Acórdão 1363/2023
Voto:Trata-se de representação, com pedido de cautelar, enviada por [representante], empresa licitante, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência 1/2022, sob a responsabilidade do Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), com valor estimado de R$ 57.939.568,25 (peças 1 e 19, p. 3).2. A Concorrência 1/2022 tem por objeto a seleção da proposta mais vantajosa para a contratação de concessão, destinada à prestação dos serviços públicos de apoio à visitação, revitalização, modernização, operação e manutenção dos serviços turísticos no Parque Nacional da Chapada dos Guimarães, incluindo o custeio de ações de apoio à conservação, proteção e gestão (item 3.1 do Edital de Concorrência, peça 6).[...]14. A essência da celeuma trazida pela representante se refere ao atendimento ou não das regras editalícias sobre a garantia da proposta pela licitante desclassificada do certame.[...]II - Regras editalícias da Concorrência 1/2022II.1 - Fases da licitação15. A licitação conduzida pelo ICMBio, na modalidade de concorrência, tem por objetivo a seleção da proposta mais vantajosa, sob o critério do maior valor de outorga fixa, fixada na quantia mínima de R$ 925.809,42, pela concessão destinada à prestação dos serviços públicos de apoio à visitação, revitalização, modernização, operação e manutenção dos serviços turísticos no Parque Nacional da Chapada dos Guimarães, incluindo o custeio de ações de apoio à conservação, proteção e gestão daquela unidade de conservação federal (peça 19, p. 1 e 10). Ainda, de acordo com o edital:i) o certame é regido pela Lei 8.987/1995, pelo disposto no art. 14-C da Lei 11.516/2007 e pela Lei 9.491/1997 e, de forma subsidiária, pela Lei 8.666/1993;ii) a sessão pública para o recebimento dos envelopes devidamente fechados e lacrados foi marcada para 12/12/2022, das 9 horas às 12 horas, na sede da B3 S.A., em São Paulo/SP, sob a coordenação da Comissão Especial de Licitação (CEL) e da B3; eiii) a licitação será conduzida em 03 (três) fases distintas e sucessivas, para julgamento de:1ª fase) garantias de proposta;2ª fase) propostas econômicas e processamento de lances à viva-voz, prevista para o dia 20/12/2022 (item 24 do edital); e3ª fase) documentos de habilitação da licitante cuja proposta econômica seja classificada em primeiro lugar, prevista para 20/12/2022 (item 24 do edital).16. O Subitem 11.1 do Edital prescreve que os envelopes contendo a garantia da proposta, a proposta econômica e os documentos de habilitação deverão ser entregues no dia, local e horário definidos no edital, por representantes da corretora credenciada selecionada pela licitante (peça 19, p. 6).17. Destaco, ainda, os Subitens 11.1.1, 11.1.2 e 13.9 do Edital, verbis:"11.1.1. Não serão admitidos documentos enviados por via postal, internet ou por meios diversos do especificado no subitem anterior;11.1.2. A comprovação dos poderes dos representantes das CORRETORAS CREDENCIADAS seguirá o disposto no item 13.8 e seguintes, bem como às normas estabelecidas no Manual da B3. (...) 13.8. O LICITANTE deverá ser representado pela CORRETORA CREDENCIADA, na entrega dos ENVELOPES e nos atos da SESSÃO PÚBLICA perante a B3, especialmente na apresentação de lances à viva-voz.13.9. Para formalização da representação por CORRETORA CREDENCIADA, deverão ser apresentados os seguintes documentos:[...]" (sublinhei) 18. De pronto, registro que não ocorreu o processamento de lances à viva-voz, necessariamente com a presença dos licitantes, pois, ante a desclassificação da representante, sobrou apenas uma proponente no certame que, ao final, foi declarada vencedora.19. De toda sorte, vejo com estranheza a exigência editalícia de o lance à viva-voz ser atribuído à corretora credenciada junto à B3 S/A. Isso se deve porque as leis que regem a Concorrência 1/2022, nominadas no edital, não trazem essa obrigatoriedade.20. Na dúvida, consultei o Edital referente ao Leilão 01/2023-Antaq que também prevê a Brasil Bolsa Balcão S/A (B3) como assessora da comissão permanente de licitação. Nesse edital, há previsão de que os proponentes poderão ter até dois representantes credenciados, em que a comprovação dos poderes dos representantes credenciados dar-se-á mediante instrumento de procuração. Existe, ainda, a exigência de participantes credenciados, e não de corretora credenciada, que deverão representar as proponentes junto à B3, comprovado por meio de contrato de intermediação entre o participante credenciado e a proponente. E, na etapa relativa ao lance à viva-voz, cabe ao proponente apresentar os lances, e não o representante credenciado ou o participante credenciado, tampouco uma corretora credenciada junto à B3.21. Nesse sentido, entendo que a exigência editalícia da Concorrência 1/2022, conduzida pelo ICMBio, de o lance à viva-voz ser atribuído à corretora credenciada junto à B3 extrapola os normativos legais que regem o certame. Considero, pela importância da etapa de lance à viva-voz, que essa fase deveria ser atribuída ao proponente, à luz do disposto no art. 56, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) e, por analogia, ao disposto no art. 17, inciso I, da Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC):"Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações):Art. 56. O modo de disputa poderá ser, isolada ou conjuntamente:I - aberto, hipótese em que os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes;Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC) Art. 17. O regulamento disporá sobre as regras e procedimentos de apresentação de propostas ou lances, observado o seguinte:I - no modo de disputa aberto, os licitantes apresentarão suas ofertas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes, conforme o critério de julgamento adotado;" (sublinhei) 22. Dessa forma, cumpre determinar ao ICMBio que, nas futuras licitações, reveja as atribuições alocadas a terceiros credenciados, em especial quanto ao procedimento da etapa de modo de disputa aberto, a exemplo de lance à viva-voz, à luz do disposto no art. 56, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) e, por analogia, ao disposto no art. 17, inciso I, da Lei 12.462/2011.23. Ademais, a participação de representantes de corretoras credenciadas torna rígida e burocrática a participação de potenciais licitantes na Concorrência 1/2022, tendo em vista as regras previstas nos Subitens 13.8 a 13.9.3 do Edital (peça 19, p. 8):"13.8. O LICITANTE deverá ser representado pela CORRETORA CREDENCIADA, na entrega dos ENVELOPES e nos atos da SESSÃO PÚBLICA perante a B3, especialmente na apresentação de lances à viva-voz. (...) 13.9. Para formalização da representação por CORRETORA CREDENCIADA, deverão ser apresentados os seguintes documentos:a) Contrato de intermediação assinado pelos representantes legais (diretores ou procuradores) das LICITANTES e os representantes legais (diretores ou procuradores) da CORRETORA CREDENCIADA. Em caso de CONSÓRCIO, o contrato de intermediação poderá ser assinado pelos representantes legais (diretores ou procuradores) da líder;b) Comprovação de que a CORRETORA CREDENCIADA tem cadastro atualizado perante a B3, bem como o cadastro atualizado de seus representantes legais; ec) Comprovação de poderes dos representantes legais (diretores ou procuradores) da LICITANTE para assinar o contrato de intermediação, na forma dos itens 13.1 e 13.2."24. Nem os próprios licitantes poderiam proceder à entrega dos envelopes.25. Nesse formato, teria que existir um terceiro para fazer essa entrega na sede da B3 S.A., em São Paulo, e para oferecer os lances à viva-voz. E, esse terceiro tem que ser uma corretora credenciada junto à B3 S.A., tendo, conforme descrito nos Subitens 13.8 a 13.9.3 do Edital, diversos documentos associados a ela que nem de longe assumirá qualquer obrigação em relação ao futuro contrato de concessão.[...]28. Ou seja, todos esses documentos mencionados sobre a corretora não dizem respeito ao licitante, mas são considerados quando da classificação da proposta.29. No presente caso, esses documentos deveriam constar do envelope 1, juntamente com a garantia da proposta, e fizeram parte da decisão que desclassificou a representante, nos termos do Despacho Decisório 1/2022-CEL/CLOG/CGADM/DIPLAN/GABIN/ICMBio, de 20/12/2022 (peças 9 e 38), quando da análise da documentação afeta à 1ª fase da Concorrência 1/2022:"[...]Representação por Corretora CredenciadaNos termos do item 18.8, a licitante deveria apresentar Contrato de Intermediação entre a Licitante e a Corretora Credenciada, acompanhado de documentos de comprovação dos poderes dos signatários. Não localizamos tais documentos." (sublinhei) 30. Resta claro que a documentação referente aos representantes legais da licitante e ao contrato de intermediação da corretora em alguma medida pesou na desclassificação da empresa [representante], pela comissão permanente de licitação, tendo em vista o registro de documentação não localizada.31. Desse modo, a documentação exigida para o envelope nº 1 extrapola a garantia de proposta, haja vista que a 1ª fase da licitação, de acordo com as regras editalícias, envolveu outros documentos associados à corretora credenciada, em afronta ao disposto no art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993.32. Portanto, cabe determinar ao ICMBio que, nas futuras licitações, avalie a pertinência e a proporcionalidade de exigir para efeito de classificação de licitantes para participação na licitação de documentos associados a corretoras credenciadas ou entidades similares, tendo em vista o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993 e nos arts. 66 a 69 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações).Acórdão:9.3. determinar ao Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, nas futuras licitações, adote as providências necessárias, a fim de:[...]9.3.2. rever as atribuições alocadas a terceiros credenciados, em especial quanto ao procedimento da etapa de modo de disputa aberto, a exemplo de lance à viva-voz, à luz do disposto no art. 56, inciso I, da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações) e, por analogia, ao disposto no art. 17, inciso I, da Lei 12.462/2011;9.3.3. avaliar a pertinência e a proporcionalidade de exigir para efeito de classificação de licitantes para participação na licitação de documentos associados a corretoras credenciadas ou entidades similares, tendo em vista o disposto nos arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993 e nos arts. 66 a 69 da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações);