Acórdão 2076/2005
Declaração de Voto - Ministro Valmir Campelo:Apreciam-se Embargos de Declaração opostos ao Acórdão nº 589/2005-Plenário, pelo qual foi dado provimento parcial aos Pedidos de Reexame interpostos com a finalidade de alterar a Decisão nº 844/2001-Plenário, que, entre outras providências, declarara a nulidade da Decisão nº 481/1997-Plenário2.O Acórdão embargado alterou a redação do item 8.5 da Decisão Plenária nº 844/2001, dispondo o seguinte:"9.1. não conhecer dos recursos interpostos pelas entidades Associação Nacional dos Servidores Aposentados e Pensionistas do Tribunal de Contas da União, Associação dos Servidores Inativos e Pensionistas do Senado Federal e Instituto Movimento dos Servidores Públicos Aposentados e Pensionistas;9.2. conhecer dos demais pedidos de reexame para, no mérito, dar-lhes provimento parcial;9.3. alterar o subitem 8.5 da Decisão 844/2001-TCU-Plenário, que passa a ter a seguinte redação:"8.5. determinar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional que:8.5.1 promovam, de imediato, sob pena de responsabilidade solidária, o reexame dos atos de aposentadoria emitidos sob orientação da Decisão 481/97-TCU-Plenário, ainda não registrados pelo TCU, para a exclusão da parcela opção, derivada da vantagem quintos ou décimos, esclarecendo que é assegurada, na aposentadoria, a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeitos os pressupostos temporais estabelecidos nos arts. 180 da Lei 1.711/52 e 193 da Lei 8.112/90, bem como os demais requisitos para aposentação, inclusive o tempo de serviço para aposentadoria em qualquer modalidade, dispensando-se a restituição dos valores recebidos de boa-fé, nos termos da Súmula 106 da Jurisprudência deste Tribunal;8.5.2 promovam, de imediato, sob pena de responsabilidade solidária, a exclusão da parcela opção, derivada da vantagem quintos ou décimos, para em seguida submeter os respectivos processos administrativos de revisão a esta Corte de Contas, para fins de deliberação acerca da matéria, relativamente aos atos julgados e registrados pelo TCU:8.5.2.1 cujo prazo decadencial de cinco anos para a revisão de ofício ainda não tenha expirado, a contar da data de publicação do julgamento;8.5.2.2 nos quais seja verificada comprovada má-fé do interessado, ainda que o referido prazo decadencial já tenha expirado;";[...]15.Como se vê, a segurança jurídica, como subprincípio do Estado de Direito, assume valor ímpar no sistema jurídico, cabendo-lhe papel diferenciado na realização da própria idéia de justiça material.16.Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais, notadamente a do Supremo Tribunal Federal, tem reafirmado a essencialidade desse princípio, nele reconhecendo uma insuprimível garantia, que, instituída em favor de qualquer pessoa ou entidade, rege e condiciona o exercício, pelo Poder Público, de sua atividade, ainda que em sede materialmente administrativa, sob pena de nulidade da própria medida restritiva de direitos.17. Por sua vez, a solução encontrada pelo Tribunal para "resguardar" a segurança jurídica, consubstanciada nos termos do item 8.5.2.1 do Acórdão nº 589/2005, mostra-se absolutamente injusta e atentatória ao princípio da isonomia, conforme se verifica:[...]18. Ao estipular esse critério, de caráter geral e abstrato, ou seja, com características de norma regulamentar, o TCU fez distinção indevida entre pessoas que estavam originalmente na mesma situação, mas que, por uma questão operacional imputável única e exclusivamente ao próprio TCU, foram discriminadas em seus direitos, com repercussão prejudicial em seu patrimônio.19.Explica-se. Suponhamos dois aposentados, A e B, que tenham tido seus atos de aposentadoria publicados na mesma data, ambos com tempo de serviço completado posteriormente a 19/1/1995. Incontinenti submetidos os atos à apreciação do TCU, este aprecia, por hipótese, o ato do servidor A, em janeiro de 2000, sob a luz interpretativa da Decisão nº 481/97 e o considera legal, dando-lhe registro. Entretanto, por questões operacionais ou processuais (por exemplo, pedido de vista, acúmulo de serviço na unidade responsável pelo exame ou no Ministério Público) , o ato do servidor B só vem a ser apreciado em 2005, dessa vez, sob a exegese construída pelo Acórdão nº 589/2005, o que lhe acarreta o julgamento pela ilegalidade.20.Ora, estando na mesma situação original, diversa apenas por circunstâncias de exclusiva responsabilidade do TCU, eis que o servidor A terá consolidado o seu direito à incorporação da parcela do art. 193 da Lei 8.112/90 (por estar protegido pelo prazo decadencial de cinco anos contados do julgamento) , enquanto o servidor B, por ter tido seu ato tardiamente - mais de oito anos - examinado pelo TCU, sofrerá um decesso remuneratório, com a exclusão de uma parcela que já se encontrava incorporada ao seu patrimônio há longos anos. Claramente, essa é uma solução que atenta frontalmente contra o princípio básico da isonomia, insculpido no caput do art. 5º da Constituição Federal: "Todos são iguais perante a lei..."21. Esta Corte, ao estabelecer um critério que, a pretexto de salvaguardar a segurança jurídica, como demonstra o exemplo acima e que certamente ocorreu em diversos casos concretos, discrimina situações originalmente iguais em termos fáticos e jurídicos, com inegável prejuízo para alguns, atentando contra o princípio da isonomia, o que pode ser corrigido, a meu ver, na decisão que vier a ser adotada nos embargos em exame.22. Aliás, o Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar no sentido da impossibilidade dos Poderes Públicos agirem tal como fez o TCU ao estabelecer a regra do item 8.5.2.1 do Acórdão 589/2005, conforme se transcreve a seguir:"O princípio da isonomia, que se reveste de auto-aplicabilidade, não é - enquanto postulado fundamental de nossa ordem político-jurídica - suscetível de regulamentação ou de complementação normativa. Esse princípio - cuja observância vincula, incondicionalmente, todas as manifestações do Poder Público - deve ser considerado, em sua precípua função de obstar discriminações e de extinguir privilégios (RDA 55/114) , sob duplo aspecto: (a) o da igualdade na lei e (b) o da igualdade perante a lei. A igualdade na lei - que opera numa fase de generalidade puramente abstrata - constitui exigência destinada ao legislador que, no processo de sua formação, nela não poderá incluir fatores de discriminação, responsáveis pela ruptura da ordem isonômica. A igualdade perante a lei, contudo, pressupondo lei já elaborada, traduz imposição destinada aos demais poderes estatais, que, na aplicação da norma legal, não poderão subordiná-la a critérios que ensejem tratamento seletivo ou discriminatório. A eventual inobservância desse postulado pelo legislador imporá ao ato estatal por ele elaborado e produzido a eiva de inconstitucionalidade."  (MI 58, Rel. Min. Celso de Mello, DJ 19/04/91) .23. O critério escolhido pelo TCU, qual seja, preservar apenas os atos já julgados por ele mesmo, independentemente da data de publicação ou da submissão ao exame do próprio Tribunal, incorre na inconstitucionalidade assinalada pelo Supremo no arresto acima transcrito, pois, ao agir assim, o TCU deu um comando de caráter geral e abstrato a todos os órgãos da administração, comando esse, conforme visto, criador de uma injusta forma de discriminação prejudicial ao direito de servidores que, inicialmente, encontravam-se na mesma situação, ou seja, sob o amparo de uma mesma ordem isonômica fática e jurídica, mas que, por circunstâncias exclusivamente imputáveis ao Tribunal - diferença no tempo de apreciação de um ato e outro - acabam sendo discriminados.24. Para que seja afastada esse atentado ao princípio da isonomia, a solução que atenderia à necessária observância do prazo decadencial de cinco anos seria aquela constante da minha declaração de voto quando da adoção do Acórdão nº 589/2005, que restou vencida por diferença de apenas um voto. Eis o entendimento que manifestei na ocasião:[...]26.Impende acrescentar a tais ponderações o fato de o Tribunal, após a Decisão nº 481/97-Plenário - anulada pela Decisão nº 844/2001 - haver adotado a Decisão nº 565/1997-Plenário, acolhendo voto do Relator, Ministro Marcos Vilaça, em sede de consulta, na mesma linha da deliberação anulada (nº 481/97) , e que teve caráter normativo, por força do disposto no art. 1º, inciso XVII e seu § 2º, da Lei nº 8.443/92.[...]28. Assim, para que fossem preservados os princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da isonomia, não poderia o TCU, como fez, considerar ilegais os atos de aposentadoria expedidos com base no entendimento decorrente da Decisão nº 481/1997-Plenário, ratificado pela Decisão nº 565/1997-Plenário, desde que já publicados.[...]30.Concordo com a tese sustentada pelo Ministro Ubiratan Aguiar. Mas entendo que, para se preservar a segurança jurídica, fim último pretendido por Sua Excelência, não vejo impedimento em que se mantenha a nulidade da Decisão nº 481/97-Plenário, bastando que seja explicitada a extensão dos seus efeitos, conforme proponho no Acórdão que ora apresento ao Plenário, em analogia ao que dispõe o art. 27 da Lei nº 9.868/99, quando disciplina os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de lei por parte do Supremo Tribunal Federal.[...]31.Passo agora a outro aspecto que merece ser considerado nos Embargos em apreço. Parece inequívoco que este Tribunal, ao incluir no Acórdão nº 589/2005-TCU-Plenário comando inexistente e estranho à Decisão nº 844/2001, qual seja, a exigência de tempo de serviço para aposentadoria, como pressuposto a mais a ser preenchido pelo servidor que até a data da revogação do art. 193 da Lei nº 8.112/90 tenha atendido os demais requisitos para inclusão da respectiva vantagem nos proventos, inseriu, em sede de recurso, entendimento mais gravoso aos servidores públicos do que aquele constante da redação original da Decisão nº 844/2001.32. Como se sabe, por força dos princípios básicos do Direito Processual, deveria o TCU ater-se, em esfera recursal, ao exame do pedido dos recorrentes em sua exata extensão, não podendo decidir infra-pedido, ultra-pedido ou extra-pedido. No caso, entendo que o Tribunal extrapolou o âmbito do recurso interposto e, realizando verdadeira reformatio in pejus, fez inserir exigência antes inexistente, prejudicando o direito dos servidores.[...]34.Observe-se que essa também foi a interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de liminar, quando analisou o Mandado de Segurança nº 25.405, impetrado contra os termos do Acórdão nº 589/2005-TCU-Plenário, entendendo que para percepção da vantagem do art. 193 da Lei nº 8.112/90 basta o exercício da função ou cargo de confiança por determinado período até a data de sua vigência, não sendo necessária a implementação concomitante do tempo para aposentadoria. No caso, considerou o Relator, Ministro Eros Grau, que "a redação do preceito é extremamente clara, ao condicionar a aquisição da vantagem ao implemento de determinado lapso temporal no exercício da função ou cargo em comissão, sem qualquer outro critério adicional. E mais, que "o direito à parcela, pois, estaria plenamente incorporado ao patrimônio jurídico do impetrante, ainda que o seu exercício estivesse condicionado a termo ou condição futura, sendo vedado à autoridade administrativa opor restrições onde não o fez a lei que concedeu o benefício [ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus]."35.É sabido que, após receber as informações prestadas pela autoridade coatora, no caso, o próprio TCU, o Relator do MS 25405 proferiu decisão monocrática negando seguimento ao Mandado de Segurança e cassando a liminar inicialmente concedida. Contudo, a motivação para essa decisão foi por questão meramente processual, ou seja, por se encontrar o Acórdão nº 589/2005-TCU-Plenário sob efeito suspensivo dos embargos que ora se discutem. Em nenhum momento, porém, o Ministro Eros Grau desconsiderou os fundamentos que lhe levaram ao convencimento liminar acerca da plausibilidade jurídica do pedido em razão do qual foi decretada a