Acórdão 515/2018
Voto:Este processo trata de Representação (peça 2), com pedido de medida cautelar para a suspensão do procedimento licitatório afeto a Concorrência Pública Edital 0051/2016-09 (peça 2, p. 7-118), formulada pelas sociedades empresárias [omissis], as quais formaram o [Consórcio 1], em face de supostas irregularidades ocorridas no citado certame.2. Os agravos foram interpostos pelos [Consórcio 1] (peça 14) e [Consórcio 2] (peça 27) contra decisão cautelar proferida em 09/01/2018 e confirmada em 17/01/2018 (Acórdão 30/2018-TCU-Plenário), que:[...] (iv) indeferiu o pedido dos representantes [Consórcio 1] de serem considerados como parte interessada nestes autos.[...]8. A agravante/representante [Consórcio 1] contesta (peça 14) o indeferimento de seu pedido de ser considerada como parte interessada nos autos, alegando que no presente caso encontra-se presente o requisito de ingresso no processo previsto pelo art. 146, § 1º, do RITCU, pois efetivamente há legítimo interesse em intervir como terceiro interessado na representação. Em resumo, argumenta que: (i) foram utilizados critérios distintos e desiguais para permitir a participação das licitantes nos autos: por um lado, a participação da licitante vencedora da concorrência [Consórcio 2] foi intimada a se manifestar nos autos, ao passo que foi negada a participação do próprio Representante, que efetivamente terá sua esfera de direitos afetada pela decisão do Tribunal e que, portanto, possui legítimo interesse em participar do processo; (ii) os Acórdãos TCU 712/2007, 2.302/2012 e 1.068/2016, todos do Plenário, reconheceram a legitimidade de licitantes para intervirem em representações; e (iii) possui condições de apresentar elementos e esclarecimentos úteis e importantes para o justo deslinde do processo, notadamente a respeito das ilegalidades cometidas pela Comissão, em razão da discussão tratar sobre a interpretação dada à sua própria documentação de habilitação.9. A unidade instrutiva propõe o não provimento do agravo, pois somente aquele que, em decorrência do impulso fiscalizatório surgido, em geral, a partir dos fatos apresentados pelo representante, sofre ameaça de lesão aos seus direitos subjetivos próprios tem razão legítima para intervir no processo.10. No mérito, acolho a análise e a proposta da Secex-PR, cujos fundamentos incorporo a estas razões de decidir, quanto à negativa de provimento do agravo interposto pelo [Consórcio 1], sem prejuízo das considerações que passo a fazer.11. A jurisprudência predominante da Corte de Contas é no sentido de que o representante, tal qual o denunciante, não é considerado, automaticamente, parte processual, devendo, para obter essa condição, formular pedido de ingresso nos autos como interessado e comprovar razão legítima para intervir no processo (Acórdãos 773/2004, 320/2006, 2.323/2006, 139/2007, 1.855/2007, 519/2008, 649/2008, 1.218/2008, 923/2010, 1.090/2010, 1.430/2010, 1.793/2010, 2.627/2010, 3.327/2010, 88/2011, 161/2011, 257/2011, todos do Plenário, entre outros).12. Esse reconhecimento não decorre da simples participação como licitante em procedimento licitatório sobre o qual se alegam indícios de irregularidades. De fato, o reconhecimento de terceiro como interessado, parte no processo, fica, em regra, condicionado à possibilidade concreta de lesão a direito subjetivo seu em decorrência de eventual deliberação que venha a ser adotada pelo Tribunal.13. Essa circunstância ocorre, por exemplo, quando o contrato já foi assinado e irregularidades no processo licitatório venham a justificar determinação do TCU para que a administração anule o certame. O reconhecimento como interessado, no caso, está atrelado ao fato de haver contrato celebrado que fez lei entre as partes e trouxe diretos e garantias à contratada, direitos esses que podem vir a ser afetados pela decisão da Corte de Contas.14. No caso em análise, não houve contratação nem mesmo adjudicação em favor da representante, a qual encontra-se, no momento, inabilitada. Apesar de a proposta do [Consórcio 1], no valor de R$ 267.980.000,00 (peça 2, p. 162), ter sido inferior à da licitante declarada vencedora da licitação (valor de R$ 294.958.405,36), conforme registrado no item 4 do despacho agravado (peça 7), esse consórcio foi inabilitado por não ter atendido a exigência técnico-operacional contida no Item 13.4, "c", 1, do Edital. A simples participação no certame não gera direito subjetivo que pudesse ser lesionado por eventual deliberação do TCU.15. O Tribunal está atuando para verificar suposta cláusula restritiva ao caráter competitivo da licitação constante do Edital 0051/2016-09, cláusula essa que fundamentou a inabilitação do [Consórcio 1]. Ainda que essa atuação pudesse circunstancialmente ir ao encontro do interesse do particular inabilitado, essa convergência não significa que o processo de representação estaria tratando do interesse do inabilitado e que, com essa motivação, o consórcio pudesse ser reconhecido como parte no processo. De fato, a apuração a cargo deste Tribunal, de acordo com suas competências legais, tem por foco a utilização dos recursos públicos com o objetivo de verificar a regularidade e eficiência de sua aplicação.16. As prerrogativas requeridas pelo [Consórcio 1] nestes autos podem ser por ela exercidas no âmbito do Poder Judiciário, providência, aliás, que o consórcio já adotou e não obteve êxito.[...]18. O [Consórcio 2], declarado vencedor na Concorrência Pública do Edital 0051/2016-09, formula pedido (peça 23) de ingresso como parte interessada nos presentes autos, tendo em vista que a decisão cautelar proferida nesta representação a impede de assinar o contrato decorrente desse certame, impactando seus direitos e interesses. Mesmo requerimento é repetido no agravo interposto por esse consórcio, conforme item II. Preliminar. Do ingresso como interessado na presente representação, cf. art. 282, do RI/TCU (peça 27, p. 3).19. No tocante à esse pedido de ingresso como parte interessada, a unidade técnica propõe seu deferimento (itens 15 e 19, alínea b, da instrução da Secex-PR, reproduzida no relatório precedente), no que divirjo.20. Afinal, da leitura do processo, extrai-se que o [Consórcio 2] não se qualifica como responsável nestes autos. A sua legitimidade, assim, dependerá do seu enquadramento como interessado, cabendo-lhe demonstrar, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo, nos termos do art. 282 do Regimento Interno do TCU.21. No processo licitatório em análise, não houve contratação nem mesmo adjudicação em favor do [Consórcio 2], existindo apenas a expectativa de ser contratado, uma vez que esse consórcio foi declarado vencedor na licitação, conforme Resultado de Julgamento - Concorrência nº 51/2016, publicado no Diário Oficial da União de 21/12/2017, seção 3, página 152.[...]23. Diante dessas informações, do atual momento do certame em exame e da análise do agravo apresentado pelo [Consórcio 2], entendo que o interesse desse consórcio em intervir no presente processo não está demonstrado. É que a determinação para suspender com o andamento da Concorrência Pública do Edital 51/2016-09 até que o Tribunal delibere sobre o mérito da matéria em apreço não constitui qualquer violação a direito subjetivo de que seja titular ou lesão a seu patrimônio jurídico, tendo em vista que não há direito subjetivo à celebração do contrato com o Poder Público, mas, sim, mera expectativa de direito.24. Desse modo, considerando que a determinação cautelar no sentido de suspender o andamento da referida concorrência, até que o TCU delibere sobre o mérito da matéria, caracteriza-se como uma restrição a ato discricionário a ser exercitado pela Administração Pública, tem-se que, no caso concreto, o [Consórcio 2] não possui razão legítima que justifique o seu ingresso como parte interessada nos autos.25. Outrossim, cumpre registrar que a participação do [Consórcio 2] no presente processo, por meio da referida notificação, também se deu como forma de se permitir a busca da verdade real, uma vez que a referida empresa pode trazer elementos capazes de auxiliar este Tribunal no julgamento da matéria.[...]26. Ademais, como nesta Corte de Contas o processo de representação move-se unicamente pela busca da regularidade dos atos administrativos, sendo impulsionado independentemente da vontade ou do interesse das empresas licitantes, não se justifica o ingresso do [Consórcio 2] aos autos o fato de a cautelar proferida a impedir de assinar o contrato, pois sequer houve a adjudicação do objeto a ser contratado.27. Está pacificado no âmbito da Corte de Contas que a simples participação no certame não gera direito subjetivo a ser defendido, em razão da regular atuação do TCU, especialmente neste caso em que não houve contratação nem mesmo adjudicação em favor do [Consórcio 2], ora agravante. Além disso, como já referido, o processo no âmbito do TCU não visa a tratar de interesses particulares, também não há previsão normativa para que o representante, ou qualquer outro licitante, compareça aos autos para defender seus pontos de vista.28. Nesse sentido, trago os seguintes enunciados da jurisprudência do Tribunal:· A participação em certame sobre o qual se alegam indícios de irregularidade não confere ao representante nem aos demais participantes da licitação a condição de parte em processo de representação no TCU, reconhecimento que, em regra, condiciona-se à possibilidade concreta de lesão a direito subjetivo em decorrência de deliberação que venha a ser adotada pelo Tribunal. (Acórdão 756/2017 - Plenário, Relator Ministro Vital do Rego);· O fato de a empresa vencedora do certame ter sido notificada pelo TCU para se manifestar em autos de representação apresentada contra atos praticados na licitação não é suficiente, por si só, para qualificá-la como terceira juridicamente prejudicada para fins de interposição de recurso. (Acórdão 214/2017 - Plenário, Relator Ministro Benjamin Zymler);· A mera participação na licitação não gera direito subjetivo a ser defendido perante o TCU e, portanto, não confere a licitante, mesmo como autora da representação, a condição de parte no processo que apura eventuais irregularidades no certame, especialmente no caso em que não houve contratação nem mesmo adjudicação em favor da licitante. (Acórdão 1.667/2017 - Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz).29. Por outro lado, o entendimento do Tribunal é que se deve deferir o ingresso nos autos como interessada, nos termos do art. 146 do RI/TCU, em face da possibilidade de a decisão a ser adotada pelo Tribunal afetar a situação jurídica do terceiro instado pela Corte de Contas a se manifestar nos autos em sede de oitiva prevista no art. 250, inciso V, do RI/TCU. Tal situação está condicionada à possibilidade concreta de lesão a direito subjetivo, como evidenciado nos casos dos Acórdãos-TCU 834/2015 e 1.893/2017, ambos do Plenário [...].Acórdão:9.1. conhecer dos agravos interpostos pelos consórcios [Consórcio 1] (peça 14) e [Consórcio 2] (peça 27) e negar-lhes provimento;9.2. indeferir os pedidos de ingresso nos autos como interessados, formulados pelos [Consórcio 2] e [Consórcio 1];