Acórdão 1077/2015
Voto:45. Em primeiro lugar devo perquirir se a Constituição ou a própria Lei dos Portos elegem a instituição de 'tarifas teto' como mecanismo de regulação do setor econômico ou, em especial, o portuário.45.1. Retomo uma definição essencial para, após, desembocar no conceito constitucional de tarifa regulada, que é muito diverso de fixação tarifária. Não pretendo fazer aqui longas incursões doutrinárias (sugiro, entre outros, Celso Antônio Bandeira de Melo. In Curso de Direito Administrativo. 14ª Edição, p. 640 e segs.) ou jurisprudenciais (vide: STF, RE 95521; STJ, REsp 835692), bastando dizer que preço público é gênero, subdividindo-se em tarifa e preço público stricto sensu. Também há que se fazer distinções mais refinadas, porquanto alguns percentuais incidentes sobre as tarifas não guardam com estas a mesma natureza, tal como a contribuição de intervenção no domínio econômico preteritamente denominada de adicional de tarifa portuária (vide STF, RE 218057).45.2. De outra, costuma-se dizer de tarifa, quando se fala de serviço público privativo do Estado, e de preço público em sentido estrito, quando não há tal requisito. Dito de outra forma, para garantir o acesso ao serviço público privativo concedido utiliza-se de tarifa, porquanto essa significa um controle maior de sua estrutura, fixação (modicidade) e aumento (precedido de aquiescência do poder concedente).45.3. Como se sabe, a definição do direito como ciência normativa quebranta a dogmática jurídica purista, que admite conceitos a priori, aos quais a realidade deve se amoldar. Modernamente, com a já consolidada visão do direito a serviço da humanidade e não da humanidade a serviço do direito, há que se reconhecer uma quebra da rigidez dos conceitos jurídicos.45.4. Formulei esse breve excurso para dizer que modicidade não mais é critério significante para a distinção de preço público e tarifa. Isso porque o inciso II do art. 3º da Lei 12.815/2013 prevê como diretriz para a exploração dos portos organizados e instalações portuárias, com o objetivo de aumentar a competitividade e o desenvolvimento do País, a garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários. Da mesma forma, tais critérios doutrinários de diferenciação sucumbem diante da exploração da atividade econômica atráves de terminais portuários de uso privado (TUP), que não se confunde com a prestação de serviço público privativo, porquanto a mesma Lei usou do termo 'tarifa' (art. 12, § 3º).45.5. Portanto, quando se fala em preço ou tarifa de serviços portuários se está a falar de ato negocial, influenciado por regras de mercado, cuja imperfeição, ainda que sazonal, permite a intervenção do regulador através de mecanismos ortodoxos ou heterodoxos de regulação.45.6. Outro elemento de reforço dessa nova ordem constitucional está na comparação do art. 167 da Constituição de 1969 e o art. 175 da Constituição de 1988. Enquanto esta fala de 'política tarifária' (inciso III), a Carta decaída determinava que a lei deveria estabelecer o regime de 'II ' tarifas que permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem o equilíbrio econômico e financeiro do contrato'. O significado da palavra política, unida à sua qualificação tarifária, nos leva a um espaço constitucionalmente reservado ao legislador, que por lei dará uma orientação, ou medidas para obtenção de um fim, qual seja, a modicidade. E por serem grandes linhas de inspiração, necessariamente deixará espaços para que o Executivo atue com maior liberdade, o que faz sob a forma de opções (p. ex. o art. 6º da Lei 12.815/2013) ou simplesmente estabelece princípios ou diretrizes. Em outras palavras, política tarifária no momento de legislar tem a ver com discricionariedade administrativa no momento de executar a norma legal.45.7. Retomo aqui conceitos que defendi em outros processos ligados a questões do Direito Administrativo Privado ou Econômico e relembro do ensinamento do Ministro Luís Roberto Barroso, de 'um espaço de legítima discricionariedade' reservado às Agências Reguladoras. O poder normativo das agências reguladoras, de matriz diretamente constitucional, requer um espaço discricionário deixado pelo legislador (reserva legal relativa) para permitir a flexibilidade inerente ao modelo de economia regulada (lembro, nossa Constituição não escolheu o modelo de economia planificada), mas regrado por princípios e diretrizes constantes na Lei dos Portos (Standards) (Agências Reguladoras. Constituição, Transformações do Estado e Legitimidade Democrática. In Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Renovar, 2003, p. 174-188).45.8. Tais espaços legais propositadamente pouco densificados estão conforme a opção constitucional denominada 'política tarifária' e legal de legislar por princípios, diretrizes e alternativas de ação. Tal competência dispositiva inerente à ideia das agências (poderes implícitos ou imanentes), ou mesmo deixada explicitamente no texto da Lei 12.815/2013, é plenamente aceita no direito comparado, tal como nos contam Jorge Miranda e Vital Moreira (apud Luís Cabral de Moncada. Lei e Regulamento. Coimbra, p. 1088).45.9. O Supremo Tribunal Federal reconhece (v. g. a ADI 3343) uma espécie de 'reserva de administração especial', na adjetivação dada por Luís Cabral de Moncada ao lado da 'reserva de parlamento'. Esse espaço da atuação, presente na administração econômica, 'área de manifesta aptidão administrativa', tem reflexo imediato nos limites abertos pelo constituinte, e seguidos pelo legislador, ao poder regulamentar pelos decretos e resoluções regulatórias (in Lei e Regulamento, Coimbra, 2002, p. 393).[...]84. Para finalizar, entendo firmada a conclusão jurídica de que as tarifas-teto são uma solução dentre o leque de modelagens à disposição do Poder Concedente e o Agente Regulador, caracterizando-se a determinação deste Tribunal de Contas da União como substituição das competências constitucional e legal reservadas aos Poderes Legislativo e Executivo. O que não impede o controle da omissão, deficiência ou excesso no uso do poder discricionário, tendo como parâmetros os princípios e diretrizes detalhados neste Voto. Verificados, como no caso, fragilidades, cabe a este Tribunal determinar que o Poder Concedente e o agente regulador adotem medidas corretivas, tais como as descritas acima, mas cuja definição não nos compete, preservado o exercício de seu controle. [...]Acórdão:9.6. deixar assente que o Tribunal de Contas da União, no uso de suas competências constitucionais, exerce o controle do poder discricionário da administração pública, através da proteção e concretização dos princípios constitucionais e diretrizes legais aplicáveis, bem assim pelo critério da razoabilidade, controlando eventuais omissões, excessos ou insuficiências na atuação os órgãos e entidades envolvidos;