Acórdão 2121/2017
Voto:Em apreciação representação formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações (SeinfraAeroTelecom), atual Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM), em face de possíveis irregularidades na potencial celebração de Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), abrangendo processos sancionatórios relativos à regulação de vários temas de sua competência, como qualidade e fiscalização dos serviços de telecomunicações.[...]VI.2. Definição de índice ilegal de atualização do Valor de Referência de todos os TAC durante sua vigência361.Considerando que a duração do TAC pode ser de até quatro anos, observa-se a necessidade econômica de o valor correspondente seja atualizado ao do tempo que viger, para evitar a desvalorização dos montantes a serem exigidos em caso de descumprimento. Não bastante, o Valor de Referência (VR) é calculado com base no montante de multas sob discussão atualmente em Pados abertos. Logo, eventual postergação do sancionamento, que é uma possibilidade, não pode acarretar perda de valor monetário no tempo.362.Tanto a área técnica da agência quanto a PFE/Anatel opinaram pela atualização do valor de referência e das respectivas multas diárias durante toda a vigência do TAC pela Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), pois esse é o índice definido pela legislação vigente para a atualização dos créditos das autarquias federais.363.Contudo, o Conselho Diretor apreciou e aprovou a minuta do TAC da [operadora] com previsão de uso do Índice Geral de Preços - Disponibilidade Interna (IGP­DI da Fundação Getúlio Vargas), justificando que, do contrário, seria como considerar a empresa ainda em débito com o Poder Público.364.No caso dos TAC da agência, o valor de referência é composto justamente pela soma de multas, que seriam atualizadas pela Selic (após o trânsito em julgado administrativo) se o TAC não fosse firmado. O VR somente será utilizado para sancionar financeiramente as prestadoras que descumprirem o cronograma do TAC. É notório que, historicamente, o índice da Selic é superior ao do IGP-DI.365.Entende a SeinfraCOM que permitir a atualização do VR do TAC pelo IGP-DI representaria afronta à legislação vigente, que é taxativa em estabelecer a Selic como única taxa passível de ser aplicada para atualizar créditos de autarquias como a Anatel.366.Assim, aventa determinar à Anatel que inclua cláusula em todos os TAC estabelecendo atualização do Valor de Referência e de todas as multas diárias pela taxa Selic durante toda a vigência do TAC, bem como audiência dos integrantes do Conselho Diretor que aprovaram o Acórdão-Anatel 422/2016-CD.367.Em defesa de seus procedimentos (peça 147, p. 148-155), a Anatel explana que a Selic só se aplica aos casos de créditos não pagos, ou seja, decorrem da inadimplência por parte do devedor, nos termos dos arts. 37-A da Lei 10.522/2002 e dos arts. 5º, § 3º, e 61, da Lei 9.430/1996.368.Ou seja, os próprios fundamentos legais invocados pela SeinfraCOM estabeleceriam condição sine qua non para a sua aplicação: a mora, ou seja, a ausência de pagamento do crédito no seu vencimento. Pondera ainda a agência sobre a natureza jurídica da incidência da taxa Selic, tal como preconizado no art. 61, § 3º, da Lei 9.430/1996, que é de juros de mora. Seria inapropriado, assim, aceitá-la como índice de atualização monetária no valor do acordo em situação na qual ainda não se vislumbra a ocorrência de mora por uma das partes.369.É que os índices de atualização e de correção monetária são aqueles destinados a restabelecer o poder aquisitivo da moeda, isto é, com o intuito de preservar e manter o valor real de compra ao longo do tempo, enquanto as taxas de juros (como é a taxa Selic) correspondem ao rendimento do capital, ou melhor, o preço pago para tomar emprestado valor monetário de terceiros, em cuja composição estão presentes fatores econômicos outros além da mera atualização monetária, a exemplo de risco, custo de oportunidade e remuneração do dinheiro no tempo.370.Portanto, a taxa Selic não se reveste da natureza jurídica de índice legal de atualização monetária para créditos que não estejam vencidos. Está afeta, antes de tudo, ao campo dos juros legais moratórios, em situações que compreendem o retardamento ou o inadimplemento de obrigações de pagamento.371.Nesse pórtico, em que pese a constituição do TAC decorra, em grande parte, de situações de retardamento de execução ou de inadimplemento de obrigações contratuais de serviços públicos outorgados, que culminaram na apuração de condutas irregulares ou no respectivo sancionamento, verifica-se, contudo, que a sua exigibilidade somente será possível em eventual descumprimento de suas cláusulas após trânsito em julgado administrativo.372.É que o Valor de Referência do TAC é integrado por valores de multas aplicadas ainda não definitivamente constituídas ou de multas estimadas em processo administrativo em estágio inicial de apuração, que não foram materializadas em decisão de mérito sobre as supostas irregularidades em apuração, portanto não sendo composto por créditos exigíveis vencidos e, consequentemente, não deve incidir qualquer tipo de juro de mora.373.Assevera a agência que a Anatel não afastou a aplicabilidade da taxa Selic no caso de inadimplemento das obrigações do TAC, aí sim uma verdadeira mora da compromissária, aplicando-se as disposições o art. 61, § 3º, da Lei 9.430/1996, e do art. 37-A da Lei 10.522/2002, nos termos das Cláusulas 12.6, 12.16 e 12.17 da minuta de TAC aprovada.374.Dessa forma, repisa ser totalmente adequada e legal a solução de atualização monetária do Valor de Referência do TAC após sua assinatura mediante o IGP-DI, parâmetro usualmente adotado para atualização de preços públicos em Editais de Licitação de Radiofrequências promovidos pela Anatel e chancelados pelo TCU.375.Ademais, o eventual descumprimento integral do TAC, além de possibilitar a execução do valor total do VR, sujeita a compromissária ao pagamento da totalidade da pena das multas diárias calculadas em dobro, acrescidas, desta vez sim, de juros de mora pela taxa Selic, o que por si só já afasta a argumentação de que seria obtida vantagem econômica para a prestadora que firmasse o acordo.376.Assim, sustenta que, inexistindo o requisito necessário para sua incidência, a mora, e considerando a natureza jurídica de contrato do TAC, a atualização do Valor de Referência não está abarcada pela exigência legal da taxa referencial do Selic. Ao contrário, poder-se-ia questionar a legalidade da atualização do valor por parâmetro cuja finalidade conferida pela lei.377.Em exame de mérito, noto que as razões apontadas pela Anatel são procedentes, ficando prejudicadas a propostas de determinação e audiência.378.Ademais dos robustos argumentos apresentados, ressalto que a admissão, no TAC, de valores de multas aplicadas cujos créditos ainda não foram definitivamente constituídos ou de multas estimadas em processo administrativo em estágio inicial de apuração não permite a conclusão definitiva de inadimplemento das obrigações da operadora, visto que sobre tal assunto não houve o trânsito em julgado administrativo.379.Por outro lado, sendo o TAC instrumento consensual que abarca conversão de obrigações em apuração por investimentos de interesse público, na busca de equilíbrio desse com os interesses privados, não há que se falar em mora que justifique a penalização da operadora mediante aplicação de juros à taxa Selic sobre o VR.380.A esse respeito, bem sinalizou o MPTCU em seu parecer que a aplicação de juros moratórios antes de caracterizada a obrigação (de TAC) descumprida poderia representar ônus excessivo (peça 156, p. 46): (...) restaria caracterizado, ao que me parece, bis in idem, caso incida sobre a multa prevista na parte inicial do art. 30 do RTAC (multa correspondente ao Valor de Referência a ela atribuído) a aplicação de juros [taxa Selic].381.A atualização dos valores no tempo mediante aplicação da taxa IGP-DI, usualmente adotado para atualização de preços públicos em editais de licitação da agência, afasta o risco de perda de valor monetário em desfavor da União, sem qualquer prejuízo ou vantagem ao particular.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, e considerá-la parcialmente procedente;