Acórdão 725/2018
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada por [empresa], com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 237, VII, do RITCU, em que se alega a ocorrência de irregularidades no acordo de cooperação técnica celebrado entre o Instituto de Tecnologia em Fármacos de Manguinhos, vinculado à Fiocruz, e a empresa [parceira farmacêutica], que tem como objeto:"CLÁUSULA SEGUNDA: DO OBJETO2.1. O presente Acordo tem por objeto a conjugação de esforços mútuos das Partes, visando o desenvolvimento de uma parceria que englobará: (i) a transferência da INFORMAÇÃO TÉCNICA do FORNECEDOR para a produção do PRODUTO pelo ADQUIRENTE, nas INSTALAÇÕES PRODUTIVAS, de acordo com o cronograma relacionado no Anexo I, conforme a Cláusula Quarta do presente Acordo e capacitação do ADQUIRENTE e seu pessoal técnico; (ii) o fornecimento do MEDICAMENTO IMUNOSUPRESSOR, durante as etapas da transferência da INFORMAÇÃO TÉCNICA, em conformidade com o PLANEJAMENTO DE VOLUME E CRONOGRAMA DE ENTREGA constante do Anexo VII e disposições da Cláusula Oitava; (iii) a nacionalização da produção do IFA, de acordo com a Cláusula Décima."  (cf. Cláusula Segunda do Acordo de Cooperação Técnica para transferência de tecnologia e outras avenças que entre si celebram a Fundação Oswaldo Cruz e a [parceira farmacêutica] - Processo nº 25387.000710/2009-10) 2. Sustenta a representante a ocorrência das seguintes irregularidades no mencionado acordo de cooperação técnica:[...]j) por fim, sustenta a representante a ocorrência de várias ilegalidades praticadas pela Fiocruz na compra de medicamentos realizada com base no acordo de transferência de tecnologia (processo administrativo nº 25387.000757/2011-06), a saber: i) inaplicabilidade do art. 25, I, da Lei nº 8.666/1993, pois não se trata de fornecedor exclusivo, havendo no presente caso inequívoca viabilidade de competição; [...]54. O processo administrativo nº 25387.000710/2009-10, que culminou na celebração do termo de cooperação ora impugnado, foi instaurado em 13 de novembro de 2009, tendo como objetivo a formalização de parceria visando a cooperação técnica entre a Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, representada pelo Instituto de Tecnologia em Fármacos - Farmanguinhos, e a empresa [parceira farmacêutica], para a transferência de tecnologia de produção, garantia e controle de qualidade do medicamento Tacrolimo, nas dosagens 1mg e 5mg, bem como a produção do respectivo insumo farmacêutico ativo -  IFA, em território nacional.[...]Irregularidades: ilegalidades praticadas pela Fiocruz na compra de medicamentos realizada com base no acordo de transferência de tecnologia: i) inaplicabilidade do art. 25, I, da Lei nº 8.666/1993, pois não se trata de fornecedor exclusivo, havendo no presente caso inequívoca viabilidade de competição; [...]104. O objetivo fundamental da PDP é a transferência da tecnologia de produção do medicamento para um laboratório público e, especialmente, na fabricação em território nacional do respectivo insumo farmacêutico ativo. Esse é o ponto central da política pública e não o fornecimento do medicamento.105. Como bem aventou a unidade técnica, no direito privado, as formas de pagamento pela transmissão de tecnologia (know how) são livremente acordadas pelas partes, levando-se em conta diferentes fatores, interesses e agentes econômicos envolvidos, com base em uma análise caso a caso, não existindo, portanto, uma fórmula de cálculo universalmente aceita. Dessa forma, a depender das circunstâncias, pode ocorrer que uma mesma tecnologia a ser transferida, num mesmo tempo e espaço, seja precificada com valores diametralmente díspares.106. No âmbito público, notadamente nas PDPs, o pagamento é realizado por meio da utilização do poder de compra do Estado. Ao longo do prazo para transferência do know how, o Estado garante exclusividade no fornecimento do medicamento ao SUS à empresa parceira, de acordo com limites previamente estimados. Desse modo, além de atrair o interesse do setor privado por meio da garantia de receita futura, assegura-se o abastecimento do medicamento à população. (art. 4º, inciso VI, Portaria GM-MS 374/2008; art. 3º, inciso I, e art. 4º, inciso II, alínea b, Portaria GM-MS 837/2012 (revogada); e art. 3º, inciso III, e art. 55, Portaria GM-MS 2.531/2014).107. Em outras palavras, a aquisição do medicamento fornecido pela empresa parceira ao longo do processo de transferência de tecnologia nada mais é do que a forma de pagamento estipulada pelo Ministério da Saúde para remunerar a transferência de tecnologia, além de constituir mecanismo para que se possa atender imediatamente as necessidades dos pacientes de modo que não seja necessário aguardar o período de absorção da tecnologia pelo laboratório oficial.108. Pois bem. No caso concreto, foi celebrado entre as partes um Acordo de Cooperação Técnica para Transferência de Tecnologia para a produção do medicamento Tacrolimo. Por intermédio do compromisso firmado, restou pactuado que a transferência da tecnologia necessária à fabricação do Tacrolimo deveria ser concluída no período de 5 anos e que, no período de absorção da tecnologia, o fornecimento do medicamento ao laboratório público deveria ser realizado com exclusividade pela [parceira farmacêutica].109. Isso implica dizer que o fornecimento do Tacrolimo, da [parceira farmacêutica] para a Fiocruz está avençado no aludido acordo de cooperação, que prevê obrigações recíprocas de fornecimento e de exclusividade na aquisição do produto. A Administração Pública firmou contrato híbrido, contemplando a permanente transferência de tecnologia, com a acessoriedade de provisória aquisição de medicamentos, não sendo possível cindir o objeto negocial, visto que a aquisição de medicamentos foi fator essencial à própria transferência de tecnologia, guardando estreita relação com o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.110. O fornecimento do medicamento é parte indissociável do acordo que prevê a transferência de tecnologia, sendo, aliás, a única contrapartida financeira da [parceira farmacêutica] para cobrir as despesas com o desenvolvimento do produto (nacionalização do IFA) e a transferência de tecnologia para a Fiocruz. Esse fornecimento acaba, pois, por viabilizar e remunerar a transferência de tecnologia objeto da parceria.111. Assim sendo, não há que se falar em licitação para a aquisição do medicamento Tacrolimo dentro do prazo de vigência do acordo de cooperação, sendo adequada a interpretação dada pela Fiocruz no sentido de que a aquisição dos medicamentos (obrigação acessória) não pode ser considerada de forma autônoma ao processo da PDP, o que acaba por inviabilizar a competição. A inexigibilidade de licitação para tais avenças acessórias funda-se em que devem ser elas entabuladas com o fornecedor definido pelo contrato principal, isto é, com a [parceira farmacêutica], configurando-se a inexigibilidade em virtude da unicidade do fornecedor de que cuida o art. 25, inciso I, da Lei de Licitações.112. A aquisição do medicamento está atrelada ao acordo de cooperação, razão pela qual inexiste possibilidade de competição em tal hipótese. Logo, presente o fundamento legal dado pelo art. 25, não se mostra contrária à lei a contratação direta para o fornecimento dos medicamentos necessários ao atendimento da população durante o processo de absorção de tecnologia. [...]130. Pelo exposto, conclui-se que o Acordo de Cooperação Técnica para Transferência de Tecnologia para produção de medicamentos celebrado entre a [parceira farmacêutica] e a Fiocruz, assim corno as avenças acessórias dele derivadas, encontram amparo na Constituição Federal, na Lei nº 10.973/2004 (Lei de Inovação), na Lei n° 8.666/1993 e, especialmente, nas Portarias do Ministério da Saúde n° 374/2008, que institui, no âmbito do SUS, o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial de Saúde, e 978/2008, que dispõe sobre a lista de produtos estratégicos para o SUS, incluído o Tacrolimo.131.Com base na análise efetuada e considerando-se, sobretudo, o estágio em que se encontra o referido acordo de cooperação, entendo que as falhas verificadas não ensejam a sua anulação, sendo o caso de expedição de recomendações e de medidas corretivas, conforme sugerido pela unidade técnica e pelo órgão ministerial.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do RITCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar à Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz que:9.2.1. encaminhe ao Tribunal, no prazo de 60  (sessenta dias), elementos que comprovem:9.2.1.1. os fornecimentos ocorridos e preços praticados ao longo da vigência do acordo Fiocruz/[parceira farmacêutica] e das contratações dele resultantes, detalhando os pagamentos realizados e os quantitativos recebidos, relativamente ao objeto de fornecimento, com exclusividade, do medicamento Tacrolimo;9.2.1.2. a execução do objeto do acordo Fiocruz/[parceira farmacêutica] também no que diz respeito à plena transferência de tecnologia de produção do medicamento Tacrolimo, informando-se o cronograma atualizado de quando será produzido o referido medicamento pelo laboratório público;