Acórdão 1854/2012
Voto:[...]5. A irregularidade que motivou a referida penalização dos ex-diretores consistiu na sub-rogação da execução do Contrato nº 3.587/2006 (lote 5 do Rodoanel), inicialmente celebrado com o consórcio formado pelas empresas [1] e [2]. A estrutura societária da contratada foi modificada para sociedade de propósito específico (SPE), passando a ser denominada [Engenharia Ltda.], tendo sido incluída nesta uma terceira cotista, a [empresa 3].6. Nas palavras do Relator original, esse procedimento "estaria em desacordo com o edital do certame, que admitia a participação de consórcios formados pelo máximo de duas empresas, e com o art. 20 da Lei 8.987/1995, que somente autoriza 'que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato'." (grifos no original) 7. No tocante ao mérito dos recursos dos ex-dirigentes, entendo que a análise da Serur abordou, de forma apropriada, todas as questões (algumas delas já rejeitadas na primeira fase do processo). Por isso, adoto como parte integrante deste voto o exame e as conclusões da unidade especializada, sem prejuízo de acrescentar breves observações a seguir.8. Como dito, a citada modificação contratual, subscrita pelos ex-gestores apenados, implicou ofensa às regras da licitação - não havia previsão editalícia para a formação da SPE e o número de componentes dos consórcios participantes estava limitado a dois - e ao art. 20 da Lei nº 8.987/1995, que, ao prever a hipótese de o poder concedente determinar que o consórcio vencedor se constitua em empresa, estabelece que isso deva ocorrer "antes da celebração do contrato".9. No entanto, a falta considerada de extrema gravidade e que constituiu a burla à licitação foi a inclusão, na nova sociedade, de terceira sócia, que não havia participado do certame. Esta foi trazida intempestivamente à relação contratual sem que fossem obedecidos os ritos e as exigências legais, por simples ato de alteração societária. Conforme já havia anotado a Secob-2, caso já houvesse no edital, desde o início, a permissão para a associação de três empresas, o panorama do certame seria substancialmente diverso, permitindo que empresas menores se unissem para participar da disputa. Assinalo ainda que, a rigor, essa ocorrência não foi enfrentada diretamente na peça recursal.10. Uma das alegações quanto à possibilidade de criação de SPE pelos consórcios refere-se a esclarecimentos prestados pela Dersa já no curso da concorrência, sobre os quais todos os participantes teriam tido acesso. Todavia, como afirmou a Serur, essas informações não alcançaram potenciais licitantes que tenham decidido por não concorrer em virtude das regras dispostas inicialmente no edital.Acórdão:9.2 conhecer dos pedidos de reexame de [gestores] para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo os termos do Acórdão nº 2.342/2011-Plenário;