Acórdão 2291/2021
Voto:Trata-se de auditoria realizada no empreendimento denominado Canal Adutor Vertente Litorânea, no âmbito do Fiscobras 2011, sob responsabilidade da então Secretaria de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Ciência e Tecnologia da Paraíba (Semarh), executadas com recursos federais decorrentes de termo de compromisso celebrado entre o extinto Ministério da Integração Nacional (MI) e o Governo do Estado da Paraíba.[...]4.Após nova instrução do feito, foi proferido o Acórdão 1.233/2019-TCU-Plenário por meio do qual, dentre outras medidas, este Tribunal considerou prescrita a pretensão punitiva em relação às irregularidades na elaboração do orçamento estimativo e determinou as audiências sugeridas pela Secretaria de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) no tocante aos responsáveis pelas ocorrências associadas à restrição da competitividade do certame, nos seguintes termos:"[...]9.3.1. [responsável] (...), na condição de engenheira civil da então Secretaria de Estado do Meio Ambiente, dos Recursos Hídricos e da Ciência e Tecnologia da Paraíba (Semarh) e presidente da Comissão Permanente de Licitação à época dos fatos, por conceber, quando da apreciação das impugnações apresentadas contra o Edital de Pré-Qualificação 1/2009-Semarh, argumentos utilizados em defesa dos requisitos de qualificação técnica restritivos, a despeito dos questionamentos apresentados à época pelos licitantes, acarretando restrição à competitividade, nos termos do subitem 9.3.1.2 do Acórdão 3.213/2014-TCU-Plenário, em afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal/1988, c/c os arts. 3°; 30, § 1°, inciso I, e § 2°; e 31, § 2°, da Lei 8.666/1993;[...]"9.Sobre a restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento, destaco algumas considerações que registrei no voto condutor do Acórdão 3.213/2014-TCU-Plenário:"46. Desse modo, compartilho do entendimento expressado pela unidade técnica de que esse conjunto de exigências previstas nos editais de pré-qualificação e de concorrência, quais sejam, comprovação da execução de serviços que não são materialmente relevantes; limitação de quantidade máxima de contratos para fins de comprovação de qualificação técnica; comprovação de que os profissionais detentores dos atestados pertençam ao quadro permanente da empresa; e comprovação de capital social mínimo, cumulativamente com a prestação de garantia, tiveram o condão de interferir no caráter competitivo do certame, em manifesta afronta ao disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, bem como os artigos 3°, 30, §1º, I e §2º, e 31, §2º da Lei 8.666/1993, assim como a reiterada jurisprudência desta Corte de Contas.47. Registro que tal conclusão vem a ser reforçada pelo resultado final do procedimento licitatório, no qual, das oito empresas participantes, consorciadas ou não, restaram apenas dois concorrentes, por lote, na fase de apresentação das propostas financeiras. Assim, as empresas que se sagraram vencedoras apresentaram descontos inferiores a 1,0% (0,68%, 0,31% e 0,50%, para os 1, 2 e 3, respectivamente).48. Julgo que, isoladamente, tais falhas já seriam passíveis de responsabilização. Verificadas em conjunto, tornam-se mais graves, o que forma o meu convencimento de que tais condutas são merecedoras de censura por parte deste Tribunal. Desta feita, divirjo da proposta encaminhada pela unidade técnica pela ciência à Serhmact/PB quanto as irregularidades constatadas.49. A par disso, julgo pertinente que se promova a audiência dos responsáveis pela condução do processo licitatório para que apresentem razões de justificativa em razão das irregularidades verificadas, afrontando o disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, bem como os artigos 3°, 30, §1º, I e §2º, e 31, §2º da Lei 8.666/1993, assim como reiterada jurisprudência desta Corte de Contas." (destaques acrescidos) 10.Como anotado na derradeira instrução da SeinfraCOM, a então engenheira civil e presidente da CPL foi signatária dos editais da Pré-qualificação 1/2009-Semarh e da Concorrência 2/2010-Semarh, bem como dos pareceres que rejeitaram cada uma das impugnações apresentadas ao edital de pré-qualificação 1/2009 e dos recursos apresentados pelas licitantes inabilitadas.[...]15.Os argumentos da engenheira civil e presidente da CPL à época não merecem ser acolhidos.16.Consoante o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, as exigências de qualificação técnica devem se limitar àquelas indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. O art. 3° da Lei 8.666/1993, por sua vez, é ainda mais explícito ao vedar aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.[...]18.Como agravante, concorreu para a inabilitação de três licitantes a não apresentação de atestados que comprovassem a elaboração de serviços de pequena representatividade para a realização da obra, como, por exemplo, "manta geocomposta de PVC ou PEAD" para canal e "escavação, carga, transporte e descarga de material de 2ª categoria". Houve caso de um consórcio que comprovou execução de operações de terraplenagem com material de maior dificuldade de desmonte (material de 3ª categoria), mas foi inabilitado por não demonstrar aptidão anterior em material de 2ª categoria.19.Foi também limitado em três o número de atestados para comprovação de experiência anterior sem que constasse do processo administrativo motivação prévia para essa escolha. E, mais grave, a comprovação de aptidão anterior deveria ser feita por meio de um único atestado para cada item de serviço a ser comprovada experiência.20.Em outras palavras, era vedado o somatório de atestados, mesmo considerando que se tratava de uma obra de tipologia linear em que o aumento da sua extensão não conduz, necessariamente, ao incremento proporcional da complexidade de sua execução.[...]23.É bem verdade que este Tribunal excepcionalmente admite a adoção de regras que possam eventualmente restringir a competitividade quando comprovada a razoabilidade, proporcionalidade e adequação da medida, o que deve ser feito mediante prévia e robusta fundamentação.24.Ocorre que neste caso, a despeito das normas vedarem a inclusão de cláusulas que comprometam o caráter competitivo do certame, o que naturalmente transfere para o agente público o ônus de bem demonstrar as suas escolhas, as justificativas apresentadas pela presidente da CPL foram posteriores e genéricas, atendo-se ao suposto interesse em que as empresas possuíssem determinado perfil ou que fossem realmente competentes para a execução das obras, classificações que se revestem de elevada subjetividade.25.Como restou demonstrado no relatório de auditoria, além do fato de as normas vedarem a inclusão de cláusulas competitivas, o Tribunal já possuía extensa jurisprudência no sentido de considerar que a utilização genérica dessas exigências teria o condão de restringir a competitividade dos certames (a exemplo dos Acórdãos 1.898/2006, 701/2007, 1.028/2007, 2.396/2007, 141/2008, 981/2008, 2.439/2008, 2.882/2008, 772/2009 e 1.265/2009, todos do Plenário), não havendo que se falar em mero conflito de subjetividade.[...]29.Portanto, considero que a inclusão desse conjunto de cláusulas restritivas na documentação da licitação, bem como a sua manutenção mesmo após as impugnações e recursos, constitui severa inobservância das normas que regem as contratações públicas (notadamente o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal de 1988, e os arts. 3°, 30, §1º, I e §2º, e 31, §2º da Lei 8.666/1993), o que constitui culpa grave caracterizada como erro grosseiro, passível de aplicação de penalidade.30.Conforme indiquei anteriormente neste voto, as justificativas para os requisitos restritivos inseridos no certame são genéricas e não demonstram circunstâncias que de fato tenham condicionado a atuação do agente. Ou seja, que a impediram de atuar em estrita observância às normas e em consonância com a farta jurisprudência deste Tribunal.Acórdão:9.3. com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, aplicar a [responsável] multa no valor de R$ 10.000,00 [...];