Acórdão 838/2023
Voto:Aprecia-se, nesta oportunidade, Consulta formulada, por meio do Aviso-SEI 122/2018/GM, de 20/12/2018, pelo então Ministro de Estado da Integração Nacional (MI), Sr. Antônio de Pádua de Deus Andrade (Peça 2, p. 1-2), acerca da metodologia a ser aplicada aos Contratos Administrativos frente às alterações no percentual do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), ocorridas após a apresentação da proposta, visando uniformizar as medidas administrativas a serem tomadas para adequar os contratos administrativos às alterações de alíquotas do ISSQN (Fato do Príncipe, art. 65, II, "d", da Lei n° 8.666/93) referente ao Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf).2. Em síntese, o consulente apresenta duas metodologias a fim de que o Tribunal se posicione sobre qual seria a mais recomendada no caso de variações nas alíquotas do ISSQN promovidas pelas legislações tributárias dos diferentes municípios.3. A primeira, proposta pelo Departamento de Projetos Estratégicos do Ministério (DPE), entendia, consoante seu Memorando Circular 9/2017, de 27/6/2017, que as alterações das taxas de ISSQN feitas pelos municípios, durante a vigência dos contratos, entrariam como compensações para mais ou para menos diretamente nos relatórios das medições mensais, calculadas com base em médias ponderadas, objetivando substituir a taxa de BDI original por uma revisada, após a multiplicação por coeficiente derivado da divisão do fator "1+BDI revisto" pelo fator "1+BDI inicial" (Peça 2, p. 3-4).4. A segunda, defendida pelo Gestor do Contrato 47/2013-MI, propõe que, em caso de desequilíbrio econômico-financeiro devido à variação de alíquotas do ISSQN, as compensações se fariam por meio de revisão dos preços unitários dos contratos.5. As duas metodologias foram amplamente descritas e detalhadas nos itens 5 a 12, da instrução transcrita no Relatório precedente.[...]19. Quanto ao objeto da Consulta propriamente dito, que seria a avaliação da metodologia recomendada para a promoção desses ajustes, dentre as duas apresentadas pelo consulente, deixa assente que, conforme o art. 264 do Regimento Interno do TCU, o Tribunal deverá decidir "sobre consultas quanto a dúvida suscitada na aplicação de dispositivos legais e regulamentares concernentes à matéria de sua competência".20. Diante disso, o diretor técnico argumenta que a Consulta deve apresentar resposta sobre "o quê" o órgão jurisdicionado deve fazer, mas jamais sobre "como" ele deve proceder em suas obrigações. Nesse sentido, acredita que não se insere na esfera de competências do TCU opinar sobre qual seria a metodologia mais adequada ou recomendada para que o Ministério promova as adequações de seus contratos frente a alterações de alíquotas do ISSQN.21. Registra, ainda, que esse é o entendimento dominante desta Corte de Contas, conforme os enunciados dos Acórdãos 228/2017-TCU-Plenário, relator Min. Vital do Rego, 1.901/2009-TCU-Plenário, relator Min. Subst. Augusto Sherman, 222/2018-TCU-Plenário, relator Min. Subst. Augusto Sherman e 1.555/2017-TCU-Plenário, relator Min. Benjamin Zymler, 1.614/2019-TCU-Plenário, relatora Min. Ana Arraes.22. Ao final, propõe que esse entendimento seja informado ao Ministério em resposta à presente Consulta.23. Na sequência registra que não obstante a escolha da metodologia a ser aplicada estar inserida na esfera da discricionariedade conferida ao gestor, que deve ser respeitada por esta Corte de Contas, sua decisão não pode se afastar da legalidade e dos princípios que regem a atuação do administrador público. Conforme apresentado na própria consulta, a metodologia defendida pelo gestor do Contrato 47/2013-MI indica alguns problemas que poderiam afrontar princípios como o da eficiência e da economicidade.[...]29. Preliminarmente, divirjo da unidade técnica quanto a conhecer da Consulta.30. A resposta às consultas dirigidas ao Tribunal nos termos do art. 1°, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, devem se dar na forma estabelecida no Regimento Interno (RI/TCU), conforme expressamente consignado naquele dispositivo.31. Embora a autoridade signatária seja legitimada a consultar ao Tribunal, nos termos definidos no art. 264 do RI/TCU, a Consulta versa sobre caso concreto, não podendo ser conhecida, nos termos do art. 265 daquele diploma.32. A caracterização do caso concreto, se evidencia não apenas pelo próprio texto da Consulta, mas também por seus fundamentos. Pode ser observado tanto no expediente encaminhado pelo consulente como nos pareceres precedentes, que, para além de qualquer dúvida, há questionamentos sobre possíveis metodologias a serem aplicadas aos Contratos Administrativos já assinados pelo então Ministro de Estado da Integração Nacional (MI), referentes ao Projeto de Integração do Rio São Francisco (PISF), frente às alterações no percentual do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), ocorridas após a apresentação da proposta, visando uniformizar as medidas administrativas a serem tomadas para adequar os contratos administrativos às alterações de alíquotas do ISSQN (Fato do Príncipe, art. 65, II, "d", da Lei n° 8.666/93).33. A situação em comento foi decidida pelo Tribunal, no âmbito do Acórdão do 2.336/2016-TCU-Plenário, relator Raimundo Carreiro, prolatado nos autos do TC 007.144/2016-4, Relatório da Auditoria realizada no Ministério da Integração Nacional com o objetivo de fiscalizar as obras de construção do Eixo Leste do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (PISF), que fez constar determinação ao órgão para que promovesse a repactuação do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza no âmbito dos Contratos 47 e 58/2013, com vistas ao cumprimento do art. 65, § 5º, da Lei nº 8.666/1993 (Achado de Auditoria "III.1. Pagamento de tributos (ISS) em desacordo com os percentuais previstos no BDI da contratada.", mais particularmente, alteração da base de cálculo desse imposto em dois municípios, a qual é definida pela Lei Complementar 116/2003 no seu art. 7º.).34. Conforme bem frisou a unidade técnica, a questão já estava definida em deliberação deste Tribunal e não foi aventado que o tema deveria ser revisitado. O objeto da Consulta formulada pelo então Ministro de Estado da Integração Nacional, tem sim, um caráter de matéria decisória que se encontra inserida no poder discricionário do gestor de definir a melhor metodologia para dar cumprimento à deliberação dessa Corte de Contas.35. Assim, a presente Consulta não preenche o requisito previsto no art. 264, 2º, e art. 265 do Regimento Interno do TCU, por se referir a caso concreto, e buscar deste Tribunal, não esclarecimentos, mas, sim, orientação sobre a melhor metodologia que o órgão deve aplicar entre alternativas elaboradas por departamento e gestor de contrato do próprio Ministério, inserida na sua esfera de discricionariedade.36. De acordo com a observação da própria unidade instrutora, é jurisprudência pacificada neste Tribunal de que não compete ao TCU estabelecer as ações de caráter operacional que devem ser implementadas pelas unidades jurisdicionadas para dar cumprimento às decisões do Tribunal, uma vez que essas providências se inserem no âmbito de discricionariedade do administrador público. Cabe ao gestor, com base em pareceres de órgãos competentes, efetuar o juízo acerca da solução que melhor atenda ao interesse público.37. Afinal, conforme pode ser observado na vasta jurisprudência em matéria de Consulta, o TCU não pode se colocar como órgão consultivo da Administração Pública, cabendo ao gestor efetuar o juízo acerca da solução que melhor atenda ao interesse público, para então decidir sobre sua forma de ação.38. Assim, nos termos regimentais, não cabe resposta à Consulta. Não obstante, em deferência à autoridade consulente, deve-se encaminhar-lhe, meramente a título de subsídio, cópia da instrução elaborada pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração, cujas atribuições hoje estão a cargo da Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (AudUrbana), bem como do Relatório e Voto que fundamentam a deliberação.Acórdão:9.1. não conhecer da presente Consulta, por não satisfazer o requisito de admissibilidade previstos no art. 264, 2º, e art. 265 do Regimento Interno do TCU;9.2. encaminhar cópia do presente Acórdão, do Relatório e do Voto que o fundamentam, a título de contribuição, ao consulente;