Acórdão 2957/2018
Voto:Apreciam-se, nesta oportunidade, embargos de declaração opostos contra o Acórdão 835/2015-TCU-Plenário, que julgou outros embargos de declaração, opostos em face do Acórdão 2.843/2014-TCU-Plenário, que julgou recursos de reconsideração interpostos contra o Acórdão 1.526/2009-TCU-Plenário.2.Desta vez, os embargos em questão foram apresentados por [empresa 1] e [resp.1] (peça 186), por [empresa 2], [empresa 3], [resp.2] e [resp.3] (peça 196) e pelo representante do Ministério Público de Contas (MP/TCU), Procurador Júlio Marcelo de Oliveira (peça 133).3.Conforme historiado no relatório precedente, esta TCE origina-se a partir de representação formulada pelo Ministério Público de Contas para apurar concessão fraudulenta de financiamentos com recursos da Agência Especial de Financiamento Industrial (Finame), do BB Banco de Investimentos e do Banco do Brasil S.A..4.Integram o rol de responsáveis destes autos: (i) os empregados do Banco do Brasil; (ii) as empresas relacionadas às operações de crédito comercial; (iii) os seus sócios, atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica; e (iv) os empregados dessas mesmas empresas privadas.5.Na decisão de que ora se recorre, o Tribunal reduziu o montante do débito (em virtude da dedução das parcelas já resgatadas pelo Banco do Brasil) e excluiu a responsabilidade de alguns agentes (os empregados das empresas privadas, conforme distinção apresentada pelo revisor do Acórdão 2.843/2014-TCU-Plenário, à peça 36, p. 50).[...]27.Finalizo com a análise das razões oferecidas pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, assim como das contrarrazões apresentadas pelos responsáveis, conforme detalhado no relatório precedente.[...]33.Retomando o histórico processual, verifica-se que, ao contrário do que supõe o representante ministerial ao apresentar seu recurso, nos embargos de declaração opostos em face do Acórdão 2.843/2014-TCU-Plenário os responsáveis questionam especificamente a sua legitimidade passiva para, na condição de empregados, figurarem como responsáveis (peça 83, p. 03-04):"Os defendentes não são parte no contrato de financiamento, não assinaram esse contrato com o Banco, não se beneficiaram desse dinheiro, o qual foi retido pelo Banco para pagamento de dívida preexistente. Nenhum dos depoimentos ou documentos constantes dos autos relata que eles tenham administrado o financiamento, tenham autorizado o crédito na conta de alguém ou estivessem à frente do negócio. Nem mesmo é referido que tenham tido contato com agentes do banco. (...) Os defendentes não requisitaram o financiamento, - direta ou indiretamente - não se beneficiaram com esse dinheiro e, ao que tudo indica, os recursos jamais saíram do Banco do Brasil. (...) Bem por isso, não pode o Tribunal manter condenação inédita no Direito: desconsiderar a pessoa jurídica para ir, além dos sócios, julgando contas dos empregados irregulares e imputando-lhes débito.Como dito, a desconsideração da pessoa jurídica tem sido aplicada por essa Corte, em plena consonância com a doutrina, com extrema parcimônia."34.Conforme pode ser constatado, questiona-se a ilegitimidade passiva para figurar no processo, bem como o ineditismo da decisão perante a tradição jurisprudencial. Ou seja, o principal fundamento em que se baseiam os presentes embargos não procede, porquanto os argumentos apresentados no voto revisor da decisão ora embargada foram provocados por questão expressamente levantada pelos responsáveis nos embargos por eles apresentados.35.Também não se trata de inovação daqueles primeiros embargos sobre a decisão então embargada (Acórdão 2.843/2014-TCU-Plenário, que apreciou os recursos de reconsideração), uma vez que a questão já havia sido apontada anteriormente nas diversas etapas por que este processo já caminhou (a exemplo da peça 26, p. 26-28; da peça 43, p. 21-22; e da peça 45, p. 46).36.No Acórdão 835/2015-TCU-Plenário, o Tribunal considerou que essa questão não havia sido completamente enfrentada, razão pela qual tal aspecto precisou ser reanalisado a fim de suprir a omissão. No exame da matéria, empreendido com vistas a corrigir o julgado, entendeu-se que, de fato, o Tribunal tinha dado tratamento casuístico à questão, abordando-a de maneira distinta da que normalmente trata a responsabilização de atos de agentes internos de empresas particulares, empregados e administradores, ainda que indevidamente praticados em favor de suas empregadoras. Conforme o voto que conduziu a decisão do Tribunal no referido acórdão:"12.Em todos esses casos existe uma forma de atuação e de responsabilização tradicionalmente adotada pelo Tribunal: a responsabilidade recai sobre o agente público envolvido, seja ele fiscal do contrato, prefeito responsável pela gestão dos recursos, fiscal da obra etc.; e, simultaneamente, sobre a empresa contratada.13.Cabe ressaltar que, nessas hipóteses, a ocorrência de fraude ou conluio envolve os servidores públicos e os agentes da contratada, normalmente seus empregados. Ora, são os contadores das empresas que falsificam a documentação comprobatória, são seus engenheiros que