Acórdão 2760/2018
Sumário:1.No que se refere ao estabelecimento do nexo de causalidade para fins reparatórios, a doutrina e a jurisprudência pátria, incluindo a desta Corte de Contas, acolhem majoritariamente a teoria do dano direto e imediato, também chamada teoria da interrupção do nexo causal, consagrada no art. 403 do Código Civil de 2002.2.Sob o prisma da teoria do dano direito e imediato, nos casos em que o dano ao erário decorre de um conjunto de causas (concausas), não se podendo apontar uma única causa para sua ocorrência, deve-se verificar se a conduta possui relação direta e imediata com o dano bem como se ela foi decisiva e necessária para sua ocorrência. Voto:Trata-se de tomada de contas especial (TCE), autuada por determinação do Acórdão 1.290/2018-TCU-Plenário (TC 014.858/2017-7), para apurar irregularidades, com indícios de dano ao erário, relacionadas ao Pregão Presencial 135/2008, promovido pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia (Into) com vistas a aquisição de equipamentos médico-hospitalares.2.Mencionado processo tratou de auditoria de conformidade realizada pela Secex-RJ com o objetivo de avaliar a legalidade de diversas importações de equipamentos médico-hospitalares efetuadas com recursos federais no estado do Rio de Janeiro pelo referido instituto.[...]10.Ao final do relatório da auditoria, a Secex-RJ propôs, dentre outras providências: a conversão daqueles autos em TCE; a desconsideração da personalidade jurídica das empresas contratas; a citação de todos os responsáveis direta ou indiretamente envolvidos nas aquisições; e a audiência de todas as empresas que participaram das licitações fraudadas.11.Por meio do Acórdão 1.290/2018-TCU-Plenário, promoveu-se a desconsideração da personalidade jurídica das empresas e a conversão dos autos em TCE, conforme sugerido pela Secex-RJ, determinando-se a instauração de um processo específico para tratar de cada uma das aquisições fiscalizadas.12.Contudo, conforme ponderei no voto condutor da referida deliberação, entendeu-se que os autos ainda não estavam suficientemente maduros para que as citações fossem realizadas na forma proposta pela secretaria instrutora, sendo necessário reformulá-las de modo a individualizar melhor não só as condutas, mas também os débitos. Na ocasião, teci as seguintes considerações sobre o assunto:"20. Ressalto que a responsabilização neste Tribunal preceitua a necessidade de, previamente à citação, realizar a análise de individualização das condutas para posterior apuração e imputação dos débitos, nos limites da participação de cada responsável.21. Por essa razão, a responsabilidade dos agentes públicos que atuaram apenas no processo de licitação e contratação das aquisições em tela deve se restringir à parcela do débito correspondente ao superfaturamento decorrente de preços excessivos, não se podendo, como propõe a secretaria instrutora, imputar-lhes débito pela não comprovação do recebimento dos equipamentos adquiridos, uma vez que eles não participaram dessa etapa.22. Na impossibilidade de quantificação do superfaturamento decorrente de preços excessivos, embora não seja possível atribuir débito aos responsáveis que não participaram da etapa de liquidação da despesa, é cabível a aplicação das penas de multa e inabilitação para exercício de função de confiança ou cargo em comissão pelas irregularidades praticadas na licitação. Para tanto, faz-se necessária a realização das devidas audiências, medida não contemplada no encaminhamento proposto pela secretaria instrutiva.23. Diante disso e uma vez que as irregularidades que não repercutem diretamente no débito deveriam gerar proposta de audiência dos responsáveis, cabe determinar à Secex-RJ que adote providências nesse sentido. Para isso, é importante frisar que a referida unidade deverá levar em consideração a relevância da irregularidade no contexto avaliado e a eventual ocorrência da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal, em face do entendimento firmado no paradigmático Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário."13.Assim, acolhendo o voto que apresentei ao relatar aqueles autos, este colegiado, em vez de autorizar as citações e audiências na forma delineada pela Secex-RJ, determinou à referida unidade que, no âmbito das TCEs que fossem instauradas, realizasse:9.2.1. as citações dos responsáveis pela ocorrência de dano ao erário, realizando, para tanto, a individualização das condutas, com a indicação, para cada responsável, do débito correspondente aos atos por ele praticados;9.2.2. as audiências que se fizerem necessárias em face das diversas irregularidades identificadas nos processos licitatórios fiscalizados nesta auditoria, levando em consideração a gravidade das irregularidades e a ocorrência, ou não, da prescrição da pretensão punitiva deste Tribunal;14.Instaurada a presente TCE, a Secex-RJ, conforme determinado no referido decisum, analisou a responsabilização dos envolvidos nas irregularidades identificadas naquela auditoria que dizem respeito especificamente ao Pregão Presencial 135/2008, submetendo a este Relator a seguinte proposta, consignada na parte final da instrução da peça 10:[...]15.Embora esteja de acordo com boa parte das citações supra, julgo necessário fazer alguns ajustes, conforme passo a explicar.16.Como é cediço, em regra, a obrigação de reparar danos, incluídos aqueles causados ao erário, tem como pressupostos: a conduta humana (ação ou omissão), o nexo de causalidade, o dano e a culpa lato sensu (dolo ou culpa stricto sensu).17.Especificamente no que diz respeito ao nexo de causalidade, parte que interessa à presente discussão, existem, basicamente, duas teorias principais que visam solucionar as situações em que o dano decorre não apenas de uma causa única, direta e imediata, mas de um concurso de causas (concausas): a teoria da equivalência dos antecedentes causais e a teoria da causalidade adequada.18.Para a primeira, adotada pelo Código Penal Brasileiro e aplicada com certos temperos, todas as condições e circunstâncias que tenham concorrido para produzir o dano são consideradas causa deste. O principal inconveniente apontado nessa teoria, que exige cuidado na hora de aplicá-la, é a possibilidade de se estabelecer uma linha regressiva quase infinita, ampliando-se excessivamente a cadeia de responsabilidade. (MOREIRA, João Batista Gomes. Direito Administrativo: da rigidez autoritária à flexibilidade democrática. 2ª ed., Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 416-417) 19.Em contraponto à equivalência dos antecedentes causais, surgiu a teoria da causalidade adequada, que prestigia a causa predominante que deflagrou o dano, estabelecendo que causa é a condição apta, própria ou adequada a produzir um evento segundo o que ordinariamente acontece. Assim, somente as causas ou condutas relevantes para a produção do dano são capazes de gerar o dever de indenizar, não se devendo considerar como causa de um evento certo antecedente que, em condições normais, não seria idôneo a essa produção (MOREIRA, 2010, p. 419).20.Como derivação da teoria da causalidade adequada, a teoria da interrupção do nexo causal ou teoria do dano direto e imediato, adotada desde o Código Civil de 1916 e atualmente consagrada no art. 403 o Código Civil de 2002, define que somente a causa direta e imediata deve gerar o dever de indenizar. Na concepção mais restrita dessa teoria, a última condição, pelo simples aspecto cronológico, deve ser considerada causa do dano. A crítica feita pela doutrina é a de que esse critério termina por dar margens a injustiças, visto que nem sempre o antecedente mais próximo cronologicamente é o que efetivamente determina o resultado. Para torná-la mais flexível, criou-se o critério da necessariedade ou inevitabilidade, para ser adicionado ao da relação direta e imediata, criando-se a chamada subteoria da necessidade. Assim, dentro de certos limites, admite-se a indenização dos danos indiretos e mediatos quando se considerar que o antecedente era necessário ou decisivo para a produção do dano (MOREIRA, 2010, p. 420-420).21.