Acórdão 3295/2015
Voto: 6. Não obstante o habitual zelo da unidade instrutiva, penso que o processo deve ter outro deslinde. Extraio meu posicionamento nestes autos de situações similares que foram farta e brilhantemente discutidas em pelo menos dois precedentes desta Corte. 7. Por absolutamente esclarecedor, devo transcrever o seguinte excerto do Voto Revisor proferido pelo Min. José Múcio no âmbito do Acórdão 2.784/2012-TCU-Plenário: "8. Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários apresentados na licitação vincula o proponente. O equívoco, todavia, é entender que as quantias ali constantes devem corresponder aos custos que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos. 9. Nesse sentido, um ponto a se destacar do parecer do Procurador-Geral é a demonstração que faz da inviabilidade prática da aplicação, no regime de empreitada, da tese de que os dispêndios do contratado não poderiam ser diferentes dos cotados por ele na licitação, bem como da irracionalidade administrativa que isso representa. 10. Não se imagina, por exemplo, como o contratante poderia estabilizar variável que não está sob seu controle, no caso, os preços dos insumos que deverá buscar no mercado. Especificamente quanto à mão de obra, não fica claro como tornar realizável o pagamento da mesma remuneração a profissionais com qualificação e experiência na execução de serviços especializados diversos, com diferentes tempos de empresa ou então terceirizados, ou ainda, como ofertar preços distintos em certames cujos contratos aproveitariam os préstimos do mesmo corpo técnico. 11. Segundo essa tese, a empresa estaria impedida de beneficiar-se de ganhos operacionais, circunstanciais ou não, sob o risco de auferir remuneração indevida, que teria de ser repassada à Administração, conforme subentende-se do seguinte excerto da instrução da Serur nestes autos: 'Nos termos do artigo 45, inciso I, a proposta mais vantajosa é aquela que ofertar o menor preço, contanto que esteja de acordo com as especificações contidas no edital. O responsável, no entanto, é que descurou dos valores elencados na proposta, incorrendo em custos inferiores aos declarados, aumentando sua remuneração de forma oblíqua.' 12. Ora, não faz sentido dizer que o fornecedor que presta devidamente os serviços comprometidos em contrato, nas condições ali previstas, tenha descumprido especificações do edital ao realizá-los a custos inferiores aos preços que cobra, tanto mais em regime de execução contratual por empreitada, no qual as eventuais variações dos custos dos insumos são assumidas pelo contratado. Censurar tal possibilidade, considerando-a demonstrativa de 'descura' ou ato antijurídico do contratado, é contrassenso que afronta o valor social da livre iniciativa, fundamento constitucional que garante à sociedade empresária o direito à otimização dos seus lucros. 13. Além disso, sob todos os enfoques possíveis, é de interesse da Administração o aumento da eficiência das empresas que lhe prestam serviços, aspecto bem anotado pelo MP/TCU, verbis: 'Uma vez que tenha obtido o menor preço oferecido na licitação e que este seja compatívell com o mercado, a Administração não atende ao interesse público ao expropriar o contratado de vantagens conseguidas como resultado de seu esforço e de seus méritos. A prática constituiria desestímulo ao desenvolvimento da eficiência das empresas. Se, pelo contrário, o Estado incentivar que seus contratados desenvolvam novos mecanismos nesse sentido, garantirá naturalmente cada vez maior participação nesses ganhos, sucessiva e progressivamente, tanto mais quanto maior for o número de empresas modernas, eficientes e inovadoras a competir na licitação.' 14. Compartilho desses argumentos com o Procurador-Geral. Sendo direito do contratante auferir os lucros que puder na execução do contrato, firmado a valores de mercado no regime de empreitada, parece-me ilegítimo o repasse direto à Administração de eventuais ganhos oriundos da diferença entre o preço proposto e as despesas incorridas na prestação dos serviços. Até porque a vantagem pecuniária advinda de uma medida como essa seria inconsequente e de curto alcance, e nem de longe compensaria os benefícios possíveis de se obter, em proveito não apenas da Administração, mas do próprio Estado em seu sentido mais amplo, com a redução de preços dos insumos e o aumento da produtividade de seus contratados. 15. A tese que vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto de vista da Administração), incidindo em contradições e equívocos que muito me preocupam, sobretudo por envolverem preceitos que são caros ao Direito e a este Tribunal. 16. Veja-se que, como consequência disso, a aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência, como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com base em sistemas de referência ou outra fonte confiável de preços, e desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por empreitada." 