Acórdão 1714/2025
Sumário:Em caso de infrações administrativas ou financeiras capituladas como crime pela legislação penal, a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (pena in abstrato), nos termos do art. 109 do Código Penal, independentemente do desfecho da ação penal.Voto:Em julgamento, tomada de contas especial, instaurada pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em razão da prática de atos administrativos irregulares, com a participação de agente público desta autarquia na habilitação e concessão indevida de diversos benefícios previdenciários em favor de terceiros, com prejuízos aos cofres públicos, conforme provas colhidas nos autos do Processo Administrativo Disciplinar (peça 1).2. No âmbito deste Tribunal, foram citados os responsáveis [A, B, C e D]. Os três primeiros apresentaram alegações de defesa, as quais foram rejeitadas pela unidade técnica. [Responsável D] permaneceu silente, devendo ser considerado revel para todos os efeitos.3. Ademais, verificou-se a existência de ação penal em desfavor dos responsáveis [E, F e G], constantes do rol de responsáveis deste processo, os quais foram absolvidos na primeira instância da Justiça Federal.4. Em sua instrução de mérito, a Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE) propõe julgar irregulares as contas de alguns responsáveis, imputando-lhes débito e lhes aplicando multa proporcional ao dano ao erário. Em relação aos responsáveis [E, F e G], a unidade propõe arquivar o processo, por entender que, em relação a estes, incidiu a prescrição intercorrente.5. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU), por sua vez, propõe arquivar o processo por considerar prescritas a pretensão punitiva e ressarcitória em relação a todos os responsáveis, mesmo considerando o prazo penal para os condenados.6. Em suma, o Parquet especializado entendeu que os atos praticados em processo administrativo-disciplinar não constituem marcos interruptivos da prescrição para fins de responsabilização no TCU. Assim, apenas o despacho de instauração da TCE, de 1/9/2023, seria apto a interromper o fluxo prescricional.7. Passo a decidir.8. Com a devida vênia ao Parquet especializado, acompanho a proposta da AudTCE, porém, sob fundamentos diversos, os quais esclareço a seguir.ISobre a aplicação do prazo prescricional da lei penal aos ilícitos submetidos à apreciação do controle externo9. Conforme estabelece o art. 1°, §2°, da Lei 9.873/1999, "quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal".10. Este dispositivo foi incorporado à Resolução-TCU 344/2022 (com as alterações da Resolução-TCU 367/2024), que disciplina a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória no âmbito desta Corte de Contas, nos seguintes termos:Art. 3º. Quando houver recebimento de denúncia na esfera criminal sobre os mesmos fatos, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal, incluindo a prescrição intercorrente.  (NR) (Resolução-TCU nº 367, de 13/03/2024, BTCU Deliberações nº 42/2024) 11. Ocorre que a prescrição no direito penal brasileiro é um instituto jurídico mais complexo que a prescrição administrativa, incidindo em vários momentos processuais, podendo ser dividida e subdividida em diversas categorias ou espécies, conforme descrevo a seguir.12. A prescrição da pretensão punitiva (PPP) , no direito penal, ocorre antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, ou seja, enquanto ainda existe possibilidade de discussão judicial sobre a responsabilidade penal do acusado. Pode ser subdividida em:12.1. Prescrição em abstrato - calculada com base na pena máxima prevista para o crime, conforme o artigo 109 do Código Penal. Aplica-se entre a data do fato e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença condenatória recorrível. Transcrevo o dispositivo em comento:[...]12.2. Prescrição retroativa - modalidade de prescrição com fulcro no art. 110, §1°, do Código Penal, que considera a pena, efetivamente, aplicada na sentença (pena em concreto), e não a pena máxima em abstrato, adequando-a a um dos prazos estabelecidos nos incisos do art. 109 (supra). Esse prazo retroage para verificar se houve a extinção da punibilidade entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença. Cumpre mencionar que a aplicação da prescrição retroativa pressupõe que a sentença condenatória tenha transitado em julgado para a acusação, visto que o recurso, seja do Ministério Público, seja do querelante ou assistente, se provido pelo Tribunal, pode modificar o prazo prescricional (fonte: site