Acórdão 459/2023
Voto:Trata-se da Representação formulada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, acerca de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Presencial Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, Departamento Regional de Pernambuco (Senai/PE), e pelo Serviço Social da Indústria, Departamento Regional de Pernambuco (Sesi/PE).2. O objeto do referido certame consiste na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco - FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE, FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais, cumulativos, nos cartões eletrônicos de alimentação e refeição, que possibilitem a aquisição de gêneros alimentícios in natura e refeições prontas mediante rede de estabelecimentos credenciados (peça 2, p. 1).3. Nos termos do instrumento convocatório, o critério de julgamento foi o de "menor taxa de administração". A avença pretendida foi planejada para viger pelo período de 12 meses, prorrogável até 60 meses (peça 2, p. 27), com valor estimado anual de R$ 11.883.405,60 (peça 2, p. 4).[...]5. A grei empresarial ora representante trouxe ao conhecimento do Tribunal algumas ocorrências referentes: a) à "relação nominal de quatro grandes redes de delivery (Ifood, Uber Eats, 99food, Rappi etc. [conforme o subitem 4.17.1 do Termo de Referência (TR) ], importando relação taxativa do mínimo de três redes/plataformas de delivery exigida das licitantes", o que seria restritivo à competitividade do pregão; b) à ausência de razoabilidade no prazo exíguo de dez dias úteis para apresentação de toda a rede credenciada; e c) a critério subjetivo de desempate das propostas das empresas por votação dos empregados (peça 1).[...]7. Quanto aos demais questionamentos (das alíneas "b" e "c" do item 5), foi proposta, além de diligência para obter documentos, a oitiva prévia dos Departamentos Regionais de Pernambuco do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/PE) e do Serviço Social da Indústria (Sesi/PE), para que as entidades se pronunciassem acerca dos seguintes indícios de irregularidade (peça 24):a) "fixação de critério de desempate por votação entre os funcionários, em vez de critério mais simples, objetivo e diretamente voltado à 'promoção de saúde e segurança alimentar do trabalhador', a teor do art. 3º, inc. III, da MP 1.108/2022";[...]17. Como visto no Relatório precedente e na parte preambular acima, o certame deflagrado pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Senai/PE e do Sesi/PE tem por objetivo a contratação, em essência, de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema FIEPE (Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco).18. Em hipóteses quejandas, é bastante comum o critério de julgamento da disputa se guiar pelo "menor preço", ou seja, vence a empresa que apresentar a menor taxa de administração, como no caso que ora se examina. Na prática, as licitantes acorriam aos certames dessa natureza ofertando taxa zero ou negativa.19. Ocorre que sobreveio a Medida Provisória (MP) 1.108/2022, atualmente convertida na Lei 14.442/2022, que, em seu art. 3º, proibiu o deságio na contratação de vales refeição e alimentação ou taxa de administração negativa aplicada sobre valor dos referidos benefícios, verbis:"Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:I - qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;"[...]21. Diante dessa novel realidade normativa, ganha musculatura a tendência competitiva de as licitantes oferecerem "taxa de administração zero", em face da proibição da "taxa negativa", empatando a disputa. Essa situação fático-jurídica faz com que os "olhos" do Controle Externo se voltem para os critérios de desempate das propostas previstos nos editais, haja vista que a propensão doravante será a ocorrência de igualdade nos preços apresentados ao poder público pelas empresas.22. A solução encontrada pelas entidades (Senai/PE e Sesi/PE) foi a de estabelecer, no PPC 1/2022, critério de desempate baseado no sufrágio a ser "realizado pelo Sistema FIEPE entre os funcionários ativos beneficiários dos serviços" (subitem 8.4 do edital, peça 1, p. 11), para o caso de uniformidade de taxas de administração entre duas ou mais propostas.23. A votação prevista teve regramento assim descrito nas disposições