Acórdão 1136/2025
RelatórioInicialmente, reproduzo instrução de lavra de auditor da Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE), inserta à peça 246, com a qual o corpo diretivo da mencionada unidade técnica manifestou sua concordância (peça 247 e 248):"I. INTRODUÇÃOTrata-se de processo apartado autuado para análise complementar, pela SeinfraOperações, do sobrepreço referente a itens das parcelas "Fornecimentos" e "Subempreiteiros" do Demonstrativo de Formação de Preços (DFP), apontado no TC 027.542/20157, conforme determinação constante do subitem 9.14.1 do Acórdão 1.361/2021-TCU-Plenário, de 9/6/2021:[...]2. O TC 027.542/20157, por sua vez, foi autuado em atendimento ao subitem 8.1 do Acórdão 1.990/2015-TCU-Plenário (peça 1 do TC 027.542/20157), proferido no âmbito do TC 004.025/20113, para apuração de possíveis irregularidades no Contrato 0800.0053457.09.2, firmado entre a Petrobras e o [consórcio], para as obras de implantação das Unidades de Coqueamento Retardado (UCR) da Refinaria Abreu e Lima (RNEST), localizada no Município de Ipojuca/PE.3. O empreendimento consiste na contratação da execução de obras de implantação, sob o regime de empreitada por preço global, das Unidades de Coqueamento Retardado (U21 e U22) da Rnest, incluindo suas subestações e casas de controle, suas seções de tratamento cáustico regenerativo (U26 e U27), fornecimento de materiais, fornecimento parcial de equipamentos, construção civil, montagem eletromecânica, preservação, condicionamento, testes, pré-operação, partida, assistência à operação, assistência técnica e treinamentos.4. O contrato foi firmado em 22/12/2009, com o valor de R$ 3.411.000.000,00 e prazo de execução fixado em 1.470 dias. Após a assinatura de dezesseis termos aditivos, o valor do contrato ficou estabelecido em R$ 3.860.489.832,87 (acréscimo de R$ 450 milhões). Conforme informações apresentadas pela Petrobras, em junho de 2017, as obras não foram concluídas e o contrato encontra-se expirado, com execução física de 94,89% e 95,95%) [peça 65 do TC 027.542/20157].5. A presente instrução se destina a analisar as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, [empresa 1] [...], [empresa 2] [...], [responsável 1] [...], [responsável 2] [...], [responsável 3] [...], [responsável 4] [...], [responsável 5] [...]. [Responsáveis 6 e 7] não apresentaram alegações de defesa.[...]Da defesa da empresa [Empresa 1] 61.	A [empresa 1] foi chamada a responder nos presentes autos pela seguinte conduta (peça 143, p. 9):- Ser beneficiária de fraude comprovada à licitação, com o consequente recebimento de pagamentos em valores superiores a referências de mercado, o que resultou em contratação com débito de R$ 47.850.123,31 (Peça 140) no Contrato 0800.0053457.09.2 e infringir o disposto no art. 37 da CF/1998, no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no item 1.2 do Decreto 2.745/1998.62.	Em resposta apresentou alegações de defesa [...] cujos aspectos essenciais e respectivas análises estão a seguir apresentados.[...]Impugnação da utilização dos referenciais adotados pela SeinfraOperações100. Relativamente à utilização dos referenciais de preços adotados pela SeinfraOperações para os itens Fornecimento de Estrutura Metálica e Subempreiteiros a defesa apresentou argumentos alegando o que segue.Inaplicação de referencial utilizado consistente em documentos fiscais de obra vizinha101. Os dados obtidos na obra [omissis 1], além de não apresentarem informações completas sobre o fornecimento e as condições previstas em contrato, também não possuem relação com a implantação da UCR na Rnest.102. Ainda que ambas as obras possam ser classificadas como complexas e estejam localizadas na mesma região, não há quaisquer outras similaridades que possam aproximá-las para fins de comparação dos custos, como: quantidade de materiais utilizados, desenhos e condições de implantação etc. Não há, dessa forma, como garantir o não desvirtuamento da equiparação entre os custos praticados entre essas obras.103. A jurisprudência do TCU reconhece a possibilidade de se utilizar notas fiscais de fornecedores das contratadas. Entretanto, no presente caso, não estão sendo utilizados documentos de fornecedoras do Consórcio, mas sim notas fiscais e outros documentos de obra distinta daquela em discussão, o que não está em consonância com a referida jurisprudência:23. Quando para apuração de eventual superfaturamento não for possível obter nenhum valor referencial de um determinado serviço avaliado, admite-se a utilização de valores constantes de notas fiscais de fornecedores das contratadas como parâmetro de mercado (acrescido de eventuais custos indiretos e do BDI). (Voto do Ministro Relator Benjamin Zymler, Acórdão nº 2109/2016)  (grifado) 104. Se a utilização de documentos de fornecedores já é entendida como medida excepcional, fica impossibilitada a adoção de documentação fiscal relacionado a obra distinta e sem relação com aquela em discussão nos presentes autos.105. Esse entendimento se alinha ao parecer dos especialistas da Consultoria [omissis 2] (Doc. 1, peça 211), contratada pela [empresa 1]: A unidade Técnica do TCU ao comparar a construção da [omissis 1] à implantação da UCR despreza a finalidade e utilização de ambas as Unidades Industriais, além de igualar, sem qualquer justificativa os preços das estruturas metálicas contratadas de ambas as obras. Não foi levado em consideração as características físicas e estruturais que serão submetidas suas estruturas metálicas em operação, os tipos de peças, pesos, origem das ligas metálicas e pintura. Tais características determinam o preço unitário de cada peça ou do conjunto delas e tão somente por deixar de observar tais condições o comparativo proposto sequer deveria ser iniciado.106. Além disso, a obra da [omissis 1] estava também inserida em irregularidades e fraudes no âmbito da Operação Lava Jato, o que coloca em questão utilizar essa obra como paradigma, devendo tal propósito ser afastado.Análise107. A UT expôs sua metodologia à peça 143, indicando seus procedimentos de cálculo (peça 140).108. No caso do fornecimento das estruturas metálicas verifica-se que foi adotado como referência pela UT o preço por kg de estrutura metálica obtido por meio de Nota Fiscal (peça 7) de obra industrial vizinha de grande porte. Verifica-se ainda que o peso de estrutura metálica (mais especificamente a tonelada) foi a unidade também utilizada no DFP para determinação do valor total do referido item contratado. Em outras palavras, a unidade de valor utilizada como referência mostra pertinência com a unidade de valor utilizada no DFP, indicando tratar-se de item de simples fornecimento de insumo sem execução de serviços, respaldando a comparação feita pela UT.109. Os argumentos trazidos de forma abstrata pela defesa, como "quantidade de materiais utilizados, desenhos e condições de implantação etc." mostram-se insuficientes para desqualificar a análise comparativa realizada pela UT. 110. Obviamente as quantidades são diferentes, os desenhos e condições de implantação são diferentes, mas, como já mencionado, não se trata de traçar um paralelo pormenorizado entre as obras, além do fato de serem obras industriais vizinhas e de grande porte, mas sim de comparar custo de item de fornecimento comum a ambas (por tonelada).111. Não resta esclarecido pela defesa com as alegações abstratas trazidas, a razão pela qual um item fornecido a uma obra por um determinado custo não possa servir de parâmetro de custo a outra obra vizinha em condições semelhantes, lembrando tratar-se de item de mero fornecimento.112. Deve-se lembrar ainda que nas circunstâncias em questão é admitida a comparação estimativa de preços, conforme o art. 8º da IN 71/2012 transcrito alhures.113. A expressão indicada no Acórdão 2109/2016 mencionado "fornecedores das contratadas" não exclui a possibilidade da comparação empreendida pela UT com os esclarecimentos aqui mencionados de se tratar de item de fornecimento para obra industrial vizinha de grande porte.114. Ademais, deve-se levar em consideração se tratar aqui de obra contratada mediante fraude a licitação, formação de cartel e conluio entre agentes públicos e privados que por certo induzem a contratações superfaturadas em relação a contratações obtidas mediante certames competitivos.115. Estudo elaborado pelo TCU no âmbito do TC 041.850/2018-1 constatou a majoração mínima de 17% dos preços contratados mediante formação de cartel, conforme excertos transcritos a seguir do Voto Condutor do Acórdão 1.568/2020-PL, Ministro Relator Benjamin Zymler, sendo esse parâmetro adotado nas circunstâncias em que não se mostra viável o levantamento do dano por método convencional.[...]116. O fato de a obra vizinha também estar comprometida com atos ilícitos não desqualifica a comparação realizada. Pelo contrário, entende-se tratar, dessa forma, de metodologia conservadora visto que é factível considerar que a obra paradigma, nessas condições, já esteja também com seus custos majorados.VotoIII - Da constituição do presente apartado e do débito em apuração 26. Por intermédio de despacho datado de 17/9/2020 [...], acolhi proposta da então Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações) para constituir a instauração de processo apartado para a análise complementar quanto ao sobrepreço indicado na tabela abaixo:[...]27. A razão para tanto foi que para esses serviços foram utilizados como referencial de mercado os preços praticados em outras contratações (v.g. Contrato 14/2010 firmado entre a Petroquímica Suape e a [empresa 4], para a construção das obras da [omissis 1]).[...]68. Acolho, em essência, o exame realizado pela unidade técnica, adotando-o como razões de decidir, sem prejuízo de tecer algumas considerações complementares.69. Com efeito, entendo possível para o cálculo do sobrepreço a comparação entre os preços pagos pela Petrobras (constantes do demonstrativo de formação de preços - DFP da empresa contratada) com aqueles obtidos em outras obras. A própria Lei 14.133/2021, que é sabidamente superveniente à contratação, ampara tal modo de proceder, consoante previsão disposta no art. 23, § 2º, inciso III, ao prever como referência o uso de "contratações similares feitas pela Administração Pública, em execução ou concluídas no período de 1 (um) ano anterior à data da pesquisa de preços, observado o índice de atualização de preços correspondente".70. Na verdade, o uso de outras contratações públicas como referência de preços já contava com previsão legal na Lei 8.666/1993, art. 15, inciso V, bem como na jurisprudência desta Corte de Contas, como os Acórdãos 1.551/2008-Plenário (relator: Ministro Augusto Nardes) e 3.333/2011-Plenário (relator: Ministro Valmir Campelo). A título de exemplo, neste último decisum, o relator deixou consignada em seu voto condutor a possibilidade de utilizar os preços de serviços semelhantes observados em outros estádios de futebol para realizar o exame de economicidade da obra de reforma do Estádio do Maracanã, no Rio de Janeiro.71. Por outro lado, isso não significa que os preços utilizados em outras obras possam ser empregados de forma indiscriminada e sem um juízo crítico de sua adequação ao caso analisado. Nesse sentido, apresento a ementa do Acórdão 1.551/2008-Plenário:"1. A utilização, como referência, dos preços constantes da proposta comercial vencedora da licitação para obra semelhante à que está sob avaliação, mormente quando houver modificação dos preços durante a execução do contrato, torna-se imprestável como fonte referencial, por não ter sido efetivamente praticada e também por não ter amparo na lei de licitações a modificação dos preços licitados durante o contrato, sendo inclusive preferível que os preços da planilha revisada sejam tomados como referência de mercado, por terem sido efetivamente praticados. 2. A comparação de preços praticados em contratos distintos exige que se procedam aos necessários ajustes de forma a tornar homogêneos os serviços comparados. Se o preço-base refere-se a peça de menor capacidade, é lícito proceder-se aos ajustes adequados para fins de comparação com o preço do elemento mais robusto sob avaliação. [...]4. Embora seja válida a utilização de planilha de preços e quantitativos do contrato de uma obra como padrão comparativo da planilha de outra obra com características construtivas semelhantes, mormente para os serviços de maior complexidade tecnológica, a avaliação deve sempre que possível ser complementada com as cotações constantes dos sistemas de custos tradicionais, públicos ou privados, de ampla aceitação neste Tribunal, como o Sinapi, o Pini, o Sicro, resolvendo-se os eventuais conflitos em favor destes últimos."72. Dessa forma, a unidade técnica detalhou seus procedimentos de cálculo na instrução anterior (peça 143, itens 24 a 28), apresentando dados e parâmetros suficientes para permitir a contestação pela defesa, assegurando o contraditório, não havendo o alegado prejuízo à ampla defesa.73. As empreiteiras, por sua vez, não indicaram quais características específicas do contrato da obra da [omissis 1], utilizada como referência, tornariam inadequada a comparação, limitando-se a fazer críticas genéricas. Trata-se de uma obra industrial localizada na mesma região e com porte semelhante ao da Rnest, o que torna plausível a obtenção de custos similares, especialmente considerando o grande porte dos empreendimentos.74. Importa destacar que a comparação entre as obras não visa estabelecer equivalência absoluta, mas confrontar preços de fornecimento de materiais e serviços subcontratados comuns a ambas, usuais em projetos industriais de grande escala em regiões próximas.75. A respeito da adequação do uso do DFP para o cálculo do sobrepreço, mediante o Acórdão 2.428/2016-Plenário, foi realçado que tal documento é apresentado pelas licitantes como forma de demonstrar a composição de seus preços nas licitações de obras realizadas pela Petrobras, constituindo parte integrante dos contratos de obras firmados pela estatal, figurando entre seus anexos.76. Destaco que não merecem ser acolhidas as alegações de que deveriam ser consideradas como referência de preço as cotações efetuadas à época pelo consórcio contratante. Isso porque permanecem válidas as considerações por mim proferidas quando do voto condutor do Acórdão 1.992/2015-Plenário:"29. Com relação aos precedentes contrários ao uso dos custos incorridos pelo contratado como base para a obtenção do preço de referência, não se nega que esse é o entendimento correto à luz do regime jurídico dos contratos administrativos e do próprio sistema econômico do país que prega a liberdade de iniciativa e a busca do lucro.30. Porém, em situações extremas como a que ora se enfrenta, em que não existem preços nos sistemas referenciais e o insumo analisado foi adquirido em um mercado monopolístico, julgo que o valor obtido das notas fiscais, acrescido de custos indiretos e BDI acima do atualmente aceito pelo TCU, constitui um parâmetro seguro do valor de mercado do bem. Tomando por base a ideia de abuso de direito e os princípios da boa-fé contratual e do não enriquecimento sem causa, entendo que os preços praticados pela contratada excedem o limite do razoável, não podendo ser considerados compatíveis com os de mercado."  (grifou-se). 77. Ou seja, no caso concreto, considerando a ausência de referencial de preço oficial, os custos efetivamente incorridos em obra semelhantes, obtidos por meio de notas fiscais, podem ser tomados como referência de mercado.78. Conforme explanado pela AudTCE, observo que a massa de estrutura metálica foi medida em toneladas, que foi a unidade de medida também utilizada no DFP para determinação do valor total do referido item contratado. Em outras palavras, a unidade de valor utilizada como referência mostra pertinência com a unidade de valor utilizada no DFP, indicando tratar-se de item de simples fornecimento de insumo sem execução de serviços, respaldando a comparação feita pela unidade técnica.Acórdão9.6. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela sociedade empresária [empresa 1] e fixar novo e improrrogável prazo de quinze dias, a contar da notificação, com fundamento no art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 202, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno do TCU, para que efetue e comprove, perante este Tribunal, o recolhimento da quantia abaixo relacionada aos cofres da Petróleo Brasileiro S.A, atualizada monetariamente a partir da data indicada até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor: