Acórdão 1301/2013
Voto:3. De acordo com a peça inicial, o consulente encaminha questionamento quanto à aplicabilidade do art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, às contratações de locação sob medida de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos estabelecidos por órgão ou entidade da Administração Pública, solicitando respostas para as seguintes dúvidas (Peça nº 1):"a) é possível a aplicação do disposto no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/93 na contratação de locação de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos a serem estabelecidos por órgão da Administração Pública?b) em caso positivo, quais seriam os aspectos legais aplicáveis e quais as exigências técnicas necessárias para a celebração dessa modalidade de contrato administrativo?"4. Após a análise da matéria, a unidade técnica propõe responder ao consulente que é possível a dispensa de licitação, com fundamento no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666, de 1993, para a contratação de locação de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos estabelecidos por órgão ou entidade da Administração Pública.5. A unidade técnica propõe, ainda, alertar que: "estando a decisão fundamentada em estudos técnicos, pareceres e documentos comprobatórios que justifiquem a opção, após a verificação de todas as opções disponíveis para uso ou integração de imóvel público, a única distinção que se observa entre o procedimento para uma locação convencional e o procedimento para uma locação buid-to-suit é a necessidade de se demonstrar que, comprovada a impossibilidade de suprir a demanda de outras formas, tal modalidade de contratação é mais vantajosa que a realização de benfeitorias em imóvel alugado.6. De início, registro que concordo com o encaminhamento proposto, sem prejuízo de tecer algumas considerações adicionais, já que a questão envolve contornos mais amplos que ensejam uma análise ainda mais abrangente dos aspectos legais e técnicos suscitados.I - Operações built to suit (locação sob medida) [...]10. Em apertada síntese, pode-se dizer que a operação built to suit consiste na locação de um imóvel construído pelo futuro locador conforme especificações pré-definidas pelo futuro locatário.[...]12. Em outras palavras, pode-se afirmar que tal "locação sob medida" consiste em operação imobiliária na qual um investidor ou empreendedor adquire um terreno e constrói um prédio de acordo com as necessidades e especificações do futuro locatário, o qual irá utilizá-lo pelo período previamente estabelecido em contrato, com valor locatício fixado de modo a abranger a remuneração pelo uso do imóvel, aí incluída a depreciação ou amortização incidente sobre o custo total ou parcial do empreendimento, compreendendo as benfeitorias porventura realizadas.[...]19. Nesse ponto, é importante destacar que uma operação built to suit não pode ser considerada como mero contrato de locação.20. Eis que, além da locação, a operação envolve, para o locador (empreendedor ou investidor contratado), a aquisição do terreno, a elaboração de projetos, a construção e entrega do imóvel pronto, o recebimento de remuneração pelo uso do imóvel e pelo retorno dos investimentos alocados, com a possibilidade de securitização do contrato, cujos títulos terão como lastro o valor dos aluguéis acordados.21. Já para o locatário, a operação abrange, em síntese, a definição da localização ideal, as especificações detalhadas das instalações necessárias, a análise e aprovação dos projetos, a fiscalização da execução da obra, o recebimento do imóvel pronto e o pagamento das parcelas locatícias, que são valoradas com base na remuneração pelo uso e fruição do imóvel e pelos valores investidos na customização, durante o prazo acordado, que varia, em média, de 8 a 15 anos.[...]38. Demais disso, na esteira da posição adotada pela unidade técnica, vê-se que a administração pública deve demonstrar nos autos do processo da contratação built to suit que a opção pela "locação sob medida" mostra-se, sob quaisquer circunstâncias, mais favorável economicamente do que a adoção de outras ações institucionais, tais como, a realização de reforma para adequação de imóvel preexistente, próprio ou de terceiro, ou mesmo a realização de obra pública destinada à construção de prédio novo, em terreno da administração pública.[...]52. Ocorre que, estando o presente processo pautado para apreciação [...], o eminente Ministro Benjamin Zymler pediu vista dos autos na fase de discussão, [...].53. [...], o nobre Ministro apresentou gentilmente, de modo antecipado, as suas considerações adicionais sobre a matéria, [...].55. A restrição suscitada por Sua Excelência no sentido que a aludida dispensa de licitação na locação sob medida só seja admitida quando se tratar de locação em imóvel de terceiro mostra-se consentânea com a exigência legal de que as necessidades de instalação e localização condicionem a escolha do imóvel.Acórdão:9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit), por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador;9.3. informar ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, adicionalmente, a administração pública deverá demonstrar claramente que as necessidades de instalação e de localização condicionam a escolha de determinado imóvel e que o preço da locação se mostra compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, bem assim que a junção do serviço de locação com a eventual execução indireta de obra apresenta economia de escala e que, por isso, tal locação sob encomenda não ofende o princípio do parcelamento do objeto, previsto no art. 23, § 1º, e no art. 15, IV, da Lei nº 8.666/1993, sem prejuízo de se destacar que tudo isso deve estar devidamente justificado nos autos do processo de licitação, por meio de estudos técnicos, pareceres e documentos comprobatórios, em respeito ao art. 50, IV, da Lei nº 9.784, de 1999, cabendo à administração pública fazer prova da legalidade dos atos e da regularidade da despesa pública perante os órgãos de controle financeiro, [...];9.4. esclarecer, ainda, ao Conselho Superior da Justiça do Trabalho que as contratações de locação sob medida de instalações prediais, inclusive de imóvel a ser construído de acordo com parâmetros mínimos estabelecidos por órgão ou entidade da administração pública, devem observar, também, as seguintes orientações:9.4.1. caracterização da efetiva necessidade do novo imóvel, com demonstração de que o imóvel até então porventura em uso não atende mais ao interesse público e de que não comporta readequação;9.4.2. comprovação da inexistência de imóveis disponíveis no âmbito da administração pública federal, estadual, distrital ou municipal, de acordo com as "Orientações para destinação do Patrimônio da União", que foram editadas pela SPU/MPOG em 2010;9.4.3. fundamentação da decisão pela locação sob medida baseada em estudos técnicos, pareceres e documentos comprobatórios que justifiquem tal opção contratual, incluindo a necessidade de se demonstrar que, comprovada a impossibilidade de suprir a demanda por outras formas, a utilização da locação sob encomenda mostra-se inequivocamente mais favorável economicamente do que a realização de reforma ou adequação em imóvel alugado sob a forma convencional;