Acórdão 995/2022
Voto:Cuidam os autos de recursos de reconsideração interpostos pelas sociedades empresárias [responsáveis 1 e 2] e pelos Srs. [responsáveis 3 e 4] contra o Acórdão 1.326/2020-Plenário.2. O presente feito trata, originalmente, de tomada de contas especial instaurada por determinação do Acórdão 1.290/2018-Plenário (TC 014.858/2017-7) para apurar irregularidades, com indícios de dano ao Erário, relacionadas ao Pregão Presencial 135/2008, promovido pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia Jamil Hadad (Into) com vistas à aquisição de equipamentos médico-hospitalares.[...]4. Após a análise das respostas apresentadas, o Tribunal afastou os indícios de dano ao Erário e julgou regulares com ressalva as contas dos Srs. [omissis 1], dando-lhes quitação, nos termos do Acórdão 1.326/2020-Plenário.5. Ademais, o TCU acolheu a defesa da sociedade empresária [omissis 2], arquivando o processo com relação a ela, julgou irregulares as contas dos demais responsáveis e aplicou as seguintes sanções:5.1. Srs. [responsáveis 3 e 4]: multas individuais de R$ 40.000,00 e R$ 10.000,00, respectivamente, com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; e inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da administração pública, pelos períodos de 5 e 3 anos, respectivamente; e5.2. empresas [responsáveis 1 e 2]: declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, pelos períodos de 5 e 3 anos, respectivamente.6. Irresignados com a deliberação, os responsáveis indicados nos itens 5.1 e 5.2 supra ingressaram com recursos de reconsideração.[...]8. Quanto aos recursos das empresas [responsáveis 1 e 2], a Serur analisou as razões recursais e concluiu, a partir da aplicação da Lei 9.873/1999, que houve o exaurimento do prazo prescricional no presente caso concreto. Com relação ao mérito, aduziu que não foram juntados novos elementos aptos a desconstituir o conjunto de indícios que apontam para a participação das empresas em direcionamento, fraude, conluio e simulação no âmbito do Pregão Presencial Into 135/2008.9. Com isso, propôs o provimento dos expedientes recursais, de forma a "tornar sem efeito o acórdão recorrido e determinar o arquivamento destes autos de processo de TCE por restarem ausentes os seus pressupostos de processuais de constituição e de desenvolvimento válido".[...]14. Quanto aos expedientes recursais das sociedades empresárias [responsáveis 1 e 2], divirjo do exame de admissibilidade realizado, sendo necessário, inclusive, revisitar os termos do despacho por mim proferido acerca da matéria.15. No caso, observo que as empresas tiveram suas contas julgadas irregulares, sem imputação de débito, devido à não confirmação, no mérito, da realização de pagamentos sem a comprovação do efetivo recebimento. Ademais, foi aplicada a sanção de inidoneidade, por conta da existência de indícios de conluio e fraude no Pregão Presencial 135/2008.16. Como se vê, o Acórdão 1.326/2020-Plenário possui dois capítulos autônomos e independentes: um que analisou as contas dos responsáveis quanto ao prejuízo inicialmente apontado; outro que tratou de irregularidades na licitação.[...]20. Quanto aos indícios de conluio e fraude no Pregão Presencial 135/2008, tais fatos poderiam perfeitamente ter formado processo específico e autônomo, com vistas à aplicação da pena de inidoneidade às sociedades empresárias. A atuação deste Tribunal, nesse caso, não envolveu a função de julgamento de contas, mas de apreciação de atos e contratos, de modo que a sua análise, em único processo tomada de contas especial, se deu por questões de conveniência e economia e organização processuais.21. Nesse cenário, cabe a aplicação da Teoria dos Capítulos de Sentença, para concluir, diante da autonomia e independência das matérias, que os presentes expedientes recursais devem ser conhecidos como pedidos de reexame, por se voltarem contra decisão de mérito do TCU na apreciação de atos e contratos, com vistas à aplicação da sanção do art. 46 da Lei 8.443/1992.22. Admitir que tal matéria esteja sujeita a recurso de reconsideração significaria aceitar, por consequência, a admissibilidade de eventual recurso de revisão pelas empresas, o que, além de não amparado pelas normas processuais e pela interpretação da Constituição, seria anti-isonômico, por exemplo, com as demais sociedades que vem sendo apenadas pelo TCU em função de ilicitudes descortinadas na Operação Lava Jato.23. Com isso, aplico o princípio da fungibilidade recursal para conhecer dos expedientes como pedido de reexame, com fulcro no art. 48 da Lei 8.443/1992.[...]37. Muito embora os fatos que ensejaram a instauração desta tomada de contas especial não tenham sido confirmados - débito em razão da realização de pagamentos sem a comprovação do efetivo recebimento dos bens adquiridos -‧, as irregularidades supramencionadas não foram rechaçadas pelas empresas, tanto na fase inicial como na presente etapa recursal, de modo que elas formam um conjunto probatório harmônico e coerente no sentido de que houve fraude na licitação em análise.38. Dentre as ocorrências apontadas, chama atenção a exigência da carta de solidariedade, prática vedada pela jurisprudência do TCU. Embora o entendimento do TCU a respeito do assunto tenha se consolidado posteriormente, após a conclusão do Pregão Presencial 135/2008, chama atenção o fato de que apenas a empresa [responsável 1], que se sagrou vencedora do certame, tenha anexado a tal carta de solidariedade à sua proposta.39. Isso implica que as demais participaram do certame, sabendo, de antemão, que não teriam condições de ser contratadas, pelo desatendimento expresso do edital. A propósito, são pertinentes as considerações trazidas pela Serur a respeito da defesa apresentada pela sociedade empresária [responsável 2]:"Ora, se é verídico seu interesse em participar, validamente, do certame em tela, de duas, uma: ou a empresa apresentasse a carta de solidariedade em atendimento ao edital de forma a se sagrar vencedora do certame; ou interpusesse os competentes recursos administrativos, denúncias, representações ou ações judiciais em face da eventual ilegalidade. No entanto, manteve-se inerte, não apresentando em suas razões recursais uma justificativa sequer aceitável apta a afastar a responsabilidade sobre sua conduta omissiva."[...]41. Outro indício relevante da restrição da competividade do certame foi a falta de publicação do edital em veículo internacional de divulgação. Além de a medida contrariar parecer do Núcleo de Assessoramento Jurídico no Rio de Janeiro da Consultoria-Geral da União/AGU e a jurisprudência do Tribunal, consubstanciada na Decisão 289/1999-Plenário, ela também revela o ânimo de obstaculizar a participação de outras empresas estranhas ao cartel, especialmente em razão do objeto do certame.42. Conforme a então Secex/RJ, o equipamento hospitalar a ser adquirido era produzido e comercializado com relevante competitividade no exterior, em razão do desenvolvimento tecnológico dos países desenvolvidos, de forma que essa prática foi importante para viabilizar o direcionamento do certame às empresas do esquema fraudulento descortinado pelo MPF.43. Com isso, é possível afirmar que estamos diante de um robusto e convergente conjunto de indícios de fraude ao processo licitatório visando a reduzir a competição e direcionar o Pregão Presencial 135/2008.44. Embora as irregularidades verificadas pela auditoria do TCU, analisadas isoladamente, não levem à conclusão da ocorrência de fraude, o seu exame conjunto, corroborado pelos elementos advindos do Poder Judiciário, permitem concluir, acima de qualquer dúvida razoável, que as sociedades empresárias [responsáveis 1 e 2] fizeram parte da cadeia delitiva que fraudou o referido certame.45. Por esses motivos, incorporando as demais considerações realizadas pelas instâncias anteriores, entendo haver fundamento para a aplicação da sanção catalogada no art. 46 da Lei 8.443/1992 às empresas supramencionadas.Acórdão:9.3. conhecer dos expedientes enviados pelas empresas como pedidos de reexame, no que se refere às razões recursais relativas aos fatos que ensejaram a aplicação das sanções de inidoneidade, com fundamento nos arts. 32, inciso I, 33 e 48, da Lei 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhes provimento;