Acórdão 1677/2017
Proposta de deliberação:Em exame, embargos de declaração opostos pela Comissão Nacional de Energia Nuclear - Cnen contra o Acórdão 1.134/2017 - Plenário, nos autos de auditoria realizada para verificar a ocorrência de irregularidades, fraudes e desvios de recursos em contratações de bens e serviços.2.Um dos ajustes fiscalizados foi o Contrato 18/2012, celebrado com a Fundação de Desenvolvimento da Pesquisa - Fundep, que possui como objeto prestar apoio, consistente nos serviços de gestão técnico-administrativa e financeira para a realização do Projeto Radiofarmácia, o qual, por sua vez, compreende a execução das obras de ampliação de instalações e acréscimo de área da infraestrutura laboratorial para pesquisa e produção de radiofármacos e radiofarmácia associada, bem como a aquisição, importação, desembaraço aduaneiro, transporte, entrega e instalação dos equipamentos na área a ser construída.3.Constatadas falhas na contratação direta da fundação, o Tribunal, entre outras medidas, assinou prazo de quinze dias para que a Cnen adotasse as providências necessárias para a anulação do Contrato 18/2012 (item 9.1 do Acórdão 1.134/2017 - Plenário).4.A embargante aponta omissão, obscuridade e contradição na deliberação no que se refere, em resumo, à consideração da data de término da vigência do ajuste, à subcontratação integral das obras e à justificativa de preço.[...]14.Ainda de acordo com os embargos, apesar do entendimento de que a atuação da Fundep corresponde à exceção prevista na lei, a decisão convenceu-se, de forma diametralmente oposta e sem a correspondente e necessária fundamentação, de que a contratação da Fundep caracterizou apenas a intermediação para realização do fim pretendido, concluindo que o cerne da contratação da fundação era a execução das obras, a qual seria integralmente subcontratada.15.Na visão da Cnen, o núcleo do objeto contratado é o conjunto de ações relacionadas à gestão administrativa e financeira do projeto que viabilizem a execução da obra e a aquisição de equipamentos, as quais não foram subcontratadas. Assim, as atividades do Projeto eram a execução das obras laboratoriais e a aquisição dos equipamentos, ao passo que o objeto do Contrato 18/2012, firmado com a Fundep, e que guarda estrita relação com a sua finalidade, é a gestão administrativa e financeira das atividades desse Projeto, não havendo espaço para falar em subcontratação ou intermediação.16.Com as devidas vênias, não vislumbro a contradição aventada.17.De início, essencial lembrar que se trata de contratação de instituição brasileira incumbida regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, mediante dispensa de licitação, com amparo no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, e, portanto, de exceção ao dever de licitar, o que impõe a estrita observância das excepcionalidades previstas em lei.18.Em parte, a contratação em análise atendeu à restrição imposta pelo § 2º do art. 1º da Lei 8.958/1994. Referido dispositivo limita a atuação da fundação de apoio em projetos de desenvolvimento institucional para melhoria de infraestrutura às obras laboratoriais e à aquisição de materiais, equipamentos e outros insumos diretamente relacionados às atividades de inovação e pesquisa científica e tecnológica. Como restou evidenciado na proposta de deliberação, até aqui, não haveria óbices à contratação da Fundep pela Cnen para realização do Projeto Radiofarmácia.19.Por outro lado, deixei também expressamente consignado que outras questões afastam a regularidade da contratação direta. O que se concluiu, na realidade, é que o contrato correspondeu à exceção prevista na lei no que se refere ao tipo de obra, no entanto não atendeu a outro dispositivo legal.20.Assim, não se sustenta a alegação de que havia o entendimento de que a atuação da Fundep corresponde à exceção prevista na lei, mas que a decisão convenceu-se, de forma diametralmente oposta e sem a correspondente e necessária fundamentação, de que a contratação da fundação caracterizou apenas a intermediação para realização do fim pretendido.21.Tal inferência decorre do próprio objeto do Contrato 18/2012 e foi esse o fundamento adotado. Conforme registrado na deliberação, o ajuste com a Fundep foi celebrado com o propósito de prestar apoio, consistente nos serviços de gestão técnico-administrativa e financeira, para a realização do projeto, o qual compreende a execução das obras de ampliação e adequação do laboratório de radiofármacos. Segundo a cláusula II do ajuste, o escopo dos serviços abrange as atividades de gestão da execução das obras de ampliação de instalações e acréscimo de área da infraestrutura laboratorial para pesquisa e produção de radiofármacos e radiofarmácia associada, bem como a aquisição, importação, desembaraço aduaneiro, transporte, entrega e instalação de equipamentos.22.Ao final, o que a Cnen visava efetivamente com a contratação: a gestão técnico-administrativa e financeira ou a realização do projeto em si? Por óbvio que a gestão é apenas o meio para se alcançar o fim pretendido, qual seja, a ampliação e adequação da unidade fabril de produção de medicamentos do tipo radiofármacos. Por isso, o posicionamento, amparado no objeto ajustado, de que a contratação da Fundep caracterizou apenas intermediação.23.Daí também a conclusão de que o cerne da contratação da fundação era a execução das obras. Pondero que o núcleo do objeto de contrato celebrado sob a égide da Lei 8.958/1994 será em regra os projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, de acordo com o previsto na lei, e não o apoio, que inclui a gestão administrativa e financeira, prestado a esses projetos.24.Não me parece coerente depreender, como pretende a embargante, que o núcleo do objeto contratado é o conjunto de ações relacionadas à gestão administrativa e financeira do projeto que viabilizem a execução da obra e a aquisição de equipamentos. Entender dessa forma permitiria que todos os projetos fossem realizados por meio da subcontratação de um contrato de prestação de serviços de gestão celebrado, de forma direta, com uma fundação, o que não faz sentido. Aliás, representaria admitir a mera intermediação para a realização de outras contratações ou a administração financeira de recursos, o que este Tribunal reprova, uma vez que esses objetos não se coadunam com as atividades mencionadas no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/93, consoante disposto no Acórdão 496/2008 - Plenário.25.Avalio que não se possa dissociar as atividades do projeto (execução das obras laboratoriais e a aquisição dos equipamentos) da gestão administrativa e financeira dessas atividades, para se afirmar que as atividades do Projeto eram a execução das obras laboratoriais e a aquisição dos equipamentos, ao passo que o objeto do Contrato 18/2012, firmado com a Fundep, e que guarda estrita relação com a sua finalidade, é a gestão administrativa e financeira das atividades desse Projeto. O objeto do contrato abrange tanto a gestão técnico-administrativa e financeira quanto à realização do projeto em si.26.A propósito, não há que se falar em omissão no acórdão quanto a esses argumentos, como alegado pela embargante, uma vez que não foram expressamente consignados no referido documento (peça 42). De todo modo, como já exposto, o entendimento que prevaleceu na decisão atacada foi o de que as atividades de gestão administrativa e financeira (elaboração do edital, seleção da empresa de engenharia, contratação da obra, entre outras) representam apenas o meio para se atingir o fim pretendido e, por isso, não podem ser consideradas o núcleo do objeto contratado.27.Ainda se levando em conta que objeto do contrato abrange tanto a gestão técnico-administrativa e financeira quanto a execução da obra, improcedente a alegação da Cnen de que Trata-se de ações necessárias à viabilização da obra, e não a própria obra, pois é indene de dúvidas que fundação de apoio não pode executar obras, por não ser uma empresa de engenharia. Não podendo ela executar obras, não há falar em subcontratação, pois esta tem como pressuposto uma contratação com o mesmo objeto, delegando-se, total ou parcialmente, o núcleo do contrato.28.Estando a realização do projeto no escopo do Contrato 18/2012 e representando a execução das obras de ampliação do laboratório o cerne da contratação, não há como afastar a conclusão de que haveria a subcontratação integral do núcleo do objeto contratado.29.Aliás o próprio entendimento de que a contratação em análise atendeu à restrição imposta pelo § 2º do art. 1º da Lei 8.958/1994 decorre também da conclusão de que o objeto da contratação envolvia a realização das obras. Destarte, conforme ressaltei na proposta de deliberação, infere-se, a partir da interpretação dos dispositivos da citada lei, que a contratação direta para realização de obras laboratoriais é permitida se fizer parte de um projeto maior, não sendo a obra, por si só, o projeto.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pela Comissão Nacional de Energia Nuclear - Cnen, para, no mérito, rejeitá-los;