Acórdão 662/2015
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) em face de irregularidades na execução do Convênio 2.366/2004 (Siafi 507772), celebrado entre a União, por intermédio do Ministério da Saúde, e a Irmandade da [...], com o objetivo de dar apoio financeiro para aquisição de equipamento e material permanente, visando ao fortalecimento do Sistema Único de Saúde - SUS (peça 1, p. 101-117).[...]9. No tocante à ex-provedora da convenente, a unidade técnica propõe que sejam rejeitadas suas alegações de defesa, porém, entende que seja possível considerar sua boa-fé (peça 20, p. 16):"9.15. Cumpre registrar que não há elementos para configurar a existência de má-fé da responsável, considerando que sua conduta foi omissiva e que, na sentença que julgou a ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra a Sra. [...] e outros réus, relativamente a vários convênios, dentre eles, o objeto do presente processo, também se reconheceu culpa da Sra. [...], mas não dolo, conforme razões de decidir transcritas a seguir (peça 19, p. 53-54):"De outro lado, no que diz respeito à requerida [...], (i) à míngua de maiores elementos de que agira dolosamente no contexto fático dos autos, (ii) bem como de que integrara efetivamente o esquema ilícito verificado, (iii) sem se descurar dos demais operadores colaterais ao fato ímprobo, fixa-se a pena apenas no ressarcimento do dano ao Fundo Nacional de Saúde, solidariamente com os demais réus, já que existem evidências de que houve, de sua parte, conduta culposa. Com efeito, tais penas parecem, de fato, as que melhor refletem, com a devida razoabilidade, os fins colimados pelo sistema sancionador disciplinado pela Lei n. 8.429/92."9.16. Dessa forma, entende-se possível suscitar a ocorrência de boa-fé da Sra. [...], para fins de fixar novo e improrrogável prazo de quinze dias, a contar da notificação, com fundamento no art. 12, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 202, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno, para que a Sra. [...] efetue e comprove, perante este Tribunal, o recolhimento do débito aos cofres do FNS, atualizado monetariamente, na forma prevista na legislação em vigor."10. O MP/TCU diverge da unidade técnica tanto quanto à exclusão da responsabilidade da entidade quanto da atribuição de boa-fé à sua ex-provedora (peça 23, p. 6-8):[...]Quanto à srª. [...], frise-se, por força do comando constitucional insculpido no art. 70, parágrafo único, em casos da espécie, há a inversão do ônus da prova e o consequente afastamento do princípio da presunção de inocência. Assim, cabe ao gestor comprovar o bom e correto emprego dos recursos públicos federais repassados, por meio de documentação consistente e suficiente, conforme pacífica jurisprudência desta Corte de Contas (v.g., Acórdãos 2.514/2013, 719/2012, 2.063/2009, 73/2007 - todos da 2ª Câmara, e Acórdão 1.308/2006 - 1ª Câmara).Ainda, nos termos dos Acórdãos 198/2007 e 978/2008, ambos da 2ª Câmara, "a tomada de contas especial, sendo procedimento de exceção, deve estar instruída com todos os elementos necessários à comprovação da aplicação dos recursos e que motivaram os pagamentos, como notas fiscais, recibos, procedimentos licitatórios, contratos, extratos bancários da conta específica".Todavia, no caso concreto, a defesa ofertada pela srª. [...], desacompanhada de documentação comprobatória robusta, não se mostra hábil a elidir as irregularidades apuradas nos autos. De acordo com o Acórdão 511/2005 - 1ª Câmara, a "mera apresentação de alegações, desacompanhadas de documentação comprobatória da regular aplicação dos recursos, não é suficiente para elidir as irregularidades que motivaram a decisão".Não restou, pois, comprovada a boa e regular aplicação das verbas federais repassadas, pelo que cumpre julgar irregulares as contas desta responsável e condená-la ao pagamento do dano, sem prejuízo da aplicação de multa.Demais disso, o dever de ressarcir o prejuízo causado aos cofres públicos não recai somente sobre responsáveis por desvios, mas sobre aqueles que, agindo com culpa, aplicam mal o dinheiro público, ainda que não reste comprovada a existência de dolo, má-fé ou locupletamento (Acórdão 2.418/2004 - 1ª Câmara).Ressalte-se, ainda, que, de forma divergente da Secex/SP, entende o Ministério Público que não foi comprovada a boa-fé da responsável no caso vertente, razão pela qual devem suas contas, desde logo, ser julgadas irregulares, com imputação de débito e aplicação de multa.Prevalece na jurisprudência desta Corte o entendimento de que a "boa-fé do responsável deve ser objetivamente analisada e provada no caso concreto, considerando-se a prática efetiva e as consequências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um indivíduo leal, cauteloso e diligente" (Acórdão 2.414/2006 - 1ª Câmara).[...]11. Peço vênias à unidade técnica para acompanhar o posicionamento do MP/TCU pelas razões às quais doravante me dedico a expor.12. Primeiramente, não verifico nos autos elementos que possam indicar boa-fé por parte da Sra. [...]; do contrário, entendo que sua conduta foi determinante para que as irregularidades em tela ocorressem.13. Ao realizar aquisições sem o devido procedimento licitatório, a responsável permitiu que as compras estivessem circunscritas ao universo de três empresas que "entraram em contato a fim de oferecer proposta" para os equipamentos e materiais que a convenente desejava adquirir, conforme relatório elaborado pela Controladoria Geral da União que analisou diversos convênios firmados pela Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Dois Córregos/SP:"06.01 O convenente não realizou licitação para a aquisição dos equipamentos, descumprindo-se o disposto no art. 27 da Instrução Normativa STN nº 01, de 15/01/1997, e cláusula segunda, II, 2.10 do Termo do Convênio nº 2366/2004.06.02 Porém, foram apresentadas propostas de preços de três empresas: [...]. A data das propostas das três foi a mesma, 21/01/2005, anterior à emissão do parecer técnico conclusivo, em 03/02/2005, e da ordem bancária pelo órgão repassador, em 24/06/2005. A Entidade informou que as empresas entraram em contato a fim de oferecer proposta e que não buscou por outros fornecedores.06.03 A primeira empresa localiza-se no Rio de Janeiro (RJ) e as outras duas, em Cuiabá (MT), estando essas últimas notoriamente envolvidas no esquema de venda de ambulâncias a municípios, deflagrado pela Operação Sanguessuga.06.04 Não houve licitação, mas propostas das três empresas, em todos os cinco convênios para aquisição de equipamentos e material permanente celebrados em 2004 entre o Ministério da Saúde e a Entidade. (...) 06.06 Comparando-se as propostas da [...], nos convênios nº 2037/2004, nº 2642/2004, nº 2439/2004 e nº 2035/2004 com a da [...], no Convênio nº 2366/2004, verificou-se que as formatações são iguais ou similares e que apresentam idênticos trechos iniciais e finais, com os mesmos erros, mostrados a seguir: "Conforme solicitado, segue abaixo orçamento para aquisição equipamentos hospitalares" (faltou a preposição de); "Prazo de entrega : 15 A partir da emissão da ordem de fornecimento"; "Pagamento: 10 dias, após entrega e aceitação do objeto desta licitação"; "Local de Entrega ,: Imandade da [...] (grifo nosso).06.07 Comparando-se as propostas da [...], nos quatro primeiros convênios, com a da [...], no último, verificou-se que as formatações são similares e que apresentam os mesmos erros de pontuação, acentuação e grafia, como mostram os trechos iniciais e filiais, idênticos, das propostas: "À Irmandade da [...]"; "Validade da Proposta .: 45 dias"; "Entrega .: 30/40 dias"; "Pagamento .: à vista" e "Os Equipamentos tem Garantia de 01 ano contra defeito de fabricação" (grifo nosso).14. A inobservância do dever de zelo para com a gestão dos recursos públicos permitiu que esses fornecedores, que se articulavam de forma fraudulenta, prevalecessem com propostas para que os equipamentos fossem adquiridos por valores superiores àqueles que constavam do plano de trabalho e que também excederam os praticados no mercado.15. Ainda que sentença judicial não tenha vislumbrado dolo na conduta da responsável, tal constatação não implica a presunção de boa-fé por parte da ex-provedora, conforme exposição feita no voto condutor do Acórdão 88/2007-Plenário:"Entretanto, pelas razões que passo a aduzir, acredito não ser esse o melhor prisma para se examinar a boa-fé no âmbito das Cortes de Contas, qual seja, como estado contraposto ao dolo, sendo este a simples expressão da má-fé. Isso porque tal entendimento levaria à errônea conclusão de que a não-configuração de má-fé implica, necessariamente, a existência de boa-fé. (...) A noção clássica de boa-fé subjetiva vem cedendo espaço à sua face objetiva, oriunda do direito e da cultura germânica, e que leva em consideração a prática efetiva e as consequências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um homem leal, cauteloso e diligente, em lugar de indagar-se simplesmente sobre a intenção daquele que efetivamente o praticou.Devemos, assim, examinar, num primeiro momento, diante de um caso concreto e nas condições em que o agente atuou, qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento. Assim o fazendo, encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva.Devemos, a seguir, comparar esse cuidado genérico com a conduta do agente, intentando saber se a conduta imposta pelo dever genérico de cuidado harmoniza-se com o comportamento desse agente.A resposta negativa leva à reprovabilidade da sua conduta, à culpa e, enfim, à não-caracterização da boa-fé objetiva. (...) Ouso concluir que analisar a chamada boa-fé subjetiva é, mutatis mutandis, investigar a existência de dolo e, em consequência, a má-fé. Entretanto, a não-comprovação da má-fé, dando ensejo à configuração da boa-fé subjetiva, não implica, necessariamente, a existência de boa-fé objetiva, vinculada esta à ausência de culpa, e não de dolo, como ocorre com aquela. Vale frisar que a boa-fé objetiva e a culpa estão, na verdade, associadas a uma compreensão mediana, isto é, do homem médio - prudente e diligente -, e a descaracterização de uma significa a constatação da outra.A boa-fé, sob esse novo enfoque, deixa de ser simplesmente presumida, vez que a conduta, a partir de então, deverá ser objetivamente analisada. Não se pode perder de perspectiva que o agente exterioriza, em si, o dolo, ao passo que a culpa, em sentido estrito, deve ser atestada, comprovada e fundamentada pelo intérprete, não se admitindo presunção quanto à sua inexistência.Acórdão:9.1 julgar irregulares as contas da Sra. [...] e da Irmandade da [...], condenando-as, solidariamente, ao pagamento das quantias abaixo indicadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma da legislação em vigor, com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea "c", e § 2º, alínea "b"; 19 e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992: