Acórdão 22/2003
Voto:12. [...] Como bem destacou a Unidade Técnica, cooperativas são, por definição legal (art. 4º da Lei nº 5.764/71), sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados, ou a terceiros não associados, desde que, nesta última hipótese, não afrontem seus objetivos sociais. 13. Podem, portanto, como qualquer outra pessoa jurídica, celebrar contratos com terceiros. A única ressalva a esta liberdade diz respeito à vedação contida no art. 86 da mencionada Lei, no sentido de que o fornecimento de bens e serviços a terceiros, não cooperados, deve atender aos objetivos sociais da cooperativa.14. Não há vedação legal, portanto, para que possam celebrar avenças com o Poder Público. Como frisado anteriormente, a licitação concretiza o princípio constitucional da impessoalidade e da igualdade, portanto, as restrições a terceiros contratar com a Administração somente podem ser aquelas previstas em lei e desde que limitadas à qualificação técnica e econômica indispensáveis à execução do contrato. 15. A Medida Provisória nº 2.026/2000, convertida na Lei nº 10.520/2002, que instituiu, no âmbito da União, o pregão não traz nenhuma vedação explícita ou implícita à participação de cooperativas nas licitações sob aquela modalidade. A Lei nº 8.666/93, por sua vez, estabeleceu os critérios de habilitação dos interessados sem, contudo, estabelecer restrições às cooperativas que preencham os requisitos de qualificação técnica, jurídica, fiscal e econômica. 16. Nesse sentido, ainda, é a orientação de dois eminentes estudiosos do tema licitações e contratos administrativos. Após tecer comentários acerca da impossibilidade de atribuir às cooperativas tratamento privilegiado, quando exerçam atividades semelhantes a qualquer sociedade civil ou comercial, o professor Marçal Justen Filho afirma, in verbis, que 'essas considerações permitem afirmar que é possível e viável a participação de cooperativa em licitação quando o objeto licitado se enquadra na atividade direta e específica para a qual a cooperativa foi constituída. Se, porém, a execução do objeto contratual escapar à dimensão do `objeto social' da cooperativa ou caracterizar atividade especulativa, haverá atuação irregular da cooperativa. Será hipótese de sua inabilitação.' (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 7ª ed. Dialética, São Paulo, 2000, p. 316.17. Ensina Jessé Torres Pereira Júnior que 'a Lei nº 8.666/93 é omissa quanto à participação de cooperativas em licitação. Fosse esse argumento relevante e dever-se-ia vedar a participação de cooperativas em licitações, tese que conhece adeptos. Há de ser recusada, porque não cabe à Administração negar às cooperativos o incentivo que a Constituição da República lhes assegura, encontrando-se, no art. 12, IV, da Lei nº 8.666/93, fundamento genérico para sua admissão aos certames.' (in Comentários à Lei das Licitações e Contratações da dministração Pública. 5ª ed. Renovar, Rio de Janeiro, 2002, p. 161).18. Como bem salientaram os autores supra e destacou a Unidade Técnica, a Constituição Federal estimulou a atividade cooperativista, consoante se depreende do § 2º do art. 174, ao estipular que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. Evidente que o Estatuto de Licitações e Contratos não é a lei requerida pelo constituinte para concretizar o comando constitucional supra. Não traz ações positivas do Estado no sentido de fomentar o desenvolvimento das cooperativas. Todavia, não pode acarretar atitude negativa do Poder Público. Contraria o direito admitir que o mesmo Estado que tem por dever constitucional editar lei para incentivar o cooperativismo venha, por meio de interpretação de normas legais, restringir o desenvolvimento de cooperativas. 19. Ainda que se esteja diante de norma constitucional programática, cuja aplicabilidade plena depende da edição de lei ordinária, cumpre econhecer a existência de eficácia, ainda que mínima, a tais tipos de normas. Nesse sentido, mostra-se contrária à Constituição Federal a adoção de medidas que impliquem restrição desnecessária e desarrazoada ao desenvolvimento de cooperativas. 20. Por conseguinte, entendo que não há razão jurídica para afastar cooperativas da participação do pregão sob comento apenas pelo fato de ser cooperativa. Em tese, é perfeitamente possível admitir o ingresso de tais sociedades de pessoas nos certames patrocinados pela Administração Pública.21. Reconheça-se, contudo, que a situação jurídica especial e, de certa forma privilegiada, de tais entidades requer a adoção de determinadas medidas por parte do Poder Público de forma a equalizar a licitação. Nesse sentido, lícita a utilização de critérios de classificação de propostas dos licitantes que possam anular ou tornar irrisórios os efeitos de eventuais privilégios fiscais ou de qualquer natureza que gozem as cooperativas e que possam influenciar na igualdade de condições que deve permear toda licitação pública.22. Importa reconhecer, ainda, que as justificativas apresentadas pelo [omissis] para afastar, a priori, as cooperativas de suas licitações se mostram perfeitamente aceitáveis. Buscou-se, principalmente, evitar que o [omissis] viesse a responder por brigações trabalhistas que, originariamente, seriam das cooperativas contratadas. Preocupação esta que não decorre de mera temeridade abstrata, mas advém de casos concretos em que a Entidade foi condenada pela Justiça Laboral a arcar com os encargos decorrentes de relação de trabalho de pessoas que prestaram serviços à Instituição, em virtude de contrato celebrado com cooperativas.23. Não obstante, o fato de existir cooperativas irregulares, aliado à ausência de fiscalização eficaz por parte do Poder Público a ponto de permitir a subsistência de contrato celebrados com cooperativas que atuam de forma irregular, não pode ensejar a adoção de medida extrema e contrária ao ordenamento, não permitindo participação de nenhuma cooperativa em licitação.24. Não se pode punir as entidades corretas, que cumprem suas obrigações, atendem seu objetivo social, por fatos ocasionados por instituições irregulares. Conforme bem ressaltado pela Unidade Técnica, a Administração tem o dever de fiscalizar a execução do contrato. Possui meios legais de evitar a ocorrência de irregularidades no âmbito da contratada que lhe possa acarretar prejuízo futuro.25. As decisões da Justiça Trabalhista trazidas pelo [omissis] em seu arrazoado não afirmam que todo e qualquer contrato celebrado entre a Administração e cooperativas enseja responsabilidade daquela perante os prestadores de serviços. Isso só ocorre nos casos em que restou evidenciado que a cooperativa constituiu-se em mero instrumento para arregimentar trabalhadores para determinadas empresas, ou quando o fim almejado pela cooperativa é a locação de mão-de-obra de seu associado, configurando-se verdadeira relação de emprego.26. Nessas hipóteses, o que se vislumbra é a existência de razão jurídica para ensejar a rescisão do contrato, uma vez que a Lei nº 8.666/93 estabelece como condição fundamental para interessado participar de licitação a habilitação jurídica que consiste, no caso das cooperativas, na demonstração de que estão devidamente inscritas nos órgãos competentes e na apresentação de seus estatutos sociais.27. Condições jurídicas estas que devem permanecer íntegras durante toda a execução do contrato. Assim, verificando a Administração que a cooperativa atua de forma irregular, intermediando mão-de-obra, fugindo o escopo previsto no seu estatuto social, impõe-se o dever de rescindir o contrato.Acórdão:9.1. receber o presente expediente como Representação, [...] para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. determinar ao Banco Central do Brasil que:[...]9.2.2. abstenha-se de incluir, nas licitações que promover, vedação à participação de cooperativas, ressalvados os casos em que o objeto social destas seja incompatível com o objeto do certame respectivo;