Acórdão 473/2009
Relatório:3.1 Ocorrência: pagamento, no valor de R$ 175.858,92 (cento e setenta e cinco mil, oitocentos e cinqüenta e oito reais e noventa e dois centavos), à agência [contratada], de honorários por patrocínios concedidos a diversas entidades, sem a efetiva intermediação da agência, em afronta à cláusula oitava do contrato 450002303 c/c o item 4, da IN nº 3/1993, da Assessoria de Comunicação Institucional da Presidência da República e art. 9º, § 1º, do Decreto nº 4.799/2003, da Presidência da República (subitens 3.1 e 3.2 do Relatório de Auditoria e subitem 9.4.1 do Acórdão):[...]3.1.2 Análise:Os responsáveis sustentam suas defesas nos seguintes pontos:a) o contrato 4500002303 e a licitação que o antecedeu tiveram como base legal o Decreto nº 3.296/99 e não o Decreto nº 4.799/03, mencionado no relatório de auditoria. E, consoante o disposto no art. 12 do Decreto nº 3.296/99, havia a obrigatoriedade da execução das ações de patrocínio por intermédio da agência.b) a Instrução Normativa nº 3/1993, citada também no relatório de auditoria, não tinha o condão de alcançar a execução do mencionado contrato, uma vez que ela é anterior à vigência do Decreto nº 3.296/1999, que em seu artigo 12 determina exatamente o contrário do estabelecido na referida IN;c) a intermediação da [contratada] nos patrocínios concedidos pela Eletronorte era caracterizada por ações de comunicação específicas elaboradas pela Agência, tais como a criação e envio de texto (citações), no caso de patrocínios em estações de rádio e televisão, e criação e instalação de 'banners' e outras peças solicitadas, no caso de eventos.[...]Em relação ao disposto nas alíneas 'a' e 'b' acima cabe tecermos os seguintes comentários:- o contrato 4500002303 foi regido pelo Decreto nº 3.296/99 (revogado pelo do Decreto nº 4.799/03, de 15 de julho de 2003), no período de 18 de maio de 2001 (data da assinatura do contrato) até 14 de julho de 2003, e pelo Decreto nº 4.799/03, a partir de 15 de julho de 2003;- dispõe o artigo 12 do Decreto nº 3.296/99, vigente na data de assinatura do contrato, que:"Toda ação publicitária realizada pelo Poder Executivo Federal será executada por intermédio de agência de propaganda.§ 1º Excetuam-se da obrigatoriedade do caput deste artigo:I - as ações de promoção definidas em instruções normativas;" (grifos nossos) - a atividade publicitária de promoção é caracterizada no item 4 da Instrução Normativa nº 3/93 (normativo revogado pela IN nº 2/06 da Secretaria-Geral da Presidência da República, de 20 de fevereiro de 2006), da antiga Assessoria de Comunicação Institucional da Presidência da República, vigente à época da assinatura do contrato, como o patrocínio - cultural, esportivo -, a organização e participação em feiras e exposições, a veiculação de propaganda não ostensiva no entrecho dramático de filmes e telenovelas e demais ações que não se prestam à reprodução, sob o mesmo formato e com o mesmo conteúdo, em situações diversas daquelas para as quais foram originalmente concebidas. Para a realização de atividades publicitárias de promoção, nos termos do item 4.1 da citada IN não se aplica a obrigatoriedade do concurso de agência ou agenciador de propaganda;- consoante disposições contidas no Decreto nº 3.296/99 e na IN 3/93, não assiste razão aos defendentes quanto à afirmativa de que as ações de patrocínio deveriam ser executadas obrigatoriamente pela Agência [contratada];- o Decreto nº 4.799/2003, que revogou o Decreto nº 3.296/99, prevê, também, nos termos do seu art. 9º, § 1º, a não obrigatoriedade do concurso de agência ou agenciador de propaganda quando da realização de ação promocional.Em relação ao disposto na alínea 'c':- a participação em ações promocionais pode ser dividida em dois momentos: no primeiro momento ocorre a contratação da participação junto à organização do evento; no segundo momento, uma vez contratada a participação no evento, se houver necessidade, ocorre o desenvolvimento de estratégia publicitária de divulgação da empresa;- Cite-se, como exemplo do primeiro momento, o patrocínio concedido pela Eletronorte ao Comitê Nacional Brasileiro de Produção e Transmissão de Energia Elétrica, no valor de R$ 60.000,00, para o Seminário Nacional de Produção e Transmissão de Energia Elétrica - SNPTEE (fls. 2/8 do anexo 6). Nessa etapa, a Eletronorte é convidada a participar como patrocinadora do referido evento sendo definidos entre a entidade e a organização do evento o valor do patrocínio e a contrapartida acertada (fls. 7/8 do anexo 6). Vê-se que a contratação ocorre diretamente entre a organização do evento e a Eletronorte;- não há nessa etapa, conforme documentação presente nos autos, nenhuma atuação da agência de publicidade, além da emissão do documento 'Estimativa de Custos' e o posterior faturamento da ação com a percepção de honorários. No exemplo citado, houve pagamento de honorários à agência no valor de R$ 5.400,00, conforme verificado na nota fiscal 15413 (fl. 2 do anexo 6). O patrocínio foi aprovado diretamente pela Diretoria da Eletronorte;- em momento posterior (segundo momento) à contratação do direito de participação no evento, cabe a atuação da agência no desenvolvimento de ações com vistas à utilização das oportunidades oferecidas pela organização do evento, que no caso em questão tratou-se de 6 m² de espaço para stand; 4 inscrições incluídas; logotipia no material para divulgação; 'banners'; e logotipia na identidade visual do evento. Não é este o aspecto que se discute aqui, e os argumentos referentes a esta etapa posterior não interferem no ponto fundamental do achado: o pagamento de honorários à agência pelos patrocínios concedidos, que, como visto no citado exemplo, tratou-se da aquisição da participação em evento sem a ocorrência de qualquer atuação no seu desenvolvimento e na sua execução até aquele momento. Vale, contudo, mencionar que nesta segunda etapa caberia honorários à [contratada], não pela criação de logotipos ou 'banners', uma vez que de acordo com o parágrafo quinto da cláusula segunda do primeiro termo aditivo ao contrato 4500002303 (fl. 978 do anexo 13, volume 6), a agência não tem direito à percepção de percentual relativo aos valores previstos na tabela de preços do Sindicato das Agências de Propaganda do DF, mas, sim, na confecção dos 'banners' (produção gráfica), por exemplo, pela qual existe o pagamento de honorários de 6% em cima do serviço prestado pela gráfica, consoante cláusula segunda, parágrafo primeiro do mencionado termo aditivo.[...]Concluímos que, apesar do teor, aparentemente discricionário, do Decreto e da Instrução Normativa, não cabe escolha ao agente público quando não houver qualquer atuação da agência no desenvolvimento e na execução da ação promocional, ou quando essa atuação consistir na mera intermediação contratual para aquisição do direito de participação em atividades publicitárias de promoção.Acórdão:9.3. determinar à ELETRONORTE que:[...]9.3.4. ao contratar a participação em atividades publicitárias de promoção, definidas nos termos do art. 1º, V da IN nº 2, de 20.02.06, da Secretaria-Geral da Presidência da República, em especial as ações de patrocínio, faça-o diretamente com a organização do evento, sem a intermediação de agência de publicidade, por ser esta intermediação desnecessária e antieconômica;