Acórdão 1246/2020
Voto:Trata-se de representações efetuadas pelas empresas [representantes], dando conta de irregularidades na condução do Pregão 35/2017, a cargo da Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal.2.O pregão teve por objeto a contratação de empresa para a "prestação de serviços de manutenção preventiva, preditiva e corretiva das instalações e equipamentos dos sistemas prediais, bem como de serviços eventuais por demanda, nos Edifícios do Ministério da Fazenda, em Brasília/DF".3.Como resultado da licitação, foi assinado o Contrato 5/2018 com a [empresa 1], no valor mensal de R$ 1.969.166,66 e global de R$ 23.630.000,00, com vigência de 19/2/2018 a 18/2/2019, podendo ser prorrogado até o limite de 60 meses (peça 30, p. 20).[...]5.Aduzem as representantes que:a) houve fraude à licitação por estes motivos:a.1) "a [empresa 1] possui o mesmo endereço, objeto social similar, e, até passado recente, quadro societário, e de diretores, correlatos ao da [empresa 2], declarada inidônea por este Tribunal, por meio do Acórdão 300/2018 - Plenário, transitado em julgado, em 17/5/2018, além de, possivelmente, integrar o mesmo grupo empresarial dessa última empresa;" (grifou-se).[...]6.Depois de promovidas as oitivas da contratada e da Diretoria de Administração e Logística do Ministério da Economia, tanto a unidade técnica, quanto o Ministério Público junto ao TCU entenderam, incialmente, que as falhas apontadas não foram confirmadas e que a representação deveria ser considerada improcedente.7.Contudo, em despacho à peça 38, entendi ser pertinente promover nova oitiva da representada para se manifestar sobre os elementos adicionais anexados pela representante, que apontavam ser procedente a alegação de que a [empresa 1] e a [empresa 2] se utilizaram de artifícios para que a primeira substituísse a segunda, declarada inidônea, em licitações e contratações da administração pública.8.Tal entendimento preliminar decorreu da constatação de transferências do acervo técnico da [empresa 2] para a [empresa 1] em cronograma similar ao desenrolar Operação Lava-Jato, cuja apuração redundou na declaração de inidoneidade da [empresa 2].[...]34.Cabe analisar, ainda, de acordo com os fatos pelos quais a representada foi instada a se manifestar, a hipótese em que a empresa sancionada é sucedida de forma fraudulenta por outra empresa em suas atividades econômicas. Trata-se da situação prevista nos arts. 4º, caput e parágrafo 1º, e 5º, inciso IV, alínea "e", da Lei Anticorrupção:[...]35.Ou seja, em estando determinada empresa impedida de participar de licitações públicas, seus sócios/administradores constituem uma outra sociedade empresária com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira sem as restrições que a acometiam, com evidente intuito de fraude.[...]38.No âmbito do TCU, cabe destacar o seguinte provimento jurisdicional que direciona a jurisprudência desta Corte:Acórdão 495/2013-Plenário:"9.5. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:...9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do o art. 46 da Lei 8.443/92, a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados." (grifou-se).[...]40.Em suma, na hipótese de sucessão fraudulenta cabe estender à sucessora os efeitos da sanção de inidoneidade aplicada à sucedida.41.Feitas essas considerações e retornando ao caso concreto, cabe averiguar se a sociedade empresária contratada, [empresa 1], está sendo utilizada com objetivo fraudulento de forma a permitir que a [empresa 2] escape da sanção a ela imposta por esta Corte de Contas.[...]55.Desta feita, há elementos suficientes para concluir que as [empresas 1 e 2] fazem parte do mesmo grupo econômico, ao contrário do afirmado pela primeira em suas alegações.[...]57.Compulsando os elementos do Pregão 35/2017 no Comprasnet, verifico que, em 3/3/2015, a [empresa 2] sofreu um processo de cisão e parte de seu patrimônio foi incorporado à [empresa 1], a qual passou a contar com parte do acervo técnico da primeira. Consoante a ata da assembleia geral ordinária e o protocolo de cisão da [empresa 2], o acervo técnico transferido constituiu em:"[...]Este acervo técnico é constituído pelo currículo, expertise e experiências, representado pelos atestados de execução de obras e serviços emitidos por contratantes de ser serviços públicos ou privados, constantes da relação anexa..." (grifou-se). (peça 37, p. 22) 58.Em 27/8/2015, ocorreu a segunda cisão nos mesmos termos da primeira, ou seja, transferência de parte do acervo técnico da [empresa 2] para a [empresa 1]. Em 25/2/2016, 10/5/2017 e 11/8/2017 ocorreram as terceira, quinta e sétima cisões da [empresa 2], nos mesmos moldes das anteriores. (peça 37) 59.Desses documentos cabe a constatação de que a [empresa 2] transferiu parcela significativa de seu acervo técnico para a [empresa 1]. Esta, por sua vez, utilizou-se desse acervo para fins de habilitação técnica na licitação em questão.60.Ou seja, há fundados elementos indicativos de que a [empresa 1] está atuando como sucessora da [empresa 2].61.A partir de junho de 2015, depois da transferência do acervo técnico, a empresa passou a firmar diversos contratos com a administração pública federal (em consulta ao SIASG verifica-se que foram firmados cerca de 26 contratos no período de 2015 a 2018) (peça 56).[...]63.Está permitida, portanto, a conclusão de que, apesar de ter sido criada em 2001, a [empresa 1] somente passou a atuar operacionalmente, ao menos em atividades similares ao objeto da licitação aqui tratada, a partir da primeira cisão da [empresa 2]. Por outro lado, constata-se um esvaziamento operacional desta última, o que faz com que a sanção aplicada pelo TCU tenha sua efetividade mitigada ou anulada.64.Como visto, a jurisprudência desta Corte sinaliza que são considerados fraudulentos os atos praticados depois da aplicação da penalidade restritiva de direito, os quais indicam o intento de burlar a aplicação da sanção administrativa.65.Nada impede, contudo, que a fraude ocorra antes da aplicação da sanção, quando os sócios/administradores, cientes dos ilícitos cometidos e das consequências potencialmente daí advindas, procurem se resguardar esvaziando a empresa utilizada para o cometimento dos ilícitos e operacionalizando uma outra sem as máculas da anterior.66.Entendimento diverso estimularia sobremaneira a impunidade e a prática de ilícitos, pois bastaria determinada pessoa jurídica cometer uma série de fraudes em licitações e, na sequência, antes mesmo de qualquer início de apuração dos fatos, transferir suas atividades para uma sucessora, a qual estaria imune à persecução estatal.[...]68.Dessas informações, pode-se depreender que, ao iniciar o procedimento sucessório entre as empresas do Grupo [omissis 1] em 27/8/2015, os dirigentes do grupo tinham conhecimento de que o esquema criminoso do qual participaram havia sido descoberto, de forma que seria iminente a aplicação de penalidades à empresa utilizada para as fraudes - [empresa 2].69.Cabe, pois, concluir que os dirigentes do conjunto de empresas buscaram preservar as atividades econômicas do Grupo [omissis 1], então exercidas pela [empresa 2], mediante um processo de sucessão fraudulento para outra sociedade empresária do conglomerado.[...]72.Acontece que o termo inicial de declaração de inidoneidade da [empresa 2] somente começou a viger a partir de 17/5/2018, data do trânsito em julgado da decisão sancionatória (peça 104 do TC 013.387/2017-0). No entanto, a contratação em questão ocorreu em 19/2/2018 (peça 30, p. 25). Assim, quando da licitação em comento, a mencionada empresa não detinha a condição de inidônea, de forma que não cabe falar em fraude em decorrência da participação de sua sucessora na licitação tratada nestes autos.[...]74. Na verdade, a situação se amolda ao já decidido por esta Corte mediante o Acórdão 1.831/2014-Plenário, quando se apreciou a questão da transferência de acervo técnico entre empresas:"2. De fato, a [omissis 2] possui a mesma composição societária que a [omissis 3], como se verifica a partir das pesquisas feitas no CNPJ, autuadas sob as peças 5 e 6. Apesar de essa empresa ter sido criada em 2006, antes, portanto, da sanção de inidoneidade, efetivada em 11/08/2011 (peça 4), ela incorporou a [omissis 3]em 09/12/2011 (peça 9, p. 13), absorvendo todo seu acervo técnico, além de sucedê-la nos contratos em curso.3. Obviamente, tal manobra teve a intenção de contornar o impedimento legal aplicado à [omissis 2], devendo ser tolhida por esta Corte de Contas. A fraude, aqui, configura-se a partir da assunção do acervo técnico e humano e dos contratos da [omissis 3] pela [omissis 2]. A transferência de toda a capacidade operacional de uma entidade para outra evidencia o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea sob nova denominação." (grifou-se).75.Como visto, a fraude consistente na transferência do acervo técnico se deu em data anterior a declaração de inidoneidade da [empresa 2], em razão da percepção dos administradores da sociedade de que esta seria alcançada pelos rigores da lei penal, civil e administrativa.[...]77.Pouco importa, salvo melhor juízo, se os atos que permitiram a empresa da holding se habilitar a participar de licitações (transferência do acervo técnico) foram praticados antes ou depois da declaração de inidoneidade. O que importa é se houve o intuito de viabilizar ilicitamente a contratação pela administração pública.78.Em suma, basta que fique evidenciado que os tais atos de fraude tenham sido praticados de forma intencional, no âmbito de um cenário que permitia deduzir que a [empresa 2] iria se inviabilizar em razão das persecuções que estavam sendo realizadas no âmbito estatal.79.Assim, entendo que, configurada a fraude sucessória, os efeitos da sanção imposta à [empresa 2] devem ser estendidos à [empresa 1], da mesma forma que o decidido no mencionado acórdão do TCU.Acórdão:9.2. declarar, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, que a sanção de inidoneidade aplicada à [empresa 2], mediante os Acórdãos Plenário 300/2018 e 825/2018, estende-se à [empresa 1];