Acórdão 5562/2019
Voto:Cuidam os autos de representação autuada pela Sec/CE, em cumprimento a determinação constante do item 9.6 do Acórdão 2.330/2014-Plenário, para examinar irregularidades apontadas em relatório de fiscalização da Controladoria-Geral da União (CGU), concernentes aos contratos 410/2009 (contrato principal) e 881/2009 (contrato de supervisão a ele vinculado), celebrados pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes do Estado (DNIT).A fiscalização da CGU foi realizada na Superintendência Regional do DNIT no Estado do Ceará (DNIT/CE), em cumprimento a determinação judicial decorrente da "Operação Mão Dupla", da Polícia Federal, e abrangeu vários contratos, entre os quais os que constituem objeto desses autos.O Contrato 410/2009 foi celebrado com [empresa 1], para execução de obras de restauração e de aumento da capacidade na rodovia BR-116/CE, segmento Km 478,2 - Km 545,7. O Contrato 881/20019 foi celebrado com a empresa [empresa 2], com vistas à supervisão das referidas obras.[...]Feita essa necessária síntese dos fatos, passo a decidir.De fato, o caso em tela é semelhante ao de que trata o TC-024.988/2013-8. Naqueles autos, ao proferir o Acórdão 2.337/2015-Plenário, esta Corte afastou a responsabilidade do Superintendente Regional do DNIT no Estado do Ceará e imputou multa ao fiscal do contrato, solução que se mostra igualmente adequada a estes autos.O Superintendente Regional [responsável 1] atuou amparado no ateste de medição efetuado pelo engenheiro a quem fora atribuída a fiscalização do contrato. Não haviam motivos para que desconfiasse das informações constantes do relatório da medição, o qual também contava com atesto da empresa contratada para a fiscalização da obra. Além disso, não foram apontadas circunstâncias que recomendassem adoção de maiores cautelas em relação às medições do Contrato 410/2006 do que àquelas de dezenas de outros contratos sob responsabilidade da regional. Também milita a favor do responsável o fato de ter adotado medidas que se mostraram suficientes a evitar a consecução do dano, assim que tomou conhecimento do relatório elaborado pelo órgão central do Sistema de Controle Interno.No que diz respeito [responsável 2], fiscal dos contratos, suas razões de justificativa não foram capazes de elidir os ilícitos cuja prática lhe foi imputada.Não procede a alegação de que a ausência de individualização de sua conduta teria prejudicado sua defesa. Sua responsabilidade encontra-se suficientemente demonstrada nos autos, por meio da caracterização da conduta irregular (ateste de itens de serviço em desacordo com o projeto, sem respaldo contratual, não autorizados e desnecessários), do resultado (pagamentos a maior à empresa contratada) e do nexo de causalidade entre a conduta e o resultado (o ateste legitimou e proporcionou pagamentos indevidos à contratada).Diversamente do que alega o defendente, no ofício de audiência peça 24, foram apresentados os itens de serviço atestados indevidamente, acompanhados dos respectivos valores. Na ocasião, foi-lhe remetida cópia da instrução peça 20, que apresenta esses mesmos itens e valores, acompanhados dos motivos pelos quais a unidade instrutiva considerava o atesto irregular. Em ambos, ofício de audiência e instrução, há referências ao "Relatório de Demandas Especiais" peça 1, no qual foram consignados os resultados dos trabalhos de fiscalização desenvolvidos sobre a execução do Contrato 410/2004, bem como sobre os pagamentos dele decorrentes. Em que pesem os serviços pagos com base nas medições terem sido objeto de glosa, o ateste de [responsável 2] expôs o Erário a risco de prejuízo expressivo, que somente não se consumou em razão da atuação da Polícia Federal e da CGU.Não há como acolher a alegação de que a incorreção do ateste justificou-se pela falta de estrutura material e pessoal do órgão. Primeiro porque a falta de estrutura não está comprovada nos autos. Segundo, porque não há provas de que ele tenha pleiteado reforço na equipe nem aquisição de equipamentos. Terceiro, porque ele não opôs nenhuma ressalva no seu ateste.Tampouco merecem acolhimento as justificativas lastreadas em suposto excesso de atribuições. Tal condição poderia ser arguida, na melhor das hipóteses, para justificar demora na execução das tarefas ou pequenos lapsos na conferência de documentos, jamais para legitimar ateste indevido.Se não tinha condições de aferir medições e cumprir a contento suas atribuições, cabia ao fiscal do contrato expor a seus superiores tais circunstâncias ou, no limite, solicitar seu afastamento. Jamais atestar serviços em desacordo com o projeto, sem respaldo contratual, não autorizados e desnecessários. Ao assim proceder, atraiu para si as consequências da inserção de informações inverídicas nos relatórios de medição. Não têm sustentação a alegação de que a responsabilidade pelo acompanhamento das obras estava integralmente a cargo da empresa supervisora. A contratação de empresa para supervisão da execução de obra não lhe transfere a responsabilidade do agente público incumbido do ateste, tampouco exime este de responsabilidade. Nesse sentido, os Acórdãos 1.930/2006 e 1.278/2009 do Plenário e 4.983/2007 da 2ª Câmara. Não socorrem o responsável as alegações de que suas medições não eram definitivas, não efetuava pagamentos nem tinha a ingerência de fazer modificação contratual. De acordo com o artigo 62, caput, da Lei 4.320/64, o pagamento da despesa deve ser efetuado após sua regular liquidação. A liquidação da despesa é ato destinado a avaliar se as cláusulas contratuais foram cumpridas, gerando, assim, a obrigação de pagamento para a Administração. Destina-se a apurar o quê, como, quanto e a quem pagar, para extinguir a obrigação. É na fase de liquidação da despesa que o fiscal do contrato ganha destaque, pois é ele quem fornece os elementos essenciais a informar o ordenador de despesa a respeito do cumprimento do objeto contratual, para pagamento à contratada.Não foi por outra razão que a Lei 8.666/1993 estabeleceu a obrigatoriedade de designação de representante da Administração, para acompanhamento e fiscalização do contrato, ainda que contratados terceiros para assisti-lo.Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.§ 2º As decisões e providências que ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes.A respeito do papel do fiscal do contrato na fase da liquidação da despesa, pertinentes as observações de Antônio França da Costa:"É na fase da liquidação da despesa que o fiscal de contrato se mostra em relevo, ao atestar as medições, ao não apontar ressalvas na prestação do serviço em seus registros, ou ao apontá-las e exigir glosas nos pagamentos. Com o atesto do fiscal de contratos, a despesa pode ser devidamente liquidada e o pagamento, que é o despacho exarado por autoridade competente, determinando que a despesa seja paga, poderá ser realizado. (...) Assim, o fiscal deve ser diligente no acompanhamento da execução do contrato, não atestando de forma desatenta a prestação do serviço, a entrega do bem, a realização da obra, pois esses atos compõem a liquidação da despesa, reconhecem o implemento da condição por parte do contratado, fazendo nascer para ele um crédito perante a Administração, permitindo a autoridade competente realizar o devido pagamento." Assim, diversamente do que pretende convencer [responsável 2], seu ateste não configurava mera formalidade, mas controle concomitante à execução contratual, realizado em cumprimento à disposição legal expressa (art. 67 da Lei 8.666/1993). Ao atestar as medições apresentadas pela contratada, [responsável 2] declarou que os serviços haviam sido prestados satisfatoriamente, com base no projeto executivo, e que seu valor estava em conformidade com o contrato, o que propiciou o respectivo pagamento. Ainda que não se tenha concretizado o dano ao Erário inicialmente apurado, caberia perquirir a responsabilidade da [empresa 2], contratada para fiscalizar os serviços. Porém, tendo em vista o transcurso de mais de 20 anos dos fatos, abstenho-me de adotar providências nesse sentido.Verifico que os demais argumentos aduzidos por [responsável 2] foram detidamente analisados pela unidade instrutiva. Assim, para não me estender em demasia na análise deste feito, incorporo a minhas razões de decidir o exame efetuado na instrução transcrita no relatório. Por essas razões, considero procedente a representação, acolho as razões de justificativa apresentadas por [responsável 1], rejeito as apresentadas por [responsável 2] e aplico ao último a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00.Acórdão:9.1. considerar a representação procedente;9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas por [responsável 1];9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por [responsável 2];9.4. aplicar, a [responsável 2],  a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), fixando-lhe o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data desta deliberação até a do efetivo recolhimentos, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;