Acórdão 5180/2020
Sumário:1. Constitui ofensa ao art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993 a contratação direta de intermediários ou representantes de artistas consagrados fundada em autorização de exclusividade restrita à data e à localidade do evento, por não caracterizar a inviabilidade de licitação. 2. Constatada a prática de ato de gestão ilegal, julgam-se irregulares as contas, nos termos do art. 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992.Proposta de deliberação:Trata-se da Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério do Turismo - MTur em face da impugnação total das despesas referentes ao Convênio 729/2008, celebrado com o Município de Camutanga/PE, em 20/06/2008, para apoiar a realização da Festa de São João e São Pedro, prevista para os dias 23, 24, 28 e 29/06/2008.[...]3. Não houve supervisão in loco do evento. A prestação de contas, apresentada em 28/11/2008, foi considerada incompleta, razão pela qual o Concedente realizou diligências e, por entender insuficientes os elementos adicionais apresentados, reprovou integralmente a execução física do ajuste.4. No TCU, a Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial - Secex/TCE citou o Sr. [gestor], Prefeito nas gestões 2001/2004, 2005/2008, 2013/2016 e 2017/2020, para recolher o débito de R$ 165.000,00, atualizado monetariamente desde 12/09/2008 até o efetivo recolhimento, e/ou apresentar alegações de defesa acerca da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados, em face da não apresentação de elementos necessários para comprovar a execução física e financeira do ajuste, a saber:a) fotografias ou filmagens em plano aberto, com a identificação dos artistas cujas apresentações se pretendia comprovar, ou matérias de repercussão pós-evento (publicação em jornais, revistas ou reportagens televisivas) que comprovassem a sua efetiva realização na cidade e na data aprovadas no Plano de Trabalho, com a utilização da logomarca do MTur;b) declaração ou comprovação de que, durante o evento, foi exibido o vídeo institucional de promoção do turismo brasileiro;c) declaração do convenente atestando a realização do evento;d) atesto, por autoridade local distinta do Convenente, da realização do evento;e) contratos de exclusividade entre a empresa [intermediária] e as bandas/artistas [diversas bandas], pois as cartas de exclusividade apresentadas para o dia do evento não se encontravam registradas em cartório; ef) notas fiscais e recibos emitidos pelas bandas e assinados por seus representantes legais ou pelos seus empresários exclusivos, cuja ausência descumpre o art. 63 da Lei 4.320/1964, o art. 93 do Decreto-lei 200/1967 e o art. 50, § 3º, da Portaria Interministerial 127/2008 (Acórdão TCU 1.435/2017-Plenário).5. O mencionado gestor também foi chamado a se manifestar em audiência sobre a contratação de empresa intermediária entre o poder público e os artistas ou empresários exclusivos, no bojo do processo de inexigibilidade de licitação 4/2008 (peça 50), visto que o interposto apresentou meras cartas de exclusividade restritas à data e ao local do evento, sem registro em cartório, com ofensa ao art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, ao art. 49 da Portaria Interministerial 127/2008, aos termos do instrumento pactuado e ao Acórdão 96/2008- TCU-Plenário.[...]15. Com relação à execução física do evento, mais especificamente na demonstração do liame entre a realização das despesas e a implementação das metas contempladas no plano de trabalho, no TC 009.845/2012-7 o TCU examinou consulta formulada pelo Ministério do Turismo acerca dos documentos necessários à comprovação da realização de eventos custeados com recursos provenientes de convênios.16. Por meio do Acórdão 1.459/2012-Plenário (Relator Ministro Augusto Nardes), este Tribunal deliberou que a composição da prestação de contas relativa a convênios firmados pelo Ministério do Turismo deve observar a legislação vigente à época da celebração da avença e o prescrito no termo de ajuste, sendo sempre necessário que o cumprimento do objeto pelo convenente reste indubitavelmente comprovado. E que, caso os documentos enumerados no art. 28 da Instrução Normativa STN 1/1997 e no art. 58 da então vigente Portaria Interministerial 127/2008 não sejam suficientes para comprovar a execução do objeto do convênio, podem ser exigidos outros elementos de prova, tais como fotografias, jornais pós-evento, CDs, DVDs, entre outros.17. Quanto aos dois primeiros elementos probatórios cuja ausência foi apontada na citação do Responsável, observo que a Cláusula Décima Segunda, § 2º, do Convênio 729/2008 (peça 10, p. 13), ao dispor sobre a prestação de contas, não previu a apresentação de fotografias ou filmagens dos shows tampouco da comprovação da exibição de vídeo institucional de promoção do turismo brasileiro.  Dessa forma, concluo que a solicitação para que fossem encaminhadas fotografias/filmagens comprobatórias desses itens, constante da Nota Técnica 380/2009 do Ministério do Turismo (peça 31), extrapola as obrigações assumidas pelo Responsável no termo de convênio.18. Relativamente ao terceiro e ao quarto elementos, cuja ausência foi mencionada na citação, cumpre consignar que a declaração do convenente e de outra autoridade pública atestando a realização do evento constam do Relatório de Cumprimento do Objeto (peças 28, p. 2 e 3).19. Acerca do quinto item da citação - a intermediação para contratação das atrações artísticas -cabe mencionar que, por meio do Acórdão 1.435/2017-Plenário (Relator Ministro Vital do Rêgo), esta Corte respondeu Consulta formulada pelo Ministério do Turismo, no sentido de que ausência do procedimento licitatório para contratação de empresa que não seja representante exclusiva do artista não implica automaticamente a irregularidade das contas, cabendo aferir a existência de dano, caso não haja indícios de execução do objeto conveniado ou não seja possível comprovar o recebimento pelos interessados, nos termos seguintes:"9.2.1. a apresentação apenas de autorização/atesto/carta de exclusividade que confere exclusividade ao empresário do artista somente para o (s) dia (s) correspondente (s) à apresentação deste, sendo ainda restrita à localidade do evento, não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, representando impropriedade na execução do convênio;9.2.2. do mesmo modo, contrariam o sobredito dispositivo legal as situações de contrato de exclusividade - entre o artista/banda e o empresário - apresentado sem registro em cartório, bem como de não apresentação, pelo convenente, do próprio contrato de exclusividade;9.2.3. tais situações, no entanto, podem não ensejar, por si sós, o julgamento pela irregularidade das contas tampouco a condenação em débito do (s) responsável (is), a partir das circunstâncias inerentes a cada caso concreto, uma vez que a existência de dano aos cofres públicos, a ser comprovada mediante instauração da devida tomada de contas especial, tende a se evidenciar em cada caso, entre outras questões, quando:9.2.3.1. houver indícios de inexecução do evento objeto do convênio; ou9.2.3.2. não for possível comprovar o nexo de causalidade, ou seja, que os pagamentos tenham sido recebidos pelo artista ou por seu representante devidamente habilitado, seja detentor de contrato de exclusividade, portador de instrumento de procuração ou carta de exclusividade, devidamente registrados em cartório".20. Mais recentemente, a questão da contratação de atrações artísticas por meio de empresa intermediária voltou a ser debatida por esta Corte no TC 024.774/2014-6. Por meio do Acórdão 936/2019-Plenário (Relator Ministro José Múcio Monteiro), foi mantido o entendimento sobre a impropriedade da contratação por inexigibilidade de licitação de empresa não detentora de contrato de exclusividade, dando ensejo a possível irregularidade das contas e aplicação da multa. Nos debates ocorridos naquela assentada, concluiu-se que, quando não houver indício de inexecução dos shows, a mera intermediação por empresa que não seja empresária exclusiva e a ausência dos comprovantes de pagamento do cachê dos artistas não determinam a existência de dano ao erário.21. Na situação em exame, há indícios de execução dos shows, auridos da Sentença proferida pelo Juízo Federal da 25ª Vara/PE na Ação Civil de Improbidade Administrativa 0006115-70.2012.4.05.8300, nos termos seguintes (peça 83, p. 36):[...]22. Ao mesmo tempo, não se identificou o descumprimento, pelo gestor, de qualquer obrigação prevista no instrumento do convênio para o fim de provar a execução do evento. Nesse contexto, entendo que não se pode imputar responsabilidade pecuniária em função de suposta inexecução.23. Quanto ao sexto item da citação, a necessidade de apresentação de notas fiscais e recibos emitidos pelas bandas e assinados por seus representantes legais ou pelos seus empresários exclusivos, também se trata de providência não contemplada no instrumento pelo qual o convênio foi celebrado. A obrigação de o convenente exigir, da empresa contratada, documento comprobatório do efetivo recebimento pelos artistas, bandas ou grupos somente veio a ser positivada na Portaria 153/2009 do Ministério do Turismo, de 06/10/2009.24. Anote-se que, diante da oscilação da jurisprudência no tocante à exigibilidade de comprovação do pagamento dos cachês, por meio do Acórdão 936/2019-Plenário, de 24/04/2019, esta Corte decidiu dar ciência ao Ministério do Turismo, no que tange a novos convênios para contratação de produtoras e artistas, de que as notas fiscais emitidas pelas empresas intermediárias não se prestarão a elidir débito na aplicação de recursos, se desacompanhadas dos elementos comprobatórios da inviabilidade de competição para fins de realização de licitação e dos documentos comprobatórios dos valores cobrados pelos artistas e efetivamente por eles recebidos.[...]26. Dentre todas as ocorrências abordadas na citação do Responsável, permanece apenas a contratação indevida de intermediário das atrações artísticas, por utilização indevida do instituto da inexibigilidade de licitação, com ofensa ao art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, sujeitando o Sr. [gestor] à irregularidade das contas, com fundamento no disposto no art. 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992, e à multa do art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992. Cito como precedentes os seguintes Acórdãos da Segunda Câmara: 3.321/2019 (no qual atuei como relator), 8.212/2019 (Relatora Ministra Ana Arraes), 7.121/2019 (Relator Ministro Aroldo Cedraz) e 6.789/2019 (Relator Ministro Augusto Nardes).Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas do Sr. [gestor], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992;9.2. aplicar ao Sr. [gestor] a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ [...];