Acórdão 2929/2021
Voto:Cuidam os autos de representação autuada, de forma apartada do processo TC 034.902/2015-5, para apurar a ocorrência de indevida contratação direta, por meio de inexigibilidade de licitação, do [consórcio], para a implantação da Central de Desenvolvimento de Plantas de Utilidades (CDPU) do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj).[...]4. Especificamente no caso sob exame, verificou-se a indevida contratação direta, pela Petrobras, do [consórcio], integrado pelas [empresas], para a construção da Central de Utilidades do Comperj, no valor global de R$ 3,8 bilhões. A contratação direta foi justificada, à época, com base na urgência, diante da necessidade de atendimento do cronograma da entrada de operação do Comperj, e diante da alteração da programação inicialmente planejada.5. Nesta ocasião, analisa-se a audiência dos seguintes responsáveis diante das respectivas condutas:[...]5.5. [consórcio], na condição de responsável pela execução do Contrato 0858.0072004.11.2, e [empresas], na condição de integrantes do consórcio, por terem agido em conluio e pago vantagens indevidas a agentes da Petrobras para que atuassem, de forma omissiva ou comissiva, assegurando a contratação direta por inexigibilidade de licitação (fraude à licitação); [...]8. Regularmente notificados, os responsáveis apresentaram suas defesas, à exceção de [responsável], considerado, portanto, revel, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.[...]66. Com relação ao terceiro bloco, procedo ao exame das razões de justificativa apresentadas pelo consórcio executor do contrato e pelas empresas dele integrantes e as respectivas controladoras.67. O [consórcio] foi chamado em audiência por ter, na condição de executor do Contrato 0858.0072004.11.2, agido em conluio e pago vantagens indevidas a agentes da Petrobras para que atuassem, de forma omissiva ou comissiva, assegurando a contratação direta. 68. Em sua defesa, sustenta, em síntese, que, formado pela união de três empresas para consecução do empreendimento, não deveria figurar na condição de responsável.69. A SeinfraOperações propõe acolher as razões de justificativas, em razão do caráter personalíssimo da sanção e do consequente dever de individualizar as condutas, posicionamento que acolho. 70. De fato, o consórcio, nos termos do art. 278 da Lei 6.404/1976, não é uma pessoa jurídica, caracterizando-se por ser uma associação entre sociedades em que há uma comunhão temporária de esforços para o desenvolvimento de um empreendimento em comum. 71. Assim, no caso sob exame, em que se atua no exercício a função sancionatória, diante dos princípios da responsabilidade pessoal (pessoalidade) e da individualização da pena, devem ser sopesadas as condutas praticadas, isto é, ações ou omissões de pessoas físicas ou jurídicas. Desse modo, a sanção deve ser imputada aos autores dos ilícitos apurados, ou seja, às empresas integrantes, e não ao consórcio em si, que é, conforme mencionei, tão somente um contrato por meio do qual duas ou mais sociedades se obrigam mutuamente.72. Trata-se, portanto, de situação jurídica distinta daquela verificada nos casos em que se busca a reparação de prejuízos causados ao poder público, hipótese em que a responsabilidade dos consorciados será, por força do art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1933, solidária pelos atos praticados no curso da execução contratual, restando cada um deles responsável pelo integral ressarcimento do dano, como se o tivesse causado sozinho.73. O entendimento que ora exponho encontra respaldo na jurisprudência desta Corte de Contas, conforme se infere dos seguintes enunciados:"No caso de débito imputado solidariamente a empresas consorciadas, não deve o consórcio contratado constar da parte dispositiva do acórdão condenatório, por não possuir personalidade jurídica, não sendo o caso de julgar suas contas ou de lhe aplicar cominação prevista em lei." (Acórdão 2928/2019-Plenário | Relator: Benjamin Zymler) "A condição de consorciada, por si só, não é apta a subsidiar a aplicação da sanção por fraude à licitação (art. 46 da Lei 8.443/1992), caso o ilícito tenha sido cometido por outra empresa integrante do consórcio, em decorrência do caráter personalíssimo da pena, segundo o qual nenhuma sanção passará da pessoa do condenado (art. 5º, inciso XLV, da Constituição Federal)." (Acórdão 1083/2019-Plenário | Relator: Benjamin Zymler) Acórdão:9.3. acolher as razões de justificativa apresentadas pelo [consórcio].