Acórdão 2463/2019
Relatório:Por registrar as principais ocorrências havidas no andamento do processo até o momento, resumindo os fundamentos das peças acostadas aos autos, adoto como relatório, com os ajustes necessários, a instrução do auditor da Secretaria de Recursos (peça 116), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 117-118):"INTRODUÇÃO1. Trata-se de pedidos de reexame interpostos por [recorrente 1] (peça 89), [recorrente 2] (peça 93), [recorrente 3] (peça 88), [recorrente 4] (peça 90) e [cooperativa] (peça 70) contra o Acórdão 2.260/2017-TCU-1ª Câmara (peça 52), exarado nos seguintes termos:[...]9.2. nos termos do art. 250, inciso II, do RI/TCU, determinar ao ITI que se abstenha de prorrogar o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016 e adote providências com vistas à realização de nova licitação destinada à substituição desse ajuste, tomando as cautelas necessárias para evitar a recorrência das seguintes irregularidades, identificadas nestes autos, informando, no prazo de 30 dias, a situação atual do contrato e plano de ação para a realização do novo certame, com nome do setor responsável para cada ação e cronograma:9.2.1 permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;[...]"Voto:Trata-se de pedidos de reexame interpostos por [recorrentes 1, 2, 3 e 4] e [cooperativa] contra o Acórdão 2.260/2017-TCU-1ª Câmara.2.O referido acórdão rejeitou as razões de justificativa dos quatro primeiros recorrentes e aplicou-lhes, individualmente, multa no valor de R$ 15.000,00, com fulcro no art. 58 da Lei 8.443/1992, em razão de irregularidades no Pregão Eletrônico 6/2016, realizado pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI).3.O certame tinha por objeto o registro de preços para eventual contratação de serviços especializados de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados e operação em segurança da informação - SIC (peça 1, p. 69), pelo valor estimado de R$ 83.470,90 por mês.[...]5.Em resumo, as infrações disseram respeito principalmente: i) à previsão de contratação de cooperativas no edital do certame; ii) à ausência de republicação do edital após modificação; iii) à negativa de conhecimento desarrazoada de recursos de licitantes; iv) à escolha inadequada do sistema de registro de preços; v) à adjudicação inadequada do objeto licitado por valor global e vi) à previsão de adesão à ata sem justificativa.[...]29.Entendo que a punição no caso em relevo foi desproporcional à natureza e à gravidade das infrações, às suas consequências econômicas para a administração, bem como às circunstâncias que envolviam os agentes.[...]31.Destaco, como já mencionado, que, sob o aspecto econômico, o preço mensal contratado foi consideravelmente menor do que o valor estimado. Ademais, os dados constantes nos autos não levantam qualquer indício de que o valor contratado estaria acima do preço de mercado. Dessa forma, não verifico a ocorrência de dano ao erário decorrente das infrações. Ao contrário, tudo indica que a contratação tenha gerado economia.[...]35.Sobre o aspecto da existência de dano ao erário, cumpre ainda abordar o risco de ações trabalhistas mencionado na decisão recorrida. Segundo a decisão, embora tivesse havido economia no preço da contratação, poderia ter havido prejuízo à administração em razão de possíveis ações trabalhistas decorrentes da contratação irregular da cooperativa para exercer atividade com natureza de vínculo empregatício. Todavia, considero que tal suposição não é suficiente para se concluir pela ocorrência de dano ao erário.36.Como dito, trata-se apenas de uma suposição, fato que poderia não acontecer, sobretudo se considerarmos que a mesma cooperativa já havia prestado serviços para o instituto por cinco anos sem nenhum relato de existência das referidas ações e de que há conclusão investigativa do Ministério Público do Trabalho no sentido de tratar-se de cooperativa idônea (peça 71).37.Outrossim, ao meu ver, não estava claro que a contratação da cooperativa para o serviço em foco constituía irregularidade ou vedação legal ou regulamentar.38.Alegou-se ofensa ao Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, à Súmula TCU 281, e à Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG.39.O Termo de Conciliação firmado entre o MPT e a União data de 2003 e foi homologado nos autos da Ação Civil Pública proposta perante a 20ª Vara do Trabalho de Brasília (Processo 01082-2002-020-10-00-00), depois de constatado que algumas cooperativas só tinham sido criadas para burlar a legislação trabalhista.40.O mencionado ajuste contém os seguintes compromissos:[...]41.Note-se que o termo não lista o serviço objeto do certame em discussão.42.Seguindo a mesma linha do ajuste, o TCU, após reiteradas decisões tomadas entre 2003 e 2006, resolveu editar a Súmula 281, estabelecendo que:É vedada a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade.43.A Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG, por sua vez, revogada pela IN 5/2017, assim dispunha em seu art. 4º:[...]44.Também, em nenhum dos mencionados normativos, há, ou havia, clareza de que os serviços previstos na licitação em relevo (suporte e administração da infraestrutura de dados, à administração de dados e banco de dados, e à operação em segurança da informação) não poderiam ser contratados com cooperativas. Tal inferência teria que advir de um juízo, decerto subjetivo, sobre a natureza do serviço, ou seja, se tal serviço implicava subordinação e pessoalidade.