Acórdão 6567/2022
Proposta de deliberação:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Comando da 5ª Brigada de Cavalaria Blindada - MD/CE, em desfavor de [responsável], em razão do inadimplemento de parcela anual do Contrato de Arrendamento 160233-01/2018, firmado com a União, tendo como interveniente o Comando do Exército, representado pela Superintendência do Patrimônio da União no Paraná.2. Em decorrência do Edital de Concorrência 160233-00001/2014, foi firmado o Contrato de Arrendamento 160233-01/2018 (peça. 3, p. 36-42), tendo como arrendatário [responsável]. O objeto da avença é o arrendamento de área para exploração agrícola.3. O procedimento licitatório que culminou na celebração do ajuste teve início em 2014, mas a adjudicação do objeto ocorreu somente em 15/5/2018 (peça 12).4. Antes de completar um ano da posse do objeto adjudicado, o responsável requereu a mudança da data de contagem do prazo de ocupação da área (de 5/6/2018 para 18/2/2019), além do abatimento dos custos de preparação da terra, ante a alegação de que se fizeram necessárias intervenções para dar início à atividade agrícola, uma vez que, segundo o responsável, decorridos cerca de quatro anos, a área inicialmente arada teria sido ocupada por vegetação nativa (peça 3, p. 43-53; e peça 4, p. 1-3). Com arrimo nesse requerimento, o responsável deixou de efetuar o pagamento da primeira parcela anual do contrato administrativo de arrendamento, em afronta às regras estabelecidas em suas cláusulas quinta, sexta e sétima (peça 3, p. 37-38).5. O requerimento do arrendatário foi indeferido no âmbito do processo administrativo aberto para a apuração dos fatos (peça 7, p. 4-7), o que levou à rescisão unilateral do contrato, com aplicação das sanções cabíveis, e à execução da carta de fiança (peça 13), no valor de R$ 100.000,00. O débito do responsável, no valor de R$ 384.327,05, já descontado o resgate da carta de fiança, foi inscrito na Dívida Ativa da União, instaurando-se o presente processo de tomada de contas especial (peça 27).6. Vindo o processo a este Tribunal, a Secex-TCE, por meio da instrução reproduzida no relatório integrante desta deliberação, encaminhou o processo ao meu Gabinete com proposta de sobrestamento dos autos. Essa proposta decorreu da constatação da existência do Procedimento Comum 5004170-02.2020.4.04.7009/PR ajuizada pelo arrendatário na Justiça Federal, Seção Judiciária do Paraná. Assim, o sobrestamento proposto deveria permanecer até que seja proferida decisão definitiva no âmbito daquele processo judicial.[...]8. O Ministério Público junto ao TCU, por meio do parecer também transcrito no relatório supra, diverge da unidade técnica, propondo que seja ordenada, desde já, a citação do responsável, com espeque no princípio da independência das instâncias.9. Com as devidas vênias da Secex-TCE e do MPTCU, entendo que a presente tomada de contas especial não deve ter continuidade neste Tribunal.10. Conforme apontado pela Secex-TCE em sua instrução, não integra as competências constitucionais do Tribunal a solução de controvérsias instaladas no âmbito de contratos firmados entre seus jurisdicionados e terceiros ou a prolação de provimentos jurisdicionais reclamados por particulares para a salvaguarda de seus direitos e interesses subjetivos, salvo se, de forma reflexa, esses litígios atingirem o patrimônio público ou causarem prejuízo ao erário. No presente caso, entretanto, conforme avaliação da unidade técnica, ocorreu o atingimento do patrimônio público, com prejuízo ao erário, em razão do dano decorrente do não pagamento do arrendamento anual pelo responsável, o que levou à rescisão unilateral do contrato pela Administração, sem que houvesse a quitação dessa dívida. Dessa forma, restaria presente a competência do TCU para apreciar a matéria por meio de tomada de contas especial.11. Aponta a unidade técnica, ainda, com base na jurisprudência mais recente do Tribunal, fundamentada na segunda parte do art. 71, inciso II, da Constituição Federal, caber ao Tribunal apreciar contas de terceiros que causaram prejuízo ao erário, independentemente da coparticipação de agente púbico.12. Ocorre que essa jurisprudência mencionada pela Secex-TCE se firmou a partir do Acórdão 946/2013-TCU-Plenário (relator Ministro Benjamin Zymler), culminando no incidente de uniformização de jurisprudência julgado por meio do Acórdão 321/2019-TCU-Plenário (relatora Ministra Ana Arraes). Aquela decisão, amparada no pronunciamento da Procuradora-Geral do MPTCU, Cristina Machado da Costa e Silva, firmou o seguinte entendimento:"Compete ao TCU, de acordo com as disposições dos artigos 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição de 1988 c/c os artigos 5º, inciso II, 16, § 2º, e 19 da Lei 8.443/1992 e o artigo 209, § 6o, do Regimento Interno, julgar as contas de pessoa física ou jurídica de direito privado que causarem dano ao erário, independentemente da coparticipação de servidor, empregado ou agente público, desde que as ações do particular contrárias ao interesse público derivem de ato ou contrato administrativo sujeitos ao Controle Externo". (grifei) 13. Essa decisão dirimiu as questões surgidas sobre a aplicação do entendimento exarado pelo relator do Acórdão 946/2013-TCU-Plenário em seu voto, acerca da possibilidade de condenação em débito de pessoa física ou jurídica privada por danos cometidos ao erário sem a imputação de solidariedade com agentes da Administração Pública. Outro ponto de controvérsia aclarado no entendimento firmado no incidente é a possibilidade de julgamento das contas das pessoas nessa situação.14. Mais importante, ainda, para o caso aqui analisado é a delimitação do alcance do entendimento firmado. Uma preocupação surgida com a posição constante do voto condutor do Acórdão 946/2013-TCU-Plenário era a de que o novo entendimento ampliaria em demasia a competência deste Tribunal para julgar tomadas de contas especiais. Já por ocasião do julgamento que resultou no mencionado acórdão, manifestei essa preocupação na Declaração de Voto então apresentada, nos seguintes termos:"8. A conjugação das duas condições - dos arts. 71, inciso II e 70, parágrafo único, da Constituição Federal - impediria, por exemplo, que um particular que viesse a danificar um poste de iluminação pública ou um automóvel oficial, estivesse sujeito à tomada de contas especial. Com o novo entendimento já não se pode afirmar isso". (grifei) 15. O parecer da nobre Procuradora-Geral do MPTCU que balizou o julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência não se descurou dessa preocupação. Nesse sentido, nele foram consignadas as seguintes considerações:"20. Tal conclusão leva ao questionamento acerca dos limites da atuação do TCU em sede de tomada de contas especial instaurada contra particulares que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Dito de outra forma, o TCU julgará as contas do particular que cause qualquer espécie de dano ao erário? A pichação, a depredação de bem público, o acidente envolvendo veículo, embarcação, aeronave ou qualquer outro bem da Administração, serão também objeto de tomada de contas especial?21. A resposta a tal indagação está contida no caput do art. 70 da Constituição Federal, que bem delimitou a abrangência da função controle externo. Resta evidente do dispositivo que o controle externo constitui a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da Administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas.22. A referida norma constitucional demonstra que a atuação do controle externo tem por objeto precípuo a fiscalização da gestão da coisa pública. Portanto, o julgamento das contas do particular há de ter por pressuposto um vínculo jurídico com a Administração decorrente de (i) ato da Administração regido pelo direito privado (ato de gestão), (ii) ato administrativo em sentido estrito ou em (iii) contrato da Administração, em regime de direito público ou privado, que se relacione à gestão da coisa pública.23. A título de exemplo, tem-se que o particular que contrata com a Administração e, no âmbito deste vínculo jurídico, causa dano ao erário, como nos clássicos exemplos do superfaturamento ou de execução de serviços com qualidade inferior à contratada, estará sujeito à tomada de contas especial a ser julgada pelo Tribunal.24. Diversamente, o delinquente que depreda o patrimônio público ou o particular que causou dano ao erário em acidente de trânsito, nestas qualidades, não têm quaisquer vínculos jurídicos (ato de gestão, ato administrativo ou contrato) com a Administração que denotem a gestão da coisa pública, razão pela qual escapam ao controle externo. Dessa forma, nestes casos, é incabível a instauração e o julgamento de tomada de contas especial pelo TCU. Note-se que não se está a dizer que tais casos não estejam sujeitos a ressarcimento e sanções, mas, tão somente, que a via processual não é a tomada de contas e o órgão competente para fazê-lo não é o TCU.25. Assim, conclui-se que a instauração de tomada de contas pelo Tribunal contra o particular que lesou o erário somente é possível diante da existência de um vínculo jurídico entre o agente privado e a Administração que denote ou derive de atos de gestão de coisa pública". (grifei) 16. Ante essas ponderações, a representante do Parquet apresentou proposta de uniformização da jurisprudência do Tribunal acerca do entendimento emanado a partir do Acórdão 946/2013-TCU-Plenário nos seguintes termos:"a parte final do inciso II do art. 71 da Constituição Federal lhe atribui competência para julgar as contas dos particulares que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, desde que os atos inquinados decorram de um vínculo jurídico entre o particular e a Administração relacionado à gestão da coisa pública". (grifei) 17. Resta clara, portanto, nessa proposta de uniformização do entendimento, a delimitação do alcance da jurisdição do Tribunal ao particular cujos atos inquinados estejam relacionados a alguma atividade destinada à satisfação do interesse público.18. No julgamento do incidente de uniformização de jurisprudência, a eminente relatora, Ministra Ana Arraes, abordou essa questão da seguinte forma:"22. Por fim, registro que a preocupação externada nas discussões sobre o assunto, isto é, a respeito da ampliação em demasia da jurisdição do TCU para alcançar situações rotineiras em que ocorram prejuízos ao erário, pode ser racionalmente contornada com a interpretação ora apresentada pela procuradora-geral de que, por ter o Tribunal o objetivo precípuo de fiscalizar a gestão da coisa pública, à luz das disposições do art. 70, caput, da Constituição de 1988, o julgamento das contas do particular deve ter por pressuposto vínculo jurídico com a Administração relacionado a essa gestão.23. A douta procuradora ressaltou que o vínculo jurídico deve decorrer de (i) ato da Administração regido pelo direito privado (ato de gestão), (ii) ato administrativo em sentido estrito ou em (iii) contrato da Administração, em regime de direito público ou privado, que se relacione à gestão da coisa pública. Esse raciocínio é importante para afastar da jurisdição do TCU casos como os mencionados no parecer (depredação do patrimônio público por delinquente, dano ao erário causado por particular em acidente de trânsito, etc.), que, embora sujeitos a ressarcimentos e sanções na via administrativa ou judicial, não são objeto de tomada de contas.24. Por outro lado, diante da grande abrangência que o termo gestão da coisa pública pode alcançar, cabe destacar que o atual Regimento Interno, em seu art. 209, § 6º, estabelece que a responsabilidade do terceiro será imputada pelo Tribunal quando derivar do cometimento de irregularidade que não se limite ao simples descumprimento de obrigações contratuais ou ao não pagamento de títulos de crédito (inciso I) ou da irregularidade no recebimento de benefício indevido ou pagamento superfaturado (inciso II) .25. Esse dispositivo é mantido na proposta de reforma do Regimento Interno em discussão no TC Processo 033.854/2018-1, com pequena alteração na redação do inciso II: troca do termo pagamento superfaturado por pagamento indevido. Esse ajuste, a meu ver, é apropriado, tendo em vista que o terceiro deve responder pelo débito perante o TCU em situações que não se limitem ao superfaturamento no fornecimento de bens ou na prestação de serviços contratados pela Administração Pública.26. De outra sorte, ainda que o particular tenha vínculo contratual com a Administração, a jurisprudência deste Tribunal positivada no Regimento Interno é de que a sua responsabilização no TCU não ocorre nas hipóteses de simples descumprimento de obrigações contratuais.27. Da mesma forma que não compete a esta Corte atuar nas questões de interesse exclusivamente privado que não envolvam o resguardo do interesse público, o simples descumprimento de cláusula contratual pelo particular que não importe dano ao erário deve ser tratado pela própria Administração mediante ação judicial ou utilização dos instrumentos previstos na legislação (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, declaração de inidoneidade, rescisão unilateral de contrato e execução de garantias).28. Não é papel do TCU substituir a Administração ou o Poder Judiciário, sob risco de se imiscuir em competências alheias, nas contendas sobre a aplicação de cláusulas puramente comerciais sem indicativos de prejuízos ao interesse público (Acórdãos 1.236 e 2.202/2017 - Plenário, da minha relatoria).29. Isso significa dizer que o particular que atua sob o regime de direito privado, e não diretamente na gestão da coisa pública (situações em que está diretamente obrigado a prestar contas por exercer múnus público), deve responder perante este Tribunal sempre que causar dano ao erário na execução de ações derivadas de ato, contrato administrativo ou instrumento congênere sujeito ao Controle Externo". (grifei) 19. Vê-se, portanto, que ao acolher o posicionamento exarado pela representante do MPTCU, a relatora teve o cuidado de estabelecer amarras ainda mais restritivas à ampliação das competências do Tribunal sobre os particulares, ao alterar a redação da parte final da proposta apresentada pelo Parquet, já que, na sua avaliação, a expressão gestão da coisa pública poderia ter uma abrangência indesejada. Nessa linha, valendo-se das disposições do art. 209, § 6º, inciso I, apresenta o entendimento de que a responsabilização do particular perante o Tribunal não ocorre nas hipóteses de simples descumprimento de obrigações contratuais.20. Trazendo esses entendimentos para o caso em análise nesta tomada de contas especial, penso ficar claro que a lide que originou o presente processo está além das delimitações estabelecidas no mencionado incidente de uniformização de jurisprudência. Afinal, o contrato firmado pelo particular com a Administração Pública trata-se de arrendamento de terras para exploração agrícola. Dessa forma, inexiste na execução contratual a busca de satisfação de interesse público, mas sim interesse estritamente privado. Por outro lado, o não pagamento da parcela anual do contrato administrativo de arrendamento, constitui, a meu ver, descumprimento de cláusula contratual, não caracterizando, por si só, dano ao erário, visto que a satisfação da obrigação contratual pode ser obtida na via administrativa ou judicial. Trata-se, na verdade, do não pagamento de dívida constituída pelo particular perante o poder público, matéria não objeto de instauração de tomada de contas especial.21. Há que ser ressaltado, conforme já mencionado, que a controvérsia acerca do pagamento da primeira parcela do arrendamento já se encontra judicializada com ação interposta pelo responsável em face do poder público. Nessa ação já foi deferida tutela provisória de urgência suspendendo a decisão administrativa que determinou a rescisão unilateral do contrato de arrendamento, bem como autorizando o depósito judicial da segunda parcela anual do arrendamento. Verifica-se, portanto, que o poder público tem a possibilidade de ver resolvida a questão do pagamento da primeira parcela já no âmbito da mencionada ação judicial, ou pelo menos em outra ação que pode intentar a depender dos resultados alcançados naquela ora em andamento.22. Ainda de acordo com situação exposta, o contrato de arrendamento continua em vigor, já que a sua rescisão unilateral foi suspensa pela justiça. Dessa forma, a controvérsia sobre o pagamento pendente ainda tem a possibilidade de ser resolvida até mesmo na via administrativa.Acórdão:9.1. arquivar a presente tomada de contas especial, com fundamento no art. 212 do Regimento Interno do TCU, ante a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;