Acórdão 2428/2016
Voto:Trata-se de acompanhamento decorrente de determinação constante do subitem 9.6 do Acórdão 3.362/2010-Plenário, o qual se originou de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2010 nas obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), localizada no Município de Ipojuca/PE.[...]98. Não olvido que, em situações bastante similares às aqui tratadas, por meio de decisões monocráticas, o Excelentíssimo Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio de Melo tornou sem efeito a deliberação do TCU que havia decretado a indisponibilidade de bens das Construtoras Norberto Odebrecht e OAS (MS 34.357 e 34.392). 99. Os motivos que levaram a essa tomada de decisão estão assim discriminados: a) embora seja reconhecido que assiste ao TCU o poder geral de cautela, entende-se que não alcança os particulares contratantes com a administração pública; b) o art. 44 da Lei 8.443/1992 somente se aplica a responsáveis sujeitos a jurisdição do TCU, ou seja a servidor público e não a particular; c) há o perigo de mora reverso, pois a manutenção da medida cautelar sujeitaria as sociedades empresárias impetrantes à morte civil. 100. Em relação ao perigo de mora reverso, registro que a preocupação do eminente Ministro do STF está em plena consonância com o disposto neste voto, no sentido de que devem ser preservados recursos financeiros para que a sociedade empresária mantenha suas atividades. Ou seja, a constrição de bens deve estar limitada a ativos que não afetem as atividades operacionais da empresa. 101. Quanto à jurisdição desta Corte de Contas sobre particulares, observo que o texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, não fez distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa à irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Em verdade, tampouco é necessária a comprovação da coparticipação de agentes públicos na irregularidade para que seja fixada a responsabilidade da pessoa jurídica privada por danos cometidos aos cofres públicos, conforme decidiu o Tribunal nos Acórdãos 946/2013-Plenário, 1.680/2013-Plenário, 2.056/2013-Plenário, 2.448/2013-Plenário, 2.677/2013-Plenário e 7.778/2015-2ª Câmara, dentre outros. Sendo assim, o particular que tenha dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o art. 71, inciso II, da Constituição Federal. 102. A jurisdição do TCU sobre as empresas contratadas pela Administração também se encontra bem assentada na Lei 8.443/1992, sendo que o seu art. 5º, praticamente reproduzindo as disposições constitucionais, estabelece que: "Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange: I - qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1° desta lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária; II - aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário ;"  (grifou-se) 103. Além de remansosa jurisprudência desta Corte de Contas nesse sentido, vários julgados do STF reafirmam que a jurisdição do TCU abrange os particulares contratantes com a administração pública. 104. No julgamento do MS 23.560-DF/2000, o Pleno do STF tratou da condenação do particular que contrata com o Poder Público. Nesse caso, o TCU, por meio do Acórdão 45/1999 e da Decisão 469/1999, ordenou a citação solidária, dentre outros responsáveis, da empresa Incal Incorporações S.A., para que recolhessem aos cofres da União a quantia relativa ao superfaturamento observado no contrato firmado entre o TRT da 2ª Região. 105. Depois de pedido de vista, o Ex.mo Ministro Nelson Jobim abriu divergência e afirmou que o TCU poderia determinar ao TRT a anulação do contrato e que haveria a obrigação de a construtora devolver os valores recebidos a maior. Dessa forma, votou pela denegação da ordem. 106. O Presidente do STF, à época, Ex.mo Ministro Maurício Corrêa, afirmou que o TCU, ao examinar a nulidade de contrato, "agiu no estrito cumprimento do que determina a Constituição Federal. Com efeito, se entendêssemos que seria o caso de deferir a segurança, estaríamos inibindo a própria atividade do Tribunal de Contas". Assim, vencido o relator, Ex.mo Ministro Marco Aurélio, o Plenário do STF indeferiu a segurança em sessão de 20/9/2000. 107. Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública. Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599/DF-2016, impetrado pela Construtora Andrade Gutierrez S.A. com o objetivo de anular ato do Tribunal de Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário em razão de superfaturamento de preços. A prática teria sido constatada em ajuste celebrado com o Departamento de Estradas e Rodagem de Mato Grosso (DER/MT) para a realização de obras na Rodovia BR 163/MT. 108. Nesse acórdão, de relatoria do Ex.mo Ministro Dias Toffoli e adotado pela 1ª Turma do STF, a jurisdição do TCU sobre particulares foi objeto de intensos debates, sendo afinal decidido, vencido o eminente o Ex.mo Ministro Marco Aurélio, que: "1. É legítima a condenação solidária da impetrante [Construtora Andrade Gutierrez S/A]ao ressarcimento do dano causado ao erário, bem como sua consequente inscrição no CADIN, no caso de inadimplemento, tudo em consonância com a Lei nº 8.443/92. Devolução de valores ao erário em razão de superfaturamento de preços constatado em aditamentos contratuais. Valores calculados com base não na execução do contrato, mas sim na diferença dos valores apurados a título de sobrepreço pelo TCU." 109. Por meio do Mandado de Segurança 24.379/DF-2015, de relatoria do Ex.mo Ministro Dias Toffoli, vencido o Ministro Marco Aurélio, a 1ª Turma do STF, também ao apreciar a jurisdição do TCU sobre particulares, deliberou que: "Em decorrência da amplitude das competências f iscalizadoras da Corte de Contas, tem-se que não é a natureza do ente envolvido na relação que permite, ou não, a incidência da fiscalização da Corte de Contas, mas sim a origem dos recursos envolvidos, conforme dispõe o art. 71, II, da Constituição Federal."  (grifou-se) 110. Destaque-se ainda recentemente decidido no bojo do MS 30.788, julgado em 21/05/2015, no qual também se discutiu a jurisdição e a competência do TCU em relação aos terceiros particulares que concorrem para o cometimento de dano ao erário, embora o enfoque do mandado de segurança fosse a possibilidade de o TCU aplicar ou não a pessoas jurídicas de direito privado a sanção de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública Federal. 111. Na oportunidade, no qual o Ex.mo Ministro Marco Aurélio, relator do feito, também foi voto vencido, no debate ocorrido no Plenário da Corte, restou assente a sujeição de tais terceiros particulares ao poder fiscalizatório e sancionador do Tribunal de Contas da União, cuja ratio reside na origem pública dos recursos, e não no exame da natureza jurídica dos terceiros envolvidos.112. Observa-se, por conseguinte, que, exceto pelo entendimento do Ex.mo Ministro Marco Aurélio, a jurisprudência do STF encontra-se pacificada no sentido da possibilidade de o TCU responsabilizar particulares, pessoas físicas ou jurídicas, submetidos ao regime jurídico administrativo e que provoquem prejuízos ao erário. V.2.1. 113. Acerca do poder de cautela atribuído ao TCU, além do já mencionado MS 33.092 MC/DF-2015, vale também registrar o voto do Ex.mo Ministro Celso de Melo do STF, proferido quando do julgamento do MS 24.510/DF-2003: "É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao Tribunal de contas da União, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria Constituição Federal. Não fora assim, e desde que adotada, na espécie, uma indevida índole reducionista, esvaziar -se-ia, por completo, as atribuições constitucionais expressamente conferidas ao Tribunal de Contas da União." 114. Consoante exposto no voto condutor da decisão pertinente ao MS 33.092/DF 2015: "Em primeiro lugar, verifico que o ato impugnado - inclusive no que tange à ordem cautelar de indisponibilidade de bens - está inserido no campo das atribuições constitucionais de controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União (art. 71, CF/88), pois são investigadas possíveis irregularidades, apontadas pelo Ministério Público junto ao TCU, quanto à operação de compra da refinaria mencionada. Nesse ponto, vale destacar que a jurisprudência desta Corte reconhece assistir ao Tribunal de Contas um poder geral de cautela, que se consubstancia em prerrogativa institucional decorrente das próprias atribuições que a Constituição expressamente outorgou à Corte de Contas para seu adequado funcionamento e alcance de suas finalidades. É o que restou consignado por esta Corte, por exemplo, no julgamento do MS 24.510/DF, Plenário, rel. min. ELLEN GRACIE, DJ, 19.03.2004. ... Esse entendimento tem sido reafirmado por este Tribunal em reiteradas decisões que envolvem, em maior ou menor medida, a discussão cautelar e meritória da abrangência do poder geral de cautela do TCU, a saber: MS 23.983, rel. min. Eros Grau, DJ 30.08.2004; MS 26.263 MC/DF, proferida pela ministra Ellen Gracie no exercício da Presidência (RISTF, art. 13, VIII), DJ 02.02.2007; MS 25481 AgR/DF, rel. min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 25.10.2011)." 115. Com base na conjugação desses dois entendimentos aplicáveis ao TCU- possibilidade de adoção de medidas cautelares e abrangência da jurisdição sobre terceiros particulares - há diversos precedentes da Corte de Contas em que foi decretada a indisponibilidade de bens de particulares de forma a garantir a efetividade de suas decisões. 116. Mediante a Decisão 26/2001-Plenário, o TCU decretou a indisponibilidade dos bens dos responsáveis, incluídas as empresas [omissis]. Posteriormente, mediante a Decisão 423/2001-Plenário, o Tribunal determinou à Advocacia-Geral da União a adoção das medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis. 117. Menciono, a seguir, outros acórdãos em que foi decretada a indisponibilidade de bens de terceiros particulares: Decisão 1693/2002-Plenário (empresa [omissis]); Acórdãos Plenário 2766/2009 (empresa [omissis]); 3273/2010, (empresa [omissis]); 2140/2011 e 2141/2011-Plenário (empresa [omissis], dentre outras); 368/2014 ([omissis]); 1.915/2015-Plenário ([omissis]); 64/2015 ([omissis]).118. Em relação a esse último acórdão, cumpre destacar recente decisão monocrática proferida pelo Ex.mo Ministro Dias Toffoli, em 22/02/2016, que indeferiu o pedido de liminar apresentado nos autos do Mandado de Segurança n. 33.996, impetrado por [omissis], objetivando a suspensão da medida de indisponibilidade de ativos financeiros efetivada em cumprimento a acórdão proferido pelo TCU. Naquela assentada, o Ex.mo Ministro-Relator entendeu não ser possível "inquinar de abusivo o ato do TCU que determinou o bloqueio de ativos financeiros da MPE". 119. É relevante citar também decisão monocrática do Ex.mo Ministro Luiz Fux, em 25/10/2011, no âmbito do MS 30.924, em que o consórcio contratado para executar obra de usina hidroelétrica buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário do TCU, o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre o consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. 120. O pedido formulado foi denegado pelo relator, ao manifestar que "a jurisprudência dessa Corte inclina-se pelo reconhecimento de poder cautelar aos Tribunais de Contas, com o fito de impedir a concretização de lesão ao Erário ou ao interesse público antes do pronunciamento final dessas Cortes sobre as irregularidades investigadas." 121. Por todo o exposto, o fato é que o STF vem reconhecendo ao Tribunal de Contas da União o poder geral de cautela, não havendo qualquer ressalva em relação à medida cautelar de indisponibilidade de bens de particulares sujeitos à jurisdição do TCU. 122. Em outras palavras, os motivos que levaram o STF a reconhecer que assiste ao TCU o poder geral de cautela, aparentemente, aplicam-se indistintamente aos agentes públicos e particulares, conforme se extrai do conjunto de deliberações da Suprema Corte. Isso porque, em ambas as situações, pode se fazer presente a necessidade de adoção de medidas destinadas a assegurar a utilidade das manifestações da Corte de Contas e evitar danos irreparáveis ao erário. V.2.2123.Passo a análise da matéria sob a ótica infraconstitucional, em especial ponderando acerca da afirmação de que o disposto no art. 44 da Lei 8.443/1992 não se aplicaria a terceiros particulares pelo fato de o termo 'responsável' referir-se somente a agentes públicos.124.Para melhor compreensão da matéria, transcrevo a seguir o disposto nesse artigo:Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento....§ 2º Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração. (grifei) 125.Veja-se que o caput do referido artigo dispõe especificamente acerca do afastamento do responsável de suas funções em razão da possibilidade da prática de atos futuros que possam afetar a efetividade da prestação jurisdicional de contas. Nessa situação, o termo 'responsável' dirige-se somente a agentes públicos, pois, como o TCU não possui jurisdição para realizar auditorias e inspeções em entidades não integrantes da administração pública, não se cogita que possa afastar de suas funções os dirigentes de tais entidades.126.Esses atos de caráter prospectivo, previstos no caput do art. 44 da Lei 8.443/1992, contudo, não guardam relação com a medida de indisponibilidade de bens prevista o § 2º desse artigo. Não há que se falar, por exemplo, na adoção dessa medida em razão da possibilidade de dificultar a realização de auditorias ou inspeções.127.Creio, pois, que as circunstâncias mencionadas no § 2º desse artigo para a decretação da indisponibilidade de bens são vinculadas ao tempo em que a medida cautelar deve ser adotada - início ou no curso de qualquer apuração por parte desta Corte de Contas - e aos riscos de ser inviabilizado o ressarcimento ao erário. Não há, pois, vinculação do disposto nesse parágrafo com a atuação de responsável na condição de agente público.128.Em sendo assim, não vislumbro razões para que o termo 'responsável' previsto no § 2º esteja vinculado à delimitação que se extrai do caput para o mesmo termo. A abrangência de cada qual decorre, pois, logicamente da situação em que está inserida a expressão.129.Na verdade, o termo responsável advém da própria Constituição Federal, art. 71, inciso VIII, que estabelece competir ao TCU aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelece, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário (grifou-se).Acórdão:9.2. decretar cautelarmente, com fundamento art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis a seguir relacionados, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas: