Acórdão 327/2023
Relatório:Adoto como relatório a instrução elaborada na Secretaria de Controle Externo da Educação, da Cultura e do Desporto (SecexEducação), atual Unidade de Auditoria Especializada em Educação, Cultura, Esporte e Direitos Humanos (AudEducação), que contou com a anuência dos dirigentes daquela unidade (peças 50-52):"1. Cuidam os autos de representação com pedido de concessão de medida cautelar apresentada pela empresa [representante], em desfavor do Município de São Vicente/SP, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na formatação do Pregão Presencial 87/22, Processo Administrativo 21.838/22, para Registro de Preços, com critério de julgamento menor preço por lote, realizado no referido município, em 23/8/2022, com o objetivo de adquirir gêneros alimentícios para atender a merenda escolar das escolas da rede municipal, com recursos estaduais e federais, pelo prazo de doze meses.[...]8. Consoante a petição inicial (peças 1), as supostas irregularidades cometidas pela Prefeitura Municipal de São Vicente/SP na formulação do edital do Pregão Presencial 87/22 estão sintetizadas a seguir (peça 4):a) a previsão da realização de pregão na forma presencial, ao invés do pregão na forma eletrônica, que é obrigatório para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como os convênios e contratos de repasse, conforme previsto no art. 1º, §3º, do Decreto 10.024/19 (peça 1, p. 4);[...]13. Sobre o uso do pregão na modalidade presencial ao invés do eletrônico, o gestor alega que os estados, municípios e o DF não se submetem ao Decreto Federal 10.024/2019, que define como obrigatória a modalidade eletrônica:' (...) a regra do Decreto Federal nº 10.024/2019, que estabelece a obrigatoriedade do uso do pregão eletrônico para as transferências voluntárias, apenas pode ser entendida como constitucional (interpretação conforme à Constituição), enquanto comando para os agentes públicos federais submetidos a esta hierarquia. Desse pressuposto decorre que as regras hierárquicas do Decreto Federal não submetem estados, municípios e o DF, nem os demais Poderes da República.'14. Para exemplificar o argumento, traz o Acórdão 3274/2011-TCU-Plenário, que analisou dispositivo do Decreto 5.450/2005 (revogado) e entendeu não haver amparo legal para determinar ao Poder Judiciário a obrigatoriedade do uso do pregão na forma eletrônica.[...]23. Sobre a justificativa encaminhada para o uso do pregão na modalidade presencial, não assiste razão ao município quanto à afirmação de que 'a regra do Decreto Federal nº 10.024/2019, que estabelece a obrigatoriedade do uso do pregão eletrônico para as transferências voluntárias, apenas pode ser entendida como constitucional (interpretação conforme à Constituição), enquanto comando para os agentes públicos federais submetidos a esta hierarquia' (peça 24, p. 7).24. O Decreto 10.024/2019 estabelece a obrigatoriedade do uso do pregão eletrônico para as aquisições de bens e a contratação de serviços comuns pelos Entes Federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, como é o caso do Pnae (art. 1º, § 3º):'§ 3º Para a aquisição de bens e a contratação de serviços comuns pelos entes federativos, com a utilização de recursos da União decorrentes de transferências voluntárias, tais como convênios e contratos de repasse, a utilização da modalidade de pregão, na forma eletrônica, ou da dispensa eletrônica será obrigatória, exceto nos casos em que a lei ou a regulamentação específica que dispuser sobre a modalidade de transferência discipline de forma diversa as contratações com os recursos do repasse.'25. Conforme o normativo, a obrigatoriedade da forma eletrônica é excepcionalizada apenas se a lei ou regulamentação específica dispuser de forma diversa.26. Por sua vez, a Resolução CD/FNDE 6/2020, que dispõe sobre o atendimento da alimentação escolar no âmbito do Pnae, reforça o mandamento do decreto ao definir que a aquisição dos gêneros alimentícios com recursos do programa deverá ocorrer por: 'Licitação, obrigatoriamente na modalidade de pregão, na forma eletrônica, nos termos da Lei 10.520/2002 e, subsidiariamente, da Lei 8.666/1993' (art. 24, II). E da mesma forma, excepcionaliza a regra caso haja justificativa em sistema do FNDE.27. Adicionalmente, o Acórdão 3.274/2011-TCU-Plenário, utilizado pelo município na defesa trata, na realidade, de discussão sobre o alcance do art. 4º do Decreto 5.450/2005 (revogado), que continha o seguinte dispositivo: 'Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.'.28. O Exmo. Min. Relator Valmir Campelo entendeu que não seria razoável determinar à entidade de outro poder da União, no caso do Poder Judiciário, a obrigatoriedade do uso da modalidade do pregão, seja na forma presencial ou eletrônica, para aquisições de bens e serviços comuns, pois os ditames do decreto alcançavam apenas o Poder Executivo Federal.29. Ou seja, o acórdão utilizado pela defesa tratou do alcance do dispositivo entre os poderes da União e não em relação aos entes subnacionais. Além disso, contém entendimento sobre dispositivo atualmente revogado.30. Conclui-se, portanto, que a modalidade eletrônica deve ser a regra, pois amplia a concorrência, além de simplificar e tornar a licitação mais ágil e transparente. Além disso, o gestor deve observar que inviabilidade não se confunde com inconveniência. Não é admitida a opção discricionária entre o pregão eletrônico e o presencial, quando é viável sua realização da forma eletrônica.31. No caso concreto, além do Pregão Presencial 87/22, constatou-se que o Município de São Vicente utilizou a modalidade presencial para diversos outros pregões destinados à compra de gêneros alimentícios, com recursos do Pnae: Pregão Presencial 210/21, Presencial 50/21, Presencial 51/21, Presencial 106/21, Presencial 199/21, Presencial 198/21, Presencial 216/21, Eletrônico 1/22, Presencial 2/22."Voto:4. A representante alegou, em suma, a existência das seguintes ocorrências:a) previsão de realização de pregão na forma presencial, ao invés de eletrônica, em desacordo com as disposições do art. 1º, § 3º, do Decreto 10.024/2019;[...]10. Quanto à questão indicada no item 4, alínea "a", acima, a unidade instrutora bem demostrou que a legislação vigente obriga a realização de pregão na forma eletrônica para aquisição de gêneros alimentícios com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (Pnae), salvo, apenas, se houver justificativa apropriada em sistema do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE).11. Entretanto, o referido município, ao defender que a forma eletrônica do pregão seria facultativa (peça 24, p. 4-7), não apresentou justificativa que fundamentasse o descumprimento da regra geral.[...]28. No mais, tendo em vista o papel educativo deste Tribunal, tenho por adequado cientificar o órgão sobre as irregularidades constatadas, a fim de que sejam tomadas providências para induzir a prevenção de futuras situações análogas (arts. 2º, inciso II, e 9º, Resolução-TCU 315/2020).Acórdão:9.4. dar ciência ao Município de São Vicente/SP sobre as seguintes ocorrências, a fim de que sejam tomadas medidas com vistas a evitar sua repetição em futuros certames, sob pena de responsabilização:9.4.1. uso reiterado da modalidade de pregão presencial para aquisição de gêneros alimentícios com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar - Pnae (Pregões Presenciais 50, 51, 106, 198, 199, 210 e 216/21, 1, 2 e 87/2022), sem justificativa que comprove inviabilidade técnica ou desvantagem para a Administração ao utilizar a forma eletrônica, em afronta às disposições dos arts. 1º, §§ 3º e 4º, do Decreto 10.024/2019 c/c os arts. 24, inciso II, e 27 da Resolução-FNDE 6/2020;