Acórdão 2024/2025
VotoAprecio consulta formulada pelo ministro de Estado da Fazenda, motivada por dúvida apresentada pelo Banco do Nordeste do Brasil S.A. (BNB), sociedade de economia mista vinculada àquela pasta, mediante a qual se questiona se Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) podem participar de licitações regidas pela Lei 13.303/2016 destinadas à operacionalização do Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO), instituído pela Lei 13.636/2018.2. Em síntese, o consulente apresentou os seguintes questionamentos:2.1. É juridicamente admissível a participação de OSCIP em licitação promovida por sociedade de economia mista federal, regida pela Lei 13.303/2016, para contratar entidade responsável pela operacionalização do PNMPO?[...]3. A Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) propõe conhecer da consulta e responder ao consulente que:3.1. a vedação à participação de OSCIP em licitações, estabelecida no Acórdão 746/2014-TCU-Plenário, deve ser entendida como regra geral e aplica-se à administração direta, autárquica, fundacional, regidas pela Lei 14.133/2021, bem como às empresas estatais, regidas pela Lei 13.303/2016;3.2. excepcionalmente e exclusivamente no caso dos serviços definidos no art. 3º, §§ 5º e 6º, da Lei 13.636/2018, considera-se admissível a participação de OSCIP em processos licitatórios para a contratação de entidade para a operacionalização do PNMPO, devido à autorização expressa contida no art. 3º, inciso X, da mencionada norma;[...]4. Feito o resumo dos fatos, passo a examinar a matéria.II5. De início, conheço parcialmente da consulta, isto é, apenas quanto ao primeiro questionamento, que trata da possibilidade de participação de OSCIPs em licitações no âmbito do PNMPO, por se tratar de dúvida sobre a aplicação de norma em tese, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 264 do Regimento Interno do TCU.[...]7. Quanto ao mérito, acolho, em essência, a análise realizada pela unidade técnica sobre a admissibilidade da participação das OSCIPs no certame, incorporando seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo dos argumentos que passo a expor.8. A presente consulta examina a necessidade de compatibilizar a jurisprudência deste Tribunal com a legislação superveniente. Questiona-se, em essência, se o entendimento firmado no Acórdão 746/2014-TCU-Plenário - que veda a participação de OSCIPs em licitações - ainda se aplica após a edição da Lei 13.636/2018. Indaga-se, de modo mais específico, se sociedades de economia mista, regidas pela Lei 13.303/2016, podem admitir a participação daquelas sociedades civis em licitação para operacionalização do PNMPO, considerando que a lei de regência do programa (Lei 13.636/2018) autorizou expressamente a essas entidades a atuar como operadoras.9. O TCU enfrentou inicialmente essa matéria no Acórdão 746/2014-Plenário, proferido ainda sob a vigência da Lei 8.666/1993. Naquele precedente, firmou-se o entendimento de que a participação de OSCIPs em licitações era juridicamente incompatível com o ordenamento, a partir de dois fundamentos principais:9.1. Incompatibilidade do instrumento jurídico: A Lei 9.790/1999, que qualifica e rege as OSCIPs, estabeleceu o Termo de Parceria como o instrumento por excelência para formalizar vínculos de cooperação com o Poder Público. Esse ajuste tem natureza colaborativa, voltado ao fomento de atividades de interesse social, distinta do contrato administrativo, que resulta de disputa competitiva e possui caráter sinalagmático. A participação em licitações, portanto, desvirtuaria a finalidade e a lógica para as quais as OSCIPs foram concebidas.9.2. Violação ao princípio da isonomia: As OSCIPs gozam de benefícios fiscais e imunidades tributárias que lhes são concedidos pelo Estado justamente para fomentar sua atuação social. Em processos licitatórios, sobretudo naqueles julgados pelo critério de menor preço, essas vantagens confeririam a essas entidades condição competitiva desigual em relação aos demais licitantes, que não dispõem dos mesmos benefícios, configurando, assim, quebra da igualdade entre concorrentes.10. Posteriormente, este Tribunal analisou assunto correlato, ao apreciar consulta formulada pelo ministro de Estado da Educação sobre a possibilidade de Organizações Sociais (OSs) participarem de licitações regidas pela Lei 8.666/1993. O consulente, na peça inicial, menciona que, ao apreciar essa questão no Acórdão 1.406/2017-Plenário, o Tribunal admitiu a participação de OSs em licitações. 11. É necessário, contudo, realizar juízo de distinção (distinguishing), pois a situação fática e jurídica daquele caso é diversa da que ora se analisa. A decisão relativa às OSs apoiou-se na própria autorização legal para contratação direta dessas entidades. Com efeito, o art. 24, inciso XXIV, da revogada Lei 8.666/1993, permitia a contratação de organizações sociais por dispensa de licitação com vistas a executar atividades contempladas no contrato de gestão. O raciocínio desenvolvido pelo Tribunal foi o de que, se a legislação já admitia contratação sem competição, não haveria fundamento para excluir as OSs de processos licitatórios, os quais, justamente, promovem isonomia e transparência na escolha do contratado.12. A ratio decidendi (razão de decidir) do precedente que admitiu a participação das OSs estava, portanto, intrinsecamente vinculada à premissa fático-jurídica da existência de uma norma que autorizava sua contratação direta. Tal hipótese de dispensa, no entanto, jamais existiu para as OSCIPs e tampouco foi reproduzida na nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) ou na Lei das Estatais (Lei 13.303/2016). Inexistindo esse pressuposto normativo, torna-se inviável estender a mesma conclusão às OSCIPs, impondo-se o juízo de distinção (distinguishing) para afastar a aplicação do precedente ao caso ora examinado.13. Superadas as questões preliminares, passo ao exame do mérito da consulta. A Lei 13.636/2018, editada após a consolidação da jurisprudência desta Corte, alterou, de forma relevante, o quadro normativo ao estabelecer, em seu art. 3º, inciso X, que as OSCIPs estão entre as entidades autorizadas a operar ou participar do PNMPO.14. O legislador, ao fazê-lo, as incluiu em rol heterogêneo, que também abrange instituições financeiras, cooperativas de crédito e outras pessoas jurídicas com, ou sem, fins lucrativos. A opção revela a intenção de estruturar um arranjo institucional plural, capaz de ampliar a capilaridade e a efetividade da política pública de microcrédito.15. Diante da autorização legal expressa, a aplicação irrestrita da vedação geral, firmada a partir do Acórdão 746/2014-Plenário, criaria dilema para o gestor público. Excluir as OSCIPs da licitação destinada à operacionalização do PNMPO significaria negar vigência a dispositivo legal em pleno vigor. Por outro lado, restringir o processo seletivo ao concurso de projetos - procedimento previsto no Decreto 3.100/1999 para escolha de OSCIP com vistas a celebrar Termo de Parceria - implicaria afastar, sem amparo jurídico, todas as demais entidades igualmente autorizadas por lei, limitando a competição de forma indevida.16. A solução para a presente consulta reside na aplicação direta da norma legal posterior e específica que rege a matéria. A Lei 13.636/2018, plenamente válida e eficaz, dirimiu a controvérsia para o caso sob exame ao não apenas autorizar a participação das OSCIPs como entidades operadoras do PNMPO, mas também ao detalhar, em seu art. 3º, § 5º, os serviços que podem ser prestados por elas - entre eles a análise de propostas de crédito, o preenchimento de ficha cadastral e de instrumentos de crédito e a cobrança não judicial.17. Tais atividades diferem daquelas usualmente fomentadas por Termos de Parceria, que se caracterizam pela mútua cooperação para a consecução de objetivos de interesse público. Os serviços previstos no § 5º da Lei 13.636/2018, por sua vez, possuem natureza comutativa, pois configuram uma relação jurídica em que a prestação de serviços definidos é remunerada por contraprestação pecuniária do Poder Público. Essa natureza tipicamente contratual confirma a intenção do legislador de permitir que, no âmbito do PNMPO, a relação entre Poder Público e OSCIPs seja formalizada por contrato de prestação de serviços, precedido do devido processo licitatório.18. Portanto, em resposta à primeira pergunta do consulente, é juridicamente admissível a participação de OSCIPs em licitações promovidas por sociedade de economia mista federal, regida pela Lei 13.303/2016, para contratar os serviços de operacionalização do PNMPO previstos nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei 13.636/2018.Acórdão:9.1. conhecer parcialmente da consulta;9.2. responder à autoridade consulente que é juridicamente admissível a participação de OSCIPs em licitações promovidas por sociedade de economia mista federal, regidas pela Lei 13.303/2016, para contratação dos serviços de operacionalização do PNMPO previstos nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei 13.636/2018;