elaboram os relatórios de medição superestimados. Afinal, a personificação de uma empresa é mera construção da técnica jurídica e seus atos, tanto os regulares quanto os irregulares, são sempre praticados no mundo real por aqueles que atuam na qualidade de seus agentes.14.Embora pratiquem atos em nome da empresa, os empregados não têm sido normalmente responsabilizados perante o Tribunal, dado que a relação contratual é estabelecida diretamente com a pessoa jurídica e que a ela cabe responder objetivamente pelos atos praticados por seus agentes em decorrência do poder diretivo que exerce sobre eles, conforme dicção do art. 932, inciso III, c/c art. 933 do Código Civil."37.Em adição à omissão, os dois votos divergentes ao relator original foram claros ao apontar contradição existente entre a decisão proferida e suas premissas, na medida em que, chamados ao processo na condição de sócios das empresas envolvidas, esses responsáveis, que na verdade eram agentes internos das empresas (sejam empregados ou ainda que tenham praticado atos de administradores), foram condenados por sua participação direta no cometimento das irregularidades (desconsiderando-se que o faziam em nome das pessoas jurídicas):"27. O processo inicia-se a partir de representação oferecida por representantes do Ministério Público de Contas, provocada por documentação encaminhada pela União dos Auditores Federais de Controle Externo - Auditar (peça 1, p. 01-04), acerca do Inquérito 1608-0/140- PA, de autoria do Ministério Público Federal (MPF).28. As informações constantes da documentação encaminhada fundamentaram a condução do processo de controle externo. Como consequência, a responsabilização penal foi reproduzida neste processo, de modo que foi realizada a citação de todos os indiciados no Inquérito do MPF. Não se atentou para as naturezas distintas entre a responsabilização penal e aquela conduzida por este Tribunal. Em virtude disso, os agentes privados foram responsabilizados sem que tivesse sido mencionada na instrução da unidade técnica a desconsideração da personalidade jurídica.29. Esse aspecto não passou despercebido ao então relator do processo, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, ao se pronunciar no voto condutor do Acórdão que converteu a representação em TCE (Acórdão 39/2005 - TCU - Plenário). Atento para o fato de que os agentes privados sem vínculo contratual direto com o poder público não respondem, em regra, perante o Tribunal, mencionou que seria necessária a utilização do instituto da desconsideração da pessoa jurídica (disregard doctrine) para alcançar o patrimônio das pessoas físicas dos sócios das empresas envolvidas, implícita na proposta da unidade técnica (peça 20, p. 13).30. Dessa forma, no intuito de alcançar os sócios das empresas, o Tribunal acabou responsabilizando também os empregados.31. Nesse ponto, existe certa contradição entre o voto e os fatos integrantes do processo. Com efeito, o voto condutor do Acórdão 2.843/2014 - TCU - Plenário funda a responsabilidade dos agentes não na desconsideração da personalidade jurídica das empresas - conforme preconizado pelo Acórdão 39/2005 - TCU - Plenário -, mas na sua participação direta no cometimento dos fatos ilícitos, sem levar em conta o fato de que os atos foram praticados em nome das pessoas jurídicas que os empregavam.32. Observo que o voto sustenta que a responsabilização desses agentes decorre de maneira imediata da aplicação direta ao caso do disposto no art. 71, inciso II, da Constituição Federal e arts. 1º e 5º, inciso II, da Lei Orgânica do TCU, que autorizam o julgamento das contas daqueles que derem causa à ocorrência de desfalques ou desvios de dinheiros, bens ou valores públicos.33. Todavia, extrair esse sentido das normas mencionadas, fazendo-as alcançar inclusive agentes privados desprovidos de relação jurídica prévia com o Estado e que não se beneficiaram diretamente dos atos impugnados, destoa de toda uma tradição de julgados em direção contrária."  (voto revisor ao Acórdão 835/2015-TCU-Plenário, destaques no original)."20. Assim como o revisor, verifico a existência de contradição entre o voto e os fatos integrantes do processo." (declaração de voto ao Acórdão 835/2015-TCU-Plenário, destaques acrescidos).38.Naquela oportunidade a questão que gerou perplexidade e reflexão foi: em que medida o agente chamado aos autos na condição de sócio poderia ser condenado por participação direta, mesmo que fosse mero agente interno da companhia.39.Ante tais ponderações, e considerando o cabimento dos embargos para corrigir premissa equivocada no julgamento (Acórdão 1.209/2015-TCU-Plenário e EDcl no REsp 1253998/RS-STJ-2ª Turma), considero afastada a alegação de nulidade da decisão ora embargada.