Acórdão 2001/2022
Voto:Em exame o relatório de acompanhamento dos atos e decisões da Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e do Ministério das Comunicações (MC) no processo de gestão das outorgas de uso de radiofrequências conferidas antes das alterações de 2019 na Lei Geral de Telecomunicações (LGT).2. Em apertada síntese, foram analisados nestes autos os processos administrativos e as respectivas decisões da Anatel acerca da possibilidade de nova prorrogação de faixas de radiofrequências conferidas no período anterior à Lei 13.879/2019, sob o aspecto da legalidade, eficiência e interesse público, bem como as metodologias adotadas pela agência para a definição e o cálculo dos valores devidos em caso de nova prorrogação das outorgas.[...]111. Sendo assim, deixo de acompanhar os encaminhamentos sugeridos pela unidade técnica, pois considero que é possível a aplicabilidade do art. 167 da LGT às autorizações vigentes anteriormente à Lei 13.879/2019. Porém, a prorrogação dessas autorizações somente pode ser efetivada desde que demonstrado inequivocamente o interesse público e atendidas as condicionantes previstas em regulamentação específica, as quais analiso na sequência deste voto.112. Na presente seção, abordo os critérios avaliados pela Anatel nas prorrogações já realizadas, os quais afetam diretamente o interesse público da decisão de prorrogar uma autorização de uso de radiofrequência.113. Em decorrência das análises realizadas, a SeinfraCom constatou que o atual arcabouço normativo infralegal da agência não engloba todos os aspectos previstos nos art. 167, caput e §§ 2º e 3º da LGT, com a redação dada pela Lei 13.879/2019, e do art. 12 do Decreto 10.402/2020, quais sejam (negritos acrescidos):[...]114. A partir do arcabouço legal acima transcrito, podemos agrupar as exigências legais a serem avaliadas para justificar a prorrogação de outorgas de radiofrequência em 5 (cinco) macro critérios. São eles:114.1. Eventual necessidade de modificação da destinação do uso da frequência;114.2. Uso racional e adequado da frequência, bem como eficiência do seu uso;114.3. Cumprimento de obrigações contratuais já assumidas;114.4. Aspectos concorrenciais; e114.5. Atendimento ao interesse público e novos compromissos de investimento.115. Abordo, na sequência, as análises da SeinfraCom sobre cada um desses cinco critérios acima, com minhas respectivas considerações.116. O primeiro critério verificado pela unidade técnica diz respeito à avaliação, da agência, quanto a eventuais modificações de destinação do uso da frequência (art. 167, § 2º, da LGT). Devido ao dinamismo do setor e evolução das tecnologias, principalmente na telefonia móvel, são frequentes as reorganizações do uso do espectro (refarming) e realocações de frequência para outros serviços, como foi o caso do leilão de 700 MHz que substitui o serviço de TV analógica pela telefonia móvel.[...]118. Alinho-me às conclusões da SeinfraCom e, igualmente, reputo desnecessária qualquer medida adicional a ser adotada por este Tribunal, dadas as particularidades e ao dinamismo tecnológico do setor, uma vez que a agência reguladora já está considerando esse aspecto para fins de avaliação das prorrogações de outorgas, como é o caso do pretenso refarming que está planejando fazer em 2028, o qual já detalhei em seções anteriores deste voto.119. O segundo critério verificado pela SeinfraCom trata do uso racional e adequado da frequência e eficiência do uso desse recurso escasso (art. 167, § 2º, da LGT e Decreto 10.402/2020, art. 12, inciso IV).[...]129. Como bem verificou a área técnica do TCU, a Anatel não possui, atualmente, um arcabouço de informações suficientes quanto ao uso e tráfego efetivo das frequências concedidas, devidamente regionalizadas, de modo a avaliar o uso racional da frequência e sua eficiência.130. A própria Anatel já constatou a necessidade dessas informações, tanto que incluiu, em seu planejamento, o aprimoramento dos processos de trabalho que avaliam a eficiência técnica do uso do espectro. Por causa disso, a equipe de fiscalização deixou de propor encaminhamentos a respeito.131. Com as devidas vênias à unidade técnica, mas, nada obstante a inclusão, no planejamento da agência, da revisão desses processos para avaliar a eficiência do uso do espectro, na prática, não há, ainda, nada concretizado.132. O planejamento de qualquer órgão é uma peça suscetível a permanentes revisões, para inclusão e/ou exclusão de demandas, de acordo com outras prioridades que venham a ser identificadas internamente. Daí a importância de esta Corte de Contas reforçar esse quesito, por meio de recomendação.[...]135. O terceiro critério verificado pela SeinfraCom versa sobre o cumprimento de obrigações contratuais e não cometimento de infrações reiteradas das atuais concessionárias (art. 167, caput e §§ 2º e 3º, da LGT e art. 12, inciso II, do Decreto 10.402/2020).[...]143. Concordo com a SeinfraCom quanto à fragilidade das análises realizadas pela Anatel. Certamente, não basta apenas listar as infrações cometidas, é necessária uma avaliação crítica destas, quanto ao adequado cumprimento das obrigações contratuais e do não cometimento de infrações reiteradas.144. Ao deixar de realizar essa avaliação, a agência não atendeu, nas análises das prorrogações das Bandas A e B, aos art. 167, caput e §§ 2º e 3º, da LGT e art. 12, inciso II, do Decreto 10.402/2020.[...]150. O quarto critério avaliado pela SeinfraCom aborda os aspectos concorrenciais (Decreto 10.402/2020, art. 12, inciso III), ou seja, o eventual impacto da ausência de concorrência ao se optar pela prorrogação da autorização.[...]157. Talvez o ponto mais sensível a ser avaliado para definir a vantajosidade de se prorrogar uma autorização ou fazer licitação sejam os aspectos concorrenciais.158. Em síntese, a Anatel considerou que, por se tratar de prorrogação com a mesma concessionária, não haveria impactos concorrenciais. Tal análise passa longe do minimamente esperado sobre o assunto.159. Em verdade, o que se busca é avaliar qual o possível prejuízo concorrencial em prorrogar a autorização, em detrimento de uma nova licitação, em que se poderia obter novos autorizatários, aumentando a quantidade de players do mercado, o que se reverte em benefícios à sociedade e ao Poder Concedente. Ou seja, é imprescindível uma análise mercadológica para avaliar possíveis licitantes interessados e ter a real dimensão do impacto na concorrência.160. Conforme informou a SeinfraCom, mesmo nos demais países em que é possível a prorrogação, diversos deles preveem que, antes de prorrogar, deve ser feito processo concorrencial que assegure que não há outros interessados na faixa, como "seleção comparativa", "novo leilão" e "ausência de pedidos de licenças iniciais mutuamente exclusivas". Nada disso foi feito pela Anatel, para subsidiar a decisão de prorrogar as outorgas das bandas A e B diretamente às atuais operadoras (Acórdão Anatel 510/2020).161. Ressalta-se que a própria OCDE sugere a realização de edital de chamamento público, antes de promover qualquer prorrogação, para manifestação de interesse de uso daquela faixa de frequência por outras possíveis prestadoras interessadas. Trata-se de mecanismo que traz maior transparência e isonomia ao processo de avaliação de pedidos de prorrogação, pois capta o interesse das operadoras em relação à respectiva faixa de frequência.162. Na mesma linha, o Cade destaca que, nas prorrogações de outorgas de frequência, a análise de competição pela Anatel deve ir além da atuação da empresa, contemplando uma análise do setor e mercado como um todo (peça 162, p. 5).163. Com isso, se for identificado grande interesse de operadoras e novas entrantes em uma dada faixa de frequência, significa que o respectivo bem público é cobiçado pelo mercado. Logo, a realização de licitação poderia trazer mais vantagens à sociedade, seja pelo maior preço de outorga (que pode se reverter em mais investimentos no setor), seja por outros benefícios, por exemplo, redução de tarifas aos usuários/consumidores. Por outro lado, caso não se identifiquem novos interessados, há ali um indicativo de menor prejuízo à competitividade.164. Assim, acompanho, com ajustes, a proposta de encaminhamento da unidade técnica, para recomendar que a agência institua controles internos adequados e suficientes para avaliar, na prorrogação de outorgas, os aspectos concorrenciais relacionados não apenas ao contexto da autorizatária, mas também ao cenário macro da concorrência no setor e ao que se vislumbra de estratégia de disponibilização do espectro de frequência a outros agentes privados, deixando evidente o seu direito de indeferir a prorrogação devido ao risco de falhas de mercado.[...]166. O quinto e último critério avaliado diz respeito às análises da agência quanto ao atendimento ao interesse público (Decreto 10.402/2020, art. 12, inciso V).[...]171. Acompanho o encaminhamento sugerido pela SeinfraCom, para recomendar que a Anatel adeque seus normativos para refletir a previsão do art. 167 da LGT.172. Outrossim, concordo com as conclusões da unidade técnica de que o interesse público se trata de conceito amplo. Sem embargo, para que seja adotada a opção da prorrogação em vez do dever de licitar uma autorização faz-se imprescindível a avaliação da sua vantajosidade sob a perspectiva da sociedade.173. Nesse sentido, é dever da agência reguladora utilizar o momento próximo à vigência para avaliar se permanecem vantajosas as metas as quais as concessionárias se comprometeram na ocasião da licitação das respectivas autorizações.174. A análise da prorrogação da vigência da autorização é, portanto, um momento ímpar para revisar as metas das concessionárias e incluir novas, que melhor atendam ao interesse da sociedade, por exemplo, metas para melhoria de infraestrutura de dados; metas para aumento de regiões atendidas; metas de tecnologias a serem disponibilizadas; metas tarifárias e/ou outras que se revelarem pertinentes ao caso concreto.175. A mera extensão do prazo sem a atualização das metas da concessionária afronta o interesse público, na medida em que apenas a autorizatária aufere benefícios (maior prazo para continuidade da exploração dos serviços móvel celular).176. Sabe-se que, qualquer que seja o instrumento de concessão de bem ou serviço público (autorização ou contrato), a quantidade de investimentos a serem exigidos da autorizatária/contratada é diretamente proporcional ao valor do bem concedido. Daí a importância da definição do valor de outorga, assunto tratado na seção seguinte deste voto.Acórdão:9.1. dar ciência ao Ministério das Comunicações e à Agência Nacional de Telecomunicações, com fundamento no art. 9º, inciso II, da Resolução TCU 315/2020, que, tendo em vista que a licitação é a regra, a formalização das prorrogações das autorizações de outorgas de radiofrequência, nos termos do art. 167 da Lei 9.472/1997, com a redação dada pela Lei 13.879/2019, somente é possível, excepcionalmente, desde que sejam apropriadamente avaliados os seguintes critérios técnicos mínimos, dentre outros:9.1.1. o cumprimento de obrigações já assumidas pela concessionária, conforme preconizam o art. 167, caput, da Lei 9.472/1997 e o art. 12, inciso II, do Decreto 10.402/2020;9.1.2. aspectos concorrenciais relacionados não apenas ao contexto da autorizatária, mas também ao cenário macro da concorrência no setor, ponderando os prejuízos advindos da impossibilidade de novos players para explorar a faixa de frequência avaliada, conforme preconiza o art. 12, inciso III, do Decreto 10.402/2020;9.1.3. o uso racional e adequado da radiofrequência, bem como a eficiência do seu uso, conforme preconizam o art. 167, § 2º, da Lei 9.472/1997 e o art. 12, inciso IV, do Decreto 10.402/2020;9.1.4. o atendimento ao interesse público mediante a revisão de metas pactuadas e previsão de novos compromissos de investimento, conforme preconizam o art. 167, § 3º, da Lei 9.472/1997 e o art. 12, inciso V, do Decreto 10.402/2020;