Acórdão 1946/2021
Voto:Presentes os requisitos de admissibilidade dos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conheço dos recursos de reconsideração interpostos por [construtora], [dirigente 1] (Diretor-Presidente da [construtora]), [dirigente 2] (Diretor Administrativo, Financeiro e Comercial da [construtora]), [gestor] (Superintendente de Construção da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.) e [parecerista jurídica] (Chefe da Assessoria Jurídica da Valec), contra o Acórdão 2.240/2018-TCU-Plenário.II - Histórico2. Este processo trata de tomada de contas especial constituída, em cumprimento ao Acórdão 1.498/2015-TCU-Plenário, para apuração de superfaturamento no Contrato 58/2009, firmado pela Valec com a empresa [construtora]. O ajuste, com base no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993, tem por objeto a execução de remanescente de obras do lote 2 da Ferrovia Norte-Sul - FNS, em trecho de 52 km situado entre Ouro Verde de Goiás/GO e Jaraguá/GO. Assinado em 2009 por R$ 116.426.598,81, alcançou R$ 145.528.873,21 depois da celebração de cinco termos aditivos.3. A execução inicial das mesmas obras era objeto do Contrato 15/2006, assinado pela Valec com a construtora [X], rescindido por iniciativa das partes após retenção cautelar determinada pelo TCU por meio do despacho do Ministro Aroldo Cedraz, relator do TC 021.283/2008-1. Em face de significativo sobrepreço, o relator determinou a retenção de 11,26% das faturas a serem pagas naquele contrato, decisão que restou mantida pelo TCU por meio do Acórdão 593/2009-TCU-Plenário.4. Para execução do remanescente de obras, foram oferecidas à [construtora], segunda colocada na licitação original, as mesmas condições de preço do licitante vencedor. Esse novo contrato também foi objeto das retenções determinadas pelo TCU e, conforme registrado no voto que conduziu a decisão recorrida, elas ocorreram entre os meses de janeiro/2010 a dezembro/2011 e somaram R$ 20.587.078,83 (valores históricos, em diversas datas-bases). 5. O Acórdão 2.240/2018-TCU-Plenário, ora recorrido, considerou irregulares diversos dos preços praticados no Contrato 58/2009 e apontou dano ao erário em valores históricos que ultrapassaram R$ 38 milhões (diversas datas-bases, conforme acórdão condenatório). Além disso, aplicou multas entre R$ 1 milhão e R$ 10 milhões a diversos responsáveis; inabilitou os Srs. [diversos responsáveis] para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública por um período de 8 anos; e solicitou à Advocacia-Geral da União as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito.[...]VI - Efeitos da retenção cautelar no débito e nas multas aplicadas59. Por último, examino a proposta do MPTCU de reduzir, de ofício, os débitos e multas imputados, para excluir os efeitos das retenções cautelares promovidas nos pagamentos do Contrato 58/2009. 60. No quadro do Acórdão 2.240/2018-TCU-Plenário, em cada uma das parcelas levadas a débito estava incluído o valor das retenções promovidas pela Valec por determinação do Tribunal. As retenções foram contestadas pela [construtora], mas o Tribunal as manteve ao rejeitar agravo interposto pela empresa (Acórdão 593/2009-TCU-Plenário). Na sequência, a empreiteira ingressou com ação ordinária na Justiça Federal, cujas teses centrais eram a impossibilidade da redução unilateral - via retenções - dos preços contratados, além de suposta ilegalidade e inconstitucionalidade na ação do TCU ao exarar a medida cautelar em que foram determinadas as retenções. Após insucesso na primeira instância, a construtora recorreu da decisão e a matéria está pendente de deliberação no Tribunal Regional Federal da 1ª Região (Processo 39062-18.2010.4.01.3400).  61. Essa questão foi examinada pelo relator a quo em seu voto, por provocação do Parquet, mas o nobre ministro, em proposta acolhida pelo Tribunal, defendeu a condenação pelo valor integral do débito, aí incluídas as parcelas cautelarmente retidas. Ponderou, na oportunidade, que "após o trânsito em julgado deste processo de controle externo, na fase de cobrança executiva, as partes poderão comprovar a quitação de parcela do débito com os valores eventualmente retidos em caráter definitivo."62. Em consonância com esse entendimento, considero que a solução mais alinhada ao interesse público no caso em exame é manter a condenação em débito pelos valores integrais, sem abatimento, nessa fase, dos valores cautelarmente retidos.63. Assim o faço, sobretudo, para garantir a eficácia da decisão de mérito. Acaso aplicada a tese defendida pelo MPTCU, com a devida vênia, o Tribunal anteciparia o mérito em favor dos responsáveis, afastaria a parcela do débito que constou de retenção cautelar e provocaria incontornável redução dos valores a serem ressarcidos. Não haveria, nesta Corte, etapa processual posterior capaz de retornar os valores no caso de decisão judicial que entendesse por afastar as retenções cautelares. Na prática, em suma, retirar do montante levado a débito a parcela retida afrontaria a premissa básica da tutela cautelar de garantir a eficácia da decisão de mérito. 64. É certo que os créditos em favor dos responsáveis podem e devem ser considerados na fase de execução da decisão deste Tribunal, mas, estando pendente discussão judicial provocada pela empresa sobre a legalidade das retenções, não é de interesse público que tais valores sejam excluídos da condenação em débito no âmbito do TCU. Essa compreensão, ao fim, busca resguardar o erário de prejuízos causados pelo contrato superfaturado assinado pela [construtora].65. Além disso, nenhum prejuízo vislumbro aos responsáveis com a manutenção dos valores no cômputo do débito, uma vez que poderão arguir os respectivos abatimentos na fase de execução do acórdão. Aliás, nesse mesmo sentido registrou o voto condutor da deliberação recorrida sobre a possibilidade de eventual abatimento de outros créditos tendo os mesmos fatos geradores tratados nesta TCE, como aqueles relacionados à Ação de Improbidade Administrativa nº 0001859-31.2015.4.02.3502, citada pela [construtora] na fase anterior deste feito.66. Relembro que o TCU tem entendimento sumulado nesse sentido, o qual transcrevo para afastar a controvérsia:SÚMULA TCU 128: Mesmo na hipótese de já se ter verificado recolhimento parcial, o Acórdão de condenação expressará o total da dívida, abatendo-se, na execução, o valor já satisfeito, sem a incidência da correção monetária e dos juros de mora sobre a quantia já ressarcida e a partir da data de cada pagamento.67. Quanto às multas, entretanto, o juízo deve ser diferente. 68. O superfaturamento foi inicialmente constatado no Contrato 15/2006, firmado pela Valec com a construtora [empresa X], mas as retenções cautelares foram mantidas em face do ajuste posteriormente firmado com a [construtora] (Contrato 58/2009). Conforme tabela apresentada no parecer do Ministério Público, o dano causado aos cofres públicos seria de R$ 17,4 milhões (valores históricos, diversas datas-bases) e não R$ 38 milhões como consignado no acórdão recorrido. 69. Nesse ponto, concordo com o Parquet que tal "situação traz prejuízo aos responsáveis indicados no quadro do subitem 9.4 do Acórdão 2.240/2018-TCU-Plenário, na medida em que as multas resultam de percentuais incidentes sobre um débito potencial, além do débito efetivo."70. Há de se considerar que, nos termos do art. 57 da Lei 8.443/1992, o Tribunal pode aplicar multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao Erário, mas não é possível olvidar que o montante retido não constitui efetivo prejuízo aos cofres públicos.71. Tratando-se de medida sancionadora, como é cediço no Direito, a interpretação restritiva do dispositivo legal, de forma a ter por base de cálculo das multas o "dano causado ao erário", é o caminho mais adequado. 72. Assim sendo, em acolhimento parcial às conclusões do MPTCU, da base de cálculo para as multas cominadas deve ser abatido o montante cautelarmente retido. Ao manter a proporcionalidade das multas aplicadas, mas tomando por dano efetivo o valor de R$ 17,4 milhões (valores históricos, diversas datas-bases) devidamente atualizado, proponho a seguinte composição para as condenações subsistentes: [...].Acórdão:9.1. conhecer dos recursos de reconsideração interpostos por [construtora], [dirigentes 1 e 2] e [gestor] e negar-lhes provimento;[...]9.4. alterar, de ofício, as datas de ocorrências de duas parcelas, a seguir destacadas, do débito imputado no item 9.3. do Acórdão 2.240/2018-TCU-Plenário, com as disposições consolidadas no Acórdão 2.751/2018-TCU-Plenário, de forma a atribuir a seguinte composição ao conjunto da dívida: [...];9.5. reduzir, de ofício, as multas aplicadas no item 9.4. do Acórdão 2.240/2018-TCU-Plenário, com as disposições consolidadas no Acórdão 2.751/2018-TCU-Plenário, de forma a subsistir a aplicação das multas nos valores indicados aos responsáveis listados a seguir: [...];