Acórdão 597/2023
Voto:De iniciativa do Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, esta representação do MPTCU pede providências do Tribunal quanto ao fato de que têm sido admitidas, por órgãos da Administração Pública Federal, garantias de execução contratual constituídas por "cartas de fiança" emitidas por empresas não autorizadas pelo Banco Central do Brasil a operar no ramo bancário, deixando-se de atender corretamente ao disposto no art. 56 da Lei 8.666/1993.[...]6.Com vistas a dar tratamento à representação ora em julgamento, a AudContratações, de início, levantou doze empresas que supostamente comercializam "cartas de fiança fidejussórias". Em seguida, diligenciou as prefeituras dos sete municípios em que estão sediadas, a fim de obter as notas fiscais por elas emitidas desde 2016 e, a partir daí, identificar os adquirentes das fianças. Apenas o município de São Paulo se recusou a atender a diligência, prejudicando a análise com relação a quatro das doze empresas selecionadas.7.Depois, mediante cruzamento com banco de dados de contratações públicas federais, foi possível descobrir aquelas empresas adquirentes de fianças que já foram contratadas por órgãos da Administração, tendo como critérios o valor contratual acima de R$ 1 milhão e a data de assinatura a contar de 1º/8/2017 (de modo a abranger contratos talvez ainda vigentes em função de prorrogações).8.Como resultado, foi obtida uma amostra de 71 contratos com suspeita de terem sido garantidos por "cartas de fiança fidejussórias", espalhados entre 48 órgãos públicos federais. Cabe registrar que a unidade técnica excluiu da amostra os contratos firmados pelo Ministério da Saúde com a Precisa Comercialização de Medicamentos, por "já haverem sido objeto de exame no âmbito do TC 038.711/2021-4".9.O passo seguinte foi diligenciar os órgãos contratantes, com vistas a conferir a aceitação de fianças não bancárias. Enfim, restaram confirmados, de acordo com a instrução, "nove contratos administrativos firmados por oito órgãos públicos federais nos quais foram indevidamente aceitas 'cartas de fiança fidejussória', sendo que pelo menos sete desses contratos já estão com a vigência expirada."10.Com relação a quatro contratos, a proposta da AudContratações é apenas dar ciência da irregularidade aos órgãos contratantes, tendo em conta que já não estão mais vigentes, além da "baixa materialidade" das fianças admitidas.11.Quanto a outros três contratos, a falha na aceitação das "cartas de fiança fidejussórias" foi percebida e regularizada logo após a contratação ou nas renovações. Nesses casos, a unidade técnica não propõe nenhum encaminhamento. Ressalva-se o contrato, já expirado, do Hospital Universitário da Universidade Federal da Grande Dourados, gerido pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), cuja "carta de fiança fidejussória" foi substituída por seguro-garantia nas renovações, passando a se adequar à lei. Como não ficou claro se a entidade exigiu a regularização, a proposta é de cientificá-la do erro inicial.12.Especialmente a respeito dos dois contratos da Universidade Federal Fluminense, embora ainda possam estar vigentes, a proposta da AudContratações é de dar ciência da irregularidade em se admitirem garantias por "cartas de fianças fidejussórias", ponderando a "baixa materialidade" e que a entidade se comprometeu a regularizar a situação.[...]26.Não há dúvida quanto à inidoneidade das "cartas de fiança fidejussória" como garantias de contratos administrativos. O art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 só legitima o fornecimento de garantias na forma de caução (em dinheiro ou títulos públicos), seguro-garantia ou fiança bancária. A exigência foi repetida no art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021, cujo inciso III ainda reforça que deve ser a "fiança bancária emitida por banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no País pelo Banco Central do Brasil."27.Entretanto, as "cartas de fiança fidejussória" concedidas pelos estabelecimentos considerados neste processo, que não são legalmente autorizados a atuar como bancos, não se constituem, evidentemente, de fianças bancárias, se fazendo inaptas à garantia de contratos públicos.28.São, verdadeiramente, estabelecimentos fora do sistema financeiro, sem regulamentação específica e sobre os quais não há nenhum controle do poder público acerca da sua gestão econômica e capacidade de honrar compromissos, configurando-se alto risco de que as garantias por eles emitidas se tornem inúteis.