Acórdão 1290/2005
Fundamento Legal:- Constituição Federal, art. 37, inciso XXI;- Lei nº 8.666/1993, art. 22, §§ 3º e 7º;- Súmula nº 222 da Jurisprudência do TCU, in DOU de 3.1.1995.[PRECEDENTES]- Proc. 024.572/1990-0, Sessão de 19.6.1991, Plenário, Ata nº 29, Anexo I, in DOU de 9.7.1991, páginas 13.399/13.401;- Proc. 001.215/1993-0, Sessão de 14.12.1993, Segunda Câmara, Ata nº 44, Decisão nº 392, in DOU de 21.12.1993, páginas 19.946/19.947;- Proc. 015.706/1995-8, Sessão de 13.3.1996, Plenário, Ata nº 09, Decisão nº 111, in DOU de 26.3.1996, páginas 5024/5025;- Proc. 755.140/1997-0, Sessão de 28.5.1998, Segunda Câmara, Ata nº 16, Decisão nº 125, in DOU de 5.6.1998, páginas 37/38;- Proc. 011.498/1997-8, Sessão de 17.3.1999, Plenário, Ata nº 09, Decisão nº 96, in DOU de 26.3.1999, páginas 84/85;- Proc. 009.621/2001-2, Sessão de 19.11.2002, Primeira Câmara, Ata nº 41, Acórdão nº 784, in DOU de 3.12.2002, páginas 91/92;- Proc. 012.326/2002-2, Sessão de 20.2.2003, Segunda Câmara, Ata nº 05, Acórdão nº 215, in DOU de 17.3.2003, páginas 161/162.Relatório:DO MÉRITOO dispositivo legal que trata da questão é o art. 22, § 3º da Lei nº 8.666/93, que assim dispõe:'Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas'.Uma primeira leitura do dispositivo poderia levar ao entendimento de que bastariam ser convidadas três empresas para tornar válida uma licitação na modalidade de convite, mesmo que nem todas as três efetivamente apresentassem propostas. O Tribunal, desde 1992, ainda sob a égide do Decreto-Lei nº 2.300/86, manifestou o entendimento de que não basta o convite ser feito a três empresas, mas que é imprescindível a apresentação de três propostas aptas à seleção, ou seja, propostas de empresas qualificadas a fornecer o produto ou realizar o serviço. Esse entendimento vem sendo reiterado seguidamente, conforme mostram os julgados apresentados, bem como diversos outros que podem ser encontrados na jurisprudência do Tribunal.Essa interpretação dada ao dispositivo está em consonância com o próprio objetivo da licitação, que é o de encontrar a proposta mais vantajosa para a administração o que, via de regra, se consegue quanto maior o nível de competitividade envolvido. Assim, por exemplo, num caso em que três empresas são convidadas, mas apenas uma apresenta proposta válida, não se tem de fato uma competição. Em razão disso, entende o Tribunal que são necessárias três propostas válidas para que a contratação possa ser realizada. Até para evitar situações, já detectadas diversas vezes pelo Tribunal, em que são realizadas licitações 'de fachada', nas quais são convidadas três empresas, sabendo-se de antemão que apenas uma tem condições de fornecer o produto ou executar o serviço. Ou mesmo situações em que não está presente a má-fé, mas o nível de competição verificado no certame é baixo, e existem outras empresas, não convidadas, aptas a participar da licitação.É claro que há situações especiais, em que o mercado é pouco competitivo ou que os possíveis fornecedores demonstram desinteresse em participar da licitação. Nesse tipo de situação, que constitui uma exceção à regra geral e precisa ser demonstrada no processo administrativo de licitação, não se precisará repetir o convite. É o que dispõe o art. 22, § 7º da Lei nº 8.666/93.No que tange à redação proposta pela Diretoria Técnica de Normas e Jurisprudência, ela é clara, concisa e está em consonância com o teor dos julgados utilizados como precedentes para o presente caso, estando em condições de ser adotada.Voto:O § 3º do art. 22 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que 'Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.'Embora o texto acima estabeleça o convite de no mínimo três interessados para a realização de convite, não se deve desconsiderar o objetivo da licitação, qual seja selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, observado o princípio da isonomia entre os participantes da licitação, expressamente discriminado no art. 3º do mesmo diploma, in verbis: 'Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.'A mera remessa de convite a três interessados não permite asseverar que os três convidados tenham condições de participar do certame, o que, em tese, pode ensejar fraude à licitação. Daí por que a necessidade de haver três propostas válidas e não a simples existência de três convidados para participarem do certame.Outrossim, o próprio Estatuto de Licitações estabelece os procedimentos a serem adotados pelo licitante quando da impossibilidade da existência de três interessados no certame, conforme seu § 7º, do art. 22, in verbis:'§ 7º Quando, por limitações do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for impossível a obtenção do número mínimo de licitantes exigidos no § 3º deste artigo, essas circunstâncias deverão ser devidamente justificadas no processo, sob pena de repetição do convite.'Acórdão:9.1. aprovar o projeto de súmula anexo a este Acórdão;9.2. determinar a publicação deste Acórdão, bem como do Relatório e Parecer que o fundamentam, no Diário Oficial da União e no Boletim do Tribunal de Contas da União.SÚMULA Nº 248TEXTO: Não se obtendo o número legal mínimo de três propostas aptas à seleção, na licitação sob a modalidade Convite, impõe-se a repetição do ato, com a convocação de outros possíveis interessados, ressalvadas as hipóteses previstas no parágrafo 7º, do art. 22, da Lei nº 8.666/1993.