Acórdão 1184/2020
Voto:A presente consulta foi formulada pelo então Ministro de Estado da Saúde acerca da realização de contratação ou seleção de terceiros para fornecimento de mão-de-obra especializada na prestação dos serviços acessórios/complementares realizados pelas áreas técnicas, em face de questionamento formulado no Ofício 131/2018/DENSP/PRESI-FUNASA, de 29/6/2018, da lavra do Presidente da Fundação Nacional de Saúde - Funasa.2. Para subsidiar o mencionado pleito perante o Ministério da Saúde, a Funasa produziu a Nota Técnica 10/2018/DENSP/PRESI (peça 1, p. 5-14), lavrada conjuntamente em 28/6/2018 pelo Departamento de Engenharia de Saúde Pública da Funasa e pela Procuradoria Federal Especializada junto à Funasa, com o propósito de contextualizar a problemática e ao final subsidiar a indicação precisa do objeto a ser indagado perante este Tribunal, no uso de sua função consultiva, cujos principais argumentos estão transcritos no relatório precedente.3. No caso em exame, o tema foi desdobrado nas seguintes questões:41. Diante do exposto, por toda a contextualização apresentada, entende-se oportuno que seja realizada consulta ao Tribunal de Contas da União - TCU quanto a possibilidade de se realizar alguma das hipóteses abaixo elencadas, como medida alternativa para se contar com pessoal especializado para atuar no apoio às ações da área técnica, de forma complementar às atividades finalísticas desta fundação pública, entidade da administração pública indireta:1. A contratação de empresa terceirizada para fornecimento de mão-de-obra especializada na prestação dos serviços acessórios/complementares realizados pelas áreas técnicas, conforme explicitado em análise sobre o setor de engenharia;2. A realização de chamamento público com o intuito de se selecionar entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos para atuar de forma complementar às ações de saneamento, nos moldes adotados pela SESAI, respeitando os termos e limites estipulados pela FUNASA, sendo-lhe possível selecionar e contratar a equipe a ser envolvida na execução do convênio, desde que observada a necessidade de realização de processo seletivo prévio, atentando à publicidade e à impessoalidade, e considerando os critérios de seleção que deverão ser recomendados pelas diretorias técnicas.42. Em caso positivo para quaisquer das hipóteses apresentadas, importante que seja dada a orientação sobre particularidades e detalhes que precisam ser atentados para viabilização do procedimento adotado.4. De início, conheço da consulta, uma vez que o consulente é autoridade legitimada para a propositura de questões que versem sobre dúvida na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, nos termos do art. 264, VI, do RI/TCU.[...]39. A segunda pergunta diz respeito à possibilidade de realização de chamamento público com o intuito de se selecionar entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos para atuar de forma complementar às ações de saneamento, nos moldes adotados pela SESAI, respeitando os termos e limites estipulados pela FUNASA, sendo-lhe possível selecionar e contratar a equipe a ser envolvida na execução do convênio, desde que observada a necessidade de realização de processo seletivo prévio, atentando à publicidade e à impessoalidade, e considerando os critérios de seleção que deverão ser recomendados pelas diretorias técnicas.40. A SecexSaúde posiciona-se no sentido de que não há amparo legal para a realização com esses contornos, dado que a alternativa vislumbrada se aplica estritamente às ações de assistência à saúde, nos termos do art. 199, § 1º, da Constituição Federal de 1998; dos arts. 24 e 25 da Lei 8.080, de 19 de setembro de 1990; e dos arts. 128 ao 229, da Portaria de Consolidação 1, de 28 de setembro de 2017, do Ministério da Saúde.41. Por sua vez, o MPjTCU discorda do mencionado posicionamento adotado sob a premissa de que toda regulamentação legal e infralegal pertinente à participação complementar de entidades privadas em matéria sanitária se referiria unicamente à assistência à saúde propriamente dita. Acrescenta que a análise conjunta do arcabouço normativo permite a conclusão de que é possível, a princípio, a participação de terceiros na condução de ações de saneamento básico, "a exemplo do Contrato de Gestão (Lei 9.637, de 15 de maio de 1998), do Termo de Parceria (Lei 9.790, de 23 de março de 1990) do Termo de Colaboração, do Termo de Fomento ou do Acordo de Cooperação (Lei 13.019, de 31 de julho de 2014), desde que não envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, a delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado, nem estejam presentes as características da pessoalidade e subordinação na relação entre o pessoal da entidade privada e a entidade pública".42. Os dois pareceres convergem sobre a possibilidade da participação complementar de instituições privadas do sistema único de saúde - SUS, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos, até mesmo por essa orientação estar expressa no texto constitucional, em seu art. 199, §1º. A divergência encontra-se no enquadramento das ações de saneamento no rol de atribuições da assistência à saúde e do SUS.43.  Entendo que o posicionamento mais flexível e sistêmico em relação à área da saúde possui maior aderência ao interesse público. Menciono alguns exemplos dos efeitos e impactos das ações de saneamento na saúde, mencionados no site da Funasa (http://www.funasa.gov.br/web/guest/a-funasa1, acesso em 28/4/2020):· Água de boa qualidade para o consumo humano e seu fornecimento contínuo asseguram a redução e controle de: diarreias, cólera, dengue, febre amarela, tracoma, hepatites, conjuntivites, poliomielite, escabioses, leptospirose, febre tifoide, esquistossomose e malária.· Coleta regular, acondicionamento e destino final adequado dos resíduos sólidos diminuem a incidência de casos de: peste, febre amarela, dengue, toxoplasmose, leishmaniose, cisticercose, salmonelose, teníase, leptospirose, cólera e febre tifoide.· Esgotamento sanitário adequado é fator que contribui para a eliminação de vetores da: malária, diarreias, verminoses, esquistossomose, cisticercose e teníase.· Melhorias sanitárias domiciliares estão diretamente relacionadas com a redução de: doença de Chagas, esquistossomose, diarreias, verminoses, escabioses, tracoma e conjuntivites.44. A própria Constituição Federal harmoniza esse conceito, conforme bem explanado pelo MPjTCU:13. É de se ver que a própria Constituição Federal prevê a participação de terceiros e da iniciativa privada em ações e serviços de saúde:Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (grifos acrescidos) 14.  Nessa mesma senda, a Carta Magna confere ao Sistema Único de Saúde a competência para participar da execução de ações de saneamento e colaborar na proteção do meio-ambiente: Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei:I - controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;III - ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;IV - participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;...VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho. (grifos acrescidos) 15. Já a Lei Orgânica da Saúde, Lei 8.080/1990, inclui ações de saneamento básico como pertencentes à saúde:Art. 3º Os níveis de saúde expressam a organização social e econômica do País, tendo a saúde como determinantes e condicionantes, entre outros, a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, a atividade física, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais. Parágrafo único. Dizem respeito também à saúde as ações que, por força do disposto no artigo anterior, se destinam a garantir às pessoas e à coletividade condições de bem-estar físico, mental e social. (grifos acrescidos) 16.  A análise conjunta dos dispositivos mencionados anteriormente nos conduzem à conclusão de que é possível, a princípio, a participação de terceiros na condução de ações de saneamento básico.45. Ainda, a Lei 8.029/90 definiu em seu art. 14, § 4º, que compete à Funasa, entidade de promoção e proteção à saúde, fomentar soluções de saneamento para prevenção e controle de doenças e formular e implementar ações de promoção e proteção à saúde relacionados com as ações estabelecidas pelo Subsistema Nacional de Vigilância em Saúde Ambiental. 46. Vale mencionar, também, que existe um amplo conjunto normativo relacionado pelo MPjTCU que viabiliza parcerias governamentais com o terceiro setor, observadas sempre as diretrizes de que: a) não envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, a delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado; b) não estejam presentes as características da pessoalidade e subordinação na relação entre o pessoal da entidade privada e a entidade pública.47. Nesse sentido, também acolho a proposta de ajuste apresentada pelo membro do Ministério Público no sentido de dar nova redação ao encaminhamento sugerido pela unidade técnica, nos seguintes termos:16.2.5. é possível a seleção de entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos, mediante chamamento público, para atuar de forma complementar às ações de saneamento sob a responsabilidade da Fundação Nacional de Saúde, nos termos da legislação aplicável, a depender do instrumento eleito, a exemplo do Contrato de Gestão (Lei 9.637, de 15 de maio de 1998), do Termo de Parceria (Lei 9.790, de 23 de março de 1990) do Termo de Colaboração, do Termo de Fomento ou do Acordo de Cooperação (Lei 13.019, de 31 de julho de 2014), desde que não envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, a delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado, nem estejam presentes as características da pessoalidade e subordinação na relação entre o pessoal da entidade privada e a entidade pública.48. Por fim, registro que recebi relevante contribuição do Ministro Raimundo Carreiro para aperfeiçoar os termos da orientação a ser dada à presente consulta, a qual incorporei ao teor da minuta de acórdão em avaliação, no sentido de também exigir das entidades filantrópicas que, para serem contratadas mediante chamamento público para atuar de forma complementar às ações de saneamento sob a responsabilidade da Funasa, possuam requisitos complementares que garantam a boa prestação dos serviços, no seguintes termos:2. Concordo com a proposta de informar ao Ministro da Saúde que é possível a Administração Pública selecionar entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos, mediante chamamento público, para atuar de forma complementar às ações de saneamento sob a responsabilidade da Fundação Nacional de Saúde. 3. Considero, também, que as restrições propostas para a contratação dessas entidades estão adequadas, quais sejam: não envolver ou incluir, direta ou indiretamente, a delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado, nem estar presentes as características da pessoalidade e subordinação na relação entre o pessoal da entidade privada e a entidade pública.4. Entretanto, considero de suma importância acrescentar mais uma restrição a tais contratações: os estatutos sociais das entidades deverão, necessariamente, conter, em seu rol de atribuições ou atividades desempenhadas pela entidade, as tais ações de saneamento para as quais serão contratadas. 5. Ademais, caso as entidades tenham modificado seus estatutos sociais a fim de se enquadrarem nas condições estabelecidas, incluindo novas atribuições em suas finalidades institucionais, devem esperar pelo menos um ano para que possam ser contratadas. 6. Da mesma forma, entidades filantrópicas recém-criadas com as referidas atribuições em seus estatutos sociais também devem, por segurança, aguardar o prazo mínimo de um ano para que possam ser contratadas mediante chamamento público. 7. Tais restrições visam evitar fraudes e simulações, onde entidades filantrópicas poderiam ser criadas ou alterar seus estatutos somente visando serem contratadas, sob pena de desvirtuamento do objetivo primordial para o qual foram criadas. 8. Na jurisprudência selecionada deste Tribunal, resta claro que não é possível a participação de OSCIP em processo licitatório quando houver incompatibilidade do objeto licitado com as finalidades institucionais da entidade, previstas no seu estatuto. Tal é o entendimento do Acórdão 1.021/2007-TCU-Plenário (rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça). 9. Entendimento similar é encontrado no Acórdão 2.463/2019-TCU-1ª Câmara (rel. Min. Bruno Dantas), referente à participação de cooperativas em licitações, já que o art. 10 da Lei 12.690/2012 admite que tais entidades prestem qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, desde que prevista em seu objeto social. 10. Nos termos do art. 33, inciso V, alínea "a" da Lei 13.019/2014, com redação dada pela Lei 13.204/2015, a fim de celebrar parcerias com a Administração Pública, as organizações da sociedade civil deverão ser regidas por normas de organização interna que prevejam, expressamente, possuir, no mínimo, um, dois ou três anos de existência, com cadastro ativo, comprovados por meio de documentação emitida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, com base no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica - CNPJ, conforme, respectivamente, a parceria seja celebrada no âmbito dos Municípios, do Distrito Federal ou dos Estados e da União. 11. Assim, considero fundamental exigir das entidades filantrópicas que, para serem contratadas mediante chamamento público para atuar de forma complementar às ações de saneamento sob a responsabilidade da Funasa, deve lhes ser exigido que tenham em seu objeto social a respectiva previsão, há pelo menos três anos.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU;9.2. responder ao consulente, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, que:[...]9.2.4. é possível a seleção de entidades filantrópicas ou sem fins lucrativos, mediante chamamento público, para atuar de forma complementar às ações de saneamento sob a responsabilidade da Fundação Nacional de Saúde, nos termos da legislação aplicável, a depender do instrumento eleito, a exemplo do Contrato de Gestão (Lei 9.637, de 15 de maio de 1998), do Termo de Parceria (Lei 9.790, de 23 de março de 1990) do Termo de Colaboração, do Termo de Fomento ou do Acordo de Cooperação (Lei 13.019, de 31 de julho de 2014), desde que não envolvam ou incluam, direta ou indiretamente, a delegação das funções de regulação, de fiscalização, de exercício do poder de polícia ou de outras atividades exclusivas de Estado, nem estejam presentes as características da pessoalidade e subordinação na relação entre o pessoal da entidade privada e a entidade pública.9.2.4.1 nos termos do art. 33, inciso V, alínea a da Lei 13.019/2014, com redação dada pela Lei 13.204/2015, as entidades filantrópicas sem fins lucrativos, para poderem ser contratadas, deverão ter os serviços mencionados no item anterior em seu rol de atribuições constante de seus estatutos sociais, os quais deverão já terem sido registrados em cartório, contendo as referidas atribuições, há pelo menos três anos, nos termos do art. 33, inciso V, alínea a da Lei 13.019/2014, com redação dada pela Lei 13.204/2015.