[...]47.Assim, diante da incerteza de que a admissão de cooperativas no caso em foco era vedada, não vejo como apenar os agentes por esse fundamento.45.Ademais, com o advento das Leis 12.349/2010 e 12.690/2012, inaugurou-se, a meu ver, um novo regramento jurídico acerca das cooperativas, o qual requer a revisão da Súmula 281 deste Tribunal. Explico melhor o meu entendimento a seguir.48.A Lei 12.349/2010 acrescentou a expressão "inclusive nos casos de sociedades cooperativas" ao §1º do art. 3º da Lei de Licitações, abaixo transcrito:§ 1º É vedado aos agentes públicos:I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5º a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991;49.Enfatize-se que a alteração é posterior ao termo de conciliação do Ministério Público do Trabalho, de 2003, e a Instrução Normativa 2/2008 da SLTI/MPOG, bem como aos precedentes que respaldaram a Súmula 281 desta Corte.50.A inserção dessa expressão na lei de licitações visou, sem sombra de dúvidas, modificar o que ocorria anteriormente, quando a regra era a não admissão de sociedades cooperativas na disputa dos certames. A Lei 12.349/2010 inverteu essa lógica para que a exclusão de cooperativas de certames passasse a ser exceção, ou melhor, passasse a não existir.[...]52.Assim, com o devido respeito a decisões passadas desta Corte, entendo que a lei proibiu explicitamente a inserção de cláusulas no edital visando impedir a participação de cooperativas.53.Por sua vez, a Lei 12.690/2012, que dispõe sobre organização e funcionamento de cooperativas de trabalho, estabeleceu no seu art. 10, § 2º:2º A Cooperativa de Trabalho não poderá ser impedida de participar de procedimentos de licitação pública que tenham por escopo os mesmos serviços, operações e atividades previstas em seu objeto social.54.Mais uma vez o legislador acrescentou norma que veda o impedimento de cooperativas participarem de licitação pública.[...]56.A intenção do legislador foi a de dar concreção ao comando constitucional de estimular o cooperativismo, previsto no § 2º do art. 174 da Constituição Federal, a saber:Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. (...) § 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.[...]59.Com o advento da Lei 12.690/2012, foram criados mecanismos para o incentivo de cooperativas e sua não utilização como instrumento de burla a direitos trabalhistas.[...]61.Como se observa, um dos objetivos da lei foi coibir as fraudes, vedando a intermediação de mão-de-obra sob o subterfúgio das cooperativas de trabalho. Assim, a lei previu uma série de direitos aos cooperados, tornando desarrazoada a preocupação de utilização dessa forma de associação como instrumento de burla a direitos trabalhistas.[...]63.Além disso, a lei vedou explicitamente a utilização de cooperativa como intermediadora de mão de obra subordinada:Art. 5º A Cooperativa de Trabalho não pode ser utilizada para intermediação de mão de obra subordinada.[...]65.Portanto, o contexto em que foi assinado o Termo de Conciliação entre o Ministério Público do Trabalho e a União, bem como em que se proferiram os precedentes que embasaram a Súmula TCU 281, é bem diferente do atual. Naquela época, o risco de utilização de cooperativas como meio de burlar a legislação trabalhista era bem maior, o que, de certa forma, justificava a vedação de contratação desse tipo de associação para a execução de determinados serviços típicos de relação empregatícia.66.Com a edição da lei, todavia, a preocupação que deve exercer o ente público federal não é com a natureza do serviço a ser contratado, mas com a inidoneidade da cooperativa. O órgão ou entidade pública deverá certificar-se quanto à regularidade de tais sociedades e à relação mantida com seus cooperados, além de exigir a prestação do serviço de forma coordenada, nos termos do art. 7º, § 6º, da referida norma.67.Cumpre mencionar que a Lei 12.690/2012 admite o funcionamento de cooperativas para prestação de qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que esteja no seu objeto social:Art. 10. A Cooperativa de Trabalho poderá adotar por objeto social qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que previsto no seu Estatuto Social.68.Destarte, não faria sentido vedar a contratação dessas associações com base no gênero de serviço a ser prestado.Acórdão:9.5. anular o item 9.2.1. do Acórdão 2.260/2017-TCU-1ª Câmara;9.6. encaminhar esta deliberação à Comissão de Jurisprudência desta Corte, para que avalie a conveniência e a oportunidade de revisitar o entendimento proferido na Súmula TCU 281, à luz das considerações lançadas no voto condutor deste acórdão e dos fundamentos apresentados na declaração de voto.