Acórdão 1711/2017
Voto:Em análise, representação [omissis] com pedido de medida cautelar para suspensão do Pregão Eletrônico AARH 39/2017 e do Pregão Eletrônico AARH 40/2017 (TC 014.478/2017-0 - apenso), promovidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), por intermédio de sua Gerência de Licitações 4.2.As licitações têm como objetivo a contratação de serviços técnicos necessários à estruturação de projeto de Parceria Público-Privada relativo à modernização, eficientização, expansão, operação e manutenção da infraestrutura de rede de iluminação pública, conforme descrito nos seus termos de referência.3.O Pregão Eletrônico AARH 39/2017 versa sobre a rede de iluminação pública no Município de Teresina/PI, com valor estimado de R$ 7.434.013,34, e o Pregão Eletrônico AARH 40/2017, sobre a rede de iluminação pública no Município de Porto Alegre/RS, com valor estimado de R$ 6.513.992,67.4.A SecexEstataisRJ procedeu à diligência junto ao BNDES, com fundamento do art. 157 do Regimento Interno do TCU, a fim de obter informações necessárias à análise da matéria (peça 14), e à sua oitiva, com base no art. 250, inciso V, do RI/TCU, para que se manifestasse preliminarmente quanto aos seguintes questionamentos (peça 13):a) ausência da portaria de designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio;b) falta de comprovação de que os trabalhos de alta complexidade objeto do mencionado pregão podem, efetivamente, ser enquadrados como comuns e, portanto, ter padrões de desempenho e qualidade objetivamente definidos por meio de especificações usuais;c) obrigatoriedade de constituição de consórcio com escritório de advocacia, sem que ficasse esclarecido o motivo pelo qual o BNDES não optou pelo fracionamento do objeto licitado, efetivando a contratação das atividades de assessoria jurídica por intermédio de outra licitação;d) falta de comprovação de que a estimativa de custos relativa ao Pregão Eletrônico AARH 39/2017 está em consonância com os valores praticados no mercado, mormente considerando a discrepância existente entre os valores estimados nesse certame e aqueles do Pregão Eletrônico AARH 40/2017, relativo à prestação dos mesmos serviços no município de Porto Alegre/RS;e) habilitação técnica com a proibição do somatório de atestados e omissão do BNDES em exigir que os atestados sejam devidamente registrados no Crea ou nas entidades de classe; ef) exigência de atestado contendo Plano Municipal de Iluminação Pública consoante subitem 22.1.4 do Termo de Referência.5.Em resposta à oitiva, o BNDES enviou os esclarecimentos constantes das peças 19 a 24, acerca dos Pregões Eletrônicos AARH 39/2017 e 40/2017.[...]11.No que tange à inexistência de comprovação de que os trabalhos de alta complexidade objeto do mencionado pregão podem, efetivamente, ser enquadrados como comuns, o BNDES esclarece que foram efetuados estudos técnicos previamente à realização dos pregões eletrônicos em discussão tanto pelo Departamento de Licitações como pelo Departamento Jurídico da Área de Desestatização do Banco. Ademais, o Banco demonstrou que os serviços a serem prestados são padronizados e se caracterizam como serviços comuns (peça 19, p. 15-29; peça 26, p. 15-29).12.O Banco encaminhou as Notas Jurídicas produzidas previamente à instauração dos procedimentos: (i) Nota Conjunta AARH-DELIC 127.2016 e AJ-JUADE 01.2016, produzida pelo Departamento de Licitações em conjunto com o Departamento Jurídico junto à Área de Desestatizações (peça 27); (ii) Nota Jurídica AJ COJIN 41-2016, produzida pela Consultoria Jurídica Institucional do BNDES (peça 28); e (iii) Nota Jurídica AARH/DELIC 42/2017, produzida para a instauração do Pregão Eletrônico AARH 39/2016 (peça 29).13.O BNDES informa que esse tema está inserido no bojo da estruturação e processamento de procedimentos licitatórios necessários às desestatizações a serem realizadas no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) do Governo Federal instituído pela Lei 13.334, de 13/9/2016 (peça 28, p. 1). Nesse escopo, ressalta que foi identificada a necessidade de consolidar o entendimento sobre a possibilidade de adoção da modalidade pregão para essas contratações, tendo em vista a evolução jurisprudencial sobre o tema, as possibilidades legais e vantagens do uso do pregão e, em especial, as informações trazidas pela Área de Desestatização sobre as contratações administrativas específicas que serão promovidas nos próximos processos de desestatização no PPI (peça 28, p. 2).14.Nesse contexto, o BNDES cita algumas deliberações do TCU nas quais foi julgada adequada a utilização do pregão para a contratação de serviços de supervisão, consultoria, serviços advocatícios e auditoria independente, quais sejam (peça 28, p. 7): Acórdãos 1.989/2010-TCU-Plenário (consultoria), 2.932/2011-TCU-Plenário (engenharia, supervisão e consultoria), 1.336/2010-TCU-Plenário (serviços advocatícios) e 1.046/2014-TCU-Plenário (auditoria independente).15.Ademais, destaca que a complexidade e o alto grau de intelectualidade do objeto não são impeditivos para seu enquadramento no conceito de comum, tendo em vista que a jurisprudência do TCU evoluiu sobre o conceito de bem ou serviço comum e considera fundamental para esse enquadramento a possibilidade de a prestação contratual ser regulada e aferida por meio de normas ou práticas mercadológicas (peça 19, p. 18-19; peça 28, p. 7). E enfatiza que a necessidade de aferição da qualidade técnica dos licitantes não é incompatível com a utilização do pregão, o qual comporta a exigência de requisitos específicos e complexos para a habilitação técnica, sendo sua análise tão somente transferida para momento posterior (fase de habilitação) (peça 28, p. 9).16.O BNDES cita que o TCU apreciou recentemente caso semelhante referente à desestatização do setor de saneamento básico no estado de Santa Catarina (Pregão Eletrônico AARH 34/2017), tendo o julgamento resultado no Acórdão 971/2017-TCU-Plenário (TC 009.372/2017-2), favorável à utilização do pregão eletrônico.17.A referida deliberação tratou de representação, também com pedido de cautelar, em que se questionava a utilização da modalidade pregão eletrônico para contratação de serviços técnicos especializados para a estruturação de projetos visando à universalização dos serviços de fornecimento de água e esgotamento sanitário no Estado de Santa Catarina, no sentido de que tais serviços não poderiam ser considerados comuns em razão da complexidade e especificidade que são inerentes a um serviço de maior amplitude, de natureza incerta, intelectual e peculiar.18.Ainda, naquela assentada o BNDES apresentou resultados de sete licitações já realizadas em 2017, com objeto similar, para demonstrar que teria ocorrido intensa disputa de preços e os melhores valores foram ofertados por empresas que teriam alto reconhecimento técnico no mercado nacional (peça 1, p. 27-29 do TC 009.372/2017-2), quais sejam: Pregões Eletrônicos AARH 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 30.19.Nesse contexto, é de saber se os serviços afetos ao objeto dos Pregões Eletrônicos AARH 39/2017 e 40/2017 podem ser contratados por meio dessa modalidade.20.De acordo com o termo de referência do Pregão Eletrônico AARH 40/2017 (idêntico ao do Pregão Eletrônico AARH 39/2017), no âmbito da execução dos serviços técnicos, a contratada será responsável por todas as atividades necessárias à execução do escopo previsto no referido termo e executará um conjunto amplo de atividades com vistas à elaboração de produtos necessários para o sucesso das etapas de estruturação, licitação e adjudicação do projeto, cabendo destacar entre os principais objetivos e diretrizes a serem observados pelos serviços técnicos o de estruturação de projeto nos moldes de Concessão Administrativa para realização de investimentos e prestação dos serviços de iluminação pública no município de Teresina/PI (peça 22, p. 151).21.O termo de referência prevê que o contrato terá vigência de 24 meses a contar da assinatura, podendo ser prorrogado caso necessário para a completa execução do objeto (peça 22, p. 186), e estabelece escopo e disposições específicas referentes aos serviços técnicos, ressaltando-se (peça 22, p. 157-181):a) gerenciamento do projeto;b) elaboração de diagnóstico técnico da rede de iluminação pública;c) elaboração de relatório: (i) para decisão do cenário de investimentos; (ii) ambiental; (iii) de avaliação econômico-financeira; (iv) de plano de negócios referencial; (v) de value for money;d) elaboração de plano de investimentos e operação;e) elaboração dos projetos de engenharia;f) elaboração de plano de iluminação pública de destaque, especificamente para a iluminação de monumentos, edifícios históricos, espaços públicos e outras edificações e áreas de interesse especial, a serem definidas pelo BNDES;g) elaboração de caderno de encargos contendo todos os elementos técnicos necessários para confecção de minutas de edital e contrato;h) serviços de assessoria jurídica abrangendo o conjunto completo de providências relativas à preparação do edital e contrato de concessão, seus respectivos anexos e decorrentes desses, abrangendo a elaboração de opinativos, pareceres, relatórios técnicos, minutas diversas e a execução de outras atividades de cunho jurídico que se façam necessárias para a licitação e contratação do projeto;i) mapeamento e interação com potenciais licitantes;j) serviços de assessoria de comunicação contemplando a elaboração de plano de comunicação incluindo o mapeamento dos stakeholders mais relevantes; ek) revisões e ajustes nos produtos.22.Entendo que os serviços descritos no termo de referência do Pregão Eletrônico AARH 39/2017 e 40/2017 se enquadram nos conceitos constantes da Lei 10.520/2002 e do Decreto 5.450/2005 e estão aderentes com a jurisprudência desta Corte de Contas, nos termos do Acórdão 1.046/2014-TCU-Plenário, entre outros.23.Portanto, considero improcedente a afirmação da representante.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;