Acórdão 2732/2015
Voto:Em apreciação pedido de reexame interposto pelo Deputado Federal [omissis] contra o Acórdão 1.155/2014-TCU-Plenário.2. Em síntese, essa deliberação deu provimento parcial à Representação decorrente da conversão de Denúncia oferecida pelo ora recorrente, anuindo ao prosseguimento dos atos decorrentes da Portaria SEP/PR 38/2013, por meio da qual a Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) autorizou a Estruturadora Brasileira de Projetos S.A. (EBP) a realizar estudos destinados a subsidiar a preparação de procedimentos licitatórios de concessões de arrendamentos portuários.[...]4. Nesta oportunidade, o recorrente insurge-se contra essa deliberação, trazendo, em suma, os seguintes argumentos: (i) incompetência da SEP/PR para dispor sobre os atos regulados pela Portaria SEP/PR 38/2013; (ii) ilegalidade do objeto da Portaria SEP/PR 38/2013; (iii) vício de forma da autorização conferida pela Portaria SEP/PR 38/2013; (iv) inadequação da estrutura produtiva da EBP com a autorização a ela conferida; (v) lesividade ao patrimônio público; e (vi) desvio de finalidade na autorização conferida à EBP.[...]6. Sobre a alegada incompetência da SEP/PR para dispor sobre os atos regulados pela Portaria em questão, não merecem prosperar os argumentos do recorrente, que tenta mostrar que a SEP/PR, na qualidade de Poder Concedente, teria tão somente a competência de planejar estrategicamente o setor portuário e que isso não incluiria a realização dos procedimentos licitatórios, a celebração dos contratos de concessão e a emissão da autorização a que se refere o art. 21 da Lei 8.987/1995.7. A legislação aplicável é cristalina quanto à divisão das competências nesse caso. Cabe à Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) a elaboração dos editais, instrumentos de convocação e promoção da licitação, de acordo com as diretrizes do Poder Concedente, a teor do disposto no art. 27, inciso XV, da Lei 10.233/2001 e no art. 16, inciso II, da Lei 12.815/2013.8. Sobre a ilegalidade do objeto da multicitada Portaria SEP/PR 38/2013, caracterizada em eventual delegação indevida da competência de realização do processo licitatório à EBP, destaco que a Portaria não delega competência alguma à EBP, mas sim autoriza a empresa a realizar os estudos destinados a subsidiar a SEP/PR na preparação dos estudos que fundamentarão os processos licitatórios. 9. Não é possível afirmar que a EBP esteja conduzindo os processos licitatórios em substituição à Antaq, nem que esteja elaborando as diretrizes do setor em substituição à Secretaria de Portos da Presidência da República. 10. A elaboração de minutas de edital e do contrato de concessão, no âmbito da contratação autorizada pelo art. 21 da Lei 8.987/1995, não tem o condão de usurpar a competência das autoridades regulatórias e do Poder Concedente, já que é delas a decisão final, que pode, inclusive, tomar por base os subsídios fornecidos pelo estudo contratado. Isso não se confunde, como alegou o recorrente, com a participação da empresa autorizada na fase interna da licitação.11. O recorrente também argumenta no sentido de que o Poder Concedente deveria ter licitado a autorização para elaboração dos estudos. Esse argumento não se sustenta. A opção pela autorização prevista no art. 21 da Lei 8.987/1995 (ou no art. 6º, § 3º, do Decreto 8.033/2013) é uma faculdade do Poder Concedente, sendo, portanto, legítima. O Voto revisor do Ministro Benjamin Zymler, que acompanhou o Voto vencedor do Acórdão recorrido, trouxe lições valiosas sobre a constitucionalidade e a legalidade dessas autorizações, in verbis:"3. Avalio que a questão de fundo a ser abordada nesta assentada se refere à constitucionalidade e legalidade das autorizações concedidas [...] para elaborar os projetos relativos às concessões e aos arrendamentos portuários em tela. Em especial, discute-se a necessidade de as referidas autorizações serem precedidas por processos competitivos de escolha ou mesmo por licitações.4. O art. 37, XXI, da Constituição Federal estabelece que obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública, ressalvados os casos especificados na legislação.5. A previsão legal citada pela Constituição Federal foi provida por meio do art. 21 da Lei nº 8.987/1995, o qual estabelece que:'Art. 21. Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a licitação, realizados pelo poder concedente ou com a sua autorização, estarão à disposição dos interessados, devendo o vencedor da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no edital. (grifei) 6. Ou seja, o ordenamento jurídico pátrio permite que os estudos técnicos referentes a concessões de serviços públicos ocorram mediante autorização.[...]8. Ressalto o caráter discricionário deste ato, uma vez que o Poder Público analisará a conveniência e a oportunidade dessa autorização. Assim sendo, não existe a obrigatoriedade de a autorização em tela ser precedida por um processo seletivo formal.[...]17. Conclui-se, pois, que o mencionado art. 21 da Lei 8.987/1995 fornece o fundamento jurídico para a dispensa de licitação.[...]20. Um desses poderes [da SEP/PR] é o de autorizar diretamente a realização de estudos destinados a subsidiar concessões de portos e arrendamentos de instalações portuárias.21. Para além das autorizações, ressalto que no âmbito das contratações diretas também ocorre a relativização do Princípio da Impessoalidade, uma vez que não existe necessariamente um processo de seleção competitivo informado por esse princípio. A escolha é feita com base nas condições especiais de uma dada entidade, as quais a tornam a mais adequada para realizar a tarefa da qual será incumbida. Assim, na ponderação de princípios constitucionais, preponderam os bens jurídicos envolvidos em cada situação tipificada em lei.[...]25. Ressalto que o Princípio da Impessoalidade não é afastado de todo, apenas não prepondera sobre os outros princípios e valores acima citados. Por via de consequência, a escolha a ser feita pela Administração Pública não pode ser arbitrária, ao contrário, deve ser motivada, inclusive no que concerne à avaliação da capacidade da entidade que vier a ser selecionada.[...]31. Por outro lado, a Administração Pública, se entender necessário, poderá realizar um certame competitivo ou mesmo uma licitação para escolher um projeto que servirá de base para uma concessão de um porto organizado ou um arrendamento portuário. Afinal, não há vedação à adoção de tal procedimento.32. Nessa última hipótese, haverá uma renúncia pela administração à escolha discricionária por uma contratação não precedida por um processo de escolha competitivo."12. Em outras palavras, antes de lançar os editais de desestatização, o Poder Concedente deve fazer a seguinte escolha: realizar estudos de forma direta e por conta própria, com seus recursos humanos e materiais, ou remunerar particulares pelo uso de recursos a eles pertencentes. Ou seja, deve sopesar a eficiência e, ao mesmo tempo, outros valores que devem ser observados pela Administração, materializados nos princípios da legalidade, moralidade, finalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade.13. Ademais, os estudos referidos no art. 21 da Lei 8.987/1995, por expressa previsão legal, não constituem atividade a ser necessariamente desenvolvida pelo próprio Poder Público, nem implicam transferência da atividade regulatória nem a seu autor, nem aos titulares dos recursos por ele mobilizados, ainda que o autor em questão tenha sido indevidamente favorecido quando escolhido para realizá-los.14. Logo, não merecem acolhida os argumentos do recorrente quanto a esses pontos.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame, para no mérito, negar-lhe provimento;