Acórdão 2902/2017
Voto:Trago este processo à apreciação do Plenário, nos termos do art. 17, § 2º, do Regimento Interno, por envolver o exame incidental de inconstitucionalidade de lei.2. Os servidores [diversos], da Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina, aposentaram-se no cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, enquanto [omissis] inativou-se no cargo de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.3. Constatou a unidade técnica que passou a integrar a estrutura atual dos proventos dos inativos a vantagem denominada Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira de que trata a Medida Provisória nº 765/2016, convertida na Lei nº 13.464/2017, que dispõe:Art. 6º São instituídos o Programa de Produtividade da Receita Federal do Brasil e o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira, com o objetivo de incrementar a produtividade nas áreas de atuação dos ocupantes dos cargos de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil e de Analista-Tributário da Receita Federal do Brasil.  (...) Art. 7º Os servidores terão direito ao valor individual do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira por servidor, na proporção de: I - 1 (um inteiro), para os Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil;II - 0,6 (seis décimos), para os Analistas-Tributários da Receita Federal do Brasil.§ 1º Os servidores ativos em efetivo exercício receberão o Bônus proporcionalmente ao período em atividade, de acordo com os percentuais de bonificação definidos na tabela "a" do Anexo III desta Lei, aplicáveis sobre a proporção prevista no caput deste artigo.§ 2º Os aposentados receberão o Bônus correspondente ao período em inatividade, de acordo com os percentuais de bonificação definidos na tabela "a" do Anexo IV desta Lei, aplicáveis sobre a proporção prevista no caput deste artigo.§ 3º Os pensionistas farão jus ao Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira da seguinte forma, aplicável sobre a proporção prevista no caput deste artigo:Aduaneira da seguinte forma, aplicável sobre a proporção prevista no caput deste artigo:I - para as pensões instituídas em decorrência do falecimento do servidor na atividade, o valor do Bônus será pago observado o disposto na tabela "a" do Anexo III desta Lei, aplicando-se o disposto na tabela "a" do Anexo IV desta Lei para fins de redução proporcional da pensão a partir do momento em que for instituída;II - para as pensões instituídas em decorrência do falecimento do servidor na inatividade, o valor do Bônus será o mesmo valor pago ao inativo, observado o tempo de aposentadoria, conforme o disposto na tabela "a" do Anexo IV desta Lei. (...) Art. 14. O valor do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira não integrará o vencimento básico, não servirá de base de cálculo para adicionais, gratificações ou qualquer outra vantagem pecuniária e não constituirá base de cálculo de contribuição previdenciária.4. Questão semelhante já foi tratada por esta Corte de Contas, mediante o Acórdão nº 1.286/2008-TCU-Plenário, Relator Ministro Marcos Bemquerer, tendo sido decidido que:9.2.1. no regime contributivo previdenciário constitucional é vedado ao servidor público carrear para os proventos da aposentadoria ou para a pensão por ele instituída parcela da remuneração sobre a qual não incidiu desconto previdenciário.5. No caso concreto, a Sefip ponderou que os §§ 2º e 3º do art. 7º da Lei nº 13.494/2017 não se coadunam com o regime solidário e contributivo da previdência social introduzido pela Emenda Constitucional nº  20/1998. Nesse sentido, trouxe entendimentos do Supremo Tribunal Federal, tais como:O sistema público de previdência social é fundamentado no princípio da solidariedade (art. 3º, inciso I, da CB/1988), contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação do princípio constitucional da isonomia.[RE nº 450.855 AgR, Relator Ministro Eros Grau, j. 23/8/2005, 1ª T, DJ de 9/12/2005]"Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária."[AI nº 710.361 AgR, Relatora Ministra Cármen Lúcia, j. 7/4/2009, 1ª T, DJE de 8/5/2009]6. Assim, se somente as parcelas que se incorporam à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária, em consonância com a jurisprudência do STF, concluiu a unidade técnica que a recíproca também é verdadeira, ou seja, apenas as rubricas sobre as quais incide contribuição previdenciária podem integrar os proventos de aposentadoria e pensões.7. Diante disso, o Ministério Público junto ao TCU endossou a proposta da unidade técnica de que seja determinada a suspensão do pagamento do Bônus de Eficiência, em razão da flagrante inconstitucionalidade dos §§ 2º e 3º do art. 7º da Lei nº 13.464/2017, que estenderam aos aposentados e pensionistas vantagem sobre a qual não incide contribuição previdenciária, afrontando os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial do Regime Próprio de Previdência Social, previstos no art. 40 da Constituição Federal.8. No julgamento do TC 021.009/2017‑1, que envolvia o exame abstrato de constitucionalidade da referida lei, foi dado provimento a agravo, para considerar a representação improcedente. Contudo, no voto condutor do Acórdão nº 2.000/2017-TCU-Plenário, o Ministro Benjamin Zymler asseverou que:60. Por tudo o quanto foi exposto, entendo que o presente agravo deve ser provido, por envolver a representação o exame abstrato de constitucionalidade de leis, o que, a meu ver, não encontra respaldo na Constituição Federal. Nada obsta, todavia, que o Tribunal, caso entenda que a referida vantagem seja incompatível com a Constituição Federal, decida, como de direito, nos casos concretos que lhe forem submetidos.61. Por esse motivo, não resta a menor dúvida de que este Tribunal, em observância aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro e atuarial e do regime solidário e contributivo da previdência social, consoante afirmado na decisão impugnada, pode e deve afastar a aplicação dos §§ 2º e 3º dos arts. 7º e 17 da Lei nº 13.464/2017 nos casos concretos submetidos à sua apreciação, por exemplo, nos atos de aposentadoria que lhe serão encaminhados para fins de registro ou em representações versando sobre situações concretas, consoante lhe autoriza o Enunciado nº   47 da Súmula do STF, competindo aos interessados, caso se sintam prejudicados, provocar o Poder Judiciário, para a tutela do que entende ser de seu direito, a exemplo do que decidiu a Suprema Corte no citado AgRgSS nº 514/AM, RTJ 150/407, não sendo razoável, porém, inverter-se essa ordem e exigir-se que o TCU, previamente, vá ao Poder Judiciário ou tenha de provocar o Procurador-Geral da República, para que possa exercer as suas competências de controle externo, que lhe foram outorgadas pela própria constituição.62. Impõe-se, ainda, a remessa do inteiro teor do presente processo, assim como da deliberação que vier a ser proferida, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil e ao Procurador-Geral da República, ambos legitimados universais para o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, nos termos do art. 103 da Constituição Federal, para que tenham ciência do entendimento deste Tribunal e possam adotar as providências que entenderem cabíveis.63. Por fim, entendo ser de bom alvitre recomendar à Casa Civil da Presidência da República a revisão da Lei nº 13.464/2017, que instituiu o Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira e na Atividade de Auditoria-Fiscal do Trabalho, no sentido de se autorizar a sua inclusão na base de cálculo da contribuição previdenciária, tornando-a compatível com o regime previdenciário estabelecido na Constituição Federal.64. Nesse sentido, tendo em vista os termos da representação e os fundamentos constantes da decisão agravada, entendo ser o caso de se dar provimento ao agravo, para se negar conhecimento à representação e determinar o seu arquivamento, com a consequente revogação da medida cautelar anteriormente deferida, sem prejuízo de autorizar a Sefip a realizar a fiscalização do pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade na Atividade Tributária e Aduaneira e na Atividade de Auditoria-Fiscal do Trabalho instituída pela Lei nº 13.464/2017 nos casos concretos que lhe forem submetidos ou de que tenham conhecimento, observando-se o direito ao contraditório e à ampla defesa, quando for o caso.9. Na Sessão de 8/11/2017, o Plenário apreciou processo de aposentadoria (TC-028.485/2017-3), da relatoria do Ministro Benjamin Zymler, considerando legais os atos de concessão, com a expedição de determinação à unidade de origem para que fizesse cessar o pagamento às inativas do Bônus de Eficiência e Produtividade, previsto na Lei nº 13.464/2017, por incompatível com o art. 40, caput e §§ 1º, 3º, 4º e 18, da Constituição Federal, dada a expressa exclusão da vantagem, de caráter pro labore faciendo, da base de cálculo de contribuição previdenciária (item 9.2.1 do Acórdão nº 2.463/2017-TCU-Plenário).Acórdão:9.2. determinar à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado de Santa Catarina que adote medidas para:9.2.1. dar ciência, no prazo de 15 (quinze) dias, do inteiro teor desta deliberação aos aposentados, alertando-os de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos perante o TCU não os exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a respectiva notificação, caso esses não sejam providos;9.2.2. fazer cessar, no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, o pagamento aos inativos do Bônus de Eficiência e Produtividade, previsto na Lei nº 13.464/2017, por incompatível com o art. 40, caput e §§ 1º, 3º, 4º e 18, da Constituição Federal, dada a expressa exclusão da vantagem, de caráter pro labore faciendo, da base de cálculo de contribuição previdenciária;