Acórdão 1498/2015
Voto:Cuidam os autos de auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A (Valec), com o objetivo de verificar as obras de construção da Ferrovia Norte-Sul (FNS), no trecho Anápolis/GO-Uruaçu/GO.[...]VII39. A respeito dos acréscimos contratuais superiores aos limites legais previstos no art. 65, §1º, da Lei 8666/1993, registrados nos Contratos 14/2006 e 16/2006, foram ouvidos em audiência os senhores [responsáveis].40. No Contrato 14/2006, o terceiro, quinto e sétimo termos de aditamento promoveram, em conjunto, supressões e acréscimos de serviços de, respectivamente, 71,49% e 96,45% em relação ao valor original do contrato. Por sua vez, no valor inicial do Contrato 16/2006 foram procedidas supressões de 30,55% e acréscimos de 51,08%.41. Tais percentuais foram calculados pela equipe de auditoria segundo jurisprudência consolidada desta Corte de Contas, no sentido de que as reduções ou supressões de quantitativos devem ser consideradas de forma isolada, ou seja, o conjunto de reduções e o conjunto de acréscimos devem ser sempre calculados sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites de alteração estabelecidos no art. 65 da Lei 8.666/1993.42. Os responsáveis alegaram, em síntese, que foi observada a disposição da Lei 8.666/1993, que não especifica que os acréscimos e supressões devam ser contabilizados de forma individual e sim sobre o valor contratual.43. No exame de mérito, a unidade técnica propõe acolher as manifestações de defesa apresentadas com base em entendimento adotado pelo TCU no Acórdão 3.105/2013-TCU-Plenário, o qual respondeu consulta formulada pelo Ministério dos Transportes que 'é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e supressões ao objeto dos contratos referentes a obras de infraestrutura celebrados antes do trânsito em julgado do Acórdão 749/2010 - Plenário por órgãos e entidades vinculados ao Ministério dos Transportes'.44. Tenho entendimento diverso ao manifestado pela Unidade Técnica, pois o caso em questão possui algumas particularidades. Por isso, enfatizo desde logo que, nos termos da LOTCU, o Acórdão que responde à consulta tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.45. Conforme registrado pela equipe de auditoria, a situação encontrada alterou significativamente os quantitativos dos projetos inicialmente contratados, ocasionando relevantes alterações em relação ao projeto básico originalmente licitado. Do contrato 14/2006, por exemplo, permaneceu na planilha menos de 29% do objeto originalmente licitado. Embora não tenha ocorrido variação superior a 25% do valor inicial do contrato, o objeto licitado foi profundamente alterado.46. No âmbito da auditoria realizada no Fiscobras/2012, apreciada recentemente pelo Acórdão 1.351/2015-TCU-Plenário, também foi verificada que a assinatura de aditivos contratuais promoveu a exclusão de serviços descaracterizando funcionalmente o objeto inicialmente licitado. Trata-se de caso muito semelhante ao apreciado no Acórdão 1.428/2003-TCU-Plenário, ocasião em que o Ministro Ubiratan Aguiar fez valiosas ponderações:'5.Naquela oportunidade o que se afirmou é que alterações para menos de 62% do valor do contrato inicial e o aumento do saldo remanescente em 133% desvirtuaram o objeto inicialmente licitado, violando, assim, o art. 3º da Lei de licitações e o art. 37 da Constituição Federal. Para que tenhamos uma ideia da magnitude da alteração promovida pelo primeiro termo aditivo, dos R$ 40.468.707,70 inicialmente contratados, foram excluídos R$ 25.298.307,82 e incluídos R$ 35.361.836,36, isto é do total inicialmente licitado restaram apenas R$ 15.170.399,88. Por certo, o art. 65 não autoriza modificações no projeto dessa monta. (...) 7.Argumentando, questiono se seria razoável admitir que seja adjudicado a um certo licitante a compra de dez carros populares a um preço global de R$ 230.000,00 e, posteriormente, se assine termo aditivo substituindo aqueles por seis automóveis de luxo, no valor total de R$ 280.000,00, sob a alegação de que ambos são carros e que, dessa forma, não houve alteração do objeto e não foi ultrapassado o limite fixado no art. 65 multicitado. Tal procedimento além de ferir o princípio da isonomia entre os licitantes, não assegura à administração o melhor preço, como exigido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93. Aliás, nem mesmo se pode falar em licitação, já que foi licitado um objeto e adquirido outro completamente diferente, ainda que ambos tenham a mesma designação genérica.8.Diante do exposto, não posso concordar com o raciocínio simplista de que a alteração realizada no projeto inicialmente licitado não ultrapassou o limite de 25% e, por isso mesmo, não existiu nenhuma ilegalidade. (...).'46. É de se observar também que há evidências de que houve supressão de itens que eram essenciais para a conclusão do objeto ou à integridade da ferrovia (proteção vegetal de taludes e drenagem) em alguns pontos, causando perda de serviços já realizados, conforme relatado no relatório que fundamentou o Acórdão 1.351/2015-TCU-Plenário.47. Foi observado que no lote 1 da FNS (Contrato 14/2006) ficaram pendentes de execução os seguintes serviços:a) a execução da superestrutura no Túnel 2;b) o reparo e complemento da infraestrutura e execução da superestrutura do trecho final de aproximadamente 7 km entre o Túnel 2 e o Pátio Intermodal do Porto Seco;c) a solução para as oito interferências com redes elétricas de 69 kV e 138 kV existentes entre o Túnel 2 e o pátio Intermodal do Porto Seco; ed) a execução do Pátio Intermodal de Anápolis, junto ao Porto Seco, motivo de existência do Ramal Ouro Verde - Anápolis formado pelos lotes S/N e 1.48. No Lote 3, objeto do Contrato 16/2006, o relatório que embasa o Acórdão 1.351/2015-TCU-Plenário informa que houve modificação por termo aditivo que retirou 100% dos dormentes com bitola mista e, em seu lugar, permitiu a construção do lote apenas com dormentes de bitola larga, ou seja, sem os shoulders para a instalação do terceiro trilho, criando para a Valec ou para a futura concessionária a necessidade de substituição de todos os dormentes do lote para levar a ferrovia à sua condição operacional de projeto.49. Assim, a supressão de serviços indispensáveis para a operação da ferrovia teve como único objetivo aumentar a margem para acréscimos de serviços, de forma que o valor final do contrato não superasse em mais de 25% o seu valor original.50. O resultado das alterações contratuais também acabou por comprometer o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de forma desfavorável para a Administração, conforme os indícios de superfaturamento decorrente de jogo de planilha apurados no TC 012.613/2012-6.51. Dessa forma, adoto na presente deliberação o mesmo posicionamento acolhido no Acórdão 1.910/2012-Plenário, que multou os referidos responsáveis por falha idêntica. Na ocasião, o Ministro Valmir Campelo teceu as seguintes considerações:'Mesmo raciocínio não pode ser empreendido no que se refere à irregularidade 'l', relativa, aí sim, de modo específico, à extrapolação dos 25% contratuais na avença CT 10/2002. Na iminência de ultrapassar o limite instituído no art. 65, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/93, e ausentes os pressupostos inscritos na Decisão-TCU 215/99, caberia aos gestores providenciar nova contratação, em tempo hábil para tal. Os responsáveis pela execução contratual não podem se escudar em um projeto básico falho como guarida para infringência dessa norma legal; sob pena da esquiva do regular processo licitatório, por alteração relevante do objeto contratado.Nessa última questão, discordo da retirada o então Diretor-Presidente da Valec, Sr. José Francisco das Neves. A ultrapassagem dos limites legais de aditamento poderia ser vista sem uma avaliação meticulosa: ela salta aos olhos. Não se trata de irregularidade, assim, que pudesse passar despercebida pelo dirigente. Claramente, entendo, caberia conduta diversa, distinta daquela omissiva.'[...]Acórdão:9.5. rejeitar as razões de justificativa do senhor [responsável], referente ao achado 'acréscimos ou supressões em percentual superior ao legalmente permitido';9.6. rejeitar as razões de justificativa do senhor [outro responsável], apresentadas em virtude dos achados 'projeto executivo deficiente ou desatualizado' e 'acréscimos ou supressões em percentual superior ao legalmente permitido', bem como da celebração dos contratos 58/2009 e 60/2009 com indícios de sobrepreço;[...]9.8. aplicar aos responsáveis abaixo indicados a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir discriminados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, sob pena de cobrança judicial do valor atualizado monetariamente, na forma da legislação em vigor, desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento: [...].