Acórdão 9277/2021
Relatório:Transcrevo a seguir instrução elaborada por auditor da Secretaria de Fiscalização de TI (peça 149), com contou com a anuência do corpo diretivo da unidade técnica (peças 150 e 151): "INTRODUÇÃO Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, apresentada pelo [representante], acerca de possíveis irregularidades verificadas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 164/2018 (PE SRP 164/2018), promovido pelo Grupamento de Apoio de São José dos Campos (GAP-SJ), UASG 120016, em face de indícios da exigência irregular de carta/declaração do fabricante, do direcionamento do certame a partir da especificação de requisitos restritivos no Termo de Referência (TR) e da ocorrência de outras deficiências no processo licitatório (peça 1). HISTÓRICO 2. O objeto do referido pregão constituiu-se de aquisição de equipamentos de tecnologia da informação (TI), especificamente servidores, storages, switches e access points (peça 3, p. 1, item 1.1 e p. 52). O valor estimado da contratação foi de R$ 24.833.764,49 (peça 3, p. 31-32, item 15). 3. O PE SRP 164/2018 originou as atas de registro de preços (ARPs) 68-71/GAP-SJ/2019, com validade de doze meses, celebradas respectivamente com as empresas [tecnologia 1], [tecnologia 2], [tecnologia 3], e [tecnologia 4]. Juntos, os valores registrados nessas ARPs totalizaram R$ 12.651.752,75 (R$ 3.800.000,00 + R$ 2.124.978,75 + R$ 6.622.160,00 + R$ 104.614,00) (peça 36, p. 3, 8, 13 e 18). 4. Conforme informações do GAP-SJ, até 13/2/2020, já haviam sido emitidas treze notas de empenho e formalizadas as suas respectivas contratações no âmbito das ARPs originadas pelo pregão em tela (peça 63, p. 5). [...]185. Em relação à diligência para que o Grupamento enviasse ao TCU cópia dos contratos celebrados em decorrência das ARPs originadas do PE SRP 164/2018, foi esclarecido que as notas de empenho mencionadas no parágrafo 183.7 substituíram o instrumento contratual, conforme faculta ao gestor público o art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993:Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço....§ 4º É dispensável o 'termo de contrato' e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica. (grifou-se) 186. Acerca da possibilidade da substituição dos contratos por notas de empenho, este Tribunal analisou o tema no âmbito do TC 025.898/2016-7, prolatando o Acórdão 1.234/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Mucio Monteiro. Nessa decisão, em linha com o estabelecido na Lei de Licitações e Contratos, o TCU entendeu que:9.1.1 há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas;9.1.2 a "entrega imediata" referida no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação; (grifou-se) 187. Conforme previsto na legislação e corroborado pela jurisprudência do TCU, o termo contratual pode ser substituído em algumas ocasiões, desde que atendidas certas condições.188. No caso em tela, segundo extensamente visto nesta representação, aos itens do objeto do PE SRP 164/2018 era necessário o fornecimento dos serviços de garantia e de suporte técnico, caracterizando flagrante obrigação futura para a contratada. Desse modo, as notas de empenho não poderiam, de forma alguma, substituir os devidos instrumentos contratuais, como fez o Grupamento, ainda que os equipamentos tivessem sido entregues em até trinta dias."Voto:41.Por fim, o Grupamento de Apoio de São José dos Campos, em resposta à oitiva realizada, manifestou-se sobre os fatos verificados nos autos, no que se pode depreender o que segue.42.Conforme justificado no despacho que indeferiu o pedido de medida cautelar (peça 86), não houve novas contratações relativas aos itens 1, 3 e 5 do objeto do PE SRP 164/2018, depois que o GAP-SJ tomou conhecimento dos questionamentos promovidos pelo TCU acerca da regularidade do certame. De qualquer forma, as ARPs em questão perderam a validade no dia 7/7/2020.43.Questionado acerca dos contratos decorrentes do pregão, o GAP-SJ informou que foram emitidas as 16 notas de empenho, em substituição aos contratos, uma vez que os prazos de entrega foram inferiores a trinta dias (art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993).44.Diante disso, a Sefti propõe audiência do gestor, o [responsável], por entender que foi descumprido o entendimento firmado no Acórdão 1.234/2018-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Mucio Monteiro, ocasião em que o TCU fixou o seguinte entendimento:"9.1.1 há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas;9.1.2 a entrega imediata referida no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação;"45.Assiste razão à unidade técnica ao apontar o desvio em relação ao entendimento fixado pelo TCU, conforme discriminado acima. Devo, no entanto, considerar que se trata de matéria recente e controversa, em que o eminente Ministro José Múcio, então presidente do TCU, optou por levar o Plenário processo administrativo em que se discutia essa questão.46.Para se resolver as controvérsias então existentes, foram ouvidas diferentes instâncias internas, as quais nutriam visões diferentes sobre o tema. Por fim, como consta no voto condutor, foi acolhida a proposta da Segedam, ratificada pela Selog, de que "há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho", por ser igualmente harmônica com a essência da lei e com os princípios da Administração Pública.47.Trago esse resumido histórico da decisão citada à baila somente para fundamentar a pontual divergência com a proposta de audiência encaminhada pela Sefti. Considero que, por se tratar de entendimento ainda recente sobre matéria debatida, e dado que o Acórdão citado foi prolatado cerca de um ano antes dos atos questionados, e ainda tendo em vista que não há evidências de que tais atos resultaram em prejuízo ao erário, considero dispensável chamar novamente o [responsável] aos autos. Entendo como suficiente, no presente caso, cientificar GAP-SJ da irregularidade verificada, nos termos da Resolução TCU 315, de 2020.Acórdão:9.3. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção das irregularidades no sentido de, em futuros certames, o GAP-SJ de:[...]9.3.2. abster-se de formalizar a contratação de fornecimento de bens para entrega imediata por meio de nota de empenho, com base no do §4º do art. 62 da Lei 8.666/1993, no caso de remanescerem obrigações futuras, conforme decidido no Acórdão 1.234/2018-TCU-Plenário;