Acórdão 2996/2016
Voto:Cuidam os autos de representação autuada em razão de expediente da Controladoria-Geral da União - CGU (Ofício 37078 DCOPE/DC/SFC/CGU-PR - peça 1, p. 1), por meio do qual foi encaminhado o Relatório de Ação de Controle 000190.019939/2005-71.[...]7.As possíveis irregularidades que ensejaram as audiências dizem respeito a:[...]k) indícios de simulação licitatória e fraude, em razão de vínculo de ordem familiar entre o senhor [omissis 1], ex-Chefe da Seção de Compras e ex-Diretor Administrativo-Financeiro, e sócios das empresas contratadas;[...]10.Após o exame das razões de justificativa apresentadas e das manifestações das empresas, a unidade técnica propõe a aplicação da multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 a doze responsáveis e a declaração de inidoneidade de dezoito das empresas envolvidas nos procedimentos de compras realizados pelo município de João Pessoa/PB instadas a se manifestar nos presentes autos.[...]12.Em síntese, as principais irregularidades consignadas pela unidade técnica e que foram objeto de proposta de aplicação de multa aos responsáveis, decorrem da existência de possíveis vínculos entre empresas participantes de convites e de pesquisas de preços realizadas pela Secretaria Municipal de Saúde de João Pessoa.13.Esses vínculos, conforme já mencionado, dizem respeito a relações de parentesco, de afinidade familiar ou vínculo profissional entre os sócios das empresas e empregados, entre si e/ou com o Sr. [omissis 1], ex-Chefe da Seção de Compras e ex-Diretor Administrativo-Financeiro, e, até mesmo, pelo fato de duas das empresas possuírem o mesmo contador. No caso do Sr. [omissis 1], este seria cunhado do Sr. [omissis 2], gerente de uma das empresas e pertencente ao departamento de vendas de outra.[...]29.Restaria, contudo, analisar a participação dessas empresas nos processos de contratação. Avaliar se, de alguma forma, houve, em razão das relações, quer de parentesco, afinidade familiar ou vínculo profissional entre os sócios das empresas e gerentes entre si ou com o senhor [omissis 1], ex-Chefe da Seção de Compras e ex-Diretor Administrativo-Financeiro, afronta às normas e aos princípios que regem as contratações públicas.30.A proposta de declaração de inidoneidade das empresas decorreu da existência dessas relações. Neste ponto, com as devidas vênias à unidade técnica, entendo que cabe uma análise mais detida da participação dessas empresas nos processos de contratação objeto da representação.31.A jurisprudência desta Corte, como ressaltou a unidade técnica, aponta para aplicação da sanção de declaração de inidoneidade para participar de licitação com a Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/92, que assim dispõe: quando constatada fraude à licitação, assim configurada pela ocorrência ou existência de fortes indícios de conluio entre os participantes do procedimento (...) (Acórdãos 57/2003-Plenário; 100/2003-Plenário; 730/2004-Plenário).32.No caso das várias empresas mencionadas nos autos, ao meu sentir, os indícios apontados se mostram frágeis para concluir pela ocorrência de fraude nesses procedimentos. O fato de sócio de uma empresa ser irmão de sócio da outra, ou mãe, não permite, por si só, caracterizar como fraude a participação delas na mesma licitação na modalidade convite. A mera participação dessas empresas, sem a reunião de elementos suficientes para demonstrar a prática de ato com intuito de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, como já registrei, não enseja a cominação de pena tão rigorosa.33.Ainda mais desproporcional seria a aplicação da medida restritiva de direito para empresas que tão somente participaram de forma simultânea em apenas uma licitação, como é o caso das empresas [sociedade empresarial 1] e [sociedade empresarial 2], no Convite 10/2004 (aquisição de material de construção), na qual essas empresas sagraram-se vencedoras em itens que somam R$ 20.611,50 e R$ 24.220,60, respectivamente.34.Esse raciocínio cabe também para as empresas [sociedades empresariais 3 e 4], que, por terem participado dos Convites 018 e 039/2002 (aquisição de tecidos, peças de vestuário e colchões) e pelo fato de um dos sócios da [sociedade empresarial 3], a senhora [omissis 3], ser mãe da Sra. [omissis 4], que foi sócia da [sociedade empresarial 4] até 1/2/2001, foram, da mesma forma, objeto de proposta de declaração de inidoneidade no encaminhamento da unidade técnica.35.É também o caso das empresas [sociedades empresariais 5 e 6]. Segundo consta do Relatório de Ação de Controle da CGU (peça 1, p. 116-117), a Sra. [omissis 3], sócia da [sociedade empresarial 5], passou a constar do quadro societário da [sociedade empresarial 6], a partir de 11/8/2004. Cabe registrar que, quando da realização dos convites em que as empresas participaram, nos anos de 2001 e 2002, a senhora [omissis 3] ainda não era sócia da [sociedade empresarial 6].36.No caso das empresas [sociedade empresarial 7] e [sociedade empresarial 8], por terem participado dos Convites 049, 053, 060, 074 e 075/2001, 043, 044 e 045/2002 e 042/2005 (medicamentos e produtos hospitalares) e pelo fato de o sócio da primeira, senhor [omissis 5], ser filho da Sra. [omissis 6], sócia da segunda, também foram objeto de proposta de declaração de inidoneidade no encaminhamento da unidade técnica. Ressalto que, nesse caso, dos nove convites realizados ao longo de quase cinco anos, apenas em quatro deles (Convites 060 e 075/2001, 043/2002 e 42/2005) as empresas concorreram com apenas mais um licitante. Nos outros convites concorreram com pelo menos mais dois licitantes. Diga-se de passagem, sem qualquer elemento que pudesse indicar uma participação dessas empresas ou dos demais licitantes em uma fraude.37.Quanto à empresa [sociedade empresarial 9], a unidade técnica pugna pela aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, em razão das seguintes irregularidades:a) ausência de competição nos Convites 052/2002, 005/2003 e 037/2004, materializada pela existência de relação de parentesco, de afinidade familiar ou vínculo profissional entre os sócios das empresas e gerentes, entre si e/ou com o Sr.[omissis 1], caracterizando indício de simulação licitatória e fraude, em detrimento dos princípios da moralidade, da igualdade e da probidade administrativa, consubstanciados no art. 3º da Lei 8.666/93, e do art. 9º, caput e III, da referida lei;[...]41.Essa é também a situação da [sociedade empresarial 10]. A empresa também é foi questionada por participar do Convite 028/2001 juntamente com a empresa [sociedade empresarial 11]. É apontado como vínculo entre as duas empresas o fato do senhor [omissis 7], sócio da segunda, ter sido sócio da primeira. De acordo com a [sociedade empresarial 11], esse sócio já havia deixado o quadro societário da [sociedade empresarial 10] cerca de três anos antes da licitação.42.A unidade técnica concluiu por acatar as justificativas da [sociedade empresarial 10] pelas seguintes razões:33.3. No entanto, consideramos frágeis os indícios apontados, tendo em vista que tal fato não caracteriza, por si só, a ocorrência de fraude ao certame, até porque nenhuma das duas empresas sagraram-se vencedoras do certame.[...]44.Frágeis também são os indícios levantados pela unidade técnica de que as demais empresas teriam participado de fraude a procedimentos licitatórios, por exemplo, o fato de o então chefe da seção de compras ser cunhado de funcionário das empresas [sociedades empresariais 12 e 13]. Sem outros elementos indiciários convergentes, não identifico permissão para que se possa concluir pela irregularidade.45.Mais uma vez, registro que a mera participação dessas empresas, sem a reunião de elementos robustos para demonstrar a prática de ato com intuito de frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação não enseja a cominação de pena tão rigorosa.[...]49.Esclareço, ainda, que o Acórdão 297/2009-Plenário, mencionado como fundamento para a imposição das penalidades às empresas, não traz o entendimento de que:se configura a situação de conluio quando ocorre a participação concomitante de empresas com sócios em comuns em uma das seguintes situações: licitação sob a modalidade convite, contratação por dispensa de licitação, existência de relação entre as licitantes e a empresa responsável pela elaboração do projeto executivo e contratação de uma das empresas para fiscalizar serviço prestado por outra.50.Naquela oportunidade, esta Corte apreciou pedido de reexame em que o recorrente defendia a ilegalidade da participação, em uma mesma licitação, de empresas que possuíam sócios em comum. Ao recurso foi negado provimento, o que deixa claro que tal entendimento não foi adotado naquela decisão.51.O que restou consignado no relatório do julgamento foi tão somente a transcrição da manifestação da unidade técnica, antes da prolação da decisão recorrida, de que "a legislação que regula a realização de procedimentos licitatórios não veda explicitamente a participação de empresas com sócios em comum, e que, por outro lado, este Tribunal já considerou irregular a participação de empresas com sócios comuns nas situações mencionadas agora pela Secex/PB. Por óbvio, o fato de esta Corte já ter considerado irregular a participação de empresas com esse tipo de vínculo em outros certames, não significa que esta Corte considere irregular toda participação com essa característica.Acórdão:9.2. conhecer da representação, nos termos do art. 237, inciso II, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. acolher as razões de justificativa apresentadas por [...]