Acórdão 2368/2013
Voto:12. Segundo apurou a Secex/SP na instrução constante da peça 6, as dotações orçamentárias indicadas no edital do pregão sob exame referiam-se a recursos do Programa Municipal de Alimentação Escolar e do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), este último regido pela Lei 11.947/2009.13. Observa-se, de início, que os pontos principais a serem esclarecidos, e que permitirão saber se as determinações efetuadas ao DME/SME/PMSP são pertinentes ou não, dizem respeito à (i) definição da modalidade de transferência que envolve os recursos do PNAE - obrigatória ou voluntária; e à (ii) natureza dos recursos repassados - receita própria do ente beneficiário ou recursos da União a serem aplicados por outros entes.14. Para responder à primeira questão (modalidade de transferência), é preciso relembrar que a promoção da educação é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme prevê o art. 23, inciso V, da Constituição Federal. Ainda sobre o tema, a Carta Magna, em seu art. 30, inciso VI, estabelece, dentre as competências dos Municípios, a de manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental.15. Como é sabido, a cooperação entre os entes das três esferas da federação pode se dar por meio de transferências obrigatórias ou transferências voluntárias.16. Importa asseverar que a "competência comum" constante do caput do art. 23 da Constituição Federal não deve ser interpretada como "obrigação incondicional".[...]17. [...] o fator determinante para que se possa diferenciar a transferência obrigatória da transferência voluntária, qual seja, a imposição de exigência por parte do ente concedente - no caso, a União - para a realização do repasse de recursos. O legislador complementar, destaca-se, definiu as exigências mínimas para que um ente federativo possa repassar recursos a outro, podendo outras exigências serem definidas, a cada ano, na Lei de Diretrizes Orçamentárias do ente concedente (ex vi do art. 25 da Lei Complementar 101/2000 - LRF).18. [...] quanto às transferências voluntárias e obrigatórias, o texto constitucional, quando pretendeu referir-se a estas últimas, o fez de forma expressa como, por exemplo, ao tratar das receitas tributárias entregues pela União aos Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 159) e ao dispor sobre a aplicação de percentual mínimo de receitas de impostos em educação (art. 212).19. Ademais, o art. 23 da Constituição Federal, em seu parágrafo único, prescreve que caberá a lei complementar fixar normas de cooperação entre os entes federados para o exercício das competências comuns ali citadas. Observa-se, portanto, ter havido expressa menção à cooperação entre os entes, o que impede que se atribua a tais competências o sentido de obrigação incondicional.[...]21. Ao fixar as normas de finanças públicas, com fundamento no art. 163, inciso I, da Constituição Federal, a LRF, em seu art. 25, definiu transferência voluntária como "a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde" (grifo nosso).22. A partir do dispositivo mencionado, por exclusão, transferência obrigatória pode ser definida como sendo a entrega de recursos, correntes ou de capital que decorra de determinação ou imposição constitucional ou legal.23. Cumpre destacar, porém, que, apesar de a transferência obrigatória ser caracterizada pela existência de "determinação constitucional ou legal", isso não significa dizer que toda e qualquer transferência prevista em lei deve ser tida como obrigatória ou incondicional. Mesmo porque, se assim o fosse, inexistiriam transferências voluntárias, dado que a realização de qualquer despesa pública depende de previsão em lei.24. A meu ver, o PNAE é um exemplo de que nem toda transferência prevista em lei possui natureza obrigatória. Prova disso é que a Lei 11.947/2009 (que rege o programa) fixa exigências mínimas típicas da essência de uma transferência voluntária, sendo que a realização dos repasses pode ser suspensa se Estados, Distrito Federal e Municípios não as cumprirem.[...]25. Assim sendo, creio que os aportes federais de recursos para educação, por meio do PNAE, consistem em transferências voluntárias, uma vez que são recursos transferidos a título de cooperação e mediante o atendimento de diversos requisitos impostos pelo ente concedente.[...]27. Vale mencionar que o fato de a Lei 11.947/2009 estabelecer que "a transferência dos recursos financeiros, objetivando a execução do PNAE, será efetivada automaticamente pelo FNDE, sem necessidade de convênio, ajuste, acordo ou contrato, mediante depósito em conta corrente específica" não deve conduzir à conclusão de que se trata de uma transferência obrigatória. Consoante já dito, as duas modalidades de cooperação entre os entes federativos são as transferências obrigatórias e as transferências voluntárias, sendo o repasse automático apenas um instrumento congênere ao convênio utilizado para a viabilização dessas transferências intergovernamentais. Em outras palavras, ser a transferência automática e dotada de regularidade não significa ser ela obrigatória e incondicional. A distinção fundamental entre esses dois gêneros de transferência, como visto, é a exigência ou não de condição para a entrega dos recursos.28. Aliás, a existência ou não de convênio, acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento congênere (fundo a fundo, termo de compromisso, etc) para a realização de repasse da União a Estado, Distrito Federal ou Município não é importante para a definição da natureza da transferência. Isso porque estes instrumentos traduzem tão somente o meio de se materializar a entrega dos recursos.29. [...], creio não haver dúvidas de que a natureza dos recursos repassados pela União por conta do PNAE permanece sendo federal, e não se torna receita própria do ente beneficiário.30. Logo, entendo que a aplicação de recursos do PNAE deve seguir as regras gerais estabelecidas pela União, cabendo aos Estados e Municípios apenas ditar normas específicas.