do TJDFT).12.3. Prescrição intercorrente ou superveniente - consiste também de modalidade de prescrição, com fulcro no art. 110, §1°, do Código Penal, que considera a pena, efetivamente, aplicada na sentença (pena em concreto). Entretanto, a prescrição intercorrente é contada para frente, a partir da sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, quando ainda pendente recurso da defesa. Caso o recurso não tenha sido julgado no prazo correspondente à pena em concreto, nos termos do art. 109 do CP, estará configurada a prescrição intercorrente ou superveniente.12.4. Prescrição antecipada (virtual)  - é uma construção doutrinária, não reconhecida pelos tribunais superiores, que considera a prescrição com base em pena hipotética antes do trânsito em julgado, geralmente, na fase extrajudicial, considerando a pena perspectiva. A Súmula 438 do STJ vedou, expressamente, o reconhecimento da prescrição antecipada ou virtual (fonte: site do TJDFT).13. A prescrição da pretensão executória (PPE) , por sua vez, ocorre após o trânsito em julgado da sentença condenatória, quando já não há mais possibilidade de recurso. Se o Estado não executa a pena dentro do prazo prescricional, perde o direito de fazê-lo, mesmo havendo condenação definitiva. O prazo para a PPE também é definido conforme a pena aplicada, nos termos do art. 110, caput, c/c art. 109, do Código Penal:Art. 110. A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.14. Nesse contexto, questiona-se: Qual deve ser o prazo prescricional a ser adotado no âmbito desta Corte de Contas quando o ilícito ensejador da responsabilidade financeira, ressarcitória ou sancionatória, também se subsumir a um tipo penal? Cumpre indagar, ainda, se toda disciplina da prescrição penal também deverá ser incorporada à análise deste Tribunal, ou se apenas parcialmente, respeitando-se as peculiaridades dos processos de controle externo.15. Neste contexto, desde já, adianto a minha tese, no sentido de que, em caso de infrações administrativas ou financeiras capituladas como crime pela legislação penal, a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória no âmbito do TCU regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (pena in abstrato), nos termos do art. 109 do Código Penal, independentemente do desfecho da ação penal.16. A tese está fundada, essencialmente, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), na doutrina e na aplicação dos princípios da segurança jurídica e da independência das instâncias, conforme detalho a seguir.Remissão ao Prazo prescricional previsto na Legislação Penal17. Em primeiro lugar, é importante mencionar a existência de diversas outras leis de direito administrativo sancionador (que não a Lei 9.873/1999) que fazem remissão à legislação penal para fins de determinação do prazo prescricional, quando o ilícito administrativo também se constitui ilícito penal. Nessa situação, fala-se em "ilícito administrativo criminal" ou "ilícito administrativo penal em contraposição ao ilícito administrativo puro".18. A principal dessas leis é a Lei 8.112/1990 - Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, que assim dispõe sobre a prescrição da pretensão punitiva disciplinar:Art. 142. A ação disciplinar prescreverá: (...) §2° Os prazos de prescrição previstos na lei penal aplicam-se às infrações disciplinares capituladas também como crime.19. O mesmo acontece com o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo - Lei Estadual 10.261/1968, alterada pela Lei Complementar 942/2003, in verbis:Artigo 261 - Extingue-se a punibilidade pela prescrição: (NR)  (...) III - da falta prevista em lei como infração penal, no prazo de prescrição em abstrato da pena criminal, se for superior a 5 (cinco) anos. (NR).  (grifo nosso) 20. Observe que a Lei Estadual já considera o prazo de prescrição em abstrato da pena criminal. Ademais, só considera o prazo previsto na lei penal se este for superior a cinco anos, que é o prazo previsto para a ação disciplinar em caso de "falta sujeita à pena de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação da aposentadoria ou disponibilidade" (art. 261, II). Ou seja, na lei paulista, a aplicação da lei penal não acarretará redução no prazo prescricional previsto no estatuto dos servidores públicos federais.21. Outra lei que remete ao prazo prescricional penal é a Lei Complementar 75/1993, que dispõe sobre o Estatuto do Ministério Público da União. Assim, se o ilícito praticado pelo membro do Ministério Público da União constituir crime, a falta