Acórdão 1136/2025
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial autuada em atenção a meu despacho proferido no âmbito do TC 027.542/2015-7, para possibilitar manifestação complementar sobre duas parcelas do demonstrativo de formação de preço (DFP) do Contrato 0800.0053457.09.2, firmado entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o [consórcio], composto pelas empresas [1 e 2], para as obras de implantação das Unidades de Coqueamento Retardado (UCR) da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), localizada no Município de Ipojuca/PE. As parcelas em questão estão presentes nos itens de Fornecimentos e Subempreiteiros do referido DFP.[...]VI - Do débito a ser imputado à [sucessora da empresa 2]170. Quanto à [empresa 2], cabe repisar que esta Corte de Contas se manifestou no sentido de não haver evidências de que ela tenha participado do cartel nas licitações da Rnest (Acórdão 346/2021-Plenário).171. Essa sociedade, em 2010, foi sucedida pela [sucessora da empresa 2], a qual incorporou os ativos da [empresa 2]. Ou seja, a sociedade sucessora somente passou a fazer parte da relação contratual quando esta já estava em execução. Assim, a [sucessora da empresa 2], segundo os autos, não participou do esquema de fraude à licitação e tampouco participou da elaboração da proposta com sobrepreço.172. Também não se aponta que a sucessão empresarial, ocorrida em 2010, tenha tido algum intuito de acobertar os ilícitos praticados pela antecessora, os quais, à época, nem sequer eram de conhecimento geral, o que só veio a acontecer com o descortinar da Operação Lava Jato em 2014.173. De qualquer forma, em princípio, aplica-se o seguinte dispositivo do Código Civil, que estabelece as responsabilidades da empresa sucessora:"Art. 1.116. Na incorporação, uma ou várias sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações, devendo todas aprová-la, na forma estabelecida para os respectivos tipos." (grifou-se).174. Entretanto, em linha com a proposta do MP/TCU, entendo pertinente reconhecer a boa-fé da empresa de forma a possibilitar que recolha o débito a ser imputado sem a incidência de juros de mora, nos termos do art. 12, § 2º, da Lei 8.443/1992.175. Por certo, não é comum nos processos no âmbito desta Corte que se reconheça a boa-fé de empresas contratadas. Há alguns fatores, contudo, que explicam a excepcionalidade proposta no presente caso.176 Primeiro cabe destacar que a [sucessora da empresa 2] possuía um papel secundário no consórcio formado com a [empresa 1], pois somente contava com 10% de participação (peça 367, p. 4, do TC 027.542/2015-7).177. Segundo porque está sobejamente demonstrado nos autos que os atos ilícitos que deram causa ao sobrepreço apontado na presente contratação foram de responsabilidade da parte predominante no consórcio, não havendo indicativos da participação nesses ilícitos da outra parte.178. Terceiro, como antes exposto, em razão de a [sucessora da empresa 2] não ter participado da licitação e tampouco da elaboração das propostas, de forma que não contribuiu com sua conduta para que a contratação com sobrepreço ocorresse. Ou seja, não se pode falar que a sociedade tenha faltado com algum dever de diligência ínsito àqueles que elaboram propostas com preços superiores aos de mercado perante o poder público.179. Quarto porque a sucessão empresarial foi decorrência, em princípio, de atos normais da vida comercial das sociedades empresárias envolvidas, não se vislumbrando com a transação nenhum intuito de se furtar das responsabilidades contratuais.180. Poder-se-ia cogitar, é verdade, que a sociedade sucessora deveria ter analisado os contratos os quais assumiria, de forma que, em não o fazendo, assumiria todos os riscos da contratação, em especial aqueles derivados de uma relação jurídica com uma entidade pública.181. Entretanto, a complexidade da presente contratação, a qual demandou profundos trabalhos de diversos auditores desta Corte de Contas para se estimar o sobrepreço praticado, não permite que se considere exigível da [sucessora da empresa 2] que realizasse amplos e custosos estudos para que assumisse a contratação em andamento. Até porque, à época, não havia questionamentos em relação aos preços praticados.182. Em suma, não vislumbro ter havido reprovabilidade na conduta atribuída à [sucessora da empresa 2], de forma que não cabe afirmar que ela tenha agido com comportamento diferente do esperado de uma empresa diligente em suas contratações com a administração pública.183. Dessa forma, de acordo com a jurisprudência desta Corte, cabe o reconhecimento da boa-fé da sociedade empresária:"O exame da boa-fé, para fins de concessão de novo prazo para o recolhimento do débito sem a incidência de juros de mora (art. 202 do Regimento Interno do TCU), quando envolver pessoa jurídica de direito privado, será feito, em regra, em relação à conduta de seus administradores, uma vez que os atos destes obrigam a pessoa jurídica, desde que exercidos nos limites dos poderes definidos no ato constitutivo da entidade" (grifou-se) (Acórdão 1723/2016-Plenário);"No âmbito do TCU, é considerado de boa-fé o responsável que, embora tenha concorrido para o dano ao erário ou outra irregularidade, seguiu as normas pertinentes, os preceitos e os princípios do direito. A análise da conduta, portanto, é feita sob o ponto de vista objetivo, sem que seja necessária a comprovação de má-fé (dolo), mas apenas da ausência de boa-fé objetiva, para a responsabilização do agente." (grifou-se) (Acórdão 8.987/2018-Primeira Câmara);"É a demonstração da boa-fé objetiva - conduta esperada de um gestor médio, diligente - que permite a fixação de novo e improrrogável prazo para o recolhimento da importância devida, acrescida de atualização monetária e sem a incidência de juros de mora (art. 202 do Regimento Interno do TCU)." (grifou-se) (Acórdão 8.780/2017-Primeira Câmara); e"A boa-fé do responsável deve ser objetivamente analisada e provada no caso concreto, considerando-se a prática efetiva e as consequências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um homem leal, cauteloso e diligente." (grifou-se) (Acórdão 1.157/2008-Plenário).184. Por certo, o reconhecimento da boa-fé não afasta a necessidade de o débito ser devidamente ressarcido. Consoante o preâmbulo do instrumento da presente contratação, as integrantes do consórcio qualificaram-se "como solidárias entre si" (peça 333, p. 2, do TC 027.542/2015-7). Tal dispositivo contratual decorre tanto do disposto na Lei 8.666/1993 quanto do, então vigente, Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petróleo Brasileiro S.A., aprovado pelo Decreto 2.745/1998:Lei 8.666/1993:"Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: ...V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato."Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado:"4.10.1. As pessoas físicas ou jurídicas consorciadas instruirão o seu pedido de inscrição com prova de compromisso de constituição do consórcio, mediante instrumento, do qual deverão constar, em cláusulas próprias: ...e) declaração expressa de responsabilidade solidária de todos os consorciados pelos atos praticados sob o consórcio, em relação à licitação e, posteriormente, à eventual contratação;" (grifou-se).185. Essas disposições contratuais e normativas, conjugadas com o disposto no § 2° do art. 16 da Lei 8.443/1992, fazem com que o Tribunal, em regra, condene solidariamente pelo valor total do débito apurado aqueles que tenham concorrido para o cometimento do dano apurado. Nessa toada, tanto a [empresa 1] quanto a [sucessora da empresa 2] deveriam ser condenadas solidariamente pelo total do débito imputado.  Ocorrendo o pagamento do débito por qualquer um dos devedores solidários, é aplicável o art. 282 do Código Civil:"Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores." (grifou-se).186. Desta feita, em havendo a [empresa 1] pago todo o valor do débito aqui apurado, ela poderia exigir da [sucessora da empresa 2] a sua quota parte. Da mesma forma aconteceria caso fosse a [sucessora da empresa 2] quem fizesse o pagamento. Ou seja, ambas as empresas estariam em idêntica situação ao serem responsabilizadas pela totalidade do prejuízo apontado.187. Há, pois, um evidente sentimento de injustiça nessa situação ao se considerar a participação de cada qual no consórcio. A [empresa 1] agiu dolosamente e auferiu 90% dos pagamentos indevidos. A [sucessora da empresa 2] agiu de boa-fé e auferiu 10% dos pagamentos indevidos. Essa discrepância entre as condutas e os benefícios indevidos, a meu sentir, por uma questão de equidade, demanda um tratamento específico para a questão. Em preocupação semelhante, o Código Civil faz uma correlação entre o valor do ressarcimento e a gravidade da conduta, nos termos do parágrafo único do seu art. 944 já exposto neste voto.188. Na mesma linha, o art. 4º da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção Empresarial) traz a seguinte previsão:"Art. 4º Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação, fusão ou cisão societária.§ 1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados." (grifou-se).189. Ou seja, a norma também estabelece limites para que as sucessoras respondam pelos prejuízos causados pelas sucedidas. Veja-se que ao se referir até o "limite do patrimônio transferido" a lei quis evidenciar que a sucessora não deve ser obrigada a ressarcir além dos eventuais benefícios auferidos com a alteração societária, sempre na ausência de fraude ou simulação.190. Pertinente também o decidido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região em decisão interlocutória em ação de improbidade administrativa decorrente dos desdobramentos cíveis das apurações realizadas no âmbito da Operação Lava Jato (Agravo de Instrumento 5046411­08.2016.4.04.0000/PR):Ementa"2. A mera participação em consórcio não impõe às empresas consorciadas a responsabilidade solidária em razão de atos tidos como ímprobos."Voto"Realmente, dispõe a Lei de Licitações e Contratos, Lei 8.666/93, no seu art. 33, V:'Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...) V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.'E apenas nos limites desta obrigação contratual se pode cogitar da responsabilidade solidária dos consorciados, e isto porque, no cotejo dos dispositivos retro mencionados fica evidente que a garantia superlativa da responsabilidade solidária não pode se estender além dos contratos em razão do critério da especialidade (ver Maria Helena Diniz, in Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, 1994, p. 72), já que outra forma de responsabilidade solidária não se presume, como ressai do § 1º do art. 278 da Lei 6.404/76 c/c art. 265 do Código Civil.Não há qualquer espaço para imputar aos consorciados, apenas pelo fato de participarem do Consórcio, a responsabilidade solidária quanto aos atos que constituem improbidades." (grifou-se).191. Ou seja, manifestou-se o entendimento de que a prática de determinados ilícitos - atos de improbidade -, embora praticados em nome do consórcio, não necessariamente são imputados a todos os consorciados.192. Essas referências indicam haver espaço jurídico para um tratamento diferenciado para os integrantes de consórcio, de forma a se atender o princípio da isonomia e tratando de forma desigual os desiguais.193. No presente caso, entendo adequado que a [sucessora da empresa 2] deve responder solidariamente com os demais responsáveis pelos benefícios que efetivamente auferiu, quais sejam, considerando sua participação no consórcio, 10% dos valores impugnados. Esse entendimento seria compatível com o seguinte dispositivo do Código Civil:"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."194. Ou seja, garante-se que a [sucessora da empresa 2] responda pelas quantias indevidamente auferidas, mas não mais que isso, em razão de sua peculiar situação no presente processo.Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas da [empresa 1], bem como dos Srs. [A, B, C, D, E e F] nos termos dos arts. 1°, inciso I, 16, inciso III, alíneas "c" e "d", 19 e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, condenando-os, solidariamente ao pagamento da importância a seguir especificada, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculada a partir da data discriminada até a data da efetiva quitação do débito, fixando-lhes o prazo de quinze dias, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da referida quantia aos cofres da Petróleo Brasileiro S.A., nos termos do art. 23, inciso III, alínea "a", da citada lei, c/c o art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU:	Data	Valor do Débito (R$) 	31/5/2009	30.200.111,32[...]9.6. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela sociedade empresária [sucessora da empresa 2] e fixar novo e improrrogável prazo de quinze dias, a contar da notificação, com fundamento no art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 202, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno do TCU, para que efetue e comprove, perante este Tribunal, o recolhimento da quantia abaixo relacionada aos cofres da Petróleo Brasileiro S.A, atualizada monetariamente a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:	Data	Valor do Débito (R$) 	31/5/2009	3.020.011,13[...]9.8. estabelecer que o valor de que trata o subitem 9.6 deste acórdão: 9.8.1. está incluído naquele de que trata o subitem 9.1 deste acórdão, de forma que qualquer recolhimento com fulcro no mencionado subitem 9.6 deve ser abatido do montante de que trata o subitem 9.1;9.8.2. é imputado solidariamente aos responsáveis de que trata o subitem 9.1 deste acórdão;