Acórdão 943/2016
Voto:Trata-se do primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, nos trechos da BR-364 - entre a divisa MG/GO e o entroncamento com a BR-060 (Jataí) - e da BR-365 - entre o entroncamento com a LMG-749 (contorno oeste de Uberlândia) e o entroncamento com a BR-364 (divisa MG/GO) -, integrantes do Programa de Investimentos em Logística (PIL), que objetiva o desenvolvimento acelerado e sustentável por meio de uma ampla e moderna rede de infraestrutura com eficiência logística e modicidade tarifária.[...]79. Ainda sobre a duplicação, importante ressaltar que os estudos encaminhados não privilegiaram o cenário-base, nem a alternativa 1. A concepção adotada aproximou-se da segunda alternativa, porém, concentrando o maior trecho a ser duplicado entre o décimo sexto e o vigésimo ano. Ademais, a concepção adotada pela ANTT não é a mesma que foi submetida à apreciação dos interessados nas audiências públicas. 80. O art. 37 da Constituição Federal impõe à Administração Pública o princípio da publicidade, que envolve, de maneira geral: (i) dar conhecimento dos atos administrativos de forma que eles sejam oponíveis a partes e terceiros e (ii) dar transparência das motivações desses atos para fins de controle social. 81. A Lei 10.233/2001, em seu art. 34A, §1º, traz que "As condições básicas do edital de licitação serão submetidas à prévia consulta pública". No que pese a letra da lei não deixar claro quais seriam as condições básicas do edital que devem ser submetidas ao escrutínio da sociedade, a disponibilização e discussão com a sociedade dos elementos técnicos, econômico-financeiros e jurídicos que irão embasar tão importante certame é considerada boa prática. 82. A Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, estabelece: "Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. (...) Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado". 83. A Resolução-ANTT 3.705, de 10 de agosto de 2011, que dispõe sobre instrumentos do processo de participação e controle social no âmbito da agência reguladora, estabelece: "CONSIDERANDO o disposto nos art. 31 a 34 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999; (...) Art. 2º Para fins desta Resolução são instrumentos de Participação e Controle Social: (...) IV - Audiência Pública: instrumento utilizado para consolidar proposta final de ação regulatória, aberto ao público, que possibilita participação oral ou escrita em sessões presenciais, sobre matéria que afete restritivamente direitos de agentes econômicos e usuários. (...) Art. 7º Além dos casos de iniciativas de projeto de lei, alterações de normas administrativas e decisões da Diretoria que afetem restritivamente os direitos de agentes econômicos e usuários, deve-se realizar Audiência Pública para: (...) II - minutas de editais de licitação de futuras outorgas, incluindo as pesquisas e os estudos técnicos para embasamento da outorga e as minutas dos respectivos contratos de concessão ou permissão. (...) Art. 9º No decorrer de um processo de Audiência Pública, poderão ser realizadas diligências junto a órgãos técnicos para esclarecimento de aspectos atinentes à matéria objeto do evento. Parágrafo único. Se das diligências resultarem alterações que afetem restritivamente direitos de agentes econômicos ou de usuários dos serviços de transporte terrestres, a ANTT poderá, alternativamente, realizar nova audiência ou, caso o relatório do evento ainda não tenha sido aprovado pela Diretoria e divulgado, determinar a reabertura da audiência realizada". 84. No caso em análise, chama a atenção que a concepção da duplicação da rodovia que consta dos estudos encaminhados ao Tribunal sequer chegou a ser apresentada nas três audiências públicas realizadas no período de 24/9 a 29/9/2015. Importante lembrar que as audiências públicas se constituem em um canal que possibilita a convergência das intenções governamentais com a maximização do interesse público, por intermédio do conhecimento, da consulta e das intenções dos diversos agentes e grupos de interesse. 85. Diante do acima exposto, em que pese aos argumentos apresentados pela ANTT justificando a nova concepção da duplicação da rodovia apresenta ao Tribunal, considero que a significativa alteração dessa concepção frente ao apresentado nas três audiências públicas contraria ao disposto na legislação transcrita e se reveste de gravidade suficiente para impedir a publicação do edital do presente processo de concessão. 86. Nesse sentido, transcrevo subitem 9.7.3. do Acórdão 3.661/2013-TCU-Plenário que, ao tratar de acompanhamento do 1° estágio da concessão dos arrendamentos de áreas e instalações portuárias nos portos organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde e Terminais de Outeiro e Miramar, deu ciência à Casa Civil, à SEP/PR e à Antaq de que: "9.7.3. caso ocorram modificações significativas nas definições que constarão do processo licitatório, em decorrência dos ajustes referidos no item 9.1 deste acórdão, as questões deverão ser submetidas a nova audiência pública;". 87. Assim, com fundamento nos arts. 32 e 34 da Lei 9.784/1999 e 2º, inciso IV, 7º, inciso II, e 9º, parágrafo único, da Resolução-ANTT 3.705/2011, cabe determinar à ANTT que, previamente à publicação do edital de licitação da concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, avalie se as mudanças ocorridas na concepção da presente concessão se inserem na obrigatoriedade de novas audiências públicas, tendo em vista especialmente o comando da Resolução-ANTT 3.705/2011, fazendo incluir no processo concessório as premissas e conclusões que fundamentam a decisão tomada, em atendimento ao princípio da motivação dos atos administrativos. 88. Caso a decisão da ANTT seja pela realização de novas audiências públicas, deverá a agência explicitar à comunidade interessada todos os aspectos relevantes à concessão dessa rodovia, em especial as diversas concepções de duplicação da rodovia e suas respectivas tarifas-teto.89. Oportuno lembrar que uma das supostas irregularidades apontadas na Representação formulada pelo Procurador da República no Município de Chapecó/SC (TC 035.875/2015-1, apensado ao processo de concessão da Rodovia do Frango - TC 023.298/2015-4), diz respeito à realização da audiência pública. Nestes autos, o subitem 9.4.8 do Acórdão 283/2016-Plenário recomendou à ANTT que estabeleça, em seus normativos, prazo mínimo razoável entre a publicação do aviso de audiência pública e as sessões presenciais, de forma a aprimorar a efetividade dos instrumentos de participação e controle social.90. Por fim, caso essas novas audiências públicas resultem em alterações significativas no modelo da presente concessão, a ANTT deverá submeter o novo EVTEA para análise deste Tribunal. Acórdão:9.1. aprovar, com ressalvas, o primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão para exploração da rodovia BR-364/365/GO/MG; 9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, previamente à publicação do edital de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG:[...]9.2.3. com fundamento nos arts. 32 e 34 da Lei 9.784/1999 e 2º, inciso IV, 7º, inciso II, e 9º, parágrafo único, da Resolução-ANTT 3.705/2011, avalie se as mudanças ocorridas na concepção da concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG se inserem na obrigatoriedade de novas audiências públicas, tendo em vista especialmente os comandos da Resolução-ANTT 3.705/2011, fazendo incluir no processo concessório as premissas e conclusões que fundamentam a decisão tomada, em atendimento ao princípio da motivação dos atos administrativos (subtópico VI.2 do voto que fundamenta este acórdão);