Acórdão 3382/2010
Relatório:3.22. A análise da documentação [...] mostrou que o pagamento a empresas com irregularidade fiscal é feito, ou com base em mandados judiciais impetrados pelos contratados [...], ou com base na mensagem CCONT/STN 2007/1305114, de 4/10/2007 [...], emitida conjuntamente pela STN e pela Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI) do MP, e que se baseia no parecer da PGFN/CJU nº 401/2000 [...].3.23. O [STJ] entende ser ilegal a retenção de pagamento por serviços prestados quando se constata a irregularidade fiscal, pois tal hipótese não consta do rol do art. 87 da Lei nº 8.666/1993, ofendendo, portanto, o princípio constitucional da legalidade [...]. O parecer PGFN/CJU nº 401/2000, e a STN e SLTI, por meio da mensagem citada no parágrafo anterior, seguem esse entendimento. Resta ao órgão público a opção de rescindir o contrato e aplicar penalidade por descumprimento de cláusula contratual, caso a contratada, após aviso do órgão, não regularize sua situação fiscal no prazo definido pela administração.3.24. A possibilidade de retenção de pagamento não é tema pacífico no âmbito do TCU. Em diversos acórdãos, o Tribunal determinou que se fizesse a retenção do pagamento quando a empresa não conseguir comprovar a regularidade fiscal (Acórdãos nº 2.337/2008 e nº 297/2009, ambos da 1ª Câmara do TCU, e Acórdão nº 837/2008 - TCU - Plenário). Entretanto, no voto referente ao Acórdão nº 2.197/2009 - TCU - Plenário, o Ministro-Relator Benjamim Zymler seguiu o entendimento do STJ, no qual '... não há respaldo legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal.'.Voto:Para avaliar o funcionamento do Cida, equipe de auditoria da Sefti formulou as seguintes questões:[...]4ª - a inscrição em Dívida Ativa da União impede que empresas em situação irregular contratem com a Administração Pública Federal?[...]Outro ponto que mereceu destaque por parte da equipe de auditoria foi o grande número de empresas que receberam pagamentos da União, a despeito de se encontrarem com inscrições em DAU em situação irregular. [No] período em exame, foram emitidas 11.704 Ordens Bancárias, totalizando R$ 1.719.913.349,18.Na maioria das vezes em que verificada a situação, tratava-se de pagamentos realizados durante os 180 dias de validade da certidão a empresas que passaram a ter inscrições em situação irregular. O cumprimento da recomendação proposta pela equipe [...] tem grandes possibilidades de evitar a ocorrência.Com referência aos casos em que foram liberados pagamentos a empresas que não comprovaram a regularidade fiscal, necessário tecer as considerações abaixo.A Lei 8.666/93, em seu art. 55, XIII, impõe a inclusão, em todo contrato administrativo, de cláusula estabelecendo a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do ajuste, as condições de habilitação exigida na licitação, dentre as quais a regularidade fiscal.Uma vez descumprida a obrigação de comprovar a regularidade fiscal, a Administração tem a faculdade de aplicar as sanções dispostas no art. 87 da Lei 8.666/1993, ou até mesmo a rescisão contratual, conforme art. 77 c/c art. 78, inciso I, da Lei 8.666/1993.Não há necessidade de previsão expressa em contrato e no instrumento convocatório para aplicação de multa e para rescisão. A possibilidade da imposição decorre diretamente da lei e são cabíveis ante a inexecução parcial do contrato.A previsão expressa de aplicação de multa no edital só se faz necessária no caso de a Administração entender conveniente estipular cláusula penal específica para a segurança da cláusula que exige do contratado a manutenção das condições de habilitação, conforme se depreende do teor do art. 409 do Novo Código Civil, aplicado subsidiariamente aos contratos administrativos, por força do art. 54 da Lei 8.666/93:"Art. 409. A cláusula penal estipulada conjuntamente com a obrigação, ou em ato posterior, pode referir-se à inexecução completa da obrigação, à de alguma cláusula especial ou simplesmente à mora."No entanto, a aplicação de multa e a rescisão do contrato não são as únicas formas de assegurar o cumprimento dessa obrigação prevista em lei.Conforme dispõe o artigo 476, do Novo Código Civil:"Art. 476. Nos contratos bilaterais, nenhum dos contratantes, antes de cumprida a sua obrigação, pode exigir o implemento da do outro".Desta sorte, enquanto não adimplida a obrigação de comprovar a regularidade fiscal, o contratado não pode exigir o cumprimento da contraprestação que cabe à Administração.Embora a ausência de comprovação das condições de habilitação figure inadimplemento parcial do contrato (exceptio non rite adimpleti contractus), trata-se de inadimplemento substancial, porque permite que empresas descumpridoras de suas obrigações concorram em desigualdade de condições com empresas que honram seus compromissos, ferindo o princípio da isonomia, que orienta as contratações da Administração, além de desestimular a manutenção da regularidade fiscal. Não é por menos que o legislador a alçou a referida cláusula a obrigação de origem legal.Havendo outras opções para a Administração fazer cumprir a vontade do legislador, deixo de acolher recomendação da equipe de auditoria [...], no sentido de que o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão oriente os órgãos da Administração Pública "para que incluam cláusula, em editais e contratos, prevendo a aplicação de multa quando a contratada não comprovar a manutenção das condições de habilitação durante toda a execução contratual".Deixo de formular a recomendação proposta [...], no sentido de que seja revisto o teor da "[...] mensagem CCONT/STN nº 2007/1305114, de 4/10/2007", por considerar viável a advertência no sentido de que o contratado regularize sua situação fiscal, sob pena de rescisão do contrato. Havendo mais de uma alternativa de conteúdo do ato, cabe à Administração efetuar juízo de conveniência e oportunidade para escolher [...].Acórdão:9.3. recomendar à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que:9.3.1. articule junto à Receita Federal do Brasil e ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão a realização de estudos para análise da conveniência e oportunidade de se promover a alteração da sistemática de comprovação de regularidade fiscal perante a Fazenda Nacional, mediante redução do prazo de validade da certidão e, até mesmo, de sua eliminação por meio da instituição de mecanismos de verificação automática e instantânea de regularidade fiscal, de forma a se reduzir os casos de fornecedores que se valem do atual prazo de certidão para contratar e receber pagamentos da administração pública, mesmo estando em situação irregular perante a Dívida Ativa da União (Achado I);