Acórdão 887/2010
Relatório:1. Aplica-se às universidades públicas federais, no tocante à contratação de suas fundações de apoio para realização do concurso vestibular, o mesmo entendimento expresso nos Acórdãos 2.149/2006 e 1.192/2006, ambos da 2ª Câmara, no sentido de que referida contratação pode-se dar mediante dispensa de licitação devidamente motivada.Voto:9. A contratação irregular da Fundação [omissis] da FUFMA é prática que vem se repetindo ao longo do tempo e já foi objeto de algumas determinações do Tribunal. O Acórdão 1174/2005-Plenário determinou, em 17/8/2005, que se evitasse a contratação de fundação de apoio para a realização de concursos públicos. Contudo, apenas em 2006, por meio do Acórdão 1.459/2006-Plenário, o Tribunal firmou entendimento específico, nos seguintes termos:"9.2. determinar à UFMA que adote providências no sentido de otimizar a utilização de seus recursos humanos e financeiros, com vistas a desvincular suas atividades da FSADU, abstendo-se, em consequência, de celebrar contratos com a referida fundação, cujo objeto seja a prática de atos de competência exclusiva da universidade, salvo quando vinculados a projetos específicos, dentro da finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico de interesse da instituição federal contratante, nos termos do art. 1º da Lei n.º 8.958/1994, c/c o art. 1º do Decreto n.º 5.205/2004."10. A presente prestação de contas diz respeito ao exercício de 2005, e como se verifica, apenas em 16/8/2006 houve deliberação específica quanto à impossibilidade de celebração de contratos com fundação de apoio cujos objetos são de competência da FUFMA. Sendo assim, entendo que apenas contratos firmados após a ciência do Acórdão 1.459/2006-Plenário, e eventualmente irregulares, poderão caracterizar o descumprimento à determinação desta Corte.11. De igual sorte, o Acórdão 2.366/2007 - 2ª Câmara, de 4/9/2007, que tratou das contas da universidade relativas ao exercício de 2004, promoveu determinação idêntica, dessa feita referente às atividades de outra fundação [omissis].12. Assim, manifesto minha concordância com o titular da unidade instrutiva, que assim se posicionou: "uma vez que as sobreditas decisões datam de agosto/2006 e de setembro/2007, afigura-se-nos pertinente uma cobrança acerca da efetiva correção dessas irregularidades por parte da FUFMA a partir dessas datas".13. Apesar de não ter qualquer impacto sobre minha posição no caso fático, acredito ser importante aproveitar o momento para apresentar meu entendimento quanto à contratação das fundações de apoio para a realização de concursos e vestibulares de universidades a elas ligadas.14. Primeiro, é importante consignar que as determinações acima foram acompanhadas pelo Acórdão 2.731/2008-Plenário. Essa decisão tratou de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) realizada para avaliar a relação entre as IFES e suas fundações de apoio. Na oportunidade, foi determinado ao Ministério da Educação que, no prazo de 180 dias, instituísse ato normativo regulamentando o relacionamento entre esses entes.15. Não desconheço, aliás, que o Tribunal vem entendendo que os contratos firmados entre as universidades e suas fundações de apoio devem limitar-se aos projetos classificados como de desenvolvimento institucional. Nesse conceito, não estariam albergadas atividades como as de conservação, limpeza, manutenção predial, vigilância, reparos, serviços na área de informativa e, também, entre outras, a realização de concursos e provas de vestibulares.16. Todavia, a tradicional posição desta Corte vem sofrendo alguns embates. Em recente decisum (Acórdão 1534/2009 - 1ª Câmara), o Tribunal reconheceu ser possível contratar as fundações de apoio para realização de concursos e vestibulares. Concordo com o então Relator, Ministro Augusto Nardes, no sentido de que dar legitimidade a esse procedimento será dar fim às eternas discussões que ocorrem, invariavelmente, por ocasião do exame dos processos de contas anuais das IFES.17. O Relator, nessa ocasião, promoveu escorreito raciocínio, fundamentado nos Acórdãos 2.149/2006 e 1.192/2006, ambos da 2ª Câmara, em que defende a tese de que a possibilidade de contratação de fundações de apoio pela Administração, por dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, para realização de concurso público, deve ser estendida às universidades públicas.18. Após estudar detalhadamente o assunto, julgo que a tese depreendida pelo ilustre Ministro é correta. Entendo que os acórdãos acima franquearam a contratação por dispensa no âmbito da Administração, desde que definida com clareza a forma de remuneração dos serviços, em especial nas situações em que houver recolhimento da taxa de inscrição dos candidatos. Não me parece justo, portanto, que apenas as IFES sejam tolhidas dessa faculdade.19. A propósito, consoante muito bem esclarece o Ministro Ubiratan Aguiar, no Voto condutor do Acórdão 2149/2006-2ª Câmara, registro que esta Corte vem realizando seus últimos concursos públicos mediante a contratação direta da Fundação Universidade de Brasília - FUB, por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos - CESPE, com fundamento no mesmo normativo legal (art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993).20. Feitas essas considerações, acredito que a melhor forma de elucidar o assunto é transcrever excertos do citado Voto do Ministro Augusto Nardes no Acórdão 1.534/2009 - 1ª Câmara, in verbis:" (...) Note-se que não há diferença substancial entre o concurso para admissão de servidores e o vestibular de ingresso às instituições de ensino. E as poucas diferenciações de caráter secundário existentes, como a massividade e a maior frequência dos vestibulares, aconselham a simplificação ao máximo dos procedimentos para as universidades, sendo-lhes especialmente grato o entendimento dos Acórdãos 2.149 e 1.192/2006, da 2ª Câmara".23. Julgo que falece absoluta razoabilidade ao argumento de que a realização dos vestibulares escapa às finalidades de desenvolvimento e pesquisa afetas às fundações de apoio. Ora, parece-me evidente que a natureza intrínseca dos concursos vestibulares é eminentemente técnica, não só no que tange à elaboração das provas, mas também aos procedimentos altamente complexos necessários ao tratamento massivo de dados, a serem processados sempre sob requisitos estritos de sigilo e segurança.24. Por fim, a taxa de administração no percentual de 2,5%, cobrada pelas fundações de apoio, soa até insignificante diante das portentosas margens de lucro, da ordem de 6 e até 10%, que se vê com frequência sendo utilizadas em outros contratos administrativos. Aliás, tem total procedência, a meu ver, a alegação do responsável segundo a qual as fundações de apoio são muito mais confiáveis do que empresas que eventualmente se dediquem ao ramo de concursos, as quais, a propósito, também não são muitas. Certo é que há sempre o risco de as fundações de apoio se tornarem instrumentos de fuga dos rigores dos procedimentos inerentes à administração pública. Mas não se pode deixar de reconhecer o muito maior grau de institucionalidade que apresentam em relação a empresas privadas, bastando apenas que se exerça a vigilância adequada sobre os instrumentos que as vinculam aos entes federais para que não extravasem de suas verdadeiras funções.25. Eis porque defendo que a posição tradicional desta Corte, desfavorável à contratação das fundações de apoio para realização de seus concursos vestibulares, seja substituído pela que foi expressa nos Acórdãos 2.149 e 1.192/2006-2ª Câmara, passando a reconhecer, sem reservas, a legitimidade desse procedimento. Desse modo, terá fim, definitivamente, a compreensível inconformidade das universidades federais em abdicarem de um instrumento que, na verdade, tem-lhes sido de enorme valia nessa área, inconformidade que, como se sabe, tanta celeuma causa nos processos anuais de contas das entidades.26. Evidentemente, não pretendo negar força ao v. Enunciado 250 da Súmula da Jurisprudência desta Corte, que, de modo bastante consentâneo com a Lei de Licitações estabelece que "A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado". Apenas defendo que a realização dos concursos vestibulares das universidades brasileiras é atividade que conforma-se plenamente à natureza das fundações de apoio universitárias, confundindo-se, em alguns casos, com a própria razão de ser dessas entidades anômalas.27. Nesse sentido, é importante mencionar que as deliberações construtoras daquela posição sumular, explicitamente citadas na aprovação do enunciado, não tratam especificamente da utilização da fundação de apoio para a realização de concursos vestibulares. Referem-se a contratações ou conveniamentos visando a outros objetos, senão vejamos.28. O Acórdão 2.505/2006-2ª Câmara foi proferido em processo que tratava da contratação da Fundação [omissis], entidade ligada à Universidade de Brasília, pela Ancine, para a execução de objeto voltado para a finalidade desta última. Já o caso objeto do Acórdão 994/2006-Plenário versava sobre contratação de fundação de apoio para a prestação de serviços de comunicação social externa e interna. O terceiro acórdão construtor - Acórdão 1.448/2005-Plenário - tem por objeto contrato visando à prestação de serviços de informática.29. Como se pode ver, não há qualquer conflito entre a orientação jurisprudencial desta Corte, solidamente fundamentada em interpretação escorreita da norma legal, e o reconhecimento de que a realização de provas vestibulares das universidades públicas não só insere-se entre as atividades próprias das fundações de apoio universitárias, como até podem ser consideradas típicas dessas entidades, não havendo porque, a cada ano, e em vários processos, sejam as autoridades universitárias previsivelmente chamadas aos autos para se pronunciarem sobre tal questão, sem prejuízo de que tais atividades sejam rigorosamente acompanhadas e fiscalizadas pelos órgãos de controle, como se fossem da responsabilidade direta dos respectivos administradores das universidades."21. Dessa forma, ante os argumentos acima expostos, creio ser realmente razoável a tese encampada pelo Relator, Ministro Augusto Nardes, no sentido de que a realização de concursos vestibulares pelas fundações de apoio vincula-se à natureza de suas atividades.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b", e § 1º, da Lei n.º 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei e com os arts. 1º, inciso I; 209, inciso II e § 1º; 209, § 2º; e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas do Reitor da Universidade Federal do Maranhão, Sr. [omissis], da Pró-Reitora de Planejamento e Gestão, e ordenadora de despesa por delegação de competência, Sra. [omissis], e da Assessora de Convênios, Sra. [omissis];