Acórdão 1107/2003
Voto:A consulta ora em exame se refere a questões relativas à possível utilização de recursos do Fundo de Universalização de Serviços de Telecomunicações - FUST para a contratação de serviços de implantação, manutenção de utilização de acesso a redes digitais de informação, inclusive internet, a instituições de ensino, bibliotecas e instituições de saúde. O serviço incluiria também a disponibilização dos computadores e programas que possibilitariam o acesso às redes digitais.[...]Preliminarmente, observo que os dois posicionamentos reafirmam a possibilidade de utilização dos recursos do FUST para implementação dos objetos em questão, divergindo apenas no que se refere à fundamentação legal e ao modus operandi. Considerando que toda a argumentação da SEFID está calcada na prestação de serviços no regime público e que a da 1ª SECEX está alicerçada na prestação de serviços no regime privado, observa-se que a divergência decorre de uma questão chave: a universalização de serviços de telecomunicações, finalidade da aplicação dos recursos do FUST, é possível em qual ou quais regimes de prestação de serviço? Para elucidar esta questão, em primeiro lugar, é preciso esclarecer que a finalidade do FUST, prevista no art. 1º da Lei nº 9.998/2000, é a seguinte: "Art 1º - Fica instituído o Fundo de Universalização dos Serviços de Telecomunicações - Fust, tendo por finalidade proporcionar recursos destinados a cobrir a parcela de custo exclusivamente atribuível ao cumprimento das obrigações de universalização de serviços de telecomunicações, que não possa ser recuperada com a exploração eficiente do serviço, nos termos do disposto no inciso II do art. 81, da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997." Nestes termos, os recursos do FUST somente podem ser aplicados no cumprimento de obrigações de universalização, cujo conceito é definido no art. 79, § 1º da LGT abaixo reproduzido: "Art. 79 (...) § 1º Obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público". Antes de prosseguir com o raciocínio, é preciso esclarecer, ainda, que o caput do art. 65 da LGT define os regimes de prestação de serviços, nos seguintes termos: "Art. 65 Cada modalidade de serviço será destinada à prestação: I - exclusivamente no regime público; II - exclusivamente no regime privado; ou III - concomitantemente nos regimes público e privado". Nessa linha, existem duas vertentes básicas para a prestação de serviços de telecomunicações, os regimes público e privado. Quando se analisa o § 1º do art. 65 da LGT, abaixo reproduzido, depreende-se que, para atender compromissos relacionados ao conceito de universalização, não é possível a prestação de serviços exclusivamente em regime privado. "Art. 65. (...) § 1º Não serão deixadas à exploração apenas em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização". Assim, um primeiro óbice à hipótese de utilização da Lei nº 8.666/93 para a consecução do objeto consultado, é que ela seria operacionalizada com a utilização do serviço de SRTT, que é prestado unicamente em regime privado, circunstância que como se observou é vedada pela LGT. Faz-se necessária, portanto, a existência de um serviço público cuja concessão seja efetuada mediante licitação de outorga. Corroborando esse entendimento, verifica-se que o art. 64 da LGT é explícito em relacionar o conceito de universalização ao regime público, conforme se pode observar pela leitura do referido dispositivo: "Art. 64 Comportarão prestação no regime público as modalidades de serviço de telecomunicações de interesse coletivo, cuja existência, universalização e continuidade a própria União comprometa-se a assegurar". Com efeito, o próprio conceito de universalização nasceu da necessidade de corrigir eventuais falhas de mercado na prestação de serviços de telecomunicações advindas da quebra do monopólio e do novo modelo de regulação, que substituiu o de prestação direta dos serviços. Na acepção do conceito, certos serviços considerados essenciais devem ser acessíveis de forma continuada ao maior número de usuários possível, e, ao que tudo indica, por isso recebem tratamento especial do Estado. Acrescente-se que todas as menções a obrigações de universalização constantes da LGT são encontradas apenas no título relativo aos serviços prestados em regime público. Assim, entendo que o modelo apresentado pela SEFID em seu parecer é coerente com a LGT e possibilita uma competitividade até maior do que se fosse utilizada a Lei nº 8.666/93. Isto porque como se trata de licitação de outorga da concessão de um novo serviço, não existem quaisquer restrições para a participação de empresas interessadas, enquanto que num eventual certame regido pela Lei nº 8.666/93, conforme observado pela 1ª SECEX, somente poderiam participar as atuais concessionárias, permissionárias e autorizatárias de serviços de telecomunicações, excluindo-se empresas prestadoras de serviços e fornecedoras de equipamentos de informática e respeitadas as respectivas áreas geográficas de atuação. Com a criação e outorga de um novo serviço para a realização dos objetos consultados, os vários outros questionamentos são naturalmente respondidos à luz do conteúdo da LGT. Assim, nos casos em que os usuários já possuírem os equipamentos necessários, os respectivos custos não serão apropriados e, conseqüentemente não serão ressarcidos à eventual concessionária. Um plano de outorgas deverá prever as áreas de exploração, não havendo qualquer óbice à eventual divisão do objeto contratado em áreas geográficas, estados e cidades. Quanto à forma de disponibilização dos equipamentos, seja compra, comodato leasing, locação, é interessante observar que a composição desses ativos é uma opção econômico-financeira da concessionária, não responsabilidade do poder público, que deve se preocupar apenas com a minimização dos custos de ressarcimento com recursos do FUST e a garantia da reversibilidade dos bens com vistas à continuidade do serviço nos termos da legislação. Também não se verificam óbices a eventuais especificações técnicas, que podem ser estipuladas na definição do serviço. Em função da existência de outros programas governamentais com ações semelhantes à ora analisada, é de todo desejável a participação das Secretarias Estaduais e Municipais de Educação na formulação do plano de metas de universalização, pois somente elas detêm as informações quanto à realidade de cada estado da federação, evitando-se assim potenciais ineficiências ocasionadas por duplicidade de esforços e falta de coordenação das ações governamentais. Entretanto, como se trata de concessão de serviços públicos cuja titularidade é constitucionalmente exclusiva do governo federal, os estados e municípios não podem promover as licitações de outorga, que, por força da LGT, devem ficar a cargo da Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL. Verifico, ainda, que ambas as unidades técnicas observam ser possível a utilização dos recursos do FUST para cobrir os custos integrais do provimento dos eventuais serviços aos estabelecimentos de ensino e bibliotecas, desde que haja regulamentação para o assunto no âmbito do Poder Executivo, conforme disposto no art. 5º, VII da Lei nº 9.998/2000. No entanto, ressalvam que o citado art. 5º da lei de instituição do FUST não prevê o mesmo tratamento para as instituições de saúde no que concerne à redução das contas de serviços de telecomunicações, tampouco possibilita o fornecimento de equipamentos a essas entidades. Uma possível exceção seria o caso dos hospitais universitários, uma vez que estes constituem na verdade estabelecimentos de ensino que se confundem com as respectivas universidades em que estão inseridos. Finalmente, existe a possibilidade da gradativa desoneração do comprometimento dos recursos do FUST durante o prazo de prestação dos serviços, a partir da geração de receita proveniente da infra-estrutura de serviços montada para o eventual provimento do serviço.Acórdão:9.2. esclarecer a Sua Excelência o Ministro de Estado das Comunicações que a hipótese de contratação pelo Poder Executivo, com recursos do Fust, dos seguintes objetos: Objeto 1 - Contratação da empresa que irá implantar, manter e operar o serviço de acesso para utilização de serviços de redes digitais de informação destinadas ao acesso público, inclusive da Internet, a estabelecimentos de ensino, bibliotecas e instituições de saúde. Este serviço deverá ser composto de (1) provimento de conexão em banda larga nas interligações dos equipamentos terminais com os provedores de acesso a redes digitais de informação e à Internet; (2) provimento de acesso a redes digitais de informações e à Internet; (3) provimento de equipamentos terminais para operação do serviço e respectivos softwares que o viabilizem; (4) administração e operação dos sistemas e dos serviços disponibilizados; Objeto 2 - Contratação da empresa que irá implantar, manter e operar o serviço de acesso para utilização de serviços de redes digitais de informação destinadas ao acesso público, inclusive da Internet, a estabelecimentos de ensino, bibliotecas e instituições de saúde. Este serviço deverá ser composto de (1) provimento de conexão em banda larga nas interligações dos equipamentos terminais, já possuídos pelos usuários, com os provedores de acesso a redes digitais de informação e à Internet; (2) provimento de acesso a redes digitais de informação e à Internet; (3) administração e operação dos sistemas e dos serviços disponibilizados; 9.2.1. implica a outorga de concessões pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, de uma nova modalidade de serviço de telecomunicações a ser prestado em regime público, aplicando-se, portanto, a Lei nº 9.472/1997, consoante estabelecido nos seus arts. 89 e 210; 9.2.2. das licitações de outorga referidas no item anterior, podem participar quaisquer empresas que atendam aos requisitos do art. 86 e seu parágrafo único da LGT, pois trata-se de modalidade de serviço de telecomunicação para a qual não existe ainda nenhum concessionário; 9.2.3. os objetos relacionados à presente consulta podem constituir obrigações de universalização a serem atribuídas à futura concessionária sendo que, na hipótese de o usuário já dispor total ou parcialmente dos equipamentos necessários à prestação do serviço, os custos a eles relacionados não serão apropriados pela concessionária para fins de cobertura pelos recursos do FUST; 9.2.4. é possível a divisão dos objetos da presente consulta em áreas geográficas a serem definidas pela União, uma vez que as licitações para as concessões atenderão a um plano de outorgas de serviço que poderá contemplar a definição quanto a divisão do país em áreas (estados, municípios, etc), número de prestadoras para cada área, prazos de vigência e prazos para admissão de outras prestadoras, nos termos do art. 84 da LGT; 9.2.5. conforme o item 9.2.2, por se tratar de outorga de nova modalidade de serviço, não se verificam restrições à participação no certame decorrentes das áreas de atuação dos atuais provedores de serviços de telecomunicações, concessionários ou autorizatários; 9.2.6. não é possível a imputação de metas adicionais de universalização às atuais concessionárias de STFC, pois o serviço objeto da presente consulta não se enquadra na referida modalidade de STFC; 9.2.7. a infra-estrutura necessária ao provimento do serviço não precisa ser necessariamente um bem de propriedade da concessionária, desde que haja um direito da prestadora sobre o uso das bases materiais necessárias às operações. O Poder Público, contudo, não pode abrir mão da continuidade do serviço, independentemente da modelagem de constituição do ativo da prestadora. Dessa forma, torna-se necessária a inclusão nos contratos de comodato, leasing ou locação de cláusulas de sub-rogação à União dos direitos sobre os equipamentos que constarem do rol de bens reversíveis especificados no contrato de concessão, a fim de que, nos eventuais casos de encampação, caducidade, extinção ou anulação da concessão (art. 112 da LGT), esteja assegurada a reversibilidade desses bens e a continuidade dos serviços; 9.2.8. na definição da nova modalidade de serviço deverão ser especificadas as suas características tecnológicas, tais como velocidades mínimas de acesso, de modo a propiciar padrões de qualidade compatíveis com a exigência dos usuários, nos termos dos arts 69 e 2º, III da LGT; 9.2.9. como se trata de serviços públicos cuja competência para concessão é da União, não é possível a celebração de convênios com os entes federados (estados, Distrito Federal e municípios) para a realização das licitações de outorga, que deverão ser realizadas pela Anatel, nos termos do art. 83 da LGT, todavia as licitações poderão ser realizadas, individualmente, para cada uma das áreas a serem definidas pela União; 9.2.10. é possível a utilização dos recursos do Fust para fazer face à totalidade dos custos de provimento dos serviços em estabelecimentos de ensino e bibliotecas, vez que a legislação (inciso VII do art. 5º da Lei nº 9.998/2000) prevê a redução das contas de serviços com o objetivo de ampliar o acesso por parte da população carente, desde que tal benefício esteja definido como objeto de universalização na norma regulamentadora do Plano de Metas para Universalização de Serviços de Telecomunicações em Estabelecimentos de Ensino e Bibliotecas; 9.2.11. com relação aos hospitais universitários, uma vez que estes constituem, na verdade, estabelecimentos de ensino que se confundem com as respectivas universidades em que estão inseridos também é possível a aplicação dos recursos do Fust para fazer face à totalidade dos custos dos serviços, enquanto que para as instituições de saúde, a legislação vigente não ampara a redução das contas de serviços de telecomunicações, não sendo possível, portanto, o fornecimento gratuito dos serviços a estas instituições, tampouco o fornecimento de equipamentos; 9.2.12. os contratos a serem firmados com as prestadoras de serviços de telecomunicações vencedoras das licitações poderão prever a gradativa desoneração do comprometimento do Fust;