Acórdão 4506/2022
Sumário:1 - A adjudicação por item não deve representar prejuízo para o conjunto da contratação ou perda de economia de escala e o parcelamento do objeto tem por diretriz precípua o interesse da Administração e não dos particulares.2 - Na aplicação do princípio do parcelamento, devem ser sopesados outros preceitos, em especial os da eficiência, eficácia, economicidade e da primazia do interesse público.3 - O planejamento da contratação deve considerar o custo para a Administração de gerir vários contratos frente à possível economia decorrente da divisão do objeto em itens.Voto:Cuidam os autos de representação, com pedido de cautelar, apresentada pela empresa [representante], versando sobre possíveis irregularidades em licitação promovida pela Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, referente à Oportunidade 7003803441, cujo objeto consiste na contratação de serviços especializados para Desenvolvimento, Sustentação e Suporte Técnico em Soluções de Software na Plataforma SAP implantadas em ambientes geridos pela Petrobras, com orçamento referencial de R$ 493 milhões.[...]4. Em essência, a representante alega as seguintes irregularidades: i) vedação a participação de consórcio; ii) exigência irregular e restritiva de qualificação técnica - na medida em que se exigiu experiência no mesmo tipo de solução (SAP S/4 HANA), especificamente instalada onPremise ou em nuvem privada, não se admitindo atestados em que a instalação tenha sido feita em nuvem pública; iii)  ausência de requisitos de qualificação técnica mínimos para os demais serviços do objeto da licitação; e iv) não parcelamento do objeto.[...]10. Finalmente, ao alegar que os serviços integrantes do objeto do certame poderiam ser contratados individualmente, a representante considera que a opção pela contratação unificada contrariou o disposto no art. 32, inciso III, da Lei 13.303/2016 e a jurisprudência do TCU enunciada na Súmula 247. Nesse sentido, argumenta que:"a) o objeto é constituído por serviços distintos e inconfundíveis entre si;b) em resposta à impugnação do edital, a Petrobras declarou admitir a subcontratação dos serviços relacionados a soluções para as quais a oferta de profissionais no mercado é mais restrita, e para o atendimento help desk;c) se é possível subcontratar individualmente os serviços a serem prestados, esses mesmos serviços poderiam ser objetos de licitações exclusivas a partir do parcelamento do objeto."11. Considero oportuno e relevante esclarecer alguns aspectos relacionados ao parcelamento do objeto da licitação, visto que a manifestação da representante não se coaduna ao entendimento sedimentado nesta Corte sobre o tema.12. Se, por um lado, não há dúvidas a respeito da jurisprudência firmada no sentido de que é obrigatória a admissão da adjudicação por item quando tal opção não representar prejuízo para o conjunto da contratação ou perda de economia de escala (Súmula-TCU 247), por outro lado, também é cediço que o parcelamento do objeto deve visar precipuamente ao interesse da Administração, e não dos particulares (Acórdão 1.238/2016-Plenário).13. A Lei 8.666/1993, que regulou grande parte das licitações examinadas pelo TCU durante a construção desse entendimento, prevê que "as obras, serviços e compras serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala" (destaque meu).14. Assim, na aplicação desse diploma, ao examinar o possível prejuízo para o conjunto da contratação decorrente do parcelamento do objeto, a equipe de planejamento precisa avaliar se a solução é divisível ou não, levando em conta as particularidades técnicas e econômicas do bem ou serviço desejado e os recursos disponíveis no mercado fornecedor.15. A nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos - NLLC, Lei 14.133/2021, detalha em seu artigo 40, § 3º, que o parcelamento não será adotado nas compras, entre outras hipóteses, quando a economia de escala, a redução de custos de gestão de contratos ou a maior vantagem na contratação recomendar a compra do item do mesmo fornecedor. A mesma lei estabelece que, na aplicação do parcelamento na contratação de serviços, deve ser considerado o custo para a Administração de gerir vários contratos frente à possível economia decorrente da divisão do objeto em itens (art. 47, § 1º, II).16. Especificamente para as licitações promovidas por empresas públicas e sociedades de economia mista, a Lei 13.303/2016 estabelece a diretriz do parcelamento do objeto, desde que "sem perda de economia de escala".17. Vê-se que o princípio do parcelamento, como qualquer preceito do Direito, não é absoluto, mas sua aplicação deve ser sopesada com a de outros princípios, em especial os da eficiência, eficácia e economicidade, além dos da primazia do interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade - todos positivados no artigo 5º da NLLC.18. Nesse contexto, a mera viabilidade técnica e econômica da subcontratação de determinada parcela do objeto não pode significar de imediato, como pretende a representante, a obrigatoriedade de parcelamento do objeto. Haverá hipóteses em que a celebração de um único contrato se mostrará a opção mais adequada para o atendimento do interesse público e das necessidades da Administração, ainda que eventualmente parte dos serviços seja realizada por empresa subcontratada - circunstância que, naturalmente, deve ser sempre devidamente justificada no âmbito do processo administrativo em que se dá a contratação.19. No caso em exame, menciona-se o exemplo do serviço de help desk como item independente que poderia ser contratado à parte, visto que provavelmente será realizado por empresa subcontratada. Ora, esse argumento não poderia estar mais distante da realidade. O simples serviço de atendimento de demandas, realizado a partir de roteiro padronizado de tratamento e distribuição dos chamados, efetivamente pode ser realizado sem maiores dificuldades por uma empresa especializada nesse tipo de trabalho, não havendo necessidade de execução direta pela companhia contratada para gestão e desenvolvimento das soluções de Tecnologia da Informação (TI).20. Contudo, esse serviço tem caráter absolutamente acessório, não fazendo sentido ser contratado separadamente. Imagine-se a hipótese de vigências não coincidentes, caso um dos contratos seja encerrado previamente: ou se teria um contrato de gestão de solução de TI sem a possibilidade de os usuários do contratante abrirem chamados para solução dos problemas, ou a Administração arcaria com os custos de manter uma central de atendimento sem dispor de um contratado com quem se comunicar. Ademais, na ocorrência de eventuais falhas na relação entre as contratadas, seja de ordem técnica ou gerencial, o contratante se veria na contingência de administrar conflitos e apurar responsabilidades, com alto potencial de prejuízo à execução do contrato principal.21. Em síntese, o parcelamento do objeto, embora deva ser encarado como diretriz na busca da proposta mais vantajosa para a Administração, não constitui mandamento insuperável, devendo sua aplicação ser modulada pelo vetor econômico, a partir do exame das peculiaridades do objeto pretendido e do mercado fornecedor. Esse foi o entendimento manifestado pelo TCU, por exemplo, na prolação das decisões abaixo listadas, das quais se extraem os seguintes enunciados (destaques acrescidos):Acórdão 1865/2012-Plenário: Dificuldades gerenciais de administração de dois contratos paralelos justificam a realização de licitação única para implantação de sistema de esgotamento sanitário.Acórdão 2831/2012-Plenário: Ganhos de escala, como os resultantes de modulação e padronização, podem justificar a licitação de obra em lote único, sem parcelamento.Acórdão 1403/2016-Plenário: Como regra geral, sujeita a ponderação no caso concreto, o parcelamento do objeto deve ser adotado na contratação de serviços de maior especialização técnica, sendo desnecessário nos serviços de menor especialização.Acórdão 929/2017-Plenário: Assegurado o atendimento aos princípios que regem as licitações e os contratos públicos, a contratação de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial, com a inclusão de serviços variados, na modelagem conhecida como contratação de facilities, não configura, por si só, afronta à Lei de Licitações, quando prévia e formalmente motivada, de modo a evidenciar, de forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais advindos dessa modelagem, com destaque para a quantificação das vantagens econômicas e financeiras e dos ganhos advindos da economia de escala.[...]23. Dessa forma, considero que na Oportunidade 7003803441 as justificativas trazidas aos autos pela Petrobras foram capazes de afastar as irregularidades alegadas, de modo que, ao acolher integralmente a proposta da unidade técnica, proponho que o Tribunal conheça da representação para, no mérito, considerá-la improcedente.Acórdão:9.1. conhecer da representação e, no mérito, considerá-la improcedente;