Acórdão 803/2024
Sumário:O critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, sendo possível que a Administração conceda à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, do mesmo diploma legal.Voto:O presente processo cuida de representação de autoria do Deputado Federal Júlio Lopes (PP/RJ), na qual é apontada suposta divergência entre a regra prevista no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 e a Instrução Normativa Seges/MGI 2, de 7 de fevereiro de 2023, que dispõe sobre a licitação pelo critério de julgamento por técnica e preço, na forma eletrônica, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.2. Segundo o representante, o art. 28 da aludida instrução normativa, ao possibilitar a realização de diligência para aferição da exequibilidade de uma proposta com valor inferior a 75% do valor orçado pela Administração, no caso de licitação de obras ou de serviços de engenharia, estaria em contrariedade com o disposto no art. 59 da Lei 14.133/2021, norma hierarquicamente superior que definiria de forma taxativa o critério de inexequibilidade, sem possibilidade de prova em sentido contrário.3. No exame preliminar deste feito, a Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), embora tivesse inicialmente autuado o expediente do Deputado Júlio Lopes como representação, considerou que o objetivo do parlamentar seria a apreciação em tese da legalidade da IN Seges/MGI 2/2023, matéria que não seria de competência do TCU.4. No entender da AudContratações, para que esta Corte de Contas pudesse se debruçar sobre dúvidas em relação à norma em tese, o instrumento mais adequado seria a consulta, desde que satisfeitos os requisitos de admissibilidade regimentais aplicáveis. No entanto, o autor da representação não estaria no rol de autoridades legitimadas a formular consulta ao TCU.5. Assim, o tipo de processo foi alterado para consulta e foi proposto pela unidade técnica, em pareceres uníssonos, não conhecer da consulta, por não preencher os requisitos de admissibilidade aplicáveis.6. Não obstante a proposta de não conhecer da consulta, a AudContratações realizou detalhado exame da matéria, concluindo não subsistir ilegalidade no art. 28 da IN Seges/MGI 2/2023, que estaria em plena consonância com a Súmula TCU 262 e com o objetivo da licitação de buscar a proposta mais vantajosa para a Administração.7. Feita esta breve exposição dos fatos, preliminarmente, entendo que o expediente do Deputado Júlio Lopes foi endereçado ao TCU como representação, nos termos do art. 237, inciso III, do Regimento Interno do TCU, pois é clara a intenção do parlamentar em apontar ilegalidade em norma infralegal, e não de formular consulta ao TCU apresentando dúvida na sua interpretação.[...]10. Assim, se acolhida a interpretação da AudContratações sobre a inviabilidade do controle in abstrato de norma legal pelo TCU, salvo em processos de consulta, seria o caso de não conhecer da representação, como ocorreu nos casos mencionados pela unidade técnica, e não de converter o processo de representação em consulta, pois tal tipologia de processo de controle externo não se presta para denunciar supostas irregularidades ou ilegalidades em atos normativos.11. Não obstante o exposto, sem me aprofundar na questão sobre a competência de esta Corte de Contas realizar o controle em abstrato de atos normativos infralegais, opto por conhecer excepcionalmente da presente representação, para que se possa apresentar algumas orientações sobre o tema desta representação, considerando que o objeto tratado nos autos é de extrema relevância, bem como observando a competência atribuída ao TCU por meio do art. 170, § 4º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual qualquer licitante, contratado ou pessoa física ou jurídica poderá representar aos órgãos de controle interno ou ao tribunal de contas competente contra irregularidades na aplicação da Lei Geral de Licitação e Contratos.III12. Quanto à interpretação do disposto no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021, acolho integralmente o exame realizado pela unidade técnica, adotando-o como razões de decidir, sem prejuízo de apresentar algumas considerações adicionais.13. Com efeito, considero correta a interpretação da unidade técnica de que a regra de inexequibilidade presente no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 não representa uma presunção absoluta, devendo ter sua interpretação compatibilizada com o disposto no inciso IV do caput e no § 2º do mesmo artigo, o qual prevê a possibilidade de realização de diligências para sanear dúvidas sobre eventual inexequibilidade da proposta. Para melhor compreensão do tema, reproduzo os dispositivos de interesse ao caso (grifos acrescidos):"Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:[...]III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;IV - não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração;[...]§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.[...]§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.[...]"14. A unidade técnica elaborou quadro comparativo entre as redações da Lei 8.666/1993 (revogada) e da nova Lei 14.133/2021, demonstrando que ambas as leis trataram da exequibilidade das propostas de forma estruturalmente semelhante. Ademais, a redação da Lei 8.666/1993 sobre os parâmetros de inexequibilidade para obras públicas e serviços de engenharia era até mesmo mais incisiva, usando o termo "manifestamente inexequíveis", in verbis:"Art. 48. [...][...]§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, oub) valor orçado pela administração." (grifos acrescidos).15. A interpretação da matéria pelo TCU, no âmbito da Lei 8.666/1993, sempre entendeu que se tratava de uma presunção relativa de inexequibilidade, consoante a Súmula 262, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta. Não vejo nenhum dispositivo adicional da Lei 14.133/2021 que enseje a modificação do entendimento consolidado pela referida súmula.16. Embora eu reconheça o precedente de relatoria do Ministro Antonio Anastasia, no sentido de que "não há que se cogitar da realização de diligências para aferir a inexequibilidade, pois o lance abaixo daquele percentual de 75% já é identificado pela própria Lei como inexequível, devendo a proposta ser desclassificada" (Acórdão 2.198/2023-Plenário), a jurisprudência recente parece estar convergindo para a aplicação da Súmula 262 no âmbito da Lei 14.133/2021.17. Como exemplo, cabe citar o recente Acórdão 465/2024-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti:"9.3. dar ciência [...] que o critério definido no art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade de sua proposta, nos termos do art. 59, § 2º, da mesma lei;"18. No mesmo sentido, cito o Acórdão 2.088/2024-2ª Câmara (relator: Ministro Augusto Nardes):"9.3. determinar, nos termos do art. 45 da Lei 8.443/1992, ao Departamento de Polícia Federal - Superintendência Regional no Amazonas (SR/PF/AM) que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote providências no sentido de retornar, na Concorrência 2/2023, à fase de análise de proposta de preços, tendo em vista que o critério estabelecido no art. 59, inciso III e § 4º, da Lei 14.133/2021 deve conduzir a uma presunção relativa de inexequibilidade, devendo ser dada oportunidade aos licitantes de demonstrarem a exequibilidade de suas propostas, em atenção à Sumula TCU 262 e ao princípio da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública;"[...]20. Sabendo-se de antemão que as tabelas referenciais de custos utilizadas para balizar o orçamento estimativo das licitações de obras públicas e serviços de engenharia podem apresentar valores superestimados, consoante demonstrado em várias fiscalizações já realizadas por esta Corte de Contas, a interpretação de que o critério do art. 59, § 4º, da Lei 14.133/2021 seja uma regra absoluta poderia levar a diversas licitações em que os licitantes ofertariam lances com o desconto máximo admitido, o que ensejaria o empate dos ofertantes e a necessidade de aplicar as regras dispostas no art. 60 da mesma lei.21. Em suma, tal regra poderia ser considerada inconstitucional por afastar o próprio dever de licitar, previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como por violar o princípio da economicidade. Afinal, antevendo que diversos certames terminariam empatados, os critérios de julgamento previstos na Lei de Licitações não seriam efetivamente aplicados, tornando-se as regras de desempate mais importantes do que o próprio critério de julgamento da licitação.22. As fórmulas para avaliação de exequibilidade que têm sido utilizadas por décadas em diversas leis licitatórias são insuficientes para realmente garantir a exequibilidade das propostas ou para evitar que propostas efetivamente exequíveis sejam indevidamente desclassificadas. Embora a Lei 14.133/2021 tenha alterado o critério matemático para aferição da exequibilidade, idêntica conclusão pode ser extraída a partir do uso da regra prevista na nova lei.23. Em um simples exercício, se o orçamento estimado (que é o principal parâmetro para exame da exequibilidade) estiver repleto de preços errados e omissões de serviços, a proposta do licitante, ainda que com baixo desconto, será inexequível de plano. Por outro lado, se o orçamento estimado estiver com sobrepreço (ou se o sistema referencial utilizado apresentar valores superestimados), será possível que as propostas dos licitantes, ainda que com desconto superior a 25% do valor estimado, sejam plenamente exequíveis.[...]25. Ainda que fosse possível estabelecer em lei regras realmente eficazes para analisar a exequibilidade, tais regras não poderiam captar diferentes tipos de decisão empresarial. A título de exemplo, cito o caso do particular que oferta preço inexequível porque deseja obter um determinado atestado de capacidade técnica para conseguir entrar em um novo mercado. É o custo de aquisição de um novo cliente, que muitas vezes o setor produtivo está disposto a incorrer. Em outro exemplo, o particular poderia ofertar preço inexequível por necessidades de obter caixa ou desovar estoques de produtos que estão prestes a perecer ou que não terão outra serventia.26. Existem outros benefícios indiretos ao particular além dos preços ofertados na licitação. Cita-se o exemplo de um fabricante de veículos que tem um retorno positivo de sua imagem ao fornecer viaturas para as forças policiais, assim como os futuros ganhos que terá ao vender as peças de reposição e realizar a manutenção das viaturas. Esta própria Corte de Contas recentemente obteve em comodato, de forma totalmente gratuita, a utilização de dois veículos de alto custo para uso de suas autoridades. Qualquer regra de exequibilidade que se preveja em lei dificilmente captará todas as nuances da atividade empresarial privada.27. A inexequibilidade de preços também está atrelada ao que se denomina risco moral, que se refere à situação em que uma das partes em uma transação toma decisões mais arriscadas porque sabe que não terá que arcar com todas as consequências negativas dessas decisões. Em outras palavras, o risco moral ocorre quando uma pessoa ou entidade tem a oportunidade de agir de maneira menos responsável porque não terá que lidar completamente com as consequências adversas de suas ações.28. Assim, a apresentação de propostas inexequíveis nas licitações públicas é nada mais do que um sintoma da impunidade. Se houvesse a menor chance de a licitante ter que suportar as consequências de ofertas aviltantes, não as apresentaria. Quando se apresenta uma proposta inexequível, a proponente tem convicção de que não arcará com as consequências econômicas e jurídicas daí advindas. Em alguns casos contará com a apresentação de pleitos ilegais de aditamento contratual. Em outros, com o simples abandono do contrato após a execução de suas parcelas mais vantajosas.[...]30. A existência de propostas inexequíveis em licitações anteriores pode incentivar outros licitantes a seguir o mesmo caminho, assumindo que podem apresentar propostas aparentemente vantajosas e, posteriormente, renegociar termos ou custos. Para mitigar o risco moral relacionado à inexequibilidade de propostas, os órgãos responsáveis pelas licitações devem implementar procedimentos rigorosos de avaliação, incluindo análise detalhada dos preços, da capacidade técnica e financeira dos licitantes. Além disso, a transparência, a aplicação consistente de penalidades e a revisão cuidadosa das propostas são essenciais para garantir a integridade do processo licitatório e evitar práticas inadequadas.31. No entanto, uma regra inflexível de desclassificar qualquer proposta com mais de 25% de desconto em relação ao valor estimado não permite captar todas essas nuances, exigindo que se realize as necessárias diligências para se aferir de fato se a proposta é exequível.32. Com base nessas considerações, julgo improcedente a presente representação e acolho a proposta de dar ciência desta deliberação ao representante e ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos.Acórdão:9.1. conhecer do expediente do Deputado Federal Júlio Lopes como representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso III e parágrafo único, do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. cientificar o representante e o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos desta deliberação;