Acórdão 1409/2020
Voto Revisor:Trata-se de representação da lavra da Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (TRT16, Maranhão), a Desembargadora [omissis], noticiando irregularidades atribuídas a seu antecessor, Desembargador [responsável 1], à diretora da Escola Judicial do TRT16, Desembargadora [responsável 2], e à ex-diretora-geral do TRT16, servidora [responsável 3], concernentes a três contratações, realizadas com inexigibilidade de licitação, do [empresa], pessoa jurídica em cujo quadro societário figuravam a sogra e a esposa do então presidente do mesmo Tribunal, durante e logo após sua gestão na Corte Trabalhista.Para a contratação do [empresa], foram autuados três processos administrativos (PAs) no âmbito do TRT16: i. PA 9199/2017, protocolado em dezembro de 2017, para a realização de "Workshop sobre Saúde e Segurança no Trabalho", no valor de R$ 12.000,00; ii. PA 441/2018, protocolado em janeiro de 2018, para a participação no "Seminario Internacional em Cultura de la Legalid: Los desafios del Estado de Derecho em el siglo XXI - El futuro de la democracia em países ibero-americanos", na cidade de Madrid, no valor de R$ 2.000,00; iii. PA 451/2018, protocolado em janeiro de 2018, para a realização de curso sobre Reforma Trabalhista, ao custo de R$ 15.000,00.[...]O processo em tela, por sua vez, apresenta circunstância de todo estranha aos precedentes, qual seja, a atuação dolosa de magistrado, agente público de alto escalão, na qualidade de presidente do TRT-MA, para propiciar a irregular contratação do instituto recém aberto de sua esposa e de sua sogra, para prestar serviços ao tribunal que então presidia. Com efeito, o comprovante de inscrição e situação cadastral emitido pela Receita Federal do Brasil (peça 9, p. 1), revela que a empresa foi aberta em 19/10/2017, ou seja, apenas 57 dias antes da proposta que apresentou para realização do objeto do PA 9199/2017 (peça 1, p. 10-11) No âmbito da teoria finalista do crime, adotada pelo ordenamento penal pátrio, o dolo caracteriza-se pela vontade livre e consciente de praticar a conduta típica e ilícita abstratamente prevista na norma. Examinemos, pois, o caso concreto. Na condição de marido e genro, o Desembargador [responsável 1] tinha plena consciência de que a sociedade empresária, que ele autorizara contratar, no PA 9199/2017, pertencia a sua esposa e a sua sogra. Houve, portanto, dolo, porque o agente pretendia o resultado que os incisos V e VI do art. 2º da Resolução-CNJ 7/2005, a seguir transcritos, buscavam evitar, a contratação, mediante dispensa de licitação, de pessoa jurídica de que participavam familiares próximos, e praticou os atos necessários para alcançá-lo."Art. 2° Constituem práticas de nepotismo, dentre outras: (...) V - a contratação, em casos excepcionais de dispensa ou inexigibilidade de licitação, de pessoa jurídica da qual sejam sócios cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, dos respectivos membros ou juízes vinculados, ou servidor investido em cargo de direção e de assessoramento; (Redação dada pela Resolução nº 229, de 22.06.16) VI - a contratação, independentemente da modalidade de licitação, de pessoa jurídica que tenha em seu quadro societário cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade até o terceiro grau, inclusive, dos magistrados ocupantes de cargos de direção ou no exercício de funções administrativas, assim como de servidores ocupantes de cargos de direção, chefia e assessoramento vinculados direta ou indiretamente às unidades situadas na linha hierárquica da área encarregada da licitação. (Incluído pela Resolução nº 229, de 22.06.16) "Note-se que as condutas previstas nos incisos V e VI do art. 2º da Resolução-CNJ 7/2005 se perfizeram com a realização, pelo então Presidente do TRT16, com vontade livre e consciente, de todos os elementos objetivos previstos naqueles dispositivos.Na Administração Pública, a caracterização do nepotismo prescinde, obviamente, do valor do contrato, do benefício à contratada e da existência de prejuízo aos cofres públicos. Na Resolução-CNJ 7/2005, as definições de nepotismo aludem, tão somente, à ação de contratar. O dolo é o genérico. Significa que não há exigência, para a caracterização do ilícito, de nenhum desígnio especial que se encontre além dos atos exteriores da contratação. Mas não só isso, se o agente público contratou pessoa jurídica pertencente aos familiares - sogra e esposa - desnecessário evidenciar seu animus nocenti. Contratada a pessoa jurídica, depreende-se que ele tinha a vontade de praticar o ato, quis o resultado que a norma buscava coibir, no sentido de propiciar a pessoas determinadas vantagens em detrimento de todas as demais.A intenção de beneficiar a contratada está compreendida no ato de contratação, ainda mais por se tratar de contratação direta (inciso V), que subtraiu dos possíveis interessados da chance de fornecer o serviço, bem assim de contrato, que abriu as portas do TRT16 para as contratações subsequentes, estando devidamente caracterizado o nepotismo. Por isso, uma vez aperfeiçoada a contratação da pessoa jurídica, eventual restituição a posteriori dos valores recebidos não apaga a pecha de ilicitude da conduta do agente.[...]A responsabilidade do agente público perante o TCU surge da violação de dever jurídico a ele imposto, independentemente da intenção, bastando que tenha agido com culpa em sentido amplo, que abrange a culpa em sentido estrito e o dolo. A reprimenda ao gestor público do TRT do Maranhão decorre da realização de conduta prevista no modelo descritivo constante da lei, por atuar com inobservância ao dever de cuidado, imposto a agentes públicos de razoável diligência (conduta culposa), quanto mais ao que atinge esse mesmo resultado com vontade livre e consciente de realizar a conduta prevista no modelo descritivo constante da lei (conduta dolosa). Não há como identificar, nos autos, nada similar ao "arrependimento eficaz", alegado em sustentação oral pelo causídico nomeado pelo ex-Presidente, instituto previsto no art. 15 do Código Penal, a isentar de responsabilização seu autor. O magistrado não evitou que o ilícito se consumasse. A [empresa] foi efetivamente contratada e paga para executar o objeto do PA 9199/2017. Consumaram-se graves lesões à moralidade administrativa, à impessoalidade e à probidade, bens jurídicos que a Resolução-CNJ 7/2005 intentava proteger. O recolhimento, a posteriori, dos valores indevidamente utilizados não tem o condão de sanar a irregularidade já concretizada.Não identifico, a propósito, arrependimento genuíno, mas tentativa de evitar a punição, depois da divulgação dos fatos. A [empresa] restituiu o valor recebido pelo curso sobre Saúde e Segurança no Trabalho quando a direção do órgão e o controle interno do TRT16 tomaram conhecimento das ilicitudes e adotaram medidas que poderiam resultar na responsabilização do magistrado.Antes que se avente argumentos no sentido da similitude entre os fatos narrados nestes autos e o "arrependimento posterior", previsto no art. 16 do Código Penal, ressalto que o instituto do direito penal não configura causa de isenção de punibilidade, mas de mera diminuição da pena. Ademais, estamos na seara do direito administrativo e não do direito penal. Os institutos são de todo diversos. Aceita-se, meramente, regras de analogia, em vista de certa similitude de hipóteses.Considero de péssima lavra os exemplos que decorrem das várias contratações, tipificadas como claros casos de nepotismo. Eles poderiam estar a abrir as portas da Administração Pública, no Estado mais carente da federação, para nova onda deletéria de outras contratações de maior valor da entidade envolvida. No caso, vislumbro nítido intuito de beneficiar as proprietárias da firma pelo gestor do TRT-MA. A baixa materialidade das contratações não é, data vênia, argumento ou escusa em favor do responsável. O conjunto dos fatos não configuram algo insignificante, ou bagatela jurídica, para afastar a veiculação de sanções por condutas que geram ofensa relevante ao bem jurídico protegido pela norma descumprida. No nepotismo, o principal bem jurídico tutelado não é o valor da contratação, mas os princípios constitucionais básicos da moralidade administrativa, impessoalidade e probidade administrativa, norteadores da atuação do administrador público probo, os quais foram grave e propositalmente lesados, ante a decisão do então gestor de contratar, sem licitação, sociedade empresária recém fundada de que participavam sua esposa e sua sogra.A prevalecer nesta Corte o entendimento ínsito no voto revisto, de complacência com condutas tais a do presidente do TRT do MA, prevejo o efeito adverso de induzir a prática de toda sorte de fraudes nas contratações públicas de baixa materialidade, na medida em que administradores ímprobos e empresas contratadas teriam confiança de que, na eventualidade de seu ardil ser desvendado, bastaria restituir prontamente os valores recebidos, nos montantes originais, para lograr isenção de toda e qualquer punição. Ou pior, firma-se mais um precedente, neste Tribunal, em favor de gestores importantes, que atuam contra a lei.Conforme mencionado no primeiro segmento deste voto, o E. Relator acolhe as alegações de defesa concernentes à contratação por inexigibilidade de licitação (itens 9.4.1.1 e 9.4.4.1 do Acórdão 2.864/2018-Plenário), sob o argumento de que, ainda que a [empresa] não detivesse reconhecimento de notória especialização, pelo pouco tempo de existência, a natureza do serviço autorizava a contratação por inexigibilidade, na medida em que a singularidade do objeto reside, principalmente, no conjunto específico de circunstâncias que emolduram o evento.A respeito de inexigibilidade de licitação, a Lei 8.666/1993 estabelece:"Art. 25.  É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação; (...) § 1º Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato."Conforme jurisprudência tranquila do TCU, a singularidade, referida pelo inciso II, diz respeito à situação diferenciada, a exigir tal grau de segurança, restrição e cuidado na escolha do fornecedor que tornam impossível a fixação de critérios objetivos de julgamento e, com isso, a competição entre eventuais interessados em contratar com a Administração (v.g. acórdãos 1.074/2013, 2.616/2016, 2.993/2018, todos do Plenário). No caso dos autos, não se verificaram as circunstâncias do evento pretendido que demandariam níveis tão extraordinários de segurança, restrição e cuidado, a ponto de impossibilitarem a execução por empresas especializadas em educação corporativa que não a [empresa].Ainda que se considerasse de natureza singular todo e qualquer evento de capacitação corporativa, do que discordo, isso não eximiria a Administração de evidenciar, no processo de contratação, as qualidades peculiares de determinado fornecedor que motivaram sua escolha, em cumprimento ao que dispõe o art. 26, parágrafo único, incisos II e III, da Lei 8.666/1993.A notória especialização de três expositores designados para ministrar o Workshop, assinalada pelo E. Relator, decerto não supre tal exigência, na medida em que não há indicação nos autos de que se tratassem de profissionais que não poderiam ser convocados por outras interessadas na contratação nem pelo próprio TRT16.Em outros termos, não foram explicitadas as peculiaridades da [empresa], sociedade empresária estabelecida 57 dias antes, para sua contratação pela Administração, como imprescindível ao êxito do evento "Workshop sobre Saúde e Segurança no Trabalho", a ponto de inviabilizar a contratação de outras sociedades empresárias de renome e há muito mais tempo atuantes no segmento de treinamento institucional. Não vejo como acolher o argumento do ex-Presidente do TRT16 de que o pouco tempo para utilização dos recursos justificava a contratação da [empresa]. As metas estabelecidas pelo Conselho, obviamente, não têm primazia sobre os termos da Resolução-CNJ 7/2005, nem sobre os princípios que orientam a Administração Pública.Por essas razões, rejeito as justificativas apresentadas por [responsável 1] relativas ao item 9.4.1.1 do Acórdão 2.864/2018-Plenário e aplico-lhe a multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.1 rejeitar as razões de justificativa apresentadas por [responsável 1], relativas ao item 9.4.1.1 do Acórdão 2.864/2018-Plenário; pela [empresa] (nome de fantasia [omissis]), relativas aos itens 9.4.4.1 e 9.4.4.5 do Acórdão 2.864/2018-Plenário; e por [responsável 2], relativas ao item 9.4.2 do Acórdão 2.864/2018-Plenário;[...]9.3. aplicar, individualmente, a [responsável 1] e a [responsável 2] a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, nos valores de R$ 40.000,00 (quarenta mil reais) e R$ 3.246,00 (três mil duzentos e quarenta e seis reais), respectivamente, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data desta deliberação até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;