Acórdão 1705/2023
Proposta de Deliberação:Em exame uma das quatro Tomadas de Contas Especiais instauradas por determinação contida no subitem 9.1 do Acórdão 121/2012-Plenário (TC 004.488/2010-5), com a finalidade de apurar indícios de irregularidades em contratos celebrados entre unidades do Comando da Aeronáutica e a empresa [contratada].[...]3. A FOC foi objeto do TC 004.488/2010-5, ficando sua execução a cargo das antigas Secretarias do Rio de Janeiro e do Rio Grande do Norte - Secex/RJ e Secex/RN, sob a coordenação e supervisão da então Secex/MA. No Relatório de Auditoria 474/2010, a equipe de fiscalização apontou que algumas ocorrências permearam todos os contratos examinados, a exemplo da formalização de termos aditivos objetivando o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos sem a comprovação de situações extraordinárias e imprevisíveis, ou previsíveis de efeitos incalculáveis, que comprometessem o equilíbrio inicialmente entabulado entre as partes. Tais alterações beneficiaram a contratada, deixando de lado os benefícios/vantagens oferecidos por ocasião dos procedimentos licitatórios.[...]5. A presente TCE trata do novo Hospital da Base Aérea de Natal/RN - HBANT, objeto do Contrato 001/II Comar 2006 (peça 15, p. 19-41), firmado em 25/07/2006, entre o Segundo Comando Aéreo Regional (II Comar) e a empresa [contratada], pelo valor de R$ 8.940.770,92, mas que sofreu os seguintes acréscimos (peças 16, p. 45-46; 20, p. 14-15):a) R$ 1.499.093,21 (1º Termo Aditivo);b) R$ 5.055.176,17 (4º Termo Aditivo/ 1º reequilíbrio econômico-financeiro);c) R$ 3.033.660,48 (5º Termo Aditivo/ 2º reequilíbrio econômico-financeiro);d) R$ 2.743.875,36 (6º Termo Aditivo);e) R$ 440.134,93 (1º apostilamento, reajuste de preços);f) R$ 490.719,50 (2º apostilamento, reajuste de preços).[...]33. Importante rememorar que o valor orçado para a obra em questão era de cerca de R$ 12 milhões de reais (peça 76). A empresa vencedora, [contratada], ofereceu uma proposta de R$8.940.770,92, o que representa uma redução de 23,41% em relação ao preço estimado na licitação, dentro da exequibilidade exigida pela Lei de Licitações.34. Visando à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, foi previamente estabelecido no Contrato, no item 21.2 da Cláusula 21, reajuste mediante índice de correção monetária, conforme disposto no art. 40, inciso XI, c/ art. 55, inciso II, da Lei de Licitações, com a finalidade de reestabelecer a remuneração correta em função do processo inflacionário e garantir a transparência e a previsibilidade, promovendo a estabilidade contratual.35. Os reajustes anuais ocorreram no contrato em análise via apostilamento, o que é permitido pelo art. 65, § 8º, da Lei 8.666/93. Apesar dos reajustes contratuais, a [contratada] solicitou, por duas vezes, o reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato 001/II Comar/2006.36. O primeiro reequilíbrio econômico-financeiro (4º Termo Aditivo - TA) pactuou, em 29/01/2009, o acréscimo de R$ 5.055.176,17 ao Contrato, sob justificativa de ocorrência de atrasos na emissão da ordem de serviço, na obtenção do licenciamento ambiental, na expedição do alvará de construção, na conclusão do projeto arquitetônico e no pagamento dos serviços de desmatamento e excedente de terraplanagem (peça 17, p. 6-7).37. Mediante esse termo aditivo, além da inserção de alguns serviços, foram feitos ajustes nos custos unitários, com base em planilha apresentada pela empresa contratada e estudos dispostos no Parecer elaborado pelo Sr. [responsável], à peça 17, p. 9-30.38. O segundo reequilíbrio (5º TA), ocorreu em 08/04/2009 (peça 20, p. 14-16), com aumento de R$ 3.033.660,48, sob o argumento de que o acréscimo anterior havia considerado como data base os serviços realizados a partir do mês de abril/2008, mas, de acordo com a empresa, não seriam de sua responsabilidade os atrasos no período de agosto/2006 a abril/2008 e teriam ocorrido custos decorrentes do refazimento de projetos, de mobilização junto ao canteiro e da realização de demissões sem justa causa, conforme detalhado à peça 22, p. 28-33.39. As alterações nos custos feitas mediante os aditivos de reequilíbrio econômico-financeiro do Contrato repercutiram também no 6º Aditivo, conforme explicado pela unidade especializada em parecer de peça 334. Verificou-se que, do total aditivado de R$ 2.743.875,36, havia um sobrepreço de R$ 401.205,60 decorrente de alterações indevidas nos custos unitários. Esse dano, referente ao 6º Aditivo, foi objeto de nova citação do Fiscal e da empresa contratada.[...]45.O que se observou foi a alteração das condições vantajosas ofertadas na proposta comercial, a qual continha um significativo desconto em relação aos valores de mercado, e que se perdeu ao se realizarem os quarto, quinto e sexto aditivos, em razão da repactuação de preços, alterando custos unitários ofertados pela empresa e incluindo novos valores sem o desconto originalmente oferecido pela empresa.46. Para melhor visualização, apresento abaixo uma comparação exemplificativa de custos de três itens referentes a estruturas de concreto, em que é evidenciado, na última coluna, o desconto oferecido originalmente para cada um destes itens:[...]48. A partir da comparação dos valores acima, é possível visualizar que, após o reequilíbrio, o preço unitário se distanciou daquele ofertado na proposta inicial corrigido pelo índice inflacionário, reduzindo ou perdendo o desconto originalmente oferecido, aproximando-se do valor inicialmente estimado para a licitação corrigido pelo índice inflacionário, sem indicação de fatores que motivassem essa alteração.[...]60. A seguir, passo ao exame da responsabilização do Sr. [responsável], Presidente da Comissão de Fiscalização da obra objeto do Contrato 001/II Comar 2006. Em substância, o fiscal da obra aduziu que: a) o reequilíbrio foi necessário em razão dos atrasos decorrentes da falta de licença ambiental e de submissão do projeto à análise da Anvisa antes de a obra ser licitada, bem como da alteração de localização do empreendimento, e das falhas do projeto básico; b) a responsabilidade pela elaboração de planilhas de custos era da Direng; c) os pareceres técnicos não foram elaborados por ele, apenas assinados, devido à pressão exercida pelo Comandante e porque refletiam os custos do mercado naquele momento, tendo sido, posteriormente, avalizados pela Consultoria Jurídica; e d) o reequilíbrio estava previsto no edital de licitação, não sendo invenção do defendente.[...]62. Preliminarmente, rememoro que o Sr. [responsável] foi chamado aos autos por ter assinado o Parecer Técnico 019/SCO/2008, de 1º/12/2008, e outro, sem número, de 16/4/2009 (peças 17, p. 9-30, e 26, p. 28-50).63. No Parecer Técnico 019/SCO/2008, consta explicitamente que sua finalidade era a de analisar a solicitação de reequilíbrio econômico-financeiro, em atenção ao contido em carta apresentada pela empresa contratada. Nele, são indicados diversos documentos examinados, tais quais: as planilhas orçamentárias originalmente contratadas (anexas ao Contrato) e as propostas para serem reequilibradas, os Pareceres Técnicos 18/SCO/2008 e 05/EP-20/2008, a legislação considerada na análise (Leis 8666/1993, 10192/2001, 11178/2005, 11439/2006 e 11514/2007, Portaria 2296/1997 e Norma do Sistema do Ministério da Aeronáutica 85-7), bem como referências de custos, como o Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - Sinapi, o Programa Volare da Pini e as cotações de insumos para a cidade de Natal/RN.[...]65. O Fiscal também afirma que a Comissão de Fiscalização, que ele atuava como presidente, certificou a necessidade de modificação dos preços após atendidas as exigências para a liberação definitiva do Alvará de Construção.[...]67. Já no Parecer Técnico de 16 de abril de 2009, o Fiscal, ao analisar a proposta de termo aditivo, além de relacionar os elementos examinados e historiar os fatos, apresenta as motivações para as alterações de projeto e resumidamente aponta algumas modificações realizadas. O responsável menciona a pressão da empresa para que ocorresse o reequilíbrio econômico-financeiro, ao relatar que a empresa condicionava a continuidade da obra e o seu encerramento no prazo previsto à realização dos acréscimos contratuais.[...]70. No caso concreto, a empresa ofereceu, em sua proposta inicial, desconto de 23,41% sobre o preço global estimado pela Administração licitante e não foi encontrado, na ocasião da análise da proposta vencedora, preço manifestamente inexequível ou nulo, tendo a empresa vencedora permanecido 10,30% abaixo do valor médio das propostas válidas. A proposição vencedora, da Contratada, era 7,69%, aproximadamente, mais vantajosa para Administração Pública que a segunda classificada.71. A empresa vencedora, ao apresentar uma proposta com um percentual de desconto significativo sobre o orçamento base, evidenciou a sua capacidade de executar os serviços com valores abaixo dos estimados, de forma vantajosa para a Administração. Portanto, não é justificável que sejam realizadas alterações nessa equação contratual somente em razão de atrasos na obra, com a finalidade de extinguir o desconto inicialmente oferecido, pois a preservação do valor monetário do preço ofertado já é assegurada pela cláusula de reajuste anual.72. Para promover a alteração do preço do serviço contratado, seria necessário demonstrar alguma das hipóteses que autorizam o reequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, devidamente fundamentado no art. 65, inciso II, da Lei 8.666/1993.73. Nem mesmo o aumento significativo de um insumo poderia, por si só, justificar a alteração de seu valor contratual, pois deveria haver uma análise ponderativa de outros itens para identificar se o impacto de um item era de fato significativo no valor total do Contrato. De todo modo, não foi apresentada qualquer análise comparativa ou indicação que algum item específico havia sobrelevado em relação ao índice inflacionário previsto no Contrato.