Acórdão 1698/2012
Voto:11. [...] no entender da Caema, em face de [...] serem distintas as fases da contratação em tela - a primeira, consubstanciada em Pré-Qualificação e, a segunda, na Concorrência propriamente dita, com as Propostas Comerciais - e, a dois, já conhecidas, pela empresa contratante e pelas demais concorrentes, com seus valores, as citadas ofertas de preços feitas na Fase II da Concorrência, as quais poderiam, em se tratando, como se disse, de fase distinta daquela atingida pela determinação do TCU, " (...) ser suscetíveis de aproveitamento, mediante as respectivas revalidações pelos Consórcios habilitados (...) ".12. Assim, remanesceria a necessidade de se demandar esta Corte a esclarecer, efetivamente, sobre quais fases da licitação incidiria o comando dirigido à estatal, a fim de que se defina, " (...) com segurança as condições de aceitabilidade do preço da próxima colocada devidamente habilitada".[...]14. [...] entendo que assiste razão à Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão, conforme as considerações que teço a seguir.15. O Tribunal, ao encaminhar o comando contido no item 9.1. à referida empresa pública, qual seja, " (...) fixar o prazo de 15 (quinze) dias (...) para que a (...) Caema adote as providências cabíveis ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular o julgamento da fase de habilitação da Concorrência Pública nº 3/2011 e de todos os atos subsequentes (...) ", teve a intenção de, efetivamente, extirpar, do mundo jurídico, além do ato administrativo da Comissão de Licitação que deferiu, de forma irregular, a habilitação ao Consórcio [omissis] - porque este último teria se utilizado de certidões de acervo técnico e atestados expedidos em nome de pessoa jurídica estranha ao consórcio, em afronta ao disposto na cláusula 7.9.4.6 do edital e nos arts. 3º, 30 e 33 da Lei nº 8.666/1993 -, também todos aqueles subsequentes e dele dependentes, vale dizer, por ele contaminados com a irregularidade apontada.16. Lembro que, no ordenamento jurídico pátrio, por razões de interesse público, a teoria das nulidades do ato administrativo se assenta na premissa da validade daqueles que não causem prejuízo à Administração ou a terceiros (pas de nullité sans grief), princípio aliás conhecido e aplicado em diversos ramos do direito. Embora possa se tratar, em princípio, de ato potencialmente viciado, segundo a teoria em comento ele se torna válido. Frise-se, ainda, que essa ausência de prejuízo deve ser ponderada com o princípio da legalidade, pois mesmo que não haja consequências danosas, o ato examinado pode estar indo de encontro ao disposto na lei, cabendo à Administração Pública, os órgãos de controle e o Poder Judiciário se utilizarem da razoabilidade e da proporcionalidade para definir qual deles deve preponderar.17. Nesse contexto, de se ver que, uma vez retroagindo o certame à fase de julgamento da habilitação na Pré-Qualificação, e se inabilitando o Consórcio [omissis] (medida aliás aceita pela Caema nos seus aclaratórios), é possível, perfeitamente, o aproveitamento dos atos administrativos da Fase I subsequentes - habilitação e consequente pré-qualificação das demais licitantes -, assim como aqueles inclusos na Fase II (Propostas Comerciais), desde que, por óbvio, além de não incidir qualquer prejuízo, possam aqueles que eventualmente perderam sua validade ser convalidados - no caso, por exemplo, a manutenção, pelos consórcios remanescentes, dos preços ofertados.18. Essa intelecção encontra-se ancorada pela jurisprudência desta Corte, valendo ressaltar, entre outros, os Acórdãos 1.904/2008 e 249/2012, ambos do Plenário.[...]20. Portanto, de se esclarecer à embargante que, no caso em apreço, tão-só os atos subsequentes e diretamente dependentes da habilitação do Consórcio EIT/Edeconsil/PB devem ser, obrigatoriamente, também anulados, em razão de apresentarem com ela uma relação de conexão ou de interdependência, aproveitando-se, conforme o caso, e desde que não se acarrete prejuízo ao interesse público e às partes envolvidas, os demais atos administrativos praticados.Acórdão]9.1. [...] conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito:[...]9.1.2. acolher, em parte, os opostos pela Companhia de Saneamento Ambiental do Maranhão (Caema), de modo a esclarecer à referida embargante que:9.1.2.1. apenas os atos subsequentes e diretamente dependentes da habilitação do Consórcio [omissis] devem ser, obrigatoriamente, em razão do comando estabelecido pelo item 9.1. do Acórdão 1.528/2012 - TCU - Plenário, também anulados, por força de apresentarem com ela uma relação de conexão ou de interdependência, aproveitando-se, conforme o caso, e desde que não se acarrete prejuízo ao interesse público e às partes envolvidas, os demais atos administrativos praticados;