do edital (peça 2, p. 11):"8.4.1. Para fins de realização do referido sufrágio, poderão votar os funcionários que, no período de realização da votação, não estiverem de férias ou afastados por licenças, sejam elas remuneradas ou não.8.4.2. O sufrágio será realizado através da ferramenta Google Forms, cujo link contendo o formulário de votação será disponibilizado pela Gerência de Pesquisa e Prospectiva do SENAI/PE à Unidade Compartilhada de Gestão de Pessoas do Sistema FIEPE - UCGP.8.4.3. O Sistema FIEPE, por intermédio da UCGP, convocará seus funcionários para participar da votação através dos seus e-mails institucionais, concedendo o prazo de 5 (cinco) dias úteis para registrar o voto.8.4.4. O resultado da votação será divulgado em sessão pública, para a qual as licitantes serão convocadas.8.4.5. Para que o resultado seja considerado válido, a votação deverá contar, em primeira convocação, com a participação de, no mínimo, 70% (setenta por cento) dos funcionários convocados.8.4.6. Caso seja verificado no momento de abertura do resultado, em sessão pública, que não foi alcançado o quórum mínimo disposto no item 8.4.5, o Sistema FIEPE poderá realizar nova chamada para votação, concedendo um novo prazo de 3 (três) dias úteis, a contar da data sessão pública, para registro do voto, ou utilizar o critério de desempate estabelecido no item 8.4.7.8.4.6.1. Se for realizada segunda convocação para votação, o resultado será divulgado em sessão pública, para a qual as licitantes serão convocadas.8.4.6.2. Na hipótese de abertura do resultado da segunda convocação, se verificado que não foi possível alcançar o quórum mínimo pretendido, exigido no item 8.4.5, o resultado será considerado válido se for alcançado o quórum mínimo de 60% (sessenta por cento) dos funcionários votantes.8.4.7. Caso não seja possível alcançar o quórum mínimo estabelecido no item 8.4.6.2, a classificação se fará por sorteio, na mesma sessão pública referenciada no item 8.4.6.1."24. Creio que as entidades que conduziram o certame se preocuparam em estabelecer regras minudentes para reger o sufrágio, a exemplo da fixação de quais empregados poderão participar da votação, do quórum mínimo, da ferramenta digital a ser utilizada, da divulgação do resultado em sessão pública com a participação das empresas licitantes (na hipótese de 2ª convocação), das condições de validade do escrutínio, bem como previu a hipótese ancilar de sorteio no caso de insucesso para alcançar o quórum mínimo.25. Parece-me que o critério de desempate adotado pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Senai/PE e do Sesi/PE alcançou razoabilidade desejada ante a nova realidade normativa inaugurada pela Medida Provisória 1.108/2022, convertida na Lei 14.442/2022.26. Consta da peça 34, p. 10, que o escrutínio ocorreu segundo regulamentado no edital, por meio de link enviado por e-mail a todos os funcionários do Sistema Fiepe, que direcionava à plataforma Forms, acessível somente pela conta institucional de cada colaborador, tendo resultado em 569 votos à empresa Sodexo Pass do Brasil Serviços e Comércio S.A (52,88%) e em 507 votos à empresa Ticket Serviços S/A (47,12%) dos 1.076 respondentes (73% do total de 1.474 colaboradores).27. Questão que sobressai dos autos, subjacente ao tema, refere-se à suposta subjetividade desse critério. Rememoro que a empresa representante, em uma de suas vergastas dirigida contra o edital em exame, considerou que o critério de sufrágio seria subjetivo e, por conseguinte, irregular. A unidade técnica, na instrução preliminar inserta à peça 24, igualmente vislumbrou hipótese de subjetividade, tanto é que sugeriu oitiva prévia das entidades acerca da "fixação de critério de desempate por votação entre os funcionários, em vez de critério mais simples e objetivo".28. Na instrução final de mérito (peça 53), a antiga Selog não se referiu expressamente à possível subjetividade do escrutínio. Nada obstante, infere-se que ainda compreende se tratar de critério de desempate não objetivo, porquanto propôs recomendar ao Sesi/DN e Senai/DN que observassem "critérios objetivos alternativos no julgamento das propostas, em caso de empate entre duas ou mais propostas" (cf. a AUFC) e "de considerar no instrumento convocatório critérios de desempate objetivos, a exemplo do sorteio, com vistas a mitigar eventuais riscos envolvidos na solução de sufrágio atualmente adotada, como de conflitos de interesses e interferências externas indevidas" (cf. a Titular da unidade).[...]30. A definição de um critério objetivo depende da prévia fixação de parâmetros cristalinos no edital do certame, especificados de forma detalhada, para garantir que a aferição (desses critérios) possa ser feita pelos interessados em participar da licitação, pelos órgãos de controle e, em ampla instância, por qualquer pessoa que se interesse em fiscalizar a disputa pública (controle social e accountability), evitando-se que o julgamento ou a escolha do vencedor seja submetida a critérios pessoais do contratante e/ou desconhecidos pelos licitantes.31. Sem a discriminação de disposições objetivas nos instrumentos convocatórios, não se poderia assegurar deferência ao princípio constitucional da isonomia previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, para contratações públicas, reiterado em leis e nos arts. 2º dos Regulamentos de Licitações e Contratos do Sesi e do Senai.32. No caso concreto, entendo que os critérios estabelecidos para desempate de propostas com taxas iguais foram minudentemente descritos no edital, estão dispostos de forma objetiva, com parâmetros que apresentam precisão suficiente para escolha da empresa mais votada e podem ser aferidos de maneira transparente, sem qualquer interferência subjetiva das entidades contratantes. Repiso que o escrutínio ainda poderia ser secundado por eventual sorteio, em caso de não alcance do quórum de votação previsto.33. Por conseguinte, creio que o Tribunal pode placitar o critério empregado pelas entidades para solucionar o caso de igualdade de taxas de administração entre duas ou mais propostas, ante a sua razoabilidade e objetividade com que foi delineado no Edital (PPC) 1/2022.34. Rememoro que a unidade técnica, na sua proposta de recomendação, sugeriu a adoção de "critérios de desempate objetivos, a exemplo do sorteio, com vistas a mitigar eventuais riscos envolvidos na solução de sufrágio atualmente adotada, como de conflitos de interesses e interferências externas indevidas" (proposta da Titular da Selog). Essa preocupação de evitar "conflitos de interesses" e/ou "interferências externas", apesar de louvável e do zelo interpretativo, foi feita em tese, ou seja, não foi aferida no caso concreto ou com base em elementos de prova que compõem os autos, razão pela qual entendo desnecessário tratar do tema, em abstrato, neste processo.35. Ademais, compreendo que não cabe ao controle externo preferir o sorteio ao escrutínio ou este àquele, porquanto essa questão está sob a égide da discricionariedade administrativa do gestor, que lhe assegura âmbito de ação, de decisão e de escolha entre as diversas hipóteses possíveis e válidas perante o ordenamento jurídico. O que deve ser observado sempre, em cada caso, é se os parâmetros da disputa foram razoáveis e especificados de forma clara, objetiva e detalhada no instrumento convocatório da licitação, o que ocorreu nestes autos.[...]37. Igualmente deve ser lembrado que a arquitetura legislativa recente, inaugurada pela Medida Provisória 1.108/2022 e consagrada pela Lei 14.442/2022, impôs à administração pública nova realidade normativa que exigirá do gestor impulsos inovadores para superar desafios referentes à área de licitações, especialmente em objetos relativos à contratação de benefício alimentação e refeição.38. As medidas práticas providenciadas para cumprir as exigências do ordenamento jurídico, nos casos concretos trazidos ao descortino do Tribunal, devem ser analisadas com cuidado necessário e com os olhos igualmente voltados à inovação, como sói ocorrer nesta Casa de Contas, especialmente para não se correr o risco de cauterizar as iniciativas legítimas e proporcionais adotadas pela administração, e, ainda, para não contribuir com a crítica também clássica feita por Otto Mayer acerca da sua impressão de que "o direito constitucional se transforma e o direito administrativo permanece" ("Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht", MAYER, Otto. Deutsches Verwaltungsrecht, 3. ed., Berlin, 1960, v. 1, prefácio, p. 3).Acórdão:9.5. enviar cópia desta deliberação à empresa representante;