Acórdão 266/2024
Relatório:1. Os autos tratam de relatório de auditoria de conformidade realizada no Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR) com o objetivo de verificar a regularidade dos atos relacionados à execução das obras de construção do Ramal do Agreste, estrutura integrante do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Pisf).2. Esta auditoria, cujo período abrangido pela fiscalização foi de 18/4/2017 a 18/8/2021, decorrente do Plano de Fiscalização de Obras de 2021 (Fiscobras/2021), conforme Acórdão 833/2021-TCU-Plenário, Relatora Ministra Emérita Ana Arraes. Na peça 49, encontra-se o Relatório de Fiscalização 64/2021, de 8/9/2021, resultante dessa ação de controle do Tribunal.3. Nesta instrução, serão analisados os documentos e as informações trazidas em razão das oitivas do MIDR e do [consórcio], supervisor da obra por meio do Contrato 6/2017-MI, bem como da oitiva da Consultoria Jurídica junto ao MIDR, todas determinadas pelo Acórdão 2.603/2021-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti (peça 52), com base no relatório mencionado acima e transcritas a seguir:[...]9.1.3. celebração do 1º e 5º Termos Aditivos do Contrato 6/2017-MI com efeito retroativo às suas formalizações, com infringência do art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993, aplicáveis por força do art. 39 da Lei 12.462/2011;[...]Subitem 9.1.3. do Acórdão 2.603/2021-TCU-Plenário - Celebração do 1º e 5º Termos Aditivos do Contrato 6/2017-MI com efeito retroativo às suas formalizações, com infringência do art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993, aplicáveis por força do art. 39 da Lei 12.462/2011.37. Quanto ao subitem 9.1.3., o MIDR, em síntese, esclareceu o seguinte (peça 84, p. 17-19):37.1. A alocação de recursos por parte do contrato de supervisão, seja de pessoal ou instrumental, foi resultante da dinâmica e demanda da obra, e nenhum valor foi pago sem a devida contrapartida de serviço executado no acompanhamento e gerenciamento das obras do Ramal do Agreste;37.2. Nesse contexto, os quantitativos, apresentados através da planilha que fundamenta o 1º Termo Aditivo, refletem efetivamente a alocação dos recursos apurados nas medições para os 11 primeiros meses de contrato. No entanto, entende-se que as majorações anteriores a formalização do termo aditivo de contrato correspondem às demandas da obra, sendo necessárias para cumprimento da função precípua da supervisora;37.3. Isso ocorreu de forma semelhante no 5º Termo Aditivo;37.4. Embora o período de execução de algumas atividades seja anterior ao termo aditivo, os quantitativos foram baseados no efetivamente realizado, sendo que as medições somente foram pagas após a efetiva celebração do termo aditivo, não existindo qualquer pagamento antecipado como forma de compensação;37.5. Existiu, sim, a realização de algumas atividades sem a celebração do aditivo por uma necessidade da adequada prestação do serviço, sempre no sentido da não descontinuidade ou paralisações das obras, o que causaria prejuízo a continuidade do projeto e, consequentemente, para a Administração Pública;37.6. Ratifica que não houve pagamento de serviços antes do Termo Aditivo estar assinado e publicado no Diário Oficial da União.38. O [consórcio] esclareceu que as propostas de aditivos foram apresentadas dentro do prazo de 45 dias anteriores ao fim do contrato, bem como as demais providências necessárias, de modo que não pode ser-lhe imputada qualquer irregularidade quanto ao momento da celebração dos aditivos.Análise39. Na resposta à oitiva, o MIDR traz argumentos de que nenhum valor foi pago sem a devida contrapartida de serviço executado no acompanhamento e gerenciamento das obras. Argumenta, também, que as medições somente foram pagas após a celebração do termo aditivo, não existindo qualquer pagamento antecipado como forma de compensação. Ocorre que, no relatório de auditoria, não foi apontado pagamento sem contraprestação de serviços ou pagamento antecipado, mas simplesmente a antecipação dos efeitos do ajuste contratual, que pode ocorrer independentemente daqueles.40. No entanto, reconhece-se que, como as alterações foram mais quantitativas, em alguns itens não houve propriamente antecipação dos efeitos do termo aditivo, mas apenas ajuste do cronograma conforme demandas das obras, aumentando ou diminuindo a quantidade de profissionais em alguns meses. Assim, embora o contrato tenha se sujeitado a risco, uma vez que, caso o Termo Aditivo não fosse aprovado, poderia ficar sem quantitativos para atender o restante do período contratual, não se constataram prejuízos.41. Por outro lado, algumas atividades ocorreram sem a celebração do aditivo, conforme consta no item 37.5, com a justificativa de não acarretar descontinuidade ou paralisações das obras, o que causaria prejuízo à continuidade do projeto.42. Com frequência, tanto contratantes quanto contratados se deparam com a necessidade de fazer mudanças nos projetos, seja em termos de quantidade ou qualidade. No entanto, encontram dificuldades para formalizar essas alterações.43. Isso ocorre porque as alterações contratuais geralmente levam um determinado tempo para serem formalizadas, em virtude do trâmite administrativo. Assim, a interrupção de certas tarefas em andamento durante uma obra, muitas vezes, não é uma opção viável. Como resultado, as partes envolvidas na contratação. não raramente. recorrem a soluções não convencionais, confiando principalmente na palavra umas das outras.44. Tornou-se comum realizar atividades que vão além do escopo do contrato, iniciando serviços antes de formalizar o aditivo contratual. Esta prática pode levar à anulação do contrato verbal, conforme estabelecido no artigo 60, parágrafo único, da lei 8.666/1993, que corresponde ao novo artigo 95, § 2º, da lei 14.133/2021.45. Muitas vezes, como aconteceu no presente caso, a medição dos serviços também é adiada para o futuro, o que expõe todas as partes envolvidas a diversos riscos. Atento a essa questão, o legislador inovou na Lei 14.133/2021, prevendo em seu art. 132: "A formalização do termo aditivo é condição para a execução, pelo contratado, das prestações determinadas pela Administração no curso da execução do contrato, salvo nos casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de 1 (um) mês" (grifou-se).46. Nesse contexto, embora o contrato Contrato 6/2017-MI não seja regido pela Nova Lei de Licitações e Contratos, entende-se que tal artigo pode ser usado como vetor interpretativo no caso concreto. Além disso, estabelece o art. 22 da Lindb:Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados. § 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.47. Com efeito, após a realização das oitivas, foi constatado que todas as providências para a celebração do termo aditivo foram tomadas (peças 21 a 32), restando apenas procedimentos administrativos formais, o que, apesar de se considerar uma impropriedade, não se pode afirmar que houve um erro grosseiro, considerando as circunstâncias e a evolução legislativa e interpretativa sobre o assunto.48. Dessa forma, entende-se que cabe dar ciência ao MIDR de que, ainda que não haja pagamento antecipado ou sem contraprestação de serviços, a realização de atividades não previstas no contrato, sem que se tenha formalizado o termo aditivo, afronta o art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993, salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de um mês e deverá constar de cláusula expressa do seu instrumento, de modo a atender os princípios da transparência e da publicidade e a possibilitar a adequada análise pela consultoria jurídica.Proposta de deliberação:Subitem 9.1.3. - Celebração dos termos aditivos com efeito retroativo às suas formalizações19. No que tange à antecipação dos efeitos do ajuste contratual, importa destacar que as alterações promovidas foram mais quantitativas. Em alguns itens não houve propriamente antecipação dos efeitos do termo aditivo, mas apenas ajuste do cronograma conforme demandas das obras, aumentando ou diminuindo a quantidade de profissionais em alguns meses. Assim, embora o contrato tenha se sujeitado a risco, uma vez que, caso o termo aditivo não fosse aprovado, poderia ficar sem quantitativos para atender o restante do período contratual, não se constataram prejuízos.20. Por outro lado, algumas atividades ocorreram sem a formalização dos termos aditivos, com a justificativa de não acarretar descontinuidade ou paralisações das obras, o que causaria prejuízo à continuidade do projeto.21. Não obstante, reconhece-se que há situações em que entraves burocráticos/eventuais acabam impedindo que a formalização das alterações contratuais ocorra a tempo.22. Com relação a esse aspecto, observa-se que a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021) prevê que, em casos de justificada necessidade, é possível a antecipação dos efeitos do termo aditivo.23. Apesar do contrato em questão não ser regido por essa Lei, em sintonia com a unidade técnica, entendo que ela pode ser usada como um vetor interpretativo para o caso, vez que todas as providências para a celebração do termo aditivo tinham sido tomadas, restando apenas procedimentos administrativos formais. Dessa forma, julgo suficiente dar ciência ao MIDR sobre a irregularidade, para prevenir condutas similares nas próximas contratações.Acórdão:9.1. dar ciência ao Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR), com fundamento no art. 9o, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que:[...]9.1.4. ainda que não haja pagamento antecipado ou sem contraprestação de serviços, a realização de atividades não previstas no contrato, sem que se tenha formalizado o termo aditivo, afronta o art. 60, parágrafo único, c/c o art. 61 da Lei 8.666/1993 e o art. 132 da Lei 14.133/2021, salvo nos casos excepcionais de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, hipótese em que a formalização deverá ocorrer no prazo máximo de um mês e deverá constar de cláusula expressa do seu instrumento, de modo a atender os princípios da transparência e da publicidade e a possibilitar a adequada análise pela consultoria jurídica.