Acórdão 2190/2024
Relatório:Adoto como relatório a derradeira instrução lavrada por auditor da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (peça 13), a qual contou com a anuência do corpo diretivo da sua unidade (peças 14 e 15):"1. Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 90005/2024, sob a responsabilidade do Centro de Intendência Tecnológico da Marinha em São Paulo, com valor estimado não divulgado, cujo objeto é a contratação de sistema para gerenciamento de ciclo de vida de produto (PLM) para desenvolvimento de meios navais complexos, incluindo implantação, configuração, migração de dados, assistência técnica, treinamento dos usuários, atualizações e evoluções (peça 3, p. 1), com critério de julgamento menor preço por grupo.2. Seguem abaixo informações adicionais sobre o certame:a) Situação: aguardando adjudicação.b) Valor ofertado de R$ 17.308.943,00 e negociado de R$ 16.118.943,00.c) A licitação em tela não envolve registro de preço.d) Ainda não houve assinatura do contrato decorrente da licitação.e) Houve pedido de impugnação do edital: sim.f) O certame é regido pela Lei 14.133/2021.3. O representante alega, em suma, a ocorrência das seguintes irregularidades (peça 1):a) o pregoeiro desclassificou a proposta do representante alegando que os valores apresentados para os itens 1 e 2 estavam acima dos estimados, mesmo após o representante ter oferecido o menor preço global. A desclassificação ocorreu sem considerar a possibilidade de negociação, resultando na seleção de uma proposta menos vantajosa para a Administração;b) o pregoeiro divulgou os valores estimados para os itens 1 e 2 antes do julgamento das propostas, infringindo regra do termo de referência. Essa divulgação beneficiou a empresa [vencedora], que ajustou sua proposta com base nas informações privilegiadas, violando o princípio da igualdade entre os licitantes;[...]h) a quebra do sigilo dos valores estimados resultou em vantagem competitiva indevida para a empresa [vencedora]. Essa quebra do sigilo comprometeu a igualdade entre os licitantes, resultando na seleção de uma proposta menos vantajosa para a Administração;[...]35. Acerca da alegação da violação do caráter sigiloso do valor estimado para a contratação, o item 10.1 do termo de referência (peça 5, p. 61) estabeleceu que 'o custo estimado da contratação possui caráter sigiloso e não será tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas'.36. Ocorre que houve a divulgação do valor do orçamento no momento da negociação da proposta, o que, ao mesmo tempo que representou o desrespeito ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, proporcionou a negociação do valor da proposta apresentada em benefício da Administração.37. A divulgação dos valores estimados para os itens 1 e 2 antes do término da fase de julgamento das propostas não influenciou no resultado da licitação, uma vez que o primeiro licitante convocado teve acesso aos valores orçados. Situação diversa ocorreria se o valor estimado para os itens tivesse sido divulgado após a eventual desclassificação de outros licitantes, com prejuízo à isonomia do certame.38. A intenção do legislador ao permitir que o valor estimado da licitação seja sigiloso é evitar a ancoragem dos preços das propostas de preços no valor estimado, de forma que os licitantes ofereçam propostas o mais próximo possível do menor custo que podem oferecer, ofertando menores preços à Administração.39. Dessa forma, o momento em que os efeitos benéficos pretendidos pela Administração para a manutenção do sigilo da estimativa de preços cessam é logo após o encerramento da sessão de lances, a partir do qual a divulgação do orçamento estimado não mais interfere na elaboração das propostas de preços.40. Assim, é possível considerar que regra editalícia que determine que o orçamento estimado para a contratação será divulgado apenas após o julgamento das propostas não atende aos interesses da Administração, impedindo que a etapa de negociação de preços com os licitantes seja mais efetiva.41. Outro ponto que deve ser considerado é que o inciso II do art. 24 da Lei 14.133/2021, vetado pelo Presidente da República, estabelecia que o 'orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento das propostas'.42. A justificativa para o veto foi no sentido de que:A propositura legislativa estabelece que o orçamento será tornado público apenas e imediatamente após a fase de julgamento de propostas. Entretanto, e embora a boa intenção do legislador, a medida contraria o interesse público, tendo em vista que estabelece de maneira rígida que o orçamento deve ser tornado público após o julgamento das propostas e resulta na impossibilidade, por exemplo, que ele seja utilizado na fase de negociação, fase essa posterior a de julgamento e estratégica para a definição da contratação.43. Assim, não pode o gestor criar uma limitação à Administração, via instrumento convocatório, que o legislador pretendeu criar e que foi considerada inadequada pelo Presidente da República dentro dos instrumentos de equilíbrio entre os poderes.44. É necessário, portanto, dar ciência à UJ de que a inclusão, no instrumento convocatório, de disposição no sentido de que o custo estimado da contratação, quando possuir caráter sigiloso, não será tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas é contrário ao interesse público, devendo ser permitida a divulgação após o término da etapa de lances, de maneira a tornar mais efetiva a etapa de negociação."Voto:8. No mérito, acompanho as conclusões e propostas da AudContratações, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, sem prejuízo dos comentários a seguir.[...]18. Sobre o segundo ponto, o pregoeiro abordou a questão do sigilo do orçamento estimado e, apenas durante a fase de negociação, os valores de referência para os itens 1 e 2 foram revelados às empresas.19. Contudo, o item 10.1 do termo de referência (peça 5, p. 61) estabelecia que "o custo estimado da contratação possui caráter sigiloso e não será tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas".20. Posiciono-me de acordo com a unidade técnica por considerar que a intenção do legislador, ao permitir que o valor estimado da licitação seja sigiloso, é evitar a ancoragem dos preços das propostas de preços no valor estimado, para que, durante a fase de lances, os licitantes ofereçam seus menores preços à Administração sem enviesá-los pelo valor estimado.21. Sem embargo, não vislumbro razões para que o sigilo permaneça após a fase de lances, quando as propostas permanecerem com preços acima dos de referência, desde que o valor seja revelado com a devida publicidade a todos os licitantes, para evitar prejuízos ao princípio da isonomia. Isso porque haveria, nesse caso, a necessidade de negociação para adequar os preços das propostas aos preços máximos da administração pública, de modo que tal adequação somente seria possível aos licitantes depois de conhecerem os respectivos preços referenciais.22. Por conseguinte, acolho a sugestão da AudContratações para dar ciência à UJ de que a inclusão, no instrumento convocatório, de disposição no sentido de que o custo estimado da contratação, quando possuir caráter sigiloso, não será tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas é contrário ao interesse público, devendo ser permitida a divulgação após o término da etapa de lances, de maneira a tornar mais efetiva a etapa de negociação.23. Destaco que tal entendimento encontra coro em outras decisões do TCU, a exemplo do Acórdão 306/2013-Plenário (relator Min. Valmir Campelo), no sentido de que é possível a abertura do sigilo do orçamento na fase de negociação de preços, desde que em ato público e devidamente justificado.Acórdão:9.3. dar ciência ao Centro de Intendência Tecnológico da Marinha em São Paulo, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 90005/2024, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.3.2. previsão contida no item 10.1 do termo de referência, no sentido de que o custo estimado da contratação, por possuir caráter sigiloso, não seria tornado público antes de definido o resultado do julgamento das propostas, é contrária ao interesse público, uma vez que deve ser permitida a sua divulgação, em ato público, após a fase de lances, quando as propostas permanecerem com preços acima dos de referência, de forma a tornar a fase de negociação de preços com os licitantes mais efetiva e evitar a ocorrência de tratamento não isonômico;