Acórdão 2046/2008
Voto:20. [...] não há que se falar em sobrepreço em determinados serviços constantes das planilhas de preços unitários contidas nas propostas das licitantes se os preços globais estão dentro dos limites aceitáveis dados pelos orçamentos das licitações.21. No caso analisado neste processo, verifica-se que os preços globais contratados encontram-se dentro dos limites dos orçamentos realizados pelo DNIT, os quais, é importante esclarecer, foram previamente examinados por este Tribunal por meio do Acórdão 616/2005 - Plenário [...], conforme informei nos parágrafos 8º e 9º deste Voto, não sendo razoável pretender-se, neste momento, sob pena de infringência ao princípio da segurança jurídica, infirmar-se as conclusões exaradas por esta Casa no aludido decisum, tampouco o próprio sistema SICRO II, cujos preços serviram de base para aprovação pelo Tribunal dos orçamentos confeccionados pelo DNIT para as obras tratadas neste processo.22. Pela percuciência com que tratou dessa questão, merece ser transcrito o seguinte trecho do Voto condutor do Acórdão 2137/2005 - Plenário, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues:'A equação econômica alegada pela empresa, na visão do Relator a quo, estaria prejudicada em função das alterações que a obra sofreria, pois 45% do traçado deverá ser modificado em virtude de injunções do órgão de controle ambiental, no caso, a Fundação Estadual do Meio Ambiente - Fepam.Passo à análise desse argumento.A licitante apresentou o menor preço global, no montante de R$ 28.640.884,12, inferior ao limite fixado pelo edital, R$ 29.929.238,84.Consoante salientado no voto condutor do Acórdão 1199/2004 - Plenário, o edital não previa critérios de aceitabilidade de preços unitários, o que representou ofensa ao inciso X do art. 40 da Lei 8.666/93. A ausência desses critérios possibilitou que a recorrente apresentasse orçamento com itens contendo sobrepreços, aliados a outros com valores inferiores ao SICRO, consoante exposto no item I deste voto.Entretanto, essa incúria dos administradores públicos não pode servir de fundamento para penalizar a contratada. Também a necessidade de alteração de parte do traçado não pode ser utilizada como motivo para prejudicar a construtora. Raciocinar contrario sensu significaria partir do pressuposto de que a construtora estaria de má-fé, pretendendo suprimir os itens com subpreço ou acrescer os itens com sobrepreço.Até o presente momento, não consta dos autos a formalização de nenhum termo aditivo. Dessa forma, não houve o acréscimo de quaisquer itens com sobrepreço ou a supressão/redução de itens com valores abaixo do SICRO. Entendo, por conseguinte, amparado em vários precedentes desta Corte, que não se materializou o prejuízo ao erário. Esse prejuízo estaria efetivamente caracterizado caso houvesse rescisão unilateral do contrato neste momento, pois há indicações de que os itens com subpreço não foram, em sua maioria, executados.Esse entendimento está consignado no voto que proferi por ocasião da prolação do Acórdão 388/2004 - Plenário:`É cediço o entendimento deste Tribunal que, estando o preço global no limite aceitável dado pelo orçamento da licitação, as discrepâncias de preços existentes, devido à ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se realizam aditivos em que são acrescidos quantitativos para itens de serviço cujos valores eram excessivos em relação aos demais licitantes e suprimidas as quantidades daqueles itens cujos preços eram vantajosos para a administração contratante.No caso vertente, verificou-se que a alteração contratual manteve os preços e quantidades dos itens de pavimentação, os quais eram visivelmente onerosos para a Administração Pública, mas suprimiu as quantidades de itens de terraplenagem cujos custos unitários eram os menores da licitação, acrescentando, ainda, novos itens de trabalho, em sua maioria, excessivos em relação ao preço de mercado. O resultado, portanto, é o mesmo: frustração do equilíbrio contratual em desfavor da Administração Pública.Não se trata de aferir a economia obtida pelo Estado com a redução do custo global de terraplenagem, como pretende a empresa [...]. É evidente que, sob esse aspecto pontual, qualquer redução do volume de movimentação de terra implicará diminuição dos gastos de terraplenagem, seja para a [empresa contratada], seja para qualquer empresa que houvesse vencido o certame licitatório.O que se impugna, isto sim, é a avaliação do contrato como um todo, comparando-se o valor da proposta resultante da alteração da avença, com o custo real que o mercado tenderia a oferecer à contratante segundo as novas condições pactuadas.A fim de adequar a referida contratação ao interesse público, corporificado nos princípios da isonomia entre os licitantes e na obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c o art. 3º da Lei 8.666/93), os itens de serviço acrescentados pelos aditivos e que, por isso, não constavam da licitação devem seguir os valores de mercado. O mesmo sucede com as supressões de quantitativos de serviços, cujos preços unitários devem ser também ser confrontados com os valores mercadológicos. (...) ' (negritos deste Relator) Nesse mesmo sentido, o voto condutor do Acórdão 583/2003 - Plenário:`23. Há que se nortear pelo entendimento, já comum no Tribunal, de que, estando o preço global no limite aceitável, dado pelo orçamento da licitação, os sobrepreços existentes, devido à falta de critérios de aceitabilidade de preços unitários, apenas causam prejuízos quando se acrescentam quantitativos aos itens de serviço correspondentes, porque, até esse momento, como disse antes, o valor contratado representava o equilíbrio entre preços altos e baixos, apesar do vício de origem.24. Na hora em que se acrescentam quantitativos em itens com sobrepreço, perde-se o equilíbrio que o preço global reproduzia. A partir daí é que, para salvar a contratação, em atenção ao interesse público, já que passível de nulidade, os itens acrescentados e que por isso não constavam da licitação devem seguir os valores de mercado. Na falta dos critérios de aceitabilidade de preços unitários, o parâmetro que se tem para o mercado são os valores referenciados pelo sistema Sicro.'Esposando o mesmo entendimento, o voto condutor do Acórdão 1414/2003 - Plenário:`17. Anoto que nos três trechos houve licitação, sem que haja nos autos qualquer notícia de irregularidades, e que os contratados venceram as respectivas concorrências, ofertando o menor valor global.18. Nesse ponto, a questão de preços unitários deve ser abordada. A Casa tem repetidas vezes apreciado o problema, e já não preciso mencionar as decisões referentes ao assunto. Em julgados reiterados, a Corte tem concluído que, no caso da ocorrência de custos unitários elevados, o débito surgirá se houver celebração de termos aditivos que suprimam ou diminuam o quantitativo de itens com preços reduzidos ou acrescentem ou aumentem quantitativos de itens com preços mais vantajosos para a contratada. Isso decorre da conjunção perniciosa e explosiva de projetos básicos mal-elaborados com a ausência, no edital, de critérios de aceitabilidade de preços unitários, conforme exigido pelo art. 40, inc. X, da Lei nº 8.666/93. (...) ' (negritos deste Relator) Esse raciocínio é válido, pois, caso houvesse prosseguimento do contrato, sendo executados todos os itens acordados, como o valor global é inferior ao previsto no SICRO, não haveria prejuízo ao Erário. A imputação de débito nesta etapa geraria direito à contratada de se recusar a executar os itens com preço inferior ao SICRO, pois, do contrário, haveria quebra do equilíbrio econômico-financeiro.Entretanto, considerando o fato de ter havido execução em percentual considerável dos serviços de terraplanagem (33,97%), em relação aos quais foi apontado o sobrepreço e a certeza de que serão celebrados termos aditivos em virtude da intervenção da Fepam, é pertinente não eliminar a determinação que aponta a necessidade de haver compensação futura dos valores pagos em relação aos itens com sobrepreço. Essa determinação pode ter sua redação retificada no sentido de se ajustar à jurisprudência predominante desta Corte e de resguardar o erário. Dessa forma, pode ser efetivada determinação similar à constante no Acórdão 1245/2004 - Plenário:`9.1.2. sob pena de responsabilização dos agentes envolvidos, mantenha estrita observância ao equilíbrio dos preços fixados no Contrato [...] em relação à vantagem originalmente ofertada pela empresa vencedora, de forma a evitar que, por meio de termos aditivos futuros, o acréscimo de itens com preços supervalorizados ou eventualmente a supressão ou a modificação de itens com preços depreciados viole princípios administrativos;" (grifado) [...]25. Igualmente, abstenho-me de atender a proposta de se determinar ao DNIT a exclusão dos contratos dos consórcios dos itens relativos às defensas metálicas; barreiras New Jersey; tratamento de solos moles com geodrenos e transporte de material betuminoso a quente, considerados com sobrepreços pela unidade técnica. Releva esclarecer que o encaminhamento sugerido pela unidade técnica não se ajusta ao presente caso pelos fundamentos acima delineados, além dos seguintes: a) não se tem a razoável certeza de que esses serviços poderiam ser contratados por preços inferiores aos consignados nos contratos questionados; b) a supressão de tais serviços poderia impor, em favor dos contratados, o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos; c) a supressão dos itens em questão poderia ocasionar atraso nas obras, incompatibilidades construtivas, etc., o que poderia também impor ônus ao contratante, no caso o DNIT, caso ocasione prejuízos aos contratados.[...]27. [...] cabe determinar ao DNIT que, em futuras contratações de obras e/ou serviços semelhantes aos discutidos neste processo, verifique a viabilidade de contratar os serviços acima indicados individualmente, desde que se mostre técnica e economicamente viável, conforme dispõe o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e a Súmula TCU 247. Eis o Enunciado da referida Súmula:'É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.'28. Também deve ser determinado ao DNIT, para que se evite a ocorrência, nos contratos apreciados neste processo, do que se denomina de 'Jogo de Planilhas', que, sob pena de responsabilização dos agentes envolvidos, mantenha estrita observância ao equilíbrio dos preços fixados nesses contratos em relação às vantagens originalmente ofertadas pelas empresas e/ou consórcios contratados, de forma a evitar que, por meio de termos aditivos futuros, o acréscimo de itens com preços supervalorizados ou eventualmente a supressão ou a modificação de itens com preços depreciados viole princípios administrativos (v. g., 2.137/2005 - Plenário).Acórdão: 9.3. com fundamento no art. 43 da Lei 8.443/1992, determinar ao DNIT que:[...]9.3.9. mantenha, com vistas a evitar a ocorrência de 'Jogo de Planilhas' nos contratos apreciados neste processo, sob pena de responsabilização dos agentes envolvidos, estrita observância ao equilíbrio dos preços fixados nesses contratos em relação às vantagens originalmente ofertadas pelas empresas e/ou consórcios contratados, impedindo-se, assim, que, por meio de termos aditivos futuros, o acréscimo de itens com preços supervalorizados ou eventualmente a supressão ou a modificação de itens com preços depreciados viole princípios administrativos;9.3.10. verifique, em futuras contratações de obras e/ou serviços semelhantes aos discutidos neste processo, a possibilidade de contratar individualmente os serviços de defensas metálicas; barreiras New Jersey; tratamento de solos moles com geodrenos e transporte de material betuminoso a quente, desde que se mostre técnica e economicamente viável, conforme dispõe o art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993 e a Súmula TCU 247, deixando evidenciado no processo de licitação a impossibilidade da adoção dessa medida;