Acórdão 975/2005
Voto:8. No caso em análise, temos uma cooperativa de trabalho que não concorda com sua exclusão do certame destinado a contratar empresa prestadora de serviços, alegando que a existência de cláusula no Edital, que impediu a participação de cooperativas, infringia as disposições da Lei n.º 8.666/93, em especial seu art. 3º, § 1º, inciso I.9. Preliminarmente observa-se que o objeto da licitação não é compatível com o objetivo social da cooperativa de trabalho. Seu objetivo social é o de prestar serviço aos que ofertam força de trabalho, seus associados, não o de ofertar força de trabalho a não associados ou trabalho a associados. A faculdade do art. 86 da Lei nº 5.764/71 permite, até, que preste serviços a não associados que disponham de força de trabalho a ofertar, o que não foi o caso do MMA.10. Além da incompatibilidade entre objeto da licitação e objetivo social da cooperativa de trabalho, outros fatores impedem que seja possível sua contratação, dentre eles destaco a necessidade de atendimento do princípio constitucional da isonomia.[...]13. Dessa forma, a disposição contida no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/93, que veda a inclusão de cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo da licitação, não alcança o caso sob análise, visto que a inclusão de tal cláusula, ao contrário do alegado pelo licitante, acaba por defender a competitividade, impedindo que uma sociedade civil, tributariamente privilegiada [não estão sujeitas ao pagamento de contribuições sociais sobre as atividades de seus associados, e não pagam, também, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido e o Imposto de Renda de Pessoas Jurídicas, sendo suas sobras líquidas isentas de tributação e destinadas aos associados e à constituição de Fundos], venha a competir desigualmente com empresas comerciais.[...]16. Para a consecução das atividades é necessária a determinação, por parte da contratante e por meio da contratada, de tarefas a serem desempenhadas pelo obreiro, as quais não poderá opor-se, devendo, inclusive, cumprir horário, o que além de configurar a habitualidade e a pessoalidade da prestação de serviço, ainda determina a subordinação.17. Assim, constatada a existência de subordinação, não é cabível a contratação de cooperativa de trabalho, visto que a situação jurídica existente entre ela e seus associados não comporta o vínculo empregatício e a subordinação.18. Casos semelhantes já foram objeto de discussão em diversos Tribunais Regionais do Trabalho que reconheceram que a contratação de cooperativa para terceirização de mão-de-obra não é, de fato, vínculo de associação cooperativista, configurando verdadeira relação empregatícia com seus associados, o que resulta em desvio nas finalidades do ato cooperativo e não se insere nas disposições da Lei nº 5.764/71, expondo os contratantes, além da própria contratada, aos encargos legais decorrentes da relação de trabalho.19. Destaco, ainda, que o Tribunal, quando do julgamento do TC 016.860/2002-0, que resultou no Acórdãoº 1.815/2003 - Plenário, fundamentado no Voto do Exmo Ministro Benjamin Zymler, entendeu que quando houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados, conferindo ao referido Acórdão, inclusive, caráter normativo para a Administração Pública.Acórdão:9.2. determinar à SPOA/MMA que:9.2.1. defina, quando da realização de licitações para contratação de mão-de-obra terceirizável, a forma pela qual o labor será executado com supedâneo em contratações anteriores. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão-de-obra, de acordo com entendimento firmado no Acórdão nº 1815/2003 - Plenário - TCU;