Acórdão 121/2021
Voto:Trata-se de tomada de contas especial (TCE) instaurada em decorrência do item 9.5 do Acórdão 874/2018-TCU-Plenário, por meio do qual foi julgado Relatório de Auditoria realizada nas obras civis de Angra 3 (Fiscobras 2016).2. Esta TCE tem o objetivo de quantificar o débito e responsabilizar os agentes pelo superfaturamento identificado no Contrato NCO-223/1983 e pela sua gestão fraudulenta.[...]7. Em resumo, o débito decorre de: i) serviços executados com sobrepreço; ii) serviços inseridos no escopo contratual sem justificativa técnica; iii) serviços medidos em quantidades incompatíveis com a execução contratual; iv) aditivo celebrado sem base legal ou contratual (Aditivo 25); v) critérios de medição e pagamento inadequados durante a paralisação do empreendimento a partir de 2015; vi) descompasso entre a execução física e financeira do empreendimento; e vii) metodologia inadequada para a quantificação do desconto nas faturas contratuais decorrentes da adesão ao Regime Especial de Incentivos para o Desenvolvimento da Infraestrutura (REIDI).[...]9. Ao fim da instrução, a secretaria especializada propõe a citação dos responsáveis, nos termos da peça 213, p. 215-289. A proposta contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 214-215), com acréscimos pontuais referentes às comunicações que deveriam ser realizadas acerca desta deliberação.[...]12. Quanto às responsabilizações, reputo serem necessárias algumas ressalvas.[...]29. Quanto à [empreiteira X], é incontroversa sua responsabilidade, diante de tantos indícios de que a empresa, por meio de seus administradores e empregados, agiram maliciosamente para obter vantagens indevidas. Assim, considero adequadas e suficientes as análises empreendidas pela SeinfraOperações, as quais incorporo às minhas razões de decidir.30. No que diz respeito aos executivos e à holding, a unidade instrutora entendeu que a caracterização de sua responsabilidade nestes autos prescindiria da desconsideração da personalidade jurídica, embora estejam presentes os requisitos de abuso da personalidade jurídica e desvio de finalidade da empresa por parte dos agentes.31. Apesar de não ser inédita nesta Corte a responsabilização direta de agentes (a exemplo do Acórdão 2.273/2019-TCU-Plenário), a jurisprudência majoritária do TCU é no sentido de que, havendo abuso de personalidade jurídica ou desvio de finalidade da empresa por parte de seus sócios ou de seus administradores, o caminho a ser adotado é o da desconsideração da personalidade jurídica.32. No caso concreto, estão presentes os requisitos para tanto, consubstanciado no já mencionado abuso da personalidade jurídica, como bem relatado pela unidade instrutora, bem como no abuso de poder (art. 117 da Lei 6.404/1976). Assim, entendo ser mais adequado promover a desconsideração da personalidade jurídica da [empreiteira X] para alcançar seu então presidente, [responsável A], os diretores estatutários envolvidos nas práticas ilícitas, [responsável B] e [responsável C], e a holding, [empresa Y].33. Necessário, também, desconsiderar a personalidade jurídica da holding para alcançar seu então presidente, [responsável D].[...]35. De toda sorte, no que não contraria o meu posicionamento, acolho e incorporo às minhas razões de decidir os argumentos que a unidade instrutora utilizou para fundamentar a sua proposta, os quais comprovam a ocorrência do abuso das personalidades jurídicas e do desvirtuamento da finalidade das empresas por parte dos agentes envolvidos.[...]38. Apesar das razões expostas no parágrafo 1056 da instrução, considero que [responsáveis A e B] devem ser considerados responsáveis pelos débitos concretizados durante a sua atuação nos cargos. Isso porque a conduta irregular a eles atribuída diz respeito ao pagamento de vantagem indevida a agentes públicos, de maneira ampla, não se referindo estritamente à aprovação de aditivos específicos [...].[...]40. No que diz respeito a [responsável C], a unidade instrutora registra que sua responsabilidade decorre de sua atuação dolosa enquanto Diretor da Unidade de Negócios e Energia da [empreiteira X] e, posteriormente, como Presidente da [empresa Z] na estrutura da própria construtora [...].[...]44. Considerando que não há, na instrução à peça 213, informações mais detalhadas sobre a natureza do vínculo entre a [empreiteira X] e [responsável C] após 2/9/2015, ou entre essa empresa e [responsável E], suscito a possibilidade de esses agentes terem atuado como seus empregados, e não como sócios ou diretores estatutários.45. Admitindo-se essa hipótese, há que se revisitar a jurisprudência desta Corte acerca da possibilidade de o Tribunal vir a condenar empregados de uma entidade privada contratada pela Administração.46. Situação semelhante foi discutida no âmbito do TC 015.266/2003-4, por meio dos Acórdãos 835/2015-TCU-Plenário e 2.957/2018-TCU-Plenário.47. Naqueles autos, questionou-se, diante de vínculo meramente contratual entre a entidade privada e o Poder Público, se poderiam ser responsabilizados por prejuízo ao erário não só as contratadas mas, também, seus empregados, considerando a sua participação direta nas irregularidades.48. Após amplo debate, a conclusão alcançada pelo Plenário desta Corte foi a de que a conduta irregular - um dos elementos que compõem a responsabilidade perante o Tribunal - não deve ser atribuída ao empregado, mas à pessoa jurídica contratada, que age por meio dele. Pessoas físicas vinculadas à empresa contratada somente podem ser alcançadas por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica, desde que atendidos os requisitos legais para tanto, a exemplo daqueles estabelecidos pelo art. 50 do Código Civil:Art. 50.  Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso.  (grifos acrescidos) 49. Sem ignorar o fato de que, em algumas ocasiões, o Tribunal já decidiu pela possibilidade de responsabilizar diretamente empregados de empresas privadas sem vínculo estatutário ou societário, há de se ressaltar que essa não é a jurisprudência majoritária desta Corte.50. Portanto, deixo de acolher a proposta de citação de [responsável C], na condição de Presidente da [empresa Z] (após 2/9/2015), e de [responsável E], na condição de Superintendente da [empreiteira X], sem prejuízo de que, na hipótese de a unidade instrutora comprovar o vínculo societário ou estatutário entre eles e a [empreiteira X], esses agentes sejam citados posteriormente.51. Ressalto, contudo, que, diante da comprovação do vínculo estatutário entre [responsável C] e a [empreiteira X] até 2/9/2015, corroboro a proposta de citação desse responsável na condição de Diretor da Unidade de Negócios e Energia daquela empresa, incorporando os fundamentos que não contrariarem este voto às minhas razões de decidir.Acórdão:9.1. desconsiderar a personalidade jurídica da empresa [empreiteira X], a fim de alcançar seu ex-presidente ([responsável A]), seus diretores estatutários ([responsável B] e [responsável C]) e sua controladora ([empresa Y]);9.2. desconsiderar a personalidade jurídica da [empresa Y], a fim de alcançar seu ex-presidente ([responsável D]);9.3. com fundamento nos arts. 10, § 1º, 12 incisos I e II, e 16, § 2º, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, e 209, §§ 5º e 6º, do Regimento Interno do TCU, citar os responsáveis solidários a seguir relacionados [...]: