ofensa à Constituição Federal (arts. 5º, caput, 37, caput, e 150, § 3º, e os princípios da isonomia, moralidade e impessoalidade);b) não concessão do tratamento diferenciado previsto nos arts. 44 e 45 da Lei Complementar nº  123/2006 para o caso de empate de propostas (Senai = R$ 925.951,22 e EPP = R$ 955.766,00), de modo que a representante pudesse ter reduzido o seu preço.3. Considerando que a adoção de medida cautelar sem a prévia oitiva da parte responsável é procedimento excepcional, cuja aplicação deve se restringir aos casos de incontornável urgência, determinei a adoção dos procedimentos previstos no art. 276, § 2º, do Regimento Interno.4. O agravo oposto contra esse despacho pela [empresa representante] foi conhecido e rejeitado, mediante o Acórdão nº  2.055/2016-TCU-Plenário, por não trazer fatos novos com relação aos requisitos para o deferimento de cautelar sem a oitiva da unidade jurisdicionada.5. Analisadas as novas informações inseridas no presente processo (peça 32, p. 9), a Secex/AM ressaltou que a Petrobras já suspendeu a licitação, por iniciativa própria, o que afasta o requisito do periculum in mora para o deferimento da medida pleiteada pela representante.6. No mérito, apesar de saber da existência de divergência jurisprudencial sobre o tema, concordo com a unidade técnica que não existe vedação legal para a participação do Senai, devendo ser afastada a tese de equalização defendida pela representante, na medida em que a Lei de Licitações só prevê um caso de igualamento de licitantes, fundamentado na proteção do empresariado nacional, que se dá mediante a oneração dos preços de proponente estrangeira com os mesmos tributos que incidem somente sobre as empresas brasileiras em operações de venda efetuadas no mercado interno (art. 42, § 4º, da Lei nº  8.666/1993), em consonância com o Acórdão nº  307/2004-TCU-Plenário, em cujo voto o Ministro-Relator Marcos Vinicios Vilaça asseverou:20. Na realidade, cada licitante, segundo a espécie de organização ou a posição ocupada nos campos jurídico e econômico, guardará sua particularidade, intangível no julgamento da licitação. A igualdade a ser garantida nas licitações não se destina a tornar essas entidades artificialmente equivalentes, o que, inclusive, afetaria a escolha da proposta mais vantajosa, porém, sim, a assegurar uma ampla participação e dar a cada licitante o mesmo tratamento nos atos intrínsecos ao processamento do certame.7. Assim, no meu entender, a participação do Senai/RJ, sem a equalização entre as propostas comerciais, não representa qualquer ilegalidade ou prejuízo à isonomia do convite em tela.8. Todavia, devo ressaltar que este Tribunal já deliberou sobre a inadequação da contratação de entidade do Sistema S para o desempenho de atividade empresarial, por não estar em consonância com as suas finalidades institucionais, que, inclusive, são subvencionadas indiretamente pelo poder público, nos termos do Acórdão nº 2917/2011-TCU-Plenário.9. No caso, nem o Senai, nem a Petrobras, foram ouvidos especificamente sobre a referida questão, mas considero pertinente informar à companhia contratante dessa restrição reconhecida pelo Tribunal, para que a avalie a partir do próprio do Convite nº  1964015.16.8, se tiver continuidade.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerála parcialmente procedente, ante a ausência de tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas regulado pela Lei Complementar nº  123/2006;9.2. determinar à Petrobras que:[...]9.2.2. observe nas suas licitações o disposto no subitem 9.3 do Acórdão nº 2917/2011-TCU-Plenário, no sentido de ser inadequada a contratação de entidade do Sistema S para o desempenho de atividade empresarial fora das suas finalidades institucionais;