Acórdão 1301/2021
Voto:Em apreciação, tomada de contas especial (TCE) em desfavor dos Srs. [gestores 1, 2 e 3], ex-Diretores Presidentes do Postalis Instituto de Previdência Complementar (Postalis), no período de 1/1/2009 a 26/7/2016, e dos Srs. [gestores 4, 5, 6 e 7], ex-Diretores Financeiros do Postalis no período de 1/1/2009 a 26/7/2016, em razão de prejuízos impostos ao Postalis em decorrência de investimentos realizados no Fundo de Investimento em Direitos Creditórios (FIDC) [fundo], cujas cotas foram adquiridas em 2/3/2010.2.A presente TCE foi instaurada em atendimento ao subitem 9.6.2 do Acórdão 630/2017-TCU-Plenário, decisão que apreciou auditoria do TCU para avaliar os investimentos realizados pelo Postalis em diversos fundos de investimento, entre eles, no FIDC [fundo].3.Na ocasião, foi apurado o prejuízo de R$ 159,5 milhões, calculado com base em metodologia de apuração de perdas dos investimentos realizados pelo Postalis por meio da comparação entre os rendimentos do fundo escolhido (FIDC [fundo]) e aquele observado na carteira hipotética ótima de investimento, elaborada pela equipe de auditoria do TCU, considerando os mesmos critérios de risco e liquidez do FIDC [fundo].4.Ocorre que, dada a impossibilidade de cálculo, por ausência de dados, dos prejuízos parciais por período de gestão de cada dirigente e dos diretores financeiros do Postalis nominados, nos termos do que restou determinado pelo subitem 9.6.2 do Acórdão 630/2017-TCU-Plenário, esta Corte decidiu, mediante o Acórdão 1.995/2018-TCU-Plenário (peça 29), estimar o valor total do débito aplicando-se o percentual de perda efetivo de 97,86%, observado em 1/8/2016, sobre o valor do investimento inicial de R$ 50 milhões, o que resulta no montante original de R$ 48,93 milhões, em atendimento ao disposto no art. 8º, inciso II, da IN TCU 71/2012.5.Após analisar a defesa dos responsáveis, a SecexFazenda propôs, em uníssono (peças 152 a 154), o julgamento pela irregularidade das contas dos Srs. [gestor 1] e [gestor 4], respectivamente, diretor presidente e diretor financeiro do Postalis à época da realização do investimento, com aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, e o julgamento das contas dos demais responsáveis pela regularidade, proposta que foi acompanhada pelo MPTCU (peça 156).6.Pautado o processo para julgamento na Sessão Plenária de 18/9/2019, tendo por relator o Ministro-substituto Augusto Sherman Cavalcanti, o Ministro Benjamin Zymler, na fase de discussão, levantou questão acerca da possibilidade de responsabilização daqueles que foram beneficiados em decorrência da má aplicação dos recursos do Postalis, a exemplo dos gestores privados do FIDC [fundo].7.Em observância ao que restou decidido em Plenário, mediante Despacho de peça 160, determinei o retorno dos autos à SecexFinanças, unidade técnica que passou a ser a responsável pela instrução do feito, para que adotasse as providências adequadas com vistas a identificar os gestores privados do FIDC [fundo], com a descrição das respectivas condutas que contribuíram para a ocorrência dos prejuízos ao Postalis apontados nestes autos, bem como dos débitos respectivos.8.Atendido o teor do despacho acima, a SecexFinanças identificou os seguintes gestores privados do fundo FIDC [fundo], em relação aos quais foram realizadas as devidas citações: [instit. fin 1], gestor de 20/9/2012 a 29/1/2014; [instit. fin.2], nova denominação do [instit. fin. 2.1], administrador de 4/9/2012 a 8/4/2013; [instit. fin.3], administradora de 8/4/2013 a 3/6/2015; [instit. fin.4], custodiante de 30/7/2007 a 2/1/2013, e [instit. fin.5], custodiante de 2/1/2013 a 3/6/2015.[...]14.Os Srs. [gestores 5, 1 e 2] apresentaram defesa de forma conjunta, aposta na documentação constante à peça 88.15.Os dois primeiros responsáveis foram os gestores do Postalis envolvidos diretamente na escolha e realização do investimento em cotas do FIDC [fundo]. Foram citados pelo fato de terem decidido pelo investimento em questão sem se cercar dos devidos cuidados que seriam esperados para um aporte daquela magnitude, a exemplo da realização de um estudo de risco adequado, pautando-se apenas em informações produzidas pelo emissor das cotas do fundo e em relatório interno superficial e descritivo.[...]18.Com relação ao mérito, alegam os responsáveis que sobre eles recairia a responsabilidade decorrente de obrigação de meio e não de resultado, na medida em que a eles não competiria assegurar bons rendimentos relativamente aos investimentos realizados.19.Afirmam que a análise prévia ao investimento foi criteriosa, realizada pela Gerência de Aplicações do Postalis, que concluiu pela aquisição das cotas do FIDC [fundo]. Ainda com relação à análise de risco, serviram-se do relatório emitido pela empresa [consultora], que emitiu nota de crédito AA para as cotas do FIDC [fundo], nota superior à exigida na Política de Investimento do Postalis.20.Os argumentos apresentados não merecem acolhida.21.A reprovabilidade das condutas dos Srs. [gestores 1 e 4] não decorreu da expectativa de obtenção de rendimentos adequados oriundos do investimento em cotas do FIDC [fundo], o que, de fato, caracterizaria obrigação de resultado como alegado, mas originou-se em face da não adoção das medidas pertinentes para a correta e efetiva avaliação do risco envolvido, em estrita observância à legislação aplicável e aos normativos internos do Postalis.22.Depreende-se dos autos que o prejuízo advindo do investimento em questão não decorreu do risco natural que envolve esse tipo de investimento, mas da grave omissão do devido cuidado que seria esperado por parte dos gestores [1 e 4] na prévia análise de risco real envolvido em sua aquisição, a ensejar suas responsabilizações nos termos do art. 12, § 1º, do Decreto 9.830/2019, que regulamentou a Lei 13.655/2018.23.Conforme se observa do relatório elaborado pela Gerência de Aplicações do Postalis (peça 5, p. 56-62), a análise focou aspectos descritivos do investimento, sem apontar os riscos efetivos e elevados da operação que seria realizada, pois, como bem salientou a unidade técnica, não foi acompanhada de estudo acerca da qualidade da carteira de créditos que integrava o FIDC [fundo].24.Adicionalmente, já constava do relatório Fundo de Investimentos em Direitos Creditórios [instit. fin.1] - Multisetorial, elaborado pela Diretoria Financeira do Postalis (peça 5, p. 67), informação dando conta de que a projeção de rendimento das cotas do citado fundo para o período 2010 a 2014, de 80,51%, era quase idêntica à rentabilidade de títulos públicos pré-fixados no mesmo período, de 79,48%, de risco quase nulo. Uma simples análise desses dados de risco e retorno teria concluído pela inviabilidade financeira de tal investimento.25.Com relação ao relatório de risco emitido pela [consultora], elaborado apenas com base em informações repassadas pelo próprio fundo, também não foi avaliada a qualidade dos créditos detidos pelo FIDC [fundo], o que poderia ter demonstrado não se tratar de créditos de fácil recuperação. Ademais, a análise empreendida pela [consultora] dizia respeito à aquisição de cotas sêniores da 1ª série com benchmark de 110% do CDI, ao passo que o Postalis pretendia adquirir Cotas Sêniores de 2ª série, com benchmark de 120% do CDI.[...]33.Novamente, exsurge, neste ponto, aquilo que percebo como sendo a principal falha que deu margem à ocorrência do prejuízo em questão: inexistência de avaliação e de monitoramento do risco de crédito associado ao FIDC [fundo], visto tratar-se de fundo de investimento em direitos creditórios.[...]35.Diante do exposto, acompanhando a unidade técnica e o MPTCU, entendo que as alegações de defesa apresentada pelos Srs. [gestores 1 e 4] devem ser rejeitadas, com o julgamento de suas contas pela irregularidade e condenação solidária pela totalidade do débito ora apurado, sem prejuízo de aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.[...]57.Os gestores privados do fundo FIDC [fundo] foram identificados e posteriormente citados em razão das condutas que restaram consignadas na instrução técnica da SecexFinanças (peças 161 a 163), com base nas irregularidades destacadas no relatório final da Comissão Parlamentar de Inquérito dos Fundos de Pensão - CPI dos Fundos de Pensão (peça 7).[...]61.As condutas que ensejaram as citações pelo valor integral do débito apurado nesta TCE, autorizadas mediante Acórdão 3.022/2019-TCU-Plenário (peça 164), foram as seguintes:i) [instit. fin.1], por ter acumulado funções contrariamente à legislação em vigor; por ter adquirido de forma fraudulenta títulos de direitos creditórios, cedidos por empresas de fachada, em recuperação judicial e oriundos de operações entre empresas ligadas, sem requisitos formais mínimos de validade; e por não ter enviado fisicamente os títulos ao custodiante do Fundo, descumprindo a Instrução CVM 356/2001, art. 34, I, e art. 38, I a IV e § 6º, § 7º e § 8º, bem como o Regulamento do FIDC [fundo], artigos 7º; 12; 15; 16; 20, § 3º; e 26, I, além de não observar os requisitos formais da Lei 5.474/1968, art. 2º, § 1º;ii) [instit. fin. 2, 3, 4 e 5], por terem delegado grande parte de funções legais, em desrespeito à norma da CVM, para o [instit. fin.1], sendo omissos e negligentes no exercício de suas responsabilidades; por não terem fiscalizado adequadamente as atividades exercidas pelo Gestor; e por terem emitido relatórios trimestrais que não esclareciam a situação do lastro dos direitos creditórios do FIDC [fundo], em desrespeito à Instrução CVM 356/2001, art. 8º, § 3º, incisos III e IV, art. 34, incisos I e IX, e art. 38, incisos I a IV e § 9º, e ao Regulamento do FIDC [fundo], art. 3º, inciso I, e art. 6º, incisos I, II, IV e V.62.Em sua defesa (peça 206), o [instit. fin.1] alega, no essencial: i) violação do princípio do non bis in idem, em face da existência de ação judicial de mesmo objeto que tramita na 21ª Vara Cível Central da Capital do Estado de São Paulo; ii) que sua responsabilidade possui natureza contratual, cabendo sua responsabilização apenas em caso de violação de leis, normas e regulamento, mas não por dano causado ao fundo, pois a obrigação contratual assumida era de meio e não de resultado; iii) e, finalmente, a ocorrência de excludente de responsabilidade em razão de que os cotistas decidiram, na assembleia de 3/6/2015, por não cobrar os direitos creditórios, resultando na não recuperação dos créditos e na prescrição da carteira.72.De modo idêntico, não há como acatar o argumento de que, por se tratar de obrigação de meio, não seria possível a responsabilização do [instit. fin.1] pelos prejuízos causados ao Postalis.73.Como se observa dos autos, a responsabilização da instituição financeira decorreu da inobservância dos deveres fiduciários que dela seria esperado para bem gerir o fundo FIDC [fundo], deveres estes que estavam explicitamente previstos no regulamento do fundo (peça 215), nas instruções CVM 356/2001 e 409/2004 e na Lei 5.474/1968.74.Em outras palavras, caso o responsável lograsse êxito em demonstrar que sua atuação estava adstrita aos limites normativos que regiam a aquisição e gestão dos direitos creditórios que integravam o FIDC [fundo], o que não ocorreu in casu, de fato, não poderia ser responsabilizado pelos prejuízos ocorridos e ora apurados.Acórdão:9.1. julgar regulares as contas dos Srs. [gestores 2, 6, 7, 2 e 5], bem como das instituições financeiras [2, 3, 4 e 5], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso I, 17 e 23, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno, dando-lhes quitação plena;9.2. julgar irregulares as contas dos Srs. [gestor 1], na condição de Diretor Presidente do Postalis no período de 1/1/2009 a 2/4/2012, [gestor 4], na condição de Diretor Financeiro do Postalis no período de 1/1/2009 a 15/2/2012, e [instit. fin.1], gestor de 20/9/2012 a 29/1/2014, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b e c, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 209, incisos II e III, e 214, inciso III, do Regimento Interno do TCU;9.3. condenar solidariamente os responsáveis mencionados no subitem anterior, com fundamento no art. 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 210 do Regimento Interno do TCU, ao pagamento da quantia a seguir especificada [...] aos cofres do Postalis Instituto de Previdência Complementar (Postalis) atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor;9.4. aplicar, individualmente, aos Srs. [gestores 1 e 4], bem como ao [instit. fin.1], a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do Regimento Interno, no valor de R$ 8.000.000,00 [...];9.6. considerar graves as infrações cometidas pelos Srs. [gestores 1 e 4];9.7. inabilitar os responsáveis mencionados no subitem anterior, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992, pelo período de oito anos, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública, sem prejuízo da aplicação das disposições constantes do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, em razão do que restou decidido pelo Acórdão 714/2016-TCU-Plenário;9.8. solicitar à Advocacia-Geral da União, por intermédio do Ministério Público, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis mencionados no subitem 9.2, nos termos do art. 61 da Lei 8.443/1992;