Acórdão 1072/2017
Sumário:7. Tratando-se de débito decorrente de dano ao erário propriamente dito, cabe ao gestor responsável pela irregularidade a obrigação de devolver os recursos, devendo a recomposição ser feita ao Fundo Nacional de Saúde.Voto:Trata-se de representação formulada pela SecexSaúde, noticiando supostas irregularidades na atuação dos gestores do Fundo Nacional de Saúde (FNS), identificadas no âmbito da prestação de contas do Fundo no exercício de 2013 (TC 019.865/2014-7).2.Ao analisar a referida prestação de contas, a SecexSaúde tomou conhecimento de tratativas entre o FNS, o Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde (Denasus) e a Controladoria-Geral da União (CGU) relativas ao encaminhamento dado aos casos de desvios na aplicação de recursos da saúde transferidos fundo a fundo para municípios, estados e Distrito Federal (DF). Em linhas gerais, essas tratativas, consubstanciadas no Memorando 0552 MS/SE/FNS, de 11/12/2014 (peça 1) e no Parecer Técnico CGAUD/DENASUS/SGEP/MS 1902, de 23/2/2015 (peça 2), evidenciavam que o FNS, com fundamento na Lei Complementar 141/2012 e no Decreto 7.827/2012, vinha se recusando, indevidamente, a instaurar tomadas de contas especiais, a despeito dos indícios de débito apontados pelo Denasus envolvendo recursos de origem federal.3.Isso porque, no entender do FNS, sua competência para instaurar essas tomadas de contas especiais teria sido afastada pela Lei Complementar 141/2012, ao determinar, em seu art. 27, caput e inciso I, que:Art. 27.  Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3o desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado, darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse;4.Para o FNS, a previsão legal de que a devolução seja feita ao fundo de saúde do ente da federação beneficiário do repasse teria retirado sua competência para cobrar os débitos envolvendo os recursos federais da saúde transferidos fundo a fundo. Esse foi o entendimento consignado no Memorando 0552 MS/SE/FNS/2014, dirigido ao Denasus, conforme se observa nas seguintes passagens do referido documento (peça 1):[...]5.Contudo, na opinião da SecexSaúde, a qual, em essência, está alinhada como o posicionamento do Denasus e da Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde (Conjur/MS), a interpretação dada à Lei Complementar 141/2012 pelo FNS está equivocada. Isso porque, independentemente do fundo que deve ser ressarcido, os valores transferidos do FNS aos demais entes federativos constituem recursos federais, competindo ao Ministério da Saúde a instauração de processos de tomada de contas especial (TCE) quanto a eles, e ao TCU o julgamento desses processos (Decisão 506/1997-TCU-Plenário e Acórdão 1426/2015-TCU-Plenário).6.Além disso, o art. 27 da Lei Complementar 141/2012 se refere exclusivamente aos débitos decorrentes de desvios de objeto ou de finalidade, nos quais os recursos são aplicados em prol da sociedade, mas em objeto ou finalidade distintos do pactuado. A norma não faz menção aos demais casos, em que os débitos são originários de efetivo dano ao erário, a exemplo de desvios, desfalques, superfaturamentos, ou ausência de comprovação das despesas realizadas. Diante disso, não poderia o FNS estender a suposta aplicação da Lei Complementar 141/2012 a todos os débitos referentes às transferências fundo a fundo.7.Ressalto que, embora os gestores do FNS aleguem que a devolução dos processos se deu em razão das falhas de enquadramento, pelo Denasus, das impropriedades apontadas em seus relatórios, os quais não distinguiam os débitos decorrentes de desvio de objeto/finalidade dos demais casos, na prática, não foi isso que ocorreu. O que houve foi a devolução indiscriminada dos processos enviados pelo Denasus para a cobrança de valores referentes às transferências fundo a fundo. Nem o Memorando 0552 MS/SE/FNS/2014, nem os elementos dos autos indicam que tenha havido alguma seleção desses processos por parte do FNS no sentido de identificar aqueles que se enquadravam nas hipóteses previstas na Lei Complementar 141/2012 ou de separar os que tinham condições de prosseguimento daqueles que demandavam ações saneadoras com vistas a aplicação da referida norma.8.Para que se tenha uma noção da magnitude do problema, registro que, até novembro de 2015, o FNS, que, segundo levantamento interno deste Tribunal, foi a unidade gestora que mais remeteu TCEs ao TCU no período de 2010 a 2013,  já havia devolvido cerca de 278 processos ao Denasus com base no referido entendimento, cujos potenciais débitos totalizavam mais de 320 milhões.9.A fim apurar tais fatos, foi instaurada a presente representação, por mim conhecida mediante o Despacho da peça 20, ocasião em que autorizei a realização de diligências à Secretaria-Executiva do Ministério da Saúde (SE/MS), à Consultoria Jurídica do Ministério da Saúde (Conjur/MS) e ao Denasus.10.Após as diligências, a secretaria instrutora entendeu que a conduta dos gestores do FNS, ao não instaurarem as devidas tomadas de contas especiais, e da SE/MS, ao se omitirem no dever de apoiar e coordenar o FNS, foi irregular, razão pela qual promoveu a audiência dos envolvidos.11.Examinadas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, a SecexSaúde concluiu que, embora tenha sido inadequada a postura dos responsáveis no tocante à devolução dos processos ao Denasus e à não instauração das devidas TCEs, o FNS passou a adotar, a partir de 2016, as providências cabíveis quanto ao necessário prosseguimento desses processos. Por essa razão, em manifestações convergentes, propõe o acolhimento parcial das razões de justificativas apresentadas pelos gestores, deixando de aplicar-lhes multa e dando ciência:[...]25.Por sua vez, os débitos aqui tratados como sendo decorrentes de dano ao erário propriamente dito são aqueles em que há, por exemplo, desfalque, desvio ou malversação de dinheiro, bens ou valores públicos, superfaturamento ou realização de despesas não comprovadas. São, portanto, situações em que não há evidências de que os recursos tenham sido aplicados em prol de alguma finalidade pública, razão pela qual cabe ao gestor responsável a obrigação de restituir o FNS (adianto que a discussão acerca do cofre credor nessas situações será apresentada em tópico específico deste voto).[...]58.A celeuma maior reside na extrapolação da aplicação da Lei Complementar 141/2012 aos casos de dano ao erário.59.Levando-se em consideração apenas a lógica adotada pelo legislador da Lei Complementar 141/2012, poder-se-ia deduzir que o mais adequado seria determinar que, uma vez verificada malversação, desvio ou não aplicação de recursos, eles fossem devolvidos ao fundo do ente beneficiário do repasse. Nesse sentido, trago as seguintes considerações que fiz no voto condutor do Acórdão 3.990/2016-TCU-1ª Câmara:26. Importante reforçar, uma vez mais, que as transferências em questão são repasses legais, realizados diretamente do FNS para os fundos de saúde dos Estados e Municípios de forma regular e automática, nos termos do art. 18 da citada Lei Complementar:'Art. 18. Os recursos do Fundo Nacional de Saúde, destinados a despesas com as ações e serviços públicos de saúde, de custeio e capital, a serem executados pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios serão transferidos diretamente aos respectivos fundos de saúde, de forma regular e automática, dispensada a celebração de convênio ou outros instrumentos jurídicos.'27. O rateio dos recursos federais destinados à ações e serviços de saúde, com vistas ao cumprimento do inciso II, do § 3º do art. 198 da Constituição Federal/1988, é feito com base em metodologia preestabelecida pelo Ministério da Saúde, a qual, a fim de promover a progressiva redução das disparidades regionais, leva em conta diversos aspectos, conforme dispõe o art. 17 da Lei Complementar 141/2012:'Art. 17. O rateio dos recursos da União vinculados a ações e serviços públicos de saúde e repassados na forma do caput dos arts. 18 e 22 aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios observará as necessidades de saúde da população, as dimensões epidemiológica, demográfica, socioeconômica, espacial e de capacidade de oferta de ações e de serviços de saúde e, ainda, o disposto no art. 35 da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, de forma a atender os objetivos do inciso II do § 3o do art. 198 da Constituição Federal.§ 1º O Ministério da Saúde definirá e publicará, anualmente, utilizando metodologia pactuada na comissão intergestores tripartite e aprovada pelo Conselho Nacional de Saúde, os montantes a serem transferidos a cada Estado, ao Distrito Federal e a cada Município para custeio das ações e serviços públicos de saúde.§ 2º Os recursos destinados a investimentos terão sua programação realizada anualmente e, em sua alocação, serão considerados prioritariamente critérios que visem a reduzir as desigualdades na oferta de ações e serviços públicos de saúde e garantir a integralidade da atenção à saúde.§ 3º O Poder Executivo, na forma estabelecida no inciso I do caput do art. 9o da Lei no 8.080, de 19 de setembro de 1990, manterá os Conselhos de Saúde e os Tribunais de Contas de cada ente da Federação informados sobre o montante de recursos previsto para transferência da União para Estados, Distrito Federal e Municípios com base no Plano Nacional de Saúde, no termo de compromisso de gestão firmado entre a União, Estados e Municípios.'28. Considerando que os recursos em tela foram originalmente repassados ao fundo de saúde do município, a sua recomposição para o Fundo Nacional de Saúde, tal qual propugna o Ministério Público, feriria a metodologia de rateio definida pelo Ministério da Saúde, prejudicando as diretrizes da política nacional de saúde e o alcance da meta estabelecida no inciso II, do § 3º do art. 198 da Constituição Federal/1988.29. Não é por acaso, portanto, que o art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012, anteriormente transcrito, determina que, no caso de desvio de finalidade ou de objeto envolvendo os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal, os órgãos de controle devem adotar 'as providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse' (grifos acrescidos). (...) 33. Destaco que o fato de os recursos serem devolvidos aos fundos municipais e estaduais para os quais foram originalmente repassados não descaracteriza a natureza desses recursos. Eles não deixam de ser federais e continuam sujeitos à fiscalização dos órgãos de controle da União, não havendo afronta aos precedentes, invocados pelo Parquet, segundo os quais os repasses automáticos 'fundo a fundo' não afastam a competência dos órgãos federais de controle. Trata-se, apenas, de respeitar a estrutura e o planejamento do SUS, tal qual delineado na política pública nacional de saúde.34. Como bem ponderou a Serur, os fundos de saúde gozam de autonomia contábil e orçamentária em relação ao ente beneficiário dos repasses, de forma que os recursos nele depositados não se incorporam ao patrimônio do ente recebedor. (...)  (grifos acrescidos) 60.Embora o precedente acima transcrito dissesse respeito a caso de desvio de objeto (abarcado, portanto, pela determinação da Lei Complementar 141/2012), reconheço como plausível que os casos de dano ao erário pudessem, em tese, receber tratativa similar. Ora, se nos casos de desvio de objeto ou finalidade, nos quais a população local, de alguma forma, se beneficiou da aplicação irregular dos recursos, a Lei Complementar 141/2012 determina que eles retornem ao fundo do ente beneficiário do repasse, ainda mais sentido faria que isso ocorresse nos casos de dano ao erário propriamente dito.61.Ocorre que, apesar de ser, em tese, admissível a lógica que fundamentaria essa extrapolação, não há, neste caso, lacuna normativa a ser preenchida pela hermenêutica, pois o inciso VII do art. 2º do Decreto 3.964/2001 é claro no sentido de que:Art. 2o Constituem recursos do FNS: (...) VII - os decorrentes de ressarcimento de recursos realizados por pessoas físicas e jurídicas originários da prestação de contas, do acompanhamento ou das ações de auditorias previstas no § 4o do art. 33 da Lei no 8.080, de 1990;  (grifos acrescidos) 62.As ações de auditoria às quais se refere o dispositivo supra são assim definidas pelo o art. 33, § 4º, da Lei 8.080/1990:Art. 33. Os recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) serão depositados em conta especial, em cada esfera de sua atuação, e movimentados sob fiscalização dos respectivos Conselhos de Saúde. (...) § 4º O Ministério da Saúde acompanhará, através de seu sistema de auditoria, a conformidade à programação aprovada da aplicação dos recursos repassados a Estados e Municípios. Constatada a malversação, desvio ou não aplicação dos recursos, caberá ao Ministério da Saúde aplicar as medidas previstas em lei.  (grifos acrescidos) 63.Portanto, uma vez estabelecido que os recursos ressarcidos em decorrência de malversação, desvio ou não aplicação dos recursos são do FNS, não há que se falar de recomposição do fundo de saúde local nesses casos.64.Não se pode ignorar, contudo, que a pura e simples restituição aos cofres do FNS, sem que haja qualquer mecanismo que viabilize eventual retorno dos recursos ao objeto para o qual foram originalmente repassados, pode prejudicar sobremaneira a população local, a qual termina sendo apenada em razão da irregularidade praticada pelo gestor, que não trouxe a ela qualquer benefício.65.Dessa forma, o acórdão que submeto a este colegiado contempla proposta de firmar entendimento no sentido de que nos casos de débitos decorrentes de dano ao erário o cofre credor deve ser o FNS, bem como de expedir recomendação ao FNS e ao Ministério da Saúde para que, em conjunto, avaliem a conveniência e oportunidade de criarem mecanismos para que os recursos provenientes desses ressarcimentos sejam novamente transferidos para o fundo de saúde ao qual foram originalmente repassados, em acréscimo às transferências regulares que o ente já receberia.66.Se, por um lado, a adoção desse entendimento vai ao encontro dos dispositivos do Decreto 3.964/2001 e da Lei 8.080/1990, por outro lado, eliminam-se as eventuais dificuldades, suscitadas pela SecexSaúde, na cobrança das dívidas que poderiam ser enfrentadas pelos entes locais. Além disso, por meio da recomendação endereçada ao FNS e ao Ministério da saúde, abre-se espaço para que os recursos sejam aplicados no objeto para o qual foram originalmente repassados, evitando-se que a população local seja prejudicada.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, deixando de aplicar-lhes multa em razão da constatação de que o FNS passou a adotar, a partir de 2016, as providências cabíveis para instaurar as tomadas de contas especiais voltadas a apurar os débitos que envolvem recursos de origem federal transferidos fundo a fundo;9.3. firmar os seguintes entendimentos acerca do tratamento que deve ser dado aos débitos relativos a recursos federais do Sistema Único da Saúde (SUS) transferidos fundo a fundo aos estados, municípios e ao Distrito Federal, em especial no que diz respeito à interpretação e à aplicação do art. 27 da Lei Complementar 141/2012:[...]9.3.3. tratando-se de débito decorrente de dano ao erário propriamente dito, cabe ao gestor responsável pela irregularidade a obrigação de devolver os recursos, visto que, nessas situações, não há evidências de que eles tenham sido aplicados em prol de alguma finalidade pública, devendo a recomposição ser feita ao Fundo Nacional de Saúde, em respeito ao disposto no art. 2º, inciso VII, do Decreto 3.964/2001 combinado com o art. 33, § 4º, da Lei 8.080/1990;