Acórdão 2518/2022
Relatório:Adoto como relatório excertos da instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog, que contou com a anuência do diretor da subunidade (peças 201/202):"1. Trata-se de acompanhamento das aquisições públicas voltadas ao enfrentamento da Covid-19, exceto as efetuadas pelo Ministério da Saúde, realizado a partir de informações captadas no Diário Oficial da União, Ouvidoria, editais e contratos publicados em sites de órgãos governamentais. 2. No TC 016.867/2020-3, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog noticiou situações com risco de irregularidades que poderiam requerer atuação imediata do Tribunal e submeteu proposta de encaminhamento à relatora, relativa à abertura de representações (peça 206 dos referidos autos).[...]F.1. Exame da audiência realizada:Razões de justificativa apresentadas por [omissis], em resposta ao Ofício 8730/2021-TCU/Seproc, de 7/3/2021 (peça 32):Item 55.2 da instrução constante da peça 27 dos presentes autos: realizar a audiência do Sr. [omissis], na condição de Secretário Municipal de Saúde de Guarulhos/SP quando da formalização do contrato 1202/2020-FMS com a empresa [contratada], para fornecimento de alimentação destinada aos colaboradores do Hospital de Campanha de Guarulhos/SP - HCamp, com fulcro no art. 250, inciso IV, c/c art. 237, parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, para apresentar, no prazo de quinze dias, razões de justificativa acerca das seguintes irregularidades identificadas quanto à formulação, condução e execução da referida contratação, em contrariedade ao art. 3º da Lei 8.666/1993 e aos arts. 4º-E e 4º-F da Lei 13.979/2020:a) ausência de motivação justificada e configuração de antieconomicidade do ato de contratação, considerando:[...]a.4) pagamento antecipado integral à contratada, constatando-se: i) divergências entre o quantitativo de refeições pagas pela PM Guarulhos/SP (correspondente a 3 meses de prestação dos serviços) e faturadas pela contratada, que indicaram o período integral de vigência contratual (4 meses), e ii) ausência de comprovação de fiscalizações e/ou adoção de controles necessários pela Secretaria de Saúde para o acompanhamento da adequada execução contratual;[...]13. No que tange aos pagamentos antecipados, o responsável alegou o seguinte:a) que só houve pagamento antecipado referente à primeira parcela;b) que, a partir do segundo período, os pagamentos ocorreram sempre após a apresentação e análise dos documentos relacionados às medições dos períodos anteriores, a despeito da regra constante do item 4.4 do Contrato 1202/2020, que facultava a antecipação de todas as parcelas;c) que a opção pelo pagamento antecipado estava prevista no art. 1º da Medida Provisória 961/2020; ed) que a antecipação era justificável em vista da necessidade da contratada para viabilizar a entrega e fornecimento dos itens de fornecedores indiretos, tais como embalagens, transporte adequados e itens que não são de fabricação própria.[...]Análise:[...]18. No tocante aos indícios de falhas no curso da execução do Contrato 1202/2020, foram feitas as seguintes considerações:'63. Quanto às alegadas falhas na execução do Contrato 1202/2020, há, também, dois aspectos a serem avaliados: o pagamento antecipado e a ausência de fiscalização e de mecanismos de controle concernentes às entregas das refeições.64. Relativamente ao pagamento antecipado, é importante que se diga que tal medida constitui exceção. Segundo a jurisprudência do TCU, essa prática só deveria ocorrer em situações atípicas e devidamente justificadas, ou mediante a imposição de garantias suficientes. No entanto, no caso concreto, a opção foi prevista no item 4.4 do termo do Contrato 1202/2020 (peça 14, p. 3), sem que fossem mencionadas garantias.64.1. A fim de justificar a opção, o Município ponderou que, ante a realidade do mercado na ocasião, a antecipação seria necessária para que se pudesse viabilizar as condições de entrega dos itens pela contratada. Lembrou, ainda, que a hipótese veio a ser admitida pela Medida Provisória 961/2020, nos casos em que o pagamento antecipado representasse condição indispensável para obter o bem ou assegurar a prestação do serviço, ou que propiciasse significativa economia de recursos.64.2. Citando, também, a Medida Provisória 961/2020, o então secretário municipal de saúde argumentou, em sua defesa, que o pagamento antecipado seria justificável em vista da necessidade de a contratada viabilizar a entrega e o recebimento dos itens de fornecedores indiretos, tais como embalagens, transporte adequado e produtos que não são de fabricação própria. Comentou, ainda, que, a despeito de o contrato permitir a antecipação do valor de todas as parcelas, só houve pagamento antecipado da primeira parcela, sendo os pagamentos posteriores realizados após a apresentação e a análise dos documentos relacionados às 'medições dos períodos anteriores'.64.3. De fato, examinando as ordens de pagamento emitidas pelo Município em favor da [contratada], verifica-se que apenas a primeira prestação mensal, no total de R$ 178.200,00, foi paga em 27/3/2020 (peça 24, p. 1, 3 e7). A segunda parcela foi quitada em 22/6/2000 (peça 24, p. 4, 5, 8 e 9). A terceira, em 29/7 e 30/7/2020 (peça 24, p. 2, 6 e 10). E a quarta, apenas em 21/8/2020, ou seja, após o encerramento da vigência do contrato (peça 24, p. 11-20).[...]64.5. Retomando a questão dos pagamentos antecipados, vale assinalar que, quanto à mencionada Medida Provisória 961/2020, tendo sido ela expedida em 6/5/2020 - ou seja, após a contratação da [contratada], ocorrida em 27/3/2020 -, não pode essa previsão legal ser utilizada como fundamento para legitimar o ato questionado. Não obstante, o advento da citada norma deve ser considerado para a minimização da falha, na medida em que, embora posterior à contratação da [contratada], a antecipação de pagamentos veio a ser concebido pelo legislador como providência necessária nos casos em que tal medida constitua condição indispensável para a obtenção do bem ou do serviço almejado pela Administração.64.6. Portanto, há que se reconhecer a ocorrência da falha na conduta, uma vez que, além da ausência de garantia, não houve justificativa prévia que apontasse para a necessidade inequívoca da medida, requisitos essenciais para a adoção do pagamento antecipado. Sendo assim, cabe, a nosso ver, rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo então secretário de saúde do Município de Guarulhos/SP.64.7. Todavia, tendo em conta que a antecipação só ocorreu em relação à primeira parcela mensal - como dito acima - e considerando que a situação crítica e excepcional daquele momento reclama a aplicação das prescrições insculpidas no art. 22, caput e § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, e, ainda, lastreado na presunção de que o objeto foi cumprido pela contratada - baseada em documentos apresentados pelo Município - entendemos que a prática não teria ocasionado danos, consistindo em mero vício formal. Assim, seria o caso tão somente de emissão de ciência ao Município de Guarulhos/SP, alertando para a necessidade de se justificar a opção pelo pagamento antecipado, bem como de se estabelecerem as devidas garantias.'[...]38. Assim, entende-se que cabe rejeitar as razões de justificativa do responsável referente aos seguintes pontos constantes do item 'a' da audiência realizada:a) ausência de motivação justificada e configuração de antieconomicidade do ato de contratação, considerando:[...]a.4) pagamento antecipado integral à contratada, constatando-se: i) divergências entre o quantitativo de refeições pagas pela PM Guarulhos/SP (correspondente a 3 meses de prestação dos serviços) e faturadas pela contratada, que indicaram o período integral de vigência contratual (4 meses), e ii) ausência de comprovação de fiscalizações e/ou adoção de controles necessários pela Secretaria de Saúde para o acompanhamento da adequada execução contratual;"Voto:Examina-se representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog acerca de possíveis irregularidades na contratação do fornecimento de alimentação destinada aos colaboradores do Hospital de Campanha 3CGRU em Guarulhos/SP. O Contrato 1202/2020-FMS, celebrado com a empresa [contratada], no valor global de R$ 712.800,00, teve vigência entre 27/3 e 26/7/2020, no contexto do enfrentamento inicial à pandemia da covid-19.2. O Secretário Municipal de Saúde à época da contratação, [omissis], foi chamado em audiência em virtude das seguintes irregularidades: i) sobreposição dos serviços de alimentação prestados pela empresa [contratada] com os contratos de gestão do Hospital, que contemplavam cessão de mão de obra (incluindo todos os encargos trabalhistas), combinada com a constatação de que a Prefeitura já custeava a alimentação de seus próprios servidores, também beneficiados com as refeições fornecidas; ii)  ausência de justificativas para definição do valor contratado e de critérios para escolha das empresas convidadas a participar da cotação; iii)  contratação sem a devida comprovação da capacidade técnica da empresa, em especial dado seu porte e natureza (hamburgueria localizada em shopping center, com apenas quatro meses de existência, sem experiência em contratações públicas); iv) pagamento antecipado à contratada; v) ausência de adoção dos controles necessários para o acompanhamento da execução contratual.[...]5. Desnecessário repisar que o contexto da situação de emergência em saúde pública de importância nacional decorrente da pandemia da covid-19 exigiu dos gestores de políticas públicas medidas extraordinárias. Nesse sentido, o Tribunal já deixou assente que, em um momento como esse, a população muito necessita do suporte dos entes governamentais, que, para atendê-la no sentido de abrandar-lhe o sofrimento advindo da crise, precisam ser mais cautelosos no uso dos recursos públicos, cada vez mais escassos pelas dificuldades crescentes enfrentadas pela economia (Acórdão 1.906/2020-Plenário).[...]12. Com relação aos demais pontos constantes das razões de justificativa, não tenho acréscimos a fazer à análise empreendida pela Selog, que considero suficientemente clara e abrangente. Assim, aquiesço à proposta de: a) considerando os obstáculos e as dificuldades reais enfrentadas pelo gestor, deixar, excepcionalmente, de propor aplicação de sanção; e b) emitir ciência ao Município, com vistas a prevenir novas ocorrências das irregularidades identificadas.Acórdão:9.3. dar ciência à Prefeitura Municipal de Guarulhos das seguintes impropriedades identificadas Contrato 1202/2020-FMS, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.3.3. realização, sem a justificativa prévia e sem as devidas garantias, de pagamento antecipado, em desacordo com o art. 62 da Lei 4.320/1964;