Acórdão 158/2015
Voto:Satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 237, inciso V e parágrafo único, do Regimento Interno, conheço da Representação formulada pela equipe de fiscalização da Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro.No curso dos trabalhos de Acompanhamento dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM), evento realizado na cidade do Rio de Janeiro, no período entre 16 e 24 de julho de 2011, a equipe de fiscalização do TCU identificou indícios de violação à Lei 8.666/1993 e à legislação conexa nos processos de contratação dos serviços especializados de elaboração de projetos básico e executivo, de gerenciamento da execução, bem assim de contratação da produção executiva, todos relativos às cerimônias de abertura e de encerramento dos Jogos. Tais indícios motivaram a Representação que ora se analisa.[...]Após realizar inspeção e analisar todos processos administrativos, a equipe de fiscalização do Tribunal não verificou a existência de ilegalidade na contratação direta por inexigibilidade do cenógrafo [...] (Contrato 019/2010-DECEx).Todavia, a equipe identificou os seguintes indícios de irregularidade:a) realização de pagamento antecipado da 1ª e 2ª parcelas do contrato de prestação de serviços de elaboração dos projetos básico e executivo e de gerenciamento da execução das cerimônias de abertura e encerramento do V JMM, objeto do Contrato 019/2010-DECEx, em contrariedade ao disposto no art. 62 da Lei 4.320/1964;b) realização de Pregão Eletrônico nº 009/2011 pelo DECEx para contratação de empresa produtora e organizadora de eventos relativos às solenidades de abertura e de encerramento dos V JMM, sem a existência de planilha de preços com a composição de todos os custos unitários e sem a demonstração da compatibilidade dos preços contratados com os de mercado, ao arrepio do disposto no art. 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993;c) utilização de modalidade indevida de licitação pelo DECEx - Pregão Eletrônico nº 009/2011 - para contratação da organização e execução das cerimônias de abertura e encerramento do Jogos, cujo objeto complexo não se amolda à contratação de serviços comuns, assim definidos pelo artigo 1º da Lei 10.520/2002;d) contratação da sociedade [...] (Contrato 007/2011-DECEx), a qual possui estreito relacionamento profissional, societário e pessoal com o projetista das cerimônias de abertura e encerramento dos Jogos, Sr. [...], em violação ao disposto no art. 9º da Lei 8.666/1993.Para manifestarem-se sobre as possíveis ilicitudes, foi convocado em audiência o Sr. [...], ordenador de despesas do Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx), bem como facultada a oitiva do Sr. [...] e da sociedade [...], contratados respectivamente para elaboração dos projetos básico e executivo e para realização das cerimônias.[...]Divirjo, em parte, da proposta da unidade técnica pelas razões que passo a expor.[...]Por fim, cabe-me tecer algumas considerações acerca da realização de Pregão Eletrônico nº 009/2011-DECEx, sem a apresentação de planilha estimativa de preços com a composição de todos os custos unitários e sem a demonstração da compatibilidade dos preços contratados com os de mercado, os quais teriam violado o disposto no art. 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993 (indício de irregularidade mencionado na alínea "b" do voto).Ao compulsar a planilha estimativa de custos dos serviços de organização e produção executiva das cerimônias de abertura e encerramento dos V Jogos Mundiais Militares, anexa ao Edital do Pregão Eletrônico nº 009/2011 - DECEx (peça 22, páginas 84 a 90), a Unidade Técnica não encontrou detalhamento de preço de cada serviço com base em composição dos respectivos custos unitários de insumos, equipamentos e mão de obra. De acordo com a instrução, a ausência desses elementos não permitiria a realização do procedimento licitatório como apregoa o artigo 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993, verbis:Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte sequência:I - projeto básico;II - projeto executivo;III - execução das obras e serviços.§ 1o A execução de cada etapa será obrigatoriamente precedida da conclusão e aprovação, pela autoridade competente, dos trabalhos relativos às etapas anteriores, à exceção do projeto executivo, o qual poderá ser desenvolvido concomitantemente com a execução das obras e serviços, desde que também autorizado pela Administração.§ 2o As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários" (grifei) Os itens de serviço da planilha orçamentária estimativa não ostentavam preços individualizados, mas valores globais referentes blocos de serviços. A equipe de fiscalização tomou como exemplos os serviços descritos no quadro abaixo, os quais foram agrupados em um preço total de R$ 4.039.079,75, sem a descrição dos quantitativos e do custo unitário de cada insumo:[...]No entender da instrução, a maneira pela qual a planilha de preços foi apresentada (em blocos fechados de serviços) não permitiu que a Administração assegurasse a aderência dos preços contratados aos valores praticados pelo mercado, ensejando risco potencial de superfaturamento.Em sua defesa (peça 51, p. 7), o responsável [...] apresentou nova planilha orçamentária reformulada correspondente ao valor do objeto adjudicado à empresa vencedora do certame, com a identificação dos preços unitários de cada item serviço, porém sem a composição dos custos unitários. Alega que recebeu do Comitê de Planejamento Operacional dos V JMM (CPO) a estimativa de preços dos serviços avençados, presumindo que os valores previamente levantados por aquele órgão estavam de acordo os preços de mercado. Salienta, ainda, que deveriam ser considerados, no caso vertente, os seguintes fatos: a exiguidade de tempo; e o resultado do pregão ter sido 11% inferior ao orçado pelo CPO.[...]A priori, não há falar propriamente em violação ao art. 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993 ante a realização de Pregão Eletrônico nº 009/2011-DECEx sem a prévia existência de planilha orçamentária detalhada de preços com a composição de todos os custos unitários. Isso por que a Lei do Pregão e o Decreto disciplinador da modalidade licitatória, em sua forma eletrônica, não exigem, como conditio sine qua non à deflagração do torneio, a apresentação de composição unitária dos custos dos serviços a serem contratados, mas a apresentação, entre outros elementos, de orçamento detalhado.Especificamente o mencionado dispositivo da Lei Geral de Licitações não tem aplicação subsidiária à Lei 10.520/2002 porquanto esse diploma legal dispôs integralmente sobre as condições que devem presidir a fase interna do pregão:"Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;II - a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; eIV - a autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor." (grifei) Por sua vez, ao regulamentar o pregão sob a forma eletrônica, previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº 10.520/2002, o Decreto nº 5.450/2005 prescreveu os seguintes requisitos para etapa interna da licitação:Art. 9o Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado o seguinte:I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou sua realização;II - aprovação do termo de referência pela autoridade competente;III - apresentação de justificativa da necessidade da contratação;IV - elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas;V - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o atendimento das necessidades da administração; eVI - designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.§1o A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos fundamentais que o apoiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração.§ 2o O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto, deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara, concisa e objetiva." (grifei) Do ponto de vista material, há de considerar também que o objeto da contratação dos serviços de realização dos cerimoniais de abertura e encerramento dos Jogos não se assemelha aos serviços típicos de engenharia, para os quais é exigida composição de custos unitários. Nessas atividades, os trabalhos normalmente resultam da conjugação de equipamentos, insumos e mão de obra e são parametrizados em tabelas de custos oficiais ou em publicações técnicas especializadas.Ao contrário, a organização e a produção executiva de eventos da espécie analisada nestes autos compreende um conjunto amplo de distintas ações coordenadas e centralizadas, com o envolvimento de diversos profissionais, tais como: contratação de artistas, arregimentação e treinamento de voluntários, montagem de estrutura de palco, cenografia, iluminação técnica, locação de equipamentos, sonorização, fabricação e organização de figurinos, ensaios, bem como toda a logística envolvida. Tais fatores dificultam a explicitação de cada item de serviço em custos unitários, cujos valores muito vezes dependem de fatores como o tempo exigido para preparação e execução, ociosidade e disponibilidade de mão de obra e de recursos materiais.Cumpre salientar, ainda, que eventos dessa estirpe exigem gerenciamento integrado por uma única empresa organizadora e produtora, sendo essencial a adoção de estratégia de contratação por meio de licitação do tipo preço global, e não por preços unitários. Logo, eventual adjudicação dos serviços por preços unitários a várias empresas tornaria tecnicamente inviável o controle e concerto integrado de uma gama variada de ações para produzir um único espetáculo.Nesse contexto, não faria sentido exigir composição de custos unitários de cada item de serviço, podendo gerar, no limite, perplexidades como a não contratação de empresa pelo fato de o custo desses serviços não estarem exatamente de acordo com o mercado, mesmo que o valor global da proposta seja competitivo em relação aos demais concorrentes. Na contratação por valor global de determinada empresas, os preços unitários de determinados itens de serviços cujas composições não sejam aderentes aos de mercado podem ser perfeitamente compensados pelos preços unitários de outros itens de serviço que alberguem vantagens comparativas, a resultar em valor total satisfatório para a Administração quando confrontado com as propostas dos demais licitantes. Essa é a realidade retratada na situação vertente.Em todo caso, é inegável a ocorrência de falha na elaboração do projeto básico pelo cenógrafo [...], com quem a Administração do DECEx celebrou contratação por inexigibilidade, pois não contemplou orçamento detalhado dos serviços de organização e produção executiva das cerimônias de abertura e encerramento dos V Jogos Mundiais Militares com a explicitação dos preços unitários de cada item de serviço, conforme exige o artigo 6º, inciso IX, alínea "f", da Lei 8.666/1993, à exceção da necessidade de composição de custos unitários pelas razões anteriormente expostas. Mesmo tendo sido realizada licitação do tipo menor preço global para a contratação dos serviços de organização e produção executiva do evento, ainda assim o projeto básico deveria ter estimado os valores de cada item de serviço, os quais poderiam servir de baliza na formulação das propostas pelos licitantes e sinalizar os valores que a Administração, a princípio, se dispõe a pagar.Ao revés do que era de se esperar, a planilha estimativa de preços confeccionada pelo referido projetista apresentou valores por conjunto ou blocos fechados de serviços, levando a que Departamento de Educação e Cultura do Exército não dispusesse de orçamento base detalhado apto a permitir a avaliação da conformidade dos preços das propostas ofertadas no Pregão Eletrônico 009/2011 - DECEx aos de mercado.Antes mesmo da deflagração do certame licitatório, a própria Consultoria Jurídica da União já havia manifestado sobre a necessidade de a Administração contratante esclarecer, junto ao fornecedor do projeto, Sr. [...], a metodologia empregada e os parâmetros adotados na elaboração da Planilha Orçamentária, demonstrando, inclusive, a compatibilidade dos preços aos praticados no mercado". (Nota 1388/2011 - CBP/CJU-RJ/CGU/AGU - Peça 22, p.101-102). Tal diligência não foi exaurida pelo DECEx, omitindo-se o ordenador de despesa no dever de exigir do projetista o saneamento das dúvidas levantadas pelo órgão jurídico antes mesmo da realização do Pregão Eletrônico 009/2011 - DECEx.Nesse ponto, não merece guarida a alegação do justificante de o orçamento já ter sido realizado pelo Comitê de Planejamento Operacional dos V JMM (CPO), a pressupor a aderência da estimativa de preços aos valores de mercado. O CPO havia realizado, apenas, levantamento preliminar dos preços para contratação do projetista e para execução do evento. Caberia ao DECEx, como unidade gestora responsável e executora da despesa, exigir o aprofundamento do orçamento estimativo ao contratar o cenógrafo [...] para elaboração dos projetos básico e executivo dos serviços a serem realizados.A planilha posteriormente entregue pelo ordenador de despesa do Departamento de Educação e Cultura do Exército apenas remediou tal falha, mas não a elide em sua origem. A nova planilha orçamentária reformulada pelo DECEx, com os preços unitários para cada item de serviço, retrata exatamente a proposta vencedora da empresa [...], e não a estimativa anterior do orçamento antes da realização do certame licitatórioAcórdão:9.1. com fundamento no art. 237, inciso VI, do RI/TCU, conhecer da presente Representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;