administrativa prescreverá junto com este, conforme revela o art. 244, parágrafo único, in verbis:Art. 244. Prescreverá: (...) Parágrafo único. A falta, prevista na lei penal como crime, prescreverá juntamente com este.22. Por fim, destaco a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/1992), que, até a edição da Lei 14.230/2021, fazia remissão ao "prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego" (art. 22, inciso II).23. Diante dessa dupla remissão, o entendimento predominante era de que o prazo prescricional aplicável à ação de improbidade administrativa, quando o fato ainda constituísse crime, submetia-se à regra prevista no Código Penal. Por elucidativo, transcrevo o seguinte precedente do STJ:"ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. CÓDIGO PENAL. PENA EM ABSTRATO. OBSERVÂNCIA.1. A contagem prescricional da ação de improbidade administrativa, quando o fato traduzir crime submetido a persecução penal, deve ser pautada pela regra do Código Penal, em face do disposto no inciso II do art. 23 da Lei n. 8.429/1992 e no § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990.2. Se a Lei de Improbidade Administrativa (art. 23, II), para fins de avaliação do prazo prescricional, faz remissão ao Estatuto dos Servidores Públicos Federais (art. 142, § 2º) que, por sua vez, no caso de infrações disciplinares também capituladas como crime, submete-se à disciplina da lei penal, não há dúvida de que "a prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, [...] regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime", conforme expressa disposição do art. 109, caput, do Estatuto Repressor. (...) "  (EDv no EResp. 1.656.383-SC, relator: Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 27.6.2018) (grifo nosso) 24. Dessa forma, considerando a existência de poucos precedentes que abordam a questão sob o ponto de vista da Lei 9.873/1999, cumpre indagar como tem sido feita a interpretação desses outros dispositivos que fazem remissão aos prazos previstos na legislação penal.25. Reitero que a Lei 14.230/2021 suprimiu a remissão ao estatuto dos servidores públicos, porém, os entendimentos jurisprudenciais elaborados antes da sua edição fornecem relevantes subsídios à tese que ora defendo perante este Plenário.1ª. Conclusão: Aplicação do prazo prescricional penal não está condicionado à persecução penal26. Encontra-se consolidada na visão do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal o entendimento de que é desnecessária a persecução criminal efetiva para a aplicação do prazo prescricional penal nos processos administrativos disciplinares, em face do princípio da independência das instâncias.27. De início, destaco o seguinte precedente no STF, relativo a julgado de 2002:"CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: DEMISSÃO. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E ILÍCITO PENAL. INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA: AUTONOMIA. PRESCRIÇÃO: Lei 8.112/90, art. 142.I. - Ilícito administrativo que constitui, também, ilícito penal: o ato de demissão, após procedimento administrativo regular, não depende da conclusão da ação penal instaurada contra o servidor por crime contra a administração pública, tendo em vista a autonomia das instâncias.II. - Precedente do STF: MS 23.401-DF, Velloso, Plenário.III. - Na hipótese de a infração disciplinar constituir também crime, os prazos de prescrição previstos na lei penal têm aplicação: Lei 8.112/90, art. 142, § 2º. Inocorrência de prescrição, no caso.IV. - Alegação de flagrante preparado: alegação impertinente no procedimento administrativo.V. - Mandado de segurança indeferido." (MS 23.242, relator: Ministro Carlos Veloso, Tribunal Pleno, DJ 17/5/2002) (grifo nosso) 28. Desde então, este entendimento vem sendo reiterado e até expandido pelo Egrégio Pretório, conforme revelam as ementas e os excertos de votos que transcrevo a seguir:"Ementa: Processo administrativo disciplinar: renovação. Anulado integralmente o processo anterior dada a composição ilegal da comissão que o conduziu - e não, apenas, a sanção disciplinar nele aplicado -, não está a instauração do novo processo administrativo vinculado aos termos da portaria inaugural do primitivo. II. Infração disciplinar: irrelevância, para o cálculo da prescrição, da capitulação da infração disciplinar imputada no art. 132, XIII - conforme a portaria de instauração do processo administrativo anulado -, ou no art. 132, I - conforme a do que, em consequência se veio a renovar -, se, em ambos, o