Acórdão 1661/2011
Voto:4. A exigência de apresentação de prova de regularidade para com a Fazenda Federal consta do inciso III do art. 29 da Lei nº 8.666/1993, que relaciona a documentação necessária à comprovação da regularidade fiscal, termo mais amplo que abrange a regularidade com a Fazenda Federal (inciso III) e a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS (inciso IV).5. O art. 32, § 1º, da Lei de Licitações permite a dispensa dos documentos relativos à habilitação de licitantes (arts. 28 a 31 da referida lei), no todo ou em parte, nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão. Não faz menção aos casos de dispensa de licitação fundamentados no art. 24, incisos I e II (dispensa em razão do valor).6. O art. 195, § 3º, da Constituição Federal, de outro lado, dispõe que a pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social está impedida de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.[...]7. Nesse sentido, é de se destacar inicialmente o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, haja vista estar ali contido o princípio constitucional da licitação: "XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações"."8. Por sua vez, o art. 195 da Constituição Federal, ao dispor sobre o financiamento da seguridade social, estabelece em seu § 3º que 'A pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios'.[...]10. Em paralelo, pelo art. 195, § 3º, da Constituição Federal, restringe-se a participação de interessados em contratar com a Administração Pública que não estejam em situação de regularidade perante a seguridade social.11. Conjugando-se essas disposições, verifica-se, conforme ensinamento de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 11ª edição, Ed. Dialética, págs. 315/316), ser excepcional a regra do referido art. 195, § 3º, consagrando espécie de 'punição' determinada pela própria Constituição Federal. Seria, portanto, ao ver do doutrinador, 'a única ressalva permitida, no âmbito de regularidade fiscal, ao disposto no art. 37, inciso XXI (...) '. Nesse sentido, não haveria permissão ao aplicador da lei para incluir outras restrições, em face do art. 29, inciso III, da Lei nº 8.666/93 ('III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;'), por ser incompatível com o texto constitucional.12. Com relação à dispensa de que trata o art. 32, § 1º, da Lei nº 8.666/93, a sua compreensão remete, a meu ver, à relação custo x benefício da contratação. A dispensa deve decorrer do fato de a Administração não identificar na situação risco à satisfação do interesse público, uma vez que não se vislumbraria a possibilidade de ocorrência de inadimplência do contratado. Significa dizer que o gestor está capacitado a identificar a desnecessidade de verificação da habilitação do licitante em face da certeza da satisfação da futura contratação. Nesse sentido, ensinamento do já mencionado Marçal Justen Filho (pág. 353 da citada obra):'Alterando entendimento anterior, reputa-se que a previsão do § 1º do artigo 32 não é exaustiva. A dispensa da apresentação dos documentos será admissível não apenas quando o montante quantitativo da contratação for reduzido ou quando a natureza do contrato não exigir maiores indagações sobre a situação subjetiva do interessado. Também se admitirá que o ato convocatório deixe de exigir a comprovação de outras exigências facultadas em lei se tal for desnecessário para assegurar a execução satisfatória da futura contratação. Assim, por exemplo, não teria sentido exigir a comprovação da experiência anterior em toda e qualquer contratação, eis que há aquelas em que tal poderá ser dispensado.'13. Com efeito, entendi necessário ao exame da matéria trazer essas considerações para permitir uma reflexão acerca da ponderação dos princípios que devem ser observados nos atos do administrador público. Por certo aqueles insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal são de observância obrigatória: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Quanto a outros, verifico ser de capital importância para o caso que se examina destacar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, haja vista que não se pode pretender inviabilizar a gestão de nenhum órgão ou entidade públicos.14. As contratações tratadas neste recurso são de pequena monta e, regra geral, referem-se a situações urgentes ou imprevistas, além de envolverem objetos de extrema simplicidade. Criar exigências para esse tipo de contratação significa, a meu ver, afrontar os princípios da eficiência e da proporcionalidade. Impor ao gestor que cumpra, nesses casos, fases preliminares de verificação de habilitação acrescenta pesado ônus ao interesse público, tanto de satisfação de objeto, quanto financeiro, que não encontram justificativas na exata compreensão dos dispositivos constitucionais e legais mencionados. Diante de eventuais obstáculos, que, na verdade, não têm qualquer relevância perante o diminuto objeto que se pretende ver satisfeito, os diversos interesses devem ser sopesados para, em nome dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, assegurar a satisfação do interesse essencial que deve ser suprido, no caso, o público.15. A manutenção da determinação ora recorrida pode representar a inversão, no meu entendimento, da prevalência da segurança de que o bem jurídico tutelado - o interesse público - será sempre o fator determinante nas contratações. Por isso, manifesto minha total concordância com as palavras da representante do Ministério Público, quando salienta que ` busca por uma solução harmônica, diante da colisão entre os princípios, nos conduz à intelecção de que há de prevalecer - nos exatos limites da questão em debate, isto é, nas hipóteses adstritas aos preceitos do art. 24, incisos I e II, da Lei n.º 8.666/93 - os requisitos da eficiência, economicidade e racionalidade administrativa, sob pena de se afastar, visceralmente a incidência dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, igualmente abrigados pela Carta Magna e também norteadores da administração pública'. Assim, ciente de que essa é a melhor compreensão para as disposições constitucionais e legais aplicáveis, deve ser provido o recurso. (...)."10. O argumento síntese inserto no voto condutor do Acórdão TCU nº 2616/2008-Plenário é que a dispensa de documentação nos casos de dispensa de licitação em razão do valor visa priorizar a busca da relação custo-benefício da contratação, e também a evitar a criação de entraves burocráticos desnecessários para garantir a execução adequada do objeto do contrato.11. Dessa forma, com supedâneo nesse mesmo argumento, a comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, sendo um dos itens de comprovação de regularidade fiscal, poderá ser dispensada, quando se tratar de dispensa de licitação com fulcro nos art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/1993.12. Permanece, contudo, a obrigação quanto ao cumprimento do art. 195, § 3º da Constituição Federal.13. O tema foi exaustivamente abordado na Decisão TCU nº 705/1994, por meio da qual o Plenário desta Casa firmou entendimento, em caráter normativo, de que a comprovação da regularidade em relação à seguridade social não pode ser dispensada, mesmo nos casos de que trata o já mencionado art. 32, § 1º.Acórdão:9.1. conhecer da consulta formulada pelo Ministro-Presidente do Tribunal Superior do Trabalho e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, por atender aos requisitos de admissibilidade elencados nos arts. 1º, XVII, da Lei nº 8.443/1992, e 264, inciso V, §§ 1º e 2º, do RI/TCU;9.2. responder ao consulente, considerando os esclarecimentos tecidos na proposta de deliberação que conduz este acórdão, com o objetivo de melhor delinear o objeto da consulta, que:"A comprovação de regularidade com a Fazenda Federal, a que se refere o art. 29, III, da Lei nº 8.666/1993, poderá ser dispensada nos casos de contratações realizadas mediante dispensa de licitação com fulcro no art. 24, incisos I e II, dessa mesma lei."