Acórdão 1563/2020
Voto:Na forma de "denúncia", a Autoridade Portuária de Santos S/A (SPA) vem ao TCU solicitar, entre outras providências, a decretação da medida cautelar prevista no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, com vistas à indisponibilidade dos bens das [companhias 1 e 2], bem como dos seus administradores e acionistas, mediante desconsideração da personalidade jurídica, em face dos indícios de prática de "esvaziamento patrimonial" tendente a frustrar o cumprimento de sentença arbitral que determinou o pagamento à SPA de R$ 3.423.346.623,36 às duas referidas empresas integrantes do "grupo", com vencimento em 19/5/2020.2.A dívida é originária do Contrato PRES 032/98, celebrado em 25/6/1998 entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), sucedida pela SPA, e a [companhia 3] (hoje denominada [companhia 1]), cujo objeto foi o arredamento de área e instalações para exploração no Porto de Santos. No entanto, por mais de 20 anos, a arrendatária não pagou mais do que 10% das taxas contratualmente estabelecidas, sob a alegação de não cumprimento de obrigações assumidas pela Codesp.[...]5.Ao examinar a presente "denúncia", reclassificada para representação, a SeinfraPortoFerrovia propõe que não seja conhecida, por entender que não há previsão legal para atendimento do pleito cautelar da SPA, uma vez que, no caso, o débito não é objeto de apuração no TCU. Assim, sugere apenas o noticiamento dos fatos ao Ministério Público Federal.6.Em juízo primário, próprio de cautelar, tomo a liberdade de discordar da unidade técnica. [...]14.Portanto, a decisão arbitral já é prontamente exigível, pelos meios comuns de cumprimento de sentenças, sem haver necessidade de processo de execução, como acontece com os títulos extrajudiciais.15.A não ser por defeitos formais, comprovados por impugnação, a dívida apurada e objeto de condenação na arbitragem é irrecusável no âmbito judicial, assim como também o é no TCU, que, no exercício da sua competência, poderia até calcular um valor diferente, inclusive para mais, porém não desconsiderar a existência do débito já formalmente constituído, líquido e de exigibilidade direta.16.Consequentemente, considero admissível, do ponto de vista lógico-jurídico, que se o TCU pode decretar a indisponibilidade de bens no início ou no curso de uma apuração, ou seja, à vista de um débito ainda indicativo, tanto mais pode diante de um débito definitivo, ainda que apurado externamente.[...]20.Observo que o juízo arbitral foi encerrado com a prolação da sentença condenatória final, de modo que não está mais no seu poder ordenar medidas cautelares respeitantes à disputa entre a SPA e as companhias do "grupo".[...]31.De outro ângulo, não resta dúvida sobre a urgência que há em se obstar a decomposição do patrimônio das companhias.32.Sendo assim, satisfeitos os pressupostos para a concessão da medida cautelar, proponho ao Tribunal decretar, inaudita altera pars, a indisponibilidade dos bens das [companhias 1 e 2], pelo prazo de um ano.33.Devo ressaltar que o pedido da Autoridade Portuária de Santos é mais abrangente, ao mencionar decisões desta Corte que responsabilizaram também os controladores, administradores e acionistas (Acórdãos 2005/2017, 2014/2017 e 1421/2019, do Plenário).34.Nesse ponto, todavia, não vejo como atender o pleito, pelo menos no momento.35.Em tese, entendo que seria perfeitamente o caso de se responsabilizar a sociedade controladora, [companhia 4], tendo em vista que há claros vestígios de atuação de grupo, orientada, no sentido, primeiro, de sustentar suas companhias mediante o inadimplemento de obrigações financeiras, às custas do erário, e, depois, de uni-las em procedimentos para se esquivar do pagamento da dívida.36.Todavia, o TCU, no acatamento de decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, não mais decreta a indisponibilidade de bens de empresa em recuperação judicial, como é o caso da holding, por consistir em obstáculo ao próprio salvamento da companhia (Acórdãos 1982/2018, 2227/2018, 2474/2018, 333/2019, 505/2019, 506/2019, 735/2019, 1376/2019 e 2257/2019, todos do Plenário).37.Nada impede, porém, que o TCU solicite à Advocacia-Geral da União a adoção de providências acautelatórias perante o juízo falimentar, tal como decidido no Acórdão 1421/2019-Plenário.38.Com relação aos administradores e acionistas, caberia, também teoricamente, sua responsabilização por meio da desconsideração da personalidade jurídica das companhias às quais estão ligados, por terem cometido atos temerários e supostamente deles se beneficiado, conforme o art. 50 do Código Civil:[...]39.Contudo, falta sua identificação, bem como a indicação da conduta ilegítima que tiveram e a quantificação dos benefícios que auferiram. Assinalo que, pelo princípio da proporcionalidade, especialmente a proibição de excesso, não poderia o TCU tornar indisponíveis bens em valor superior ao débito individual, sendo de se presumir que, para as pessoas físicas, o benefício obviamente não equivale ao montante da dívida das companhias, que supera R$ 3,4 bilhões.40.Não é à toa que as deliberações deste Tribunal que decretam a indisponibilidade têm limitado o alcance dos bens ao "débito em apuração imputado a cada responsável", a teor, por exemplo, dos Acórdãos 2733/2017 e 1421/2019, do Plenário.41.Conforme a última deliberação mencionada, foi determinado à unidade técnica que adote os procedimentos cabíveis para a identificação da cadeia acionária da [Companhia 1] e da [Companhia 2], em especial seus respectivos controladores, com vistas a alcançá-los por meio do instituto da desconsideração da personalidade jurídica.42.Por ora, não vejo necessidade de proceder da mesma maneira na presente situação, a menos que a Autoridade Portuária de Santos demonstre que a restrição imposta aos bens das [companhias 1 e 2] não é suficiente e que o custo-benefício de se incluírem seus administradores e acionistas na decretação de indisponibilidade é válido.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação;9.2. decretar, cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens das [companhias 1 e 2], devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários para garantir o ressarcimento do débito solidário, no valor de R$ 3.423.346.623,36 (três bilhões, quatrocentos e vinte e três milhões, trezentos e quarenta e seis mil, seiscentos e vinte e três reais e trinta e seis centavos), atualizado até 2/9/2019, constituído pela sentença no Procedimento Arbitral 78/2016/SEC7, proferida no âmbito do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, incluindo os bens financeiros considerados de mera reserva, ressalvados aqueles necessários à manutenção das atividades operacionais;9.3. considerar como termo inicial para contagem do prazo fixado no subitem 9.2 desta deliberação a data de averbação da medida cautelar nos respectivos órgãos de registro dos bens;9.4. requisitar à Advocacia-Geral da União que formule, em conjunto com a Codesp, pedido perante a 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais - Foro Central Cível da Comarca de São Paulo, juízo competente do Processo 1077065-21.2018.8.26.0100, com vistas a salvaguardar as medidas de constrição patrimonial contra a [companhia 4], no montante estipulado no subitem 9.2 deste acórdão;