Acórdão 1220/2016
Sumário:4. O exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como uma sociedade de economia mista de fato. O Estado não pode adotar técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais.Voto:Conforme visto no relatório precedente, cuidam os autos de acompanhamento com o fito de analisar especificamente a legalidade e a legitimidade da aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, na [Empresa 1], conforme proposta formulada pela unidade instrutiva em 6/2/2015 e por mim autorizada (TC 033.668/2012-4, peças 41 e 47).2. O presente acompanhamento insere-se no âmbito de uma série de processos autuados nesta Corte com o propósito de analisar a aquisição de participações acionárias minoritárias pela CaixaPar com suposto amparo na Lei 11.908/2009, que "autoriza o Banco do Brasil S/A e a Caixa Econômica Federal a constituírem subsidiárias e a adquirirem participação em instituições financeiras sediadas no Brasil".[...]11. No bojo deste TC 003.330/2015-0, consta que a CaixaPar adquiriu participação societária de 22% do capital social, equivalente a 24,4% do capital votante, da [Empresa 1], pelo valor total de R$ 321,66 milhões. Eis como teria ficado a estrutura acionária da empresa investida, de acordo com informação produzida em 21/5/2012 (peça 8, p. 5):[....]II. Da definição de empresa público-privada, do critério para identificar o acionista controlador, da diferença entre empresa controlada e participada, do regime jurídico aplicável a cada tipo e da impossibilidade de exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada.29. Antes de prosseguir, devo tecer algumas considerações preliminares sobre as chamadas empresas público-privadas ou semiestatais ou paraestatais.[...]31. [...], "empresas público-privadas seriam, assim, as sociedades comerciais privadas com participação estatal, direta ou indireta, minoritária com vistas à realização de determinado objetivo público incumbido pelo ordenamento jurídico ao Estado".[...]47. Assim, penso não haver maiores dúvidas de que, pelo menos inicialmente, as empresas público-privadas, devido ao fato de terem personalidade jurídica de direito privado e de o Estado ter participação apenas minoritária, não integram a Administração Indireta, estando adstritas ao regime jurídico de direito privado.[...]49. De acordo com a doutrina, emprega-se a expressão poder de controle no direito empresarial como aptidão para comandar em última instância as atividades empresariais, impondo-lhe os rumos, diretivas e orientações.50. Ponto praticamente pacífico na doutrina é que o poder de controle em uma empresa não decorre apenas da propriedade das ações. Nas palavras de Rafael Schwind:" (...) o exercício do poder de controle interno de uma empresa não deriva apenas da propriedade acionária. Ainda que ela seja um elemento relevante para a definição do controle societário, não se trata do único pressuposto para o exercício de poder no interior de uma sociedade comercial. Existe uma série de outros fatores que condicionam o exercício do poder de controle, e que podem levar a que sócios minoritários exerçam o poder de comando da empresa, ainda que detenham uma parcela muito pequena do seu capital social".51. É por isso que, ao participar de uma empresa público-privada, o sócio estatal deve, em regra, viabilizar mecanismos para que tenha condições de influenciar os rumos da nova companhia, a fim de que ela atinja os objetivos que serviram de fundamento para que o Estado se associasse ao empreendimento. Usualmente, utiliza-se o acordo de acionistas previsto no art. 118 da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas - LSA). Segundo Rafael Schwind:[...]53. Historicamente, o acordo de acionista é utilizado como um instrumento aglutinador dos acionistas minoritários, que organiza o exercício de seus direitos de acionistas a fim de defender os seus interesses diante do acionista controlador. Ou seja, a minoria constitui um grupo que age como se fosse uma só pessoa. O panorama é diferente, por exemplo, nas situações em que dois sócios celebram um acordo de acionistas, sendo que um dos sócios é o acionista majoritário e mantem para si os atributos do controle, caso em que deve ser caracterizado como acionista controlador, servindo o acordo, em tais situações, somente para garantir algumas prerrogativas para o outro sócio.[...]63. De tudo quanto explanado até esse ponto, passo a sintetizar as conclusões que merecem nosso acolhimento. A ideia básica é que se impõem à empresa público-privada todos os instrumentos privados de incentivo à eficiência. A empresa deverá adotar os procedimentos mais eficientes e se orientará à obtenção de lucro. Isso quer dizer que a empresa estará direcionada a oferecer o maior rendimento possível para os recursos nela investidos. Para tanto, o desempenho das atividades da empresa público-privada deve se dar sob regime de direito privado, não se aplicando os princípios próprios do direito público.64. Entende-se por acionista controlador aquele que é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações e o poder de eleger a maioria dos administradores, e que utiliza efetivamente os seus poderes para dirigir as atividades sociais. Um bloco de controle, constituído por um grupo de sócios, deve agir de forma coletiva como se fosse uma só pessoa para ser caracterizado como acionista controlador. Nas situações em que o acionista majoritário celebra um acordo de acionistas, mas mantem para si os atributos do controle (maioria de votos nas deliberações sociais e poder de eleger a maioria dos administradores), deve continuar sendo considerado o acionista controlador.65. O acordo de acionistas, do ponto de vista do sócio estatal que tem participação minoritária em uma empresa público-privada, tem o objetivo precípuo de prover determinado nível de influência sobre algumas decisões. As prerrogativas previstas em favor do sócio estatal no acordo de acionistas podem ser vistas tanto como mecanismos para o cumprimento de objetivos buscados pelo Estado quanto decorrência do apoio institucional aplicado pelo Estado no empreendimento. Embora o acordo de acionistas confira uma parcela de controle compartilhado ao sócio estatal, não o torna controlador da empresa público-privada