Acórdão 2126/2010
Voto:I - Convênio nº 17/1997 (construção de 700 unidades habitacionais e recuperação de outras 765 [...]) a) homologação irregular da Concorrência Pública n° 1/1997, quando restava evidente a ocorrência de conluio entre os licitantes visando ao rateio do objeto licitado [...];[...]5. [...]. As condutas dos gestores são reprováveis porque não agiram em defesa do interesse público, permitindo o prosseguimento de licitação cujo objetivo precípuo não restara alcançado, qual seja, a economicidade decorrente da competitividade entre os proponentes, mediante busca pela proposta mais vantajosa, nos termos do art. 3º da Lei nº 8.666/1993. Essa conclusão era plenamente possível pela simples observância dos fatos, não sendo necessário, para tanto, respaldo probatório inequívoco, conforme sustentam os defendentes.6. Difícil imaginar que o gestor público possa produzir provas para atestar conluio entre licitantes [...], dada a falta de mecanismos legais [para essa] tarefa, a qual compete à Polícia Judiciária e ao Ministério Público. Nesse caso, a preponderar a linha argumentativa trazida pelos responsáveis, sequer haveria que se falar em anulação de licitação em casos como este, marcado por nítido vício de competitividade em face de fortes indícios de ajuste entre os partícipes. Com esse pensamento, a Administração estaria tolhida de editar ato visando ao resguardo do interesse público, com base em presunção lógica decorrente de fortes suspeitas, uma vez que a confirmação de conluio somente seria possível mediante a produção de provas incabíveis na seara do Direito Administrativo.7. Nesse sentido, interessante ponderação foi consignada pelo Exmo. Ministro Ubiratan Aguiar no voto condutor do Acórdão nº 57/2003-TCU-Plenário, a qual tomo a liberdade de reproduzir a seguir:" (...) Uma outra relevante questão a ser enfrentada diz respeito a um possível conluio entre as empresas, o que representaria uma fraude à licitação, podendo levar à declaração de inidoneidade das empresas envolvidas, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/92. O ACE responsável pela inspeção e pela análise das razões de justificativa apresentadas registra que existem fortes indícios de fraude à licitação, 'porém seriam necessárias provas inquestionáveis para comprovar fraude à licitação e como consequência ser declarada a inidoneidade dos licitantes [...]. Entendo que prova inequívoca de conluio entre licitantes é algo extremamente difícil de ser obtido, uma vez que, quando 'acertos' desse tipo ocorrem, não se faz, por óbvio, qualquer tipo de registro escrito. Uma outra forma de comprovação seria a escuta telefônica, procedimento que não é utilizado nas atividades deste Tribunal. Assim, possivelmente, se o Tribunal só fosse declarar a inidoneidade de empresas a partir de 'provas inquestionáveis', como defende o Analista, o art. 46 se tornaria praticamente 'letra morta'.O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 68.006-MG, manifestou o entendimento de que 'indícios vários e coincidentes são prova'. Tal entendimento vem sendo utilizado pelo Tribunal em diversas situações, como nos Acórdãos-Plenário nos 113/95, 220/99 e 331/02. Há que verificar, portanto, no caso concreto, quais são os indícios e se eles são suficientes para constituir prova do que se alega" (grifei).8. No caso concreto, a simples observância da situação fática, portanto, denotava indícios suficientes para que os gestores optassem por decisão consentânea ao interesse público, traduzida pela anulação do certame [...]. E não há se falar que tal percepção era exagerada, pois naturalmente exigível do homem médio, estando, assim, assentada nos padrões da razoabilidade.9. Nessa linha, rejeito as razões de justificativa apresentadas [...] e proponho aplicar-lhes multa [...].10. Considerando, ainda, que as contrarrazões oferecidas pelas empresas licitantes [...] não foram suficientes para rebater os indícios robustos de conluio destinado ao favorecimento mútuo dos partícipes, em detrimento da competitividade do certame e da obtenção de propostas mais vantajosas ao município, estou de acordo com a declaração de inidoneidade das firmas [...].11. Para arrematar, trago à colação, acerca da utilização da prova indiciária por esta Corte, na linha da jurisprudência construída em nossos tribunais judiciários, os seguintes julgados:[...]ACÓRDÃO nº 2.143/2007-Plenário - Rel. Min. Aroldo Cedraz - excerto do voto condutor"[...]1. É possível afirmar-se da existência de conluio entre licitantes a partir de prova indiciária.2. Indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes. (...) 16. Os documentos [...] revelam a existência de conluio entre os licitantes [omissis].[...]18. Nesse sentido, vale relembrar que o Supremo Tribunal Federal já manifestou, no julgamento do RE 68.006-MG, que 'indícios são provas, se vários, convergentes e concordantes'. [...]."Acórdão:9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis a seguir [...] e [...] aplicar-lhes multa [...]:[...]9.7. [...] declarar inidôneas para participar de licitação na Administração Pública Federal [...] as empresas [omissis 19 nomes];