[...]49.Destaco que essa corriqueira maneira de agir do Tribunal não muda de acordo com a quantidade de documentos que confirmam as fraudes e a participação dos empregados no favorecimento de suas empresas. Geralmente, são evidências dos achados de auditoria as faturas, as notas fiscais, as relações de pagamentos e os relatórios de medição - conjunto probatório suficiente para demonstrar quais foram os particulares que efetivamente empreenderam a fraude.50.O pano de fundo desse modo de proceder do Tribunal é o entendimento, bastante simples e pacífico, de que: numa relação meramente contratual entre Poder Público e pessoa jurídica de direito privado, não se imputa responsabilidade solidária aos particulares, agentes internos das empresas privadas, salvo nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica.51.Atente-se para o Acórdão 2.267/2015-TCU-1ª Câmara, cuja tese, no que interessa, foi sintetizada da seguinte maneira pela Diretoria de Jurisprudência da Secretaria das Sessões:"Responsabilidade. Pessoa jurídica de direito privado. Contrato.O vínculo meramente contratual entre a entidade privada e o Poder Público não permite a responsabilização solidária da empresa contratada e de seus administradores por prejuízos causados ao erário, exceção feita às hipóteses legais de desconsideração da personalidade jurídica (art. 50 do Código Civil)."52.O embargante traz alguns precedentes que reforçam a sua tese de que terceiros beneficiários ou causadores de dano ao erário podem vir a ser responsabilizados perante esta Corte. Estou de acordo com o entendimento, que encontra fundamento no art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992 e é correntemente adotado no Tribunal.53.Ocorre que, no presente caso, foram responsabilizados os agentes internos da empresa contratada beneficiária/causadora do dano em solidariedade com ela. Esse aspecto, que não encontra similaridade nos julgados listados, foi o que causou perplexidade e levou o Tribunal a modificar a sua decisão por considerá-la inadequada.54.Como derradeira alegação, o representante do MP/TCU elege o princípio da moralidade como fundamento para a responsabilização intentada, dado o contexto de pós-positivismo ou neoconstitucionalismo que orienta a aplicação do direito nesta quadra da história.55.Compartilho do entendimento de que princípios jurídicos têm poder normativo. Mas não vislumbro a possibilidade de que, sem recorrer a voluntarismos, o aplicador do direito faça incidir o caput do art. 37 da Constituição Federal diretamente sobre o presente caso concreto, sem mediação de nenhuma outra norma, para sustentar a condenação defendida pelo embargante.56.Por todas essas razões, rejeito os embargos opostos pelo MP/TCU, mantendo inalterada a decisão.[...]69.Quanto ao mérito, creio que minha posição, exposta no voto que apresentei quando do julgamento dos embargos anteriores, já foi repisada no presente voto. Pretendo, basicamente, manter a a posição do Tribunal no sentido de que o vínculo meramente contratual entre a entidade privada e o Poder Público não permite a responsabilização solidária da empresa contratada e de seus agentes internos por prejuízos causados ao erário.70.Como já estamos no julgamento dos embargos de declaração opostos contra embargos que modificaram decisão tomada em sede de recurso de reconsideração, é natural que o histórico processual comece a ficar obscuro e algumas confusões sejam feitas.71.Já tive oportunidade de mencionar que o fundamento da condenação não foi a existência de elementos que justificassem desconsideração da personalidade jurídica, mas a participação direta nas irregularidades.72.Os responsáveis excluídos do processo, segundo divisão proposta pelo revisor do Acórdão 2.843/2014-TCU-Plenário (peça 36, p. 50), foram chamados aos autos na condição de sócios das empresas, mediante desconsideração da personalidade jurídica, embora não tivesse havido nem mesmo proposta da área técnica nesse sentido. Para contornar essa questão (não eram sócios), eles foram condenados pela participação direta nas irregularidades, e não com base na disregard doctrine.73.Assim, o que o Tribunal está decidindo é se, diante de vínculo meramente contratual entre a entidade privada e o Poder Público, podem ser responsabilizados por prejuízo ao erário não só as contratadas mas também seus agentes internos.74.Conforme foi reconhecido pelo eminente ministro Benjamin Zymler na última sessão, essa forma de responsabilização não é comum. Questiono até que ponto poderíamos criar uma decisão ad hoc ou casuística, especificamente para certos casos de repercussão ou para esse ou aquele responsável.75.Estou de acordo com o argumento exposto na sessão de que os elementos que compõem a responsabilidade perante o Tribunal são: conduta, dano, nexo de causalidade e culpa. Ocorre que a conduta em questão não deve ser atribuída ao agente, mas à empresa contratada, que age por meio dele. A conduta é atribuída à pessoa jurídica contratada, e é por isso que sempre é ela, e não seu agente, que responde pelas irregularidades e respectivos danos.76.Enfim, pugnando pela observância da uniformidade interpretativa, considero que, também no presente caso, ainda que graves as irregularidades perpetradas, o Tribunal deva preservar a coerência e a integridade das suas decisões (CPC, art. 926), respeitando os limites existentes ao seu poder punitivo.Acórdão:9.1. conhecer e rejeitar os embargos de declaração;9.2. dar ciência desta deliberação aos embargantes;