e nem torna ela controlada por ele.66. Portanto, não se trata de verificar tão somente a simples celebração do acordo de acionistas, por si só, para definir se uma empresa privada com participação do Estado é controlada ou não pelo sócio estatal. A questão vai além. Em cada caso, devem-se analisar as particularidades do acordo de acionistas e verificar qual sócio exerce o poder de controle de forma predominante.67. Aplicando os critérios previstos no art. 116 da LSA (também usados na minuta da Nova Lei Orgânica da Administração), creio ser defensável o entendimento de que acionista controlador é aquele sócio titular de direitos que lhe asseguram a preponderância nas deliberações sociais (maioria de votos nas assembleias) ou o poder de eleger a maioria dos administradores. Em face da ausência de definição legal ou normativa, aliada à inexistência de consenso sobre o assunto, deixo de propor a aplicação do requisito da permanência.68. Assim, se o sócio estatal for titular de tais direitos, está-se a falar de empresa controlada, sobre a qual deve incidir o mesmo regime híbrido atualmente aplicável às empresas estatais, em especial as regras e contrições do direito público, sendo necessária a sua adequação; caso contrário, trata-se de empresa participada, não integrante da Administração Indireta, sujeita unicamente ao regime de direito privado, aqui sim a empresa público-privada stricto sensu.69. Como visto, o poder de controle em uma empresa não decorre apenas da propriedade das ações. Ao propor a utilização do critério da preponderância do poder de controle para identificar o sócio controlador, evoluo meu entendimento de forma sutil, mas relevante, considerando que, a priori, as empresas privadas controladas pelo Estado (repita-se: aquelas em que o sócio estatal exerce a preponderância do poder de controle por meio de direitos que lhe asseguram o domínio nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores) funcionarão tais quais as empresas em que o Estado detém a maioria do capital social com direito a voto.70. Ou seja, o exercício pelo Estado da preponderância do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como uma sociedade de economia mista de fato. O Estado não pode adotar técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais. Não quer me parecer legítimo que o Estado controle uma companhia privada senão através da constituição de uma sociedade de economia mista e da aplicação do regime previsto nos arts. 37 e 173 da CF/1988.71. Na realidade, penso que tal constatação guarda consonância com o que restou decidido no julgamento do Acórdão 1.344/2015-TCU-Plenário, quando esta Corte assentou de forma contundente que os fatos jurídicos efetivamente realizados no plano da existência é que devem servir de norte para a real aplicação da norma jurídica, não podendo ser afastados pelo mero uso formal de uma sutil engenharia jurídico-financeira, mormente quando dentre os propósitos figura o de tentar afastar o exercício constitucional pelo TCU do controle externo sobre a administração da coisa pública.72. Se o Estado vier a ser caracterizado como o controlador de uma empresa público-privada, haverá duas possibilidades: 1) ou se transforma a empresa público-privada em sociedade de economia mista, mediante autorização legal específica para tanto e aquisição da maioria das ações com direito a voto, nos termos do art. 5º, inciso III, do Decreto-Lei 200/1967; ou 2) o Estado deverá se desfazer das ações e/ou direitos que lhe garantem a preponderância do poder de controle na empresa. Parece-me plausível que o prazo para cumprimento da segunda condição, na ausência de implemento da primeira, seja o mesmo que o anteprojeto da Nova Lei Orgânica da Administração propõe para situações similares: ao fim do exercício subsequente ao da assunção do controle (arts. 15, § 2º, e 18, § 3º).[...]75. Outra é a situação na qual o Estado almeja exercer um certo nível de controle na empresa público-privada. Aplicando o critério da predominância do poder de controle, a empresa público-privada stricto sensu é aquela em que, independentemente de haver a celebração de acordo de acionistas, o sócio estatal não seja titular de direitos que lhe garanta a preponderância nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores. Trata-se, neste caso, de empresa meramente participada, não integrante da Administração Indireta, que permanece sujeita somente ao regime de direito privado.76. Por outro lado, se o sócio estatal for titular de tais direitos, está-se a falar de empresa controlada, com funcionamento similar a uma empresa pública ou sociedade de economia mista em que o Estado detém a maioria do capital social com direito a voto, sobre a qual deve incidir o mesmo regime híbrido aplicável às empresas estatais, em especial as regras e contrições do direito público, sendo necessária a sua adequação.Acórdão:9.1. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c arts. 2º, inciso I, e 4º da Resolução-TCU 265/2014, assinar prazo de 90 (noventa) dias para que a Caixa Econômica Federal e a Caixa Participações S/A apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na [Empresa 1] CP, ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993), em afronta ao princípio do motivo determinante, ao art. 37, inciso XXI, da CF/1988, aos arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993, e aos Acórdãos 894 e 1.985/2015-TCU-Plenário;[...]9.3. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo do TCU que dê ciência das concepções adotadas nesta deliberação às suas unidades subordinadas, a fim de balizar as futuras ações de fiscalização a cargo desta Corte sobre o assunto; 9.4. determinar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que, em face das competências estatuídas no art. 8º do Anexo I do Decreto 8.578/2015, dê ciência das concepções adotadas nesta deliberação às entidades sob sua esfera de atuação, bem assim leve-as em consideração ao desempenhar as atividades de sua competência; 9.5. em atendimento ao disposto no art. 169, § 1º, do Regimento Interno do TCU, enviar cópia do inteiro teor da presente deliberação à Caixa Econômica Federal, às empresas interessadas, ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Advocacia-Geral da União;