Acórdão 1591/2008
Sumário:2. A indicação em destacado na composição do BDI do imposto de renda pessoa jurídica e da contribuição social sobre o lucro líquido não acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que as empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de sua proposta.3. A evolução da jurisprudência do Tribunal não deve impactar as relações jurídicas já constituídas, salvo se comprovada a existência de sobrepreço. Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pelo [consórcio], contra os itens 9.1.4 e 9.1.6.2 do Acórdão 2.640/2007 - Plenário, o qual foi proferido no âmbito de levantamento de auditoria (Fiscobras/2007) realizada nas obras de dragagem do Porto de Itaqui/MA. No que diz respeito à admissibilidade recursal, manifesto-me de acordo com os pareceres precedentes no sentido de que o recurso deve ser conhecido.Quanto ao mérito, cabem algumas considerações.A primeira determinação questionada diz respeito à redução do porcentual de Bonificação e Despesas Indiretas - BDI de 35% para 31,12% em função da exclusão das rubricas relativas a Manutenção e Operação do Canteiro (0,1%), IRPJ e CSLL, inclusive com a devolução dos valores pagos a maior. Questiona a recorrente a exclusão das rubricas referentes ao IRPJ e à CSLL.A jurisprudência desta Corte está se consolidando no sentido de que as composições dos BDIs não devem abarcar tributos como imposto de renda e contribuição social sobre o lucro líquido. Mediante o Acórdão 950/2007 - Plenário, foi determinado ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que instruísse os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais da Administração Federal a se absterem de incluir, nas planilhas de orçamentos básicos das licitações, as parcelas relativas ao IRPJ e a CSLL, não podendo ser aceitas também propostas de preços contendo custos relativos aos tributos citados, seja na composição do BDI, seja como item específico da planilha ou orçamento.Assim, na ausência de previsão legal para a composição dos BDIs esta Corte busca padronizar os procedimentos de forma a garantir maior transparência na execução dos gastos públicos.De se ver contudo que a exclusão do IRPJ ou CSSL na composição do BDI não significa que os preços para as obras licitados serão menores. Trata-se apenas de uma regra orçamentária sem repercussões econômicas. Isso porque, as licitantes, ao elaborarem suas propostas, sabem da incidência desses tributos e os considerarão quando do cálculo dos custos e rentabilidade do empreendimento. Quando se exclui tais tributos do BDI, o lucro constante dessa composição será um lucro bruto, ou seja, antes da dedução dos impostos. Quando se permite a cotação dos tributos de forma autônoma no BDI, o lucro indicado será um lucro líquido, ou seja, após a dedução dos impostos.Em suma, como não poderia deixar de ser, as regras para apresentação das propostas dos licitantes não influenciam na equação econômico-financeira das empresas, as quais elaboram suas propostas tendo em contas os custos efetivos e o retorno desejado do investimento. Exemplifico. De acordo com a lógica econômica, é de se esperar que, caso a empresa entenda adequado que na composição do BDI conste uma taxa de 8% para o lucro e outra de 2% para o IRPJ e CSSL, e, em havendo a proibição de constar em destacado tais tributos, a taxa de lucro indicada (agora lucro bruto) passe a ser de 10%. A metodologia de apresentação não alteraria a equação econômico-financeiro e não traria, sob esse aspecto, vantagens para a Administração.São relevantes a respeito as lições de Jorge Ulisses Jacoby ao comentar o posicionamento do TCU antes mencionado (in Planilha de custos: IRPJ e CSLL. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes. Fórum de Contratação e Gestão Pública. volume 67 ano 6 jul. 2007. pgs. 128 a 129):"no momento de o particular formular a sua proposta, ele necessita considerar todos os custos (diretos e indiretos) que terá com a prestação do serviço, a fim de poder estimar o quanto receberá concretamente de lucro - fim de toda atividade constituída como empresarial.Ora, assim sendo, não podemos esperar que um empresário que deseje sobreviver por muito tempo desconsidere em seu preço de venda a despesa que terá de desembolsar com IRPJ e CSSL (...) Pode-se afirmar que agora tais tributos devem ser computados