Acórdão 7695/2024
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, contra possíveis irregularidades na Concorrência 90187/2024, visando a contratação de empresa especializada para a elaboração dos projetos básicos e executivos de engenharia para obras de implantação em pista simples e pavimentação do prolongamento da rodovia BR-392/RS entre Santa Maria-RS e o entroncamento com a RS-344, totalizando 223,60 km de extensão, subdividido em cinco lotes, por meio de critério de julgamento por técnica e preço, com o valor estimado em R$ 28.450.750,90 (peça 4, p. 1).2. Em síntese, a representante alega que ocorreram as seguintes irregularidades no certame: i)  atribuição de pontuação técnica a licitante com a presença de critérios preponderantemente subjetivos; ii) utilização de sanções anteriores como forma de mensuração de desempenho dos potenciais licitantes como resultado de interpretação equivocada da Lei 14.133/2021; e iii) escolha do critério de julgamento técnica e preço e da modalidade concorrência quando o objeto da licitação foi classificado como comum no termo de referência, o que obrigaria a realização de pregão e julgamento por menor preço ou menor desconto.[...]4. O Dnit encaminhou sua manifestação que foi analisada pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), tendo o auditor proposto indeferir o pedido de cautelar e considerar a representação improcedente, pois apesar de presente o perigo da demora, considerou que não haveria plausibilidade jurídica nas irregularidades apontadas.5. A diretora da AudContratações divergiu dessa proposta apenas quanto à irregularidade referente à "utilização de sanções anteriores como forma de mensuração de desempenho dos potenciais licitantes como resultado de interpretação equivocada da Lei 14.133/2021", pois considerou que existiria plausibilidade jurídica quanto a esse item, e, dessa forma, propôs deferir a medida cautelar, além de solicitar ao Dnit o seguinte:a) a apresentação de possíveis ações corretivas para prevenir ou corrigir os indícios de irregularidades detectados ou remover seus efeitos, no âmbito da Concorrência 187/2024, especialmente em relação à aplicação indevida de penalidade do Sicaf como abatimento da nota técnica final;b) a apresentação de subsídios para a avaliação prévia da relação entre custo-benefício das possíveis proposições; ec) na hipótese de serem consideradas insuficientes, pelo TCU, as alternativas apresentadas pela unidade jurisdicionada, a manifestação quanto aos possíveis impactos de eventual determinação para: i) republicação do edital sem a utilização do critério de sanções anteriores, com base no Sicaf, como forma de mensuração de desempenho prévio dos potenciais licitantes (nota técnica), previsto no item 8.2 do termo de referência e, em especial, na figura 2, por falta de autorização normativa.6. O auditor-chefe da AudContratações ratificou a proposta de encaminhamento da Diretora.[...]8. Com as devidas vênias ao corpo diretivo da AudContratações, anuo, na essência, ao entendimento do auditor, cujos argumentos incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo de considerar a presente representação parcialmente procedente, com base nas considerações a seguir.[...]11. Em relação ao mérito, a alegação da representante de que houve atribuição de pontuação técnica a licitante com a presença de critérios preponderantemente subjetivos não deve prosperar, visto que o art. 37 da nova lei de licitações autoriza que as avaliações qualitativas possam ser realizadas com base em critérios como "demonstração de conhecimento do objeto", "metodologia e programa de trabalho" e "qualificação das equipes técnicas", como foi o caso do edital em exame.12. Já em relação à escolha do critério de julgamento técnica e preço e da modalidade concorrência quando o objeto da licitação foi classificado como comum no termo de referência, concordo com a unidade técnica quando afirma que a caracterização como "serviço comum de engenharia" pode ser configurada erro formal, pois conforme destacado na instrução à peça 18:" (...) o objeto da licitação é a elaboração de projetos básicos e executivos de engenharia, o que caracteriza o serviço como de natureza intelectual e técnico especializado, conforme descrito nas alíneas 'a', 'd' e 'h' do inciso XVIII do caput do art. 6º da Lei 14.133/2021. Com base na Lei 14.133/2021, especificamente o § 2º do art. 37, para contratações de serviços técnicos especializados cujo valor seja superior a R$ 300 mil, o julgamento deve ser feito por melhor técnica ou técnica e preço, exceto quando a administração pública contratante justificar a natureza comum desses serviços. Nessa esteira, conclui-se que o valor estimado da licitação (R$28,45 milhões) enquadra o processo na exigência legal de uso da modalidade de concorrência com o critério de técnica e preço."13. Por fim, com relação à suposta irregularidade de utilização de sanções anteriores como forma de mensuração de desempenho dos potenciais licitantes como resultado de interpretação equivocada da Lei 14.133/2021, que foi o tópico de discordância entre os integrantes da equipe da unidade técnica, observo que o Sicaf está sendo utilizado provisoriamente para cumprir parte das exigências da nova legislação até que o PNCP esteja completamente implementado.14. Essa medida permite que seja avaliado o histórico das empresas que participam de licitações, sendo, portanto, uma solução temporária para a mensuração de desempenho dos licitantes, visando garantir a seleção da proposta mais vantajosa para a administração, escolhendo empresas com bom histórico de cumprimento de contratos e reduzindo o risco de futuros problemas na execução do contrato.15. Em que pese o § 3º do art. 36 da Lei 14.133/2021 ser uma norma de eficácia limitada, pendente de regulamentação, entendo que o Dnit buscou a utilização de um sistema com critérios objetivos, com um critério de avaliação das penalidades razoável e justificado e que visa proteger o interesse público e assegurar que os contratos públicos sejam executados por empresas com histórico confiável.16. No caso concreto, foram licitados 5 lotes com a participação de 10 licitantes no primeiro lote, 7 no segundo, 10 no terceiro, 10 no quarto e 9 no último. Uma empresa venceu dois lotes e os demais foram vencidos por empresas distintas.17. Entendo que, aparentemente, não houve restrição ao caráter competitivo do certame e, dessa forma, não houve prejuízo para a Administração Pública, cabendo a ciência ao Dnit para que, em futuras licitações, se abstenha de utilizar o critério do § 3º do art. 36 da Lei 14.133/2021 sem a sua regulamentação.Acórdão:9.3. dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes para que, em futuras licitações, se abstenha de utilizar o critério do § 3º do art. 36 da Lei 14.133/2021 sem a sua regulamentação;