Acórdão 1237/2022
Relatório:Trata-se de pedidos de reexame interpostos pela União, representada pela sua Advocacia-Geral (AGU); pela Secretaria de Gestão do Ministério da Economia; pelos Conselhos Federais de Representantes Comerciais (CONFERE), de Corretores de Imóveis (COFECI), de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO), de Química (CFQ), de Enfermagem (COFEN), de Odontologia (CFO), de Fonoaudiologia (CFFa) e de Medicina Veterinária (CFMV); e pelo Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia (CONTER) em face do Acórdão 1925/2019-Plenário, que julgou o relatório consolidador da Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) acerca da gestão dos Conselhos de Fiscalização Profissional (CFP).Voto:Por meio do Acórdão 1925/2019-Plenário, foram firmados diversos entendimentos acerca de aspectos da gestão dos Conselhos de Fiscalização Profissional (CFP), que resultaram também, alguns deles, em determinações para que os devidos responsáveis ajustem os regulamentos existentes ao que restou decidido.2. No que interessa aos presentes pedidos de reexame, a referida deliberação foi contestada nos seguintes itens:[...]d) definição de que o auxílio de representação nos Conselhos Profissionais só pode ser pago em decorrência de atividades "fora das dependências da entidade" e deve ter valor limitado a 50% da diária (itens 9.1.3.1 e 9.1.3.3);[...]IV - Auxílio de Representação91. Com relação ao auxílio de representação, o Acórdão 1925/2019-Plenário, nos subitens 9.1.3.1 e 9.1.3.3, fixou dois entendimentos que são alvos de pedidos de reexame: a) que ele se destina à cobertura de despesas em atividades "fora das dependências" do respectivo Conselho Profissional e b) "deve ser limitado a 50% (cinquenta por cento) do valor de uma diária".92. De acordo com o Relatório de Fiscalização elaborado pela então Secex/RS, no qual se fundamentou a deliberação recorrida, "o auxílio representação é uma modalidade de indenização utilizada para cobrir despesas com alimentação e deslocamento urbano decorrentes das atividades externas de representação institucional junto a terceiros, realizadas por conselheiros ou representantes formalmente designados." Foi esclarecido que o citado auxílio é pago na representação em eventos "realizados fora das dependências do Conselho, mas no próprio município da sua sede (ou região metropolitana (...) ), ou seja, ocasiões em que não são devidas diárias".93. Desse modo, a unidade técnica advertiu que "não deve ser admitido, no entanto, o pagamento em razão de atividades internas e rotineiras no âmbito do próprio conselho, visto que, sendo o auxílio representação devido pelo ato de representar a entidade junto a terceiros, é de clareza cristalina que, quando o gestor está no exercício de suas funções dentro da própria instituição que representa, tal rubrica remuneratória perde todo o sentido, pois não há a necessidade de se remunerar ninguém por estar representando alguma instituição perante ela mesma." Recordou que o TCU já decidiu nesse sentido mediante o Acórdão 1544/2016-Plenário. 94. Por outro lado, a Secex/RS defendeu que o auxílio de representação deveria sofrer uma "limitação em 50% do valor estabelecido para diárias", em paralelo com a figura da "meia diária" prevista para os servidores públicos no § 1º do art. 58 da Lei 8.112/1990, "quando o deslocamento não exigir pernoite fora da sede", como é o caso da verba paga pelos Conselhos Profissionais aos seus representantes externos.95. Contrário às teses colocadas, o Conselho Federal de Fisioterapia e Terapia Ocupacional (COFFITO) recorreu com o argumento inicial de que, assim como acontece com as diárias, na "concessão de auxílio representação" é "reservada a competência regulamentadora dos Conselhos", "nos termos da Lei 11.000/2004." Acrescenta que "o conselheiro ou colaborador eventual" pode ser "convocado para atuar em determinados casos de interesse da entidade (...), ainda que (...) na sede do Conselho", quando "se afasta temporariamente de suas atividades laborais", ficando "à disposição" da entidade. Reitera que, para o auxílio de representação, "cabe ao respectivo conselho regulamentador justificar os valores que vier a definir, observando em todo caso a razoabilidade e a economicidade", e que a ocorrência de "excessos injustificado poderá ensejar a aplicação de medidas sancionadoras pelo TCU (...), nos termos do Acórdão 570/2007-Plenário", "com o que (...) anui in totum". (peça 429) 96. De maneira similar, o Conselho Federal de Enfermagem (COFEN) revela que, "além dos conselheiros, diversos colaboradores atuam na atividade finalística da entidade, no cumprimento da missão institucional (...), auxiliando na regulamentação da profissão, na instrução de processos éticos e nas câmaras técnicas." Justifica que "o auxílio representação é utilizado para indenizar profissionais que participam das atividades indicadas (...) e, sem o pagamento dessa verba aos profissionais que as executam, as atividades se tornarão inviáveis, uma vez que não podem ser terceirizadas, por serem típicas da entidade." (peça 433) 97. Compartilhando inteiramente do posicionamento do COFEN, o Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia (CONTER) arremata que o "auxílio representação poderá ser concedido aos conselheiros ou a colaboradores, pelo desempenho de atividades dos respectivos conselhos e não apenas na cobertura de despesas com alimentação e deslocamentos urbanos por ocasião da execução de atividades de representação de interesse do conselho junto a terceiros, fora das dependências da entidade." (peça 459) 98. Na opinião da Serur, divergindo da avaliação da antiga Secex/RS, "não há que se equiparar o auxílio representação à diária", pois aquele "possui fatos geradores próprios e independentes." Diz ser "forçoso concluir que os CFP possuem autonomia para a regulamentação desse auxílio", que "é amplamente delegada [a eles], não se limitando ao valor a ser normatizado", nos termos do § 3º do art. 2º da Lei 11.000/2004.99. Daí, a unidade técnica expõe sua percepção de que "talvez a grande diferença entre diária e o auxílio representação seja não a ausência de pernoite [neste] (...) mas sim o fato de poder ser concedido para atividades internas, as quais não podem ser pagas por diárias." Avança para o reconhecimento de "que os pagamentos (...) pela 'representação' (...) não se limitam, necessariamente, aos atos exercidos em atividades externas", podendo-se "admitir, assim, que o auxílio representação seja utilizado como meio de indenizar colaboradores eventuais que, voluntariamente, prestem serviços aos CFP em suas áreas finalísticas, dentro de suas sedes."100. Ressalva, porém, que "o valor do auxílio representação deve ser sempre inferior ao valor da diária", já "que, seja internamente à sede do CFP, seja em local para o qual não se aplica o pagamento de diária, entende-se que não incidirá os custos de pernoite". Assim, é "correto manter o limite ao valor de 50% da diária."101. De mais a mais, a Serur "rechaça (...) o argumento de que os auxílios deveriam ser usados para indenizar o tempo que os profissionais dedicaram aos conselhos e deixaram de auferir renda", visto que "a essência do trabalho voluntário é a dedicação de tempo não remunerado."102. Ao cabo, a unidade técnica sugere que o item 9.1.3.1 seja reescrito para possibilitar que o auxílio de representação seja pago também a colaboradores eventuais e dentro da própria entidade, mas desde que "não se gere direito ao recebimento de diária."103. Inclino-me, em grande parte, a concordar com os Conselhos Profissionais, e o faço por mais de um motivo.104. Inicialmente, é indiscutível que o § 3º do art. 2º da Lei 11.000/2004 conferiu plenamente aos Conselhos Profissionais o poder de "normatizar a concessão" do auxílio de representação, "fixando o valor máximo", o que inclui tanto a definição das situações que acarretam o pagamento da indenização quanto a importância devida.105. Portanto, atento ao princípio da legalidade, penso que este Tribunal não pode tomar o lugar atribuído aos Conselhos Profissionais e, abstrata e antecipadamente, estatuir limite genérico ao auxílio de representação. Nem mesmo é viável, como no caso das diárias, recomendar a adoção de valores de referência, em razão da sua falta.106. Obviamente, há grande espaço para o exercício do controle, que é inarredável, mas precisa ser desempenhado concretamente. É válido, por exemplo, que o TCU fiscalize o pagamento em face da juridicidade, como na verificação de que o auxílio instituído se mantém no seu caráter indenizatório, sem que configure remuneração ou contratação indireta. Também é cabível, e relevante, a aferição da razoabilidade, sob o ângulo, principalmente, da proibição de excesso dos valores fixados.107. Por outro aspecto, observo que não existe um significado legal para o termo "auxílio de representação", que se coloca como um conceito jurídico indeterminado. Ademais, não existem outras leis que prevejam indenização da mesma espécie. Verdadeiramente, em caminho invertido, a Lei 11.000/2004 legitimou o pagamento de verba cuja terminologia já era do cotidiano dos Conselhos Profissionais.108. Quando a Secex/RS conceituou o auxílio de representação como uma indenização que serve "para cobrir despesas com alimentação e deslocamento urbano" em "atividades externas de representação institucional junto a terceiros", o fez com base no seu próprio entendimento,109. Tal definição, porém, não é o reflexo da prática nos Conselhos, onde o auxílio de representação é pago a profissionais que são convocados a executar trabalhos também internos, não passíveis de terceirização, e vai além de indenizar alimentação e deslocamento, pois ainda considera o tempo de ocupação. 110. Conquanto, em virtude da lacuna ou dúvida na aplicação da lei, seja factível ao TCU delimitar o alcance do auxílio de representação, haja vista o poder normativo concedido em linhas gerais pelos arts. 1º, inciso XVII e § 2º, e 3º da Lei 8.443/1992, julgo que os contornos replicados no item 9.1.3.1 do Acórdão 1925/2019-Plenário não são os mais adequados.111. De fato, a palavra "representação", que qualifica o auxílio, pode perfeitamente exprimir, de modo mais amplo, a representação de profissionais da categoria perante o Conselho, e não somente a representação do Conselho em atividades externas. Ou seja, é uma indenização devida a pessoas que atuam no Conselho como representantes da profissão e que ali vão executar as tarefas de interesse corporativo que sejam indelegáveis, aconteçam elas dentro ou fora das suas dependências. Por essa acepção, que me surge como bastante aceitável, os Conselhos têm razão nos seus pedidos de reexame.112. Aos meus olhos, igualmente procede a defesa dos recorrentes no sentido de que o auxílio de representação pode contemplar a compensação de perdas decorrentes do afastamento do exercício profissional durante o tempo de dedicação ao Conselho.113. É imperativo e induvidoso, conforme advertido pela Serur, que o trabalho de conselheiros e colaboradores eventuais nos respectivos Conselhos é feito em caráter não remunerado, o que não significa, entretanto, que tenha que ser oneroso para o profissional escalado. Daí é justo que ele receba indenização por todo o ônus que tem ao trocar sua rotina normal pelo desempenho de uma função extraordinária na agremiação.114. Sendo assim, ter na composição do auxílio de representação algo que, minimamente, compense a privação do seu próprio trabalho não é propiciar ganhos ao profissional, mas, ao reverso, é anular os custos que incorre ao ficar disponível para o Conselho.115. Aí está uma mostra de que a intenção de limitar o auxílio de representação a 50% da diária não só se depara com a barreira formal da falta de competência legal, como também é equivocada em conteúdo, por querer reduzir a indenização a despesas com alimentação e deslocamento.116. Contudo, evidentemente, é impositivo que os Conselhos sejam moderados na fixação dos valores do auxílio de representação, a fim de que não possam ser caracterizados como remuneração, nem resultem em infração aos princípios da moralidade, economicidade e razoabilidade, sob pena de responsabilização dos agentes envolvidos na sua aprovação.117. Em consequência de tudo o que foi dito, proponho que este Tribunal confira nova redação para os itens 9.1.3.1 e 9.1.3.3 do Acórdão 1925/2019-Plenário, nos seguintes termos:"9.1.3. o auxílio de representação:9.1.3.1. destina-se à indenização dos custos incorridos pelo profissional para a execução de atividades de interesse do conselho indelegáveis a terceiros; (...) 9.1.3.3. deve ter seu valor fixado com moderação, de forma a não se converter em remuneração nem implicar descumprimento dos princípios da moralidade, economicidade e razoabilidade".Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, a fim de tornar insubsistente o item 9.7.3 e conferir nova redação aos itens 9.1.2.4, 9.1.3.1, 9.1.3.3, 9.1.4.1, 9.1.5, 9.2, 9.3, 9.4.5.1 [9.4.1.5] e 9.8.3 do Acórdão 1925/2019-Plenário, nos seguintes termos:[...]"9.1.3.1. destina-se à indenização dos custos incorridos pelo profissional para a execução de atividades de interesse do conselho indelegáveis a terceiros;""9.1.3.3. deve ter seu valor fixado com moderação, de forma a não se converter em remuneração nem implicar descumprimento dos princípios da moralidade, economicidade e razoabilidade;"