Acórdão 1744/2021
Voto:Cuidam os autos de processo de desestatização do Serviço Federal de Processamento de Dados (Serpro), incluso no Plano Nacional de Desestatização (PND), pelo Decreto 10.206, de 22 de janeiro de 2020, sob a condução do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES).Nesta oportunidade, a Secretaria de Controle Externo do Sistema Financeiro Nacional e dos Fundos de Pensão (SecexFinanças) traz ao descortino do Plenário questão prejudicial, atinente à legalidade e à adequação aos princípios constitucionais do regime jurídico adotado pelo BNDES, para contratação de consultor especializado para estruturação de projetos de desestatização.A relevância e a transversalidade do tema, bem como seus potenciais impactos sobre todos os processos de desestatização do governo federal, conduzidos pelo Banco, justificam o presto pronunciamento desta Corte de Contas.[...]Feita essa apresentação, decido.	        Acolho o bem elaborado parecer da Secretaria de Controle Externo do Sistema Financeiro Nacional e dos Fundos de Pensão, cujos fundamentos, desde logo, incorporo ao meu voto.	         Considero oportuna e louvável a iniciativa do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social em aperfeiçoar o modelo de contratação de consultores especializados para estruturação de projetos de desestatização, diante dos desafios que enfrenta em mercado concorrencial, no qual atua sujeito a regime jurídico próprio das empresas privadas, até mesmo quanto aos direitos, obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários, sendo-lhe vedados privilégios fiscais não extensíveis ao setor privado, conforme dispõe o artigo 173, § 1º, inciso II,  § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998.[...]Não obstante a evolução jurisprudencial desta Corte de Contas tenha favorecido o aperfeiçoamento dos procedimentos adotados pelas empresas estatais que atuam no domínio econômico, a aprovação da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) constitui marco fundamental nesse processo de atualização do regime de contratação das estatais. Ao dispor sobre novo estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, a Lei das Estatais trouxe avanços importantes, no capítulo de licitações e contratos, no sentido de tornar mais ágeis e eficientes os processos de compra e contratação de serviços que se inserem no âmbito do objeto social dessas entidades, em harmonia com o princípio de eficiência, insculpido no caput do artigo 37 da Constituição Federal, e em cumprimento ao disposto no artigo 173, § 1º, inciso III, da Lei Maior, com redação dada pela Emenda Constitucional 19/1998.Nesse sentir, merecem destaque as seguintes disposições da Lei 13.303/2016  Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30.     (Vide Lei nº 14.002, de 2020)  (...) § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput , de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo.Com relação à hipótese de contratação direta de serviços de consultoria especializada para estruturação de projetos de desestatização pelo BNDES com fundamento no artigo 28, § 3º, inciso I, da Lei da Estatais, verifico que os requisitos legais são plenamente atendidos. A norma refere-se à prestação direta de serviços pela companhia estatal relacionados ao seu objeto social.Historicamente, desde a lei de criação do BNDES e as sucessivas atualizações  legislativa preveem, além das atividades típicas de banco de financiamento, a possibilidade de a companhia estatal realizar outras operações que visam ao desenvolvimento da economia nacional, desde que precedidas de autorização legal (artigos 11 da Lei 1.628/1952 e 5º da Lei 5.662/1971). Nesse diapasão, o Banco desempenha o mandato legal de gestor do Plano Nacional de Desestatização, tendo por incumbência promover a contratação de consultoria, auditoria e outros serviços especializados necessários à execução das desestatizações (artigo 18, inciso IV, da Lei 9.491/1997).Conforme estatuto social, o BNDES tem, entre outras finalidades institucionais, prestação de serviços de estruturação de projetos de desestatização relativos a ativos da União ou de outros entes e entidades da Administração Pública, bem como prestação de serviços técnicos em projetos que promovam o desenvolvimento econômico e social em concessões, permissões, autorizações, parecerias público-privadas e outras formas de parceria ou alienação de ativos (artigo 6º, incisos XII e XIII, do Estatuto Social aprovado em Assembleia Geral Extraordinária realizada em 20/02/2017, sucessivamente atualizada até 26/4/2021, publicado no Diário Oficial da União de 7/5/2021). Pode-se afirmar que o BNDES realiza, de forma direta, a prestação de serviços de estruturação de projetos de desestatização, ainda que auxiliado pelos serviços técnicos contratados de consultoria especializada. Esse mister é parte indissociável das suas atribuições definidas em lei e no estatuto social. Em última instância, incumbe à companhia estatal coordenar, organizar, integrar e aprovar os estudos técnicos elaborados pelos consultores privados, cujo produto será entregue pelo Banco ao seu cliente.Nesse passo, considero superada a aparente antinomia entre o artigo 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016, que autoriza a dispensa de procedimento licitatório, e o artigo 18, parágrafo único, da Lei 9.491/1997, segundo o qual as contratações de consultores no âmbito do Programa Nacional de Desestatização devem ser realizadas sempre mediante licitação. Aplicando-se os critérios hermenêuticos hierárquico, cronológico e de especialidade, a exigência de licitação, contida no anterior dispositivo legal, pode ser interpretada, no novo contexto jurídico, como procedimento competitivo em que se assegure a observância dos princípios que regem a Administração Pública, em consonância com o disposto no artigo 173, § 1º, inciso III, com redação dada pela EC 19/1998. A mesma interpretação evolutiva se reflete no artigo 4º, inciso IV a VII, da Instrução Normativa-TCU 81/2018, que dispõe sobre a fiscalização realizada por esta Corte de Contas nas etapas dos processos de desestatização. No que se refere aos procedimentos conduzidos pelo BNDES, as expressões "edital de licitação" e "processos licitatórios", contidas no artigo 4º, inciso IV, V a VII do normativo, passam a ser, respectivamente, entendidas como instrumento convocatório e procedimento competitivo que devem obedecer aos princípios da Administração Pública. Todavia, como asseverou o E. Ministro Benjamin Zymler, no voto condutor do Acórdão 2033/2017-TCU-Plenário, a dispensa de licitação das empresas estatais para a prestação de serviços relacionados ao seu objeto social, conforme artigo 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016 não as desobriga de conferir lisura e transparência na seleção do contratado, em deferência aos princípios que regem a Administração Pública, a fim de garantir que a escolha do parceiro ocorra por meio de processo competitivo, isonômico, impessoal e transparente.O BNDES também aventou a hipótese de adotar o artigo 28, § 3º, inciso II, da Lei das Estatais como fundamento legal para contratação de serviços especializados de consultoria.  Argui que a divisão de riscos e a forma de remuneração variável da consultoria contratada, baseada em taxa de sucesso da operação de desestatização, seriam suficientes a caracterizar oportunidade de negócio exigida pelo dispositivo legal.Aduzo que os argumentos trazidos pela empresa estatal não se amoldam à hipótese legal.  As diversas possibilidades e arranjos contratuais, a exemplo do compartilhamento de riscos e da adoção de remuneração variável, previstos na Lei 13.303/2016, não são atributos diferenciadores de formação de parcerias que possam ser caracterizadas como oportunidade de negócios, a dispensar o procedimento licitatório. Do contrário, estaria aberta a vereda para um sem número de contratações diretas, baseadas exclusivamente na livre convenção entre as partes.Como bem salientou a Unidade Técnica, a escolha de parceiro que, por suas características singulares, esteja vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo, deve ter caráter perene, maior nível de comprometimento e identidade de interesses societários entre os parceiros. Tal seleção necessariamente exige comunhão de objetos sociais, demonstração da singularidade do parceiro frente ao empreendimento, motivação para escolha e ponderação dos custos e benefícios da atuação em parceria, frente a outras opções disponíveis.Demais disso, o estabelecimento de parcerias requer a observância aos princípios constitucionais e societários aplicáveis às empresas públicas e sociedades de economia mista, bem como às regras de gestão, governança e de compliance exigidas.Desta forma, não há motivação suficiente a suportar a contratação direta, pelo BNDES, de consultorias especializadas, com fundamento no artigo 28, § 3, inciso II, da Lei das Estatais.Em outro ponto do relatório, a Unidade Técnica identificou fragilidades e riscos em diversas disposições do normativo do BNDES, aprovado pela Resolução 3.592/2020, o qual regula os procedimentos para seleção e contratação de consultorias especializadas na estruturação de projetos de desestatização.[...]Essas evidências, ao menos em exame preliminar, indicam que a Resolução 3.592/2020 do BNDES não necessariamente atende aos princípios da Administração Pública nem satisfaz às garantias e direitos fundamentais a exercício do controle social, devendo, assim, a entidade estatal ser ouvida sobre esses pontos de risco e potenciais implicações.Acórdão:9.1. considerar legal o fundamento de validade da Resolução 3592/2020, entendendo ser juridicamente possível a utilização do instituto de inaplicabilidade de licitação, na espécie de contratação relacionada especificamente ao objeto social, nos termos do art. 28, § 3º, I, da Lei 13.303/2016, para fundamentar a adoção de rito próprio de competição para a contratação de consultores técnicos especializados para o processo de desestatização.9.2. considerar juridicamente inviável a utilização do instituto de inaplicabilidade de licitação prevista no art. 28, § 3º, II, da Lei 13.303/2016, para fundamentar a contratação de consultores técnicos especializados.