Acórdão 7074/2020
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa), em razão da não aprovação da prestação de contas final do Termo de Compromisso TC/PAC 107/2007 (Siafi 631658), celebrado com a Prefeitura Municipal de Araputanga/MT, cujo objeto era a execução de sistema de abastecimento de água nesse município (peça 1, p. 21-23).[...]3.Por intermédio do Relatório de Ação de Controle 243778 (peça 1, p. 273-280), a Controladoria Geral da União (CGU) registrou irregularidades no procedimento licitatório realizado pela prefeitura para execução das obras, a realização do objeto com preços acima da tabela do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi) e o pagamento de serviços não executados.[...]7.Submetidos os autos ao descortino desta Corte de Contas, a então denominada Secex/PI procedeu à análise da planilha orçamentária da obra e logrou encontrar um sobrepreço de R$ 225.601,95.8.Diante desse quadro, autorizei a citação do Sr. [ex-prefeito] e da sociedade empresária [empresa] para que apresentassem alegações de defesa a respeito das irregularidades e/ou recolhessem o débito especificado a seguir:[...]8.2. [empresa]:- Irregularidade: "recebimento de pagamentos por serviços executados no âmbito do contrato celebrado com a Prefeitura Municipal de Araputanga/MT, que visava as obras objeto do Termo de Compromisso TC/PAC 0107/2007 (Siafi 631658), celebrado entre a Funasa e a Prefeitura Municipal de Araputanga/MT em 31/12/2007, que objetivava a execução de sistema de abastecimento de água naquele município, cujos custos unitários de materiais e serviços ultrapassaram as medianas constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi), referência junho/2008, em 41,44%, ocasionando um sobrepreço no valor de R$ 225.601,95, em desacordo com o art. 115 da Lei 11.439, de 29/12/2006, Lei de Diretrizes Orçamentárias (LDO) para o exercício de 2007, conforme Relatório de Ação de Controle da Controladoria Geral da União (CGU), datado de 10/8/2010 (peça 1, p. 276-278) ".9.Os responsáveis alegaram que:[...]9.2. [empresa]:a) não há qualquer prova nos autos de que a defendente teve ciência do alegado superfaturamento; a empresa jamais agiu de má-fé, uma vez que apenas apesentou proposta com base em projeto disponibilizado junto ao edital de licitação, que estaria presumidamente correto, na medida em que a lei exige a sua prévia aprovação pela administração; "se o proponente apresenta sua proposta com base no que está previsto no edital, não age de má-fé, e também não atrai para si qualquer responsabilidade, especialmente se seus preços estiverem compatíveis com as planilhas orçamentárias que lhe foram fornecidas";b) é incompreensível que a Funasa aprove projetos supostamente superfaturados, fiscalize e acompanhe toda a execução e se omita quanto a verificar a adequação dos preços, ao liberar os recursos da avença; a omissão da entidade e dos seus agentes não gera qualquer responsabilidade à empresa contratada; se a Funasa desempenhasse suas funções, a suposta irregularidade teria sido evitada;c) cabia também à Administração, por meio da comissão de licitação, desclassificar a proposta feita no certame se a entendesse irregular ou incompatível com as regras do edital; a defendente não obrigou a Administração ou qualquer de seus agentes a aceitar sua proposta;d) ninguém está obrigado a participar de uma licitação, tampouco contratar com a administração pública, que, por sua vez, não pode instar " (...) ninguém a com ela contratar, especialmente a preços que não compõem adequadamente o preço do objeto da sua pretensão";e) o edital é omisso quanto à obrigação de a proposta, em preços unitários, obedecer a tabela Sinapi ou outro índice oficial; o único referencial de preços da defendente, à época da licitação, era o projeto básico, nada mais;f) "se a alguém cabia exigir a limitação dos preços com base nos preços expressos no Sinapi/Cuiabá, este alguém era o município ou a Funasa. Aliás, se soubesse que no futuro viriam lhe exigir preços do Sinapi/Cuiabá para uma obra executada centenas de quilômetros desta localidade, nem teria proposto. Não lhe deram a oportunidade de optar ou não por propor nestes termos. Não lhe podem agora exigir reparação";g) "demonstrado que não contribuiu para a ocorrência do alegado sobrepreço, ainda que ele tenha existido do ponto de vista da Sinapi/Cuiabá, o que se admite apenas a título de argumentação, sua conduta não pode ser enquadrada no disposto no art. 16, § 2°, da Lei 8.443/92. Resta evidente a ausência de concorrência da defendente para o cometimento do alegado dano, proveniente de suposto superfaturamento";h) "onde está o nexo de causalidade, bem como a culpabilidade da defendente pelos descompassos ocorridos no caso em questão? Acaso seria justo e razoável imputar-lhe responsabilidade pelo que nunca tomou ciência antes, durante a licitação? Acaso é justo e razoável somente pretender imputar-lhe responsabilidade após ter cumprido integralmente o pacto e satisfeito plenamente os objetivos da Administração"?i) devem ser incluídos, no contexto da responsabilidade solidária em questão, "todos os agentes da Funasa que participaram da aprovação do projeto, acompanharam a execução contratual sem se atentar para o suposto sobrepreço, bem como por liberar os recursos para execução do mesmo, ciente de que os preços poderiam estar, em tese, superiores à Sinapi";j) a regra do Sinapi não é absoluta, pois comporta exceções (art. 112, § 1°, da Lei 11.178/2005); ainda assim, cabia à autoridade competente, e não à defendente, a obrigação de justificar as especificidades do local da obra;l) nem mesmo a Funasa estava convencida da obrigação de usar os preços referencias do Sinapi/Cuiabá no presente caso, porquanto aprovou as medições e promoveu os repasses; como, então, exigir isto do município? Como, então, por consequência lógica, exigir preços Sinapi da defendente?m) as obrigações contraídas contratualmente foram plenamente cumpridas, de modo que o objeto do convênio foi completamente executado; a realização das obras levou anos, sem que se falasse em qualquer recomposição das perdas inflacionárias, que foram suportadas pela defendente;n) ao elaborar sua proposta, a empresa levou em conta que a obra seria realizada no município de Araputanga- MT, localizado no noroeste do estado, distante cerca de 340 km de Cuiabá, onde está sediada; a tabela Sinapi utilizada pela CGU e pela Funasa para o cálculo do alegado superfaturamento se refere ao Sinapi/Cuiabá, que não reflete os custos e as especificidades da execução da obra no município de Araputanga - MT;o) não há uma única hipótese na Lei 8.666/1993 que autorize a modificação unilateral do contrato em relação a possível adequação de preços por suposto superfaturamento na proposta ou hipótese de redução dos preços por acordo; aplica-se ao caso o princípio do pacta sunt servanda;p) imaginando ser possível a modificação dos preços para menor, se fosse identificado superfaturamento depois da celebração do contrato, "a administração teria que consultar o contratado se, uma vez ajustado os preços, desejaria continuar a executar o contrato mesmo assim"; caso este não aceitasse a redução do preço, deveria liberá-lo da obrigação, sem qualquer penalidade, especialmente se não houve má-fé, a exemplo do disposto no art. 18, § 1°, do Decreto 7.892/2013; eq) sabendo que o preço praticado foi justo pelos serviços executados, não cabe falar em enriquecimento ilícito, uma vez que não existe, do ponto de vista técnico, o alegado superfaturamento.10.A auditora da Secex/PI analisou as respostas enviadas e concluiu que não era cabível a responsabilização do ex-prefeito, porquanto os preços do plano de trabalho do convênio, que eram idênticos aos do contrato, haviam sido analisados por engenheiro responsável da Funasa e considerados compatíveis com o Sinapi, de forma que não era possível ao mandatário municipal agir de forma diferente e identificar sobrepreço no contrato, cuja proposta coincidia com o orçamento aprovado pela Funasa. Pelos mesmos fundamentos, também afastou a responsabilidade da empresa.11.O Diretor da SecexTCE, que assumiu a responsabilidade pela condução do processo, divergiu da análise e do encaminhamento anterior. Em parecer acompanhado pelo Secretário da unidade técnica, pontuou que a aprovação do projeto pelo gestor precede e é independente da avaliação da Funasa, de forma que o ex-prefeito " (...) deveria ter atuado, inicialmente, para garantir a legalidade do projeto independentemente de futura avaliação do órgão concedente".12.Todavia, apontou omissões no exame da economicidade do ajuste, uma vez que não houve inclusão das despesas com mobilização de pessoal e equipamentos no orçamento da obra, nem foi considerado, na análise, o custo do transporte dos materiais até o local das obras, que estavam situadas a aproximadamente 340 km da capital do Estado. Sendo assim, entendeu que não estava demonstrada a ocorrência de sobrepreço, afastando, portanto, o fundamento da citação dos responsáveis.13.A despeito disso, o titular da subunidade aduziu que havia elementos nos autos para afirmar que houve execução parcial do objeto, com aproveitamento da parcela realizada, uma vez que a conclusão da parcela considerada inexecutada ocorreu quatro anos e seis meses após o último pagamento, em 23/12/2009, " (...) afastando, assim, o obrigatório nexo causal entre essa parcela (39,41%) da obra e os recursos federais transferidos no âmbito do Termo de Compromisso. Com isso, alvitrou a realização de nova citação dos responsáveis".14.O Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) concordou com a análise realizada pela auditora da então denominada Secex/PI e dissentiu do Diretor da SecexTCE quanto à indicação de que houve a execução parcial do objeto. Em sua visão, não existe nos autos elementos comprobatórios de que a obra não teria sido complementada pela empresa contratada, "situação que milita a favor dos responsáveis, sob pena de enriquecimento ilícito do Estado e risco de se ter uma condenação baseada em poucas evidências".15.Nesse sentido, concluiu que houve mera antecipação de pagamentos, o que seria passível de multa, caso não houvesse ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do Acórdão 1.441/2016-Plenário.16.Dessa forma, propôs que as contas do Sr. [ex-prefeito] fossem julgadas regulares com ressalva, dando-lhe quitação, com arquivamento posterior do processo.[...]18.Divirjo da análise realizada pela auditora da então denominada Secex/PI, posteriormente acompanhada pelos pareceres da unidade técnica e do MPTCU, quanto à conclusão de que não foi comprovada a ocorrência de superfaturamento no presente contrato.19.Inicialmente, observo que a análise preliminar que fundamentou a citação dos responsáveis contemplou uma amostra de itens correspondente a 78,62% do valor do Contrato 121/2008, possuindo, portanto, adequada significância estatística para fins de aferição da economicidade do valor global da avença.[...]21.Sobre a não consideração dos custos de transporte até o local das obras, trago as seguintes considerações.22.De fato, os insumos representativos do Sinapi são obtidos a partir de consulta a estabelecimentos regulares situados na capital de cada estado, previamente cadastrados pelo IBGE, não sendo incluído o frete, exceto se indicado na descrição do insumo.23.Nesse contexto, mostra-se razoável considerar o custo de transporte comercial para os insumos abrangidos na amostra pesquisada pela unidade técnica, de Cuiabá até Araputanga, como forma de captar, de forma mais precisa, o custo real de construção no local das obras.24.Entendo que tal medida deveria ter sido adotada pela SecexTCE antes da conclusão pelo afastamento do débito, o que, a meu juízo, se deu de forma precipitada, por não ter sido exaurida a tentativa de obter um valor justo de referência, a partir da solução de lacunas verificadas na análise anterior.[...]40.Desse modo, o valor do débito passa para R$ 204.940,49, que corresponde à diferença entre o preço contratual total dos itens da amostra, R$ 769.962,12, e o novo preço total de referência da amostra com as considerações deste voto, R$ 565.021,63. Tal montante implica uma redução de 9,16% frente ao valor pelo qual os responsáveis foram citados, R$ 225.601,95.41.Ressalto que o débito encontrado equivale a 26,46% e 36,27%, respectivamente, dos valores do contrato e da amostra, expurgado o superfaturamento, o que demonstra a materialidade e o grande distanciamento dos preços praticados frente a um referencial seguro de mercado, adaptado às especificidades do local das obras.[...]56.Como visto, a empresa contratada pugnou pela sua exclusão do polo passivo do processo invocando, em apertada síntese, que a irregularidade foi praticada pela administração contratante, que supostamente deixou de seguir as normas de regência quando da fixação do orçamento da obra. Em outra perspectiva, aduziu que não cometeu nenhum ato ilícito, na medida em que ofereceu proposta de acordo com o orçamento estimativo e o edital do certame.57.Com relação ao assunto, destaco, inicialmente, que essa tese não é inédita, tendo sido manejada e rebatida em diversos precedentes desta Casa e, ainda, pelo STF. Sob essa premissa, as considerações expostas a seguir estão em linha com o decidido nos Acórdãos 27/2018-Plenário, 1.304/2017-Plenário, 2.262/2015-Plenário e 454/2015-Plenário.58.Sobre a linha de defesa adotada, ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores passíveis de serem praticados no mercado, ou seja, tenha havido falha do órgão contratante na formação da planilha orçamentária do certame, compreendo que a sociedade empresária [empresa] tinha a possibilidade e o dever de oferecer proposta de acordo com os preços de mercado e as normas de regência de contratações públicas.59.Como prescreve a jurisprudência desta Corte de Contas, suportada nas decisões elencadas no item 57 supra, as empresas não devem tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista que o regime jurídico-administrativo que disciplina as licitações e contratos administrativos se aplica tanto para o Poder Público quanto para os eventuais interessados. Em minha visão, todo aquele que acode a um chamamento público adere ao conjunto de regras que disciplinam as contratações públicas, estando sujeito à disciplina ali imposta.60.Ademais, não se pode olvidar que o contrato administrativo é espécie do gênero contrato, no qual a vontade do contratado também é relevante para a formação do vínculo. Apesar de ele se submeter à potestade do Estado no que concerne às cláusulas e às disposições formais do ajuste - a minuta do contrato é parte do edital -, a vontade do contratado se faz plena na decisão de participar da licitação e de oferecer uma proposta. Tais manifestações integram o espaço de autonomia privada dos licitantes e são aptas a lhe gerar consequência jurídicas, caso haja o cometimento de irregularidades.61.Por essa razão, não prosperam as assertivas da defendente de que a omissão da Funasa, do município e dos seus agentes em verificar a adequação dos preços não gera qualquer responsabilidade à empresa contratada e de que ela não contribuiu para a ocorrência do alegado sobrepreço.62.Considerando que a sociedade empresária deixou de seguir os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, in casu, o Sinapi, como impunha o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 115 da Lei 11.514/2007 (LDO/2008), compreendo que ela atuou com culpa concorrente com os agentes públicos do município e fez parte do nexo causal do dano ao erário.63.A propósito do assunto, também não socorrem a responsável as alegações de que o edital foi omisso quanto à necessidade de os licitantes ofertarem preços compatíveis com o Sinapi e de que ela não tinha conhecimento dessa obrigação.64.Pela lógica de seus argumentos, a defendente parece deduzir que houve o chamado erro de proibição, cláusula excludente de culpabilidade tomada de empréstimo do direito penal, também aplicável pelo direito administrativo sancionador. Segundo Rafael Munhoz de Mello, esse erro ocorre:"quando a pessoa tem plena consciência da conduta que adota, mas erroneamente considera que sua prática é permitida pelo ordenamento jurídico. Por força de um conhecimento errôneo das normas jurídicas, o agente pratica a infração imaginando que não está atuando de modo ilícito" (MELLO, Rafael Munhoz de. Sanção administrativa e o princípio da culpabilidade. A&amp;C Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 5, n. 22, p. 25-57, out./dez. 2005).66.Todavia, como enunciado no item 62 supra, as normas de regência de contratação pública eram claras quanto à obrigação de se seguir os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, in casu, o Sinapi.67.Como se não bastasse, há outras regras impondo o dever de se praticar preços compatíveis com o mercado, extensíveis, inclusive, aos particulares contratantes, que podem ser sujeitos passivos de ações de improbidade administrativa e ação popular. Nesse sentido, invoco os arts. 3º e 10 da Lei 8.429/1992 e 4º e 6º da Lei 4.717/1965.68.Seguem as disposições pertinentes à matéria:68.1.Lei 8.429/1992:"Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta;Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente: (...) V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado";68.2.Lei 4.717/1965:"Art. 4º São também nulos os seguintes atos ou contratos, praticados ou celebrados por quaisquer das pessoas ou entidades referidas no art. 1º. (...) V - A compra e venda de bens móveis ou imóveis, nos casos em que não cabível concorrência pública ou administrativa, quando:a) for realizada com desobediência a normas legais, regulamentares, ou constantes de instruções gerais;b) o preço de compra dos bens for superior ao corrente no mercado, na época da operação; (...) Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo".69.Também nessas hipóteses, as leis prescrevem o dever de ressarcir ao erário pelo agente ou de terceiro, caso haja prejuízo ao erário (arts. 5º da Lei 8.429/1992 e 11 da Lei 4.717/1965).70.Com isso, aplica-se ao caso a doutrina de Guilherme Nucci, segundo a qual o desconhecimento da norma escrita não pode servir de desculpa para a prática de ilícitos, "pois seria impossível, dentro das regras estabelecidas pelo direito codificado, impor limites à sociedade, que não possui, nem deve possuir, necessariamente, formação jurídica" (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 476).71.Tivesse a [empresa] cumprido os ditames de regência de contratações públicas, mesmo diante da omissão da Prefeitura Municipal de Araputanga/MT e da Funasa, ela não teria incorrido na irregularidade e o superfaturamento teria sido evitado.72.A meu juízo, a situação descrita pelo responsável constitui o que se chama de erro de proibição inescusável ou evitável, pois ele teria a possibilidade de conhecer a ilicitude de seu ato, caso tivesse agido de modo diligente na busca do conhecimento e da correta compreensão das normas jurídicas.73.No que se refere à impossibilidade de redução dos preços do contrato após a sua celebração, em função do princípio do pacta sunt servanda, ressalto que tal enunciado tem incidência diferenciada no âmbito de contratações públicas, em razão de outros princípios de alçada constitucional, em especial os da legalidade e da economicidade.74.Conforme visto, há diversas normas que impõem o dever de praticar preços de acordo com o mercado e estabelecem o dever de ressarcir, caso os contratos tenham sido celebrados em desconformidade com esses parâmetros.75.No presente caso, tem plena incidência o § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992, segundo o qual o TCU, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária "do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado".Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alíneas b e c 19 e 23, inciso III, todos da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas do Sr. [ex-prefeito] e da sociedade empresária [empresa];9.2. condenar os responsáveis ao pagamento solidário das quantias a seguir especificadas, com a incidência dos devidos encargos legais, calculadas a partir das datas correspondentes até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor:[...]9.4. aplicar ao Sr. [ex-prefeito] e à sociedade empresária [empresa] multas individuais de R$ 35.000,00, com fulcro no art. 57 da Lei 8.443/1992;