Acórdão 3290/2011
Voto: 2. Questiona-se, nesta oportunidade, a regularidade da contratação direta da editora [1], efetuada pela Secretaria Estadual de Educação do Pará - Seduc/PA, com recursos oriundos do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, no âmbito do Programa Especial de Fortalecimento do Ensino Médio, para a aquisição de livros didáticos e paradidáticos, para 300 escolas de ensino médio, no valor de R$ 2.516.225,00. [...] 7. De modo geral, esta Casa tem admitido a aquisição direta de livros, por inexigibilidade de licitação, quando feita diretamente às editoras, por essas possuírem contratos de exclusividade, com os autores, para a editoração e a comercialização das obras (Decisão nº 1.500/2002-P, Acórdão nº 1.299/2003-1ªC, Acórdão nº 1.889/2007-P, Acórdão nº 835/2009-P, Acórdão nº 6.803/2010-2ªC e Acórdão nº 950/2011-P); ou quando reconhecida a condição de comerciante exclusivo de uma empresa (distribuidora ou livraria), outorgada pela editora (Acórdão 320/2005-1ªC). Tal posicionamento decorre, essencialmente, da ausência de viabilidade de competição, pela impossibilidade de confrontar ofertas. 8. Em relação à condição de exclusividade acima referida, socorro-me das informações contidas no Relatório e Voto que fundamentaram o Acórdão nº 6.803/2010-2ªC, que foi proferido após a análise da aquisição de livros didáticos, para o PEJA, pela Secretaria de Educação e Cultura do Estado do Tocantins - Seduc/TO, por inexigibilidade de licitação, ante a alegação de fornecedor exclusivo. A exclusividade para a editoração e comercialização das obras conferidas pelos autores às editoras pode ser por elas administradas de duas formas: (a) exclusividade absoluta: quando a editora edita e comercializa o título no país; ou quando edita, mas contrata uma única empresa ou representante para comercializá-lo; e (b) exclusividade relativa: quando, além de a própria editora editar e comercializar (ou não) as obras, contrata distribuidores nas diversas praças do país, com a finalidade de comercializá-las. 9. Segundo Marçal Justen Filho, tanto a exclusividade absoluta quanto a relativa podem induzir à inexigibilidade de licitação, em razão de estabelecerem, ambas as exclusividades, situações em que o fornecedor é único, ainda que regionalmente. 10. Sobre esse particular, extraio do relatório que embasou o já referido Acórdão nº 6.803/2010-2ªC, a seguinte análise feita pela Secex/TO: "5.3.1. não obstante existir posição doutrinária defendendo a possibilidade de se realizar licitação, mesmo diante de exclusividade relativa de fornecedor, com base no valor a ser contratado, não parece ser este o caso para o mercado de livros. De fato, a sistemática da regionalização do mercado de livros é uma realidade em nosso país. Isso é confirmado não só pelas razões de justificativa dos responsáveis, como também pela própria Câmara Brasileira do Livro - CBL, entidade de âmbito nacional, fundada em 20 de setembro de 1946, que tem como objetivo defender e difundir o livro. Em contato telefônico com o setor responsável da CBL, nos foi informado que, de fato, não é possível, ante o respeito aos acordos comerciais firmados entre editoras e distribuidores que, mesmo numa concorrência de grande vulto, um distribuidor venha a invadir a área de outro; o que, na prática, inviabiliza a competição. 5.3.2. Ademais, a própria jurisprudência do TCU já reconheceu que a exclusividade relativa é fundamento para a inexigibilidade de licitação conforme trecho do Acórdão 095/2007 - TCU - Plenário: [...] 5.3.3. Assim, cabe razão aos responsáveis em relação às aquisições de livros didáticos destinados à educação de jovens e adultos por meio de processo de inexigibilidade de licitação, fundamentada no art. 25, I, da Lei Federal de Licitações e Contratos, uma vez que se trata de fornecedores exclusivos na região dos livros objeto das aquisições, o que impediria outra empresa de entrar numa possível concorrência.". 11. A condição de fornecedor exclusivo deve ser demonstrada por certificados de exclusividade emitidos pelos órgãos e entidades mencionados no inciso I do art. 25 da Lei nº 8.666/93 ("órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes"). 12. Em relação ao mercado de livros, por ocasião da apreciação do TC 020.500/2006-4 (Acórdão nº 6.803/2010-2ªC), ficou assente que a Câmara Brasileira do Livro seria o órgão competente para expedir a carta de exclusividade sobre a editoração, porquanto se enquadraria como "entidade equivalente" prevista no art. 25, I, da Lei 8.666, de 1993. E que as editoras, apesar de não estarem incluídas no referido dispositivo legal, poderiam ter suas declarações de representação e/ou distribuição exclusivas consideradas aptas para a comprovação de fornecedor exclusivo, uma vez que as distribuidoras e/ou livrarias que as possuem deteriam efetivamente a exclusividade da comercialização dos livros pertencentes à determinada editora, na área territorial indicada na declaração. 12.1 Essa última conclusão foi ancorada no fato de que "a comprovação da inexistência de alternativas para a Administração faz-se segundo o princípio da liberdade de prova. Pode dar-se por qualquer via, desde que idônea e satisfatória. Lembre-se que a inviabilidade de competição é uma questão não apenas jurídica, mas também fática". Como afirma Marçal Justen Filho, a inexigibilidade é uma imposição da realidade extranormativa, que torna a licitação inútil ou contraproducente. 13. Ante essas considerações, passo a analisar o caso concreto. 14. Há que se verificar se, na contratação feita pela Seduc/PA, por inexigibilidade de licitação, ficou caracterizada a exclusividade de fornecimento e, portanto, a inviabilidade de competição, respaldada em atestado de exclusividade, em acordo com o preconizado no art. 25, inciso I, da Lei nº 8.666/93 e Acórdão nº 6.803/2010-2ªC. 15. Em resposta à oitiva e audiência feitas, o então Secretário de Educação informou que a [Editora 1] detém, conforme declaração da Câmara Brasileira do Livro - CBL, a exclusividade da edição, publicação, distribuição e comercialização, em todo o território nacional, das referidas obras (Doc. 19), encaminhando cópia da referida declaração, bem assim da declaração da [editora omissis] de que a [Editora 1] é sua representante exclusiva no Estado do Pará, para 6 dos títulos que foram adquiridos ( Latinoamericana - Enciclopédia, Agenda do Velho Comunista, Çasa d'a Caba, Os éguas, Mascow e Um sol para cada um). Além disso, foram remetidas cópias dos contratos firmados entre os autores e as editoras (1 e omissis), firmando a exclusividade de edição e comercialização. 16. Nessas condições, penso estar comprovada a exclusividade da editora contratada na editoração e comercialização das obras adquiridas, sendo regular, a meu ver, sua contratação direta pela Seduc/PA. Há que se registrar, inclusive, que normativo federal (IN/MARE nº 02/98) permite a contratação direta de editoras, por inexigibilidade, para a compra de livros e periódicos. A condição é a exigência de desconto mínimo de 20% (vinte por cento) sobre o preço de capa. [...] 19. Assim, apesar de a Secex/PA ter verificado que diversas livrarias vendem alguns dos livros por preços menores daqueles oferecidos pelas editoras, mesmo, em alguns casos, se considerado o frete, não há garantia de que pudessem manter o preço, caso não conseguissem, junto à editora, assegurar a quantidade desejada e o desconto já obtido. 20. Nessas circunstâncias, entendo que não há irregularidade na aquisição de livros, por inexigibilidade de licitação, diretamente das editoras. 21. Assim, discordando da unidade técnica, sou pela improcedência desta Representação no tocante à alegada aquisição direta irregular.Acórdão: 9.1 conhecer, com fulcro nos arts. 235 e 237, IV e parágrafo único do Regimento Interno/TCU, da presente Representação, para, no mérito, considerá-la improcedente; 9.2 revogar a medida cautelar concedida em 15/12/2010;