Acórdão 666/2024
Voto:Trata-se de acompanhamento das ações adotadas por órgãos e entidades públicos do setor elétrico para viabilizar o empreendimento "Usina Termonuclear Angra 3" e retomar sua construção. A ação de fiscalização decorre de determinação constante do Acórdão 4.529/2020-Plenário, que examinou embargos de declaração opostos ao Acórdão 208/2020-Plenário, ambos de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues.[...]11. Ainda em 2019, a Eletronuclear (ETN) contratou o BNDES para "estruturação do modelo jurídico, econômico e operacional junto à iniciativa privada para a construção, manutenção e exploração de Angra 3".12. As primeiras etapas dos estudos contratados concluíram pela inviabilidade de adoção de modelos que envolvessem aportes financeiros de particulares, tendo em vista que o BNDES identificou, em sondagem a possíveis parceiros com expertise em construção de equipamentos e operação de plantas nucleares, que investidores exigiriam elevadas contrapartidas, mas a Eletronuclear permaneceria com todos os riscos da obra.13. Também foi descartado o modelo chamado "EPCista" (da sigla EPC, para Engineering, Procurement and Construction), em que o parceiro privado ficaria encarregado de realizar as obras e obter o financiamento necessário e seria remunerado pela venda da energia elétrica gerada pela usina, tão logo ela entrasse em operação, em um modelo de parceria público-privada (PPP).14. Como resultado, o BNDES recomendou um modelo dito "EPC + Financeiro" no qual são segregados os riscos de construção e de financiamento, por meio da celebração de contrato de engenharia para a finalizar a obra e, em paralelo, contratação do necessário financiamento pela própria Eletronuclear. Trata-se essencialmente do processo tradicional de realização de obras por estatais.[...]32. A fase 2 do Acompanhamento foi iniciada em janeiro/2023 e contemplou análise da modelagem econômico-financeira do empreendimento (fontes de financiamento) e da modelagem jurídica (minutas de documentos para contratação do EPC). As principais conclusões (peça 271, de 4/8/2023) indicaram inconsistências principalmente na contratação do EPC e riscos relacionados à captação de novos financiamentos e aos atrasos identificados na execução do contrato de construção civil da Linha Crítica do empreendimento. Ao final dessa segunda fase, a AudElétrica também deixou de apresentar propostas de encaminhamento, tendo em vista a previsão de iminente conclusão da etapa final. Dei ciência ao Plenário dos principais achados constatados até então, por meio de Comunicação proferida na sessão de 16/8/2023.[...]V. Modelagem jurídica e minutas de documentos para contratação das obras remanescentes (Fase 2 do Acompanhamento) 103. Na análise da modelagem jurídica, o Acompanhamento buscou responder à seguinte questão de auditoria:"Os requisitos para a contratação do denominado EPC foram atendidos nas minutas preliminares do edital e contrato entregues pelo BNDES e aprovadas pela ETN?"104. O trabalho consistiu, essencialmente, na verificação da conformidade com a legislação vigente das principais premissas e critérios adotados para o processo de seleção (licitação) e contratação de empresa de engenharia (o chamado contrato EPC) para execução de obras e serviços destinados a finalizar o empreendimento.105. A equipe apontou as seguintes inconsistências: (i)  justificativa inadequada para não realizar licitação nos termos da Lei das Estatais; [...].106. Trato de cada ponto individualmente.107. Os consultores contratados pelo BNDES apresentaram recomendação, acolhida pela Eletronuclear, pela utilização do "modelo de contratação privado" para a conclusão da usina Angra 3. Sob a premissa de que o objeto social da ETN inclui a construção de usinas nucleares, entenderam caracterizada a possibilidade da dispensa de licitação prevista no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e, em consequência, do afastamento do regime público do contrato, que poderia, em sua visão, ser regulado pelas regras do Direito Civil.[...]110. Como já referenciado, o fundamento legal que supostamente daria amparo a essa modelagem foi o seguinte dispositivo da Lei das Estatais:"CAPÍTULO I - DAS LICITAÇÕESSeção I - Da Exigência de Licitação e dos Casos de Dispensa e de InexigibilidadeArt. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. (...) § 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações:I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no Caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais;II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo." (destaques acrescidos) 111. Na ausência de um conceito de "execução indireta" dentro da própria Lei 13.303/2016, a equipe buscou a definição da Lei 8.666/1993, segundo a qual "execução direta é aquela feita pelos órgãos e entidades da Administração pelos próprios meios", e a "execução indireta ocorre quando o órgão ou entidade contrata com terceiros".112. As empresas reguladas pela Lei das Estatais, ao contratarem a execução de obras com terceiros, não podem se valer da previsão de dispensa de licitação para "execução, de forma direta, de produtos, serviços ou obras" estabelecida no citado artigo 28, § 3º, inciso I. Por óbvio, a contratação de um terceiro para a execução da obra afasta a caracterização de execução direta.113. O dispositivo contido no inciso I se refere unicamente à comercialização, prestação, ou execução de forma direta, pelas empresas estatais, de produtos, serviços ou obras relacionados com seus respectivos objetos sociais. Tal dispositivo abarca obras e serviços executados diretamente pela estatal na sua atividade fim, utilizando-se mão de obra própria para desenvolvê-los.114. No caso da Eletronuclear, essa previsão pode abarcar, por exemplo, a operação das usinas nucleares, prevista no objeto social. Já em relação à construção de novas usinas, embora também seja prevista no objeto social, a execução de forma direta não seria possível, por exigir temporariamente grandes quantidades de insumos (principalmente mão de obra de terceiros), que demandam execução indireta.115. Não trago interpretação inédita. Lembro que o Tribunal considerou indevida a aplicação pela Eletronorte dos dispositivos contidos no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016, para justificar contratação direta de obras de linhas de transmissão, mesmo com seu objeto social contemplando a construção dessas linhas (Acórdão 1.528/2019-Plenário, Relator: Ministro Benjamin Zymler).116. A AudElétrica havia incluído, no relatório preliminar, proposta de ciência à ETN, ao CNPE e ao BNDES, quanto ao fato de a não realização de licitação para contratar o remanescente de obras da UTN Angra 3 contrariar o disposto no art. 173 da CF/1988, no próprio art. 28, § 3º, inciso I, da Lei das Estatais e na jurisprudência do TCU. Entretanto, diante da informação dos gestores de que, em virtude dos questionamentos da equipe de auditoria, pretendiam alterar as minutas de edital e contrato para adequá-las ao rito licitatório estampado na Lei das Estatais, a unidade instrutora excluiu esse encaminhamento no relatório final.117. Propôs, em alternativa, que se fizesse constar, no acórdão que ora será proferido, que "se deixou de deliberar a proposta original, por conta da sinalização positiva dos responsáveis para adoção de medidas saneadoras".118. Nesse particular, em relação à dispensa de incluir esse tema nos dispositivos da deliberação, divirjo da unidade especializada.119. Considero especialmente relevante que o Tribunal consigne, em mais esta assentada, a impossibilidade de dispensa de licitação, pelas empresas estatais, para contratações de obras, salvo nas hipóteses estritamente enquadradas na previsão dos artigos 29 e 30 da Lei 13.303/2016.120. Não se olvida que o novo estatuto legal das empresas públicas e sociedades de economia mista buscou proporcionar maior celeridade nas contratações efetuadas por essas entidades, possibilitando-as competir em igualdade de condições no mercado.121. No entanto, é cristalino que o regime jurídico aplicável às estatais não afasta a obrigatoriedade de sua submissão aos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, insculpidos no caput do artigo 37 da Constituição Federal e no artigo 31 da própria Lei das Estatais, o qual também prevê a necessidade de atenção aos princípios da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.122. Esse último dispositivo também estabelece que as licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista devem se destinar a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento.123. Por essas razões, a despeito da sinalização dos gestores em alterar as minutas de edital e contrato, incluo no acórdão que ora submeto ao Plenário a proposta de expedir ciência às entidades mencionadas de que a não realização de licitação para contratação das obras de Angra 3 contraria a legislação de regência. Trata-se precisamente de um dos propósitos da expedição de "ciência", nos termos do artigo 9º da Resolução-TCU 315/2020, qual seja, de "reorientar a atuação administrativa dos jurisdicionados", visando evitar a materialização de possível irregularidade.Acórdão:9.3. dar ciência ao Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), à Eletronuclear (ETN) e ao Banco Nacional de Desenvolvimento Social e Econômico (BNDES) de que:9.3.1. a não realização de licitação para o Contrato EPC da UTN Angra 3 contraria o disposto no art. 173 da Constituição Federal/1988, no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e na jurisprudência do TCU, tal como o Acórdão 1.528/2019-Plenário;