Acórdão 931/2019
Voto:O presente processo cuida de tomada de contas especial constituída por força dos Acórdãos 2.447/2014 e 1.498/2015, ambos do Plenário, devido à constatação de superfaturamento no Contrato 13/2006, cujo escopo abrangia a construção do lote 4 da Ferrovia Norte-Sul, em trecho de 108 km situado entre o Pátio de Santa Izabel (GO) e o Pátio de Uruaçu (GO).2.Nesta etapa processual, são apreciados embargos de declaração opostos pela [empresa] e pelos Srs. [embargante 1] e [embargante 2] ao Acórdão 173/2019-Plenário.3.A decisão ora combatida julgou irregulares as contas dos embargantes, bem como de outros responsáveis, condenando-os aos pagamentos de débitos solidários e multas. O Sr. [embargante 1] também foi inabilitado, juntamente com dois ex-dirigentes da Valec, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública por um período de 8 (oito) anos.[...]5.O Sr. [embargante 1] carreou os seguintes argumentos em sua defesa:a) partiu-se da premissa equivocada de que o embargante era dirigente da construtora [empresa], o que não é verdade, visto que era tão somente um representante da empresa em Brasília, não tendo qualquer envolvimento com execução, medição, faturamento da obra ou, ainda, qualquer espécie de poder decisório;b) o edital de concorrência nº 008/2004 é datado de 23 de dezembro de 2004, período em que o embargante estava desligado da [empresa], conforme demonstra cópia de sua carteira de trabalho, tendo atuado somente na condição de procurador, ao assinar o Contrato 13/2006, fato que reforçaria a argumentação no sentido da fragilidade de sua condição sob o ponto de vista decisório;c) não entrou em contato com outras empresas oferecendo vantagens ou negociações, sendo que sua atuação se restringiu a obediência das ordens emanadas de seus superiores hierárquicos, as quais não eram manifestamente ilegais;d) o Sr. [embargante 1] não pertencia à equipe responsável pela montagem de propostas, a qual era subordinada ao Diretor Comercial da época da licitação;e) a procuração é um instrumento de mandato escrito, isto é, confere a outrem poderes para praticar atos em nome do outorgante, dentre eles, por exemplo, o de assinar documentos;f) apor assinatura num contrato, na condição de procurador devidamente constituído, em atendimento aos interesses da outorgante, não é ilegal, ilegítimo ou antijurídico, de modo que esse fato, por si só, não pode implicar em responsabilização solidária do outorgado;g) a condenação do Embargante está calcada unicamente no acordo de leniência celebrado entre a [construtora] e o Cade, não havendo, no entanto, prova que possa embasar a condenação que lhe foi imposta;[...]9.Aprecio inicialmente o argumento de que o embargante não tinha poder decisório na [empresa] nem participava das licitações em nome da referida sociedade. Para demonstrar que durante o período em que o Contrato 13/2006 foi firmado ele estaria desligado da [empresa], apresentou o referido cronograma (peça 210, fl. 3), bem como cópia de sua carteira de trabalho (peça 212):[...]10.A despeito disso, a condenação do embargante não decorre da natureza do seu vínculo com a [empresa], seja como empregado, administrador, procurador ou sócio. Observo que o próprio embargante assinou, em nome da [empresa], comprovante de retirada de cópia do edital da Concorrência 8/2004, licitação que originou a contratação em apreciação (peça 1823, fl. 163). Tal documento é datado de 29/12/2004, o que vem a contradizer a alegação de que o Sr. [embargante 1] não pertencia à equipe responsável pela montagem de propostas.11.Outrossim, observo que o Sr. [embargante 1] assinou o Contrato 13/2006 como procurador da [empresa], no dia 15/9/2006 (peça 32, fl. 21).12.No âmbito do TC-021.283/2008-1 (primeira fiscalização do TCU nas obras da Ferrovia Norte-Sul em Goiás), pode ser constatado que o embargante também assinou o primeiro, o segundo e o terceiro termos de aditamento ao Contrato 13/2006, em 13/4/2007, 18/1/2008 e 23/12/2008, respectivamente (peça 35, fls. 21, 24 e 28). Na mesma peça, fls. 34 e 36, observo que o embargante também assinou o recebimento da ordem de serviço nº 01/100, expedida pela Valec para a [empresa], datada de 24/12/2007.13.Dessa forma, a documentação colacionada acima demonstra que o embargante praticou vários atos em nome da [empresa] entre os anos de 2004 e 2009, tendo participação direta na Concorrência 8/2004.14.Não procede o argumento de que a sua atuação como procurador, ao apor assinatura no Contrato 13/2006, em atendimento aos interesses da outorgante, não seria ilegal, ilegítimo ou antijurídico. Por óbvio, se tal instrumento não padecesse das diversas irregularidades observadas, caberia o acolhimento de tal argumento. Ocorre que tal ajuste foi originado de uma licitação com cláusulas restritivas, conforme decidido por esta Corte de Contas no âmbito do Acórdão 2.447/2014-Plenário, bem como foi oriundo da atuação cartelizada das licitantes, da qual o embargante tomou parte, fatos que originaram a celebração de um negócio jurídico com preços acima dos de mercado e, por isso, lesivo aos cofres públicos.15.