Acórdão 895/2015
Voto:3. Em relação a esses agentes públicos e empresas contratadas pela Anvisa, a SecexSaúde aponta, como principais falhas ensejadoras das propostas de imputação de débito e aplicação de multa, as contratações de aquisição de licenças de software da Oracle e de empresa para a realização de eventos, em ambos os casos, sem a devida pesquisa prévia de preços a serem contratados, nos termos do que estabelece o art. 15, V, da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, a unidade técnica calcula o eventual superfaturamento dos valores pagos em relação a essas contratações com base em preços registrados por outros órgãos e entidades da administração pública em pregões para a contratação de objetos similares.4. O MPTCU discorda em parte da proposta de encaminhamento sugerida pela unidade técnica. Os pontos de dissonância cingem-se ao fato de entender frágil o cálculo de superfaturamento com base em preços registrados por outros órgãos e entidades da administração pública, visto que esses preços registrados, por si só, não poderiam servir de prova e de parâmetro para quantificação de dano, bem como não ser possível ao TCU imputar prejuízo havido pela Administração Pública Federal exclusivamente à pessoa jurídica privada, sem a condenação solidária de algum agente público.[...]8. Vejo que as questões de discordância entre a unidade técnica e o MPTCU referem-se à viabilidade de se utilizar, como paradigma para o cálculo de superfaturamento e prova de sua ocorrência, os preços registrados de produtos e serviços semelhantes por outros órgãos e entidades da Administração Pública Federal, assim como a possibilidade de se imputar prejuízo havido pela Administração exclusivamente a ente privado, sem a condenação solidária de algum agente público.9. Assim, antes de adentrar aos fatos concretos da gestão cujas contas anuais se apreciam e que ensejaram o posicionamento discordante do MPTCU em relação à SecexSaúde, passo a tratar das questões em tese, para melhor delimitar seu alcance e os contornos de sua aplicabilidade.II10. O art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993, incide no âmago da divergência de entendimentos aqui relatados. Eis seu teor:Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão: (...) V - balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e entidades da Administração Pública.11. A dúvida, que naturalmente surge com a leitura do dispositivo, trata-se da necessidade ou não de se proceder, quando da pesquisa de preços, à verificação dos valores praticados no âmbito da Administração Pública como forma de garantir que a compra a ser realizada esteja efetivamente balizada nos preços por ela praticados.12. Penso que a locução "sempre que possível", aposta na cabeça do artigo, não deixa margem para a discricionariedade do gestor, mas apenas materializa a hipótese de que, realizada a pesquisa de preços junto a órgãos e entidades da Administração Pública, poderá ela lograr êxito ou não na busca do objeto desejado. Assim, mesmo não encontrado o preço de objeto idêntico já praticado no âmbito da Administração Pública, deve a comprovação da pesquisa prévia e infrutífera instruir os autos do processo de licitação, demonstrando que o gestor adotou as precauções exigidas pela lei na busca por uma atuação com economicidade (Acórdão 301/2005-TCU-Plenário).12.1. Em recente decisão, esta Corte novamente se posicionou acerca da necessidade de realização de outros levantamentos, de sorte a não restringir a pesquisa prévia a preços praticados no mercado, a exemplo da busca por preços registrados por outros órgãos e entidades públicos, como forma de obtenção de propostas mais vantajosas para a administração, seguindo orientação constante da novel IN 5/2014 da SLTI/MP (Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento). Mais ainda, com a intenção de que essa orientação fosse seguida pelos órgãos e entidades da Administração Pública, o Acórdão 2816/2014-TCU-Plenário expediu determinação à SLTI/MP, ao Conselho Nacional de Justiça (CNJ), ao Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), à Câmara dos Deputados, ao Senado Federal e ao próprio TCU para que: (...) orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no planejamento de contratações ('), de modo a não restringir a pesquisa de preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993.13. Quanto aos efeitos decorrentes da realização da pesquisa prévia de preços junto a órgãos públicos, cabe mencionar o decidido no Acórdão 2.170/2007-TCU-Plenário, cujo voto condutor foi no sentido de que "os preços contratados em órgãos públicos não podem ser ignorados e nem serem utilizados como parâmetro único para se aferir sobrepreço ou superfaturamento".13.1. Vale dizer que o TCU sempre adotou uma postura conservadora quando do cálculo de eventual superfaturamento observado em processo licitatório, porquanto tal fato deve ser categoricamente provado, exigindo provas contundentes de sua ocorrência, e os valores tomados por referência devem representar a realidade dos preços praticados em determinada época e mercado.[...]14. Em suma, a jurisprudência desta Corte segue no sentido de que o cálculo de eventual superfaturamento deve estar indene de dúvidas, de sorte que não seria possível o seu estabelecimento tendo por base, exclusivamente, preços registrados por outros órgãos e entidades da administração pública.14.1. Nesse ponto, especificamente, alinho-me às lúcidas considerações do Parquet de Contas em seu parecer, de que a quantificação do dano tendo por base valores registrados por outros órgãos e entidades da Administração Pública seria conceder efeitos ao sistema de registro de preços que extrapolariam aqueles que a legislação lhe conferiu. A utilização desses valores como paradigma não seria medida viável se desgarrados de outras provas que apontem para a existência de superfaturamento, como seria o caso, por exemplo, de preços contratados incompatíveis com valores de mercado.15. É de se notar que os preços anteriormente registrados por outros órgãos e entidades da Administração Pública podem não refletir, necessariamente, os valores de mercado por ocasião do registro de preços pelo órgão que está realizando o pregão, porquanto a disponibilidade do produto ou serviço já registrado, a ser utilizado como paradigma, está limitada à quantidade mencionada na ata, de sorte que o preço registrado estará garantido apenas para aquele quantitativo determinado. Além do mais, não existe obrigatoriedade de o órgão ou entidade que promoveu o registro de preço realizar a compra dos itens registrados, fator que pode interferir na oferta do preço pela empresa quando da etapa licitatória.16. Ante essas considerações, entendo não ser viável o cálculo de superfaturamento tendo por base, exclusivamente, os valores registrados por outros órgãos e entidades da administração pública, dada a fragilidade em se ter tais valores por paradigma.