Acórdão 874/2018
Voto:Cuidam os autos de auditoria de conformidade realizada na Eletrobras Termonuclear S.A. (Eletronuclear ou ETN), com o objetivo de fiscalizar as obras da Usina Termonuclear de Angra 3, no Estado do Rio de Janeiro. [...]5. Os principais processos em trâmite neste Tribunal que envolvem esse empreendimento são: [...]5.3. o presente processo, que trata das obras civis de Angra 3, cuja execução está a cargo da [empresa], sob a égide do Contrato NCO-223/83. [...]18. Passo a tratar da proposta de conversão dos autos em tomada de contas especial. 19. No transcurso deste processo, a unidade instrutora identificou a ocorrência de superfaturamento nas obras civis de Angra 3, no valor aproximado de R$ 303 milhões, mormente em decorrência de: i) execução de serviços com sobrepreço; ii) adoção de critérios inadequados de medição; iii) contratação de mão de obra com qualidade inferior à pactuada; iv) adoção de critérios inadequados de apropriação de custos de paralisação das obras; e v) descompasso físico-financeiro na execução do empreendimento. [...]21. De toda sorte, considero que os elementos constantes nestes autos são suficientes para comprovar a ocorrência de dano ao erário e, consequente, para a instauração de processo de tomada de contas especial, conforme proposto. A quantificação do débito e a apuração dos responsáveis serão, portanto, realizadas no âmbito da TCE, sem prejuízo dos comentários que tecerei a seguir. 22. O sobrepreço identificado pela SeinfraOperações decorre: i) da reavaliação dos preços do aditivo 23 em razão do não atendimento a premissas estabelecidas no Acórdão 1.624/2009-TCU Plenário e ii) da identificação de sobrepreço em serviços novos, pactuados nos aditivos posteriores. [...]43. Das irregularidades verificadas, minuciosamente detalhadas no relatório de inspeção à peça 188, a equipe de auditoria concluiu que a [empresa] era deliberadamente remunerada por sua ineficiência, auferindo grandes vantagens econômicas com os atrasos nas obras. Conclui-se que havia, naquela relação contratual, uma forte estrutura de incentivos para que a empresa atrasasse a execução dos serviços e permanecesse sendo remunerada pelos custos indiretos. 44. A morosidade na execução das obras civis é, portanto, um dos pontos mais discutidos nestes autos. Em resumo, a [empresa] alega que os atrasos teriam ocorrido em razão da demora na elaboração de projetos e na liberação de licenças pela Comissão Nacional de Energia Nuclear (CNEN). 45. Após a realização de inspeção, que teve como uma das metas emitir posicionamento conclusivo acerca dos motivadores dos atrasos nas obras civis de Angra 3, a unidade instrutora concluiu que a demora em se obter o licenciamento da CNEN não foi determinante para sua ocorrência. Conforme reportado no relatório que antecede este voto, o ritmo das obras foi ainda mais lento do que o permitido por meio do licenciamento já obtido. Ademais, verificou-se que a construtora envidava esforços em edificações não prioritárias, com produtividade reduzida frente à pactuada, e era remunerada por sua ineficiência em razão do modelo de pagamento por permanência de mão de obra e equipamentos, conforme relatado à peça 188, p. 117-129. 46. As conclusões da SeinfraOperações vão ao encontro de deliberação da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) que, de acordo com o Ministério de Minas e Energia (MME), não isentou a Eletronuclear nem reconheceu eventual impacto da atuação da CNEN nos atrasos das obras. [...]54. Considerando que o contrato foi anulado e que não há, até o presente momento, a possibilidade de se aplicar a pena de inidoneidade em decorrência desse achado, o próximo passo para mitigação dos prejuízos dele decorrentes é a adoção de medidas administrativas para calcular a indenização devida à empresa. 55. Essa indenização, por sua vez, refere-se ao ressarcimento pelo que a contratada tenha executado, nos termos do art. 59, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, e sua quantificação está intimamente relacionada ao cálculo do superfaturamento, que será empreendido no âmbito da tomada de contas especial. 56. Paralelamente, a Eletronuclear contratou consultoria independente para manifestar-se sobre o superfaturamento e as fraudes cometidas na gestão do contrato. O parecer já foi concluído (item não digitalizado, classificado como sigiloso, conforme ofício à peça 281) e, segundo a estatal, servirá de subsídio para o cálculo do valor a ser indenizado à empresa. 57. Portanto, conforme já mencionado anteriormente neste voto, é necessário que esta Corte acompanhe os procedimentos internos da Eletronuclear quanto à anulação do Contrato NCO-223/83 e avalie em que medida os parâmetros por ela adotados para calcular a indenização da [empresa] podem interferir no cálculo do superfaturamento que será realizado no âmbito do TCU. [...]60. A decretação de indisponibilidade de bens é medida de natureza cautelar com o propósito de assegurar o resultado útil do processo. Busca-se, portanto, que, durante o curso do processo de tomada de contas especial, os responsáveis não venham a se desfazer de seus bens patrimoniais, impedindo o ressarcimento dos danos ao erário e, em última instância, tornando a decisão de mérito ineficaz. 61. A competência do TCU para adotar tal medida encontra esteio no art. 44, § 2°, da Lei 8.443/1992 e tem sido confirmada por diversos julgados do Supremo Tribunal Federal (STF) admitindo, inclusive, a sua abrangência em relação a pessoas jurídicas de direito privado que deram causa a dano ao erário (v.g. MS 30.593/DF, MS 33.092/DF, MS 33.996/DF e MS 34.446/DF). [...]62. Assim como qualquer medida cautelar, a indisponibilidade dos bens somente pode ser decretada se estiverem presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris. Ademais, como bem consignado pelo Ministério Público junto ao TCU em seu parecer, é necessário que a prática seja altamente reprovável, pois não seria plausível a aplicação de medida tão severa em qualquer tomada de contas especial que tramita nesta Corte. [...]66. A gravidade das irregularidades e a reprovabilidade das condutas caracterizam-se pelos indícios robustos de que a [empresa], por meio dos seus administradores, agiu em afronta a uma série de normas e princípios que regem o Direito Público com o propósito de maximizar os seus ganhos à custa do erário, valendo-se do oferecimento de vantagens indevidas a agentes da Eletronuclear, que deveriam atuar para impedir a ação delituosa.[...]105. Diante das provas contundentes de que houve fraude na condução da execução do Contrato NCO-223/83, conforme relatado no capítulo IV deste voto, faz-se premente trazer à tona a discussão quanto à ocorrência de abuso da personalidade jurídica da [empresa]. 106. É inegável que o contrato em questão, cujo valor superou a cifra de R$ 1 bilhão, possuía relevância ímpar para a empresa e para a sociedade. Seria altamente improvável - para não dizer impossível - que o comportamento fraudulento por tanto tempo adotado no decorrer da execução da avença (a exemplo das práticas de pagamento de propina e de protelar o andamento das obras para maximizar os ganhos da [empresa]) não tenha contado com a participação ou, no mínimo, com a anuência dos controladores da empresa. 107. De maneira análoga, é também improvável que os controladores - pessoas físicas e/ou jurídicas - não tenham se beneficiado, direta ou indiretamente, das práticas irregulares e fraudulentas de que tratam estes autos. 108. A [empresa] é uma sociedade anônima de capital privado fechado, pertencente ao [grupo], controlada por uma holding, empresa detentora da maioria de suas ações e responsável pela sua administração. 109. Empresas controladoras (holdings) são sociedades que atuam como gestoras de participações sociais e administradoras de conglomerados de um determinado grupo. De maneira geral, o controle da sociedade anônima - inclusive o estabelecimento da política a ser seguida pela empresa e as diretrizes de compliance - fica a cargo do detentor do poder deliberativo do grupo, e não dos diretores ou gerentes da sociedade. 110. A Lei 6.404/1976 é clara ao estabelecer os deveres e responsabilidades dos acionistas controladores, a saber: "Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que: a) é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria dos votos nas deliberações da assembléia-geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia. Parágrafo único. O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar e atender.  (...) Art. 117. O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder. § 1º São modalidades de exercício abusivo de poder: a) orientar a companhia para fim estranho ao objeto social ou lesivo ao interesse nacional, ou levá-la a favorecer outra sociedade, brasileira ou estrangeira, em prejuízo da participação dos acionistas minoritários nos lucros ou no acervo da companhia, ou da economia nacional;  (...) e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia-geral;  (...) § 2º No caso da alínea e do § 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador. § 3º O acionista controlador que exerce cargo de administrador ou fiscal tem também os deveres e responsabilidades próprios do cargo." (grifos acrescidos) 111. Devido a essa distribuição de poder e controle, deve a holding responder solidariamente aos demais responsáveis nestes autos e, consequentemente, na tomada de contas especial que será instaurada, por ser a real tomadora de decisões e, em última análise, beneficiária dos ilícitos tratados nesta oportunidade. 112. Ressalto que essa mesma medida foi aplicada pelo Tribunal nos Acórdãos 2005/2017 e 2014/2017, ambos do Plenário. Também naquelas ocasiões, nos encontrávamos perante uma miríade de atos fraudulentos que atentavam contra o patrimônio da Administração Pública e que foram arquitetados com a finalidade de locupletamento de administradores, sócios e agentes públicos. E também naqueles casos, a decretação de indisponibilidade de bens e a citação foram além das empresas consorciadas, meros instrumentos para a prática de fraudes, para atingir, também, as holdings e respectivos dirigentes. 113. Diante do exposto, faz-se necessário determinar à SeinfraOperações que adote os procedimentos cabíveis para a obtenção das seguintes informações, solicitando o apoio da Advocacia Geral da União para requerê-las, inclusive judicialmente, se necessário: i) identificação da cadeia acionária da [empresa], inclusive da holding e seus respectivos controladores, com vistas a alcançá-los por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica; ii) valores que foram distribuídos, desde o ano de 2009, a cada acionista, seja a título de dividendos, operações de mútuos, redução de capital com distribuição de valores, pagamento de royalties ou qualquer outra operação que, essencialmente, represente distribuição de valores entre as partes do mesmo grupo.Acórdão:9.2. decretar, cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens da [empresa], devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração, no valor original de R$ 290.613.598,39 (duzentos e noventa milhões, seiscentos e treze mil, quinhentos e noventa e oito reais e trinta e nove centavos - data-base 1/7/2008), que resulta no montante atualizado de R$ 508.341.306,30 (quinhentos e oito milhões, trezentos e quarenta e um mil, trezentos e seis reais e trinta centavos - atualizado até 25/4/2018), ressalvados os bens financeiros necessários à manutenção das atividades operacionais da pessoa jurídica;[...]9.5. converter o presente processo em Tomada de Contas Especial, com fundamento no art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do RITCU, na qual deverá ser analisada, de forma conclusiva, o débito associado à irregularidade "III.1. Sobrepreço e Superfaturamento das Obras Civis", e a irregularidade "III.2. Gestão Fraudulenta do Contrato", delimitando a responsabilização dos agentes e o montante do dano causado ao erário;[...]9.8. determinar à SeinfraOperações que adote os procedimentos cabíveis para a obtenção  das seguintes informações, solicitando o apoio da Advocacia-Geral da União para requerê-las, inclusive judicialmente, se necessário: 9.8.1. identificação da cadeia acionária da [empresa], inclusive da holding e seus respectivos controladores, com vistas a alcançá-los por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica;