Acórdão 1064/2024
Voto:Em exame Tomada de Contas Especial (TCE) instaurada em cumprimento ao item 9.7 do Acórdão 1.804/2019-Plenário (TC 015.830/2018-7), retificado pelo Acórdão 2.414/2019-Plenário, ambos de minha relatoria, o qual apreciou auditoria de conformidade realizada no então Ministério da Integração Nacional (MI), no Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) e na Fundação Nacional de Saúde (Funasa), sob a forma de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), com o objetivo de avaliar a conformidade da contratação da empresa [contratada].2. O presente feito diz respeito especificamente ao Contrato 49/2017, celebrado em 11/12/2017 ao valor total de R$ 3.613.600,00, pela Funasa com a empresa [contratada], em decorrência de adesão à Ata de Registro de Preços (ARP) do Pregão Eletrônico 5/2017 (peça 49) promovido pelo então Ministério da Integração Nacional.3. Lembro que a adesão teve por objetivo adquirir uma licença do software Safeval, doze meses de suporte para a licença, treinamento na solução em uma turma e operação assistida de 9.980 UST. Da cifra total contratada, segundo apurado pela AudTI, a Funasa efetuou pagamentos à [contratada] no valor total de R$ 2.014.410,92, relativamente à licença de software, serviço de capacitação, de operação assistida e suporte técnico no mês de janeiro/2018.[...]7. Durante os trabalhos de auditoria conduzidos pelo TCU, identificaram-se falhas no planejamento da contratação, com indícios de sua não realização efetiva e de simulação da pesquisa de preços. Tais irregularidades foram objeto de determinação das audiências a que se refere o item 9.9 do Acórdão 1.804/2019-TCU-Plenário, efetivadas por meio dos ofícios às peças 17-21 destes autos, bem como das oitivas a que alude o item 9.10 do decisum, realizadas no bojo do TC 015.830/2018-7 (peças 134-136).8. A equipe de auditoria havia identificado, também, indícios da ocorrência de prejuízo ao erário decorrentes de (i) superfaturamento por preços excessivos referente aos serviços de operação assistida - R$ 831.329,16 e (ii) da realização de ato antieconômico, dada a desnecessidade da solução adquirida - R$ 1.169.000,00 - em relação ao custo da licença e do serviço de suporte.[...]10. Na sequência, após aprofundamento realizado pela então Sefti (unidade técnica atualmente denominada AudTI), por meio do Despacho de peça 67 proferido já nestes autos, acolhi a proposta instrutória pela citação da empresa [contratada], seu sócio-administrador, Sr. [omissis 1], bem como do Presidente da Funasa, Sr. [responsável], do Coordenador-Geral de Modernização e TI da Funasa, Sr. [omissis 2], do fiscal da área requisitante, Sr. [omissis 3], e do Integrante Técnico da equipe de planejamento da contratação, Sr. [omissis 4].[...]15. Para a boa organização deste Voto, ressalto que comentarei, inicialmente, as irregularidades ensejadoras do débito apurado e, na sequência, as irregularidades objeto de audiência.[...]II.1 - Superfaturamento por preços excessivos nos serviços de operação assistida[...]58. O Sr. [responsável], ex-presidente da Funasa, foi citado em razão de: (a) aprovar o TR, bem como, tacitamente, os demais artefatos que o antecederam, quais sejam o DOD, o ETP e a AR, sem a observância dos controles internos que poderiam evitar uma série de irregularidades, permitindo que a contratação seguisse mesmo com artefatos que teriam sido criados apenas para atender às formalidades do processo licitatório e dar aparência de legalidade ao processo que levou ao direcionamento para a contratação da empresa [contratada] por meio da adesão à ARP - MI 24/2017, com preços acima dos praticados no mercado; e (b) aprovar a adesão à ARP - MI 24/2017 e autorizar pagamentos sem a observância dos controles internos que poderiam evitar uma série de irregularidades.59. A AudTI propõe acolher as alegações de defesa do responsável, por considerar que (i) o planejamento foi elaborado objetivando dar regularidade formal "à decisão previamente expressada pelo então titular da CGMTI" quanto à adesão à ARP, (ii) o objeto