Acórdão 1488/2022
Voto:	Tendo concorrido no Pregão Eletrônico SRP 19/2021, pelo sistema de registro de preços, para a "aquisição de usina geradora de oxigênio medicinal visando suprir às necessidades do Hospital de Campanha do Comando da Base de Apoio Logístico do Exército", a [empresa 1] representou ao TCU apontando supostas irregularidades envolvendo a participação das licitantes [empresa 2], que veio a se sagrar a vencedora do certame, e [empresa 3].2.	Segundo a representante, as referidas adversárias teriam agido em conluio na licitação, pois mantinham contrato de parceria, ofereceram lances em sequência suspeitosa e a [empresa 3] renunciou ao lance de desempate para que a homologação acontecesse em favor da Separar.3.	Além disso, a representante alegou que a [empresa 2] não entregou atestado de capacidade técnica com as características exigidas, alterou o equipamento oferecido inicialmente e não assinou devidamente a proposta final, tudo em contrariedade às disposições editalícias, enquanto a [empresa 3] declarou falsamente seu enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte (ME/EPP).[...]9.	Diversamente, a respeito da noticiada falsa declaração da condição de ME/EPP pela [empresa 3], a Selog considerou haver elementos fundados da sua ocorrência, visto que a própria empresa, cerca de dois meses antes, comunicou que estava excluída do regime de tributação pelo Simples Nacional.10.	Feita a oitiva, sob a perspectiva de aplicação da pena de inidoneidade para licitar, prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, a [empresa 3] justificou que cometeu um equívoco ao não atualizar seu cadastro no ambiente de realização do pregão eletrônico e que "não fez uso de quaisquer das benesses outorgadas às pessoas jurídicas enquadradas na Lei Complementar 123/06", pois, "sabedora da sua não caracterização como Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte (...), abriu mão da preferência que lhe fora outorgada pelo Pregoeiro", circunstância que seria "prova insofismável da boa-fé e da completa ausência de interesse em obter vantagem indevida." Pugna para que, no máximo, lhe seja feita uma advertência.11.	Não acatando a defesa, a Selog propõe que a representação seja julgada parcialmente procedente, tendo-se por confirmada a imputação de falsidade à [empresa 3] ao se declarar como ME/EPP no Pregão Eletrônico SRP 19/2021, cabendo-lhe a pena de inidoneidade, na medida em que a configuração da fraude à licitação independe da consecução de benefício, na esteira da extensa e mais atual jurisprudência do TCU.12.	Dou razão à análise empreendida pela unidade técnica, bem como à sua proposta de julgamento de mérito.[...]22.	Enfim, é inegável que a empresa [empresa 3] se apresentou, na licitação, como ME/EPP, quando, na realidade, já não era mais.23.	De fato, como comprovado pela consulta aos optantes pelo Simples Nacional, junto à Receita Federal (peça 14), e reconhecido pela própria [empresa 3], a empresa esteve inserida no referido regime de tributação, específico de ME/EPP, entre 10/10/2017 e 31/10/2021, ocasião em que foi excluída por comunicação obrigatória.24.	A despeito disso, dois meses depois, em 30/12/2021, a [empresa 3] se declarou como ME/EPP em ofício timbrado enviado à Comissão Permanente de Licitação para o fim de participar do Pregão Eletrônico SRP 19/2021, bem como "que inexistem fatos supervenientes que conduzam ao seu desenquadramento desta situação" (peça 13, pág. 60).25.	Em regra, consoante o art. 30, inciso IV, da Lei Complementar 123/2006, a comunicação obrigatória com vistas à exclusão do Simples Nacional ocorre "quando ultrapassado, no ano-calendário, o limite de receita bruta previsto no inciso II do caput do art. 3º", acima do qual uma empresa, que já não é ME, deixa também de ser EPP.26.	Nessa hipótese, o art. 31, inciso V, alíneas "a" e "b", da LC 123/2006 determina que os efeitos da exclusão, ou seja, a perda dos benefícios próprios de ME/EPP, entre os quais o de preferência de contratação mediante oportunidade de desempate em licitações, prevista no art. 44, têm início a partir do mês subsequente ou de 1º de janeiro do próximo ano, a depender da margem de extrapolação do faturamento.27.	No caso da [empresa 3], que fez a comunicação obrigatória de exclusão do Simples Nacional em outubro de 2021, a fruição das vantagens de ME/EPP, no melhor dos cenários, não poderia ir além de 31 de dezembro daquele ano, ao passo que a sessão de realização do Pregão Eletrônico SRP 19/2021 aconteceu já em 5/1/2022, data que estava predefinida no edital.28.	Sendo assim, é fato que a declaração dada pela [empresa 3], quando se candidatou à licitação, sem retificá-la até a sessão de lances, certificando de que se encaixava na classificação de ME/EPP, não foi verdadeira.29.	Embora a [empresa 3] não tenha efetivamente se aproveitado do inverídico privilégio de desempate no Pregão Eletrônico SRP 19/2021, ainda que convocada para tanto, este Tribunal, que ao se deparar com as primeiras situações do tipo se restringia a expedir advertência sobre a irregularidade, reorientou sua jurisprudência no sentido de que a simples participação de licitante como ME/EPP, amparada por declaração com conteúdo falso, significa fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a praticante obtenha vantagem (v.g. Acórdãos 1797/2014, 1702/2017, 2599/2017, 1767/2021, todos do Plenário).30.	Em outras palavras, a declaração fraudulenta de licitante é punível pela mera conduta, inclusive quando decorrente de falta de cuidado na produção da informação, não se vinculando, portanto, ao resultado que sobrevier.31.	Por outro lado, o TCU também tem entendido que tais situações, nas quais a falsa declarante não chega a se beneficiar da fraude, compreendem circunstância atenuante, a influenciar, eventualmente, na dosimetria da pena.32.	Ponderando que, até onde se sabe, a [empresa 3] desistiu voluntariamente de se valer da fraude no Pregão Eletrônico SRP 19/2021, mesmo que, por suposição, tenha sido por falta de interesse econômico em bater a menor oferta, creio que lhe pode ser cominada uma pena mais branda de inidoneidade para licitar, que estipulo em apenas três meses.33.	Ademais, tendo em vista a confirmação de que a [empresa 3] emitiu declaração falsa quanto ao seu enquadramento como ME/EPP, a presente representação deve ser considerada, no mérito, parcialmente procedente.Acórdão:9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. declarar a inidoneidade da empresa [empresa 3] para participar de licitação no âmbito da Administração Pública Federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios com a aplicação de recursos federais, pelo prazo de 3 (três) meses;