Acórdão 642/2014
Voto:8. Com relação à habilitação da empresa [omissis], entendi que não foram plenamente afastados os indícios de irregularidade nos atestados de capacidade técnica fornecidos pela licitante, como, por exemplo, a incoerência entre as datas de realização dos serviços mencionados nesses atestados e a data em que a empresa [omissis] passou a registrar em seu contrato social o exercício de atividades correlatas à gestão eletrônica de documentos, incluindo serviços de digitalização.9. Observo que o contrato social foi alterado apenas em 10/12/2012, fazendo incluir essa espécie de serviços [...]. Dos atestados de capacidade técnica apresentados na licitação, aquele que trata dos serviços de digitalização de mais de 30 milhões de documentos é datado de 26/12/2012, doze dias após a empresa haver alterado seu contrato social, mas se refere a serviços prestados no período de maio/2010 a setembro/2012 [...].[...]16. No tocante ao contrato social, a unidade técnica registrou que "sua exigência visa, basicamente, a comprovação da identificação dos sócios e representantes legais dos licitantes, credenciamento de seus representantes legais, sua habilitação jurídica, e comprovação de capital mínimo da licitante requerida na documentação relativa à qualificação econômico-financeira".17. Registrou que "não foram encontradas vedações normativas, doutrinárias nem jurisprudenciais que impeçam a apresentação de atestado de capacidade técnica anterior à adequação do contrato social da licitante", e que o "Capítulo IV, da Lei 10.406/2002 - Código Civil - que trata das sociedades limitadas (mesma espécie de sociedade empresária da empresa [omissis]), não prescreve restrições quanto à convergência entre o objeto da sociedade e suas atividades desempenhadas".[...]30. Primeiramente, divirjo da unidade técnica quando indica que a exigência do contrato social das licitantes não seria destinada à comprovação da adequação do ramo de atuação das empresas com os serviços objeto do certame.31. Ocorre que o art. 28, inciso III, da Lei 8.666/1993 inclui o contrato social, devidamente registrado, entre os documentos exigíveis para fins de comprovação da habilitação jurídica. Tal exigência visa justamente à comprovação de que a licitante tem a atividade comercial compatível com o objeto licitado.32. O objeto social da empresa delineado no contrato social devidamente registrado comprova não apenas o exercício da atividade empresarial requerida na licitação, mas também que a empresa o faz de forma regular. E nesse ponto ressalto que a Administração deve sempre prestigiar a legalidade. Não basta que a licitante detenha a capacidade comercial de fato, faz-se necessário que ela esteja em conformidade com a lei.33. Observe-se os seguintes artigos do Código Civil de 2002:TÍTULO II - DAS PESSOAS JURÍDICASCAPÍTULO I - DISPOSIÇÕES GERAISArt. 45. Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo.Art. 46. O registro declarará:I - a denominação, os fins, a sede, o tempo de duração e o fundo social, quando houver;Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.LIVRO II - DO DIREITO DE EMPRESATÍTULO I - DO EMPRESÁRIOCAPÍTULO I - DA CARACTERIZAÇÃO E DA INSCRIÇÃOArt. 967. É obrigatória a inscrição do empresário no Registro Público de Empresas Mercantis da respectiva sede, antes do início de sua atividade.Art. 968. A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha:IV - o objeto e a sede da empresa.TÍTULO II - DA SOCIEDADECAPÍTULO ÚNICO - DISPOSIÇÕES GERAISArt. 982. Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e, simples, as demais. (...) Art. 985. A sociedade adquire personalidade jurídica com a inscrição, no registro próprio e na forma da lei, dos seus atos constitutivos (arts. 45 e 1.150).TÍTULO IV - DOS INSTITUTOS COMPLEMENTARESCAPÍTULO I - DO REGISTROArt. 1.150. O empresário e a sociedade empresária vinculam-se ao Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais, e a sociedade simples ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, o qual deverá obedecer às normas fixadas para aquele registro, se a sociedade simples adotar um dos tipos de sociedade empresária".34. De imediato percebe-se, desses dispositivos, a extrema importância dada pelo Código ao registro do contrato/estatuto social das pessoas jurídicas e, em especial, daquelas denominadas empresárias, contendo, entre outras informações, os fins ou o objeto da entidade.35. E a lei assim o faz para proteger acionistas, credores e terceiros que se relacionam com as sociedades empresárias. Isso porque a prática de atos comerciais que violem ou extrapolem o objeto social dessas entidades (chamados atos ultra vires societatis) representam riscos para todos os atores acima descritos.36. Assim, visando a mitigar esses riscos, o art. 50 do Código descreve como abuso da personalidade jurídica os atos que caracterizem desvio da finalidade social da empresa, a qual, como disposto nos arts. 45 e 46, inciso I, deve constar do respectivo registro de seu ato constitutivo (e das alterações posteriores). Esse artigo, assim como o art. 1015, parágrafo único, inciso III, também do Código Civil e o art. 158, inciso II, da Lei 6.404/1976 (lei das sociedades por ações), tem como objetivo determinar a responsabilidade pessoal dos agentes em razão de danos decorrentes de atos em desacordo com o objeto social das pessoas jurídicas.37. De modo específico, destaco que o art. 967 do Código estabelece ser obrigatória a inscrição do empresário, contendo seu objeto (art. 968), antes do início de sua atividade. Como corolário, resta claro que, se a empresa decidir mudar de atividade empresarial, possui o dever legal de promover a alteração de seu objeto social e do respectivo registro antes de iniciar a prática dessas novas atividades.38. Essa exegese vale também para a sociedade empresária, que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário (art. 982) e que adquire personalidade jurídica de forma vinculada a sua inscrição no Registro Público de Empresas Mercantis a cargo das Juntas Comerciais (arts. 985 e 1.150).39. Assim, ao exercer atividades em desconformidade com seu objeto social, devidamente registrado, a empresa também está agindo de forma contrária à lei, expondo a riscos todos os atores que com ela se relacionam.40. Esse descompasso entre as atividades de fato desempenhadas pela empresa e aquelas previstas no contrato social traz repercussões no direito civil, especialmente no que tange à responsabilização pessoal do gestor da empresa, mas também, no direito público, impõe óbice à contratação da empresa pela Administração.41. E, a meu ver, não poderia ser diferente. Além do dever de a Administração privilegiar a legalidade, a contratação de empresas para a execução de serviços não previstos em seu contrato social constitui situação de risco não só em face de contratação de quem não é do ramo, mas também em razão da possibilidade de a empresa vir a se eximir da responsabilidade pelos atos praticados por seu gerente.42. O que se espera de uma empresa séria e confiável é que, nos termos da lei, defina seu ramo de atuação, registre-o no respectivo contrato social e somente então ofereça os respectivos serviços ao mercado.43. Nesse ponto, chegamos à questão efetivamente tratada nos autos. No presente caso a empresa, quando foi contratada, já havia incluído em seu contrato social as atividades objeto do certame. Ocorre que os atestados de capacidade técnica apresentados na licitação referem-se à prestação desses serviços no período em que a empresa ainda não havia alterado seu contrato social.44. A Lei 8.666/1993, além de exigir o contrato social para fins de habilitação jurídica (art. 28, inciso III), exige, para fins de comprovação de regularidade fiscal (art. 29, inciso II), prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual. O próprio edital da licitação em questão exigiu em sua cláusula 4.1.b que somente poderia participar da licitação as empresas "cujo objeto social seja compatível" com o objeto da licitação e que "tenham como atividade principal serviços de digitalização". Essas cláusulas, em princípio, foram atendidas pela empresa, que, como dito, já havia alterado seu contrato social quando da licitação.Acórdão:9.1. julgar a presente representação procedente;9.2. determinar ao Instituto Nacional da Propriedade Intelectual - INPI que:9.2.1. cancele, nos termos do inciso I do art. 21 do Decreto 7.892/2013, por razão de interesse público, a Ata de Registro de Preços 11/2013, de 28/5/2013;