Acórdão 205/2018
Voto:Cuida-se de consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, objetivando, em resumo, o esclarecimento quanto a dúvidas suscitadas na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes a matéria de competência do Tribunal, conforme previsto no inciso XVII do art. 1º da Lei 8.443/1992. [...]4. Quanto ao mérito, acolho, por seus fundamentos e percuciência, a judiciosa instrução final lavrada no âmbito da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas, unidade especializada do Tribunal que abordou, com bastante propriedade, todas as questões necessárias ao deslinde da matéria, com os necessários ajustes de encaminhamento propostos pela representante do Parquet ao reconhecer os reiterados entendimentos jurisprudenciais construídos a partir do Acordão 950/2007-Plenário, e reconhecendo que parte dos questionamentos apresentados pelo consulente encontra-se vinculada à resposta da questão inicial, com prejudicialidade na resposta, como bem esclarecido no âmbito do Ministério Público de Contas. 5. Nessa seara, cumpre destacar a data de publicação do Acórdão 950/2007-Plenário como o marco temporal a ser considerado para a possiblidade de cobrança do ressarcimento das despesas incorridas com pagamento do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL. 6. Com efeito, a partir da publicação da referida deliberação, para os contratos celebrados, nos quais haja sido incluída parcela do IRPJ e da CSLL como custos diretos ou mesmo no BDI, há necessidade de glosa ou devolução das referidas despesas. 7. Verifico que, quando da prolação do acórdão paradigma, o Tribunal efetivamente endereçou determinação específica ao então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para orientação aos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Administração Federal, no sentido de que se abstivessem de "fazer constar dos orçamentos básicos das licitações, dos formulários para proposta de preços constantes dos editais e das justificativas de preço a que se refere o art. 26, inciso III, da Lei 8.666/1993, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação, parcelas relativa a gastos com tributos IRPJ e CSLL, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composição do BDI, seja como item específico da planilha ou orçamento". 8. Por outro lado, deve-se reconhecer, no âmbito da resposta a ser formulada, a necessidade do atendimento ao princípio da segurança jurídica (proteção da confiança), como delineado pela Selog, mas também a busca da estabilização das relações jurídicas e da preservação dos efeitos dos atos administrativos que porventura tenham beneficiado terceiros de boa-fé, razões pelas quais entendo que podem ser mantidas, excepcionalmente, para os contratos firmados até o advento do Acórdão 950/2007, as condições à época das respectivas celebrações, sem a necessidade de cobranças, das contratadas, dos ressarcimentos a título dos mencionados tributos, salvo se comprovada a existência de sobrepreço, em sintonia com os pareceres constantes dos autos. 9. Assim, conforme o entendimento esposado no item anterior, passa a ser negativa a resposta para a questão formulada quanto à cobrança das parcelas dos contratos anteriores à prolação do Acórdão 950/2007-Plenário, havendo desnecessidade do ressarcimento, com perda de objeto para as perguntas subsequentes, nos termos propostos no parecer do MP/TCU. Declaração de Voto:Acolho, em essência, o posicionamento adotado no Voto proferido pelo Exmo. Ministro Aroldo Cedraz quanto aos argumentos em resposta à consulta formulada pelo titular da Defensoria Pública da União, versando sobre o tema da inclusão do Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e da reserva técnica, nas planilhas de custo e de formação de preços em contratações da Administração, e os efeitos decorrentes do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário. [...]3.De fato, a jurisprudência deste Tribunal converge para o entendimento de que não cabe a inclusão daqueles tributos nos orçamentos de referência elaborados pela administração pública. 4.Várias são as justificativas para a impossibilidade da contabilização dessas rubricas no cômputo dos preços orçados e pagos pelo poder público. A própria complexidade na definição da base de cálculo dos referidos tributos, variável de acordo com o regime de tributação da pessoa jurídica, lucro real, presumido ou simples, inviabiliza a estipulação de critério objetivo e isonômico para comparação de propostas de preços de licitantes sujeitas a regras diferentes. 5.Ademais, o IRPJ e a CSLL compõem a natureza de tributos diretos, que não comportariam a repercussão econômica de forma direta, dada a imprevisibilidade do lucro do exercício de licitantes, cujas inclusões na formação dos preços poderia resultar em privilégios ou obstáculos a quem participa de uma disputa, pois os montantes dependem do resultado que cada empresa venha a realizar. 