Acórdão 1800/2016
Sumário:O julgamento da ADPF 46 pelo STF e a superveniência da Lei 12.490/2011 não alteram o entendimento expresso no Acórdão 6.931/2009-TCU-1ª Câmara. Serviço de logística não é serviço público (postal), mas sim atividade econômica em sentido estrito.Voto:Trata-se de consulta formulada pelo Senador Otto Alencar, na qualidade de Presidente da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle, sobre a legalidade da contratação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) para a prestação de serviços de logística, com dispensa de licitação baseada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.[...]De fato, a questão encontra-se pacificada pelo menos desde o paradigmático Acórdão 6.931/2009-TCU-1ª Câmara, assim ementado: "1. Os serviços prestados pelos Correios, em caráter complementar aos previstos na Lei 6.538/1978, não integram o serviço postal, explorado em regime de monopólio pela União (CF, art. 21, X). 2. Apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. 3. As empresas públicas e sociedades de economia mista que se dedicam à exploração de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços sujeitam-se ao regime jurídico das empresas privadas (CF, 173), em consonância com os princípios constitucionais da livre concorrência e da isonomia, e não podem ser contratadas com dispensa de lic itação fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993." 6. Consta no relatório da supracitada deliberação que a contratação direta, fundamentada no art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993, para ser considerada regular, precisa atender aos seguintes pressupostos: 1) o contratante ser pessoa jurídica de direito público interno; 2) o contratado integrar a Administração Pública; 3) o contratado ter sido criado com a finalidade específica de prestar o serviço objeto do contrato; 4) a criação da entidade contratada ter ocorrido antes do advento da Lei 8.666/1993; e 5) o preço contratado ser compatível com o praticado no mercado.7. No voto condutor do Acórdão 6.931/2009-TCU-1ª Câmara, o Min. Walton Alencar Rodrigues, em mais uma brilhante intervenção, leciona com clareza meridiana que os serviços de logística prestados pela ECT não integram o serviço postal, consistindo em atividade acessória, própria de atividade econômica exercida em regime de livre concorrência.8. Ou seja, a par dos serviços postais, a ECT explora atividades econômicas em regime de concorrência e isonomia com empresas privadas, a exemplo dos serviços de marketing direto, certificação digital, banco postal, fatura eletrônica, importa fácil, títulos de capitalização e logística. 9. Como dito pelo Min. Walton Alencar Rodrigues, os serviços postais e de logística tratam de atividades relacionadas a diferentes ramos de atividade econômica. O serviço de logística da ECT envolve atividades anteriores e posteriores ao serviço postal, a exemplo do recebimento de pedidos, coleta, tratamento, manuseio, armazenagem, distribuição e entrega de bens e documentos, incluídos os não admitidos no sistema postal, em razão do seu peso, dimensões, volume ou formato. A utilização da estrutura da ECT para prestação de serviços não afetos a sua atividade principal não tem o condão de transformá-los em serviço postal.10. Além disso, o Acórdão 6.931/2009-TCU-1ª Câmara reforçou que a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que apenas as entidades que prestam serviços públicos de suporte à Administração Pública, criadas para esse fim específico, podem ser contratadas com dispensa de licitação, nos termos do art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993. Logo, ainda que se acreditasse que os serviços de logística pudessem ser classificados como serviço postal, descaberia a dispensa de licitação, porque a ECT não foi criada para atender esse tipo específico de demanda. 11. Ocorre que, à época do julgamento do precitado Acórdão, o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda não havia apreciado a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 46, que questionava a recepção de dispositivos da Lei 6.538/1978 pela CF/1988. 12. De acordo com o acórdão, publicado em 26/2/2010, a ADPF 46 foi julgada improcedente, tendo o STF dado interpretação conforme à Constituição ao art. 42 da Lei 6.538/1978 para restringir a sua aplicação às atividades postais descritas no art. 9º da referida Lei. 13. Após o julgamento da ADPF 46 pelo STF, foi publicada a Medida Provisória (MP) 532/2011, posteriormente convertida na Lei 12.490/2011, alterando o Decreto-Lei 509/1969 e conferindo base para a ECT desenvolver serviços de logística integrada, financeiros e eletrônicos. 14. Com base em tal alteração, foi emitido o parecer 19/2011-AGU/CGU/JCBM, concluindo, supostamente com base no julgamento da ADPF 46, que os serviços postais não exclusivos, dentre os quais aparentemente estariam incluídos os serviços de logística, poderiam ser objeto de contratação direta por dispensa de licitação com base com art. 24, inciso VIII, da Lei 8.666/1993.[...]19. Isto posto, chego a duas conclusões. A primeira, que o serviço de logística é, sem dúvidas, uma atividade econômica em sentido estrito, sobre a qual não recai, até o momento, nenhuma reserva de monopólio para a União. A segunda, que não merece guarida a alegação de que os serviços de logística seriam uma espécie de serviço postal. Na realidade, não se verifica afinidade entre o serviço postal e o serviço de logística. Um não é espécie ou subtipo do outro. São independentes. 20. Na verdade, a confusão é compreensível, uma vez que a Lei 12.490/2011 posicionou o serviço de logística como alínea do inciso de serviços postais. Trata-se de mera convenção ou falha na técnica redacional. Para afastar quaisquer dúvidas, é necessário realizar a leitura do dispositivo de acordo com a ADPF 46. 21. Quer me parecer que, em estrita observância ao princípio da primazia da realidade, haja vista os aspectos de contemporaneidade e considerando a evolução tecnológica do mundo digital, restou positivado, a partir do advento da Lei 12.490/2011, o reconhecimento de que a ECT executa outras atividades econômicas (serviços de logística, banco postal e telefonia virtual móvel). Por certo, são atividades econômicas em sentido estrito, exercidas em regime de livre concorrência. Não vejo forma de interpretar que serviços de logística sejam públicos ou um subtipo de serviço postal. 22. Com isso, concluo que o Acórdão 6.931/2009-TCU-1ª Câmara não foi impactado pelos fatos supervenientes (julgamento da ADPF 46 e publicação da Lei 12.490/2011), aplicando-se inteiramente ao presente caso, motivo pelo qual não merecem nosso acolhimento os argumentos constantes no parecer 19/2011-AGU/CGU/JCBM e na resposta à oitiva formulada pela Superintendência Executiva Jurídica da ECT.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, com fulcro no art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, c/c art. 264, inciso IV, do Regimento Interno do TCU; 9.2. responder ao consulente que a contratação direta da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos para prestação de serviços de logística, mediante dispensa de licitação com suposto esteio no art. 24, VIII, da Lei 8.666/1993, não encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, tampouco na jurisprudência desta Corte, em especial o Acórdão 6.931/2009-TCU-1ª Câmara;