Acórdão 1808/2016
Voto:Cuidam os autos de pedidos de reexame interpostos pelos Srs. [responsáveis] contra o Acórdão 2330/2014-Plenário.2.O presente feito trata, originalmente, de relatório de auditoria realizada, no âmbito do Fiscobras 2010, nas obras de restauração e manutenção de trechos rodoviários da BR-116, no Estado do Ceará.[...]14. No que se refere ao expediente recursal trazido pelo Sr. [responsável], entendo, em linha de divergência com a unidade técnica, que os elementos acostados nos autos não permitem concluir que houve a realização de serviços por pessoa jurídica estranha à empresa contratada.15.Conforme apurado no relatório de fiscalização, foram identificados os seguintes indícios de participação de empresa estranha à contratada na execução do empreendimento (peça 3, p. 40):Em visita a obra no dia 23 de junho, verificou-se que as instalações do canteiro, assim como as da usina de asfalto pertenciam à empresa [empresa 1], uma das participantes da licitação.No canteiro de obras, constatou-se também que alguns certificados de ensaios de emulsão asfáltica, emitidos pela [empresa certificadora], constavam o nome da empresa [empresa 1] como construtora.Outro indício de que a empresa [empresa 1] e a [empresa contratada] formam um consórcio é constar no acampamento da obra uma pasta da [empresa contratada] com os dizeres "Despesas BR 116 Consórcio [empresa 1] ", conforme registro fotográfico a seguir.Por fim, analisando o processo 50603.000628/08-50, processo base da Licitação 000522/2008-03, observou-se, às fls. 2010, um documento que apesar de ter sido assinado pela empresa [empresa contratada], foi emitido por fax pela [empresa 1]. (grifos acrescidos) 16. Instada a se manifestar sobre o assunto, a empresa contratada, [...], informou, em sede de oitiva, que para a consecução ajuste havia constituído uma sociedade em conta de participação (SCP) com a construtora [empresa 1], em que figurava na condição de sócia ostensiva, ficando a outra empresa qualificada como sócia participante (peça 8, p. 69). Nesse sentido, juntou alguns DARFS, nos quais se verifica a menção à SCP, na peça supostamente utilizada para o recolhimento de tributos federais.17.Ademais, a empresa relatou que a [empresa 1] como toda e qualquer participante de uma Sociedade em Conta de Participação - que nada mais é do que uma Sociedade Financeira - em querendo, tem legitimidade para auditar o desempenho do contrato, bem como, também querendo, contribuir com eventual embaraço havido no decorrer de sua execução, como intermediar uma relação com fornecedores da obra, alugar à Sociedade equipamentos necessários à execução da obra onde mantém interesse financeiro (é o que ocorre). (peça 8, p. 70) (grifos acrescidos) 18.Segundo o art. 991 do Código Civil, na sociedade em conta de participação, a atividade constitutiva do objeto social é exercida unicamente pelo sócio ostensivo, em seu nome individual e sob sua própria e exclusiva responsabilidade, participando os demais dos resultados correspondentes (grifos acrescidos).19.Dessa forma, considerando que, na sociedade em conta de participação, o sócio ostensivo é o único que exerce o objeto social, in casu, os serviços contratados perante o Dnit; considerando que demais sócios ficam unicamente obrigados para com o sócio ostensivo por todos os resultados e obrigações sociais relativas ao referido objeto; considerando que tal circunstância, a constituição da SCP, não foi contestada na decisão recorrida e pode ser deduzida dos documentos acostados aos autos (DARF); e considerando que as evidências juntadas pela equipe de fiscalização indicam a cessão de equipamentos ao sócio ostensivo (usina de asfalto e instalação de canteiro) e a assunção de despesas perante fornecedores e prestadores de serviços relacionados à execução do contrato (emissão de certificados de ensaios laboratoriais e pasta de despesas encontrada no canteiro de obras), compreendo que não é possível depreender, pelos elementos acostados no processo, que houve execução de serviços do contrato pela empresa [empresa 1].20.Acerca do documento emitido por fax pela [empresa 1] e assinado pela empresa [empresa contratada], trata-se de elemento que não diz respeito à execução do contrato e, portanto, não serve para configurar a existência de subcontratação irregular dos serviços. Embora a peça possa sugerir uma relação de proximidade entre as empresas e, no limite, uma eventual combinação durante a licitação, já que ambas participaram do certame, entendo que a matéria não comporta maiores digressões nessa etapa processual, uma vez que não foi debatida na deliberação recorrida.21.Retomando à questão controvertida, é preciso não perder de vista que as sociedades em conta de participação são espécies de sociedade não personificadas de caráter estritamente financeiro, já que a única obrigação existente entre os seus sócios é participar dos resultados e contribuir com as despesas sociais relativas ao objeto, nos termos do contrato social. Com isso, entendo que a sua constituição, desde que respeitados os aspectos jurídicos inerentes à sua natureza, não implica violação aos arts. 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.22.Dessa forma, considerando que não foi demonstrada a subcontratação do Contrato 03 002/2009, nem a realização de serviços por pessoa estranha à figurada da contratada, julgo elidida a ocorrência descumprimento de cláusulas contratuais - subempreita. Como consequência, cabe excluir tal fato da multa imputada ao Sr. [responsável].Acórdão:9.1 conhecer dos presentes pedidos de reexame, nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito:[...]9.1.2. dar provimento parcial ao recurso do Sr. [responsável], de forma a reduzir a multa que lhe foi imposta no subitem 9.3.3 do Acórdão 2330/2014-Plenário para R$ 5.000,00 (cinco mil reais).