Acórdão 250/2021
Relatório:Trata-se de pedido de reexame apresentado pela empresa [licitante 1], em face do Acórdão 2862/2018-Plenário, mantido em sede de embargos de declaração pelo Acórdão 124/2019-Plenário, no sentido de considerar improcedentes as representações propostas pela ora recorrente e pela [licitante 2] e retirar a medida cautelar que impedia a execução do Contrato 50/2018, firmado entre o Comando Logístico do Exército (Colog) e a [licitante vencedora], para aquisição de 430.000 conjuntos de fardamento, ao preço total de R$ 48.564.200,00.2. As representações questionaram o uso do direito de preferência pela [licitante vencedora] no Pregão Eletrônico 6/2018 do Colog (registro de preços), no entendimento de que a referida empresa teria faturamento acima do limite que lhe daria a condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), não estando, portanto, apta a se beneficiar do lance de desempate, na forma dos arts. 3º, 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006. Também colocaram em dúvida a capacidade operacional da empresa e a validade dos atestados de experiência que forneceu na licitação.[...]4. Superada a admissibilidade do presente pedido de reexame, foi elaborada a seguinte instrução de mérito na Secretaria de Recursos (Serur):"[...]45. Mais adiante, na mesma instrução, aparece pela primeira vez o entendimento da [licitante vencedora] acerca do período de faturamento a ser considerado para manutenção da condição de EPP. Para ela, como o pregão foi realizado em abril de 2018, o faturamento a ser analisado seria o relativo aos doze meses anteriores ao certame. Na sua argumentação, a [licitante vencedora] registra que esse período seria de março de 2017 a março de 2018, mas, no voto, o relator registra essa falha, pois o certo seria de abril de 2017 a março de 2018 (peças 43, p. 7, e 90, p. 7, item 34).46. Depois, a [licitante vencedora] apresenta o cálculo que realizou para chegar a um faturamento de R$ 4.589.933,58 para esse período de 13 meses. Esse valor está abaixo do fixado na LC, mas não foi retirado da contabilidade da empresa e sim, calculado com base em uma receita bruta de 4.965.910,33, valor apurado pela representante em pesquisas na internet acerca das vendas da [licitante vencedora] (peça 43, p. 8).47. Na instrução, a unidade técnica lembrou que a receita bruta a ser considerada para fins de enquadramento como EPP é aquela auferida no curso do ano-calendário, ou seja, de janeiro a dezembro, conforme previsto na LC. Em função dessa diretriz legal e da forma de cálculo utilizada pela [licitante vencedora], descrita no parágrafo anterior, descartou-se a argumentação da empresa (peça 43, p. 8).[...]49. Na instrução, concluiu-se que a receita bruta da empresa em 2017 foi superior a R$ 4,8 milhões, valor que retiraria da empresa a condição de EPP no ano-calendário seguinte, ou seja, 2018. Quanto à NF 1.400, de devolução, a [licitante vencedora], em sua manifestação, informou que teria sido um equívoco, mas não trouxe explicação convincente sobre o ocorrido (peça 74, p. 8).50. Quanto ao considerável volume de devoluções registrado em sua DRE de 2017, embora tenha sido instada na oitiva a se pronunciar sobre o assunto, a [licitante vencedora] apenas trouxe explicações a respeito de devoluções efetivadas à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), no valor de R$ 269.565,50. Tais devoluções, no entanto, foram descartadas como capazes de diminuir o resultado de 2017, pois se referem a vendas canceladas do ano de 2016 (peça 74, p. 8-9).51. Dessa forma, a unidade técnica concluiu que as evidências apresentadas permitiriam formar convicção de que a [licitante vencedora]se valeu indevidamente do direito de preferência destinado às EPP. Ressaltou que a ocorrência, segundo farta jurisprudência do TCU, constitui fraude e submete a empresa à declaração de inidoneidade, prevista no art. 46 da Lei Orgânica do TCU (peça 74, p. 9).