Acórdão 1097/2019
Voto:Trata-se de representação da empresa [representante] a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no decurso do Pregão Eletrônico 30/2018, promovido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que tem por objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de apoio administrativo ao processamento e cobrança de multas lavradas, na forma de autos físicos e/ou eletrônicos, oriundos da fiscalização realizada pelos agentes da Agência e órgãos conveniados.[...]5.Na instrução inicial, a unidade técnica identificou ainda os seguintes pontos a serem esclarecidos:a) previsão contida nos itens 11.1 e 11.2 do Termo de Referência que especificam a fixação do valor dos salários e que os "demais benefícios, das categorias não poderão ser inferiores aos estabelecidos na Convenção Coletiva de Trabalho celebrada entre o SEAC/DF e SINDSERVIÇOS/DF", o que estaria, a princípio, em dissonância com o item 7.3 do edital que tem a seguinte redação: "7.3 O Sindicato indicado no subitem acima não é de utilização obrigatória pelos licitantes (Acórdão TCU 369/2012), mas sempre se exigirá o cumprimento das convenções coletivas adotadas por cada licitante";[...]30.A unidade instrutora questionou também a fixação de piso salarial superior ao estabelecido na CCT indicada no ato convocatório do pregão. O edital definiu, por exemplo, o valor do salário para o cargo de Apoio Administrativo Nível I em R$ 1.926,84 enquanto o piso seria de R$ 1.194,85 pela CCT utilizada na elaboração do orçamento estimado.31.No termo de referência e nos demais documentos pertinentes à fase de planejamento, não houve a devida justificativa sobre a necessidade e adequação da fixação de salários, restando aduzidas motivações de caráter genérico, como, por exemplo, maior eficiência e motivação dos terceirizados contratados.[...]33.Como agravante, não houve pesquisa de mercado para justificar os salários então fixados no edital, havendo tão somente singela ponderação no sentido de que fossem mantidos os patamares salariais do contrato anterior. Essa situação poderia sugerir a hipótese de que a ANTT tivesse o intento de influir junto à empresa vencedora do certame para contratar os profissionais eventualmente demitidos pela anterior prestadora de serviços, o que poderia vir a caracterizar, ainda que em tese, ato de ingerência vedado pelos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade, que regem a atividade administrativa (art. 37, caput, da Constituição Federal).[...]42.Até o advento da Lei 13.429/2017, que dispõe, entre outras matérias, das relações de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros, a terceirização era admitida pela doutrina e jurisprudência para serviços meramente instrumentais, tais como: limpeza, segurança, transporte e alimentação, as chamadas atividades-meio. Atualmente, a nova lei permite a terceirização de qualquer tipo de atividade, ligadas ao objeto final ou consideradas complementares. Esse ponto, inclusive, pode exigir desta Corte amadurecer alguns entendimentos já consolidados relacionados ao tema.43.Nesse contexto, terceirizam-se atividades, serviços e não mão de obra. Aqui, reputo que esteja o cerne de toda a discussão ora travada.44.Feita essa singela introdução, passo, então, à análise da fixação de salário para serviços terceirizados em atos convocatórios de licitações.45.Embora aceita em algumas situações, até mesmo pela jurisprudência deste Tribunal, essa prática não se amolda perfeitamente ao art. 40, X, da Lei 8.666/1993, o qual dispõe que o edital indicará o critério de aceitabilidade de preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos.46.De uma forma geral, a jurisprudência e a doutrina admitem essa prática em casos excepcionais. Para tanto, é essencial a assunção de dois requisitos: i) a justificativa de que os serviços demandem, por suas características e particularidades, demonstradas tecnicamente, a execução por profissional com nível de qualificação acima da média, comprovável objetivamente por exame de documentos exigidos no ato convocatório, a justificar a percepção de salários acima do piso da categoria profissional; e ii) a devida pesquisa de preços, que demonstre a compatibilidade com os preços de mercado, pelo menos para contratações similares, ou seja, que se demonstre que no mercado exista tal distinção salarial em função da qualificação do trabalhador.47.Como exceção, a fixação de salários não pode se embasar em justificativas genéricas ou simplórias. Ao contrário, essa estipulação deve ser alicerçada em robustos estudos antes da sua adoção, demonstrando que a medida seria primordial e imprescindível para o interesse público ali envolvido.48.A IN 5/2017 admite, em caráter excepcional, a fixação de salários acima do piso, desde que justificadamente, para casos específicos em que se necessita de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles, que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria (art. 5º, VI).49.Por óbvio, a fixação de salários não deve ocorrer em contratos nos quais tenha sido pactuada a medição e pagamento por resultado objetivamente aferível ou níveis de serviço, pois são institutos incompatíveis.50.A fixação de salários, sob outro ângulo, revela-se medida contraditória. De um lado a Administração busca maior eficiência e produtividade; de outro, fixa previamente aos níveis de salários a serem praticados pelo fornecedor. Essa modelagem é incongruente. Questiona-se: como incentivar a performance, o resultado, que legitima e determina a remuneração devida ao