Acórdão 5236/2015
Voto: 2. Ao exarar o acórdão recorrido, esta Corte, em essência, julgou regulares com ressalva as contas de diversos responsáveis, dando-lhes quitação, e determinou ao IMPA que, no prazo de 60 (sessenta) dias, contados a partir da ciência do acórdão, comprovasse junto a este Tribunal o cumprimento da determinação constante no subitem 1.5.1.1 do Acórdão nº 5339/2009-TCU-2ª Câmara, cujo teor transcrevo abaixo: "1.5. Determinações: 1.5.1. à Associação Instituto Nacional de Matemática Pura e Aplicada - IMPA para que promova alterações no seu Regulamento de Aquisições de Bens e Serviço, visando a: 1.5.1.1. adequá-lo às regras previstas no Decreto nº 5.504/2005, a fim de que essa Entidade passe a utilizar a modalidade licitatória "pregão", preferencialmente na forma eletrônica, nas contratações de bens e serviços comuns, realizadas em decorrência de transferências voluntárias de recursos públicos da União, decorrentes de convênios ou instrumentos congêneres, ou consórcios públicos, evitando-se a contratação direta;" [...] 5. De fato, não deve ser exigido das Organizações Sociais - que não são integrantes da Administração Pública, e, portanto, não são destinatárias da obrigatoriedade de licitar, segundo a conceituação que se extrai da Constituição Federal (art. 22, inciso XXVII, e art. 37, inciso XXI) - a submissão às mesmíssimas regras aplicáveis à Administração Direita e Indireta, sobretudo porque tais organizações do setor privado devem gozar de maior flexibilidade em suas aquisições (compras e contratação de obras e serviços), o que não ocorreria com a sujeição aos estritos procedimentos previstos na Lei nº 8.666/93 ou na Lei nº 10.520/2002, mais formais e menos céleres. 6. Destaco, a seguir, os excertos que considero mais relevantes das análises interpretativas realizadas nas instâncias técnicas desta Corte. Inicio pelo exame emanado da Secretaria especializada em recursos (peça 25, pp. 6/7, 10, 12 e 13): " (...)  5.9. De fato, o ordenamento aplicável a esses entes autoriza a flexibilização do modelo de contratações com recursos públicos, em benefício da celeridade e da eficiência, desde que respeitado o núcleo essencial dos princípios da Administração Pública. 5.10. O Estado pode executar serviços públicos de forma direta ou indireta. No último caso, os trabalhos são prestados por pessoas jurídicas distintas dos entes federativos, sem que o Poder Público abdique da prerrogativa de controlar os executores. Esse modelo tem autorização constitucional. 5.11. Por outro lado, no decorrer da história, o modelo de atuação do Estado no atendimento aos cidadãos foi impelido a se transformar, por exigência dos novos direitos sociais, do aumento da população, da globalização econômica, dentre outras mudanças. Com isso, novas formas de prestação de serviços públicos surgiram. 5.12. Nessa conjuntura se encontra o Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado - PDRAE, lançado na presidência de Fernando Henrique Cardoso, em 1995. A partir desse documento, buscou-se transferir para o setor público não estatal os serviços públicos não exclusivos, fomentando a qualificação de entidades de direito privado sem fins lucrativos em organizações sociais - OS's; organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs, além dos programas de privatização e desestatização, modelo considerado pela Suprema Corte condizente com a Carta Magna (ADI's 1.668/DF e 1.949 - MC/RS). 5.13. Esse projeto pretendia e ainda almeja a modernização do modelo de Estado vigente, sendo que o Poder Público transfere a execução dos serviços públicos não exclusivos, a exemplo das pesquisas operadas pelo recorrente, aos entes privados. Fomenta-se o executor, por meio de incentivos e até transferência de recursos públicos, pessoal e flexibilidade nas contratações, em troca do controle de resultados. (...)  5.17. Ao contrário, como discorreu acertadamente o recorrente, na ADI 1.923/DF, ainda pendente de decisão no Supremo Tribunal Federal, os julgadores têm se inclinado pela constitucionalidade da prerrogativa de as organizações sociais elaborarem seus próprios regulamentos de compras e serviços com terceiros, quando a contratação envolver recursos públicos. 5.18. O Relator, Ministro Carlos Ayres Britto, não apontou, em seu voto, qualquer inconstitucionalidade nos artigos 4º, inciso VIII; e 17, da Lei 9.637/1998. Na sequência, o magistrado Luiz Fux, além de ratificar a constitucionalidade dos dispositivos, avançou na interpretação do tema. Para o julgador: 15. As organizações sociais, por integrarem o Terceiro Setor, não fazem parte do conceito constitucional de Administração Pública, razão pela qual não se submetem, em suas contratações com terceiros, ao dever de licitar, o que consistiria em quebra da lógica de flexibilidade do setor privado, finalidade por detrás de todo o marco regulatório instituído pela Lei. Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos, porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração Pública (CF, art. 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio (Lei nº 9.637/98, art. 4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos. (Disponível em: [...].)  (...)  5.29. De fato, o normativo [Decreto nº 6.170/2007], em seu art. 11, dispôs que, nas compras com recursos públicos, as entidades privadas sem fins lucrativos, ligadas ao Estado por convênios ou instrumentos congêneres e para os efeitos do art. 116 da Lei 8.666/1992, deverão observar os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato. 5.30. Com isso, concluíram os técnicos que: 124. Portanto, não se pode considerar como válida a exigência de pregão para organizações sociais e Oscips. Primeiro porque a Lei Federal 9.637/1998 exige das organizações sociais a elaboração de regulamento próprio de contratação de obras e serviços e aquisição de bens, e um Decreto, a princípio, não poderia dispor de forma divergente de lei ordinária. Segundo, porque o Decreto 6.170/2007, posterior, trouxe nova normatização acerca do mesmo tema, retirando a necessidade de pregão eletrônico para as transferências voluntárias, o que se aplica também às OSs. 5.31. Ao final, após se debruçar com intensidade sobre o tema, o Tribunal, por meio do Acórdão 3.239/2013 - Plenário, citado pelo recorrente em sua peça recursal, firmou entendimento, segundo o qual: 9.8.2.5. as organizações sociais submetem-se a regulamento próprio sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos provenientes do Poder Público, observados os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de preços no mercado; (...)  5.37. Por fim, as organizações sociais não estão inseridas no rol de entidades obrigadas a licitar constante da Constituição Federal ou mesmo do parágrafo único do art. 1º da Lei 8.666/1993. Essas entidades não integram a administração direta ou indireta. (...)  6.1. Assim, exigir que o IMPA adéque seu regulamento de aquisições de bens e serviços às regras do Decreto 5.504/2005, como previsto na deliberação recorrida, contraria a Lei 9.637/1998 e toda a sistemática autorizada constitucionalmente de fomento às organizações sociais. Logo, impõe-se o provimento do pedido para afastar as determinações questionadas. 7. Do Parecer exarado pelo MP/TCU, extraio as seguintes passagens (peça 28, pp. 9 e 12 e 13): " (...)  O Ministério Público entende (...) que assiste razão à Serur, considerando, especialmente, que a qualificação de entidades como organizações sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na intenção de se desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas na Lei 9.637/1998 (STJ, MS 10.527/DF, DJ 7.11.2005). Tornar sem efeito a determinação ora questionada vai ao encontro do disposto na recente Lei 13.019, de 31.7.2014 ("Marco Regulatório das ONGs"), que, entre outras providências, estabelece o regime jurídico das parcerias voluntárias, envolvendo ou não transferências de recursos financeiros, entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público. Embora não seja aplicável aos contratos de gestão celebrados com organizações sociais, essa lei, destacando a proeminência dos princípios, dispõe que "as contratações de bens e serviços pelas organizações da sociedade civil, feitas com o uso de recursos transferidos pela administração pública, deverão observar os princípios da legalidade, da moralidade, da boa-fé, da probidade, da impessoalidade, da economicidade, da eficiência, da isonomia, da publicidade, da razoabilidade e do julgamento objetivo e a busca permanente de qualidade e durabilidade, de acordo com o regulamento de compras e contratações aprovado [pela administração pública parceira] para a consecução do objeto da parceria" (artigos 3º, inciso III, 42, parágrafo único, inciso II, e 43 da Lei 13.019/2014). (...)  No caso concreto, a Cláusula Quinta do 7º Termo Aditivo ao Contrato de Gestão celebrado entre a União/Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação - MCTI e o Impa-OS, em 5.6.2012, tem o seguinte teor (peça 21, pp. 48/50): "As partes concordam em alterar a Subcláusula Quinta da Cláusula Quinta do Contrato de Gestão assinado em 27 de maio de 2010 para a seguinte redação: 'Subcláusula Quinta - As aquisições e contratações de bens e serviços a serem realizadas pelo Impa, com recursos oriundos do Contrato de Gestão, deverão ser efetuadas mediante sistemática de seu regulamento próprio, contendo os procedimentos a serem adotados para a contratação de obras, serviços e compras, devidamente aprovado por seu Conselho de Administração, conforme inciso VIII do art. 4° e art. 17 da Lei 9.637/1998.'" Essa alteração parece ter tido origem em recomendação da AGU, mediante a Nota 25/2012/Conjur-MCTI/CGU/AGU, de 20.1.2012, que assim concluiu (peça 21, pp. 39/43): "11. Por todo o exposto, em atendimento às conclusões exaradas pela Consultoria-Geral da União, recomenda-se que o Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovação adote as providências necessárias para fins de cumprimento do Parecer 81/2011/Decor/CGU/AGU (fls. 81-105) [peça 21, pp. 15/38], com orientação de que sejam tomadas as seguintes medidas: a) a alteração por aditivo dos contratos de gestão vigentes celebrados no âmbito do MCTI, no sentido de excluir qualquer determinação que obrigue as Organizações Sociais a seguir, nas contratações de terceiros com recursos públicos, as modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/1993 (Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos) e na Lei 10.520/2002 (Lei do Pregão), devendo-se orientar, na verdade, pelas disposições contidas nos arts. 40, inciso VIII, e 17, ambos da Lei 9.637/1998, bem como pelo art. 11 do Decreto 6.170/2007; e b) que a SCUP/SEXEC/MCTI expeça comunicado a todas as Organizações Sociais qualificadas na esfera do MCTI, dando ciência do inteiro teor do parecer emitido pela Consultoria-Geral da União." Em síntese, à luz do princípio da presunção de constitucionalidade das normas jurídicas e das razões indicadas a seguir, entre outras, merece reforma a determinação ora recorrida, considerando que: a) na aparente antinomia jurídica entre a Lei 9.637/1998 e o Decreto 5.504/2005, prevalece a lei, norma hierarquicamente superior; b) o Decreto 6.170/2007, artigo 11, obriga as entidades sem fins lucrativos a observarem, na aquisição de produtos e na contratação de serviços com recursos transferidos pela União, os princípios da impessoalidade, moralidade e economicidade, sendo necessária, no mínimo, a realização de cotação prévia de preços no mercado antes da celebração do contrato; c) a exigência de cotação prévia de preços privilegia o interesse público; d) o Plenário do STF indeferiu, por maioria, a medida cautelar na ADI 1.923/DF, no tocante a todos os dispositivos da Lei 9.637/1998; e) um modelo de compras e contratação mais flexível e adaptável às peculiaridades de cada entidade é inerente à concepção legislativa das organizações sociais; f) o contrato de gestão firmado com tais entidades consistiria, em linhas gerais, no dizer do Ministro Carlos Ayres Britto, em convênio, caracterizado por interesses recíprocos e convergentes (ADI 1.923/DF); g) de acordo com o Ministro Luiz Fux (ADI 1.923/DF), a condição de pessoa não integrante da Administração dispensa a organização social de sujeição à licitação disciplinada na Lei 8.666/1993." 8. Diante das análises realizadas, evidencia-se que as Organizações Sociais não se submetem às normas licitatórias aplicáveis ao Poder Público, devendo as suas contratações com terceiros - com previsão de dispêndios com suporte em verbas públicas - observar o que tiver sido disposto em regulamento próprio, que deve, isso sim, ser orientado pelo núcleo essencial dos princípios da Administração Pública referidos no art. 37, caput, da Constituição Federal, compatibilizando-se, dessa forma, a incidência dos princípios administrativos com as atributos mais flexíveis inerentes ao regime de direito privado.Acórdão: 9.2. no mérito, dar provimento ao recurso, para tornar sem efeito a determinação contida no item 1.7.1 do Acórdão nº 989/2014, proferido pela Segunda Câmara deste Tribunal;