dentro do porcentual previsto para o lucro, já que este não tem um teto limite estipulado em lei (...) Na atualidade preocupam os efeitos intertemporais da decisão, posto que não pode afetar o equilíbrio da proposta o fato de tais impostos estarem discriminados com item próprio ao invés de inseridos na parcela de lucro. É necessário readequar planilhas, mas inviável reduzir preços." (grifei) São pertinentes ainda as considerações constantes do voto condutor do Acórdão 2586/2007-1a Câmara: "8. Por fim, entendo que a questão relativa à inclusão indevida do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido na PCFP mereça algumas considerações adicionais. (...) 9. A esse respeito, impende esclarecer que a diferenciação doutrinária de tributos em diretos e indiretos significa que naqueles há a reunião, em uma só pessoa, das condições de contribuinte de direito e de fato, enquanto nestes, os valores exigidos pelo fisco são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas suportados pelo contribuinte de fato, acarretando o fenômeno da repercussão econômica.10. Essa conceituação é especialmente importante nas ações de repetição de indébito ou de compensação de tributos devidos ao fisco, nas quais a prova da repercussão econômica e/ou jurídica é importante para fins de restituição de valores indevidamente pagos. Todavia, dela não se depreende que um tributo, por ser direto, não possa ser repassado, economicamente, na composição dos custos da empresa, aos produtos e serviços finais por ela produzidos ou prestados. Em verdade, diversos tributaristas pátrios até mesmo defendem ser impraticável essa diferenciação dos tributos em diretos e indiretos.11. Não obstante, são elucidativas as lições de Sacha Calmon Navarro Coelho acerca da necessidade de compreender que mesmo os tributos diretos comportam a aludida repercussão econômica, embora isso não signifique que tenha havido também a repercussão jurídica, sendo oportuna a transcrição infra, in verbis:'É que a teoria da translação do ônus fiscal, bem estudada em seu aspecto econômico na Ciência das Finanças, é extremamente complexa. Os financistas são unânimes na assertiva de que todos os tributos incidentes sobre as organizações econômicas, inclusive o imposto de renda e os patrimoniais, são trasladáveis mediante o mecanismos dos preços e dos contratos. De igual modo, muita vez, as condições de mercado, estruturais ou conjunturais, forçam os agentes econômicos ao fenômeno da absorção dos custos fiscais.' (...) O erro está em afirmar que alguns tributos comportam, e outros não, a possibilidade de transferência. Todos comportam!'12. Além disso, cumpre ter-se em conta que a jurisprudência do TCU mencionada pela unidade técnica, em especial o Acórdão n. 1.595/2006 - Plenário, que trata mais expressamente sobre o assunto, apenas obsta a inclusão desses tributos na composição das Bonificações e Despesas Indiretas - BDI e não a sua inserção na composição dos custos das empresas privadas, tal como ocorreu no caso em análise.13. Com efeito, se assim o fizesse, o TCU estaria se imiscuindo na formação de preços privados e impedindo as empresas de embutir nos seus custos tributos ditos diretos, o que, além de não encontrar respaldo legal, creio não tenha sido a intenção desta Corte.14. Veja-se que mesmo quando não incluídos destacadamente no BDI, este TCU não pode obstar a inserção de percentual destinado à satisfação do IRPJ e da CSSL no bojo do lucro da empresa, eis que este é livremente arbitrado por ela segundo as condições de mercado e suas próprias aspirações.15. Nesse sentido, diferentemente do que sustenta a unidade técnica, reputo correta a inclusão no Anexo IV da Concorrência CP-TRT 6ª Região n. 02/2005 de item específico prevendo a possibilidade de inserção do IRPJ e da CSSL no item relativo aos Tributos (não compondo o BDI), haja vista que, naturalmente, não se pode obstar a inserção desses tributos na formação dos preços privados, pois o Poder Público não pode impor prejuízos econômicos às empresas ou obter um lucro indevido não extensível ao mercado em geral.16. Dessa forma, tenho por desnecessária as determinações sugeridas ao TRT/PE para que exclua o IRPJ e a CSSL de seus orçamentos e promova ajustes no contrato celebrado com a Soservi, bem assim aquela relativa ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que retifique as Planilhas de Custos e Formação de Preços, constantes dos anexos da IN/Mare n. 18/1997, de forma a eliminar destas o IRPJ e a CSSL."  (grifei) Ante essas considerações, não parece ser adequado considerar que houve prejuízos ao erário pelo fato de constar em destacado o imposto de renda e a contribuição social sobre o lucro líquido na composição do BDI. De se ver ainda que se está a impugnar contratação cuja proposta foi elaborada de acordo com o edital licitatório, o qual previa expressamente a possibilidade de constar em destacado do BDI o imposto de renda e, de forma genérica, outros tributos (fl. 104, anexo 1). Fixou-se assim, de acordo com as regras do certame, a equação econômico-financeira do proponente. Desta feita, alterar de forma unilateral e impositiva os termos de tal proposta, sem estar evidenciado que se está a tratar de contratação antieconômica, poderia atentar com o princípio da segurança jurídica.Veja-se a respeito as lições de Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 8a ed., p. 554):"A equação econômico-financeira se delineia a partir da elaboração do ato convocatório. Porém a equação se firma no instante em que a proposta é apresentada. Aceita a proposta pela Administração, está consagrada a equação econômico-financeira. A partir de então, essa equação está protegida é assegurada pelo direito." (grifei) Ainda dispõe o renomado mestre em sua obra à fl. 65:"A liberdade de escolha da Administração se efetiva em um momento preparatório e inicial da licitação. ... Além da lei, o instrumento convocatório da licitação determina as condições a serem observadas pelos envolvidos na licitação. A vinculação ao instrumento convocatório complementa a vinculação à lei. ... Editado o ato convocatório, o administrado e o interessado submetem-se a um modelo norteador de sua conduta." (grifei) É certo que diante de ilegalidades deve prevalecer o interesse público, mesmo que isso signifique alterações em contratos já pactuados. Entretanto, se está aqui a tratar de um entendimento jurisprudencial, que busca normatizar a composição dos BDIs em função da própria ausência de normas a respeito. Não se trata pois de infração à norma legal de forma a ensejar alterações de contratos já firmados. Até porque, não há evidências de prejuízos em função das discrepâncias entre as metodologias em questão.Ressalte-se ainda que, como consta do voto condutor do acórdão impugnado, o entendimento jurisprudencial ganhou força no exercício de 2006, embora houvesse acórdãos isolados em exercícios anteriores. Assim, como a licitação ocorreu em 2005, não havia entendimento amplo e consolidado de forma a ser exigida conduta dos gestores no sentido de que o edital coibisse a cobrança dos tributos em tela de forma destacada na composição do BDI.Consta também do voto condutor do acórdão impugnado que:"18. Vê-se, portanto, conforme demonstrado pela Secob, que embora os preços do contrato, considerado no seu todo, se alinhem aos parâmetros de comparação utilizados pela unidade técnica especializada, com sobrepreço de apenas 0,4% se considerado o BDI original (pode-se dizer, sobrepreço inexistente) e com preço 6,2% abaixo da cotação realizada, se adotado o BDI proposto de 26,08% (vide item 146 do parecer da Secob), há, para cada item do contrato, sobrepreço ou subpreço significativos, conforme indicado na tabela retro." (grifei) Ou seja, embora não estejam afastadas a existência de indícios de irregularidades na obra, ainda a serem apuradas por esta Corte, o fato é que não se verificou na contratação como um todo evidências de sobrepreço. Assim, reduzir de forma unilateral o valor contratado poderia causar vantagem indevida para a Administração, o que não vai ao encontro do interesse público.Veja-se a respeito as seguintes colocações constantes do Relatório referente ao Acórdão 988/2007 e acatadas pelo Plenário desta Corte:"Citando Agustín Gordillo, Marçal Justen Filho (in Comentários à Lei de Licitações. 8a ed., Dialética: São Paulo - 2000, p. 504) afirma: 'há um regime de direito público que busca satisfazer o interesse público concreto a que o contrato deve servir, sem sacrificar os princípios superiores de justiça e equidade a que todo o Estado deve propender.'Ao tratar do conceito de interesse público, Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo. 14a ed., Malheiros: São Paulo - 2001, p. 82) assim se manifesta: 'são discerníveis o interesse público e o interesse meramente das pessoas estatais (ora coincidentes, ora antagônicos) os autores italianos fazem acepção (...), entre interesse público propriamente dito, também denominado interesse primário, e interesse secundário. Interesse público ou primário, repita-se, é o pertinente à sociedade como um todo, e só ele pode ser validamente objetivado, pois este é o interesse que a lei consagra e entrega à compita do Estado como representante do corpo social. Interesse secundário é aquele que atina tão só ao aparelho estatal enquanto entidade personalizada (...) '.Ou seja, salvo melhor juízo, o interesse público preconiza que os contratos administrativos sejam celebrados refletindo os valores praticados no mercado, sem que haja desequilíbrios em desfavor de qualquer parte, seja contratante ou contratada." (grifei) Por outra banda, rememore-se que o lucro constante da composição do BDI da empresa contratada é de 8% (fl. 200, anexo 4) e caso a ele se incorpore o imposto de renda pessoa jurídica (2,72%) e a contribuição social sobre o lucro líquido (0,72%), o lucro se situaria em 11,44%, valor compatível com a literatura especializada (v.g. Maçahico Tisaka - in Orçamento na Construção Civil, editora PINI, 2006, p. 57- segundo o qual o lucro pode variar entre 5 e 15%). Ante essas considerações, entendo que merecem prosperar os argumentos recursais de forma que somente a parcela de BDI não impugnada - Manutenção e Operação do Canteiro (0,1%) - deve continuar a ser objeto de expurgo do BDI.Ressalto, outrossim, que esse entendimento aplica-se ao caso concreto, no qual a proposta foi elaborada em conformidade com o edital e não há indicação de que o BDI, embora elevado, tenha gerado sobrepreço global. Portanto, impor unilateralmente a alteração do BDI poderia alterar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Ademais, a jurisprudência do TCU veio a se firmar em data posterior aos procedimentos licitatórios. Aplicá-la em situação constituída em momento anterior, sem que tenha sido apurado sobrepreço, poderia levar a questionamentos acercar da violação do princípio da segurança jurídica.Finalizando esse tópico, gostaria de ressaltar que a Secob inicialmente estimou como correto o BDI de 26,08%, contra os 35% cotados pelo consórcio contratado. Já o Ministro-Substituto Augusto Sherman considerou lícito o BDI de 31,12%. Essas estimativas tiveram como ponto de partida a composição do BDI apresentada pelo consórcio vencedor. A partir daí, foram efetuados ajustes em virtude da exclusão de tributos. A Secob excluiu, além do IRPJ e da CSLL, as contribuições sociais PIS e Cofins, em razão do incentivo fiscal previsto na Lei n.º 11.488/2007. Já o relator limitou-se à exclusão do IRPJ e CSLL.Assiste razão ao relator, já que a concessão do incentivo fiscal não é automática e depende de o interessado - no caso, [omissis] - solicitar seu enquadramento no programa Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infra-estrutura (Reidi). Também devem as contratadas se coabilitarem. A habilitação das empresas envolvidas é de competência da Receita Federal do Brasil.Pelo que consta, o projeto de ampliação do porto de Itaqui, bem assim as obras de dragagem de que cuida este processo, não é beneficiário do Reidi, até o presente momento, segundo revela consulta ao link http://www.receita.fazenda.gov.br/Legislacao/RegimeReidi/Relacaodas PJIN758.htm. Eventual mudança dessa situação deverá, no futuro, impor o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, de forma a reduzir o BDI no percentual equivalente aos tributos não-pagos.Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 32, 33 e 48 da Lei n.º 8443/92, conhecer do pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a:9.1.1. alterar a redação do subitem 9.1.4 do Acórdão 2.640/2007 - Plenário, que passa a ser a seguinte:"9.1.4. repactuação com o [consórcio] do BDI praticado no respectivo contrato, reduzindo o seu percentual de 35% para 34,9% em função da exclusão da rubrica relativa a Operação do Canteiro, após o quê deverão ser efetuadas as correções no valor do contrato e as devidas compensações quanto aos valores já pagos;" e9.1.2. tornar insubsistente o subitem 9.1.6.2 do Acórdão n.º 2.640/2007 - Plenário;