Acórdão 254/2024
Relatório:O relatório de fiscalização (peça 40) identificou um achado de auditoria, referente à inclusão indevida de tributos no preço contratual, acarretando duas situações irregulares no empreendimento:a) a previsão da Taxa de Administração de Contratos (Empreender) na composição do BDI, incidindo indevidamente nos pagamentos efetuados pelos serviços realizados, uma vez que não cabe à União arcar com essa taxa, conforme deliberado no Acórdão 535/2023-TCU-Plenário; eb) o não recolhimento do valor por parte da empresa contratada - neste caso, o imposto previsto no BDI e remunerado à empresa, mas não recolhido, altera a condição de equilíbrio contratual estabelecida na licitação, o que também se mostra irregular e demanda promoção do reequilíbrio.[...]A despeito de a empresa salientar que a decisão sobre o recolhimento da Taxa de Administração de Contrato (Empreender) ser precária, conforme salientado no relatório de auditoria, essa mesma taxa já havia sido questionada no âmbito de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo no Estado da Paraíba (TC Processo 034.218/2018-1), em face de possíveis irregularidades na cobrança de taxas administrativas em contratos firmados pelos Governos Estadual e Municipais da Paraíba custeados com recursos federais, relativos ao fornecimento de bens, obras e serviços. Em primeira análise, foi exarado o Acórdão 530/2020-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, contendo as seguintes disposições:'9.2. determinar, cautelarmente, com fundamento no art. 276 do Regimento Interno, por meio do Ministério da Economia, aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal que se abstenham de aprovar repasses de recursos federais realizados por meio de transferências voluntárias, ao Estado da Paraíba e aos municípios de João Pessoa/PB, Cabedelo/PB e Rio Tinto/PB, destinados a custear contratos ou instrumentos semelhantes, celebrados a partir desta data, que contenham a previsão de cobrança da Taxa de Administração de Contrato ou similar, até o deslinde destes autos;[...]Portanto, desde a publicação do referido acórdão, a inclusão da Taxa Empreender entre os custos tributários que compõem o BDI nos contratos firmados pelo Governo do Estado da Paraíba custeados com recursos federais já era inválida.Ademais, o Acórdão 535/2023-TCU-Plenário, também de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, reitera tal entendimento (não mais em caráter preliminar, mas de mérito):'9.2. determinar, por meio do Ministério da Fazenda, aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal que condicionem a aprovação de repasses de recursos federais, realizados por meio de transferências voluntárias aos entes federais, à apresentação de declaração do convenente de que não possui, em sua legislação tributária, norma que estabeleça a cobrança de taxa de administração de contrato que possa, eventualmente, ser custeado pelos valores transferidos;Voto:Trata-se de auditoria de conformidade com o objetivo de avaliar as obras de construção da unidade de atendimento especializada em saúde denominada Hospital da Mulher de João Pessoa-PB.2. A obra é custeada parcialmente com recursos federais repassados por meio do Contrato de Repasse 891696/2019/MS/Caixa, firmado em 26/12/2019 entre o Ministério da Saúde e o Fundo Estadual de Saúde do Estado da Paraíba (Fesep), no valor de R$ 37.975.680,00, tendo a Caixa Econômica Federal (Caixa) na condição de mandatária da União. A outra parte, correspondendo ao valor de R$ 4.124.822,55, é lastreada com recursos do Governo do Estado da Paraíba.3. Para a execução da obra em apreço, a Superintendência de Obras do Plano de Desenvolvimento do Estado (Suplan) celebrou o Contrato PJU 001/2022, no valor de R$ 41.474.740,94, com a empresa vencedora do certame, [empresa].4. A auditoria realizada identificou as seguintes irregularidades nas obras (peça 40, p. 9-12):a) a previsão da Taxa de Administração de Contratos (Empreender) na composição dos benefícios e despesas indiretas (BDI), de modo a resultar em pagamentos indevidos à contratada;b) o não recolhimento da Taxa de Administração de Contratos pela empresa contratada, de modo a acarretar desequilíbrio econômico e financeiro na execução contratual. 5. A Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (AudUrbana), após analisar a resposta à oitiva da [empresa], em pareceres uniformes, propôs determinar à Suplan que, no prazo de 30 dias, promova a adequação do contrato, de modo a expurgar a Taxa de Administração de Contratos das rubricas de benefícios e despesas indiretas (BDI), e buscar o ressarcimento dos valores já remunerados à contratada em decorrência dessa taxa (peças 52-54).6. Acompanho a proposta de determinação da AudUrbana, fazendo ajustes de forma na sua redação, sem embargo de tecer as seguintes considerações adicionais sobre a matéria.  