[...]58. Conforme se observa, há duas interpretações distintas para os dispositivos que definem a forma como as empresas devem agir para se manter na condição de EPP. Para o relator, a receita bruta deve ser averiguada mensalmente para saber se ultrapassou ou não o limite, conforme definido em lei. Por isso, os doze meses anteriores ao pregão seriam o período a ser considerado para cálculo da receita bruta. Para a Selog, a receita bruta deve ser avaliada em relação ao ano-calendário, isto é, de janeiro a dezembro.59. Com a devida vênia, considera-se que, na LC 123/2006, art. 3º, inciso II, o termo 'receita bruta' se refere às vendas realizadas no exercício, no ano-calendário, de janeiro a dezembro. O dispositivo define textualmente que EPP é a empresa que aufere, 'em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00  (...) e igual ou inferior a R$ 4.800.000'. Não há dúvida de que ano-calendário é o período de doze meses compreendido entre janeiro e dezembro.60. Dessa forma, qual seria a aplicação do disposto no § 9º do art. 3º da LC 123/2006? Entende-se que esse é um dispositivo para obrigar as empresas a fazer o acompanhamento mensal de sua receita bruta relativa ao ano-calendário. Caso haja excesso em algum mês do ano, a empresa deverá obrigatoriamente comunicar ao fisco para efetivar o desenquadramento do regime tributário simplificado, concedido às EPP.61. Esse dispositivo pode ser interpretado no sentido de evitar que a empresa fique mudando com frequência de regime tributário durante o ano em função de variações de sua receita bruta. Assim, previu-se que o desenquadramento se dará conforme o excesso ocorrido: se a receita acumulada no ano for superior a R$ 5.760.000,00 (R$ 4.800.000,00 + 20 % de R$ 4.800.000,00), quer dizer que a empresa está faturando bem e que, provavelmente, ao final do ano, superará o limite estabelecido na lei. Caso contrário, é possível que ao final do ano a receita fique abaixo do estabelecido na lei, pois o excesso pode não se verificar nos meses seguintes àquele em que foi detectado.62. Na primeira hipótese, o desenquadramento deverá ser efetivado mediante comunicação da empresa realizada até o último dia útil do mês subsequente à ultrapassagem; na segunda, até o último dia útil do mês de janeiro do ano-calendário subsequente (LC 123/2006, art. 30, inciso IV, e § 1º, inciso IV, alíneas 'a' e 'b').63. Em outras palavras: se a empresa, durante o ano, obteve vendas de tal forma que seu valor superou bastante o limite estabelecido em lei para gozar de privilégios, ela deve sair desse regime diferenciado imediatamente, mediante comunicação no mês seguinte ao que se verificou o excesso. Se o valor, no entanto, ficou abaixo do limite, ela pode continuar gozando dos privilégios relativos à EPP até o final do ano, desde que, em nenhum mês, as vendas superem R$ 5.760.000,00.64. Dessa forma, ao contrário do que defendeu o relator a quo, entende-se que o dispositivo é aplicável mesmo no caso de ser correta a interpretação da Selog. Não se pode, entretanto, deixar de observar que a tese defendida pelo relator é plausível.[...]"5. Por fim, o Secretário da Serur, ao concordar no geral com a instrução, escreveu o seguinte:"Revisando os autos, entendo necessário submeter ao Relator, Ministro Vital do Rêgo, as seguintes considerações quanto ao mérito do recurso de peça 104, interposto por [licitante 1] contra o Acórdão 2862/2018-TCU-Plenário, Rel. Min. Marcos Bemquerer Costa (peça 89).2. Concordo com a essência da análise e conclusões consignadas na instrução precedente.3. Acrescento que a interpretação ali defendida quanto ao ponto focal em debate (período de apuração da receita bruta para fins de enquadramento na condição de empresa de pequeno porte como sendo de janeiro a dezembro do ano-calendário anterior) encontra respaldo em precedentes do TCU (p. ex., Acórdãos 2134/2013-Plenário, Rel. Min. ANA ARRAES, e 1100/2014-Plenário, Rel. Min. BENJAMIN ZYMLER) e também do Poder Judiciário (p. ex., AG 0071228-45.2015.4.01.0000, Desemb. Federal NÉVITON GUEDES, TRF-1ª Região - 5ª Turma, e-DJF1 9/9/2016).Voto:8. Mediante o acórdão 2.862/2018-TCU-Plenário, mantido pelo acórdão 124/2019-TCU-Plenário, as representações foram tidas por improcedentes e restou entendido que a [licitante vencedora], embora durante o pregão, em abril de 2018, tivesse já excedido o limite de receita bruta dentro do qual uma empresa é definida como EPP, poderia continuar exercendo o direito de preferência até o fim do ano-calendário, por se incluir no disposto no § 9º-A do art. 3º da LC 123/2006, adiante transcrito: [...][...]19. A Serur admite que, considerado o período de abril de 2017 a março de 2018 para a apuração da receita bruta, a [licitante vencedora] realmente não teria ultrapassado o montante de R$ 5.760.000,00 para se manter provisoriamente na fruição das vantagens como EPP.20. No entanto, chama a atenção para o fato de que, em 30/4/2018, a [licitante vencedora] foi excluída do regime especial de