[...]32.Diferentemente da unidade técnica, no entanto, compreendo que a materialidade financeira não pode ser critério para pôr a salvo desde logo a responsabilidade das empresas emitentes das "cartas de fiança fidejussória" e das contratadas, uma vez que o enfoque não é de reparação de dano, mas de repreensão à fraude.33.Além do mais, fianças de milhões não são tão comuns em contratos de prestação de serviços, pois normalmente se limitam a 5% do valor contratado (art. 56, § 2º, da Lei 8.666/1993 e art. 98 da Lei 14.133/2021). Nesse aspecto, fianças que superam a casa dos R$ 100 mil, como algumas detectadas neste processo, fornecidas pela [empresa 1], [empresa 2] e [empresa 3] (ver tabela acima), já podem ser tidas como materialmente significativas.34.Por outro lado, embora em menores valores, destaco a frequência de fianças concedidas pela [empresa 4], abrangendo cinco dos nove contratos examinados.35.Lembro, em acréscimo, que a aplicação de sanções, como a de inidoneidade, além de suscitada no Acórdão 2373/2022-Plenário, foi também expressamente requerida nestes autos pelo representante, na hipótese de comprovação da fraude e da culpa.36.Portanto, tenho para mim que as emitentes e as contratadas ainda devem ser ouvidas, para fins de eventual aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, sobre a concessão e o oferecimento de "cartas de fiança fidejussória", não bancárias, sabidamente impróprias para a garantia de contratos administrativos, tal como foi determinado no item 9.6.4 do Acórdão 2373/2022-Plenário para os contratos do Ministério da Saúde.Acórdão:9.2. determinar à AudContratações que:[...]9.2.2. providencie, no presente processo TC 042.441/2021-8, para fins de eventual aplicação da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, as oitivas das empresas a seguir relacionadas, que atuaram na emissão e no oferecimento indevidos de "cartas de fiança fidejussória", de natureza não bancária, para a garantia de contratos públicos, sem validade para tanto, com infringência do art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993:[...]9.5. dar ciência:9.5.1. ao órgão substituto da Gerência Regional de Administração do Ministério da Economia (extinto) em Mato Grosso do Sul, para adoção de medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que aceitar instrumento de garantia inepto para o Contrato 1/2015, firmado com a empresa [omissis 1], cuja vigência expirou em 30/9/2020, no qual houve aceitação sucessiva de "cartas de fiança" emitidas pela [empresa 5], apresentadas como garantia pela contratada, afronta o disposto no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021, visto que tais "cartas de fiança fidejussória" não correspondem ao instrumento de fiança bancária, alertando-a que a reincidência na irregularidade sujeita os responsáveis à possibilidade de apenação pelo TCU;9.5.2. ao Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia Sul Rio Grandense (IFSul), para adoção de medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que aceitar instrumento de garantia inepto para o Contrato 12/2016, firmado com a empresa [omissis 2], cuja vigência expirou em 8/1/2022, no qual houve aceitação sucessiva de "cartas de fiança" emitidas pela [empresa 4], apresentadas como garantia pela contratada, afronta o disposto no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021, visto que tais "cartas de fiança fidejussória" não correspondem ao instrumento de fiança bancária, alertando-o que a reincidência na irregularidade sujeita os responsáveis à possibilidade de apenação pelo TCU;9.5.3. à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares (EBSERH), gestora do Hospital Universitário da Universidade Federal da Grande Dourados, para adoção de medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que aceitar instrumento de garantia inepto para o Contrato 21/2017, firmado com a empresa [omissis 3], cuja vigência expirou em 5/12/2021, no qual houve aceitação de "carta de fiança fidejussória" emitida pela [empresa 2], apresentada como garantia pela contratada, afronta o disposto no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021, visto que tais "cartas de fiança fidejussória" não correspondem ao instrumento de fiança bancária, alertando-a que a reincidência na irregularidade sujeita os responsáveis à possibilidade de apenação pelo TCU;9.5.4. à Casa Civil da Presidência da República, para adoção de medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, que o Gabinete de Intervenção Federal - Rio de Janeiro incorreu na prática de ato irregular ao aceitar instrumento de garantia inepto para o Contrato 36/2018, firmado com a empresa [omissis 4], cuja vigência expirou em 15/9/2019, no qual houve aceitação de "carta de fiança fidejussória" emitida pela [empresa 4], apresentada como garantia pela contratada, em afronta ao disposto no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021, visto que tais "cartas de fiança fidejussória" não correspondem ao instrumento de fiança bancária, alertando-a que a reincidência na irregularidade sujeita os responsáveis à possibilidade de apenação pelo TCU;9.5.5. à Universidade Federal Fluminense - Pró-Reitoria de Administração que as "cartas de fiança fidejussória" 2200035701, emitida pela [empresa 3], e 4625-02, emitida pela [empresa 4], apresentadas pela contratada [omissis 5] em garantia, respectivamente, ao Contrato 30/2020 e ao Contrato 16/2018, não atendem às condições estabelecidas no art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021, visto que tais "cartas de fiança fidejussória" não correspondem ao instrumento de fiança bancária, a fim de que sejam corrigidas, imediatamente, as falhas constatadas e adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes, alertando-a que a reincidência na irregularidade sujeita os responsáveis à possibilidade de apenação pelo TCU;