Acórdão 2533/2021
Voto:Em exame auditoria nas obras de instalação do segundo banco de autotransformadores de 525/230 kV (3 x 224 MVA), bem como seus módulos de conexão, na Subestação de Povo Novo/RS. Essa fiscalização foi realizada no âmbito do Fiscobras 2018.2. As obras ficaram a cargo da Transmissora Sul Litorânea de Energia S.A. (TSLE), detentora do Contrato de Concessão 20/2012.3. A TSLE é uma sociedade de propósito específico (SPE), controlada pela Eletrosul Centrais Elétricas S.A. (atual Companhia de Geração e Transmissão de Energia Elétrica do Sul do Brasil, CGT Eletrosul), que detém 51% das ações, em parceria com a Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica (CEEE-GT), sociedade de economia mista controlada pelo governo do Estado do Rio Grande do Sul, titular dos 49% restantes.4. Para a execução do empreendimento, a TSLE realizou a Concorrência 1/2015, que resultou no Contrato 3/2015, assinado em 25/08/2015 com a [empresa A], no valor total de R$ 31.244.430,90, em regime de empreitada por preço global.5. Para a supervisão e fiscalização das obras, a TSLE firmou, em 28/06/2016, o 4º termo aditivo a um contrato preexistente, de 01/08/2012, com a [empresa B]. O contrato original com a [empresa B] tinha por objeto a prestação de serviços de manutenção, suporte técnico e administrativo, fiscalização e apoio à operação para todo o Lote A do Leilão Aneel 5/2012 e foi celebrado por inexigibilidade de licitação com base no permissivo contido no art. 32 da Lei 9.074/1995. O valor mensal para os serviços de supervisão e fiscalização das obras de ampliação da Subestação de Povo Novo/RS foi fixado pelo aditivo em R$ 99.415,62.6. Após os trabalhos de campo, a equipe de auditores do Tribunal registrou os seguintes achados:[...]c) ausência de justificativa para a escolha, por dispensa de licitação, da [empresa B] como pré-contratada para o Leilão 5/2012 - Aneel, bem como para os preços praticados, com o agravante de haver indícios de sobrepreço no orçamento para essa contratação.[...]15. Por fim, a última ocorrência está relacionada ao contrato firmado com a [empresa B] para supervisão e fiscalização das obras. Neste caso, a TSLE utilizou um contrato pré-existente com a empresa, elaborando um termo aditivo para tratar especificamente da ampliação da Subestação de Povo Novo/RS.16. A irregularidade apontada pela equipe do TCU não está vinculada ao termo aditivo, mas ao pré-contrato original. Esse pré-contrato foi celebrado por meio de dispensa de licitação com amparo no art. 32 da Lei 9.074/1995 para dar suporte ao Lote A do Leilão 05/2012-Aneel, que acabou sendo vencido pela TSLE. Portanto, trata-se de ajuste amplo, que envolveu uma série de outras obras que não foram objeto da presente auditoria.17. Como se sabe, a Lei 9.074/1995 instituiu nova hipótese de dispensa de licitação específica para o setor elétrico, permitindo que as empresas estatais firmassem pré-contratos para compor suas propostas de participação em licitações de concessão e permissão de serviços públicos, nos termos de seu art. 32:Art. 32. A empresa estatal que participe, na qualidade de licitante, de concorrência para concessão e permissão de serviço público, poderá, para compor sua proposta, colher preços de bens ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos com dispensa de licitação.§ 1º Os pré-contratos conterão, obrigatoriamente, cláusula resolutiva de pleno direito, sem penalidades ou indenizações, no caso de outro licitante ser declarado vencedor.§ 2º Declarada vencedora a proposta referida neste artigo, os contratos definitivos, firmados entre a empresa estatal e os fornecedores de bens e serviços, serão, obrigatoriamente, submetidos à apreciação dos competentes órgãos de controle externo e de fiscalização específica.18. Consoante entendimento já consolidado deste Tribunal, a dispensa de licitação prevista nesta lei não afasta o dever de demonstrar as razões da escolha do contratado e justificar o preço praticado, em consonância com o art. 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993.19. Com base nesse critério, foi realizada a audiência dos gestores da TSLE a partir da compreensão que não houve justificativa adequada para escolha da [empresa B], além de ter se detectado sobrepreço de R$ 204.300,48, que representa um acréscimo de 34,51% em relação aos preços de referência do mercado, na amostra selecionada a partir do orçamento-base utilizado para avaliar a contratação.20. Em resposta, [responsáveis] alegaram, em síntese, que, à época do no Leilão 05/2012-Aneel (Lote A), inexistiam outras empresas disponíveis, além da contratada, com comprovada experiência na prestação dos serviços de fiscalização da implantação, operação e manutenção das instalações de transmissão em 525 kV, sustentando se tratar de sistema bastante específico e de mercado restrito na região sul do Brasil.21. Quanto aos preços praticados, informam que, no processo de tomada de decisão que embasou a contratação, foi elaborado orçamento-base lastreado nos bancos internos de preços da empresa e que, não obstante a existência de alguns equívocos, ele reflete efetivamente os valores de mercado à época da pré-contratação.22. Esses argumentos são frágeis, na medida em que desacompanhados de qualquer elemento probatório que comprove a suposta restrição de mercado ou a especificidade incomum dos serviços que estavam sendo demandados.23. Não podem ser acolhidas, portanto, as justificativas apresentadas pelos responsáveis, uma vez que não restou devidamente demonstradas as razões para a escolha da [empresa B].24. Em relação a eventual sobrepreço no orçamento balizador do pré-contrato, estimado pela unidade técnica em cerca de 34%, é importante registrar que não se concluiu pela concretização de nenhum prejuízo à empresa. Como salientado pela SeinfraElétrica, trata-se de ajuste amplo que envolveu uma série de outras obras que não foram objeto de análise pela presente auditoria.25. Nesse sentido, se verificou, no âmbito do TC 005.561/2017-5 (auditoria na concessão dos empreendimentos licitados por meio do Leilão de Transmissão 07/2013-Aneel), que a [empresa B] também foi contratada para a implantação simultânea dos empreendimentos concedidos a outra SPE, a [omissis], que tem a mesma composição acionária da TSLE. A contratação simultânea possibilitou o uso compartilhado de recursos humanos, com apreciável economicidade para a Eletrosul, como reconhecido pela equipe de fiscalização naquele processo.26. Além disso, constatou-se, no mesmo feito, que o contrato com a [empresa B] foi posteriormente encerrado e o objeto relativo ao suporte técnico e administrativo dos empreendimentos da Eletrosul passou por processo licitatório (Pregão Presencial 1/2018), tendo sido corrigidas as principais deficiências e riscos anteriormente apontados.27. Assim, entendo que, apesar de não terem sido adequados os procedimentos adotados pela Eletrosul para a seleção da [empresa B], essa escolha acabou não resultando em prejuízos à empresa. Ao contrário, a sinergia possibilitada pela atuação simultânea em vários empreendimentos da Eletrosul aponta para a economicidade da contratação, quando considerada em seus termos globais.28. Nesse contexto, apesar de concordar com a proposta da unidade técnica no sentido de rejeitar parcialmente as razões de justificativas apresentadas por [responsáveis], entendo que não se deve aplicar-lhes sanção, por ser medida extremamente gravosa em face das consequências das impropriedades cometidas.Acórdão:9.1. rejeitar parcialmente as razões de justificativas apresentadas por [responsáveis], sem, contudo, aplicar-lhes sanção;9.2. dar ciência à Eletrosul e à TSLE que:9.2.1. nos casos de dispensa de licitação fundada no art. 32 da Lei 9.074/1995, a constituição e instrução do respectivo processo administrativo deve observar os princípios gerais da Administração Pública, notadamente o da isonomia, publicidade e moralidade e, em particular, as disposições da legislação de licitação vigente à época dos fatos, aplicando-se o art. 30, § 3º, incisos II e III, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) que reafirma a obrigação de se comprovar, dentre outros elementos essenciais, as razões para a escolha do fornecedor/prestador de serviços, além de justificativas para o preço acertado, requisitos esses que foram infringidos no pré-contrato firmado, em 05/06/2012, com a [empresa B];