fato imputado ao servidor público - recebimento, em razão da função de vultosa importância em moeda estrangeira -, caracteriza o crime de corrupção passiva, em razão de cuja cominação penal se há de calcular a prescrição da sanção disciplinar administrativa, independentemente da instauração, ou não, de processo penal a respeito." (MS 24.013, Red. p/ ac. Ministro Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, DJ 1/7/2005) ". (grifo nosso) "Ementa: DEVIDO PROCESSO LEGAL - DEFESA - VIABILIZAÇÃO. Uma vez viabilizada a defesa, descabe agasalhar alegação de ofensa ao devido processo legal. DEMISSÃO - FUNDAMENTOS. Surgindo fundamentado o ato de demissão, fica afastado o vício de forma. SANÇÃO ADMINISTRATIVA - ATO DA COMISSÃO PROCESSANTE - INDEPENDÊNCIA. A autoridade julgadora não está vinculada à conclusão da comissão processante. PRESCRIÇÃO - PROCESSO ADMINISTRATIVO - LEGISLAÇÃO PENAL. A influência da legislação penal faz-se consideradas balizas a englobarem a pena máxima prevista para o delito. PROCESSO ADMINISTRATIVO - PROCESSO-CRIME - REPERCUSSÃO. A teor do disposto no artigo 935 do Código Civil, a repercussão do que decidido no processo-crime pressupõe pronunciamento, precluso na via da recorribilidade, afastando o fato ou a autoria." (RMS 32.202/DF, relator: Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ. 30/11/2015) "Assim, é indiferente o argumento de que o agravante 'nunca foi indiciado, denunciado ou muito menos condenado por qualquer crime, em especial aquele capitulado no art. 325 do Código Penal', uma vez que a jurisprudência firmou-se no sentido de ser irrelevante a instauração de processo penal a respeito da caracterização de crimes pelas infrações administrativas imputadas ao impetrante, para fins de cálculo da prescrição, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera penal, da inexistência do fato ou negativa de autoria." (voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do RMS 35.383-AgR/DF, Segunda Turma, DJe. 6/8/2019) (grifo nosso) "4. Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (por exemplo, Mandado de Segurança n. 25.880/DF, Relator o Ministro Eros Grau, Plenário, DJ 16.3.2007; Recurso Extraordinário com Agravo com Repercussão Geral n. 691.306/MS, Relator o Ministro Cezar Peluso, Plenário Virtual, DJe 11.9.2012; Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento n. 521.569/PE, Relatora a Ministra Ellen Gracie, Segunda Turma, DJe 14.5.2010; Mandado de Segurança n. 21.708, Redator para o acórdão o Ministro Maurício Corrêa, Plenário, DJ 18.5.2001; Mandado de Segurança n. 22.438, Relator o Ministro Moreira Alves, Plenário, DJ 6.2.1998), o que não se teve na espécie vertente.5. Tendo o fato imputado ao Recorrente caracterizado o crime de tentativa de homicídio por motivo fútil, capitulado no art. 121, § 2º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal (Ação Penal n. 2004.37.00.004862-0), incide a regra do § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, pelo qual se determina a consideração do prazo prescricional previsto na lei penal: 20 anos, no caso (art. 109, inc. I, do Código Penal)." (voto da Ministra Cármen Lúcia, relatora do RMS 33.858/DF, Segunda Turma, DJ. 18/12/2015) 29. Como se pode observar dos julgados acima, aplica-se a legislação penal no tocante à prescrição do ilícito administrativo penal, independentemente da existência ou não de inquérito ou ação penal. Além disso, a repercussão do juízo criminal à esfera administrativa limita-se às hipóteses de absolvição por negativa de fato ou de autoria (veremos que também há repercussão no caso dos excludentes de responsabilidade - art. 65 do CPP).30. O Superior Tribunal de Justiça tem seguido a mesma linha do STF, assentando que o ajuizamento da ação de improbidade administrativa não está, legalmente, condicionado à apresentação de demanda penal. Destaco, a propósito, o seguinte precedente:"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC. INCIDÊNCIA ANALÓGICA DA SÚMULA N. 284 DO STF. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONDUTA TAMBÉM TIPIFICADA COMO CRIME. PRESCRIÇÃO. ART. 109 DO CP. PENA ABSTRATAMENTE COMINADA. INDEPENDÊNCIA PROCESSUAL ENTRE AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E AÇÃO PENAL. RESGUARDO DO VETOR SEGURANÇA JURÍDICA. (...) 9. A um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto.10. A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica." (Resp. 1.106.657/SC, relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe. 20/9/2010) 31. Observe-se que a conclusão do STJ se funda não somente no princípio da independência das instâncias, mas também no vetor da segurança jurídica.32. Ressalte-se que o precedente em epígrafe foi replicado e referenciado em vários outros julgados que se seguiram (por exemplo, EDv no EResp. 1.656.383-SC e AgInt no Resp 1.502.985/AL), podendo ser considerado representativo do entendimento pacificado desta Corte.33. A propósito desses julgados, Ana Karenina S. R. Andrade e Rafael Monteiro de Castro Nascimento (cf. Processo Administrativo Disciplinar: quando aplicar o prazo prescricional penal? In.: Revista da Escola da AGU, v. 3, n. 1, p. 127‑143, 2020) assim se pronunciaram:"Ademais, nota-se que o fundamento determinante para a decisão consistiu na independência das instâncias penal, civil e administrativa, preceito que impede que a existência de persecução penal efetiva seja considerada requisito para a aplicação do prazo prescricional penal em PAD.Além de guardar coerência com a independência de instâncias, o entendimento é consistente com a redação do art. 142, § 2º, da Lei nº 8.112/90, pois o referido dispositivo não prevê a aplicação do prazo penal em caso de apuração criminal da conduta do servidor, mas sim no caso de infrações administrativas capituladas como crimes, denotando o caráter abstrato da condição de incidência da norma."34. Pois bem. Faço essas considerações sobre a independência das instâncias na visão dos Tribunais Superiores não para desconsiderar o disposto no art. 3° da Resolução-TCU 344/2022 (exigência do recebimento da denúncia), que é mais rigoroso quanto à aplicação da prescrição penal, mas para sustentar a conclusão a seguir - utilização do prazo prescricional previsto para a pena in abstrato na pretensão ressarcitória e punitiva desta Corte de Contas.35. Registro, por oportuno, que a Resolução TCU 344/2022 foi cautelosa no sentido de aguardar o recebimento da denúncia para a aplicar a legislação penal, que, em regra, estabelece um prazo prescricional superior ao previsto na Lei 9.873/99 (basta observar, por exemplo, os incisos I a IV do art. 109 do Código Penal). Adotou-se, assim, neste Corte de Contas, uma interpretação mais favorável ao responsável - condição que, entretanto, não é exigida pelos Tribunais Superiores.2ª. Conclusão: Utilização da pena em abstrato para o cálculo do prazo prescricional36. Assentada a desnecessidade de persecução penal efetiva para aplicação do prazo prescricional penal e considerando os princípios da segurança jurídica e da independência das instâncias, a única conclusão possível é a utilização da pena in abstrato para a determinação do cálculo da prescrição das pretensões atinentes ao ilícito administrativo penal, nos termos do art. 109 do Código Penal.37. Afinal, o processo administrativo disciplinar (ou o processo de controle externo) não pode ficar atrelado ao resultado da ação penal, o que se dá, tão somente, nas hipóteses de negação do fato ou da autoria e/ou no reconhecimento de excludente de responsabilidade (arts. 65 e 66 do CPP).38. Acerca do tema, destaco a lição do Professor Edmir Netto de Araújo (cf. A prescrição em abstrato no processo administrativo disciplinar. In.: Revista de Direito Administrativo, Belo Horizonte, v. 244, jan./abr. 2007, p. 103-110):Quanto ao tema da prescrição, por falta também descrita como crime pelos Estatutos funcionais, a questão merece estudo mais acurado.Os tipos de faltas que o agente público/servidor poderá cometer resumem-se a: ilícito administrativo criminal e ilícito administrativo puro, conforme estejam descritos nas leis administrativas e penais ou somente nos diplomas legais administrativos.Dessas, apenas a infração administrativa penal recebe, em matéria de prescrição, tratamento especial, pois a punibilidade da falta tipificada como crime, segundo os diplomas estatutários, prescreve juntamente com ele. Remete-se então o estudo da prescrição, nesses casos, aos dispositivos pertinentes do Código Penal.Todavia, caso se adotasse a prescrição correspondente à pena apurada afinal no processo criminal, o processo administrativo disciplinar a este ficaria atrelado, e, corno sabemos, a repercussão obrigatória da decisão judicial no processo administrativo só se dá quanto à negação do fato ou da autoria (arts. 66 do CPP e 935 do CC) ou ao reconhecimento de excludente de criminalidade (art. 65 do CPP), lembrando que, ao contrário, não impede a ação 'civil' (em oposição a 'penal') a decisão que, entre outras hipóteses, julgar extinta a punibilidade (art. 67, 11, do CPP) do réu.O Estado de São Paulo tem adotado, desde muito tempo (Pareceres AJG n° 2.051/85, PA-3 n° 128/75 e PA-3 n° 202185 e respectivos aditamentos), a posição de que, nas faltas disciplinares que também configuram crimes, não se deve concluir pelo mero transplante de prazos prescricionais correspondentes às penas concretizadas nas sentenças finais condenatórias à esfera disciplinar, preponderando na intelecção dos dispositivos estatutários (que não obrigam essa repercussão) o princípio da independência das instâncias disciplinar e criminal, corno se decidiu no julgamento, pelo TJSP, do Mandado de Segurança 276.202-Comarca de São Paulo, segundo o qual o artigo 261, inciso I1I, da Lei n° 10.261/68, apenas torna por empréstimo o prazo de prescrição abstratamente previsto para a infração penal correspondente. (grifo nosso) 39. Ainda que a Lei Paulista faça remissão expressa à pena in abstrato, consoante já mencionado, as considerações do Professor Edmir também se aplicam às leis federais que fazem uma remissão genérica ao prazo prescricional penal.40. Com efeito, esse tem sido o entendimento majoritário do STJ, com raros precedentes em sentido contrário.41. Nesse sentido, o STJ assentou que é inviável a utilização da pena aplicada em concreto para fins do cálculo do prazo prescricional, consoante o já citado Resp. 1.106.657/SC:"7. Discute-se, aqui, se o enquadramento no art. 109 do CP deve ter em conta a pena abstratamente prevista no tipo penal ou a pena concreta aplicada pela sentença penal proferida com base nos mesmos fatos: a origem aplicou o primeiro entendimento, concluindo pela inocorrência da prescrição; o primeiro recorrente defende, no especial, a segunda tese.8. Inviável, entretanto, modificar os fundamentos da instância ordinária. Dois os motivos que me levam a assim entender.9. A um porque o ajuizamento da ação civil pública por improbidade administrativa não está legalmente condicionado à apresentação de demanda penal. Não é possível, desta forma, construir uma teoria processual da improbidade administrativa ou interpretar dispositivos processuais da Lei n. 8.429/92 de maneira a atrelá-las a institutos processuais penais, pois existe rigorosa independência das esferas no ponto.10. A dois (e levando em consideração a assertiva acima) porque o lapso prescricional não pode variar ao talante da existência ou não de ação penal, justamente pelo fato de a prescrição estar relacionada ao vetor da segurança jurídica.11. Vale dizer: havendo ação penal e ação de improbidade administrativa ajuizadas simultaneamente, impossível considerar que a aferição do total lapso prescricional nesta última venha a depender do resultado final da primeira demanda (quantificação final da pena aplicada em concreto), inclusive com possibilidade de inserção, no âmbito cível-administração, do reconhecimento de prescrição retroativa." (grifo nosso) 42. Em outro precedente relevante, o STJ deixou assentado que o prazo prescricional para a punição da falta disciplinar cometida por Promotor de Justiça, que também constitui crime, deve ser determinado com base na pena em abstrato. Transcrevo excerto da ementa:"ADMINISTRATIVO. PENAL. PROMOTOR DE JUSTIÇA. AÇÃO PENAL JULGADA PERANTE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA A PERDA DO CARGO. AUSÊNCIA DO RELATÓRIO. INOCORRÊNCIA. FALTA DO RELATÓRIO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO PREJUDICADA. PRESCRIÇÃO DA PENA ADMINISTRATIVA. ART. 244, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 75/93. PRAZO CONTADO DE ACORDO COM O PRAZO PRESCRICIONAL DO CRIME COMETIDO, PELA PENA EM ABSTRATO. PRESCRIÇÃO RETROATIVA DECLARADA NA AÇÃO PENAL. EFEITOS. ART. 38, § 1º, I, DA LEI 8.625/93. PRÁTICA DE CRIME. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. ART. 67, II, DO CPP. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS CÍVEL E PENAL. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE NÃO IMPEDE O AJUIZAMENTO DE AÇÃO CÍVEL. EXEGESE DA NORMA QUE DISPÕE SOBRE A PUNIÇÃO DE PROMOTOR PÚBLICO. POSSIBILIDADE DE SE DETERMINAR A PERDA DO CARGO. (...) 