fornecedor contratado, se a própria Administração fixa os salários a serem praticados e, com agravante, acima do piso da categoria?51.Nessa linha, a remuneração por posto de serviço com salário fixado não traz, em geral, grande preocupação por parte da empresa contratada em otimizar os resultados e a qualidade do que está sendo prestado. Para ela, quanto mais postos de serviços, em tese, maior o lucro.52.Outra consequência sensível da fixação de salários, pela Administração, em contratos com dedicação exclusiva de mão de obra é o aumento da pessoalidade na escolha e continuidade do labor, chegando à quase perpetuação de terceirizados em alguns entes. Ao fixar os salários, os contratantes sinalizam a continuidade dos contratos de trabalho aos terceirizados que lá estão nos mesmos níveis remuneratórios que sempre receberam. Isso acontece devido à suposta impossibilidade de redução salarial de empregados, preservada pela fixação dos salários, que, via de regra, não serão inferiores aos que estariam vigentes no contrato a ser substituído.53.Ou seja, induz-se a uma perpetuação dessa prática nos contratos subsequentes, pois é razoável supor que alguns gestores almejem, com as terceirizações, a manutenção da equipe de trabalhadores que executam as atividades, por evidente quando os serviços estão sendo prestados a contento, mediante a contratação desses pela empresa vencedora do certame. Dessa forma, não haveria custo de capacitar novos colaboradores, especialmente em massa, como ocorreria na eventual mudança de todos os trabalhadores.54.Não é uma questão somente de estabelecer padrões compatíveis com eventuais demandas dos serviços, mas, sim, de assegurar aos atuais terceirizados a não redução salarial, caso sejam contratados por um licitante que venha a oferecer proposta mais econômica para a Administração em certame subsequente.55.Como agravante, corre-se o risco de que o modelo de contratação de prestação de um determinado serviço com salários fixados e maior pessoalidade nas relações faça com que a adoção de modelos mais modernos, mais consentâneos com os avanços tecnológicos e metodológicos e com o princípio da eficiência, sejam atrasados ou mesmo preteridos. Privilegia-se a adoção de critério de medição e pagamento vinculado ou sujeito unicamente à disponibilização da mão de obra, a mera presença física do terceirizado, e não o produto ou resultado objetivamente mensurável, com a qualidade que se espera na terceirização de um serviço, modelagem que está em confronto com as diretrizes da IN 5/2017, conforme a letra d do subitem 2.6 do Anexo V - Diretrizes Para Elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência.56.Hoje, diante das vastas opções proporcionadas pelas ferramentas de tecnologia da informação, a exemplo da automação, da, até mesmo, inteligência de máquina, a Administração Pública não deve se pautar pelo modelo de contratação de postos de serviços ainda mais com fixação prévia de salários, sob pena de estimular e premiar modelagens ineficientes.57.Há opções que devem ser objeto de profunda análise quando do planejamento de licitações, como modelos puramente por resultados ou híbridos (parcela fixa e parte por resultados). A título simples de exemplo, os serviços atualmente contratados de limpeza das instalações deste Tribunal (Contrato 38/2015) são medidos e pagos observando-se o que poderíamos chamar de modelo híbrido: a remuneração está vinculada ao quantitativo de postos de serviços, porém é ajustada em virtude da medição de resultados pactuados, especialmente no que concerne ao nível de qualidade da prestação desses.58.Não excluo a possibilidade, por um lado, de que haja ganhos com a manutenção de terceirizados, pois há, em geral, custos de reposição quando da rotação de trabalhadores, especialmente com treinamento e qualificação em algumas atividades inerentes a determinado órgão ou entidade. No entanto, a fixação de salário não pode gerar grupos ou categorias diferenciadas de terceirizados em determinados órgãos ou para determinadas atividades em detrimento de contratos que deveriam ser regidos, notadamente, pelos valores de mercado alcançados mediante disputa aberta em pregões eletrônicos, sem fixação de piso salarial.59.Um dos argumentos invocados para a defesa em favor do pagamento por postos de serviços com salário mínimo fixado pela Administração é a suposta segurança ao se afastar o risco de selecionar colaboradores com capacitação inferior à necessária. Ora, isto não é uma verdade absoluta, que tenha sido, até o momento, demonstrada objetivamente. Embora não haja muita dúvida de que certos patamares salariais sejam mais importantes para algumas atividades, especialmente para aquelas especiais em que se admita a fixação de salário, em geral, o balizador para tanto deveria ser o comportamento usual de mercado e não a Administração Pública contratante.60.Em nenhum momento abro qualquer margem de entendimento de que se pretenda com esta discussão precarizar os serviços ou incentivar o aviltamento salarial de terceirizados nas contratações de serviços promovidas pela Administração Pública.  O que não se admite é a Administração Pública criar artificialmente um status salarial privilegiado em alguns órgãos ou atividades sem que restem evidentes e transparentes as justificativas, os critérios, a oportunidade e os salários pesquisados, equilibrando, por óbvio, as necessidades e o interesse público com as práticas de mercado.[...]62.No caso concreto, a Agência, em sua resposta de oitiva, afirma que o número de postos contratados é coerente e que os empregados da contratada anterior foram recontratados pela vencedora do pregão (anterior ao ora discutido), fato esse que seria interessante para a continuidade do serviço. Mas que, por outro lado, revela indício que corrobora minha preocupação, externada anteriormente, de que possa surgir algum tipo de perpetuação de terceirizados nos órgãos e entidades públicas contratantes, gerando toda sorte de vícios que daí pode decorrer.63.Como dito acima, não há dúvidas de que há problemas com eventual descontinuidade ou troca de equipes, mas este não pode ser o único fundamento para a fixação continuada de salário pela Administração.64.Mesmo que venha a ser demonstrado que, neste momento, a cessão de mão de obra por posto de serviço seja a opção mais vantajosa para a Agência quanto a tais serviços, não resta evidente se o serviço precisaria ter um número certo e definido de colaboradores ao longo do ano, tendo em vista poder comportar certa ociosidade em algum momento, bem como qual seria esse número mínimo.65.Na presente contratação, o estabelecimento de eventual número de postos fixos deve ser objeto de profunda análise, observando, para tanto, os níveis de serviço compatíveis com as atividades, a fim de compatibilizar o número de processos avaliados com o número de terceirizados estritamente necessários ao alcance dos resultados pretendidos.66.Lembro que, com os avanços tecnológicos hoje disponíveis, há a possibilidade de que novas alternativas de execução desse serviço possam ser utilizadas, com diferentes métricas adotadas para fins de apuração de resultados alcançados e do próprio pagamento à contratada.67.De outra sorte, não podemos esquecer que a fixação de piso salarial imotivada ou dissonante dos valores de mercado para situações similares pode caracterizar dano ao erário por pagamentos indevidos, por estarem acima dos preços praticados pelo mercado, o que, per se, é duramente condenável.68.Mesmo que a fixação de salários seja ainda exceção na Administração Pública quando se fala em terceirização de mão de obra, essa prática vem crescendo. Há uma forte preocupação de que, com a aprovação de uma lei para disciplinar as terceirizações, com a redução de concursos públicos e escassez de alguns setores no que tange a algumas categorias profissionais, a terceirização na Administração Pública venha a aumentar significantemente, o que demandará cuidados dos órgãos reguladores, executores e de controle no sentido de acompanhar tais gastos.69.Nesse sentido, mesmo não sendo a matéria aqui tratada objeto de uma ação macro no âmbito da Administração por falta de maiores dados, proponho que a deliberação seja encaminhada para o Ministério da Economia, em especial para a Secretaria de Gestão, na qualidade de órgão governante superior na área de contratações públicas, no sentido de que essa Secretaria Ministerial tome ciência das ponderações que a integram, com vistas a subsidiar eventuais trabalhos quanto à normatização e à orientação das unidades do Sisg quanto à prática de fixação de salários ou no estabelecimento de diretrizes para nortear objetivamente a possibilidade de tal excepcional prática.70.Para o caso que ora se aprecia, entendo que a fixação de salários, bem como a própria modelagem da contratação, deva ser objeto de maiores e aprofundadas análises na fase de planejamento da licitação, em especial nos estudos técnicos preliminares que embasam a elaboração do termo de referência, tendo em vista o encaminhamento pela não renovação do contrato vigente.71.Quanto à definição dos critérios de medição e pagamento, se por postos de serviços ou por resultado, objetivamente aferíveis, entendo que a matéria também deve ser objeto de análise, para subsidiar a escolha considerada a mais adequada ao caso concreto. Todas essas questões devem ser equacionadas pela Agência quando do planejamento de eventual novo certame, caso queira continuar contratando esses serviços. O momento é oportuno para revisões e busca de modelos mais econômicos e eficientes tendo em vista as imposições fiscais decorrentes do Novo Regime Fiscal instituído pela Emenda Constitucional 95, que introduziu no ADCT os artigos 106 e 107.Acórdão:9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que somente prorrogue o Contrato 32/2018, celebrado com a empresa [contratada] pelo prazo necessário para a realização de novo certame, caso necessária a continuidade dos serviços, e que adote, nesse caso, as providências para assegurar a realização tempestiva de processo licitatório, atentando para que os seguintes quesitos sejam analisados quando da realização dos estudos técnicos preliminares referentes à fase de planejamento da licitação:9.2.1. o modelo da contratação por postos de serviço em comparação à contratação por resultados ou híbrido, com qualidade aferível;9.2.2. na eventual definição pela contratação por postos de serviço:9.2.2.1. a necessidade de fixação de salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em Convenções Coletivas de Trabalho, fundamentada em estudos e pesquisas de mercado que considerem objetivamente a complexidade das atividades e as aptidões necessárias para seus exercícios;9.2.2.2. a realização de pesquisas de preços, demonstrando que os preços são compatíveis com aqueles pagos para serviços com tarefas de complexidade similar, abstendo-se de tomar como referência apenas os preços praticados em contratos anteriores da própria Agência; e9.2.2.3. a quantificação do número de postos a serem contratados, limitando-se ao adequado para a consecução dos serviços;