Acórdão 2312/2022
Voto:Trata-se de representação encaminhada pela empresa [representante], lastreada no §1º do art. 113 da Lei 8.666/93 e Lei 10.520/02, bem assim no art. 237 do Regimento Interno do TCU, em face de suposta ilegalidade praticada no âmbito do Pregão Eletrônico 038/2022, cujo objeto é a prestação de serviços de intermediação, com uso de sistema eletrônico e através de convênios, para manutenção com reparos e fornecimento de peças e serviços de abastecimento e lavagem interna e externa, para os veículos oficiais e geradores pertencentes à Seção Judiciária do Paraná (peça 1).2. Após tecer considerações a respeito do objeto licitado, o qual se enquadra em hipótese de quarteirização das atividades de manutenção e abastecimento de veículos, na medida em que a empresa contratada pela Administração Pública (terceirização) credencia e disponibiliza ampla rede de estabelecimentos para a realização dos serviços contratados, irresigna-se o representante contra disposição contida no Anexo 1 (Termo de Referência) do edital do certame, que assim dispõe (verbis):"9.11 A contratada deverá apresentar, no prazo não superior a 20 dias da assinatura do contrato, lista de estabelecimentos aptos a cumprir os requisitos descritos nos itens 2.1.2.3, 2.1.2.4, 2.1.2.5 e aqueles destinados exclusivamente a prestação de serviços de limpeza que façam parte do item 3.2.3. Estabelecimentos estes dos quais a contratada se compromete a não cobrar taxa de administração superior a 5% (cinco por cento) dos valores gastos, nem tampouco taxa mensal fixa superior a R$ 30,00 (trinta reais) ." (grifos originais) 3. O representante considera que a exigência de observância da taxa de administração (credenciamento) máxima de 5% dos estabelecimentos que desejarem se credenciar à rede de conveniados das empresas licitantes seria ilegal e restritiva à competitividade, sendo ainda alheia à atividade da própria Administração Pública e uma forma de intervenção no livre comércio que goza de proteção constitucional. Supõe que o motivo para tal exigência decorreria de preocupação com possível interrupção dos serviços contratados, situação para a qual considera cabível a imposição de penalidade. Prossegue alegando que caberia à Administração Pública preocupar-se com a extensão da rede credenciada, em lugar de imiscuir-se no que é pactuado entre as empresas de gerenciamento e seus estabelecimentos credenciados. Além disso, apresenta duas razões objetivas para que possa ser praticada uma taxa de administração (credenciamento) acima de 5%. A primeira ocorreria nos casos em que os estabelecimentos credenciados prestariam serviços para outros clientes das gerenciadoras (não foi explicitado o "porquê" da afirmação), enquanto a segunda estaria amparada pela necessidade de as empresas de gerenciamento computarem um percentual em caso de inadimplência da Administração Pública, ao argumento de que a responsabilidade pelo pagamento da rede credenciada recairia sobre a contratada.4. Para respaldar a tese de inadequação da aludida exigência edilícia, colacionam-se excertos de decisões judiciais, nas quais restariam deferidas liminares, em sede de mandados de segurança, suspendendo pregões eletrônicos e presenciais por estabelecerem limites máximos da taxa de administração e de credenciamento, considerados abusivos e ilegais por tratar de questão alegadamente relacionada à livre negociação entre partes privadas. Com a mesma finalidade, foram também apresentados excertos de decisões de tribunais de contas estaduais, que se posicionariam pela inadequação da limitação do percentual da taxa de administração (credenciamento) cobrada de terceiros.[...]22. Já em relação ao requisito da plausibilidade jurídica, verifico que a unidade instrutiva considerou adequado o estabelecimento de limite para a taxa de administração a ser cobrada pela contratada de sua rede de credenciados, previsto no item 9.11 do anexo I do edital do Pregão Eletrônico 038/2022 realizado pela Justiça Federal de 1º Grau no Paraná - Seção Judiciária do Paraná. Nessa esteira, seria lógico que se entendesse afastado tal pressuposto pela própria insubsistência do fundamento apresentado pelo representante para amparar a adoção da medida de urgência. Nada obstante, a unidade instrutiva, orientando-se pelos precedentes do TC 014.997/2021-5 (Acórdão 1.387/2021) e TC 042.461/2021-9 (Acórdão 933/2022), ambos do Plenário do TCU e da relatoria do Ministro Benjamin Zymler, apresentou outros indícios de irregularidades que suportariam a plausibilidade jurídica. O primeiro deles consigna que a estimativa de 5% estabelecida como limite da referida taxa administrativa não teria observado os parâmetros da IN Seges/ME 73/2020, bem como não teria incluído entre os elementos componentes conhecidos do certame memórias de cálculo e documentos que lhe deem suporte, conforme determina o art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, art. 3º, inciso XI, alínea "a", item 2, do Decreto 10.024/2019 e o art. 30, inciso X, da IN Seges/MP 5/2017. Já o segundo prescreve que o edital do pregão e seus anexos não teriam previsto qualquer mecanismo de verificação para certificar-se quanto aos parâmetros efetivamente praticados em relação à taxa de credenciamento, o que poderia tornar o dispositivo edilício que estabeleceu percentual máximo para essa parcela "letra morta", em alegado prejuízo às normas de fiscalização dos contratos, conforme Capítulo V da IN Seges/MP 5/2017.23. De minha parte, no que tange ao disposto no item 9.11 do anexo I do edital do Pregão Eletrônico 038/2022 que estabeleceu limite máximo para a taxa de administração a ser cobrada pela contratada de sua rede de credenciados, manifesto-me de acordo com o entendimento da unidade instrutiva que se posicionou pela regularidade da exigência, à luz de jurisprudência recente do Tribunal (Acórdãos 1.387/2021 e 933/2022, ambos do Plenário e relatados pelo Ministro Benjamin Zymler). Nesse sentido já havia me posicionado ao relatar o Acórdão 1.949/2021 - TCU - Plenário (TC 025.832/2021-2), no bojo de representação, também com pedido de adoção de medida cautelar, em que também se questionou a inclusão de tal exigência em edital do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 9/2021, versando sobre a contratação de empresa especializada na prestação de serviço continuado de gestão compartilhada de frota mediante credenciamento de rede especializada em manutenção veicular e equipamentos de engenharia (serviços mecânicos e fornecimento de peças de reposição, acessórios, implementos, ferramentas e insumos), através de sistema informatizado (com software disponibilizado em tempo real pela internet), incluindo filtros, lubrificantes, pneus, baterias, ferramentas de trabalho (work tools, implementos), ferramentas de manutenção e insumos veiculares para borracharia, lanternagem, funilaria, pintura, tornearia, solda, lavagem e limpeza, visando a atender às necessidades da frota oficial do Comando de Fronteira Acre/4º Batalhão de Infantaria de Selva. Em Proposta de Deliberação que fundamenta o referido Acórdão 1.979/2021 - TCU - Plenário, reproduzi entendimento da Selog, referendado pelo Acórdão 1.387/2021 - TCU - Plenário, nos seguintes termos (verbis):"20. Não obstante essas decisões do TCU, os argumentos trazidos pela unidade jurisdicionada, neste caso concreto, em resposta à impugnação da licitante, ora representante, revestem-se de coerência. O custo da taxa de credenciamento estará indiretamente embutido no preço orçado pela credenciada prestadora dos serviços. Se tal valor for definido meramente sem o conhecimento da contratante, e sem que ele componha o valor da proposta vencedora, restará prejudicado o objetivo da licitação, qual seja, a obtenção da proposta mais vantajosa.21. Dito de outra forma, de nada adianta permitir a disputa de preços apenas quanto à taxa de administração cobrada do órgão público contratante pela empresa gerenciadora, se o valor cobrado dos credenciados pela empresa gerenciadora não é conhecido pela Administração Pública. Nesse caso, qualquer eventual desconto obtido na fase de lances pode ser compensado pela empresa gerenciadora com o aumento da taxa cobrada dos credenciados e repassado como custo do serviço à contratante.22. Entende-se, como o trazido pela unidade jurisdicionada, que 'a inclusão do comissionamento cobrado pela empresa gerenciadora dos seus credenciados nas propostas das empresas licitantes e o estabelecimento de critérios no edital de licitação relacionados ao processo de credenciamento das oficinas e revendedoras de peças são formas de aperfeiçoar o modelo de contratação' (peça 18).23. Sendo assim, o que houve foi uma preocupação da JFGO em incluir na tabela de composição de preços, de forma separada, a taxa de administração cobrada da contratante pelo serviço de gerenciamento e a comissão cobrada pela empresa gerenciadora das suas credenciadas, custo esse que, em última análise, é suportado pela Administração contratante e precisa ser objeto de disputa entre os licitantes."24. No que concerne aos demais indícios de irregularidades apontados pela unidade instrutiva, considero que não sejam suficientes para dar ensejo à suspensão cautelar do Pregão Eletrônico 038/2022. Sobre a estimativa de 5% definida como percentual máximo aceitável para a taxa de administração a ser cobrada pela contratada de sua rede de credenciados, mesmo que sem a observância dos referenciais contidos em normativos aplicáveis, verifica-se que se encontra em parâmetro compatível com o observado em outros pregões adotados como referência pela Selog no bojo do TC 042.461/2021-9, sendo suficiente, assim, cientificar a UJ sobre a ocorrência para controle e prevenção de situações futuras análogas. Já em relação à ausência de mecanismos de confirmação do percentual máximo estabelecido, cabe determinar à UJ que os implemente, considerando a homologação do certame em tela no último dia 22/9/2022, informando ao Tribunal as medidas que vierem a ser adotadas.25. Desse modo, dissentindo em parte da unidade instrutiva, proponho o indeferimento da medida cautelar pleiteada, bem como seja a presente representação considerada improcedente, tendo em vista a ausência do pressuposto da plausibilidade jurídica nos argumentos trazidos pela representante, necessário para sua adoção, e uma vez que a suposta irregularidade alegada não se confirmou.Acórdão:9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;[...]9.3. dar ciência à Justiça Federal de 1º Grau no Paraná/Seção Judiciária do Paraná, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no Pregão Eletrônico 038/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.3.1. ausência de memórias de cálculo e/ou demais documentos, entre os elementos componentes conhecidos do Pregão Eletrônico 038/2022, que indiquem como a Administração chegou ao limite máximo da taxa secundária/de credenciamento estipulada no item 9.11 do termo de referência anexo ao edital (5%), em atenção aos parâmetros descritos na IN Seges/ME 73/2020, no art. 40, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993, no art. 3º, inciso XI, alínea "a", item 2, do Decreto 10.024/2019 e no art. 30, inciso X, da IN Seges/MP 5/2017;9.4. determinar à Justiça Federal de 1º Grau no Paraná/Seção Judiciária do Paraná, com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que, no prazo de 30 (trinta) dias:9.4.1. implemente mecanismo que possibilite a verificação, pela fiscalização do contrato, das cláusulas pactuadas quanto à taxa secundária/de credenciamento (item 9.11 do termo de referência anexo ao edital do Pregão Eletrônico 038/2022), nos termos do Capítulo V da IN Seges/MP 5/2017, informando ao Tribunal, no mesmo prazo, as medidas adotadas;