3. Quando o promotor comete uma infração administrativa, a prescrição é aquela disciplinada em um dos incisos do art. 244 da Lei Complementar nº 75/93; já quando a infração cometida é prevista também na lei penal, o prazo prescricional é aquele referente ao crime praticado.4. A disposição da lei de que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, leva a uma única interpretação possível, qual seja, a de que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie.5. Na espécie, foi o recorrente condenado (reconheceu-se a prática de um crime), porém em razão de uma causa de extinção da punibilidade, qual seja, a prescrição, retirou-se a possibilidade do Estado punir o recorrente.6. A condição disposta no art. 38, § 1º, I, da Lei 8.625/93, impõe que o recorrente haja praticado um crime e não que ele haja sido punido por este crime. Consequências diversas estas que, no presente caso, levam a compreender que o recorrente de fato praticou um crime e, portanto, nenhum óbice há que a demissão deste fosse levada a cabo.7. Os Tribunais vêm reiteradamente afirmando que a decisão na esfera penal não vincula as esferas administrativa e cível, a menos que naquela instância tenha sido taxativamente declarado que o réu não foi o autor do crime ou que o fato não existiu. Ainda que assim não fosse, a norma do art. 67, II, do CPP deu uma interpretação mais restritiva ao dispor que a declaração de extinção da punibilidade não impede o ajuizamento da ação civil.8. Ademais, que não teria sentido criar uma norma, no caso o art. 38, § 1º, I, da Lei 8.625/93 que, além de trazer uma restrição para a punição de um promotor, ainda alargaria tal restrição, dispondo que também quando fosse extinta a punibilidade o membro do Ministério Público não poderia perder seu cargo. O conteúdo da norma deve, antes de tudo, atender os interesses da coletividade.9. Recurso especial improvido." (Resp. 379.276/SP, relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJ. 26/2/2007) 43. Por elucidativo, convém transcrever o seguinte excerto do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura, que salienta que a figura da prescrição retroativa (com base na pena em concreto) está restrita à seara criminal:"Definida esta premissa, resta saber se, havendo decretação da prescrição retroativa pela pena em concreto, a prescrição administrativa segue a pena em abstrato do crime ou a pena aplicada concretamente no caso.Nesse ponto, tenho que a prescrição deve se regular pela pena em abstrato, pois a construção legislativa levada a cabo pelo legislador para definir a prescrição pela pena em concreto se deu unicamente na seara criminal. Não há justificativa tampouco embasamento para se considerar que a prescrição administrativa seguirá a prescrição da pena em concreto. Tal figura, como dantes salientado, aplica-se tão somente ao direito penal, não havendo espaço para sua ampliação de modo a alcançar também o direito administrativo.Dessa forma, quando a lei dispõe que a falta administrativa prescreverá no mesmo prazo da lei penal, a única interpretação possível é que este prazo será o mesmo da pena em abstrato, pois este, por definição originária, é o prazo próprio prescricional dos crimes em espécie.Diante desse contexto, é de se observar que o crime imputado ao recorrente é de corrupção passiva, disposto no art. 317 do Código Penal, que tinha como pena, antes da modificação inserida pela Lei nº 10.763/03, 2 a 8 anos de reclusão, prescrevendo, portanto, a pena em 12 anos, de acordo com o art. 109, III, do Diploma Penal." (grifo nosso) 44. Ainda na linha da utilização da pena em abstrato, destaco outros precedentes do STJ, a saber: AgInt no Resp. 1.502.985/AL, Resp. 1.386.162/SE e EDv no EResp 1.656.383/SC.45. No âmbito do STF, verifico a existência de precedente no sentido da utilização da pena in abstrato, mesmo no caso de absolvição do acusado. Trata-se do RMS 33858/SF (relatora: Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, j. 1/12/2015). Destaco excerto do voto condutor:"2. O Recorrente pretende seja reconhecida a prescrição da pretensão punitiva da Administração Pública, considerada a data do conhecimento do fato como termo inicial de contagem do prazo, ignorando-se, assim, sua interrupção pela instauração do processo administrativo declarado nulo.3. A tese, contudo, fica prejudicada diante da orientação deste Supremo Tribunal no sentido de bastar a capitulação da infração administrativa como crime para ser considerado o prazo prescricional previsto na lei penal. (...) 4. Nesses termos, a absolvição do Recorrente na instância penal mostra-se indiferente, pelo princípio da independência relativa entre as instâncias administrativa e penal, a significar a atuação simultânea das esferas, sem afetarem-se umas às outras, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da inexistência do fato ou da negativa de autoria (...) o que não se teve na espécie vertente.5. Tendo o fato imputado ao Recorrente caracterizado o crime de tentativa de homicídio por motivo fútil, capitulado no art. 121, § 2º, inc. II, c/c art. 14, inc. II, do Código Penal (...), incide a regra do § 2º do art. 142 da Lei n. 8.112/1990, pelo qual se determina a consideração do prazo prescricional previsto na lei penal: 20 anos, no caso (art. 109, inc. I, do Código Penal).Não se haveria cogitar, portanto, do transcurso do prazo prescricional da pretensão punitiva, como assentado no voto prevalecente no acórdão recorrido (...)."46. Ou seja, mesmo na situação limite de absolvição (sem pena em concreto), o Tribunal utiliza a pena em abstrato para o cálculo da prescrição administrativa.47. Tendo por base os fundamentos ora apresentados, chego às seguintes conclusões aplicáveis ao processo de controle externo:a) em caso de infrações administrativas ou financeiras capituladas como crime pela legislação penal, a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime (pena in abstrato), nos termos do art. 109 do Código Penal;b) não se aplica a prescrição retroativa ao processo de controle externo, instituto que está restrito à seara penal; ec) a repercussão obrigatória da sentença judicial criminal no processo de controle externo só se dá quanto à negação do fato ou da autoria (arts. 66 do CPP e 935 do CC) ou ao reconhecimento de excludente de criminalidade (art. 67 do CPP).48. Enfim, ainda que esta Corte de Contas exija o recebimento da denúncia como pressuposto para a aplicação da legislação penal em matéria prescricional, a prescrição deverá ser calculada com base na pena máxima em abstrato cominada para o crime, independentemente do desfecho da ação penal.IIAnálise da prescrição no caso concreto49. Considerando as premissas aqui assentadas, verifico que não houve prescrição da pretensão ressarcitória e punitiva em relação aos responsáveis citados nos presentes autos.50. Com efeito, os responsáveis [A, B, C e D] foram denunciados e condenados pelo crime previsto no art. 313-A do Código Penal (incluído pela Lei 9.983/2000), a saber:Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.51. Considerando a pena máxima em abstrato cominada para o crime do art. 313-A, do Código Penal, 12 anos, o prazo prescricional é de 16 anos, consoante dispõe o art. 109, inciso II, do Estatuto Penal:Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se:  (...) II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;52. Em se tratando de infrações de caráter permanente ou continuado, o prazo prescricional é contado a partir da data em que a infração tiver cessado, nos termos do art. 1°, caput, in fine, da Lei 9.873/1999 c/c art. 4°, V, da Resolução-TCU 344/2022.53. Ora, mesmo considerando que a primeira interrupção do prazo prescricional se deu com o despacho de instauração da TCE (peça 1), em 1/9/2023, constituindo ato inequívoco de apuração do fato (art. 2°, II, da Lei 9.873/99), não houve o transcurso de dezesseis anos, consoante revela a tabela a seguir.[...]54. Dessa forma, entendo que é despiciendo tratar da questão trazida pelo Ministério Público junto ao Tribunal acerca da possibilidade ou não de o Processo Administrativo Disciplinar (PAD) interromper ou não o fluxo da prescrição no âmbito desta Corte de Contas. Essa questão está sendo debatida com a devida profundidade no âmbito dos TCs 036.105/2020-1 e 021.971/2023-4, ainda pendentes de julgamento.55. Também não há que se falar em prescrição intercorrente, conforme suscita a unidade técnica, considerando o prazo trienal previsto na Resolução-TCU 344/2022 e na Lei 9.873/1999. Relembro que o marco inicial da intercorrente é a ocorrência do primeiro marco interruptivo da prescrição principal, no caso, a instauração da TCE em 1/9/2023. Após essa data, o processo não ficou paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho.56. Por fim, registro que [responsáveis E, F e G] não foram citados no âmbito desta TCE e foram absolvidos na esfera penal. Logo, não há por que se debater a ocorrência ou não da prescrição em relação a esses agentes, conforme suscita a unidade técnica, pois não há pretensão ressarcitória ou punitiva que lhes foi dirigida no âmbito desta Corte de Contas.Acórdão:9.1. considerar revel [D], para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo;9.2. julgar irregulares as contas [A, B e C] e condená-los ao recolhimento, aos cofres do Instituto Nacional do Seguro Social, das quantias, a seguir, especificadas [...]:[...]9.3. aplicar aos responsáveis multa proporcional ao dano ao erário, nos montantes fixados na tabela a seguir, a serem recolhidas aos cofres do Tesouro Nacional [...]: