Acórdão 2032/2021
Relatório:Cuidam os autos de processo de desestatização (DES) relacionado à licitação da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) para a conferência de autorizações de uso de radiofrequências nas faixas de 700 MHz, 2,3 GHz, 3,5 GHz e 26 GHz associadas à prestação do Serviço Móvel Pessoal (SMP), também conhecido como serviço de telefonia móvel, destinadas à implementação de redes móveis de 5ª geração, ou seja, em tecnologia 5G.[...]II.4. Previsão editalícia de desistência imotivada das proponentes vencedoras de lotes de 26 GHz após o término da fase de lances e sem sanções109. Para a licitação da frequência de 26 GHz, o item 8.7.4, "b", da minuta de edital permite que a proponente vencedora desista de sua proposta após a classificação final, sem nenhuma sanção, e que a próxima classificada seja chamada, nos seguintes termos (peça 101, p. 13):8.7. Para os Lotes dos tipos G, H, I e J [frequências de 26 GHz], após a classificação final, os seguintes procedimentos adicionais serão realizados: (...) 8.7.4. Após a definição da ordem inicial, será facultado às Proponentes vencedoras:a) de forma consensual, proporem distribuição diversa dos blocos de radiofrequências, desde que permaneçam contíguos os blocos de cada Proponente vencedora ou grupo econômico, devendo, neste caso, haver a concordância expressa de todas aquelas cujos blocos de frequências tenham sua posição alterada;b) desistirem da participação em qualquer dos Lotes arrematados, situação que ensejará a convocação da próxima Proponente na ordem de classificação definida para o Lote, se houver, caso atenda às condições dispostas no presente Edital, pelo valor do último lance por ela ofertado, refazendo-se os procedimentos estabelecidos o item 8.7 e subitens se, em virtude do novo cenário, surgir descontinuidade entre blocos de uma mesma Proponente. (sem grifos no original) 110. Ressalte-se que, para as demais frequências da licitação, o item 7.1.4 da minuta do edital (peça 101, p. 9) define, como sanção para a desistência, a execução da Garantia de Manutenção da Proposta, que é quantificada como 10% do valor do preço mínimo do respectivo lote, nos termos do art. 41 da Resolução Anatel 65/1998.111. Questionada em diligência (peça 168, p. 10), a Anatel afirmou que "o propósito do dispositivo é viabilizar a desistência de proponente que, ao final, não consiga obter a autorização de uso de radiofrequências na subfaixa de interesse e de forma contígua", uma vez que "a interessada não tem conhecimento, no momento da realização da etapa de lances, em qual segmento da faixa está adquirindo a autorização" (peça 191, p. 8).112. Entretanto, a redistribuição dos blocos de frequência é tratada em outro dispositivo, o item 8.7.4, "a" (peça 101, p. 13), enquanto o texto do item 8.7.4, "b", da minuta de edital não limita a desistência somente a essa hipótese apontada pela agência. Pelo contrário, o dispositivo não estabelece nenhuma limitação, permitindo que qualquer proponente vencedora de um ou mais lotes de 26 GHz desista de "qualquer dos Lotes arrematados" sem que seja sancionada com a perda da garantia de manutenção da proposta, como ocorre com os licitantes desistentes nas demais frequências do leilão do 5G. Ademais, em nenhum dos dois dispositivos há referência ou menção ao outro, de modo que não é possível assegurar que a interpretação trazida pela agência em sua resposta à diligência prevalecerá em caso de controvérsia.113. Deste modo, propõe-se recomendar à Anatel, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU e no art. 11 da Resolução-TCU 315/2020, que altere o item 8.7.4, "b", da minuta de edital da licitação do 5G para que conste expressamente que a hipótese de desistência imotivada e sem sanções dos lotes de frequência de 26 GHz somente se aplica aos casos em que os lotes precisem se redistribuídos e não seja alcançado o consenso entre as proponentes vencedoras envolvidas, conforme manifestado pela Anatel, por risco de infringência ao disposto no art. 89, inciso IV da LGT e nos arts. 14, inciso XIII, e 41 da Resolução Anatel 65/1998.114. Em reunião com esta Unidade Técnica, a área técnica da agência argumentou que tal interpretação poderia ser complementada por intermédio de esclarecimentos da comissão de licitação aos proponentes. Todavia, tal posicionamento configura uma modificação apta a impactar na formulação das propostas de licitantes da faixa de frequência de 26 GHz, o que não poderia ser feito por meio de respostas aos licitantes, mas exigiria alteração na cláusula editalícia.115. Ressalte-se que é jurisprudência pacífica do TCU de que é necessária a republicação do edital e reabertura de prazos para apresentação de propostas nos casos em que há alteração significativa de cláusulas editalícias, capaz de afetar as propostas dos licitantes, a exemplo do exposto nos Acórdãos 658/2008-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Aroldo Cedraz, e 2.179/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Subs. Weder de Oliveira, bem como nos casos em as respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, ainda que publicadas em portal oficial, impactem na formulação das propostas, a exemplo dos Acórdãos 702/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Valmir Campelo, e 1.608/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Benjamin Zymler.116. Assim, propõe-se dar ciência à Anatel, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, de que a alteração significativa de cláusulas editalícias, capaz de afetar as propostas dos licitantes, ainda que feitas por meio das respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, sem a devida republicação do edital e reabertura de prazos para apresentação de propostas, infringe a jurisprudência do TCU, em especial os Acórdãos 658/2008-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Aroldo Cedraz, 2.179/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Subs. Weder de Oliveira, 702/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Valmir Campelo, e 1.608/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Benjamin Zymler.Voto:41. No que concerne à previsão constante do item 8.7.4, "b", do edital relativamente à desistência imotivada das proponentes vencedoras de lotes de 26 GHz após o término da fase de lances e sem sanções, a SeinfraCOM formulou proposta no sentido de recomendar à Anatel, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU e no art. 11 da Resolução-TCU 315/2020, que:b.10) altere o item 8.7.4, "b", da minuta de edital da licitação do 5G para que conste expressamente que a hipótese de desistência imotivada e sem sanções dos lotes de frequência de 26 GHz somente se aplica aos casos em que os lotes precisem se redistribuídos e não seja alcançado o consenso entre as proponentes vencedoras envolvidas, conforme manifestado pela Anatel, por risco de infringência ao disposto no art. 89, inciso IV da LGT e nos arts. 14, inciso XIII, e 41 da Resolução Anatel 65/1998;42. Pelos fundamentos apresentados pela SeinfraCOM e transcritos na íntegra no relatório que antecede este voto, estou de acordo com a proposta da unidade técnica. Registro que a Anatel, ao se manifestar sobre essa proposta afirmou que "não há divergência entre o entendimento da Agência e os apontamentos feitos pela área técnica do TCU, entendendo-se que dar maior clareza ao item 8.7.4 da minuta de Edital contribuiria para sua adequada aplicabilidade".43. Em decorrência desse assunto e de considerações feitas pela Anatel, a SeinfraCOM propôs  dar ciência à Anatel, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, de que:d.1) a alteração significativa de cláusulas editalícias, capaz de afetar as propostas dos licitantes, ainda que feitas por meio das respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, sem a devida republicação do edital e reabertura de prazos para apresentação de propostas, infringe a jurisprudência do TCU, em especial os Acórdãos 658/2008-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Aroldo Cedraz, 2.179/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Subs. Weder de Oliveira, 702/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Valmir Campelo, e 1.608/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Benjamin Zymler;44. A Anatel, em sua manifestação sobre essa proposta, asseverou que "acata o apontamento realizado pela área técnica do TCU e reforça que quaisquer alterações de cláusulas editalícias serão promovidas consoante o rito definido no Edital e na regulamentação da Agência".45. O Ministério Público junto ao TCU posicionou-se "pela desnecessidade da expedição de ciência à Anatel (item 'd.1' da proposta de encaminhamento, peça 294, p. 265) ", por entender que "o ajuste recomendado, a cuja proposta aderimos, não se convola em "modificação apta a impactar na formulação das propostas de licitantes da faixa de frequência de 26 GHz" (peça 294, p. 30), por não frustrar expectativas legítimas de potenciais interessados".46. Com as vênias de estilo ao Ministério Público, acolho a proposta da SeinfraCOM, por seus próprios fundamentos, com a qual aquiesceu a Anatel, conforme transcrito no relatório que antecede este voto. Ressalto que fiz pequeno ajuste na redação proposta pela unidade técnica, a fim de que conste do acórdão com o seguinte teor:- dar ciência à Anatel, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, de que a alteração significativa de cláusulas editalícias, capaz de afetar as propostas dos licitantes, ainda que feitas por meio das respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, sem a devida republicação do edital e reabertura de prazos para apresentação de propostas, ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, conforme reconhecido pela jurisprudência do TCU, em especial os Acórdãos 658/2008-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Aroldo Cedraz, 2.179/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Subs. Weder de Oliveira, 702/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Valmir Campelo, e 1.608/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Benjamin Zymler.Acórdão:9.4. dar ciência à Anatel, com fundamento no art. 9º, inciso I, da ResoluçãoTCU 315/2020, de que:[...]9.4.11. a alteração significativa de cláusulas editalícias, capaz de afetar as propostas dos licitantes, ainda que feitas por meio das respostas aos pedidos de esclarecimentos de licitantes, sem a devida republicação do edital e reabertura de prazos para apresentação de propostas, ofende os princípios da publicidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da isonomia, conforme reconhecido pela jurisprudência do TCU, em especial os Acórdãos 658/2008-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Aroldo Cedraz, 2.179/2011-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Subs. Weder de Oliveira, 702/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Valmir Campelo, e 1.608/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Min. Benjamin Zymler;