Acórdão 754/2015
Voto:2. O achado 3.2 apontou a ocorrência de 'empresas com sócios em comum que apresentam propostas para o mesmo item de determinada licitação', enquanto o 3.3 constatou a 'existência de licitantes reiteradamente desclassificados por não atenderem aos editais ou não honrarem suas propostas'. Ambos os achados sinalizavam o descumprimento do art. 7º da Lei 10.520/2002:"Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4º desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais."3. O trabalho da unidade técnica envolveu o levantamento de propostas recusadas, desclassificadas, inabilitadas ou não adjudicadas, por meio do sistema Comprasnet, nos registros de mais de 500 mil pregões eletrônicos realizados entre 2009 e 2012.[...]15. Não há dúvida de que assiste razão à unidade técnica. A interpretação de que as sanções previstas no art. 7º aplicam-se em qualquer fase do certame é a que melhor se coaduna com a jurisprudência deste Tribunal. Ademais, a leitura mais restritiva desse dispositivo não coibiria práticas perniciosas frequentemente observadas nos pregões eletrônicos, tais como a denominada 'coelho', assim descrita no relatório precedente:'A ação dessas empresas consiste em apresentar proposta excessivamente baixa em um processo licitatório para que outras empresas desistam de competir, por acreditarem que o outro concorrente teria um preço que não lhes permitiriam prosseguir na disputa. Na sequência, uma empresa que esteja em conluio com o 'coelho' oferece o segundo melhor lance e, com a desclassificação intencional da primeira, acaba sendo contratada por um valor que possivelmente poderia ser superior àquele que seria obtido sem a influência do 'coelho''.16. Mesmo a mera negligência da licitante, ao desistir da proposta oferecida ou não apresentar documentação a tempo, por exemplo, gera transtornos e atrasos à Administração Pública. Não há dano direto ao erário nesse comportamento, mas há prejuízo indireto do contratante por dispor de tempo e recursos humanos para novas convocações de licitantes.[...]24. Quanto à atuação das empresas, quatro delas foram ouvidas por terem reincidido em condutas tipificadas no aludido dispositivo legal, principalmente por:a) desistência do certame após apresentar a melhor proposta;b) não envio da documentação exigida;c) descumprimento das exigências de habilitação;d) não atendimento às especificações do edital; ee) proposta em desacordo com exigências do edital.[...]27. A distinção entre a fundamentação legal para declaração de inidoneidade do art. 7º da Lei 10.520/2002 e a prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 foi tratada pela unidade técnica de forma assaz esclarecedora, conforme se observa nos seguintes trechos de sua instrução:'56. Ressalte-se que a atuação deste Tribunal, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, tem natureza distinta daquela decorrente do art. 7º da Lei 10.520/2002, de competência das unidades promotoras dos pregões (parágrafo 29).57. Decorre daí que, enquanto a aplicação da sanção de impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, pela unidade gestora responsável pelo pregão, em face de irregularidade elencada no art. 7º da Lei 10.520/2002, requer tão somente a conduta culposa do licitante (parágrafos 28-36). Por sua vez, a declaração de inidoneidade do licitante para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo TCU, com fulcro na sua Lei Orgânica, depende de comprovação de fraude à licitação.[...]28. A abordagem feita pela Sefti com relação a esse tópico não merece reparos. Não há dúvidas de que a aplicação da sanção de inidoneidade de que trata o art. 7º da Lei 10.520/2002 independe da comprovação de dolo ou má-fé por parte do licitante. Basta que se incorra, sem justificativa, numa das condutas ali consignadas para que seja aplicada a pena.29. O mesmo não se dá quando da aplicação do art. 46 da Lei 8.443/1992:'Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribuna l declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal' .30. Neste, a comprovação da fraude é essencial, para o que se faz necessária a constatação de dolo ou má- fé.[...]51. Destaco apenas que a instauração de procedimento administrativo para aplicação das sanções previstas no art. 7º da Lei 10.520/2002 não se deve dar automaticamente, ou seja, todas as vezes em que ocorrer uma das condutas ali previstas. Tal prática poderia comprometer seriamente a atuação administrativa das unidades jurisdicionadas, em razão do provável grande volume de processos a gerir.52. Considero apropriado, portanto, orientar as unidades para que instaurem tais procedimentos sempre que as licitantes incorrerem injustificadamente nas práticas previstas na aludida norma. Será evitada, assim, a autuação de processos nos casos em que, desde o início, já é conhecida pela Administração justificativa plausível para o suposto comportamento condenável.53. Além disso, deixo de acolher, por falta de fundamento legal, a proposta de recomendação aos órgãos governantes superiores ' OGS para que regulamentem a vedação quanto à participação simultânea de empresas sócias, ou com sócios em comum, em um mesmo item do certame. As eventuais constatações nesse sentido devem ser analisadas à luz dos princípios da moralidade, da competitividade e da isonomia.Acórdão:9.5.1. orientem os gestores das áreas responsáveis por conduzir licitações, inclusive os dos órgãos sob seu controle sob seu controle de atuação administrativa e financeira, para que autuem processo administrativo com vistas à apenação das empresas que praticarem, injustificadamente, ato ilegal tipificado no art. 7º da Lei 10.520/2002 e alertem-nos de que tal dispositivo tem caráter abrangente e abarca condutas relacionadas não apenas à contratação em si, mas também ao procedimento licitatório e à execução da avença;9.5.2. divulguem que estão sujeitos a sanções os responsáveis por licitações que não observarem a orientação do item 9.5.1 deste acórdão;