Acórdão 10508/2017
Voto:Trata-se de embargos de declaração opostos pelas empresas [Empresa 1]; [Empresa 2] e pelos srs. [Responsável 1], [Responsável 2] e [Responsável 3] (peça 248), em face do Acórdão 3.904/2016-Primeira Câmara, proferido em recurso de reconsideração interposto contra o Acórdão 7.325/2010-1ª Câmara.2. Os mencionados acórdãos trataram de tomada de contas especial instaurada para apurar irregularidades na execução de contratos, firmados no exercício de 2003, entre a extinta Secretaria de Comunicação de Governo e Gestão Estratégica da Presidência da República (Secom/PR) e as agências de publicidade [Empresa 2] (Contrato 51/2003) e [Empresa 3] (Contrato 52/2003).[...]8. A [Empresa 2] argumenta, em síntese, que:- por não ter sido contratada diretamente com administração pública e sim por agência de publicidade, os valores auferidos pela gráfica não estariam sujeitos à jurisdição do TCU pelo fato de não estarem abrangidos pelo disposto no inciso II do art. 71 da Constituição Federal;- em razão da ausência de materialidade do delito ou ilícito, não seria possível responsabilizar terceiro, sob pena de clara violação do princípio da presunção de inocência e do devido processo legal.9. Acerca da primeira alegação, registro que a segunda parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal estabelece que compete ao TCU julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.10. Veja-se que a norma constitucional não faz qualquer limitação subjetiva sobre sua abrangência, exigindo apenas o nexo de causalidade entre a conduta e o resultado. Ou seja, a análise da incidência do dispositivo em função da relação jurídica estabelecida com a administração pública (v.g. empresas contratadas ou subcontratadas) deve advir da compreensão fática de cada situação, em que será verificado se o agente deu causa a prejuízo ao erário público.11. Em regra, de acordo com a jurisprudência do TCU, empresas subcontratadas não se enquadram no mencionado dispositivo constitucional ao entendimento que não deram causa a prejuízo ao erário. Entretanto, o caso em tela apresenta situações peculiares que permite que se dê entendimento diverso, tal qual exposto no seguinte trecho do voto condutor da decisão embargada:70. Finalmente, aprecio os argumentos das gráficas que entendem que, na condição de subcontratadas, não estão sujeitas à jurisdição do TCU.71. Com efeito, em regra, as empresas subcontratadas não estabelecem vínculo com a administração pública e, portanto, não se sujeitam à jurisdição do TCU. Entretanto, como bem evidenciado na manifestação do Ministério Público junto ao TCU quando da prolação daquela deliberação, o caso em tela guarda especificidades que o afastam da regra geral:Se, de um lado, essas pessoas [fornecedores subcontratados pelas agências] não têm vínculo jurídico explícito e direto com a Administração Pública contratante, de outro, dada a sistemática legal vigente acerca da forma de remuneração dos seus serviços, encontram-se em posição de fixarem o preço que por ela deverá ser suportado ...O caso em exame oferece oportunidade para destacar aspecto peculiar das subcontratações relacionadas aos contratos de publicidade e propaganda firmados pela Administração Pública quando comparadas com as subcontratações havidas em contratos cujo objeto é a execução de outros serviços. Enquanto nestes a subcontratação é firmada com ônus financeiro para a empresa originalmente contratada, naqueles o encargo recai sobre a Administração contratante.A agência de publicidade contratada tem, pelo contrário, retorno financeiro com a subcontratação, tanto maior, aliás, quanto maior for o preço fixado pelo subcontratado (é remunerada por comissão). Sendo assim, não há como negar, sob o aspecto econômico-financeiro, que há uma aproximação sui generis entre a Administração Pública contratante e o terceiro subcontratado. Creio que essa aproximação é suficiente para admitir, em relação às cláusulas financeiras do compromisso assumido pelo terceiro, a incidência do regime da despesa pública. (grifou-se) 72. Com efeito, em situações da espécie, as subcontratadas fixam o preço a ser pago pela administração, o que as torna corresponsáveis pelos preços praticados. Trata-se de situação diversa da usualmente analisada por essa Corte, quando os preços pagos decorrem das propostas das contratadas e independem dos valores praticados nas relações destas com seus fornecedores.73. Acompanho ainda o voto condutor da decisão impugnada quando dispõe que as gráficas também devem ser responsabilizadas pelos valores por elas auferidos, mas cuja entrega não restou demonstrada. (Grifou-se).12. Quanto ao segundo argumento, observo que a responsabilização das gráficas, depois do devido contraditório, ocorreu porque se constatou o recebimento por preços acima dos de mercado e também por serviços cuja execução não foi comprovada. Ou seja, não há que se falar que houve violação ao princípio da presunção de inocência.Acórdão:9.1. nos termos dos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes embargos de declaração, para, no mérito, não acolhê-los;