Acórdão 738/2017
Sumário:1. A prorrogação da vigência do contrato de concessão para além do prazo inicialmente ajustado, em detrimento de nova licitação, somente é lícito caso haja expressa autorização do instrumento convocatório e do contrato, bem assim comprovação de que é a solução que melhor atende ao interesse público.Voto:Os presentes autos de acompanhamento objetivam avaliar a legalidade e a legitimidade dos procedimentos, adotados a partir de 2014, pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e pelo Ministério dos Transportes (MT), para a aprovação de investimentos originalmente não previstos, ou subavaliados, em contratos de concessão rodoviária da 1ª Etapa do Programa de Concessões de Rodovias Federais (Procrofe).Nesta oportunidade, examina-se a atuação da Agência Reguladora e do MT no processo de aprovação da execução da obra Nova Subida da Serra (NSS), a cargo da Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora-Rio ([concessionária]), que redundou na celebração do 12º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão PG-138/95-00, prevendo expressivos aportes de recursos do Governo Federal.[...]Outra grave mácula verificada no 12º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão PG-138/95 é a previsão de que a colossal ampliação do valor de investimento originalmente previsto, porém subavaliado, no programa de exploração da concessão da BR-040/MG/RJ, seja custeada por recursos orçamentários.Tanto o edital como as disposições do Contrato de Concessão PG-138/95-00, à peça 9, estabelecem que a principal fonte de receita da concessionária é a cobrança de tarifa de pedágio (itens 1 e 75) e, de forma suplementar, a exploração comercial de projetos associados (itens 75-78). Em caso de acréscimo de obras e serviços no programa de exploração rodoviária (PER), com comprovada repercussão nos custos da concessionária, tais instrumentos determinam reequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, tão somente, por meio de revisão das tarifas, precedido de celebração de ajuste específico (itens 64 e 257). Não preveem contraprestações públicas a nenhum título, nem qualquer espécie de subvenção pública. Na hipótese de o reequilíbrio econômico-financeiro necessário ao custeio dos novos empreendimentos ou ampliação dos existentes resultar em aumento excessivo das tarifas, o edital e o contrato fixam solução única: execução do investimento pelo Poder Concedente (item 258). Assim, quando o PER determina que o valor real da obra da Nova Subida da Serra de Petrópolis (NSS), a menos ou a mais da estimativa original de R$ 80 milhões (PI), seja negociado com o Poder Concedente (peça 11, p. 9), por força do que dispõe o instrumento convocatório e o Contrato de Concessão PG-138/95-00, nos quais se fundamentam o PER, essa negociação só pode ter como objetivo alteração da tarifa básica de pedágio para reestabelecimento do equilíbrio econômico financeiro original do ajuste. A inclusão, no curso da concessão, da possibilidade de reequilíbrio econômico financeiro da avença por meio de aportes de recursos orçamentários da União, para viabilizar a ampliação expressiva dos investimentos originalmente previstos, ao invés de aumento de tarifas ou exclusão das obras da NSS do PER, viola o Contrato de Concessão PG-138/95-00 e o princípio de vinculação ao instrumento convocatório.A concessão de reequilíbrio econômico-financeiro por meio distinto do estabelecido no contrato implica burla ao princípio de vinculação ao edital e frustra o resultado obtido com a licitação de outorga da concessão. A Concer ganhou direito de explorar a rodovia porque apresentou a melhor proposta tarifária, em cenário que previa custeio de despesas, remuneração e eventual reequilíbrio do contrato provenientes de tarifas de pedágio e da exploração comercial de projetos associados. Significa que a proposta tarifária apresentada pela Concer abrangia risco de que as receitas previstas para execução da obra da NSS pudessem não se realizar.  Com o reequilíbrio financeiro nos moldes estabelecidos pelo 12º Termo Aditivo, esse risco deixou de existir.O custeio das obras da Nova Subida da Serra pela Concer por intermédio de aportes de recursos orçamentários, nas generosas condições autorizadas pela ANTT, acarreta profundas mudanças nas relações contratuais estabelecidas por ocasião do procedimento licitatório. Ante a relevância dessa transformação contratual, em relação ao originalmente licitado, já não se pode afirmar que a proposta da Concer sagrar-se-ia vencedora, caso o custeio da monumental obra da NSS, mediante aportes de recursos orçamentários, estivesse previsto no edital de licitação da concessão.Uma das características mais marcantes dos contratos administrativos é a possibilidade de alteração do seu objeto ou as condições da sua execução, para realizar da melhor forma possível o interesse público que motivou sua celebração. Todavia, essa mutabilidade não é absoluta. Não se pode desprezar o interesse público que motivou sua celebração, muito menos desvirtuá-lo, a ponto de nele já não se reconhecer o que fora originalmente licitado. Nesse sentido, os excertos a seguir, extraídos do texto "Concessão Rodoviária. Alterações no objeto do contrato: acréscimo de obras a pedido do poder público. Restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Possibilidades e limites", de Luis Roberto Barroso:"É fácil perceber que a possibilidade ilimitada de alterar os contratos administrativos poderia dar margem ao administrador para beneficiar ilicitamente o contratado ou prejudicar, também ilicitamente, o vencedor de um processo licitatório.""A regra da licitação e os princípios da igualdade e da impessoalidade administrativa, portanto, vêem com cautela e certa desconfiança o poder amplo de se alterarem os contratos administrativos, justamente por conta dos abusos que esse poder pode ensejar.  (&lt;http://luisrobertobarroso.com.br/wp-content/themes/LRB/pdf/concessao_rodoviaria.pdf&gt;) Ressalto que, mesmo que previsto no edital e no contrato, o reequilíbrio econômico financeiro do Contrato de Concessão PG-138/95-00, nos moldes autorizados pelo 12º Termo Aditivo, não seria juridicamente harmônico com o princípio basilar do instituto da concessão de serviço público, consistente na prestação, por conta e risco da concessionária, dos serviços delegados, sendo responsável pela realização de todos os investimentos e despesas necessárias, sendo remunerada pela arrecadação tarifária e pela exploração comercial de projetos associados, conforme estampado no art. 2º, I e II, da Lei Geral das Concessões:"Art. 2o Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: (...); II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado; III - concessão de serviço público precedida da execução de obra pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado;"  (grifei) Conforme já mencionado, o Banco Mundial (PPP Knowledge Lab) define Public-Private Partnership (parceria público privada, em sentido amplo): "um contrato de longo prazo entre um particular e uma entidade do governo, para a prestação de um serviço público ou serviço, em que a parte privada suporta risco significativo e responsabilidade de gestão e a remuneração esteja ligada ao desempenho". Por representarem solução para que países com pouca disponibilidade orçamentária pudessem implantar, atualizar ou ampliar a infraestrutura pública, contratos com essas características difundiram-se no Reino Unido, Espanha, Portugal, Chile, Brasil, entre outros. A delegação de serviço público por meio do contrato de concessão transfere ao setor privado não somente a exploração econômica do bem público, mas também, a elaboração do projeto, a construção, a operação, a manutenção do serviço, com todos os riscos inerentes ao negócio e, ainda mais importante, o financiamento pela exploração econômica do bem público, sem dúvida o diferencial dessa espécie de contrato que mais atrai o interesse do Poder Público. De fato, o motivo principal que levou o Poder Concedente a atribuir à iniciativa privada a exploração de um dos mais movimentados trechos rodoviários do país, a BR-040/MG/RJ, serviço público altamente rentável, foi a perspectiva de implantação, atualização e ampliação de infraestrutura rodoviária sem onerar os cofres públicos.As obras de maiores vulto e importância a serem realizadas pelo concessionário devem estar previstas e adequadamente avaliadas no plano de exploração rodoviário inicial, a fim de orientar as propostas das licitantes, e serem custeadas pela arrecadação de tarifas e, em caráter suplementar, pela exploração comercial de projetos associados. No caso da NSS, essa diretriz não foi observada pela ANTT, que, ao não avaliar adequadamente os custos da obra, acabou atribuindo ao Erário o custeio do mais importante melhoramento rodoviário previsto na concessão.Por isso defendo que o aporte de recursos orçamentários da União para custear obra pública atrelada à exploração de serviços públicos concedidos, sob pretexto de reequilíbrio econômico financeiro do contrato de concessão, ao invés de adequadamente precificada no plano de investimentos inicial e remunerada pela arrecadação de tarifas durante o período de vigência da concessão, é incompatível com a natureza e as características dessa espécie de contrato administrativo.   Ao apresentar essas condições anômalas, o reequilíbrio econômico-financeiro da avença serve, apenas, de pretexto para dar aparência de legalidade a uma ilícita contratação direta de obra de grande vulto, a ser custeada com recursos orçamentários da União, em afronta à Constituição Federal de 1988, que estabelece contratação de obra pública pelo Estado, como regra, mediante prévia licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI). No caso, traveste-se, portanto, de reequilíbrio econômico-financeiro a ilegítima e ilegal contratação direta de obra pública, de grande magnitude, fora das hipóteses da Lei 8.666, não submetida ao prévio crivo licitatório.Bem verdade que cabe à legislação ordinária estabelecer exceções ao dever de licitar, nos casos em que a competição é inviável ou a realização do certame não se mostra conveniente e oportuna para a Administração, à luz do interesse público. Destaco, todavia, que o custeio da monumental obra da Nova Subida da Serra, subavaliada no PER original da concessão, decerto não se inclui entre elas. Até porque a realização de licitação pública para contratação de construtora ou inclusão no plano de investimentos de futura concessão, após exclusão do remanescente da obra do PER, é lícita, viável e apresenta custo mais baixo que o aporte de recursos públicos na concessão, conforme detalhado nos segmentos V e IX deste voto.Ajustes nos valores dos investimentos a serem realizados por concessionária de serviços públicos devem financiados, quando for o caso, pelas tarifas cobradas em razão da prestação do serviço concedido, e não mediante indenização para reequilíbrio econômico-financeiro de contrato de concessão, cujo cabimento está adstrito às situações em que o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão decorre da álea extraordinária gerada pela própria Administração Pública, como foi o caso, por exemplo, da "crise do apagão", entre meados da 2001 e o início de 2002, ocasião em que o Governo Federal, ante a necessidade de diminuir o consumo de eletricidade no país, estipulou benefícios e punições a consumidores, desequilibrando a equação econômico-financeira dos contratos de concessão do setor elétrico.Acórdão:9.2. com fulcro no art. 71, IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixar prazo de até 20 dias para que a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei no sentido de anular a cláusula 2.4 do Termo Aditivo 12, relativa à prorrogação contratual, em razão do descumprimento dos princípios da legalidade (arts. 37 da CF/1988 e 14 da Lei 8.987/1995), eficiência (art. 37 da CF/1988 e art. 6º, §1º, da Lei 8.987/1995), supremacia do interesse público (princípio geral do direito), segurança, atualidade e modicidade tarifária (art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/1995), vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º, 41, 55, XI, e 57, I, da Lei 8.666/1993, e 14 da Lei 8.987/1995), interesse público (arts. 57, I, da Lei 8.666/1993; 20, II, "b", da Lei 10.233/2001; 2º, II, "b", do Decreto 4.130/2002; e 2º Lei 9.784/1999), bem assim ao disposto no art. 37, XXII, da CF/1988;9.3. com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art.  250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que:[...]9.3.7. abstenha-se de prorrogar contrato de concessão de serviço público sem demonstração, fundamentada, de que, com a solução adotada, será melhor atingido o interesse público, por meio da comparação com outras alternativas também apropriadas, em cumprimento aos princípiosdo interesse público, da motivação e da razoabilidade e aos arts. 57, I, da Lei 8.666/1993; 57, I, da Lei 8.666/1993; 20, II, "b", da Lei 10.233/2001; 2º, II, "b", do Decreto 4.130/2002; 2º e 50 da Lei 9.784/1999; e 10 § 1º, da Resolução ANTT 3.651/2011;