suspensão do Acórdão desta Corte de Contas. Deve ser ressaltado, ainda, que a decisão ulterior do Relator no Supremo, negando segmento à ação, encontra-se pendente de apreciação pelo Pleno, em sede de agravo regimental.III - DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7º DA LEI Nº 9.624/9836. É importante ver ainda que o Acórdão nº 589/2005-Plenário adota como fundamento, entre outros dispositivos legais, o art. 7º da Lei 9.624/98, que dispõe:"Art. 7º É assegurado o direito à vantagem de que trata o art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes."37.Ocorre que esse dispositivo afronta preceito constitucional estabelecido no inciso XXXVI do art. 5º da Carta Magna: "a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".38.Ora, como já visto à exaustão, a única exigência que fazia o art. 193 da Lei 8.112/90 era o exercício de função comissionada por cinco anos continuados ou dez interpolados. Não exigia o tempo de serviço para aposentadoria.39.Dessa forma, não poderia uma lei do ano de 1998, posterior à aquisição do direito (19/01/1995) prejudicar o direito adquirido à vantagem do art. 193, fazendo inserir - retroativamente e em afronta ao transcrito preceito constitucional - uma exigência que não constava do dispositivo revogado.[...]41. Pelas mesmas razões que o administrador não poderia opor restrições - a exigência de tempo para aposentadoria - à implementação do direito, também, mutatis mutandis, não pode o legislador prejudicar esse mesmo direito adquirido e apenas diferido no tempo, ao incluir a mesma exigência, com caráter retroativo, em lei posterior à aquisição do direito segundo as regras então vigentes.42.Ressalte-se que não se pode invocar a inexistência de direito adquirido a regime jurídico, porque se trata de situação distinta. Se é certo que não existe o direito à continuidade de determinado conjunto de direitos garantidos pelo regime jurídico em que se insere o servidor público no caso de alteração da lei de regência, também é certo que não pode a lei - como é o caso do dispositivo em discussão - retroagir no tempo para cassar um direito que já foi adquirido, por ter reunido todas as condições de sua percepção. Ao ter esse condão, incorre em inafastável inconstitucionalidade o art. 7º da Lei nº 9.624/98, devendo o TCU negar sua aplicação.43.De fato, o TCU, em matéria de sua jurisdição, tem o poder-dever de adentrar no exame da constitucionalidade ou inconstitucionalidade da norma que pretende aplicar, a teor da Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal e do art. 15, inciso I, alínea "e", do Regimento Interno/TCU.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pelos interessados acima nominados, para, no mérito, acolhê-los, tornando insubsistente o Acórdão nº 589/2005-TCU-Plenário;9.2. alterar o item 8.5 da Decisão nº 844/2001-TCU-Plenário, que passa a ter a seguinte redação:"8.5. determinar aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional que promovam, de imediato, sob pena de responsabilidade solidária, o reexame dos atos de aposentadoria emitidos sob orientação das Decisões nº s 481/97-TCU-Plenário e 565/1997-TCU-Plenário, para a exclusão da parcela opção, derivada exclusivamente da vantagem "quintos" ou "décimos", dispensando-se a restituição dos valores recebidos de boa-fé, nos termos da Súmula 106 da Jurisprudência deste Tribunal";9.3. esclarecer que, para fins do disposto no item 8.5 da Decisão nº 844/2001-TCU-Plenário, com a redação dada por este Acórdão, deve ser observado o seguinte:9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade;9.3.2. em atenção aos princípios da segurança jurídica, da boa-fé e da isonomia, a determinação constante do item 8.5 da Decisão nº 844/2001-TCU-Plenário, com a redação dada por este Acórdão, não se aplica aos atos de aposentadoria expedidos com base no entendimento decorrente das Decisões nº s 481/1997-Plenário e 565/1997-Plenário, e já publicados no órgão de imprensa oficial até a data da publicação da Decisão nº 844/2001-Plenário (DOU de 25/10/2001);