8. Na mesma linha, o Voto condutor do Min. Walton Alencar Rodrigues na relatoria do Acórdão 910/2014-TCU-Plenário: "Quanto ao mérito, concordando com a unidade técnica e independentemente dos argumentos recursais, julgo equivocada a premissa do acórdão recorrido frente à jurisprudência do Tribunal. A decisão contestada utilizou-se de juízo comparativo entre percentuais e valores da planilha de custos estimados no certame do [órgão gerenciador da ata] com os valores realmente incorridos pela contratada durante a prestação dos serviços ao [órgão contratante]. Destaco que os custos informados na planilha de formação de preços da [empresa contratada] foram estimados com o objetivo de formar o preço final que seria apresentado no termo de referência no certame elaborado pelo [órgão gerenciador da ata], que era do tipo menor preço com julgamento por preço global por lote e regime de execução contratual por empreitada por preço global estimado. Em contratos por empreitada por preço global estimado, como é o caso da contratação em exame, é inadmissível o TCU substituir preços ofertados por custos efetivamente incorridos pela contratada. Isso igualaria a contratação pública à contratação por regime de administração, no caso de obras, na qual os riscos da obra correm por conta da contratante. Não cabe à Administração se apropriar dos ganhos econômicos provenientes da eficiência empresarial da contratada, assim como não lhe cabe suportar encargos de sua ineficiência. (...)  Ao examinar contratos por preço global, não é lícito pinçar um ou mais itens de custo isoladamente, qualificá-los como excessivos ou irregulares e determinar providências para ressarcimento, sob pena de alterar indevidamente o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para concluir pela ocorrência de dano ao Erário, é essencial examinar o preço global do contrato em comparação com valores de mercado. Como não houve juízo, no acórdão recorrido, sobre o valor de mercado do serviço objeto do contrato em questão, a pretensão de igualdade entre custo real e aquele apresentado para cumprimento de determinação editalícia se mostra contrária ao que se firmou nesta Corte, quanto à desnecessidade de tal identidade. A falta de indícios de que os valores contratados estavam acima dos preços de mercado foi um dos elementos analisados no acórdão recorrido para não aplicação de multa aos gestores do [órgão contratante]. Portanto, as determinações do item 9.3 do acórdão recorrido, referentes a itens da planilha de custos e formação de preços apresentada pela [empresa contratada], sobre pagamentos de adicional noturno, adicional de férias, 13º salário, reserva técnica e salários dos profissionais que atuaram na prestação dos serviços, se fundamentaram na equivocada tese de correspondência entre o custo real envolvido durante a execução da avença e os custos de itens informados no termo de referência do certame que lhe deu origem, que era do tipo menor preço com julgamento por preço global por lote e regime de execução contratual por empreitada por preço global estimado. Não cabem, portanto, devolução dos valores já pagos à contratada ou glosas efetuadas única e exclusivamente por esse motivo." 9. Em minha opinião, a discussão mantem ainda certa analogia com situações já consolidadas em relação à auditoria de obras públicas, conquanto o presente caso verse sobre prestação de serviços terceirizados. Assim é que, nos termos da vasta jurisprudência desta Corte, inaugurada pelo Acórdão 2.319/2009-TCU-Plenário e recentemente reforçada pelo Acórdão 2.731/2015-TCU-Plenário, da minha relatoria, aplica-se a limitação pelos preços unitários para avaliação de sobrepreço na fase editalícia, ao passo que se utiliza a limitação pelo preço global no caso de contratos assinados. 10. Em sintonia com os arestos supracitados, também não considero adequado apontar a existência de sobrepreço com base única e exclusivamente na equivocada tese de correspondência entre os custos reais incorridos durante a execução do contrato e os custos de itens informados no demonstrativo de formação de preço da proposta relativa ao certame que lhe deu origem. Por óbvio, tal raciocínio não exclui outras formas válidas de indicar a ocorrência de sobrepreço. 11. Aplicando tais lições ao caso concreto sob exame, reitero que o pregão eletrônico 76/2006 previu a prestação de serviços pela via da execução indireta sob o regime de "empreitada por preço global" e com critério de julgamento do tipo "menor preço global" (peça 1, p. 12). O custo mensal foi estimado em R$ 116.516,89. Processada a licitação, sagrou-se vencedora a empresa [omissis], que assinou o contrato 174/2006 pelo valor mensal de R$ 101.011,00. 12. Em nenhum momento a validade do certame foi questionada. Não há indícios, por exemplo, de inobservância da isonomia, do caráter competitivo ou dos demais princípios norteadores. A unidade instrutiva alude a "oferta de preços acima dos de mercado", mas o faz pinçando itens de custo isoladamente, e não cotejando o preço global do contrato em comparação com valores finais que poderiam ser obtidos no mercado para a prestação de serviços equivalentes. Nos termos do art. 45, inciso I, da Lei 8.666/1993, a proposta mais vantajosa para a Administração é aquela que apresentar o menor preço de acordo com as especificações do edital. Portanto, também não há indícios de prática de ato antieconômico.