6.Historicamente o TCU vem se manifestando sobre o assunto, seja em casos concretos, seja em trabalhos que ditam orientações gerais para os jurisdicionados, a exemplo dos acórdãos de Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e da própria Súmula TCU 254/2010: O IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado. 7.Como exemplo cito o próprio Acórdão 325/2007-TCU-Plenário, decisão contemporânea ao julgado objeto da Consulta, Acórdão 950/2007-TCU-Plenário. Aquele decisum inaugurou neste Tribunal um estudo aprofundando sobre a composição do BDI para algumas obras do setor elétrico, cujas orientações foram paulatinamente aprimoradas e ampliadas para outros tipos de obras, o que resultou nos Acórdãos 2.369/2011 e 2.622/2013, todos do Plenário desta Casa. 8.Ainda que tais decisões sejam direcionadas à execução de obras públicas, os mesmos preceitos e conceitos se estendem aos demais orçamentos e contratos que se valem da parcela de BDI na formação de seus preços. 9.Por certo, a evolução da jurisprudência manteve o entendimento de que não se deve contabilizar tais tributos nas planilhas de preços dos orçamentos elaborados pela administração pública. No entanto, há de se avaliar qual o tratamento a ser dado para aqueles casos em que o contratado inadvertidamente incluiu tais tributos em seu preço, seja porque o ajuste foi firmado em período anterior à consolidação da jurisprudência, seja por outro critério da formação de preço do próprio particular. 10.A questão a se considerar é em que circunstâncias se deveria cobrar dos contratados o ressarcimento pelas quantias já pagas a título de IRPJ e CSSL. Sendo esse um dos pontos formulados pelo autor da Consulta. 11.Concordo com o Exmo Ministro Aroldo Cedraz que "para os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1.591/2008-TCU-Plenário, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenham sido previstos o IRPJ e a CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, o que implica em desnecessidade de ser cobrado das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço." 12.De outro modo, poder-se-ia interpretar, por exclusão e complementarmente que, todos os demais contratos firmados após essa data limite, cuja composição de custo contenha os mencionados tributos, seriam passíveis de expurgo dessas rubricas com cobrança desses valores a título de ressarcimento. 13.A reflexão que trago à tona é a conduta esperada pela administração quando o orçamento contratado está em conformidade com os preços referenciais. Nessas situações, não seria justo cobrar dos contratantes valores inseridos no custo indireto do orçamento, ainda que sob a discriminação de IRPJ e CSLL, independentemente do momento da contratação, se anterior ou posterior à publicação do acórdão. 14.A fim de corroborar essa afirmação, relembro que há muito este TCU deixou de apurar sobrepreço e superfaturamento de parcelas exclusivas do BDI, devendo-se considerar sempre para o cálculo da economicidade o preço final e não apenas as parcelas de custo. Esse entendimento foi inaugurado por meio do Acórdão 1.551/2008-TCU-Plenário, cujos fundamentos estabeleceram que, na avaliação financeira de contratos, o controle deve incidir sobre o preço unitário final e não sobre cada uma de suas parcelas individualmente. 15.Na intenção de melhor aclarar o tema e por via indireta formar juízo em tese sobre a questão, considero que a melhor forma de se abordar o tema passa pela premissa de que a administração pública não pode incluir tais tributos em seus orçamentos base, contudo, caso haja contratos cuja formação de preço explicite a inclusão dessas rubricas, deve ser procedido o exame da economicidade do ajuste antes das providências legais de ressarcimento das quantias devidas, a fim de coibir eventual enriquecimento ilícito da administração. Acórdão:9.1. conhecer da consulta, por adimplir os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie; 9.2. relativamente às questões referentes às despesas com o IRPJ e CSLL, formuladas nos termos a seguir: 9.2.1. "Como devemos proceder em relação aos contratos celebrados anteriormente ao Acórdão 950/2007/Plenário/TCU/, de 2007, nos quais houve a inclusão dos tributos IRPJ e CSLL? Esta DPGU deve tomar medidas no sentido de retirar, pelas vias legais, o valor desses tributos das planilhas e do contrato, e cobrar das empresas o ressarcimento pelas quantias já pagas? Isso não iria ferir o princípio do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos?;"9.2.1.1. responder ao consulente que para os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário no D.O.U., 28/5/2007, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1.591/2008-TCU-Plenário, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenham sido previstos o IRPJ e a CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, o que implica em desnecessidade de ser cobrado das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço;