Acórdão 2121/2017
Voto:Em apreciação representação formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações (SeinfraAeroTelecom), atual Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM), em face de possíveis irregularidades na potencial celebração de Termos de Compromisso de Ajustamento de Conduta (TAC) pela Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), abrangendo processos sancionatórios relativos à regulação de vários temas de sua competência, como qualidade e fiscalização dos serviços de telecomunicações.[...]95. Para aquilatar o ponto, ressalta-se que a atuação do TCU, no seu papel constitucional de controle externo, se destina a fiscalizar a regularidade de atos e procedimentos da Anatel relativos aos ajustamentos de conduta em negociação. Dessa forma, não se pretende que o Tribunal ateste ou valide os TAC em negociação.96. Toda a presente análise objetiva assentar os contornos jurídicos e normativos do instrumento sob exame. Não se está a realizar qualquer juízo de valor sobre o instrumento ser adequado ou inadequado como ferramenta regulatória, pois não é da competência do TCU emitir acórdão com sua "aprovação" ou "reprovação" em relação ao TAC em tese ou no caso concreto, ou sobre a opção regulatória adotada, sem prejuízo de se posicionar quanto à legalidade e legitimidade de cláusulas inseridas no acordo.97. Deve-se sempre rememorar que o TCU não é instância revisora ou recursal das decisões da agência, tampouco órgão consultivo da Administração. No exercício de suas competências constitucionais, deve se ater a exercer o dito controle de segunda ordem, e não a regulação propriamente dita, conforme precisamente colocado pelo representante do Ministério Público atuante neste processo (Acórdãos 620/2008, 715/2008, 1.313/2010, 2.302/2012, 2.313/2014, 2.071/2015 e 1.555/2017, todos do Plenário) .98. Desse modo, o Tribunal apenas determinará as medidas corretivas decorrentes do escopo da análise deste processo, mantendo-se inalteradas a competência e a responsabilidade da Anatel e de seus dirigentes com relação a aspectos eventualmente não abordados pelo TCU e quanto aos resultados e riscos das cláusulas que pactuarem junto às operadoras.99. Conforme tenho dito, ainda que não possam ser caracterizados como atos administrativos em sentido estrito, os atos negociais da Administração praticados no âmbito de procedimento de mediação (Lei 13.140/2015) , dos acordos de leniência previstos na Lei Anticorrupção, assim como nos TAC, quando envolvem transação de bens e recursos públicos, estão sujeitos à jurisdição do TCU, cabendo, caso a caso, a avaliação de conveniência e oportunidade de atuar, com base em critérios de materialidade, relevância e risco (v.g. Acórdão 1.790/2017-TCU-Plenário, de minha relatoria, e Instrução Normativa-TCU 74/2015) .Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, e considerá-la parcialmente procedente;[...]9.8. determinar à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) que, nestes autos ou em processo apartado, inicie imediata fiscalização sobre a equação econômico-financeira dos compromissos adicionais contidos na negociação do TAC objeto desta representação, considerando suas premissas, motivações, e fundamentos, requisitando à Anatel as informações que sejam necessárias para a realização dessa análise (seção VII.3.5 do voto condutor deste acórdão) ;9.9. determinar à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) que, no momento oportuno, realize ação de controle específica para acompanhar as medidas a serem adotadas pela Anatel no decorrer de suas atividades de fiscalização e controle sobre os termos de ajustamento de conduta que celebrar, considerando o contexto dos demais TAC em negociação no âmbito da agência, e em especial o atual cenário de restrição orçamentária e de pessoal vivenciado pela agência, requisitando da Anatel informações semestrais sobre a execução dos ajustes (seção X do voto condutor deste acórdão) ;9.10. determinar à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) que autue processos de acompanhamento para os próximos TAC que a Anatel venha a celebrar (seção X do voto condutor deste acórdão) ;