É cediço que o mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar qualquer prejuízo causado a terceiros por culpa (art. 667 do Código Civil). Por outro lado, o ato praticado pelo mandatário em face de terceiros mediante o poder de representação vincula diretamente o mandante, como se tivesse ele próprio agido (art. 675 do CC).16.Com relação à responsabilidade do administrador de sociedades, o atual Código Civil está se dirigindo tanto a quem foi alçado ao cargo de direção da pessoa jurídica pelo contrato social quanto por ato separado, pouco importando a sua condição de sócio. Ao disciplinar a possibilidade de nomeação, pelos diversos tipos de sociedades, de administrador não-sócio, o novo Código findou por estender a este a imputação de responsabilidade civil antes restrita apenas aos sócios.17.Pelo disposto no artigo 1.011 do CC de 2002, "o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios e, de acordo com o artigo 1.016 do mesmo Cógido, os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções".18.Dessa forma, é cabível a responsabilização do embargante, ainda que atuado na condição de mandatário, visto que praticou atos irregulares ao celebrar contrato com sobrepreço e em colusão com outras licitantes.[...]23.Há, portanto, amplo conjunto probatório da ocorrência material dos fatos irregulares, em particular do superfaturamento no contrato. Tal documentação por si só já é suficiente para responsabilizar solidariamente o embargante, que foi signatário do Contrato 13/2006, nos termos do art. 158, inciso II, c/c o art. 158, § 2º, da Lei 6.404/1977, preconizando que os administradores de uma empresa privada são solidariamente responsáveis com a companhia pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres previstos em lei para a operação normal empresarial.24.Assim, o Sr. [embargante 1] descumpriu seus deveres legais enquanto administrador de uma empresa privada contratada da administração pública e concorreu para a consecução do dano ao Erário no caso concreto, cabendo sua responsabilização nos termos do art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992.25.Por essa razão, não cabe a exclusão do embargante do polo passivo desta tomada de contas especial, pois, por meio da assinatura no contrato, representou pessoa jurídica ofertando proposta em certame licitatório que não foi a mais vantajosa para a administração, em um contexto de conluio e corrupção, que foi relatado no histórico de conduta do Cade.[...]27.Em relação à valoração que fiz de todas as evidências contra o embargante, creio que o seguinte trecho do Acórdão 173/2019-Plenário seja esclarecedor:[...]93.Neste feito a situação é distinta. Além da prova indiciária decorrente dos acordos de leniência e termos de colaboração relatando a participação do Sr. [embargante] na operacionalização do cartel verificado nas licitações da Valec, é possível demonstrar que o responsável praticou diretamente, como procurador da [empresa], os atos irregulares, ao assinar o Contrato 13/2006 e os seus três primeiros termos de aditamento contratual.94.Apenas a assinatura dos referidos ajustes com sobrepreço já seria suficiente para responsabilizar solidariamente o Sr. [embargante] pelo débito. A materialidade das irregularidades nos autos é evidenciada não apenas por declarações de colaboradores, mas por farta documentação fornecida à justiça e compartilhada com o TCU, que comprovam o cartel e o pagamento de vantagens indevidas à Valec. O superfaturamento dos autos também é materialmente demonstrado pelos exames realizados pela unidade técnica e por laudo pericial produzido pela Polícia Federal. Assim, não se pode excluir do polo passivo no débito o dirigente da construtora que materializou, por meio da assinatura no contrato, a representação da pessoa jurídica na participação das irregularidades observadas, que são concausa no superfaturamento decorrente de preços excessivos observados no Contrato 13/2006.[...]28.Portanto, rejeito os embargos declaratórios do Sr. [embargante 1], mantendo o julgamento irregular de suas contas e as sanções que lhe foram aplicadas, bem como a sua responsabilização pelo débito.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração interpostos pela [empresa] e pelos Srs. [embargante 1] e [embargante 2], uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 32, inciso II, e 34, caput e § 1º, da Lei 8.443/1992, para, no mérito, rejeitá-los;