Acórdão 2989/2018
Voto:Trata-se de representação, com pedido de concessão de medida cautelar, formulada pela empresa [representante] a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico para registro de preços 2/2018 promovido pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), cujo objeto é a aquisição de materiais escolares, em atendimento às entidades educacionais das redes públicas de ensino nos Estados, Distrito Federal e Municípios, com valor global estimado de R$ 461.764.670,33 (peça 6).De acordo com o Termo de Referência, o critério de julgamento é menor preço por grupo, e a divisão dos grupos ocorreu por fracionamento geográfico, sendo um para cada região do país. Cada grupo é composto por diversos itens, a exemplo de agendas, borrachas e cadernos e seus quantitativos estimados foram fixados na Tabela 1, à peça 6, p. 17.[...]A representante se insurge contra a não disponibilização, no edital, da estimativa de preços unitários dos itens, os quais foram utilizados como critério de aceitabilidade das propostas, e contra sua desclassificação nos grupos 2 e 4, apesar de ter apresentado melhor proposta para os referidos grupos, uma vez que não ajustou alguns dos itens dos grupos aos valores estimados.[...]Quanto a não disponibilização, no edital, da estimativa de preços unitários dos itens, os quais foram utilizados como critério de aceitabilidade das propostas, esta Corte já proferiu o Acórdão 7213/2015 - 2ª Câmara, dando ciência ao FNDE que:"1.8.1. as planilhas de quantitativos e preços unitários devem ser divulgadas no instrumento de convocação, já que o preço de referência ou preço máximo fixado foi utilizado como critério de aceitabilidade, conforme jurisprudência deste Tribunal (acórdãos 392/2011 e 2.166/2014, ambos do Plenário);"Contudo, analisando o voto condutor do Acórdão 392/2011 - Plenário, verifica-se que o eminente ministro-relator aduziu:23.Com efeito, o Acórdão nº 3.028/2010-2ª Câmara, mencionado pelo DLOG/SE/MS, considerou opcional a divulgação de preço máximo no instrumento convocatório, em pregão que também tratava de registro de preços. Naquela assentada, deliberou o Colegiado no sentido de 9.3. recomendar ao FNDE que, em futuras licitações, avalie a conveniência de divulgar os preços máximos estimados para o bem ou os serviços adquiridos, conforme faculta o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93;.[...]31.Ao contrário do que defende a unidade instrutiva, o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 não discorre sobre a divulgação do preço máximo, mas sim sobre a sua fixação, o que é bem diferente. E a Súmula TCU nº 259/2010, suso mencionada, deixou assente que, em se tratando de obras e serviços de engenharia, é obrigatória a fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa.32.A propósito, orçamento ou valor orçado ou valor de referência ou simplesmente valor estimado não se confunde com preço máximo. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem.33.O orçamento deverá ser elaborado (fixado) em quaisquer situações, haja vista o disposto no art. 7º, § 2º, II (específico para obras e serviços de engenharia), c/c o art. 40, § 2º, II (aplicado a obras, serviços - de engenharia ou não - e compras), ambos da Lei de Licitações. Já a fixação do preço máximo está disciplinada no art. 40, X, da Lei nº 8.666/93, com a interpretação que lhe foi conferida pela Súmula TCU nº 259.34.Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, tem que haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.35.Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários - e, se for o caso, os preços máximos unitários e global - não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos - e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação - no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los.35.1É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.36.Vê-se, portanto, inexistir qualquer tipo de divergência entre deliberações anteriores do TCU, a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência. No caso concreto, haja vista a natureza do objeto do certame (não se trata de obra ou serviço de engenharia), não seria obrigatória a fixação de preço máximo, tampouco a divulgação do valor orçado, por se tratar de pregão. Pelas razões já expostas, ficaria a critério do órgão fixar o preço máximo, sendo igualmente discricionária a sua divulgação.Por conseguinte, de acordo com a fundamentação do relator, a divulgação dos valores unitários estimados no edital, quando utilizados como critério de aceitabilidade de preços, é facultativa no pregão, sendo obrigatória a divulgação dessa regra no instrumento convocatório.Por meio do Acórdão 2166/2014 - Plenário, esta Corte decidiu, remetendo ao Acórdão 392/2011 - Plenário, que [...] na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade, a sua divulgação no edital é obrigatória [...].Conquanto essa redação possa levar ao entendimento de que o preço de referência deve ser divulgado no edital quando utilizado como critério de aceitabilidade, a rigor, a Lei 10.520/2002 não obriga essa divulgação, mas apenas a do critério (regra) de aceitação das propostas, in verbis:"Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:I - a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;[...]III - dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; eArt. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:[...]III - do edital constarão todos os elementos definidos na forma do inciso I do art. 3º, as normas que disciplinarem o procedimento e a minuta do contrato, quando for o caso;"Por sua vez, o artigo 25, do Decreto 5450/2005, estabelece:"Art. 25.  Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital."No presente caso, o instrumento convocatório definiu o critério de aceitação das propostas, nos seguintes termos (peça 6, p. 10):"11.2. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital.11.2.1. Após o encerramento da etapa competitiva, os demais licitantes poderão reduzir seus preços ao valor da proposta do licitante melhor classificado.11.2.1.1. A apresentação de novas propostas na forma do item 11.2.1 não prejudicará o resultado do certame em relação ao licitante melhor classificado.11.2.2. Todos os itens que compõem o grupo deverão ter valor igual ou inferior ao preço estimado correspondente.11.2.2.1. A proposta de menor valor global que contenha itens com valores acima do preço estimado estará sujeita à desclassificação, caso não haja justificativa aceita pela Administração."Vale destacar que a jurisprudência do Tribunal admite que o orçamento não seja divulgado no instrumento convocatório do pregão, embora, conforme o artigo 25, do Decreto 5450/2005, a proposta classificada em primeiro lugar sempre deverá estar compatível com o valor estimado.Voto Revisor:5.O Ministro Walton Alencar trouxe substancioso voto no qual acolheu a análise promovida pela Selog, mas divergiu da [...] obrigatoriedade de divulgação dos preços unitários no edital quando forem utilizados como critério de aceitabilidade das propostas. É justamente este o ponto que gostaria de abordar.6.Quanto ao assunto, observo que a tese defendida pelo ilustre Relator, conquanto bem fundamentada, não está de acordo com vários precedentes desta Casa, inclusive com o Acórdão 7.213/2015-2ª Câmara, que havia sido dirigido ao próprio FNDE.7.Ademais, compulsando o repositório da jurisprudência desta Casa, verifico que o assunto comporta decisões aparentemente contraditórias proferidas pelos diversos colegiados do TCU.[...]9.A matéria foi enfrentada em algumas ocasiões pelo TCU, que decidiu no sentido de que é obrigatória a divulgação do preço de referência em editais de licitação, na modalidade pregão, quando for utilizado como critério de aceitabilidade das propostas (Acórdãos 10051/2015-2ª Câmara, 2.166/2014-Plenário e 7.213/2015-2ª Câmara).10.Todavia, o aludido entendimento parece despido de qualquer aplicação prática, pois o orçamento estimativo será sempre critério de aceitabilidade da proposta em licitações na modalidade pregão eletrônico, nos exatos termos do art. 25 do Decreto 5.450/2005, in verbis:"Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme disposições do edital."11.Como decorrência lógica, a administração estaria sempre obrigada a divulgar os preços unitários do orçamento estimativo no edital do pregão, que, nessa linha de entendimento, constituiria elemento obrigatório do edital.12.Todavia, entendo que essa não é a melhor exegese. Afinal, o art. 4º, inciso III c/c o art. 3º da Lei 10.520/2002 não incluiu o orçamento estimativo como peça obrigatória no edital do pregão, in verbis:[...]20.Por esses motivos, compreendo que a Lei 10.520/2000 admite que o orçamento seja mantido em sigilo, mesmo que ele seja adotado como critério de julgamento da proposta.[...]26.Ademais, reputo adequado enfatizar que a decisão de divulgar ou não o orçamento estimativo no edital do pregão constitui opção discricionária da entidade contratante, que deve sopesar as circunstâncias de cada caso concreto.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação e da autuada no TC 010.294/2018-0 (apensado) para, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes;[...]9.3. recomendar ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), com fulcro no artigo 250, inciso III, do RITCU, que reavalie a metodologia para as próximas aquisições de materiais escolares, devendo analisar, dentre outras que entender pertinentes, as seguintes questões:[...]9.3.4. possibilidade de divulgação, no edital, dos preços estimados e as vantagens da não divulgação, devendo demonstrar, quantitativamente, os ganhos esperados com a alternativa escolhida, se possível;9.3.5. redução dos custos de contratação e a economia obtida para os cofres públicos com a sistemática adotada, afirmadas pelo próprio FNDE;