Acórdão 1555/2017
Voto:Cuidam os autos de Relatório de Auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016 na construção do Novo Centro de Processamento Final de Imunobiológicos de Bio-Manguinhos - RJ (NCPFI), a cargo da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz).[...]4. Foram apontados os seguintes achados de auditoria, os quais ensejaram propostas da unidade técnica para a realização de oitivas da entidade auditada e das empresas contratadas: (i) pagamento irregular do item administração local; (ii) antecipação de contratação de etapas; e (iii) superdimensionamento do contrato de supervisão ante o modelo de execução do empreendimento.[...]22. No que tange ao achado abordando a antecipação da contratação de etapas, a equipe de auditoria observou a contratação dos serviços de movimentação de terra e de execução das fundações do NCPFI sem que exista, até o momento, decisão a respeito do modelo a ser adotado para a execução do restante do empreendimento.23. A estruturação prevista pela Fiocruz, com base em estudo de viabilidade desenvolvido pela Fundação Getúlio Vargas, considerou que o modelo mais adequado para a conclusão do empreendimento e para a captação dos recursos privados seria o contrato de locação built to suit (BTS), explicitado nos termos do art. 47-A da Lei 12.462/2011 como um contrato de locação de bens móveis e imóveis nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela Administração.24. Tal instituto também foi disciplinado pela a Lei 12.744/2012, que acrescentou à Lei 8.245/1991 (Lei do Inquilinato) o art. 54-A, que trata da locação com prévia aquisição, construção ou reforma de imóvel urbano não residencial. O referido artigo assim dispõe:"Art. 54-A. Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei.§ 1o Poderá ser convencionada a renúncia ao direito de revisão do valor dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação.§ 2o Em caso de denúncia antecipada do vínculo locatício pelo locatário, compromete-se este a cumprir a multa convencionada, que não excederá, porém, a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação."25. Em apertada síntese, após tecer detalhada exposição sobre a fundamentação jurídica do BTS, a equipe de auditoria informou que o uso de tal instrumento foi justificado pela Fiocruz por uma questão de contingenciamento de recursos orçamentários e pela inexistência, no mercado imobiliário, de uma edificação que atendesse às especificidades do projeto. Também foi consignado no relatório de fiscalização que o estudo de viabilidade produzido pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) se empenhou em demonstrar a exequibilidade do ponto de vista econômico da própria fábrica, mas não adentrou na análise econômico-financeira da modelagem jurídica de contratação das obras, deixando de considerar outras possibilidades de execução do empreendimento, a exemplo das parcerias público-privadas.[...]27. Com respaldo nas disposições constitucionais, o TCU pode exercer o controle do poder discricionário da Administração Pública, adentrando no exame da economicidade, eficácia, eficiência e efetividade do ato administrativo, notadamente quando observadas omissões ou deficiências na motivação do ato ou a decisão adotada pelo gestor se mostrar em descompasso com os princípios que regem a atuação estatal.28. Contudo, neste momento processual, em linha com as conclusões da equipe de auditoria, entendo que o exame da questão não foi aprofundado de forma suficiente a permitir que esta Corte de Contas emita qualquer juízo sobre a estruturação da contratação pretendida pela Fiocruz.29. Além disso, ressalto que a atuação deste Tribunal somente se mostra pertinente quando já houver algum ato administrativo praticado pelos entes jurisdicionados, uma vez que, antes disso, por absoluta dedução lógica, não há ato do sujeito controlado passível de apreciação do controlador.30. No caso concreto, toda a discussão sobre a modelagem a ser adotada na estruturação do NCPFI se encontra no campo teórico, e ainda não resultou em nenhum certame ou contrato com vistas à adoção do BTS. Assim, compreendo que a atuação do TCU deve ocorrer a partir do momento em que haja algum ato efetivamente praticado por parte da instância técnica da entidade. Antes disso, reputo de baixa efetividade para a própria atividade de controle o manuseio de estudos que possam ser rejeitados ou mesmo sujeitos a posteriores revisões que modifiquem profundamente a sua essência.31. O TCU não é órgão consultivo da Administração Pública, cabendo ao gestor efetuar o juízo acerca da solução que melhor atenda ao interesse público, para então decidir sobre sua forma de ação. Não pode o Tribunal substituir a Administração na atividade de promover a gestão pública, de modo a dizer previamente qual é a melhor alternativa que o gestor público deve adotar.32. Por essas razões, julgo suficiente a proposta encampada pela equipe de auditoria no sentido de recomendar à Fiocruz que avalie a conveniência e a oportunidade de outras possibilidades de execução do empreendimento, como, por exemplo, a PPP, fazendo um comparativo entre essas possibilidades e o built to suit.Acórdão:9.4. recomendar à Fiocruz, com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de outras possibilidades de execução do empreendimento, como, por exemplo, a Parceria Público-Privada, fazendo um comparativo entre essas possibilidades e o built to suit.