Acórdão 1549/2017
Voto:Trata-se de representação decorrente do disposto no Acórdão 230/2016-TCU-Plenário, que determinou a apuração de possível irregularidade na locação de embarcações, objeto do Convite 2800.1674992.14.8, Oportunidade 7001413494, promovido pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras). A ocorrência foi relatada na instrução de peça 105 do TC-020.163/2015-0 (apenso), parcialmente transcrita a seguir:[...]2. Após a realização de diligência à Petrobras, a unidade técnica propôs a audiência dos responsáveis pela contratação da [contratada] com sobrepreço, bem como a oitiva da contratada.3. Apresentadas as razões de justificativa, a unidade técnica sugere a aplicação de multa aos responsáveis, bem como determinação à Petrobras para que repactue o Contrato 2800.0098924.15.2, firmado com a [contratada].4. Proponho encaminhamento diverso.5. Como visto no relatório, a unidade técnica, como fundamento para a responsabilização dos envolvidos e determinação para repactuação dos preços do contrato, assinala que a jurisprudência majoritária do TCU é de que o valor indicado como referência, obtido a partir do orçamento realizado na fase de planejamento da contratação, deve ser entendido como valor limite para aceitação das propostas. Nessa trilha estão os Acórdãos 1880/2010-Plenário, 655/2001-1ª Câmara e 620/2014 - Plenário.6. O entendimento da Secex/AM merece algumas considerações.7. Primeiro, é cediço que o sobrepreço ou superfaturamento deve ser aferido com base no preço de mercado do bem ou serviço que se deseja contratar. É o que estabelece, em várias passagens, a Lei 8.666/93:[...]8. Portanto, a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48, inciso II.9. Prosseguindo, também a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que o sobrepreço deve ser aferido com base nos preços de mercado ou, dependendo da situação, com base em sistemas referenciais de preço, senão vejamos:- Súmula 287 de 12/11/2014É lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.- Súmula 265 de 15/06/2011- Acórdão 5.101/2014-Primeira Câmara | Relator: Benjamin Zymler19. (...) a simples divergência entre os valores orçados e o resultado da licitação não serve para evidenciar que os valores estimados estavam acima dos preços de mercado. Essa constatação deve estar baseada em informações sobre os preços de mercado vigentes à época, o que não existe nos autos.- Acórdão 2.796/2013-Plenário | Relator: José Jorge15. Para a caracterização de sobrepreço, não bastaria à unidade técnica afirmar que a irregularidade residiria no fato de os valores adjudicados e registrados na ARP encontrarem-se superiores aos valores orçados, muito menos tomar como parâmetro tão somente propostas de outros licitantes, como o fez na situação em tela. Ao revés, deveria a Secex-AL demonstrar que os valores adjudicados e registrados encontravam-se acima dos efetivamente praticados no mercado à época.[...]13. Reafirmo, portanto, que a jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que o sobrepreço deve ser aferido a partir dos preços de mercado, ou, dependendo do caso, em comparação com sistemas referenciais de preço. Mesmo neste último caso, o limite não é absoluto, como se extrai da leitura dos seguintes precedentes:- Acórdão 911/2015-Plenário | Relator: Vital do RêgoRelembro que, nem na metodologia de análise de preços adotada pelo TCU, nem em sua jurisprudência, estão definidos percentuais a partir dos quais se possa afirmar, com segurança, que o contrato está ou não superfaturado. De forma pertinente, tem-se analisado caso a caso. Na obra em questão, embora a unidade técnica tenha concluído que o preço contratual está acima do referencial, entendo que o baixo percentual encontrado (1,7%) e as imprecisões inerentes ao método impedem a manutenção do débito.- Acórdão 1894/2016-Plenário | Relator: Raimundo CarreiroDe fato, a jurisprudência predominante do Tribunal assinala que não há margem de tolerância de sobrepreço e que situações excepcionais devem ser analisadas à luz de suas particularidades (Acórdãos nº 1894/2011, 1155/2012, 3095/2014, 2132/2015 e 3021/2015, todos do Plenário, dentre outros). O fato de o TCU ter excepcionalmente admitido, ao analisar casos concretos, que valores um pouco acima dos preços referenciais podem ser considerados variações normais de mercado, não significa dizer que exista alguma faixa de tolerância que possa ser entendida como normal ou aplicável generalizadamente.14. É importante destacar, nesse ponto, que a Súmula 259 dispõe que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor. É possível concluir, portanto, que, para serviços outros, a fixação de preços máximos é meramente facultativa.[...]16. Não há, portanto, no edital, a fixação do orçamento como preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento convocatório.[...]19. O que resta de possível impropriedade é uma aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado, bastando, com vistas a prevenir novas ocorrências, dar ciência à Petrobras. Registro apenas que a Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) determina, em seu art. 56, inciso IV, a desclassificação das propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a contratação, lembrando que o art. 91 do mesmo diploma concedeu prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a partir do início de sua vigência, para que as empresa públicas e as sociedades de economia mista promovam as adaptações necessárias à adequação ao disposto na Lei.Acórdão:9.1 conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2 acolher as razões de justificativa apresentadas por [diversos responsáveis];9.3 dar ciência à Petróleo Brasileiro S/A acerca da insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado, para que sejam adotadas medidas com vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não for aplicável o disposto no art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016;