É essa última teoria que, de acordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 130 764 (Rel. Min. Moreira Alves, DJ 07/08/1992), prevalece em nosso ordenamento jurídico para definir o nexo causal da responsabilidade civil, contratual e extracontratual, inclusive do Estado. O caso tratou de ação indenizatória ajuizada contra o Estado do Paraná em virtude de assalto praticado por quadrilha que contava entre seus membros com um presidiário fugitivo de prisão estadual. A alegação para responsabilizar o Estado era de que a causa do assalto teria sido a omissão da qual resultou a fuga do preso e a sua permanência em liberdade por quase dois anos. O STF negou a indenização, por considerar que o fato imputado ao Estado não foi a causa direta e imediata do dano, pois nem o roubo foi efeito direto e imediato da fuga de um de seus autores, foragido há quase dois anos, nem o dano decorrente do assalto foi efeito necessário da omissão da autoridade pública.22.No que diz respeito ao ressarcimento por danos causados ao erário, a jurisprudência deste Tribunal tem dado preferência à teoria da causalidade adequada (1.600/2014 e 723/2017, do Plenário) ou à teoria do dano direto e imediato (Acórdãos 3.592/2018 e 1.501/2018, da 1ª Câmara e 1.721/2016 do Plenário), derivada da primeira, utilizando-se, por vezes, de ambas (Acórdãos 362/2015, 1.044/2014, e 4.964/2009 do Plenário).[...]24.Mais recentemente, nos Acórdãos 1.501/2018-TCU-1ª Câmara e 1.721/2016-TCU-Plenário, ambos da relatoria do ilustre Ministro Benjamin Zynler, adotou-se a teoria do dano direto e imediato ou da interrupção do nexo causal, em detrimento da teoria da equivalência das causas e da teoria da causalidade adequada. Do último, vale destacar o seguinte excerto:[...]25.Pessoalmente, embora não me pareça o caso de se excluir por completo a teoria da adequação, da qual a teoria do dano direto e imediato nada mais é do que uma derivação, alinho-me ao posicionamento daqueles que defendem a prevalência dessa última. Isso porque, além de encontrar respaldo no art. 403 do Código Civil de 2002, é a teoria mais aceita pela jurisprudência pátria no que diz respeito à reparação de danos, parecendo-me, também, a que, do ponto de vista prático, melhor soluciona o problema. Adicionalmente, para evitar os riscos apontados pela doutrina no uso da concepção mais restrita dessa teoria, entendo necessário conjugá-la com o critério da necessidade, conforme acima explicado.26.Assim, nos casos em que o dano decorre de um conjunto de causas, não se podendo apontar uma única causa para sua ocorrência, deve-se, para estabelecer o nexo causal, verificar se a conduta possui relação direta e imediata com o dano bem como se ela foi decisiva e necessária para sua ocorrência.27.Feita essa digressão teórica, passo a tratar das citações propostas pela Secex-RJ que, à luz da referida teoria e dos precedentes acima citados, precisam ser reavaliadas.28.Refiro-me, mais precisamente, às pessoas que não tiveram qualquer participação direta na execução do Contrato 075/2008, as quais, a meu ver, não devem ser chamadas a responder solidariamente pelo débito.29.Ressalto que a linha de raciocínio adotada pela secretaria instrutora para propor a citação desses agentes públicos, embora sem mencionar expressamente, se aproxima da teoria da equivalência dos antecedentes causais, cuja aplicação, como explicado, não é aceita pelo ordenamento jurídico pátrio como parâmetro para definir a responsabilidade pela reparação de danos causados a outrem.30.Sob o enfoque da teoria do dano direto e imediato, irregularidades ligadas apenas à fase de liquidação da despesa, como é o caso do pagamento sem a comprovação do recebimento do bem, não podem ser atribuídas a quem sequer participou da execução do contrato.[...]32. Disso, considero indevida a citação do Assessor Jurídico do Into, [omissis 1], pelo débito apurado nos autos (subitem iv da proposta formulada pela Secex-RJ). A conduta a ele atribuída, de emitir parecer com erro grosseiro autorizando a assinatura de contrato, desconsiderando as ilegalidades evidenciadas pela Advocacia-Geral da União, não foi causa necessária e direta das irregularidades que resultaram em dano ao erário. O fato de a licitação ser eivada de vícios não é determinante para a ocorrência de falhas na execução contratual. Por outro lado, a realização de pagamentos indevidos pode ocorrer independentemente de qualquer falha no processo licitatório.33.Embora não se possa responsabilizar o referido Assessor Jurídico pelo prejuízo apurado, entendo pertinente determinar sua audiência, visto que ele contribuiu diretamente para a materialização da contratação irregular em questão, mediante a emissão de parecer com erro grosseiro. A conduta, vale destacar, chama mais atenção em face da informação de que ele é primo da esposa de [omissis 2], ex-Diretor Geral do Into, preso na operação Fatura Exposta.34.Considero indevidas, também, por ausência de nexo entre a conduta dos agentes e o dano causado ao erário, as citações dos gestores do Ministério da Saúde: [omissis 3], Secretário de Atenção à Saúde de 26/12/2008 a 4/1/2011, e [omissis 4], Diretor Executivo do FNS de 17/9/2007 a 21/1/2011 (subitens vi e vii). Ambos não tiveram, de forma direta, participação na realização das importações em questão. Tanto a contratação, precedida de licitação fraudulenta, como os procedimentos que a sucederam, dentre eles as etapas de liquidação e pagamento da despesa, foram inteiramente realizadas no âmbito do Into, não havendo elementos que apontem para envolvimento direto de gestores do MS nessas ações.35.De acordo com a análise promovida pela secretaria instrutiva, a conduta atribuída ao primeiro foi a ausência de cumprimento do disposto no art. 5º da Portaria que instituiu o Projeto Suporte (Portaria GM 401/2015). Referido dispositivo definiu que cabia à Secretaria de Atenção à Saúde avaliar a execução da implementação dos serviços previstos na portaria, por meio de termos de compromissos e convênios.36.Por sua vez, a conduta atribuída ao segundo foi a falta de supervisão das atividades de prestação de contas do Into relativas ao Projeto Suporte, considerando que a competência para supervisionar as atividades de prestação e tomada de contas dos recursos do SUS alocados ao FNS era da Diretoria Executiva do fundo (art. 8º dos Decretos 5.974/2006, 6.860/2009, 7.135/2010, 7.336/2010).37.Ocorre que, sob o prisma da teoria do dano direto e imediato, não vislumbro nexo de causalidade entre tais condutas e o dano apurado nos autos, decorrente da realização de pagamentos sem a comprovação da entrega dos bens adquiridos. Isso porque a falta de supervisão do Projeto Suporte pelo Ministério da Saúde, embora, indiretamente, possa ter contribuído para as irregularidades perpetradas no âmbito do Into, não pode ser considerada causa direta, imediata e determinante para a concretização do prejuízo ao erário. Seria, no mínimo, forçoso estabelecer essa relação de causalidade de modo a afirmar que a conduta omissiva desses gestores no Ministério da Saúde foi decisiva para a ocorrência dos pagamentos indevidos no Into.38.Afastada a possibilidade de imputar ao ex-Secretário de Atenção à Saúde e ao ex-Diretor Executivo do FNS responsabilidade pelo débito objeto desta TCE, cabe avaliar se seria o caso de promover a audiência desses agentes por suas condutas omissivas.39.Penso que não. Tal providência seria de pouca utilidade, pois dificilmente resultaria na aplicação de sanções, mormente se considerarmos as recentes mudanças introduzidas no ordenamento jurídico pátrio por meio da Lei 13.655/2018.40.A referida lei, ao alterar a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, estabelece expressamente que, no tocante a interpretação de normas sobre gestão pública, a decisão sobre regularidade de conduta deve levar em consideração as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente (art. 22, caput e § 1º). Outrossim, no que diz respeito à responsabilização do agente público, ela exige a caracterização de dolo ou erro grosseiro.41.Diante disso, caso restasse confirmada, a simples constatação de que esses gestores deixaram de cumprir uma das diversas atribuições do cargo que ocupavam, descontextualizada e desacompanhada de outras verificações, não se mostraria suficiente para justificar aplicação de nenhuma das penalidades previstas na Lei Orgânica deste Tribunal.42.Para tanto, seria necessário analisar o contexto de sua atuação no âmbito do ministério. Só assim seria possível avaliar a reprovabilidade e a culpabilidade desses agentes públicos, verificando, por exemplo, se especificamente no que diz respeito ao Projeto Suporte a omissão apontada pela equipe de fiscalização poderia caracterizar ocorrência de erro grosseiro ou atitude dolosa.43.Ocorre que, passados quase dez anos dos fatos apurados, dificilmente este Tribunal conseguiria reunir elementos para fazer essa avaliação com o mínimo de segurança, de forma que a audiência desses gestores terminaria sendo onerosa e pouco efetiva.44.Além disso, pairam fortes dúvidas, a meu ver, não só sobre o grau de reprovabilidade da suposta omissão apontada, como também sobre a efetiva existência da falha imputada a esses agentes. Isso porque, consoante esclarecido em sede de embargos de declaração ao Acórdão 1.290/2018-TCU-Plenário e de memoriais juntados à peça 13, o Into é um órgão vinculado diretamente ao Ministério da Saúde que goza de autonomia orçamentária. Trata-se, assim, de unidade gestora e orçamentária autônoma, que se submete diretamente à fiscalização dos órgãos de controle interno e externo da administração pública federal (Denasus, CGU, TCU, etc.), não prestando contas à SAS ou ao FNS.45.A competência atribuída à SAS para avaliar a execução da implementação dos serviços relacionados ao Projeto Suporte, portanto, nada tem a ver com o acompanhamento ou a fiscalização das despesas realizadas pelo Into. Trata-se, ao que parece, de uma competência para avaliar a implementação da política pública no sentido de verificar se os objetivos do programa estavam sendo alcançados, por meio, por exemplo, da verificação de indicadores de desempenho.46.Por sua vez, no que diz respeito à Diretoria Executiva do FNS, noto que os recursos utilizados para o custeio das aquisições em tela são originários do Tesouro Nacional, não do FNS, conforme evidenciam as diversas ordens bancárias acostas ao TC 014.858/2017-7 (peça 296, p. 87-173). Dessa forma, ainda que o Into não gozasse de autonomia orçamentária e financeira, não haveria competência da referida diretoria para supervisionar a aplicação desses valores.47.Cabe ressaltar, outrossim, que a despeito da contratação objeto desta tomada de contas especial estar relacionada ao esquema de fraudes desvendado pela Polícia Federal no Estado do Rio de Janeiro, não há nos autos notícia de que tal esquema contasse com a participação de gestores do Ministério da Saúde, situação que poderia justificar a adoção de providências adicionais para perquirir a responsabilização desses agentes públicos.48.Por tudo isso, entendo que a audiência desses agentes públicos, passados quase dez anos das ocorrências apuradas, seria inócua e tumultuaria desnecessariamente os autos, prejudicando o ressarcimento do erário e a punição daqueles que atuaram diretamente nas irregularidades.49.Assim, em respeito à celeridade e à economia processual, entendo que devem ser excluídos do rol de responsáveis desta TCE [omissis 3] e [omissis 4].Acórdão:9.1. excluir [omissis 3], [omissis 4], [...] do rol de responsáveis da presente tomada de contas especial;[...]9.3. com fundamento no art. 250, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, determinar a audiência dos destinatários abaixo indicados, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da notificação, apresentem, se desejarem, razões de justificativa pelas seguintes ocorrências:9.3.1. [omissis 1], Assessor Jurídico do Into no período de 2/3/2007 a 9/7/2010, por ter emitido parecer com erro grosseiro autorizando a assinatura do Contrato 075/2008, desconsiderando as ilegalidades evidenciadas pela Advocacia-Geral da União Pregão Presencial 135/2008, como, por exemplo, falta de justificativa suficiente para a realização de pregão presencial e exigência indevida de carta de solidariedade, com infração ao disposto no parágrafo único e inciso VI do art. 38 da Lei 8.666/1993, c/c o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal;