Acórdão 918/2023
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela Delegacia de Repressão à Corrupção e Crimes Financeiros - Delecor/DRCOR/SR/PF/SP a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Dispensa de Licitação 9.923/2020 (baseada no inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/1993), realizada pelo Município de Santo André-SP, para compra de fraldas, sendo contratada a [empresa A], pelo valor de R$ 1.391.970,00, dos quais R$ 916.946,00 são verbas federais (peça 1, p. 14 e 16).2. O inquérito no âmbito da Polícia Federal foi instaurado com vistas à apuração de indícios de fraude e sobrepreço/superfaturamento na Dispensa de Licitação acima mencionada. Nesta Corte de Contas, após a realização de oitivas ao Município de Santo André-SP e à [empresa A], além da diligência à Controladoria-Geral da União (CGU) e à Delegacia de Repressão à Corrupção e Crimes Financeiros (Delecor), a então Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) chegou às seguintes conclusões:a) existência de indícios de sobrepreço na contratação;b) cotação de preços simulada e direcionada;c) ausência de irregularidades com relação à possível falta de justificativas para as quantidades contratadas; ed) utilização da dispensa de licitação devidamente justificada.3. Ante a manutenção dos dois primeiros indícios de irregularidades, a unidade técnica ouviu em audiência os gestores do referido município e efetivou novas oitivas às empresas [A e B] pelas condutas abaixo mencionadas, conforme Matriz de Responsabilização constante das p. 24 a 30, da peça 141:[...]Oitivas:"Sociedade empresária: [empresa A].a) apresentação de proposta no valor de R$ 1.391.970,00, com lucro substancial de R$ 373.761,16 para atuar como mera intermediária da aquisição junto ao real fornecedor, apresentando preços com valor 80,5% superior ao de aquisição dos produtos e superior às pesquisas realizadas no painel de preços do Ministério da Economia, resultando no fornecimento de fraldas com sobrepreço no âmbito do processo de dispensa de licitação 9.923/2020 (...) b) indícios de burla à penalidade de impedimento de licitar e contratar com o Poder Público aplicada a empresa do mesmo grupo econômico, [empresa C], quais sejam: (...) Sociedade empresária: [empresa B]a) apresentação de proposta, na dispensa de licitação 9.923/2020, da Prefeitura Municipal de Santo André/SP, possuindo vínculos com a empresa contratada [empresa A], sem histórico de fornecimento de fraldas e sem sequer ter apresentado proposta para o Pregão Presencial 82/2019 da Prefeitura de Santo André, (...) "[...]11. Com efeito, não há reparos a fazer na minudente análise da unidade técnica, visto que, em sua instrução, foram consignados os elementos necessários para caracterizar as condutas dos responsáveis, o nexo de causalidade entre as condutas e as irregularidades identificadas, conforme resumido na peça instrutiva e reproduzido no relatório que antecede este voto.12. Além disso, o auditor da unidade técnica discutiu devidamente cada um dos argumentos trazidos pelos gestores e pela sociedade empresária na tentativa de elidir os indícios de irregularidades a eles imputados [...].13. Primeiramente, ressalto que a jurisprudência pacífica deste Tribunal é no sentido de que:"A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, é suficiente para caracterizar fraude à licitação por meio de conluio de licitantes, não se exigindo prova técnica inequívoca para tanto." (Acórdão 2.531/2021-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo); e"Constitui prova a existência de indícios vários, convergentes e concordantes, o que, sinalizando para a manipulação de procedimento licitatório, autoriza o TCU a declarar a inidoneidade das empresas envolvidas na fraude, assim como multar os gestores públicos responsáveis." (Acórdão 834/2014-Plenário, de relatoria do Ministro Substituto André Luiz de Carvalho).14. No presente caso concreto, pode-se verificar que há vários indícios que caracterizaram a fraude ao processo licitatório. Entre eles, menciono os seguintes trazidos da instrução da unidade técnica (peça 218):" (...) b) houve alteração do contrato social da empresa contratada [empresa A], em 4/3/2020, para retirar [omissis 1] (cuja esposa figurou como sócia da [empresa C]) do quadro societário, mantendo apenas sócias que não se vinculavam às fraudes perpetradas pelas duas empresas, principalmente a [empresa C], que estava condenada em segunda instância (peça 1, p. 34);c) a sócia [omissis 2] da [empresa A] apresenta indicativos de sócia 'laranja', sem qualificação para gestão do negócio, foi empregada das duas empresas [A e C], sem remuneração significativa, encerrando seu vínculo empregatício quando se tornou sócia da empresa contratada (peça 1, p. 34);d) a outra sócia recente da [empresa A], [omissis 3], é filha de [omissis 4] (único sócio atual da empresa [C]) e trabalha para a empresa de seu pai, que estaria de fato gerindo a [empresa A] e o contrato em questão, considerando ainda que ele assinou a proposta da [empresa A] apresentada à Prefeitura de Santo André (peça 1, p. 26, 34, 214-215);e) das três empresas que participaram da pesquisa orçamentária realizada pela referida Prefeitura [empresas A, B e D], a [empresa B] apresenta indícios de ser 'de fachada': condição humilde de seu sócio, falta de endereço eletrônico, falta de registros de atividade comercial, não localização da sede da empresa e objeto social do tipo 'guarda-chuva' (peça 1, p. 203 e 215);f) vinculação entre a [empresa A] e a [empresa B]: o procurador e signatário da proposta da empresa [empresa B], [omissis 5], é irmão do sócio da empresa, [omissis 6], e ex-funcionário da [empresa A];g) a outra empresa que participou da pesquisa de preços da Prefeitura em comento, [empresa D], tem objeto social aparentemente incompatível com o fornecimento de fraldas descartáveis [...]; (...) "[...]23. No que se refere aos argumentos trazidos pela [empresa A], faço as ponderações abaixo.24. No que concerne à alegação da inexistência de sobrepreço nas fraldas vendidas ao município, a então Selog já havia realizado, na instrução à peça 45, pesquisas de preços no mercado e em Painéis de Preços que comprovaram o fornecimento dos produtos em preços muito superiores aos praticados em outras aquisições públicas. Algumas dessas pesquisas constam dos subitens 27, 28 e 35 do Relatório que antecede este Voto.25. No que se refere à questão da responsabilidade subjetiva ou objetiva dos responsáveis perante esta Corte de Contas, o causídico da empresa traz argumentos referentes à responsabilidade subjetiva dos agentes públicos perante o TCU. No entanto, o auditor da unidade técncia se referiu aos elementos subjetivos para condenação em âmbito penal, quais sejam o dolo e a culpa. Dessa forma, tal argumento do representante da pessoa jurídica não deve prosperar.26. Transcrevo a seguir trecho da instrução do auditor nesse sentido:"56. Em relação ao alegado no item 'f' supra (que a AudContratações teria dito que no TCU a responsabilidade não é subjetiva), deve-se observar que quando a AudContratações discorreu 'Naquele âmbito de apuração, para fins penais, era buscado o dolo dos agentes, o que não é requisito necessário para apuração e imputação de sanções por ilícito administrativo' (peça 141, p. 16), buscou mostrar que, no âmbito do TCU, a responsabilização pode ocorrer não apenas decorrente de dolo, mas também de culpa stricto sensu. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:Enunciado do Acórdão 856/20212-TCU-Plenário, relator ministro Augusto ShermanConjunto robusto de elementos que indiquem direcionamento de licitação em favor de certa empresa, ainda que do respectivo contrato não tenha resultado dano, justifica a aplicação de multa aos gestores responsáveis e a declaração de inidoneidade da empresa favorecida pela fraude.Excerto do voto do relator Walton Rodrigues no Acórdão 4.042/2020-TCU-PlenárioÉ remansosa a jurisprudência sobre a natureza subjetiva da responsabilidade no Tribunal, que prescinde da verificação de dolo ou má-fé. Basta a ocorrência de culpa, em sentido estrito, para condenação dos responsáveis por atos irregulares".27. No que diz respeito aos argumentos trazidos pela empresa referentes ao item "b" da oitiva: "indícios de burla à penalidade de impedimento de licitar e contratar com o Poder Público aplicada a empresa do mesmo grupo econômico, [empresa C], quais sejam: (...) ", estes também não elidiram a irregularidade atribuída à pessoa jurídica.28. Verifico que os representantes da [empresa A] buscam desconsiderar a existência de conluio e, consequentemente, de fraude ao processo licitatório. No entanto, levando em conta a jurisprudência pacificada nesta Corte e os indícios apontados pela unidade técnica (respectivamente, subitens 13 e 14 deste Voto), consinto com o entendimento da então Selog no sentido de que está caracterizado o conluio entre as empresas consultadas e, consequentemente, a fraude à licitação.29. Por essas razões, em consonância com a unidade técnica, proponho que o Tribunal declare a inidoneidade das empresas da [A e B] para participarem de licitações na administração pública federal, de licitações promovidas por entidades do Sistema S em que haja a aplicação de recursos públicos de natureza parafiscal, e de licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja a aplicação de recursos federais, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992 e jurisprudência pacificada no âmbito deste Tribunal.Acórdão:9.2. considerar, no mérito, procedente a presente representação;[...]9.7. declarar a inidoneidade das sociedades empresárias [A e B] para participarem, por 5 (cinco) anos, de licitações na administração pública federal, de licitações promovidas por entidades do "Sistema S" em que haja a aplicação de recursos públicos de natureza parafiscal, e de licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja a aplicação de recursos federais, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992;