Acórdão 2126/2024
Relatório:Inicialmente, reproduzo instrução de lavra da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), constante da peça 31: "INTRODUÇÃO1. Esta representação foi autuada como processo apartado do originador TC 045.260/2020-6, em cumprimento à deliberação do relator Min. Benjamin Zymler, acolhendo proposta da então Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), para apurar as irregularidades identificadas no PE 29/2020, gerenciado pelo Grupamento de Apoio de Barbacena (Gap-BQ), conforme o seguinte trecho do Acórdão 1668/2021-TCU-Plenário (peça 1, p. 2 e 4): (...) 9.7. com fundamento no art. 43 da Resolução TCU 259/2014, constituir processos apartados para análise das supostas irregularidades relativas ao PE SRP 11/2018, do Comando de Operações Terrestres (Uasg 160548), e do PE SRP 1/2019, do Comando da 11ª Região Militar (Uasg 160065), bem como de dois outros processos apartados para exame específico das condutas dos agentes responsáveis pelas falhas observadas nos Pregões 26/2019 e 29/2020, a fim de que eventual interposição de recursos contra esta deliberação não obste a celeridade desejada na apuração dos aspectos subjetivos das condutas observadas;[...] Irregularidade 3 - Ausência de fundamentação com base em parecer técnico e de publicidade nas motivações das desclassificações dos licitantes, na sessão públicaFundamento legal e jurisprudencial: Lei 9.784/1999, art. 59, §1º; Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) art. 20; Acórdão 1467/2022-TCU-Plenário.Contextualização:131. Na instrução inicial do processo TC 045.260/2020-2, nota-se que, no PE 29/2020, houve diversas desclassificações de licitantes, sem explicitação de quais aspectos dos produtos ofertados não atenderiam às definições do edital. (peça 8, p. 40 e 41): (...) 179. Nada menos do que quatro empresas foram desclassificadas por não atenderem às especificações editalícias após análise das especificações técnicas enviadas pelas licitantes, todavia, sem explicitação de quais aspectos dos produtos ofertados não atenderiam às definições do edital. (...) 184. A falta de fundamentação das recusas de propostas foi objeto de recurso por parte da empresa [omissis], que alegou a obrigatoriedade da exposição dos motivos e questiona quais teriam sido os aspectos da especificação dos itens que teriam originado sua desclassificação e frisa que a ausência da informação teria constituído óbice à adequada formulação de recurso contra sua desclassificação. 185. A decisão do pregoeiro é resumida no excerto abaixo reproduzido:1. Primeiramente, a afirmação da [omissis] sobre sua desclassificação não ter sido motivada não condiz com a publicada no Sistema Comprasnet no momento da desclassificação. Consta na ata do pregão que o motivo da desclassificação da [omissis] foi por não atender às especificações editalícias, após a análise da especificação técnica enviada. É importante frisar que existe uma diferença entre resposta não motivada e resposta objetiva. [...]186. Ora, a objetividade não impõe obscuridade e nem é prejudicada com a exposição direta de quais aspectos conduziram à reprovação da proposta, pelo contrário, esses são requisitos essenciais para a devida explicitude, clareza e congruência da motivação, conforme mandamento do § 1º, do art. 50, da Lei 9.784/1999. 132. Na segunda instrução do processo TC 045.260/2020-2, foi proposta a realização de audiência dos responsáveis pela ausência de fundamentação baseada em parecer técnico para a recusa das propostas das empresas e ausência de transparência quando da motivação das desclassificações no PE 29/2020 (peça 9, p. 87 e 88). Essa proposta foi acolhida pelo ministro relator (peça 1).133. Todavia, naquele processo originário, o TC 045.260/2020-6, nota-se que não houve análise das justificativas enviadas pelos responsáveis. Em vista disso, abaixo será feita uma análise das repostas enviadas que foram encontradas naquele processo, referentes a cada uma das irregularidades identificadas no PE 29/2020.[...]Análise da UT:142. Constata-se da resposta enviada pelo pregoeiro, Sr. [pregoeiro], que este reforça a evidência da irregularidade apontada anteriormente no TC 045.260/2020-6. Por diversas vezes afirma aquilo que consta no site Comprasnet, a desclassificação da empresa se deu sem fundamentação técnica e sem indicação de qual item do instrumento convocatório havia sido descumprido.143. Não se entende como fundamentado a afirmação genérica "proposta recusada por não atender às especificações editalícias". Ora, o instrumento convocatório e seus anexos totalizam 85 páginas (peça 15), não se mostra razoável dizer que não houve atendimento a eles, sem especificar qual ponto foi violado. Tal atitude descumpre o art. 37 da Constituição Federal, em relação a publicidade, a legislação vigente e a jurisprudência desta Corte.Lei 9.784/1999Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: (...) § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato.Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro) Art. 20.  Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.  (Incluído pela Lei  13.655, de 2018)  Parágrafo único. A motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas.  Acórdão 1467/2022-TCU-Plenário, relator Ministro Aroldo CedrazEm pregão, é necessária motivação das decisões que desclassifiquem propostas, inabilitem licitantes ou julguem recursos, com nível de detalhamento suficiente para a plena compreensão pelos interessados, em observância ao princípio da motivação.144. Em que pese ele tenha, num segundo momento, na resposta ao recurso, detalhado quais requisitos o produto da empresa desclassificada não atendia, isso, por si só, não exclui a responsabilidade do pregoeiro, uma vez que a apresentação das justificativas por ocasião da desclassificação constitui elemento essencial na fundamentação do recurso do licitante desclassificado, devendo suas justificativas serem rejeitadas. 145. Assim, a condutas desse responsável caracterizam erro grosseiro a ensejar sua responsabilização, nos termos do art. 28 da Lei 13.655/2018, que trouxe inovações à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb). Nesse sentido, cabe mencionar os Acórdãos 1689/2019 e 1691/2020, ambos do Plenário do TCU e da relatoria do Ministro Augusto Nardes.Voto:2. Nesta etapa processual, são examinadas as razões de justificativa apresentadas em resposta às audiências endereçadas pelo subitem 9.4.1 do referido decisum, as quais estão sintetizadas no quadro a seguir:	Irregularidade	Responsáveis	Condutas	[...]	[...]	[...]	a) não apresentação de fundamentação baseada em parecer técnico para recusar propostas de licitantes e deixar de conferir a devida transparência à motivação dos atos de desclassificação de propostas, em afronta aos arts. 44, § 1º, e 45 da Lei 8.666/1993, ao art. 28, parágrafo único, do Decreto 10.024/2019, ao princípio do julgamento objetivo e ao subitem 7.2.2 do edital de licitação; eb) deixar de realizar, sem justificativa, a negociação de preços com vistas a obter valores melhores para a administração, que deve ser adotada mesmo quando o valor da proposta for inferior ao valor estimado pelo órgão licitante, conduta em desconformidade com o art. 38 do Decreto 10.024/2019.	Sr. [pregoeiro].	Conduziu o certame licitatório com as condutas irregulares indicada ao lado.[...]57. Por fim, trato das razões de justificativa do Sr. [pregoeiro], ouvido na condição de pregoeiro.58. Acompanharei o exame da AudContratações em relação ao tópico da audiência relativo à ausência de negociação de preços com vistas a obter valores melhores para a administração. Embora eu rejeite as razões de justificativa do responsável quanto ao presente ponto, acolho a proposta de não o sancionar por tal conduta, pois tanto a legislação quanto a jurisprudência desta Corte de Contas contêm entendimentos conflitantes.[...]65. Em linha com a unidade técnica, considero que tal modo de proceder não atende integralmente o comando do art. 38 do Decreto 10.024/2019, de enviar uma contraproposta ao licitante mais bem classificado. Não obstante o exposto, entendo que a conduta do defendente não pode ser tipificada como um erro grosseiro, o que desaconselha a aplicação de sanções por conta desse tópico específico de sua audiência. 66. Tenho entendimento diverso em relação ao primeiro tópico de sua audiência acerca da não apresentação da motivação para recusar propostas de licitantes e deixar de conferir a devida transparência à motivação dos atos de desclassificação de propostas. 67. Em suma, o responsável alegou que as licitantes foram desclassificadas por apresentarem catálogo cujos produtos, evidentemente, divergem do que foi especificado no instrumento convocatório. 68. Aduziu também que a regularidade das desclassificações foi ratificada na ausência de interposição de intenção de recurso por três das quatro empresas cujas propostas foram recusadas por incompatibilidade com as especificações editalícias, evidenciando a aceitação tácita, por parte destas, das respectivas recusas de suas propostas. 69. Considero correto o exame da AudContratações, no sentido de que não está devidamente fundamentada a afirmação genérica "proposta recusada por não atender às especificações editalícias". Ora, se o instrumento convocatório e seus anexos totalizaram 85 páginas (peça 15), não seria razoável dizer que não houve atendimento a eles, sem especificar qual ponto foi violado. Tal atitude descumpre o princípio constitucional da publicidade, bem como o disposto no art. 44, §1º, da Lei 8.666/1993, segundo o qual "é vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes". 70. Outrossim, somente na resposta ao recurso interposto por uma das licitantes desclassificadas, foram apresentados quais requisitos não atendidos pela respectiva proposta. Ocorre que tais justificativas deveriam ser expostas por ocasião do ato de desclassificação, pois estas seriam um elemento indispensável para embasar o recurso do licitante interessado. Portanto, tal alegação não elide ou atenua a responsabilidade do pregoeiro. 71. No exame da conduta irregular imputada ao responsável, pouco interessa que a desclassificação tenha sido correta ou não, pois o que se questiona é a não apresentação da motivação no ato de desclassificação, inviabilizando que os licitantes conheçam os verdadeiros motivos que ensejaram a rejeição de suas propostas. Indo além, em alguns casos, seria esperado do agente que tentasse sanear eventuais vícios nas propostas oferecidas, bem como identificasse a irregularidade observada em virtude do detalhamento excessivo do objeto, que estava ensejando as desclassificações das propostas mais vantajosas. 72. Portanto, considero que a conduta do Sr. [pregoeiro] constitui erro grosseiro e merece ser sancionada com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa dos Srs. [pregoeiro e outros];9.2. aplicar aos responsáveis abaixo indicados a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir discriminados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal de Contas da União, o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, sob pena de cobrança judicial do valor atualizado monetariamente, na forma da legislação em vigor, desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento:	Responsável	Valor individual da multa	[...]	[...]	[pregoeiro]	R$ 6.000,00