Acórdão 2419/2024
VotoA presente tomada de contas especial (TCE) foi instaurada em desfavor do estabelecimento comercial [empresa] ([nome fantasia]) e dos Srs. [responsável 1], [responsável 2] e [responsável 3], na qualidade de administradores da empresa, em razão da aplicação irregular dos recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) no âmbito do Programa Farmácia Popular do Brasil - Aqui Tem Farmácia Popular (PFPB), no período de 28/2/2014 a 31/8/2015. 2. As irregularidades na execução do programa, pelo referido estabelecimento comercial, foram constatadas em auditoria do Denasus, que apontou prejuízo no valor histórico de R$ 367.997,64, em razão dos seguintes fatos: (i) registro de dispensação de medicamentos sem notas fiscais que comprovem a aquisição, contrariando o disposto nos arts. 23, 39 e 40 da Portaria GM/MS 971/2012; (ii) não apresentação de cópia do cupom fiscal, cupom vinculado e/ou receitas médicas solicitados, em violação ao disposto nos arts. 21, 22, 23, 39 e 40 da mesma portaria; (iii) registro de dispensação de medicamentos em nome de funcionários/responsáveis do estabelecimento sem a apresentação da documentação comprobatória; e (iv) apresentação de cupom fiscal, cupom vinculado e/ou receitas médicas com irregularidades, com infração ao art. 40 da referida norma.[...]4. A participação no PFPB se dá por meio de adesão voluntária, de forma que as farmácias e drogarias interessadas devem atender aos critérios previstos nas portarias que regulamentam o aludido programa governamental. 5. Qualquer irregularidade praticada pelo estabelecimento comercial em relação às notas fiscais de aquisição dos medicamentos e/ou correlatos do programa junto aos fornecedores, aos cupons fiscais de venda, aos cupons vinculados assinados pelos clientes e às respectivas receitas médicas gera a obrigação de ressarcimento de valores. 6. No âmbito deste Tribunal, a responsabilização recaiu sobre a pessoa jurídica e a pessoa física de seus dirigentes, haja vista a natureza jurídica da empresa e o caráter convenial conferido à relação entre o poder público e o particular, no bojo do programa em exame, conforme jurisprudência pacífica deste Tribunal (Acórdãos 3.796/2020-1ª Câmara, 2.395/2020-1ª Câmara e 2.386/2020-1ª Câmara, entre outros). 7. Regularmente citados pelo débito, os responsáveis apresentaram alegações de defesa em conjunto, aduzindo os seguintes argumentos:a) ainda que exista a natureza convenial do PFPB, a citação direta dos sócios acarretaria sim a desconsideração da personalidade jurídica de forma administrativa, o que não seria previsto na legislação; b) portanto, no entender dos defendentes, seria totalmente descabida a continuidade do procedimento em face dos sócios, uma vez que sua responsabilização careceria de pedido de desconsideração da personalidade jurídica a ser apresentado perante o Poder Judiciário;  c) o art. 1.003, parágrafo único, do Código Civil, disporia que o sócio retirante responderia perante a sociedade e terceiros pelas obrigações que tinha como sócio apenas pelo prazo de dois anos após a averbação da modificação do contrato, e que, quando da autuação desta tomada de contas especial no TCU, já havia transcorrido mais de quatro anos desde que as Sras. [responsável 2] e [responsável 3] teriam se retirado da sociedade, motivo pelo qual requerem sua exclusão do rol de responsáveis;[...]8. A Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE) propôs, em uníssono, a rejeição das alegações de defesa e, por conseguinte, o julgamento pela irregularidade das contas dos responsáveis, suas condenações no débito apurado e a aplicação de multa fundamentada no art. 57 da Lei 8.443/1992. 9. Tal proposta contou com a anuência do MPTCU, neste ato representado pela Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva.[...]11. Corroboro as análises empreendidas pela unidade instrutora, as quais contaram com a anuência do Ministério Público junto ao TCU, razão pela qual incorporo os fundamentos apresentados às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer alguns comentários adicionais.[...]13. Sobre a alegação de que esta Corte de Contas estaria desconsiderando a personalidade jurídica dos sócios da sociedade [nome fantasia], tal argumento não procede, dada a natureza convenial do PFPB, nos termos de reiterada jurisprudência desta Corte de Contas mencionada neste voto. Apenas por argumentar, ainda que tivesse ocorrida a alegada desconsideração da personalidade jurídica, tal procedimento estaria amparado na mais recente decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Refiro-me ao julgamento do Mandado de Segurança 35.920, ocorrido em 18/3/2023 (relator: Ministro Marco Aurélio Mello; redator: Ministro Gilmar Mendes), cuja ementa reproduzo a seguir (grifo acrescido): "MANDADO DE SEGURANÇA. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. 1. Ao TCU é assegurado plexo de poderes e mecanismos cautelares voltados à garantia da eficácia de eventuais provimentos definitivos que imponham sanções a agentes públicos ou particulares responsáveis por irregularidades no trato de recursos públicos. 2. O levantamento do véu da pessoa jurídica, embora grave do ponto de vista da segurança jurídica e da liberdade econômica, não se afeiçoa àquele estrito rol de direitos fundamentais cuja restrição apenas pode ser operacionalizada pelo Poder Judiciário. É equivocado equiparar, para fins de proteção judicial, o conteúdo de comunicações telefônicas de cidadãos à desconsideração, em situações pontuais e fundamentadas, da pessoa jurídica. Não há, nessa hipótese, supressão ou malferimento de qualquer direito fundamental, seja do sócio pessoa física, seja da empresa pessoa jurídica. 3. É legal e constitucionalmente fundada a desconsideração da pessoa jurídica pelo TCU, de modo a alcançar o patrimônio de pessoas físicas ou jurídicas envolvidas na prática de atos lesivos ao erário público, observados o contraditório e a ampla defesa. 4. Segurança denegada."14. No mesmo sentido, apresento a ementa do MS 35.506 (relator: Ministro Marco Aurélio; redator: Ministro Ricardo Lewandowski), in verbis: "MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. ACÓRDÃO 2.014/2017-TCU/PLENÁRIO. MEDIDAS CAUTELARES. SITUAÇÕES DE URGÊNCIA. DECRETAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS DE PARTICULAR E DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. INVASÃO DA COMPETÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA. CONTRADITÓRIO DIFERIDO. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL NÃO CONSTATADA. OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA. ORDEM DENEGADA. I - As Cortes de Contas, em situações de urgência, nas quais haja fundado receio de grave lesão ao erário, ao interesse público ou de risco de ineficácia da decisão de mérito, podem aplicar medidas cautelares, até que sobrevenha decisão final acerca da questão posta. II - O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a aplicação da teoria dos poderes implícitos, de maneira a entender que o Tribunal de Contas da União pode deferir medidas cautelares para bem cumprir a sua atribuição constitucional. III - Não obstante, é preciso que observe o devido processo legal, bem assim os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, abstendo-se, ademais, de invadir a esfera jurisdicional. IV - A jurisprudência pacificada do STF admite que as Cortes de Contas lancem mão de medidas cautelares, as quais, levando em consideração a origem pública dos recursos sob fiscalização, podem recair sobre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. V - A Lei 8.443/1992 prevê expressamente a possibilidade de bloqueio cautelar de bens pelo TCU ou por decisão judicial, após atuação da Advocacia-Geral da União (arts. 44, § 2°, e 61). VI - Sem embargo, a fruição do direito de propriedade, que goza de expressa proteção constitucional, somente pode ser obstado ou limitado em caráter definitivo pelo Poder Judiciário, guardião último dos direitos e garantias fundamentais. VII - Nada obsta, porém, que o TCU decrete a indisponibilidade cautelar de bens, pelo prazo não superior a um ano (art. 44, § 2°), sendo-lhe permitido, ainda, promover, cautelarmente, a desconsideração da personalidade jurídica da pessoa jurídica objeto da apuração, de maneira a assegurar o resultado útil do processo. VIII - No caso sob exame, a desconsideração da personalidade foi levada a efeito pelo TCU, em sede preambular, e não definitiva, sob o argumento de que "os seus administradores utilizaram-na para maximizar os seus lucros mediante a prática de ilícitos em prejuízo da Petrobras". IX - Assegurada a oportunidade de manifestação posterior dos responsáveis pelos supostos danos ao erário, hipótese de contraditório diferido que não implica ofensa à garantia do devido processo legal. Precedente. X - Inexistência de vício material ou formal no ato impugnado, razão pela qual não há falar em direito líquido e certo da impetrante. XI - Ordem denegada." (grifos meus).15. Não obstante a clara possibilidade de esta Corte de Contas desconsiderar a personalidade jurídica da empresa [nome fantasia], reitero que os seus sócios foram chamados a compor o polo passivo deste processo de TCE na condição de gestores de recursos públicos, nos termos do art. 71, § 2º [inciso II], da Constituição Federal, c/c o enunciado da Súmula 286 deste Tribunal, segundo o qual "a pessoa jurídica de direito privado destinatária de transferências voluntárias de recursos federais feitas com vistas à consecução de uma finalidade pública responde solidariamente com seus administradores pelos danos causados ao erário na aplicação desses recursos". 16. Assim, não é aplicável ao caso em apreciação a disposição presente no art. 1.003 do Código Civil, porque o dano ora imputado nesta TCE representa obrigação pessoal dos sócios.Acórdão9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c" da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, julgar irregulares as contas do estabelecimento comercial [empresa] e dos Srs. [responsável 1], [responsável 2] e [responsável 3], e condená-los, solidariamente, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno), o recolhimento das dívidas aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se, na oportunidade, os valores já ressarcidos:[...]9.2. aplicar à [empresa] e [aos] Srs. [responsável 1], [responsável 2] e [responsável 3] a multa individual prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) para cada responsável, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a" do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;