Acórdão 824/2015
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pelo Ministério Público que atua junto ao TCU (MP/TCU), subscrita pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, noticiando potenciais riscos nos acordos de leniência que venham a ser celebrados pela Controladoria-Geral da União (CGU) com empresas investigadas no âmbito da operação Lava Jato, nos termos da Lei nº 12.846/2013 (Lei Anticorrupção - LAC).[...]41. Colhidas essas manifestações, creio que está clara a competência legal da CGU para celebrar acordos de leniência. Não obstante reconhecer essa competência, o MPF entende, em linha com as ponderações do MP/TCU, que, sempre que a CGU celebrar acordos dessa maneira (antes do MPF) é necessário fazê-lo em harmonia com as demais instâncias, solicitando informações, formalmente, sobre a pertinência das vantagens oferecidas pela empresa e o estágio em que se encontram as investigações, cercando-se das cautelas devidas para que sua atuação não represente prejuízos às investigações, as quais podem estar inconclusas.42. Não está em jogo, nesse mister, a interferência ou submissão de um órgão a outro, como argumenta a CGU, mas a harmonização de suas atuações de forma a se preservar a necessária independência das esferas administrativa e judicial. Ora, se não se pode impedir, como pede a representação, que a CGU faça acordos de leniência sem que antes os tenham feito o MPF, por inexistir previsão legal nesse sentido, também não se pode ignorar a construção jurídica utilizada pelo MPF para celebrar acordos da espécie, tampouco se admitir que uma atuação inoportuna na esfera administrativa comprometa toda uma sequência investigativa em outra esfera de atuação.43. Tem-se em conta que, se o legislador ordinário conferiu atribuições e competências variadas às múltiplas instituições públicas da estrutura estatal, devem-se buscar harmonização e equilíbrio no momento de se operacionalizarem as ações decorrentes daquele aval legislativo. Eventual conflito nesse agir, ou melhor, na aplicação de leis e atos normativos à luz da Constituição Republicana, cabe ao Supremo Tribunal Federal, em última instância, dirimir.44. Como bem explicitado pela unidade técnica, o acordo de leniência pressupõe inovação fática que impulsione as apurações em curso pelo procedimento investigativo, seja pela identificação dos demais envolvidos na infração, seja pela obtenção célere de informações e documentos que comprovem o ilícito, conforme se observa do disposto no art. 16 da Lei Anticorrupção. É essa a sua finalidade. Só haverá interesse legítimo para o Estado se do acordo resultar algo novo e concreto que permita avanço das investigações e o alcance de outros benefícios em favor da Administração.45. Além disso, não considero razoável que a CGU conclua, como o fez em suas manifestações, sem colher informações, formalmente, com os demais intervenientes, que não há interferência nas investigações. Essa certeza, pela farta exposição da PGR sobre a operação Lava Jato, da qual se infere, inclusive, que há ainda denúncias por fazer, não pode ser deduzida. Há que ser comprovada, preferencialmente, em motivação formal dos gestores do órgão responsável pela celebração do acordo, considerando, no caso concreto, as informações prestadas pelos órgãos envolvidos na apuração criminal e administrativa.46. Tal fato não significa que a CGU esteja vinculada a essas informações, podendo delas divergir, apresentando justificativas para tal. No entanto, a atuação harmônica com os demais órgãos eventualmente envolvidos em investigações nas outras esferas, como muito bem salienta a SeinfraPetróleo, confere maior segurança para todos os agentes públicos e privados envolvidos na celebração dos acordos de leniência, reduzindo a possibilidade de questionamentos futuros no âmbito judicial.47. Assim, as informações colhidas junto às demais esferas de atuação, aliadas às análises produzidas internamente na CGU (para acordos firmados no âmbito do Poder Executivo Federal), devem certificar, entre outros aspectos:a) a efetiva colaboração da empresa pleiteante do acordo, confrontando-se se já não eram do conhecimento do Estado as informações ofertadas sobre os demais envolvidos na infração e sobre os documentos que comprovem o ilícito sob apuração (itens I e II do art. 16 da Lei nº 12.846/2013);b) se os requisitos previstos no § 1º do art. 16 da Lei nº 12.846/2013 estão cumulativamente atendidos (em suma: a empresa seja a primeira a se manifestar; cesse completamente seu envolvimento na infração; e admita sua participação no ilícito e coopere plena e permanentemente com as investigações);c) a inexistência de eventual prejuízo ao curso das investigações criminais (em atenção aos princípios da legitimidade e da economicidade e independência das instâncias) 48. A unidade técnica, ao avaliar a vantagem dos acordos de leniência para a Administração, ressaltou a importância da motivação dos atos dos gestores do órgão responsável pela celebração dos acordos:[...]49. Acresço, nesse sentido, que é ponto pacífico, na doutrina e na jurisprudência pátria, que a motivação dos atos administrativos é elemento que dá suporte de sua validade.  Nesse sentido, trago excerto do voto condutor do Acórdão 2.470/2013, do Plenário, de lavra do Ministro-substituto Augusto Sherman:[...]O TCU consolidou, na linha defendida no Acórdão referido no item anterior, a seguinte jurisprudência (Boletim nº 8): "O conteúdo do ato administrativo discricionário pode se submeter à apreciação do Tribunal de Contas da União. Isso ocorre quando a Administração, mesmo no exercício do poder discricionário, afasta-se dos princípios constitucionais implícitos e explícitos a que se submete, entre os quais os da motivação, da eficiência e da economicidade."51. Assim, é dado ao TCU analisar e impugnar acordo de leniência que, apesar de aparentemente moldado aos requisitos da Lei Anticorrupção, contiver, na natureza de seu ato, vícios de motivação ou de finalidade. Para proceder essa análise e eventual impugnação, é necessário que o Tribunal estabeleça, em seus normativos, a documentação que subsidiará suas conclusões.52. Ocorre que, diferentemente do que aconteceu em casos similares, como na IN-TCU 27/1998 (que dispõe sobre a fiscalização dos processos de desestatização no TCU) não foi detalhada na própria instrução normativa, de forma exaustiva, a documentação necessária para o Tribunal emitir pronunciamento quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos atos praticados (§ 1º do art. 1º da IN-TCU 74/2015).53. Especificamente no inciso II do art. 1º, está especificado que as condições e os termos negociados entre a administração pública e a pessoa jurídica envolvida devem ser acompanhados por todos os documentos que subsidiaram a aquiescência, mas não menciona que documentos seriam esses. Sendo assim, é necessário que esse detalhamento esteja contemplado no normativo específico, previsto no art. 5° da própria IN-TCU 74/2015:Art. 5° O disciplinamento dos procedimentos técnico-operacionais a serem observados na apreciação dos acordos de leniência submetidos ao Tribunal de Contas da União, nos termos desta Instrução Normativa, será estabelecido em normativo específico, assegurada a participação do Ministério Público.Parágrafo único. Os documentos e as informações relativos aos acordos de leniência submetidos ao Tribunal antes da vigência do normativo estabelecido no caput observarão os procedimentos a serem definidos pelo respectivo Relator, com a devida salvaguarda do sigilo documental. (Grifo nosso) 54. Pelo que foi analisado nestes autos, as conclusões do TCU devem estar respaldadas, quando se tratar de acordos negociados com empresas investigadas, pelas informações colhidas juntos às demais esferas de atuação, especialmente sobre a efetividade dos acordos e a ausência de prejuízos das investigações. A ausência dessas informações pode representar um sensível obstáculo para o pronunciamento deste Tribunal.55. Tais consultas, é fato, dependem de concordância das empresas em abrir mão do sigilo de suas propostas. Esse sigilo está garantido pela LAC até a efetivação do respectivo acordo. Celebrado o acordo, no entanto, os fatos tornam-se públicos, de acordo com a própria Lei.  Assim, de forma a dar celeridade à análise do TCU, é recomendável que a CGU obtenha autorização da empresa, solicite as informações necessárias e as encaminhe ao TCU.56. Caso não o faça, o TCU pode requerer as informações por meio de diligências, independentemente de autorização, depois da celebração do acordo. Nesse caso, conforme fundamentou a unidade técnica, eventuais decisões do TCU em relação a etapas anteriores previstas na IN-TCU 74/2015 podem ser revistas, caso as informações novas obtidas descaracterizem a vantagem do acordo ou comprovem eventual prejuízo para o andamento das investigações em outras esferas.57. Quanto à questão do sigilo, pondero ainda que o § 2º do art. 8º, da Lei Complementar nº 75/1993, dispõe que "nenhuma autoridade poderá opor ao Ministério Público, sob qualquer pretexto, a exceção de sigilo, sem prejuízo da subsistência do caráter sigiloso da informação, do registro, do dado ou do documento que lhe seja fornecido". Essa norma legal deve ser considerada pela CGU e pela empresa pleiteante do acordo de leniência, quando analisarem a pertinência ou não de solicitarem informações ao Parquet.58. Ante todo o exposto, e considerando a necessária uniformização de procedimentos a serem seguidos pelos relatores dos processos que já tramitam nesta Casa tratando do assunto, proponho, em linha alternativa ao encaminhamento sugerido pela unidade técnica, que o Plenário firme os entendimentos a seguir (os quais deverão ser confirmados na regulamentação da IN-TCU 74/2015), dando-se ciência dos mesmos à CGU e demais interessados:I) tendo em conta o que dispõe o §1º do art. 1º do referido normativo, o pronunciamento do TCU quanto à legalidade, legitimidade e economicidade dos acordos de leniência será subsidiado, quando os mesmos forem celebrados com empresas investigadas na esfera judicial pela motivação formal do órgão competente para celebrar o acordo de leniência, considerando, caso entenda necessário, pareceres dos órgãos envolvidos em eventuais investigações judiciais e administrativas, certificando:a) a efetiva colaboração da empresa pleiteante do acordo, confrontando-se se já não eram do conhecimento do Estado as informações ofertadas sobre os demais envolvidos na infração e sobre os documentos que comprovem o ilícito sob apuração (em atenção aos incisos I e II do art. 16 da Lei na 12.846/2013);b) se os requisitos previstos no § 1º do art. 16 da Lei na 12.846/2013 estão cumulativamente atendidos;c) a inexistência de eventual prejuízo das investigações em outras esferas de autuação, provocado pela celebração dos acordos na esfera administrativa;II) o TCU poderá diligenciar os órgãos envolvidos em eventuais investigações judiciais e administrativas com o objetivo de obter informações adicionais antes de seu pronunciamento;III) o pronunciamento do TCU sobre a legalidade, legitimidade e economicidade somente será conclusivo para os fatos respaldados nas informações e documentação disponibilizados no processo, podendo seu entendimento ser revisto a qualquer tempo, quando identificados fatos novos, passíveis de terem sido identificados durante os procedimentos necessários para a celebração dos acordos, especialmente por meio de consultas a outros órgãos (da mesma esfera ou fora dela) .59. Incidentalmente, proponho também que este Tribunal firme o entendimento a seguir, até que a regulamentação da IN-TCU 74/2015 seja concluída, de forma a garantir a participação do MP/TCU prevista no mesmo art. 5º da referida norma:Tendo em vista o que dispõe o parágrafo único do art. 5º da IN-TCU 74/2015, os relatores dos processos dos acordos de leniência preverão, entre os procedimentos por eles estabelecidos, a remessa dos autos, previamente à apreciação pelo Plenário, ao Ministério Público junto ao TCU.60. Enfatizo novamente que as propostas apresentadas, embora não concedam a cautelar pleiteada pelo MP/TCU, por impossibilidade legal e regimental, representam um caminho seguro para a mitigação dos riscos levantados na presente representação.Acórdão:9.4 firmar os seguintes entendimentos quanto aos procedimentos previstos na IN-TCU 74/2015:[...]9.4.3 o pronunciamento do TCU sobre a legalidade, legitimidade e economicidade somente será conclusivo para os fatos respaldados nas informações e documentação disponibilizados no processo, podendo seu entendimento ser revisto a qualquer tempo, quando identificados fatos novos, passíveis de terem sido identificados durante os procedimentos necessários para a celebração dos acordos, especialmente por meio de consultas a outros órgãos (da mesma esfera ou fora dela);