Acórdão 2468/2017
Voto:A empresa [omissis] representou ao Tribunal por ter sido excluída na fase de habilitação do Pregão Eletrônico 54/7066-2017 (PE 54/2017), promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) para a contratação de serviços de fábrica de software, pelo valor estimado de R$ 94.520.467,36.2. O motivo para a desqualificação da empresa foi a não apresentação de certificação CMMi, com o Nível 3 ou superior, ou, alternativamente, MPS.BR, de Nível C ou superior. A omissão, conforme admitido pela representante, teria sido decorrente de um descuido, pois, como alega, dispunha da certificação exigida válida na época, mas, por equívoco, deixou de incluir o documento junto com o resto dos comprovantes de habilitação,3. Assim, para tentar impedir seu alijamento do certame, a [empresa] representou ao Tribunal solicitando a declaração de nulidade do ato que a desclassificou, argumentando, em síntese, a existência de dois fatos irregulares:a) a exigência, na fase de habilitação, de certificado CMMi ou MPS.BR, fere a Lei de Licitações por não ser condição prevista no rol taxativo do art. 30;b) houve excesso de formalismo por parte do pregoeiro, uma vez que a Caixa Econômica Federal teria conhecimento de que a representante possuía a certificação, como decorrência do fato de possuir dois contratos em vigor com empresa, nos quais essa qualificação é exigida e que obrigam a contratada a manter a condição de habilitação durante toda a sua vigência.4. Quanto ao primeiro ponto, a Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), ao analisar a matéria, informou que o Tribunal tem tolerado a exigência de certificação de qualidade em licitações para a contratação na modalidade fábrica de software desde que: (i) devidamente comprovada sua necessidade em face da complexidade dos serviços; e (ii) compatível com a própria maturidade do órgão contratante em avaliar, técnica e qualitativamente, os artefatos e produtos gerados pela contratada.5. De fato, várias decisões do TCU têm admitido que os órgãos condicionem a prestação de determinados serviços de TI à comprovação de atendimento a um padrão de eficiência de processo de software mínimo na fase de execução do contrato, mas não chegam a admitir como regular a exigência das respectivas certificações como requisito para a habilitação em licitação.6. Em 2010, a Sefti chegou a elaborar uma nota técnica especificamente sobre esse assunto (NT 5/2010), na qual sustenta a tese da inviabilidade de se exigirem certificações CMMi ou MPS.BR na fase de habilitação, entre outros motivos, por ausência de respaldo legal. O texto compilado pela unidade técnica sobre o assunto foi o seguinte:É vedada a exigência de avaliação (ou 'certificado') de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMi ou MPS.BR, como requisito para habilitação em licitação, por ausência de previsão legal, por implicar em despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e por ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição.7. Nesse sentido também são os seguintes acórdãos: 1.391/2014, 545/2014, 2.995/2013, 1.542/2013 e 1.612/2008, todos do Plenário. Ainda que, pessoalmente, acredite que esse entendimento mereça ser revisto e aprimorado, não há, no âmbito do caso ora analisado, como admitir a regularidade da exigência adotada pela Caixa.8. Em regra geral, a impugnação do critério de habilitação técnica teria como consequência a expedição de determinação para a republicação do edital com a consequente anulação de todos os atos da fase competitiva do pregão. Observo, porém, que existem, no caso concreto, duas questões relevantes que recomendam a continuidade do certame com as correções necessárias.9. Primeiro, há que se ressaltar a natureza estratégica dos serviços licitados pela Caixa que compõem a denominada 2ª onda de contratação de fábrica de software, sendo que o pregão em exame se destina especificamente ao segmento de captação de recursos do Banco. Assim, qualquer atraso no processo de prestação desses serviços poderá trazer impactos ao desempenho da instituição.10. Além disso, apesar das falhas apontadas nesta representação, a ata do pregão mostra que houve adequado nível de competição, com a participação de dez empresas. Esse resultado não surpreende, na medida em que se constata que todas, ou quase todas, as empresas de certo porte que atuam na área dispõem da certificação que foi exigida, não se configurando, portanto, a exigência em condição excessivamente restritiva.11. A única limitação efetivamente imposta pela adoção de critérios indevidos de habilitação foi a exclusão da representante, que teve a melhor proposta na fase de lances. Entretanto, como a inabilitação da empresa se deu em decorrência de não atendimento a critério que, como discutido anteriormente, era ilegal, deve ser determinado à Caixa que adote as providências necessárias à anulação do respectivo ato, bem como de todos os subsequentes, retomando o processo licitatório ao momento de análise da referida proposta.12. Em síntese, embora não se possa concluir pela plena regularidade do certame, não restou caracterizada falta de competitividade ou antieconomicidade na proposta vencedora. Desse modo, e considerando ainda o custo envolvido na repetição do procedimento licitatório e a relevância dos serviços a serem contratados, acredito ser mais consentâneo ao interesse público autorizar a continuidade do certame desde que sanado o ato mencionado acima e sem prejuízo de dar ciência à Caixa da ilegalidade da exigência de certificação CMMi ou MPS.BR como critério de habilitação.Acórdão:9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. assinar prazo de quinze dias para que a Caixa Econômica Federal adote as providências necessárias à anulação do ato que inabilitou a proposta da empresa [representante] no Pregão Eletrônico 54/7066-2017, bem como todos os atos subsequentes, retomando o processo licitatório ao momento de análise da referida proposta, informando ao TCU, no mesmo prazo, as medidas adotadas;9.3. dar ciência à Caixa Econômica Federal de que a exigência de certificados de qualidade de processo de software (CMMI, MPS.BR etc.) para fins de habilitação contraria o art. 30 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU;