Acórdão 1467/2022
Voto:Aprecia-se nesta oportunidade Representação da Secretaria do Tribunal de Contas da União no Amazonas, em face de possíveis irregularidades na condução, pelo Comando da 12ª Região Militar (12ª RM), dos serviços de transporte aéreo de cargas e passageiros por intermédio do PE/SRP 1/2021, cujo valor anual do contrato foi estimado pela administração em R$ 7.975.738,80.2.	A irregularidades apuradas foram as seguintes: i) cláusula restritiva no edital; (ii) excesso de formalidade; e (iii) inabilitação irregular de licitantes. As referidas irregularidades "propiciaram a seleção de proposta que não era a mais vantajosa para a administração, com dano ao erário estimado em R$ 880.800,00" (Peça 13, p. 9). Além disso, concluiu-se que haveria perigo na demora diante da possibilidade de novas adesões à ata de registro de preços (Peça 13, p. 10).3.	Em cognição sumária e não-exauriente, diante da plausibilidade jurídica do pedido, reputei estarem presentes os requisitos e concedi, sem oitiva prévia, medida cautelar a fim de que a 12ª Região Militar suspendesse novas contratações e novas adesões à Ata de Registro de Preços decorrente do PE/SRP 1/2021, até a deliberação definitiva desta Corte (Peça 16), medida posteriormente referendada pelo Tribunal, por meio do Acórdão 2695/2021 - TCU - Plenário (Peça 25).4.	Adicionalmente, em meu Despacho, determinei a oitiva da unidade jurisdicionada e da [empresa 1] para que se pronunciassem quanto às irregularidades suscitadas (Peça 13, p. 10-12). Além disso, determinei diligenciar a 12ª Região Militar para que encaminhasse cópia dos processos de pagamento relacionados ao Contrato 14/2021, assim como informações sobre pedidos de adesão já autorizadas (Peça 13, p. 10-12).5.	Realiza-se nesta fase processual a análise das respostas às comunicações processuais efetivada pela Selog na instrução à Peça 37.6.	No que tange à exigência de que os licitantes apresentassem um Programa de Integridade como critério de habilitação (item 9.11.7 do edital), da qual decorreu restrição indevida no pregão, posto que, no caso concreto, referido item serviu como fundamento único para a inabilitação do licitante com proposta de menor preço, resultando em possível prejuízo ao erário de R$ 880.800,00, correspondente à diferença entre as propostas finais da [empresa 2] (R$ 7.698.800,00) e da [empresa 3] (R$ 6.818.000,00), a Selog entende que as manifestações apresentadas em resposta a esse item da oitiva não lograram afastar a conclusão de que se trata de exigência indevida de critério de habilitação, que conferiu caráter restritivo ao edital, ante os seguintes fundamentos, em essência:[...]b) em relação ao argumento de que a decisão do pregoeiro de inabilitar a empresa teria sido baseada no edital, em estrita observância ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, esclarece que o aspecto em discussão neste tópico é justamente o conteúdo do edital, especificamente seu item 9.11.7, que exigiu o Programa de Integridade como requisito de habilitação, criando uma restrição indevida à competitividade do certame;c) a referida exigência, segundo o próprio texto do edital assinala, tem inspiração na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a Administração Pública, nacional ou estrangeira. Entretanto, não decorre da Lei Anticorrupção a possibilidade de se exigir o referido Programa de Integridade nos processos de licitação e nem do decreto que a regulamenta (Decreto 8.420/2015). A Lei 8.666/1993 estabelece, em seus artigos 27 a 31, um rol taxativo de documentos de habilitação que poderão ser exigidos dos interessados em participar do certame licitatório, os quais se restringem à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e trabalhista, e ao cumprimento do disposto no inciso XXXIII do artigo 7º da Constituição Federal (declaração de que a empresa não emprega menor de 18 anos, salvo na condição de aprendiz);d) a própria jurisprudência do TCU reconhece que a lista de requisitos de habilitação prevista na lei é exaustiva (Acórdão 2.197/2007-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Sherman). Assim, a apresentação de Programa de Integridade por parte das empresas participantes do pregão, como critério de habilitação, somente poderia ser exigida se a lei fosse alterada, ou se fosse editada nova legislação, de forma a incluir tal previsão. Além disso, não se pode olvidar que a nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021) estabeleceu, no §4º do art. 25, a possibilidade de se exigir o Programa de Integridade em contratações de grande vulto. No entanto, a mencionada Lei foi publicada em 1º/4/2021, ao passo que o edital do PE/SRP 1/2021 foi elaborado ainda em fevereiro de 2021 e previu, expressamente, obediência à Lei 8.666/1993 (Peça 12, p. 93-116);e) ainda que se pudesse admitir a aplicabilidade por analogia da nova lei à licitação em comento, deve-se ressaltar que a Lei 14.133/2021, em seu art. 24, 4º, previu a obrigatoriedade de se exigir Programa de Integridade apenas nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, assim consideradas aquelas superiores a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais). Ademais, a nova lei prescreve que o Programa de Integridade somente deve ser exigido do licitante vencedor e num prazo de seis meses após a celebração do contrato;f) no caso em exame, a exigência foi de que tal programa fosse apresentado juntamente com a documentação de habilitação e, por consequência, por todos os licitantes (não apenas o vencedor), sem conceder-lhes qualquer prazo para a implantação do programa após vencida a licitação e incidindo sobre contratação cujo valor estimado (R$ 7.975.738,80) era muito inferior ao que a lei estabelece como sendo de grande vulto;g) também não merece prosperar o argumento de que a exigência do Programa de Integridade não conflita com os princípios gerais das licitações públicas, nem a alegação de que a ANAC e a própria [empresa 7] possuem programas de integridade, uma vez que, como visto acima, a lista de documentos passíveis de serem exigidos dos interessados na etapa de habilitação é exaustiva, não podendo, em consequência, ser extrapolada, sob pena de restringir indevidamente a competitividade do certame;h) nenhuma das normas aduzidas nas manifestações em análise (Lei 13.460/2017, Decreto 9.203/2017 e Portaria CGU 1.089/2018) preveem a possibilidade de tal exigência como critério de habilitação em licitações públicas.7.	A unidade técnica registra que, diante dessa irregularidade, a providência natural seria declarar a nulidade do edital da licitação e de todos os atos subsequentes. Não obstante, verifica que a cláusula indevida não chegou a restringir, de fato, a competitividade do pregão em análise. Cinco empresas apresentaram propostas na licitação, número que pode ser considerado razoável, dada a natureza a do objeto. A empresa que se classificou em primeiro lugar, [empresa 3, foi inabilitada devido a razões meramente procedimentais, por ter apresentado o Programa de Integridade em momento inoportuno, conforme avaliação do pregoeiro, e não porque não possuía o documento. As demais empresas inabilitadas e que não apresentaram o documento deixaram de apresentar também outros documentos exigidos no edital, não tendo sido a falta do programa de integridade fator decisivo para a sua inabilitação.8.	Busca demonstrar que a exigência do Programa de Integridade, por si só, não restringiu a competitividade do certame, visto que, mesmo diante dessa exigência, o pregão contou com um número razoável de licitantes e a empresa que apresentou a melhor proposta cumpria o requisito de habilitação exigido de maneira irregular. Assim, considerando que a exigência indevida do Programa de Integridade como critério de habilitação não chegou a restringir, de fato, a competitividade do certame, entende não ser necessário que o Tribunal determine a anulação do edital do PR/SRP 1/2021.9.	No que tange ao excesso de rigor formal no exame das propostas dos licitantes, em decorrência da inabilitação da empresa [empresa 3], em sede de apreciação de recurso, por não ter apresentado, tempestivamente, o Programa de Integridade exigido pelo item 9.11.7 do edital, mesmo tendo o pregoeiro reconhecido que a empresa possuí ao referido Programa, o que fora constatado pela equipe da 12ª RM por ocasião da inspeção técnica prevista no item 9.11.8 do edital, concluiu, após a análise dos argumentos apresentados, que o excesso de formalismo foi agravado pelo fato de o único fundamento considerado pelo pregoeiro para inabilitar a empresa que apresentou o menor preço no certame ter sido justamente seu entendimento acerca do item 9.11.7 do edital que continha exigência indevida que, embora não tenha, de fato, restringido a competividade no caso concreto, não possuía amparo legal.10.	Registra que as manifestações recebidas tanto da Unidade Jurisdicionada como da sociedade empresária são no sentido de que a [empresa 3] apresentou o Programa de Integridade intempestivamente, isto é, quando da realização da inspeção técnica prevista no item 9.1.18 do edital, e não no momento da apresentação dos documentos de habilitação, conforme exigido no item 9.11.7 do edital e que essa foi a mesma justificativa dada pelo pregoeiro para julgar improcedente o recurso apresentado pela [empresa 7] contra sua inabilitação.11.	Assim, entende que a decisão do pregoeiro de 25/5/2021, adotada em sede de recurso, de inabilitar a [empresa 3] foi ilegal, por excesso de rigor formal e por se basear em exigência de habilitação que extrapola o rol exaustivo previsto na legislação, afrontando os art. 27 e 43, §3º da Lei 8.666/1993, os arts. 8º, inciso XII, alínea h; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019, assim como a jurisprudência do Tribunal (Acórdão 2.302/2012-TCU-Plenário, Acórdão 1.170/2013-TCU-Plenário e Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário).[...]27.	Inicialmente, depreendo que a Representação pode ser conhecida por este Tribunal, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014.28.	Quanto ao mérito, concordo com o exame empreendido pela unidade instrutora, cujos fundamentos por percucientes incorpora às minhas razões de decidir, sem prejuízo das considerações aduzidas na sequência.[...]31.	O item do edital considerado descumprido seria o 9.11.7, que exigia a apresentação de Programa de Integridade como critério de habilitação para as empresas participantes, item que não encontra amparo na Lei 8.666/1993, que estabelece um rol taxativo de documentos de habilitação (arts. 27 a 31) e na Lei 12.846/2013 utilizada como referência para a inclusão do critério, dado que não decorre dessa lei a possibilidade de se exigir o referido Programa de Integridade nos processos de licitação.32.	Aliás, como bem ressaltou a Selog, ainda que se pudesse admitir a aplicabilidade por analogia da nova lei à licitação, Lei 14.133/2021, essa norma, em seu art. 24, 4º, previu a obrigatoriedade de se exigir Programa de Integridade apenas nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, assim consideradas aquelas superiores a R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais), sendo, ainda, concedido ao licitante vencedor prazo de seis meses após a celebração do contrato para apresentação do Programa.33.	Ressalto, ainda, que nenhuma das normas aduzidas nas manifestações (Lei 13.460/2017, Decreto 9.203/2017 e Portaria CGU 1.089/2018) preveem a possibilidade de tal exigência como critério de habilitação em licitações públicas.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014 para, no mérito, considerá-la procedente;[...]9.3. determinar ao Comando da 12ª Região Militar, com fundamento no art. 4º, inciso I da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de 30 dias, adote providências quanto aos itens abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:9.3.1. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, anule a decisão do pregoeiro que inabilitou, pelo não atendimento ao item 9.11.7 do edital, a [empresa 3], licitante que apresentou a proposta mais vantajosa para a Administração no âmbito do PE/SRP 1/2021, tendo em vista que o ato em questão foi praticado com excesso de rigor formal e se baseou em exigência de habilitação que extrapola o rol exaustivo previsto na legislação, em desrespeito aos art. 27 e 43, §3º da Lei 8.666/1993, aos arts. 8º, inciso XII, alínea 'h'; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019, assim como à jurisprudência do Tribunal (Acórdão 2.302/2012-TCU-Plenário, Acórdão 1.170/2013-TCU-Plenário e Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário).