Acórdão 2692/2012
Voto:Aprecia-se nesta oportunidade pedido de reexame interposto pelo Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão contra o subitem 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007 - Plenário, transcrito a seguir, verbis:"[...]9.2. determinar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:[...]9.2.2. adote providências com vistas à reavaliação das regras atualmente estabelecidas para o registro de preços no Decreto nº 3.931/2001, de forma a estabelecer limites para a adesão a registros de preços realizados por outros órgãos e entidades, visando preservar os princípios da competição, da igualdade de condições entre os licitantes e da busca da maior vantagem para a Administração Pública, tendo em vista que as regras atuais permitem a indesejável situação de adesão ilimitada a atas em vigor, desvirtuando as finalidades buscadas por essa sistemática, tal como a hipótese mencionada no Relatório e Voto que fundamentam este Acórdão;"[...]5. Antes de analisar o mérito do presente recurso, proponho a este Plenário que seja examinada a preliminar suscitada pela SLTI/MPOG, no sentido de que seja reconhecida a existência de conexão entre o Acórdão recorrido e os Acórdãos 1.233/2012 e 2.311/2012 - Plenário, proferidos no âmbito do TC-011.772/2010-7.6. Transcrevo os itens 9.3.2.1.4 e 9.3.2.1.5 do Acórdão 1.233/2012 - Plenário [...], cuja suspensão foi requerida pela SLTI/MPOG:"a) Acórdão 1.233/2012 - Plenário:'[...]9.3. determinar, com fundamento na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c RITCU, art. 250, inciso II, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:[...]9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:[...]9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;"[...]18. [...] é necessário tornar insubsistente de ofício o subitem 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007 - Plenário, por fundamentos diversos dos trazidos pelo recorrente, conforme proposto nos pareceres precedentes. Acolho, assim, os fundamentos trazidos pelo Parquet especializado para esse ponto, no sentido de que o controle de constitucionalidade desta Corte de Contas é difuso. Ao proferir a determinação contida no referido subitem, o TCU de certa forma exerceu controle concentrado de constitucionalidade, não previsto em suas atribuições.19. A desconstituição do subitem 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007 - Plenário faz-se necessária ainda por força de outro fundamento superveniente: ao prolatar o Acórdão 1.233/2012 - Plenário, o Tribunal firmou entendimento no sentido de que o quantitativo máximo dos itens a serem contratados, incluindo as adesões tardias ("caronas"), não deve superar o limite previamente fixado no edital. Esse entendimento superveniente torna, assim, desnecessária a determinação contida no subitem 9.2.2 do acórdão recorrido.[...]21. Embora as aquisições regidas pelo art. 3º e seus parágrafos, do Decreto 3.931/2001, efetuadas por órgãos "participantes" e as aquisições efetuadas por "caronas", nos termos do art. 8º, caput, e seus parágrafos, do referido Decreto, compartilhem de inúmeras vantagens comuns ao Sistema de Registro de Preços, como por exemplo a economia de escala, a prática do "carona" traz algumas desvantagens. Entre elas destaco, consoante discutido por ocasião do julgamento do Acórdão 1.233/2012 - Plenário, o aumento do risco de fraudes decorrente da utilização indevida dessa prática.22. Assim, além de reduzir a possibilidade de fraudes, o entendimento firmado por esta Casa por meio dos Acórdãos 1.233/2012 e 2.311/2012 - Plenário traz também benefícios aos licitantes, uma vez que reduz a assimetria de informações do certame e diminui, em consequência, o risco de prejuízo decorrente de estimativas excessivamente otimistas, da quantidade total (incluindo as "caronas") que será efetivamente adquirida pelos órgãos públicos. Uma vez que cabe aos licitantes estimar a demanda global do bem licitado, quanto mais precisa for essa estimativa, não havendo conluio entre os licitantes, menor tenderá a ser o preço da proposta vencedora, uma vez que os ganhos de economia de escala poderão ser estimados com maior margem de segurança.23. A dificuldade em estimar a quantidade global que será efetivamente adquirida pela Administração é justamente uma das principais fontes de críticas na jurisprudência e na doutrina ao instituto da "carona". As práticas adotadas pelos órgãos no sentido de aceitar a adesão tardia ilimitada ao SRP, consideradas indevidas pelo Acórdão 1.233/2012 - Plenário, reduziam as possibilidades de repasse de ganhos de escala, em face da incerteza na estimativa da demanda total por parte dos licitantes. De acordo com as práticas indevidas vigentes até a referida deliberação, hipoteticamente, um licitante, em uma licitação do SRP, poderia acordar secretamente com órgãos "carona" o fornecimento de grande quantidade adicional do bem licitado. Esse fato proporcionaria vantagens ao licitante fraudador, pois ele poderia apresentar, devido a ganhos de economia de escala, propostas de preço menores do que os concorrentes, que formulariam suas propostas com base em estimativas mais conservadoras de quantidades adicionais.24. Dessa forma, a fixação do limite a ser adquirido em edital, conforme entendimento firmado pelo Acórdão 1.233/2012 - Plenário, dá plena transparência aos fornecedores a respeito da estimativa de quantitativos a serem adquiridos por cada participante. O entendimento detalhado pelo TCU na referida deliberação reduz a assimetria de informações associada à absoluta imprevisibilidade, na sistemática até então adotada pelos órgãos e entidades federais, do total de "caronas" que eventualmente poderiam ser agregados ao certame original e mitiga, assim, a possibilidade de comportamento oportunista por parte de eventuais licitantes fraudadores.Acórdão:9.2 conhecer do presente Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;9.3 tornar insubsistente, de ofício, o item 9.2.2 do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário;9.4 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que empreenda estudos para aprimorar a sistemática do Sistema de Registro de Preços, objetivando capturar ganhos de escala nas quantidades adicionais decorrentes de adesões previamente planejadas e registradas de outros órgãos e entidades que possam participar do certame, cujos limites de quantitativos deverão estar em conformidade com o entendimento firmado pelo Acórdão 1.233/2012 - Plenário;