Acórdão 2989/2016
Voto:Trata-se de relatório de auditoria na Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), destinado a fiscalizar as obras de adequação do Aeroporto Internacional do Rio de Janeiro (Galeão), objeto da matriz de responsabilidades para a Copa do Mundo de 2014.[...]Consiste a irregularidade narrada pela unidade técnica no pagamento integral das parcelas relativas à administração local e à operação e manutenção do canteiro, que considera o fornecimento de café-da-manhã, almoço e vale-transporte diário a um conjunto de aproximadamente 300 operários, no período compreendido entre os meses de janeiro e março de 2013, em que a obra empregava entre 112 e 141 operários.Tais pagamento foram, contudo, realizados em perfeita consonância com os critérios de medição e pagamento indicados no contrato celebrado entre as partes, que atribuiu valor fixo a tais rubricas de despesas.Anota a unidade técnica que o Tribunal havia recomendado a instituição, pela Infraero, como regra contratual, o pagamento dos serviços relacionados à 'administração local' e à 'manutenção do canteiro de obras' vinculado e proporcional ao andamento físico da obra (subitem 9.4 do Acórdão 1.978/2013 do Plenário). Cita precedente no mesmo sentido, também veiculado sob a forma de recomendação (3.103/2010 do Plenário).Alega a unidade técnica que tal recomendação chegou a ser acolhida pela Infraero, após a publicação do Acórdão, havendo o gestor do contrato promovido as glosas pertinentes nas medições relativas aos meses de agosto, setembro e outubro de 2013. Os valores deduzidos de tais faturas foram, entretanto, restituídos à contratadas na medição correspondente ao mês de novembro de 2013, porque o contrato correspondente foi celebrado antes da expedição da recomendação pelo Tribunal.Na verdade, a recomendação do Tribunal ostenta força suficiente para fazer com que as partes atentem para os tópicos mencionados, examinem-nos e decidam, mas a decisão de alterar ou não as cláusulas econômicas relativas à execução de obra licitada e contratada em data anterior à tal decisão continua a elas pertencer, inteiramente.Não ignoro que o Tribunal detém competência para intervir no conteúdo econômico de contrato, nos casos de ilegalidade, com fundamento no que dispõem os arts. 71, inciso IX, da Constituição Federal, 45 da Lei 8.443/1992 e 1º, inciso XXI, do Regimento Interno.Ocorre que o comando invocado pela unidade técnica, para impor a revisão da cláusula econômica, celebrada nos exatos termos licitados, não se reveste da autoridade decorrente de tal previsão constitucional, mas de singela recomendação, expedida com amparo no art. 250, inciso III, do Regimento Interno.Não se confunde o comando indutor de comportamento, de adesão voluntária, com aquele previsto no art. 71, inciso IX, da Constituição. A deliberação para que o órgão jurisdicionado adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei - entre as quais a modificação de cláusulas econômicas de contrato (STF, MS 29599) - somente é exercitado pelo Tribunal no caso de ilegalidade. Essa a dicção da Constituição. A expedição de recomendação, ao revés, exige apenas a existência de oportunidades de melhoria de desempenho.De igual sorte, não são idênticos os institutos da determinação, de natureza cogente, e da recomendação, previstos no art. 250, incisos II e IIII, do Regimento Interno, respectivamente.A determinação, embora não se destine a pôr termo a ilegalidade, obriga o responsável a adotar as medidas indicadas pelo Tribunal, para sanear ou evitar a repetição de falhas e impropriedades de baixa gravidade.Entre tais institutos, apenas a assinatura de prazo e a determinação têm força coativa.A falta de cumprimento de deliberação amparada diretamente no que dispõe o art. 71, inciso IX, da Constituição, autoriza o Tribunal a cominar a sanção prevista em lei ao responsável e a sustar o ato administrativo ou o contrato impugnado (art. 71, incisos VIII e X, e §§ 1º e 2º).No mesmo sentido, a omissão do gestor em dar cumprimento a determinação exarada pelo Tribunal viabiliza a cominação da multa prevista no art. 58, inciso I e § 1º, da Lei 8.443/1992.A não observância de recomendação, ao revés, não autoriza a intervenção no conteúdo do contrato celebrado entre as partes, tampouco a cominação de sanção, em razão do caráter meramente colaborativo do julgado.Na verdade, encontrava-se o gestor impedido de modificar unilateralmente o teor do contrato fiscalizado, legitimamente celebrado, para dar cumprimento a simples recomendação do Tribunal, expedida em caráter de colaboração (art. 250, inciso III, do Regimento Interno).Houvesse o Tribunal entendido que o critério de pagamento censurado fosse irregular, os acórdãos 3.103/2010 e 1.978/2013 teriam assinado prazo para que a Infraero extirpasse o defeito ou determinado a adoção de medidas corretivas.Ocorre que o Tribunal, nas duas ocasiões, concluiu que o achado encerrava mera oportunidade de melhoria. Expediu, por essa razão, recomendação, sem caráter coativo, fundamentada no art. 250, inciso III, do Regimento Interno.Nesse cenário, não é adequado convolar as recomendações em determinações ou assinatura de prazo para correção de ilegalidade, com vistas a sancionar, com multa, o gestor que não deu cumprimento a comando de adesão facultativa.Deixo de acolher, pelas razões expostas, a proposta de rejeição das razões de justificativa do gestor e de imposição de multa.Acórdão:9.1. acolher as razões de justificativa de [Superintendente de Empreendimentos Sul e Sudeste da Infraero] e as manifestações da Infraero e do [Consórcio];