Acórdão 2292/2012
Proposta de Deliberação:3. Relativamente à audiência determinada, a 9ª Secex encaminhou aos srs. [omissis], gerente geral de licitação, e [omissis], diretor-presidente da CBTU, respectivamente, os ofícios 318 e 317/2012-TCU-Secex-9 (peças 32 e 34), intimando-os a apresentar razões de justificativa para os seguintes fatos:a) "não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação de prestação de serviços de vigilância ostensiva e armada em áreas da Superintendência de Trens Urbanos em Recife/PE, infringindo o disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, que estabelece que 'o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente";[...]6. No que tange ao item 3."a", supra, o responsável defende a adoção da modalidade pregão presencial para a contratação da prestação de serviços de vigilância armada e ostensiva em áreas da Superintendência de Trens Urbanos em Recife/PE, desde que observados os requisitos da Lei 8.666/1993.7. Ademais, aponta a inconstitucionalidade do Decreto 5.450/2005, defendendo sua aplicação apenas aos órgãos da administração direta (peça 38, p. 4 - item 3.6 da instrução transcrita no relatório).8. Por fim, justifica a adoção do pregão presencial pela necessidade de contratar empresa consolidada e estruturada, uma vez que a assunção dos custos de participação no pregão presencial demonstraria comprometimento com a execução dos serviços contratados (item 3.7 da instrução transcrita no relatório).9. Quanto ao item 3."b", acima transcrito, o sr. [omissis] admite ser o responsável pela infração ao art. 20, caput, da Lei 8.666/1993, sopesando, contudo, que: o ato ilegal não seria causa de nulidade da licitação; não houve objeções por parte do departamento jurídico da CBTU ao pregão presencial; a escolha da modalidade pregão presencial não impediu a participação de empresas de outros estados da federação, tanto que acudiram ao certame cinco empresas de Recife/PE, que, segundo ele, concorreram de forma acirrada.10. Destaca, ainda, que uma empresa interessada em gerir um contrato estimado em R$ 10 milhões não deixaria de comparecer à licitação em decorrência dos custos de deslocamento.11. Endosso a análise efetuada pela unidade técnica relativamente à rejeição das razões de justificativa apresentadas pelo sr.[omissis].12. Destaco, em especial, acerca da questão da escolha da modalidade pregão presencial em detrimento da modalidade pregão eletrônico, os itens 3.11.a 3.13 da instrução da 9ª Secex, a seguir transcritos, que demonstram a fragilidade dos argumentos aduzidos pelo responsável para justificar o cometimento de ato ilegal:"3.11 Assim, conforme se verifica nos trechos destacados do relatório, não há que se falar em dispensa de aplicabilidade do Decreto 5.450/2005 à administração indireta, visto que o entendimento é de que os princípios gerais da licitação possuem status constitucional e o Decreto 5.450/2005, que regulamenta a regra geral de licitação, passa a exigir o pregão no âmbito da União, mencionando expressamente as autarquias, as fundações, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as entidades controladas direta ou indiretamente pela União.3.12. Ademais, não cabe ao administrador público adotar postura contrária a dispositivos literais de Decreto que está vigendo e que não há discussão na justiça sobre a sua constitucionalidade, com base em parecer de parte da doutrina. Salvo se, no caso concreto, a adoção de dispositivo legal afrontar claramente o interesse público, situação que demandará termo circunstanciado contendo as justificativas para o afastamento de norma ao caso concreto.3.13. Complementando, confirma-se o posicionamento desta Corte de Contas no sentido de o art. 4º e o § 1º do mesmo artigo do Decreto 5.450/2005 se completam e que a legislação que obriga a utilização do pregão em sua forma eletrônica visa observar o princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Se o pregão na sua forma eletrônica não garantir tal condição, se tornaria inviável, e, desse modo, se adotaria o pregão presencial. Com esse entendimento as justificativas apresentadas pelo responsável não elidem a irregularidade pela na não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação de prestação de serviços de vigilância ostensiva e armada em áreas da Superintendência de Trens Urbanos em Recife/PE, infringindo o disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, sem a comprovada inviabilidade da forma eletrônica." (grifei) [...][Acórdão]9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos srs. [omissis] relativamente aos itens 'a' e 'b' expressos nos ofícios 317 e 318/2012-TCU/Secex-9;9.3. aplicar, individualmente, ao sr. [responsável 1] e ao sr. [responsável 2] a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 [...].,