Acórdão 10/2023
Sumário:5. Não há previsão legal para a encampação parcial de serviços ou instalações, aí entendida como a redução de escopo de contratos de concessão, com a retirada de trechos, serviços e instalações, por ato unilateral e discricionário da administração, para outorga a terceiros, mediante licitação nova, sem que haja falha na prestação do serviço ou interesse público relevante e comprovado que justifique a medida excepcional.Voto:Trago ao conhecimento e à deliberação do Plenário estes autos de acompanhamento do Leilão de Transmissão Aneel 2/2022, realizado com o objetivo de analisar a documentação do processo de desestatização quanto aos aspectos de legalidade, legitimidade e economicidade, nos termos da Instrução Normativa-TCU 81/2018.2. A licitação tem como objetivo a concessão da prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica, por um período de até trinta anos, prorrogáveis por igual período, cujo objeto abrange a construção, operação e manutenção de instalações de transmissão que passarão a integrar a Rede Básica do Sistema Interligado Nacional (SIN).[...]10. O Lote 6 prevê a implantação de novo serviço na Subestação Centro para atendimento à região metropolitana de São Paulo com troca do nível de tensão de 230 para 345 kV em barramento isolado (GIS) e substituição das transformações para 345/88 kV - 4x150 MVA e 345/20-20 kV - 3x150 MVA e 1x150 MVA reserva. Os ativos serão transferidos para o vencedor do leilão, responsável pela operação das instalações existentes e pela revitalização a ser realizada.[...]21. No que tange ao Lote 6, são necessárias algumas considerações.22. Foi apresentada denúncia pela [concessionária] com pedido de cautelar requerendo a suspensão do Leilão e a exclusão do Lote 6 do certame (TC 016.827/2022-8). O pedido de cautelar foi indeferido haja vista a inexistência dos pressupostos de perigo da demora e fumaça do bom direito necessários para sua implementação (Acórdão 2239/2022-TCU-Plenário).23. Passo, neste momento, a analisar o mérito das argumentações trazidas pela [concessionária]. Os argumentos trazidos pela concessionária para sustentar o pedido de exclusão do Lote 6 do Leilão, em apertada síntese, foram: i) violação ao conjunto de direitos e obrigações decorrentes do contrato de concessão; ii) desvio de finalidade na desapropriação da SE Centro para obtenção de modicidade; iii) possível encampação travestida de redução contratual sem autorização legislativa específica; e, iv) impossibilidade de aferição da vantajosidade da opção pela nova licitação dos ativos da SE Centro.[...]31. Na sessão extraordinária do Plenário de 1/11/2022, o Exmo. Ministro Walton Alencar Rodrigues pediu vista deste processo.32. A matéria retorna hoje para deliberação do Plenário acompanhado de Voto Revisor de Sua Excelência, que diverge da minha proposta inicial em relação ao Lote 6, em especial no tocante à motivação para a realização da licitação e à possibilidade de redução unilateral do Contrato de Concessão 59/2001.[...]34. A unidade técnica, o Ministério de Minas e Energia e a Aneel afirmam que seria tão somente uma alteração contratual, mas o eminente revisor apresenta novas luzes que me fizeram refletir sobre o tema.35. Assim sendo, evoluí e passo a aquiescer às ponderações do voto revisor no sentido de considerar que, sob o ponto de vista formal, a Aneel atendeu aos requisitos legais para a desestatização de que trata o Leilão Aneel 2/2022, salvo em relação ao Lote 6. Portanto manifesto-me favorável na totalidade em relação ao voto revisor.Voto Revisor:Pedi vistas deste processo ante a situação relatada, em relação ao Lote 6, em que parte da concessão já existente está sendo retirada da concessionária atual para ser outorgada a novo operador, sem que tenha sido identificada falha no serviço atualmente prestado.O poder concedente, em vez de promover à atualização e modernização do serviço na Subestação Centro, que atende a região metropolitana de São Paulo, já concedida à [concessionária], alega que melhor atenderia ao interesse público retirar serviços e instalações da concessionária, aí incluídos bens móveis e imóveis, para outorgá-los a terceiro, vencedor de certame futuro, porque entende, dessa forma, estar a atender ao interesse público.Destaco, de início, a existência de graves irregularidades no procedimento, por múltiplas razões:Ao contrário do que alegou o poder concedente, não se trata de licitação de serviço e de instalações novas, mas tão somente de atualização e ampliação de capacidade de serviço e instalações existentes.Segundo, em que pese a previsão legal, nem toda alteração contratual, seja ela unilateral ou consensual, é admitida pelo ordenamento jurídico, ainda que respeitado o equilíbrio econômico-financeiro, a exemplo do ocorrido nas obras da Nova Subida da Serra, objeto do TC 014.689/2014-6.Terceiro, porque não existe autorização legislativa para realização de relicitações no setor de energia elétrica, sejam elas totais ou parciais, consensuais ou unilaterais. A licitação de serviços já concedidos para nova outorga a terceiros é permitida pela legislação em situações excepcionalíssimas, a exemplo da Lei 13.448/2017, que disciplinou a relicitação consensual de concessões nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário, e na Lei das Ferrovias (Lei 14.273/2021), que permitiu a devolução, a pedido, de trechos ferroviários concedidos, que poderão ser relicitados se houver interesse público na prestação do serviço.[...]Quinto, porque as justificativas apresentadas, em vez de corroborarem a existência de interesse público na encampação parcial para fins de relicitação dos serviços, evidenciaram, ao contrário, que a regulamentação econômica das tarifas das concessões de transmissão de energia elétrica em casos de atualização ou melhorias no serviço é incapaz de favorecer a modicidade tarifária uma vez que não considera os descontos ofertados por ocasião da licitação.Esses tópicos serão tratados isoladamente a seguir.O regime jurídico dos contratos administrativos permite modificações unilaterais, sempre que necessárias ao interesse público, devidamente demonstrado, desde que respeitado o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.[...]Na análise do caso da Nova Subida da Serra (NSS) , examinado nos autos do TC 014.689/2014-6, de que fui Relator, evidenciou-se que o exame de legalidade de alteração de contrato de concessão não pode se limitar à mera verificação de existência de permissivo legal genérico, pois, muitas vezes, a finalidade buscada, ou o resultado obtido, podem não só ser contrários ao interesse público, como também se revelar absolutamente ilegais e ilegítimos.No caso da Nova Subida da Serra, ainda que existisse permissivo legal para a realização de alterações contratuais, unilaterais ou consensuais, e ainda que fosse possível que a Administração custeasse eventual desequilíbrio econômico-financeiro, a situação concreta revelava-se ilegal e contrária ao interesse público.O caso retratado nos presentes autos guarda similitude com a situação que acabo de relembrar. Em que pese seja possível a redução de escopo em concessão, por motivos de interesse público, não há interesse público que justifique a retirada de parte de concessão já outorgada a particular com a finalidade única de ser novamente licitada, mormente em não havendo indício de descumprimento de obrigações nem de má prestação de serviço.[...]Excluídos os casos patológicos, como os mencionados, revela-se adequada a exclusão de serviço, atividade, obrigação ou instalação anteriormente integrante de contrato de concessão, em situações em que há perda de utilidade, ou seja, quando a sua prestação já não atende ao interesse público.É comum a retirada de obra anteriormente prevista, por não ser necessária ou por não ser a melhor solução para o atendimento ao interesse público. Por exemplo, quando se verifica que não se faz necessária obra de duplicação de rodovia pactuada, pois não houve o aumento de tráfego anteriormente esperado.[...]Retornando ao caso em exame, o poder concedente pretende tão somente aumentar a capacidade de serviço e instalações existentes, para que possam suportar tensão mais alta. Não se está acrescentado novo serviço ou nova carga. E isso é evidente. Serviço novo é algo que será acrescido à concessão, ou seja, que passará a ser prestado concomitantemente aos serviços já prestados e ao lado das instalações existentes.[...]O Anexo 2-06 do Edital Aneel 02/2022, referente ao Lote 6, descreve em detalhes as novas instalações desejadas que nada mais são do que adaptações para que a Subestação possa trabalhar com tensão maior. Onde antes os equipamentos permitiam operação com 230kV, agora devem poder operar também em 345kV.Trata-se de mera atualização, com a substituição de equipamentos existentes por outros que permitam à SE Centro operar com tensões e correntes mais elevadas, adaptando-se o sistema que que possa ser usado tanto em 230kV como em 345kV.Mas, ainda que possa operar em tesão mais alta, a SE Centro continuará, majoritariamente, a receber e operar em 230kV, prestando, assim, serviço idêntico ao que existe atualmente, conforme se depreende, por exemplo, de nota constante da descrição da configuração básica da Subestação (Anexo 2-06):[...]Não se trata, aqui, de novas instalações a serem acrescidas e usadas ao lado das já existentes, mas de substituição das antigas por equipamentos que possam ser configurados para operar tanto em 230kV como em 345kV.Para esses casos, a legislação e a doutrina são uniformes no sentido de que se trata de mera atualização do serviço prestado, o que é feito por meio da substituição de equipamentos e instalações por outros de maior capacidade, mas não por meio de licitação para transferir a terceiros serviços já concedidos e bens móveis e imóveis do atual concessionário.Para além das considerações já expendidas, a retirada não consentida, unilateral, de determinada parcela de concessão, sem culpa do concessionário, para fins exclusivos de nova licitação, tem características semelhantes à irregular encampação parcial da concessão, haja vista ser imposta unilateralmente pelo poder público, com obrigações de indenização do concessionário e implicando a perda da propriedade das instalações, que passarão ao Estado, ou a quem lhe fizer as vezes, como o futuro concessionário.[...]A encampação, em si, não poderia ser empreendida pela Agência, ainda que de forma parcial, porque a legislação condiciona a aplicação do instituto à edição de lei autorizativa específica (art. 37, da Lei 8.975/1995).A devolução da concessão, para fins de nova licitação, por sua vez, veio a ser possível com a edição da Lei 13.448/2017, que estabeleceu diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos. Mas é aplicável apenas aos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.Digno de nota que não há, nessa lei, previsão para devolução parcial das concessões.[...]As consequências que podem advir da adoção de procedimento semelhante à encampação parcial, sem que haja previsão legal para tanto, tem o condão de produzir perda de confiança no regulador, o que impacta negativamente todo o setor de energia elétrica no País, anulando os benefícios que poderiam, em tese, ser obtidos com licitação isolada do serviço encampado.Apenas a título de exemplo, imaginemos que determinada empresa tenha se sagrado vencedora de concessão de rodovia com proposta em que distribuiu tarifas baixas por diversos pontos de pedágio, mas concentrando a arrecadação na tarifa de praça onde estimou tráfego mais intenso. Passados 10 anos, a agência reguladora decide retirar o trecho da concessão onde a cobrança é mais alta e licitá-lo novamente, em prol da modicidade tarifária.Ainda que se refira a trecho pequeno, a decisão representa, para a concessionária, verdadeiro confisco, pois desfigura seu plano de negócio, podendo até torná-lo insustentável. E a título de reequilíbrio, o órgão regulador limita-se a indenizar investimentos não amortizados, o que é insuficiente para assentar a viabilidade da concessão na nova configuração.[...]Sequer pode ser alegada em favor da tese defendida pela autarquia a eventual observância ao limite de 25% para as alterações unilaterais dos contratos de concessão.A limitação quantitativa às alterações contratuais, de que trata o §1º, do art. 65, da Lei 8.666/93, não se presta a mitigar o caos que pode ser instaurado com a adoção da tese da Aneel. Primeiro, porque o limite não se aplica às concessões, uma vez que não há critério inequívoco para a estabelecer o valor do contrato de concessão, para essa finalidade específica. Segundo, porque esse limite não se aplica às concessões qualificadas no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, como as que ora se pretende licitar, por determinação expressa do art. 22 da Lei 13.448/2017:"Art. 22. As alterações dos contratos de parceria decorrentes da modernização, da adequação, do aprimoramento ou da ampliação dos serviços não estão condicionadas aos limites fixados nos §§ 1º e 2º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993."Embora a doutrina seja divergente em relação à aplicação dos limites de modificação unilateral dos contratos administrativos aos contratos de concessão em geral, esses limites não se aplicam às concessões qualificadas no âmbito do PPI quando se tratar de modernização, adequação, aprimoramento ou ampliação dos serviços.As concessões de serviço público de transmissão de energia elétrica que ora se pretende licitar são qualificadas para a implantação por parceria, no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos, consoante a Resolução CPPI 215/2021 e Decreto 10.978/2022.Assim, o futuro contrato de concessão referente ao Lote 6 do edital em exame será regido pelo art. 22, da Lei 13.448/2017, não se lhe aplicando a limitação de 25% para alterações.Imagine-se, então que a futura concessionária seja a vencedora do certame do Lote 6, com deságio de 50% em relação à receita anual permitida calculada pela Aneel. Passados alguns anos, o poder concedente verifica que será necessário ampliar a capacidade do serviço em razão do crescimento acelerado da demanda.Nesse caso, ainda que não haja a limitação de 25%, não se poderia cogitar da adoção do procedimento ora defendido pela Aneel pois implicaria encampação total de concessão sem previsão legal. Não haveria outra possibilidade senão a modificação do contrato para incluir a ampliação do serviço.O futuro concessionário que lograr vencer o certame em relação ao Lote 6 irá explorar tão somente uma instalação, a Subestação Centro de São Paulo, ao contrário da [concessionária], cujo contrato de concessão alberga diversas linhas de transmissão e subestações que poderiam constar de contratos independentes.[...]Em todo caso, a Administração não pode modificar contrato de concessão sem demonstrar que a alteração é a solução conveniente, adequada e necessária à satisfação do interesse público. E a Aneel não se desincumbiu desse mister. Limitou-se a defender a possibilidade legal de alteração unilateral dos contratos e a alegar que a futura vencedora do certame iria provavelmente oferecer deságio significativo em relação ao valor que a Agência iria permitir à atual concessionária, caso optasse por apenas atualizar o contrato de concessão vigente.[...]Não há como prosperar a pretensão de considerar legal a encampação parcial, aqui entendida como a alteração do contrato de concessão que retira do concessionário o direito de explorar parte do serviço, não em razão de sua má prestação ou por ausência de interesse público em sua continuidade, mas apenas para que o Poder Concedente possa licitar e outorgar a terceiros, de forma autônoma, o serviço encampado.Acórdão:9.3. considerar não haver amparo jurídico para a alteração unilateral com redução de escopo de concessão com a finalidade de outorgar a parcela suprimida a terceiro, em nova licitação, sem que tenha havido falha na prestação de serviço e sem que tenha sido provada a existência de interesse público nesse procedimento, o que impede o prosseguimento do certame em relação ao Lote 6;