Acórdão 220/2018
Voto:Cuida-se da prestação de contas ordinária, relativa ao exercício de 2010, do Centro Nacional de Tecnologia Eletrônica Avançada S.A. - Ceitec, empresa pública vinculada ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações - MCTI.[...]5.Consoante os elementos constantes destes autos, a construção da unidade fabril que veio posteriormente a constituir-se o coração da referida empresa, se deu mediante a contratação de um consórcio de empresas denominado [consórcio], formado pelas empresas [omissis], objeto do Contrato 172/2005, conforme explicitado à peça 5, p. 192.6.Dentre os serviços compreendidos no contrato de construção, estavam as obras de construção de uma sala limpa, ambiente controlado com ar de alto grau de pureza para a produção de circuitos integrados, dada a impossibilidade de produção desses em ambiente contaminado, em que micropartículas presentes no ar pudessem impossibilitar a confecção de circuitos de escalas nanométricas.7.Referida sala limpa foi concluída em 2007, vislumbrando-se à ocasião a necessidade de realizar a manutenção e operação desse ambiente, com a conservação de tal sala limpa, o acionamento e a manutenção dos seus diversos sistemas eletromecânicos, para garantir as condições ideais de funcionamento e conservação das características previstas em projeto.[...]10.O contrato relativo à manutenção e operação da sala limpa somente veio a se efetivar em 1º/10/2010, mediante inexigibilidade de licitação (Contrato 00040/2010), pelo prazo de seis meses. Foi ele então celebrado entre o Ceitec e o [consórcio], já no exercício compreendido pelas presentes contas.[...]14.Anotou o dirigente do Controle Interno, todavia, que o relatório de auditoria da CGU apresenta dezesseis constatações, sendo um primeiro conjunto relacionado à ausência de Plano Estratégico de Tecnologia da Informação, falhas nos controles de entrega de declarações de bens e rendas, em controles internos na entidade e controles relativos a falhas em licitações. Duas outras falhas de maior gravidade foram destacadas:a) contratação de empresa para prestação de serviços técnicos com taxa de BDI superior aos percentuais aceitáveis, resultando em um sobrepreço estimado de R$ 1.345.077,21, a partir de um BDI de 39,0% incorporado ao valor contratual (Contrato 000040/2010, celebrado com o [consórcio] para pré-operação e manutenção da sala limpa); e[...]15.Em relação à primeira constatação, verificou o Controle Interno que a taxa de Bonificação de Despesas Indiretas - BDI de aproximadamente 39% aplicada a todos os itens do contrato celebrado com o [consórcio], estava acima do limite aceitável de 31%, consoante jurisprudência deste Tribunal.[...]23.As alegações de defesa produzidas foram examinadas à peça 161 pela Secex/RS, reproduzida no relatório precedente. A unidade técnica considerou satisfatórios os esclarecimentos prestados em relação às irregularidades apontadas, com exceção do sobrepreço na contratação dos serviços de pré-operação da Sala Limpa.[...]26.Em essência, a Secex/RS reputou indevida a aplicação de BDI uniforme no contrato de pré-operação/operação/manutenção da sala limpa, uma vez que a execução contratual compreenderia necessariamente a utilização de taxas de BDI diferenciadas para: (a) os serviços prestados de forma direta pela empresa (reputou 27,60% em vez de 38,96%); (b) os equipamentos e peças de reposição (reputou 15,50%, em vez de 38,96%); (c) combustíveis, reagentes e produtos químicos (16,50% em vez de 38,96%); e (d) serviços terceirizados (21,82% em vez de 38,96%). Ainda, nos cálculos efetuados, entendeu a secretaria indevidos os percentuais correspondentes à Administração Local na taxa de BDI, notadamente, em razão de que a maioria dos encargos embutidos na parcela administração local não se aplicam ao contrato em pauta, pela natureza dos serviços prestados, pelo fato dos serviços serem prestados integralmente dentro das instalações da Ceitec, já estruturada e em funcionamento, e pelo fato do [consórcio] já estar mobilizado na Ceitec por ter sido o construtor da obra; os demais encargos já tinham sido computados como custos diretos, na relação dos profissionais e técnicos considerados na planilha orçamentária.27.Em linha com esse posicionamento, manifestou-se o representante do Ministério Público/TCU neste feito, o Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado (peça 170), ressaltando, no entanto, que o percentual de BDI empregado no Contrato 172/2005 (celebrado entre o MCTI e o [consórcio] para construção do Centro), e reproduzido no Contrato 40/2010 (prestação de serviços de hook up/manutenção e operação do ambiente fabril), estava sendo questionado pelo TCU no âmbito de TCE (TC-026.709/2010-4), decorrente da conversão de processo de auditoria (Fiscobras 2006 - TC-012.693/2006-4) por força do Acórdão 1.925/2010-Plenário, com citação de diversos responsáveis do MCTI, além do consórcio. A TCE se encontraria em análise na SeinfraUrbana.[...]29.No primeiro exame empreendido pela SeinfraUrbana, referida especializada concluiu que a taxa de BDI do contrato revelar-se-ia inadequada, por se encontrar em percentual deveras elevado, reputando, também, que haveria parcela indevida de Administração Local no percentual de 8,94%, e que esta parcela caracterizaria duplicidade com outros itens da planilha orçamentária, sendo o percentual total do BDI do contrato aplicado indistintamente a todos os itens, incluindo itens de mero fornecimento, sobre os quais se aplicaria BDI diferenciado, conforme remansosa jurisprudência deste Tribunal. Assim, entendeu como adequados ao contrato BDIs de 28,22% para os serviços realizados de forma direta pelo consórcio e para os serviços terceirizados, e de 18,07% para itens de mero fornecimento, como consumos e peças de reposição.30.Entretanto, a Seinfraurbana acolheu o argumento do consórcio de que conforme o entendimento majoritário construído neste Tribunal, a avaliação do sobrepreço decorrente de preços excessivos em relação ao preço de mercado deve ser realizada a partir da comparação entre o preço global de referência e o preço contratado, uma vez que um BDI sobreavaliado pode ter seu efeito absorvido pelo custo direto abaixo do referencial de custos, mantendo, assim, o preço global dentro dos parâmetros de mercado, de modo que tal situação somente poderia ser avaliada mediante análise global do orçamento, na linha dos Acórdãos 1.804/2012, 3.239/2011, 1.913/2011, 93/2009, 1.053/2009, 285/2007, 424/2003 e 1658/2003, todos do Plenário. Tal avaliação não poderia ser realizada nestes autos, haja vista a ausência de elementos essenciais a essa avaliação (vide item 117 da instrução da SeinfraUrbana e item 140, transcrito a seguir).31.Todavia, em que pese o débito ter-se baseado primeiramente na imputação de BDI excessivo, e depois em razão de BDI excessivo mais parcela reputada em duplicidade (administração local), assim concluiu contraditoriamente às imputações até então feitas nos autos:138. Porém, vale destacar que o sobrepreço/superfaturamento discutido nos presentes autos não é decorrente de BDI excessivo, como alegou o defendente, e sim em relação à duplicidade de rubricas previstas no BDI e na planilha orçamentária, conforme visto no exame técnico.139. Em relação à possibilidade de ter ocorrido dano ao erário, considera-se que a questão central acerca de BDI não diz respeito à eventual sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado, mas de sobrepreço decorrente de quantitativo inadequado (duplicidade), uma vez que restou comprovada a dupla incidência de itens relativos à mão-de-obra indireta (ou Administração Local), sendo uma parcela considerada dentro do BDI e outra contemplada na própria planilha da contratação - ambas em percentuais que, segundo metodologia abordada no Acórdão 2.622/2013-Plenário, seriam, individualmente, suficientes para fazer frente às despesas dessa natureza, o que corrobora a duplicidade ora apontada.140. Dessa forma, conforme tratado no item III deste trabalho, considerando a impossibilidade de ser realizada a análise global de preços da presente contratação, em razão de não terem sido localizados nos autos do processo as composições unitárias de 70% dos serviços contratados, entende-se adequado o apontamento de sobrepreço/superfaturamento decorrente de quantitativo inadequado em relação à Administração Local do Contrato 40/2010, no valor histórico de R$ 1.082.114,48 (data-base 4/2011).32.À vista do consignado no pronunciamento da unidade técnica especializada, o Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado manifestou seu apoio à análise empreendida por aquela secretaria, bem como trouxe a seguinte contribuição ao deslinde da matéria:O [consórcio], nos novos elementos apresentados à peça 169, sustenta não serem adequados os fundamentados e a metodologia então adotados pela Secex/RS para fundamentar o suposto sobrepreço com base nos percentuais do BDI, uma vez que, segundo entendimento do próprio TCU, consubstanciado no Acórdão 2.545/2011-Plenário (peça 169, p. 15): (...) a análise isolada de apenas um dos componentes do preço, seja o custo direto ou o BDI, não é suficiente para caracterização de sobrepreço. Assim sendo, um BDI contratual elevado pode ser compensado por um custo direto abaixo do paradigma, não havendo que se falar, nesse caso, em sobrepreço. Em resumo, na avaliação financeira de contratos de obras públicas, o controle deve incidir sobre o preço unitário final e não sobre cada uma de suas parcelas individualmente.Alega, dessa forma, que a imputação de sobrepreço não dependeria da simples comparação entre BDI paradigma e BDI contratual, e sim entre preços, entendido como a composição final do custo direto e do BDI.De fato, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de que a verificação do sobrepreço ou superfaturamento de um contrato, decorrente de preços excessivos em relação ao mercado, deve ser realizada mediante a comparação entre o preço global de referência e o preço contratado, não sendo adequada a sua aferição mediante comparações em separado entre custos ou BDI. Nesse sentido são os Acórdãos 648/2016, 2.738/2015, 1.804/2012, 3.239/2011, 1.913/2011, 1.053/2009 e 1.551/2008, todos do Plenário dessa Corte.A fim de ilustrar esse entendimento, vale transcrever o pronunciamento do Exmo. Sr. Ministro Benjamin Zymler sobre o assunto (voto condutor do Acórdão 648/2016-TCU-Plenário):29. Por fim, não se pode afirmar haver sobrepreço apenas com base no exame isolado do BDI ou de suas rubricas. Ainda que se observe alguma inadequação no valor ou na composição do BDI, tal fato pode ser mitigado por um desconto ofertado nos custos diretos praticados pela empresa, de maneira que o preço do serviço, assim entendido como o valor do seu custo direto mais a incidência da taxa de BDI, esteja compatível com parâmetros de mercado.Nada obstante, vejo que o caso em questão não trata somente da mera comparação entre os percentuais do BDI paradigma e BDI contratual - onde eventual diferença poderia ser de fato absorvida pelo custo direto dos serviços contratados, descaracterizando, assim, o sobrepreço -, mas de duplicidade quanto aos itens da mão-de-obra indireta, ou seja, duplicidade da Administração Local.33.Outra vez submetido o feito ao descortino deste Relator, vieram aos autos novos elementos, apresentados pelo [consórcio]. Referido consórcio, valendo-se do disposto no art. 31 da Lei 8.443/1992 e tendo em vista novas premissas quanto à possível existência de débito, apontou então inexistir a duplicidade dos valores relativos aos itens componentes de Administração Local na taxa de BDI, ventilada na instrução, e motivadora da proposição de constituição de apartado de tomada e contas especial para imputação de responsabilidade pelo dano unicamente ao consórcio de empresas.[...]48.No tocante à contratação do [consórcio] para realização de serviços de pré-operação da sala limpa (Contrato 00040/2010), com taxa de BDI de 38,96 %, superior aos percentuais aceitáveis segundo a jurisprudência do TCU (Acórdãos 325/2007, 2369/2011 e 2622/2013, todos do Plenário), conforme descrição constante do item 7.1.2.1 do Relatório de Auditoria de Gestão da CGU/RS, entendo também cabível a expedição de ciência à entidade, dada a necessidade de que esteja sempre atenta às orientações emanadas por esta Corte acerca do referido tema, notadamente, dada a relevância informativa e orientadora dos referidos acórdãos.49.Por outro lado, entretanto, essa constatação por si só, como se viu, deixou de ter relevância no contexto apuratório de dano aos cofres da entidade, uma vez que consoante jurisprudência mais recente deste Tribunal não se pode afirmar haver sobrepreço e, consequentemente, superfaturamento, com base no exame isolado do BDI ou de suas rubricas. Assim, o indicativo do percentual elevado da taxa de BDI deve ser examinado ampliando-se o escopo da análise, de modo a verificar, além de suas composições, os preços unitários e globais do contrato, levando-se em consideração, ainda, que uma inadequação no valor ou na composição do BDI pode ser mitigado por um desconto ofertado nos custos diretos praticados pela empresa no contrato, de maneira que o preço total do serviço esteja compatível com parâmetros de mercado. E essa comparação, conforme reconheceu a instrução da SeinfraUrbana, não foi possível, haja vista a ausência de elementos capazes de propiciar a análise unitária e global dos preços e insumos objeto do contrato executado.50.Ainda que não seja possível imputar débito unicamente em razão do percentual elevado da taxa de BDI, faz-se necessário, ainda, a meu ver, dar ciência do que fora constatado nestes autos ao Ceitec, porquanto ainda que reste afastado o dano inicialmente apontado por esse motivo (BDI excessivo), revela-se necessário que a empresa, em suas futuras contratações, se atente para as taxas de BDI incidentes nos contratos porventura celebrados, de modo a refletir os parâmetros apontados por este Tribunal, e de forma a evitar abusividade no estabelecimento de suas condições de preços, as quais podem resultar em indesejados jogos de planilhas por ocasião da celebração de aditivos contratuais a uma taxa de BDI elevada. E, também, diante da necessidade de que esteja atenta à necessidade de observar taxas diversas de BDI para serviços e produtos executados diretamente daqueles objeto de mera intermediação. Interessa, pois, o caráter pedagógico dessas orientações.[...]55.Comungo do sentimento externado pelo representante do Ministério Público neste feito, de que há dúvidas sobre a efetiva ocorrência de duplicidade dos profissionais remunerados por meio da Administração Local que compõe o BDI com os profissionais já previstos nas composições unitárias dos diferentes serviços. Há somente conjecturas a respeito de que seriam os mesmos profissionais ou os mesmos serviços, e assim duplicados, pois não foi colhida a relação dos profissionais envolvidos, muito embora o consórcio pudesse, ele mesmo, apresentar (e talvez até o fizesse, caso instaurada a TCE em apartado com sua citação).[...]Acórdão:9.2. acolher as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis Sr. [omissis] Presidente do Ceitec, Sr. [omissis], Diretor Administrativo e Financeiro, bem como pelo [consórcio], relativamente ao indício de dano decorrente de taxa de BDI reputada excessiva ou em duplicidade no Contrato 40/2010;[...]9.6. dar ciência ao Centro Nacional de Tecnologia Eletrônica Avançada S.A. - Ceitec das seguintes impropriedades/orientações para que sejam adotadas as medidas internas com vistas à prevenção de novas ocorrências semelhantes às apontadas nestes autos:[...]9.6.3 a contratação do [consórcio] para realização de serviços de pré-operação da sala limpa (Contrato 00040/2010), com taxa de BDI de 38,96 %, em que pese não ter-se comprovada a efetiva ocorrência de dano na execução contratual, apresentou-se com taxa superior aos percentuais aceitáveis segundo a jurisprudência do TCU (Acórdãos 325/2007, 2369/2011 e 2622/2013, todos do Plenário), conforme capitulado no item 7.1.2.1 do Relatório de Auditoria de Gestão da CGU/RS, de modo que deve a entidade, daqui por diante, atentar-se para as orientações emanadas da jurisprudência deste Tribunal em futuras contratações, no que tange aos critérios relativos aos BDIs dos contratos a serem previstos nos editais e termos de referência de suas contratações;