tributação "Simples", benefício próprio de empresas de pequeno porte e microempresas, instituído pela mesma LC 123/2006.21. Infere que a ocorrência de tal exclusão em 2018 é explicada por ter a [licitante vencedora] extrapolado, no ano de 2017, contado de janeiro a dezembro, o limite de faturamento de R$ 4.800.000,00, deixando de se enquadrar como EPP.22. Sustenta a que "a interpretação adequada para o termo 'receita bruta', previsto na LC 123/2006, é aquele referente às vendas realizadas no exercício, no ano-calendário, de janeiro a dezembro. Como, em 2017, a receita bruta da [licitante vencedora] foi superior a R$ 4.800.000,00, a ponto de justificar sua exclusão no ano seguinte, ela não poderia usufruir dos benefícios relativos à condição de EPP durante o ano de 2018."23. Conclui, então, que "houve exercício indevido do direito de preferência por parte da empresa [licitante vencedora] no âmbito do PE 6/2018", propondo, assim, que seja ela declarada inidônea para participar de licitação e determinado ao Colog que proceda a nova contratação.24. Quanto aos cancelamentos de vendas, a Serur suspeita que a [licitante vencedora] atuou mediante "fraude fiscal e comportamento inidôneo", uma vez que o volume de devoluções significaria expressivos "30% do total faturado no ano de 2017". Contudo, por falta de acesso aos necessários documentos fiscais comprobatórios do ilícito, sugere a comunicação às autoridades competentes. O mesmo encaminhamento faz com relação à possível prática de conluio com empresas do grupo familiar. Já a respeito da prova de capacidade técnica, afasta ter havido irregularidade, pois o fornecimento constante da declaração da [licitante vencedora] teria sido confirmado.25. Feita esta introdução dos fatos, passo a decidir.26. Acolho integralmente a fundamentação desenvolvida pela Serur, que resgata, em linhas gerais, o parecer da Secretaria de Controle Externos de Aquisições Logísticas (Selog) na etapa processual precedente.27. Relativamente à consideração da receita bruta, o tratamento da matéria nos termos que levaram ao acórdão 2.862/2018-Plenário partiu da premissa de que o ano-calendário poderia ser representado pelo período de doze meses imediatamente anteriores à licitação, e não pelo ano civil, de janeiro a dezembro.28. Contudo, a locução "ano-calendário" referida com frequência na LC 123/2006 é notoriamente empregada no meio tributário como o ano fechado, de 1/1 a 31/12, que está sob determinado tipo de verificação. Assim faz a Receita Federal nos seus regulamentos, como o do Imposto de Renda, quando alude ao "ano-calendário" como sendo o exercício anterior ao da exigência da declaração.29. Nesse sentido, no "Dicionário de Direito Tributário", de Hugo de Brito Machado e Schubert de Farias Machado (Editora Atlas S/A, 2011, pág. 11), a definição de "ano-calendário" não deixa dúvidas sobre a sua abrangência: "Expressão utilizada para designar o ano civil, ou ano tal como consta das folhinhas ou calendários em geral, ordinariamente conhecidos, que indicam a divisão do tempo em períodos compostos de doze meses, designados o primeiro como janeiro e o último como dezembro". 30. Assim, entendo que, neste ponto, a manutenção da posição combatida iria de encontro à interpretação mais aderente à legislação e que vem sendo inequivocamente utilizada, de que o ano-calendário abrange o período de 1/1 a 31/12.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, tornando insubsistente o Acórdão 2.862/2018 - Plenário;9.2. conhecer das representações apresentadas no processo pelas empresas [licitante 1 e licitante 2] para, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes;9.3. dar ciência ao Comando Logístico do Exército - Colog quanto à necessidade de evitar a ocorrência das irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 6/2018 e, especialmente, das seguintes falhas:9.3.1. omissão quanto à realização de pesquisa nos portais de transparência de entes governamentais, mesmo após a ciência das informações contidas nos recursos administrativos interpostos contra o resultado do certame, com vistas a identificar possível fruição indevida do direito de preferência previsto no art. 44 da Lei Complementar 123/2006;9.4. declarar, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da empresa [licitante vencedora] para participar, por 6 (seis) meses, de licitações na Administração Pública Federal, ou ainda nos estados, Distrito Federal e municípios, caso envolvam recursos da União;