7. Ao analisar pela primeira vez a Taxa de Administração de Contratos, o Acórdão 530/2020-Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler) trouxe as seguintes disposições: "9.2. determinar, cautelarmente, com fundamento no art. 276 do Regimento Interno, por meio do Ministério da Economia, aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal que se abstenham de aprovar repasses de recursos federais realizados por meio de transferências voluntárias, ao Estado da Paraíba e aos municípios de João Pessoa/PB, Cabedelo/PB e Rio Tinto/PB, destinados a custear contratos ou instrumentos semelhantes, celebrados a partir desta data, que contenham a previsão de cobrança da Taxa de Administração de Contrato ou similar, até o deslinde destes autos;" [grifei e destaquei]8. Posteriormente, o Acórdão 535/2023-Plenário, também de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, reiterou tal entendimento - não mais em caráter preliminar, mas no mérito:"9.2. determinar, por meio do Ministério da Fazenda, aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal que condicionem a aprovação de repasses de recursos federais, realizados por meio de transferências voluntárias aos entes federais, à apresentação de declaração do convenente de que não possui, em sua legislação tributária, norma que estabeleça a cobrança de taxa de administração de contrato que possa, eventualmente, ser custeado pelos valores transferidos;" [grifei e destaquei]9. Pela decisão acima, firmou-se o entendimento de que a Taxa de Administração de Contratos viola os arts. 8º, parágrafo único, e 25, §2º, da Lei Complementar 101/2000, que estabelecem que os recursos públicos vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender o objeto da sua vinculação, sendo vedada a sua aplicação em finalidade diversa. 10. Em sua oitiva, a [empresa] consignou que teria impetrado mandado de segurança para discutir a legalidade da cobrança da mencionada taxa. Trouxe ainda argumento de que, por se tratar de decisão precária, qualquer modificação na planilha do BDI, neste momento, poderia acarretar prejuízos futuros à empresa, alegando que, caso a medida liminar seja confirmada em sentença, poderia a empresa contratada realizar compensação posterior, com aplicação do referido desconto nas medições futuras da obra (saldo do contrato), sem prejuízo algum ao Erário.11. As alegações acima não permitem afastar a proposta de determinação. 12. Primeiramente porque a própria [empresa] busca ganhar o direito na Justiça de não pagar a Taxa de Administração de Contratos, o que já vem ocorrendo na prática. Portanto, a ação judicial em curso discute a obrigatoriedade ou não do recolhimento da mencionada taxa por parte da contratada. Não se discute, em âmbito judicial, a possibilidade (ou impossibilidade) jurídica de tal encargo compor o preço do objeto do contrato a ser pago com recursos da União. Assim, as decisões já proferidas pelo Justiça não produzem qualquer efeito sobre a questão ora abordada, não sendo necessário o deslinde do litígio para que ocorra o ajuste do contrato. 13. Em segundo, não merece prosperar o argumento de que a supressão da Taxa de Administração de Contratos pelo TCU poderia acarretar prejuízos a contratada, visto que a própria empresa já vem recebendo recursos federais para pagá-la sem, efetivamente, recolhê-la. Em outras palavras, a supressão da mencionada taxa do BDI não implicará prejuízos a [empresa], mas tão somente implicará o não crescimento do passivo que ela já tem em relação à Administração local em decorrência da mencionada taxa de administração de contratos. 14. Por fim, conforme consignou a equipe de auditoria, a manutenção da rubrica, até o final do contrato, implicará em desembolsos indevidos à contratada no valor de R$ 746.300,10.15. Por todo o exposto, em consonância com os pareceres uniformes dos autos, proponho determinar à Suplan que, no prazo de 30 dias da presente decisão, promova a adequação do Contrato PJU 001/2022, de modo a expurgar do BDI a Taxa de Administração de Contratos (Empreender), corrigindo o valor total contratado, e busque o ressarcimento dos valores já pagos à [empresa] em decorrência da referida taxa inclusive, se possível por meio de retenção parcial de futuros pagamentos.   Acórdão:9.1. determinar à Superintendência de Obras do Plano de Desenvolvimento do Estado da Paraíba (Suplan) que:9.1.1. no prazo de 30 dias, promova a adequação do Contrato PJU 001/2022, de modo a expurgar do BDI a Taxa de Administração de Contratos (Empreender), corrigindo o valor total contratado;9.1.2. adote medidas para promover o ressarcimento dos valores já pagos à [empresa] em decorrência dessa taxa, inclusive por meio da retenção de pagamentos futuros, uma vez que a sua inclusão em contrato remunerado com recursos federais afronta os arts. 8º, parágrafo único, e 25, § 2º, da Lei Complementar 101/2000;