Acórdão 2588/2017
Sumário:3. A União está obrigada a exercer sua competência de analisar a regularidade da contratação realizada por intermédio de terceirização temporária de mão de obra a ser promovida pelos convenentes com base, inclusive, em legislação local, devendo observar os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, bem como da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.Voto:Em apreciação, consulta formulada pelo então Ministro de Estado do Esporte, Sr. George Hilton dos Santos Cecílio, acerca da possibilidade de contratação temporária de pessoal, diretamente ou via terceirização, para prestar serviços nos programas sociais daquele Ministério, executados por meio de convênio ou instrumento congênere, bem como a atuação da União no controle dessas despesas.2. As dúvidas trazidas a relevo na consulta em apreciação e dirigidas a esta Corte são as seguintes:a) O art. 167, X, da Constituição da República impede que recursos de transferências voluntárias sejam aplicados para pagamento de servidores temporários contratados com fundamento no art. 32 IX [sic, ao que parece, com a intenção de referência ao art. 37, IX], da Constituição, e na legislação local do convenente para a execução de atividades inerentes a convênios?b) A União, na qualidade de concedente dos recursos, estaria obrigada a analisar a constitucionalidade e legalidade da contratação temporária a ser promovida pelo convenente com base em sua legislação local para fins de execução das atividades inerentes a convênios?[...]d) A União estaria obrigada a analisar a regularidade jurídica da terceirização promovida pelo convenente com base em sua legislação local para fins de execução de atividades inerentes a convênios? Em caso afirmativo, seriam aplicáveis todas as exigências do Decreto nº 2.271, de 1997, mesmo em se tratando de terceirização a ser efetivada por Estado, Município ou pelo Distrito Federal? Partindo do pressuposto de que a terceirização de mão-de-obra deve observar a legislação do ente federativo convenente, o exame de sua regularidade poderia basear-se em manifestação emitida pelo convenente no sentido de que eventuais exigências previstas em sua legislação local autorizariam a terceirização ou a própria União teria que realizar esse exame com base na legislação local do convenente?[...]7. Quanto aos questionamentos formulados nas alíneas a e b da presente consulta, acolho in totum as pertinentes sugestões recebidas do Exmo. Sr. Min. Benjamin Zymler. Acertadamente, sua excelência entende que o inciso X do art. 167 da Constituição Federal é claro ao vedar a utilização de recursos de transferências voluntárias para pagamento de despesas de pessoal:Art. 167. São vedados:................................................................................................................................................X - a transferência voluntária de recursos e a concessão de empréstimos, inclusive por antecipação de receita, pelos Governos Federal e Estaduais e suas instituições financeiras, para pagamento de despesas com pessoal ativo, inativo e pensionista, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios;8. Nesse sentido, a vedação do texto constitucional é abrangente e não distingue pessoal permanente de temporário. Portanto, não caberia ao intérprete reduzir o alcance do texto constitucional de modo a autorizar que um ente venha a custear as despesas de pessoal do outro, ainda que por prazo determinado.9. A partir das observações do Min. Benjamin Zymler, observo que a Constituição não esqueceu a hipótese de necessidade temporária de pessoal, por parte da administração, razão de ser do inciso IX do art. 37:IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.10. Nesse contexto, se o objetivo da Lei Maior fosse apenas vedar transferências de recursos somente para os pagamentos de pessoal permanente, tê-lo-ia feito expressamente.[...]16. Especificamente no que toca à terceirização, com as vênias de estilo, deixo de acolher a sugestão do MPTCU de que a resposta a ser enviada ao consulente não faça restrição à impossibilidade de terceirizações consideradas irregulares por esta Corte de Contas, a teor do que restou assentado na instrução de mérito da unidade técnica, nos moldes da ampla jurisprudência desta Casa, a exemplo do que foi decidido no âmbito do Acórdão 3.294/2011-TCU-Plenário.17. Referido decisum pontuou as duas hipóteses em que a terceirização é considerada irregular pelo TCU: a) caso se preste a substituir servidores que atuem em atividade finalística do órgão ou entidade público; ou b) quando se constitui em mero fornecimento de mão de obra, em que se caracteriza a subordinação e a pessoalidade. Tais restrições que incidem sobre o instituto da terceirização devem ser esclarecidas ao consulente.[...]19. Observo que o esclarecimento a ser oferecido ao consulente, por sugestão do MPTCU e com o qual me alinho parcialmente, enfoca a competência da União para exercitar o controle sobre a terceirização de pessoal, mesmo que escorado em legislação local, mas a ser exercitado em bases principiológicas, sem, contudo, adentrar no aspecto da obrigatoriedade desse controle.20. Com relação à competência propriamente dita, não há dúvidas de que cabe à União, na qualidade de concedente, por ter interesse direto na correta aplicação dos recursos federais repassados para consecução do objetivo comum ajustado, a fiscalização da utilização desses recursos. Tal prerrogativa, inclusive, deve ser objeto de cláusula necessária, indicando a forma como o convênio será acompanhado pelo concedente, nos termos do que estabelece o art. 6º, I, do Decreto 6.170/2007.21. Mais ainda, a interpretação sistêmica do Decreto 6.170/2007, em conjunto com o estabelecido na Portaria Interministerial 424/2016, que molda as normas para sua execução, permite a conclusão de que o controle a ser exercido pela União deve se dar antes da celebração do ajuste, vez que o termo de convênio será por ela aprovado, durante sua execução, nos termos do mesmo art. 6º, inciso I, c/c parágrafo único, do Decreto 6.170/2007, e após a conclusão do objeto, quando a ela incumbe a análise da regularidade da prestação de contas.22. Nesse cenário, a despesa decorrente de terceirização de pessoal realizada no âmbito do convênio, assim como qualquer outro dispêndio incorrido à custa do ajuste, também está sujeita ao controle obrigatório por parte da União, sendo seu dever a avaliação da legalidade do dispêndio assim realizado. Para esse tipo de despesa, contudo, a avaliação de sua regularidade não poderá descurar da verificação de sua adequabilidade à legislação aplicável, inclusive aquela relativa ao ente convenente.23. Obviamente, não se trata aqui de uma análise exaustiva das contratações decorrentes de terceirização de mão de obra aos ditames da legislação local, mas da verificação da regularidade de tal dispêndio em face dos princípios que norteiam a atuação da administração pública e dos gastos por ela incorridos, em especial aqueles dispostos no caput do art. 37 da CF/1988.24. Ante as conclusões até aqui assentadas, não tenho como concordar com os argumentos da unidade instrutiva quanto à ausência de obrigatoriedade do exercício do controle desse tipo de despesa pela União. A seu sentir, o concedente poderia agir em caso de manifesta ilegalidade, de modo que não haveria a obrigação de analisar toda e qualquer contratação ou terceirização temporária de pessoal a ser promovida pelo convenente. As normas que regem a espécie, em especial o Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial 424/2016, não facultam o exercício do controle pela União, mas impõem-no como obrigação a ser cumprida.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno;9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em atendimento ao Aviso 82/2015/GM-ME:9.2.1. em relação às alíneas a e b do expediente encaminhado, o inciso X do art. 167 da Constituição Federal, combinado com os arts. 18, §1º, e 25, §1º, III, da Lei Complementar 101/2000, impede que recursos de transferências voluntárias sejam utilizados para custear despesas de pessoal, ainda que contratados por tempo determinado, nos termos do inciso IX do art. 37 da Constituição Federal;[...]9.2.3. em relação à alínea d do expediente encaminhado, a União está obrigada a exercer sua competência de analisar a regularidade da terceirização temporária realizada com recursos oriundos de transferência voluntária, efetuada em favor de ente estadual, distrital ou municipal, inclusive nos casos em que a referida terceirização se realizar com base em legislação local - estadual, distrital ou municipal -, hipótese em que esse controle deve ser exercido, em essência, à luz dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência, todos eles previstos no artigo 37, caput, da Constituição Federal, bem como da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.9.3. orientar o Ministério dos Esportes quanto à necessidade de observância dos comandos estabelecidos nos subitens 9.2.1. a 9.2.3., além daqueles previstos no arcabouço normativo que rege as transferências voluntárias da União, na fase de celebração dos ajustes, bem como no acompanhamento e prestação de contas dos recursos repassados;9.4. determinar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão que oriente as entidades concedentes do Poder Executivo a observar as regras estabelecidas na presente decisão, nos termos constantes do subitem anterior;