Acórdão 2569/2018
Relatório:1.Trata-se de fiscalização do tipo auditoria operacional, conforme previsto no art. 239 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RITCU) e no art. 1º da Portaria - Segecex 4/2010.1.1. Identificação simplificada do objeto de auditoria2.O objeto desta auditoria consistiu em avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de tecnologia da informação (TI) na relação com a Administração Pública, quando da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados.[...]Emissão indevida de cartas de exclusividade146.Outro artifício que tende a inviabilizar a competitividade nos certames é a emissão indevida de carta de exclusividade (peça 77, p. 2, questão 5; peça 92, p. 3, questão 5; peça 96, p. 3, questão 5).147.A carta de exclusividade deve ser utilizada para evidenciar que uma empresa é fornecedora exclusiva de determinado produto. A Lei 8.666/1993 prevê, no art. 25, inciso I, que a comprovação de exclusividade deve ser feita através de atestado fornecido por órgão de registro do comércio do local em que se realiza a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.148.Apesar de a legislação explicitar que a emissão deve ocorrer por entidade imparcial, alguns fabricantes tentam emitir cartas de exclusividade de autoria própria com intuito de direcionar a negociação para revenda específica, mesmo em casos onde há mais de um revendedor autorizado a vender o produto. Desse modo, as organizações devem ficar atentas quanto à ilegitimidade da carta de exclusividade emitida por fabricante de software.149.Além disso, a carta, por mais que tenha sido emitida por alguma entidade habilitada, por si só, é insuficiente para demonstrar que uma empresa é fornecedora exclusiva de determinado produto ou serviço. As organizações devem adotar medidas para assegurar a veracidade das declarações prestadas, pois este tribunal, reiteradamente, veda a inexigibilidade de licitação quando não comprovado o requisito de inviabilidade de competição (Acórdão 1.802/2014-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro).Voto:Conforme Relatório precedente, cuidam os autos Auditoria Operacional com objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de Tecnologia da Informação (TI) na relação com a Administração Pública, por ocasião da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados.[...]3.No presente trabalho, foram avaliados, ainda, os riscos de os processos empregados para a realização dessas aquisições imporem condições desfavoráveis às organizações públicas, tais como falta de competitividade nas licitações, dificuldades de negociação e imposição de cláusulas abusivas em contratos, bem como iniciativas existentes para que as contratações sejam realizadas de forma mais econômica e eficiente e o impacto que tecnologias emergentes e novos modelos de comercialização de software.[...]25.Prosseguindo, a unidade técnica relaciona práticas de fabricantes e seus revendedores que prejudicam a competitividade dos certames.26.Nesse ponto, merecem destaque o registro de oportunidade e a carta de exclusividade, os quais podem frustrar o caráter competitivo das licitações devido ao direcionamento do vencedor pelo fabricante. Já a exigência de utilização de produtos específicos para viabilizar a utilização da solução contratada pode levar as organizações a adquirirem soluções desnecessárias.Acórdão:9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU:9.1.1. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que:9.1.1.1. no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias:[...]9.1.1.1.2.orientem as organizações federais sob sua supervisão, no âmbito das contratações dos grandes fabricantes de software, para que:9.1.1.1.2.1. não aceitem cartas de exclusividade emitidas pelos próprios fabricantes, conforme previsto na Lei 8.666/1993, art. 25, inciso I;