Acórdão 2743/2017
Voto revisor do Ministro Benjamin Zymler:Pedi vista dos presentes autos, em virtude do encaminhamento proposto pela eminente Ministra Ana Arraes relativamente ao incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Ministério Público junto a esta Corte de Contas, no seguinte sentido:"9.1. acolher o incidente de uniformização de jurisprudência suscitado pelo Ministério Público junto ao TCU;9.2. firmar os seguintes entendimentos quanto à comprovação da regularidade com a Fazenda (Fiscal) e com a Seguridade Social: (...) 9.2.3. os serviços sociais autônomos, a Agência de Promoção de Exportações do Brasil (Apex-Brasil) e a Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial (ABDI) deverão exigir comprovação da regularidade fiscal e com a Seguridade Social segundo as regras estatuídas em seus regulamentos próprios, devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório;"[...] 13. (...) no tocante à divergência efetivamente existente nos presentes autos, qual seja, a da necessidade ou não de se comprovar a regularidade com a seguridade social para todas as contratações realizadas com entidades que compõem o Sistema S, inclusive em situações de contratação direta mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, manifesto, desde já, minha concordância com a eminente Ministra Relatora, que acolheu, nesse particular, o parecer do órgão ministerial, o qual também adoto como minhas razões de decidir.14.Com efeito, decidiu o Supremo Tribunal Federal, em processo de repercussão geral, que os serviços sociais autônomos integrantes do denominado Sistema S, vinculados a entidades patronais de grau superior e patrocinados basicamente por recursos recolhidos do próprio setor produtivo beneficiado, ostentam natureza de pessoa jurídica de direito privado e não integram a Administração Pública, embora colaborem com ela na execução de atividades de relevante significado social. Tanto a Constituição Federal de 1988, como a correspondente legislação de regência (como a Lei 8.706/93, que criou o Serviço Social do Trabalho - SEST) asseguram autonomia administrativa a essas entidades, sujeitas, formalmente, apenas ao controle finalístico, pelo Tribunal de Contas, da aplicação dos recursos recebidos (...) (RE nº 789.874/DF, Relator Ministro Teori Zavascki, in DJe 19/11/2014).15.Posto isso, não se lhes aplica o disposto no art. 195, § 3º, da Constituição Federal, o qual estabelece que a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios.16.Observe-se que, desde a edição da Decisão nº 907/1997-Plenário, esta Corte de Contas pacificou entendimento no sentido de que as entidades que compõem o Sistema S, por não fazerem parte do conceito constitucional de Administração Pública, não estão sujeitas ao dever de licitar nos termos da Lei nº 8.666/1993. Todavia, por receberem recursos de origem pública, seus regimes jurídicos devem ser minimamente informados pela incidência do núcleo essencial dos princípios básicos que regem a Administração Pública, dentre os quais se destaca o princípio da impessoalidade, de modo que suas contratações devem observar o disposto em regulamento próprio, devidamente publicado, o qual deve fixar regras objetivas e impessoais para o dispêndio de recursos públicos.17.Dito isso, concordo com o parquet quando afirma que uma vez reconhecida a inaplicabilidade da Lei nº 8.666/93 aos serviços sociais autônomos, é forçoso reconhecer que, em relação às exigências de regularidade fiscal e com a Seguridade Social, tais entidades seguem tão somente o disposto em seus regulamentos próprios, desde que não ofendam aos princípios da Administração Pública. Daí a minha anuência ao item 9.2.3 da proposta de acórdão formulada pela eminente Ministra Relatora (...).Voto revisor do Ministro Augusto Sherman:De acordo com o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi (atualizado pela Resolução 1/2011), art. 11, parágrafo único, nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade, apenas será obrigatória a comprovação da regularidade fiscal quando o valor da contratação for igual ou superior ao previsto para realização de concorrência (R$ 1.179.000,00, no caso de obras e serviços de engenharia; e R$ 395.000,00, no caso de compras e demais serviços). O art. 12, inciso IV, define os documentos atinentes à regularidade fiscal: prova de inscrição no CPF ou no CNPJ e no cadastro de contribuintes estadual ou municipal; prova de regularidade para com a fazenda federal, estadual e municipal, bem como regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. 17. Considero que tal liberalidade afronta o princípio da igualdade e, ainda, o da moralidade, expressamente previstos no art. 2º do referido regulamento: "A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para o Sesi e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos, inadmitindo-se critérios que frustrem seu caráter competitivo". 18. Conforme bem exposto no voto que fundamentou o Acórdão 2097/2010 - Segunda Câmara, acima reproduzido, ao isentar da comprovação da regularidade fiscal os contratados por meio de dispensa e inexigibilidade para execução de obras e serviços de engenharia até R$ 1.179.000,00 ou para compras e demais serviços até R$ 395.000,00, o Sesi acaba por privilegiar as empresas em débito com os tributos. É que, nessa situação, os estabelecimentos devedores possuem custos reduzidos em relação aos que cumprem em dia suas obrigações tributárias. Resta, portanto, caracterizada a afronta ao princípio da isonomia, uma vez que não se assegura igualdade de condições a todos os interessados em contratar com a entidade. Também o princípio da moralidade administrativa é violado, com o favorecimento à empresa inadimplente.[...] 22. Sendo destinatário de recursos de natureza pública, nem mesmo o entendimento de que o Sesi não integra a Administração Pública é suficiente para afastar a conclusão de que o seu regulamento próprio, no art. 11, parágrafo único, não atende aos princípios gerais do processo licitatório.Voto revisor complementar do Ministro Benjamin Zymler:O eminente Ministro Augusto Sherman, em seu voto revisor, alude ao fato de que há regulamentos elaborados por entidades do Sistema S fixando valores desproporcionais em relação aos fixados na Lei nº 8.666/1993 para os limites de dispensa e para as modalidades de licitação.Cita, por exemplo, o art. 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi, com a redação dada pela Resolução nº 01/2011, verbis:Art. 1º. Alterar o artigo 6º do Regulamento de Licitações e Contratos do SESI, consolidado nos termos do artigo 3º do Ato Ad Referendum nº 01/2006, de 21 de fevereiro de 2006, o qual passa a ter a seguinte redação:Art. 6º [...]I) para obras e serviços de engenharia:a) DISPENSA - até R$ 79.000,00 (setenta e nove mil reais);b) CONVITE - até R$ 1.179.000,00 (um milhão, cento e setenta e nove mil reais);c) CONCORRÊNCIA - acima de R$ 1.179.000,00 (um milhão, cento e setenta e nove mil reais).II) para compras e demais serviços:a) DISPENSA - até R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais);b) CONVITE - até R$ 395.000,00 (trezentos e noventa e cinco mil reais);c) CONCORRÊNCIA - acima de R$ 395.000,00 (trezentos e noventa e cinco mil reais).III) para as alienações de bens, sempre precedidas de avaliação:a) DISPENSA - até R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais);b) LEILÃO OU CONCORRÊNCIA, dispensável nesta a fase de habilitação - acima de R$ 44.000,00 (quarenta e quatro mil reais).A despeito de continuar entendendo que o disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal não se aplica às entidades que compõem o Sistema S, concordo com Sua Excelência, o Ministro Augusto Sherman, no sentido de que a fixação de altos valores por meio de regulamento poderá ensejar o descumprimento dos princípios constitucionais da isonomia e da moralidade, conforme aduzido no seu voto.Desse modo, acolho a proposta de Sua Excelência, no sentido de que o entendimento constante do voto da Ministra Relatora, Ana Arraes, e por mim acolhido no voto revisor que proferi, fique circunscrito às hipóteses de contratação de baixo valor.Acórdão:9.2. firmar entendimento de que os serviços sociais autônomos sujeitam-se a seus regulamentos próprios devidamente publicados e consubstanciados nos princípios gerais do processo licitatório, conforme Decisão 907/1997 - Plenário, e, salvo na aquisição de bens e serviços de pequeno valor, nos termos definidos naqueles regulamentos, deverão exigir comprovação da regularidade com a seguridade social tanto nas contratações decorrentes de licitação quanto nas contratações diretas, realizadas mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação;