Acórdão 1134/2023
Voto:Trata-se de representação constituída em cumprimento ao item 9.3 do Acórdão 1.397/2022-Plenário, para estudar a possibilidade de instauração de tomada de contas especial (TCE) acerca de danos aos cofres da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), tendo em vista a sua desestatização efetivada em junho/2022.2. Nada obstante este processo tenha se constituído para avaliar a possibilidade concreta de se seguir o trâmite das TCEs em curso nesta Corte, constituídas anteriormente à privatização da então estatal - ou mesmo a abertura de novas tomadas de contas especiais - este julgado, tendo vista a discussão ampla da tese necessária ao deslinde do feito, tem o condão de impactar como um todo os procedimentos cabíveis no Tribunal em face de danos a empresas em que a União possua participação minoritária.3. Em resumo conclusivo do trabalho desenvolvido pela Unidade de Auditoria Especializada em Energia Elétrica e Nuclear (AudEletrica), para a unidade técnica, grosso modo, não cabe condenação em débito em face para o ressarcimento do dano a cofre credor que, no momento da condenação, não mais se enquadraria no conceito de Erário, porquanto não se constituiria título executivo nos moldes do art. 23, inciso III, alínea "b", da Lei 8.443/92, no que concerne ao débito. Faltaria, portanto, o requisito da exigibilidade, pelo fato de o credor ser privado.[...]VI - Análise e julgamentoVI.1. Dos danos diretos ou indiretos à empresa ou ao acionista estatal45. Inicio minha argumentação reproduzindo o art. 71, inciso II, da Constituição Federal (CF):"Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:[...]II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;" (grifou-se) 46. Tal competência jurisdicional deve ser praticada em harmonia interpretativa com o estabelecido no art. 70, parágrafo único da Carta Magna:"Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária." (grifou-se) 47. Para conformação da jurisdição do Tribunal, para além dos órgãos da administração pública direta e indireta, há de existir uma relação jurídica de tutela patrimonial (ou de interesses pecuniários da União) confiada à pessoa física ou jurídica, capaz de classificá-la, grosso modo, como gestora pública. Deve haver uma obrigação de prestar contas. Do contrário, não sendo o causador do prejuízo imbuído desse múnus público, vândalos, furtadores, correntistas inadimplentes de bancos públicos, desmatadores, sonegadores fiscais, motoristas quaisquer que tenham causado danos a carros oficiais, todos, ao menos em potencial, estariam sob a égide do controle externo para fins de obrigação reparadora.48. Tal memória se faz necessária porque, apesar de se assumir que danos cometidos a empresas em que a administração seja minoritária possam redundar em diminuição patrimonial da União, seja direta ou indiretamente, tal reconhecimento não demandará, necessariamente, ação ressarcitória ou sancionadora deste Tribunal, ainda que associada conduta irregular de administrador dessa companhia. Tal dever, mais uma vez, só se conforma se identificado um dever de prestar contas, associado ao que define o art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal.49. Nos moldes da CF, no caso de controle da União, os administradores das empresas públicas ou sociedades de economia mista, tendo em vista a óbvia administração do interesse público e patrimônio associado à condução dos negócios da estatal, respondem subjetivamente perante o Tribunal por atos omissivos ou comissivos relacionados a arrepio a norma ou princípio legal, ou ainda, por prejuízos associados a condutas praticadas durante a sua gestão.50. Faço um parêntese, neste ponto, para rememorar que o controle da União pode não se dar, exclusivamente, em face de sua maioria acionária. Como decidido pelo Acórdão 2706/2023-Plenário, relatado pelo eminente Ministro Bruno Dantas, deu-se ciência à Caixa Econômica Federal que, "nos termos do art. 9º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, de que o conceito de controle material estabelecido no art. 116, c/c art. 243, § 2º, da Lei 6.404/1976, deve ser aplicado às subsidiárias, inclusive Joint Ventures firmadas por meio de parcerias estratégicas com o setor privado, com o objetivo de verificar a existência de poder de controle do ente estatal, mesmo que compartilhado".51. Quando não há o controle, todavia, não se trata de empresa estatal (vide arts. 1º, §§ 5º, 6º; 4º e 5º da Lei 13.303/2013), mas de entidade privada, regida por leis próprias do direito também privado. Não há obrigação de prestação de contas da gestão ou mesmo de resultados ao TCU.52. E não se diga que a carga minoritária de ações confira, ao menos em resquício, uma qualidade pública ou um dever residual de prestar contas. Quando a administração pública decide deter ações de uma companhia, ainda que sem controle, tal decisão se faz, via de regra, em razão de um interesse patrimonial, o que se convenciona chamar de interesse público secundário.[...]54. Quando existe interesse público primário no objeto social da face de relevante interesse coletivo ou de segurança nacional, a CF prevê, em seu art. 173, o controle do Estado sobre a companhia, conformando que "Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei" (grifos acrescidos).55. Não mais havendo tais imperativos de segurança nacional ou de interesse público, o Estado pode escolher alienar o controle da empresa - sendo esse o valor primordial implícito na Lei 9.491/1997, que institui o PND. Pode não haver, contudo, como no caso da Eletrobras, interesse em se desfazer das ações. Pode ser que exista, por exemplo, um interesse patrimonial arrecadatório - alinhado com o interesse público secundário do donatário das ações - advindo do número e do tipo de ações, em alívio fiscal, para viabilizar a própria produção do interesse público primário pelo Estado.56. Veja-se, contudo, que nesta perda de controle, os interesses secundários arrecadatórios da administração se submetem às regras de mercado, em igualdade de condições com os demais sócios, sob a tutela das leis que regem aquela atividade mercantil específica. Tanto não existem as amarras e burocracias públicas - necessárias à competição da empresa um ambiente concorrencial - quanto não há poderes especiais administrativos, como o que ora se discute, de constituir, via título executivo, a obrigação de terceiros de devolver o quantum e prejuízo direto ou indireto que tenha sido responsável, após regular tomada de contas especial.57. Nessas situações, nos casos de prejuízos diretos ou indiretos ao acionista estatal, em virtude de atos de gestão ocorridos no âmbito da administração da companhia, a via reparadora é a corporativa ou a judicial, tal qual os demais sócios, não havendo que se falar de abertura de TCE.58. Como argumento lateral, em linha com o defendido pelo Ministério Público, ainda que se pudesse entender de forma diversa, a quantificação do prejuízo - ainda mais os indiretos - seria de impraticável produção, porque envolveria uma miríade de outros elementos e decisões corporativas que não se resumem, unicamente, ao valor do prejuízo proporcional ao da empresa. Argumentos como esse já foram produzidos por esta Corte no âmbito, por exemplo, dos Acórdãos 102/2002-Plenário e no Acórdão 1.843/2003-2ª Câmara, já citados neste voto.59. No caso da Eletrobras, mesmo que identificado dano anterior à privatização da companhia - o que poderia levar a crer em uma subquantificação do preço dado por ação para a empresa - nada assegura que o comportamento do mercado, ao precificar aqueles papéis, seguiria racionalmente e proporcionalmente o exato valor do débito quantificado, o que levaria ausência de pressuposto constitutivo da possível tomada de contas especial.60. Tenha-se ademais que, para a avaliação do preço justo da ação, tanto a avaliação pública do preço das ações, feita pelo BNDES, quanto a empreendida pelos entes privados, recorrem ao chamado due diligence jurídico, contábil e financeiro para ponderação do preço justo do papel. Nesses procedimentos de "devida diligência", são sopesados diversos processos administrativos e judiciais que pesam sobre a companhia, como ainda as provisões de lançamentos contábeis, associados a um juízo qualitativo de probabilidade e impacto patrimonial em cada processo. Quer dizer que, na oferta de preço pelos papeis da companhia, já houve - ou deveria ter havido - a precificação de tais circunstâncias em face da mera existência da TCE, independentemente do seu resultado, não havendo que se falar em uma nova reparação.61. Concluo este tópico declarando meu voto no sentido de fixar entendimento de que, após a desestatização da Eletrobras, deixam de existir os pressupostos de constituição e de desenvolvimento de TCE no intuito de obter reparação de dano, seja daquele diretamente sofrido pela sociedade empresária, seja daquele direta ou indiretamente sofrido pelo acionista estatal federal.62. Nada obstante, levando em conta que anteriormente à privatização os administradores ocupavam cargo ou função pública - na então administração indireta - nada obsta de fixar igual entendimento de que os gestores da Eletrobras podem ser sancionados pelo TCU em razão de condutas irregulares praticadas antes da desestatização, com base nos arts. 58 ou 60 da Lei 8.443/1992, ou, ainda, terem suas contas julgadas irregulares, no caso de atos praticados anteriormente à privatização da companhia.9. Acórdão:9.1. fixar os seguintes entendimentos, com base no art. 16, inciso V, do Regimento Interno do TCU, com base nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal, c/c art. 23, inciso III, da Lei 8.443/1992:9.1.1. após a desestatização da Eletrobras, deixam de existir os pressupostos de constituição e de desenvolvimento de TCE no intuito de obter reparação de dano, seja daquele diretamente sofrido pela sociedade empresária, seja daquele direta ou indiretamente sofrido pelo acionista estatal federal;9.1.2. os gestores da Eletrobras podem ser sancionados pelo TCU em razão de condutas irregulares praticadas antes da desestatização, com base nos arts. 58 ou 60 da Lei 8.443/1992, ou, ainda, terem suas contas julgadas irregulares, no caso de condutas praticadas anteriormente à privatização da companhia;