Acórdão 625/2010
Fundamento legal:- Lei 9.430/[1996], arts. 1º e 28.Precedentes:- Acórdão 2066/2008 - 1ª Câmara - Sessão de 15/07/2008, Ata n° 24/2008, Proc. 000.267/2008-6, in DOU de 18/07/2008.- Acórdão 2601/2008 - 1ª Câmara - Sessão de 20/08/2008, Ata n° 29/2008, Proc. 023.510/2006-4, in DOU de 22/08/2008.- Acórdão 1471/2008 - Plenário - Sessão de 30/07/2008, Ata n° 30/2008, Proc. 011.457/2008-9, in DOU de 01/08/2008.- Acórdão 608/2008 - Plenário - Sessão de 09/04/2008, Ata n° 11/2008, Proc. 029.772/2007-3, in DOU de 14/04/2008.- Acórdão 546/2008 - Plenário - Sessão de 02/04/2008, Ata n° 10/2008, Proc. 019.771/2006-4, in DOU de 04/04/2008.- Acórdão 525/2008 - 2ª Câmara - Sessão de 11/03/2008, Ata n° 6/2008, Proc. 026.557/2007-2, in DOU de 14/03/2008.- Acórdão 440/2008 - Plenário - Sessão de 19/03/2008, Ata n° 8/2008, Proc. 012.745/2006-2, in DOU de 25/03/2008.- Acórdão 397/2008 - Plenário - Sessão de 12/03/2008, Ata n° 7/2008, Proc. 009.484/2006-2, in DOU de 14/03/2008.- Acórdão 2640/2007 - Plenário - Sessão de 05/12/2007, Ata n° 51/2007, Proc. 015.865/2007-2, in DOU de 1/12/2007.- Acórdão 2288/2007 - Plenário - Sessão de 31/10/2007, Ata n° 46/2007, Proc. 008.581/2007-0, in DOU de 05/11/2007.- Acórdão 950/2007 - Plenário - Sessão de 23/05/2007, Ata n° 21/2007, Proc. 010.641/2006-9, in DOU de 28/05/2007.Relatório:5. O percentual de BDI compõe-se dos custos indiretos e da previsão do lucro a ser aplicado ao custo direto de uma obra ou serviço para a obtenção do respectivo valor total. Alguns tributos podem estar inseridos entre os custos indiretos do BDI, a depender da repercussão econômica de cada um deles. A repercussão econômica traduz a trajetória do ônus econômico do tributo. Há tributos em que o contribuinte de direito e de fato são pessoas distintas, ou seja, quem é obrigado por lei ao pagamento não é quem de fato suporta a carga tributária em definitivo.6. Nesse particular, consideram-se diretos os tributos que não se prestam à repercussão, ou seja, o contribuinte de direito, obrigado por lei ao pagamento, é quem, efetivamente, paga o tributo. Já os tributos indiretos se prestam à repercussão econômica, pois o contribuinte de direito efetua o pagamento, mas repassa o ônus ao contribuinte de fato.7. Diante disso, apenas os tributos indiretos, tais como os destinados ao Programa de Integração Social - PIS, a Contribuição Social para Financiamento da Seguridade Social - Cofins e o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS, devem compor o BDI dos orçamentos, haja vista ser inviável a própria Administração arcar com o pagamento de tributos que, por sua natureza, não se prestam à repercussão econômica, como é o caso do IRPJ e da CSSL. Em outras palavras, a própria contratada é quem está obrigada por lei ao pagamento desses tributos, não podendo transferir esse encargo para a Administração, pois caso contrário, ter-se-ia uma forma disfarçada e não prevista em lei de 'incentivo fiscal'.8. Ademais, o fato gerador e a base de cálculo da IRPJ e da CSLL estão associados à obtenção de resultados positivos pelas empresas (lucro). Desse modo, esses tributos podem até não ser devidos ao final do exercício, caso a empresa tenha prejuízo na totalidade dos contratos geridos. Essa imprevisibilidade de o lucro se realizar também torna inapropriada a inclusão desses tributos no BDI.9. Em síntese, esses tributos não devem compor o BDI dos orçamentos, tendo em vista possuírem natureza direta e personalística, não sendo razoável a Administração suportar o ônus destes, haja vista as contratantes não poderem compensá-los, a exemplo dos tributos indiretos. Soma-se a esse fato, a questão da falta de garantia da realização de lucro nas atividades da contratada, para fins de recolhimento de IRPJ e CSLL. Esse entendimento está amparado em várias decisões deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 1595/2006 - Plenário:'9.5.11. exclua dos seus orçamentos parcelas relativas ao IRPJ e à CSLL, bem como oriente as licitantes, em seus editais, que tais tributos não deverão ser incluídos no BDI, por se constituírem em tributos de natureza direta e personalística, que onera pessoalmente o contrato, não devendo ser repassado ao ofertado, (...);'10. Assim, é oportuno e conveniente que o assunto seja sumulado, para permitir uma orientação, tanto para os gestores e ordenadores de despesa, como para o próprio corpo técnico do TCU, quanto à impossibilidade de inclusão do IRPJ e da CSLL dentre os tributos que compõem o percentual de BDI.Voto:2. Assim, quanto ao mérito, manifesto-me em concordância com as instruções e pareceres lavrados nos autos e ressalto que o entendimento a ser sumulado encontra-se pacificado no âmbito da Corte.[...]4. Impende ainda destacar que, dada a ausência de manifestação dos Senhores Ministros, Auditores e Procurador-Geral, no que respeita à apresentação de emendas ou sugestões, vislumbro não haver óbices quanto à aceitação do teor do anteprojeto aprovado pela Comissão Competente, nos termos a seguir:"O IRPJ - Imposto de Renda Pessoa Jurídica - e a CSLL - Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - não se consubstanciam em despesa indireta passível de inclusão na taxa de Bonificações e Despesas Indiretas - BDI do orçamento-base da licitação, haja vista a natureza direta e personalística desses tributos, que oneram pessoalmente o contratado."Acórdão:9.1. [...], aprovar o Projeto de Súmula apresentado, [...];9.2. determinar a publicação deste Acórdão, [...];