[...]75. Portanto, apesar das alegações do fiscal de que o reequilíbrio era necessário devido aos atrasos na obra decorrentes da falta de licença ambiental, submissão do projeto à análise da Anvisa antes da licitação e mudança de localização do empreendimento, além de falhas no projeto básico, esses fatos não foram acompanhados de elementos comprobatórios que demonstrassem as consequências incalculáveis que teriam supostamente causado um desequilíbrio nas condições iniciais pactuadas.76. Para que fosse justificado o reequilíbrio financeiro, os eventos deveriam comprovadamente ter causado um impacto significativo nos custos da execução. Ademais, seria imprescindível apresentar documentação comprobatória dos aumentos de custos que excedessem os índices de correção monetária, estabelecendo, de forma clara e objetiva, uma relação direta entre os eventos ocorridos e o alegado desequilíbrio financeiro. Outrossim, deveria ser demonstrada a ausência de contribuição do contratado para a ocorrência dos eventos. Enfim, o reequilíbrio financeiro não pode resultar em um enriquecimento injustificado do contratado.[...]83. Sobre a afirmação de que a análise dos reequilíbrios seria incumbência da Seção de Orçamentos, creio que essa assertiva não é suficiente para afastar sua responsabilidade, pois, como se percebe dos pareceres exarados pelo fiscal, a definição da necessidade de revisão contratual e de como seriam elaborados os cálculos partiu da fiscalização, ainda que eventualmente tenha havido algum apoio da Seção de Orçamentos ou de outras equipes do II Comar para a elaboração de composição de preços ou obtenção de cotações no mercado.84. Quanto ao argumento de que a possibilidade de reequilíbrio estava prevista no edital de licitação, vale ressaltar que o mais relevante é constatar se estavam atendidos os pressupostos legais necessários às revisões empreendidas no Contrato, os quais não restaram demonstrados nestes autos, uma vez que não se comprovou a ocorrência de fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual, conforme preceitua o art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.85. No que se refere à alegação do Sr. [responsável] de que não elaborou os pareceres técnicos, mas os assinou por pressão sofrida pelo Comandante e porque soube que os preços refletiam os custos do mercado naquele momento, também não deve ser acolhida.86. O fiscal, como agente público, deveria atuar com responsabilidade e imparcialidade em suas atribuições, de forma técnica e fundamentada, agindo em conformidade com a legislação vigente. A hierarquia militar não pode ser utilizada como justificativa para decisões contrárias aos princípios que norteiam a Administração Pública e ao correto cumprimento das obrigações contratuais.[...]102. A justificativa para a alteração contratual mediante o primeiro reequilíbrio econômico-financeiro baseou-se nas seguintes situações: necessidade de alteração no projeto arquitetônico, especialmente pela realocação do empreendimento em terreno com características distintas; atraso no início da obra decorrente da ordem tardia para início dos serviços e do tempo demandado para a obtenção da licença ambiental e alvará de construção; paralisação da obra, com necessidade de demissão de mão de obra; manutenção do pessoal orgânico administrativo no referido período de paralisação; e pagamento dos serviços de desmatamento e excedente de terraplanagem.103. Noutras palavras, não foram apuradas variações nos preços de mercado dos itens repactuados acima dos índices oficiais de inflação. Não há nos autos uma tabela comparativa que indique que os preços de mercado tenham variado acima dos índices oficiais de inflação no período entre a elaboração da proposta, em novembro de 2005, e a data base usada para o cálculo do reequilíbrio, em outubro de 2008. Apenas é apresentado que a maioria dos itens possuíam, à época do reequilíbrio, preços no mercado mais altos do que os acordados no Contrato.104. E isso já seria esperado, pois os preços ofertados pela empresa eram significativamente inferiores aos estimados pelo licitante.[...]106. Como se percebe, houve aumento de preços dos insumos sem que tivessem sido verificadas correspondentes variações nos preços de mercado acima dos índices oficiais de inflação, não estando refletidas no cálculo do reequilíbrio as alegadas situações divergentes das especificações técnicas e planilhas orçamentárias que embasaram o torneio licitatório de que a construtora participou e apresentou, naquele momento, significativo desconto em relação ao estimado para a licitação.Acórdão:9.4. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas do Sr. [responsável] e da empresa [contratada], condenando-os, solidariamente, ao pagamento da quantia abaixo especificada, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data adiante discriminada até a do efetivo recolhimento, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a" do Regimento Interno/TCU), o recolhimento do débito ao Tesouro Nacional, na forma prevista na legislação em vigor: (...)