Acórdão 1065/2024
Proposta de Deliberação:Em exame a Tomada de Contas Especial instaurada em função do Acórdão 1.353/2020 - Plenário, de minha relatoria, prolatado nos autos do TC-002.143/2018-6, que cuidou de Representação originária da Procuradoria de Justiça Militar em Curitiba, a qual havia encaminhado cópia de procedimento de investigação criminal instaurado em razão de depoimento ocorrido no âmbito da Operação Lava Jato.2. O decisum acima mencionado converteu os autos em TCE e determinou a citação dos Srs. [responsáveis 1 a 5], bem como das [empresas 1 e 2] pelo débito de R$ 1.322.203,27, à data de 20/11/2014.3. O dano apurado decorre de suposto sobrepreço no Pregão Eletrônico - PE 65/2012, levado a efeito pelo Comando Logístico do Exército - CoLog, que objetivava a compra de módulos de abastecimento de combustível para serem utilizados em Organizações Militares do país.[...]6. Naquela oportunidade, a unidade especializada recalculou o débito para R$ 1.252.470,00 e propôs a realização de novas citações e novas oitivas das firmas, bem como que fosse oportunizado aos responsáveis já citados apresentarem complementação de defesa, caso entendessem necessário.[...]11. Antes de adentrar o exame de mérito deste processo, cumpre traçar breve histórico dos fatos a ele relacionados. 12. As irregularidades em foco dizem respeito ao Pregão Eletrônico 65/2012, realizado pelo Comando Logístico do Exército para a formação de Registro de Preços com vistas à aquisição de módulos de abastecimento de combustível.13. A Procuradoria de Justiça Militar em Curitiba aventou a possibilidade de favorecimento indevido à [empresa 1], vencedora do certame.14. Àquela firma foi adjudicado o fornecimento de 62 módulos de combustível com capacidade de 15 mil litros, e 17 módulos com capacidade de 5 mil litros, no montante total de R$ 7.028.530,00 (peças 127, p. 8, 128, p. 15 e 131, do TC-002.143/2018-6, apenso).[...]18. No que tange ao débito, tem-se que decorre de suposto sobrepreço/superfaturamento verificado no certame sub oculis.19. Para verificar a ocorrência do excesso de preços, a SecexDefesa comparou os preços praticados nesta licitação com os dos Pregões CoLog 12/2012 e 15/2014, ambos com objeto similar e levados a efeito, respectivamente, cinco meses antes, e um ano e nove meses após o certame em foco.20. Por meio da comparação dos preços praticados no Pregão Eletrônico 65/2012 com os do Pregão 15/2014, foi possível estimar um sobrepreço da ordem de R$ 1,6 milhão.[...]28. A AudGovernança, em suma, apontou que o sobrepreço em foco teria ocorrido por falhas na pesquisa de preços, pela existência de cláusulas restritivas à competitividade e pela inabilitação indevida de licitantes.29. De outro lado, o Parquet especializado assevera que, nada obstante a pesquisa de preços não ter sido efetuada de acordo com os normativos e jurisprudência vigentes, porquanto apenas duas empresas foram consultadas (peça 136, p. 21), sem qualquer justificativa para a quantidade reduzida de referências, o sobrepreço, de fato, teria ocorrido. Porém, não há como calculá-lo a partir da utilização dos referenciais adotados nos Pregões Eletrônicos 12/2012 e 15/2014.30. Assiste razão ao MP/TCU.31.Como apontou o órgão ministerial, as razões abaixo elencadas foram utilizadas pela AudGovernança para defender a comparação de preços com os certames acima indicados, verbis:"a) a comparação de preços recaiu sobre o melhor lance da [empresa 1] e não sobre a proposta vencedora da empresa [omissis 1];b) a proposta da [empresa 1] em ambos os pregões se referiu ao mesmo modelo de módulo de abastecimento de combustível, informando vazão mínima de abastecimento de 75 l/min;c) conforme apresentado anteriormente, a [empresa 1] comercializava modelos com apenas duas vazões distintas 90 l/min e 150 l/min e há evidências que apontam que o modelo comercializado no pregão 65/2012 foi o de 90 l/min;d) conforme certificado de garantia de módulo de abastecimento de combustível vendido pela [empresa 1] à empresa [omissis 2] em maio de 2013, os tanques já possuíam garantia de cinco anos da fabricante (peça 370, pp. 107 e 140);e) intervalo inferior a 180 dias entre os dois certames;f) os preços do pregão 65/2012 foram utilizados para formulação do preço de referência do pregão 10/2017 conduzido pela Base de Apoio Logístico do Exército, organização militar subordinada ao Comando Logístico (peça 377, p. 109);g) a comparação restringiu-se aos módulos de abastecimento de combustível de 15.000 l, adotando como base comparativa o item 3 do pregão 65/2012 (menor valor, com entrega na 2ª Região Militar, compreendendo localidades mais próximas da sede da [empresa 1] em relação às 6ª,7ª e 10ª regiões militares)."32. Quanto ao item "31.a", não há como utilizar o lance de uma empresa como referência comparativa de preços, pois o fato de a firma ter ofertado dado preço não significa, de forma efetiva, que ele é factível, uma vez que, até o encerramento do torneio licitatório, a validade das propostas ainda é precária, sujeita a variações e, ainda, como pontuado pelo Parquet especializado, ao risco de não serem aceitas ou de desclassificação da firma.33. Em relação ao item "31.b", no PE 12/2012 havia a previsão de módulos com vazão mínima de 75 l/min ao passo que, no PE 65/2012 o objeto era a aquisição de módulos com vazão igual ou superior a 100 l/min, ou seja, tratava-se de certames com objetos distintos.34. No que tange à alínea "c", a hipótese aventada - suposto fornecimento de item diverso do previsto no edital - serviria de arrimo, se devidamente comprovada, para um excesso de preços decorrente do pagamento de equipamento de custo mais elevado, ao passo que teria sido fornecido outro de custo menor.35. Nessa situação, o débito decorreria da diferença entre os preços acima mencionados. Ocorre que, como pontuado pela própria unidade especializada, tratou-se de um indício, e não de uma constatação, de fato, suficiente a sustentar o eventual prejuízo.36. Relativamente às alíneas "d", "e" e "f", não vejo correlação e causalidade com os fatos lá elencados e o débito apontado, de modo, que não são aptos a sufragar o aventado superfaturamento.37. De igual modo, o item "31.g" apenas reforça que o parâmetro de comparação para o cálculo do superfaturamento não foi aquele que a jurisprudência da Corte considera como sendo o adequado para tal mister, ou seja, o preço de mercado.38. Em outras palavras, o excesso de preço, para estar devidamente caracterizado, deve refletir que o preço praticado - pago pela Administração - estava em patamar superior ao valor de mercado, consoante evidencia a ementa abaixo, colhida da ferramenta de pesquisa "Jurisprudência Selecionada": (Acórdão 2.085/2023 - Segunda Câmara, relator Ministro Vital do Rêgo) "A aquisição de bens por preços superiores aos previstos no plano de trabalho do convênio, por si só, não representa superfaturamento. Para que se configure dano ao erário, é necessária a demonstração de que os valores pagos são superiores aos preços de mercado." (grifei) 39. De forma mais específica, o Tribunal já deliberou, por meio de seu colegiado maior, que o parâmetro para cálculo de eventual superfaturamento é o preço de mercado, e não as propostas apresentadas por outras licitantes, senão vejamos: (Acórdão 1.093/2021 - Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo) "O parâmetro para a avaliação da conformidade dos preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes." (grifo acrescido) 40. Sendo este o quadro, e tendo em conta os demais apontamentos do membro do órgão Ministerial de Contas, entendo que, pelos dados coligidos ao processo pela unidade especializada e pela metodologia utilizada - a qual foi diversa da comparação dos preços praticados com aqueles praticados pelo mercado -, não é possível afirmar a existência do prejuízo outrora apontado.41. Decerto, como asseverou o MP/TCU, haveria a possibilidade de retorno dos autos à unidade instrutiva para o exame da questão à luz da jurisprudência desta Casa de Contas. Todavia, esse encaminhamento, dado o elevado transcurso temporal desde a ocorrência dos fatos - cerca de doze anos -, demonstrar-se-ia desfavorável do ponto de vista da relação custo/benefício, haja vista a extrema dificuldade de coleta de referenciais de mercado para um objeto de tamanha especificidade, como o que ora se analisa.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18, e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, julgar regulares com ressalva as contas dos Srs. [responsáveis 1 a 5], expedindo-se-lhes quitação;