Acórdão 3443/2013
Voto:3. [...] a representante se insurge contra cláusula editalícia que prevê inabilitação imediata de licitante no caso da existência de registros impeditivos da contratação no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas da Controladoria-Geral da União - CGU.[...]6. [..], no edital original do certame fora incluída uma cláusula que ensejava a conclusão de que a existência de qualquer registro no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas da Controladoria-Geral da União - CGU provocaria a inabilitação da licitante.7. Segundo a representante, tal interpretação mostrar-se-ia contrária à legislação e ao entendimento deste Tribunal, uma vez que: "uma sanção aplicada pela administração estadual ou municipal, com fulcro na Lei 10.520/2002, desde que não decorra de licitação promovida para utilização de recursos de origem do Governo Federal, não teria o condão de afastar licitantes de certames promovidos por órgãos e entidades federais".8. Com efeito, a análise da redação original do edital do Pregão Eletrônico Funarte 3/2013, em confronto com a interpretação atribuída pela pregoeira, demonstra que uma empresa licitante poderia ser inabilitada apenas por constar do citado cadastro, sem análise da abrangência subjetiva da respectiva sanção.9. Bem se sabe que tanto a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em seu art. 87, incisos III e IV, quanto a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, em seu art. 7º, preveem sanções a licitantes consubstanciadas na impossibilidade de participarem de licitações promovidas por órgãos e/ou entidades da administração pública.10. O âmbito de abrangência subjetiva de cada uma dessas sanções tem merecido acalorada discussão nos últimos anos não apenas nos processos judiciais que tramitam perante o STJ, mas também nos processos de controle financeiro autuados neste TCU, de modo que cabe ao órgão ou entidade responsável pela licitação fundamentar a sua decisão pela inabilitação, deixando evidente qual linha jurisprudencial pretende adotar no trato dessa matéria, se a predominante no STJ ou a construída no TCU (v. g.: Acórdão 3273/2013).11. [...], o TCU vem entendendo que a sanção prevista no art. 87, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993, abrangeria exclusivamente o órgão, a entidade ou a unidade administrativa que a impôs, ante o disposto no art. 6º, inciso XII, da mesma lei [...]. 12. Por outro lado, ao apreciar essa mesma matéria, o STJ tem entendido, todavia, que a sanção do art. 87, III, da Lei nº 8.666, de 1993, deve ser estendida a todos os órgãos e entidades da esfera de governo em que se aplicou a aludida penalidade [...].13. De todo modo, no que se refere ao certame na modalidade pregão, o TCU entendeu no âmbito do TC 000.723/2013-4 que a sanção prevista no art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, se estenderia a todos os órgãos e entidades da correspondente esfera de governo, podendo-se citar nessa linha, como exemplo, o Acórdão 2.593/2013 [...]14. Parece, salvo melhor juízo, que, atualmente, a partir da recente edição da Lei no 12.846, de 1º de agosto de 2013, surge espaço jurídico para que o TCU mude de posicionamento e passe a acompanhar a jurisprudência predominante no STJ, na aplicação do art. 87, III, da Lei nº 8.666, de 1993, culminando com uma salutar aproximação à aplicação do art. 7º da Lei nº 10.520, de 2002, mesmo porque não parece razoável que idêntica frustração na execução de dois contratos administrativos possa comportar a aplicação de sanções com abrangência subjetiva distinta, apenas pelo fato de em um caso a má execução ter se dado em um contrato resultante de licitação fundada na Lei 8.666/1993 e de no outro caso a mesma falha ter se dado em um contrato resultante de licitação fundada na Lei 10.520/2002.15. Em outras palavras, parece que, em breve, a partir da entrada em vigor da referida Lei no 12.846, de 2013, o aludido impedimento para contratar com a administração pública poderá abranger toda a esfera de governo correspondente, nos termos do art. 23 c/c o art. 31 da referida lei [...]16. Ocorre que no âmbito federal, por meio da Instrução Normativa nº 2, de 2010, que trata da implementação do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), o Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão apresenta orientações sobre essas sanções previstas na Lei no 8.666, de 1993, e na Lei no 10.520, de 2002, ao tempo em que o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas, mantido pela Controladoria-Geral da União (CGU), identifica o órgão sancionador e o dispositivo legal aplicável em relação à cada empresa especificada, não havendo razoabilidade em se instituir, a partir dessa nova lei, o aludido cadastro - em âmbito nacional - para o registro de empresas suspensas, se tal suspensão ficasse adstrita tão somente ao órgão aplicador dessa sanção, cabendo ao TCU, então, se debruçar sobre essa nova questão em casos futuros.[...]18. [...], no presente caso concreto, tão logo tomou ciência do questionamento por meio da unidade técnica, quanto à falha na atribuição de abrangência nacional à penalidade de impedimento, a pregoeira suspendeu o certame e buscou a adoção de medidas para a correção do dispositivo questionado e a republicação do edital licitatório, incorrendo em equívoco, todavia, nessa correção, já que, em vez de circunscrever a penalidade à esfera federal, a Funarte restringiu-a demasiadamente, atribuindo ao impedimento previsto no art. 7º da Lei do Pregão uma abrangência adstrita ao órgão aplicador da sanção.19. [...], considerando que ficou evidenciada a boa-fé por parte dos gestores da Funarte, que se preocuparam em atender às orientações da unidade técnica, e considerando que o aludido pregão já se exauriu, tendo dado ensejo à contratação dele esperada, vejo que a presente representação pode ser considerada prejudicada no que concerne à apreciação de mérito do presente feito e, por conseguinte, em relação ao pedido de cautelar para suspensão do certame, mesmo porque houve a alteração do edital, ainda que em nível mais favorável, não tendo havido, pois, impedimento à participação da ora representante no aludido certame.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, [...], para considerá-la prejudicada no que concerne à apreciação do mérito do presente feito [...]