do contrato era plausível e o procedimento aparentava legalidade, não cabendo à autoridade o exame pormenorizado do processo de contratação, (iii) havia parecer jurídico favorável à adesão (peça 153, p. 91-114), concluindo que deveria ser afastada sua responsabilidade quanto à aprovação da contratação e dos respectivos pagamentos.60. Com as vênias de estilo, discordo da conclusão de que o procedimento aparentava legalidade, o que, segundo a unidade técnica, indicaria não caber exame pormenorizado do processo. Além disso, não há como acolher a tese de que a aprovação de um planejamento meramente formal, que somente confirmaria decisão previamente tomada por outro gestor, não suscite sua responsabilização ou que seja irregularidade de menor gravidade.61. Inicio registrando que o Sr. [responsável], ao aprovar o termo de referência (peça 152, p. 86), atestou expressamente que o documento estaria em "em conformidade com os requisitos administrativos necessários ao cumprimento do objeto", decidindo "motivadamente pelo prosseguimento da contratação em conformidade com o Art. 12°, §3 da Instrução Normativa n° 4 de 11 de setembro de 2014".62. Não se trata, assim, de mero "de acordo" para dar andamento processual. Examinando, de modo simplório, os documentos do processo, seria possível perceber que a solicitação para adesão à ARP, em 17/9/2017 (peça 153, p. 29 e 30), foi anterior à conclusão da elaboração do ETP e do termo de referência, em 6/11/2017 (peça 152, p. 40 e 85), subscrito pelo responsável. Tal ordem cronológica - que torna evidente que a decisão pela contratação antecedeu o referido planejamento - desnuda a ausência de planejamento e poderia ser facilmente percebida, a partir do simples exame dos artefatos da contratação.63. Mesmo não sendo exigível que o dirigente máximo comparasse os artefatos aprovados com aqueles elaborados pelo MI (em que foram identificados claros indicativos de cópia de trechos dos artefatos do MI), não seria demais questionar, naquela situação, se foi efetivamente seguido o procedimento previsto na legislação, qual precisamente seria a necessidade de negócio a ser atendida ou as alternativas para o atendimento da necessidade de negócio. Não se trata de minucias da contratação, mas de aspectos centrais do dispêndio que seria efetivado.64. Em outras palavras, a despeito de o dirigente máximo não ter, de fato, a responsabilidade primária pelo planejamento de uma contratação de TI e, em regra, não ser exigível a revisão de minúcias técnicas do processo instruído pelas unidades a ele subordinadas, é forçoso reconhecer estarmos diante de ilegalidades que, friso, gravitam em torno de aspectos centrais da contratação, consistente na sua própria necessidade ou do estabelecimento de um modelo de remuneração absolutamente desarrazoado.65. Portanto, não se está a exigir que o então Presidente revisasse o trabalho de todos os servidores, incluindo da EPC e, portanto, de todos os órgãos técnicos responsáveis pela condução do processo de adesão, consoante alegado pelo responsável, mas da verificação do cumprimento do procedimento previsto na legislação, o qual independe de conhecimentos especializados na área de tecnologia da informação.66. Trata-se de uma "cadeia de autorizações", a qual, entendo, não possuem papel meramente formal. Cada "ator" possui uma parcela de responsabilidade por concordar e dar seguimento ao processo administrativo. E concordar significa ter o mesmo parecer, a mesma opinião. E para emitir tal parecer é preciso assumir a responsabilidade de ler e saber o que está sendo autorizado. Assim, restando estabelecido o nexo de causalidade entre a conduta e o dano, não devem ser acatadas as alegações de defesa do dirigente.67. Consoante registrei no bojo do Voto condutor do Acórdão 1616/2023 - Plenário (que resultou na responsabilização do dirigente por outra contratação irregular de TI na Funasa, com irregularidades similares), consignar de modo diverso representaria esvaziar a competência da autoridade máxima pela supervisão dos contratos que celebra - contrariamente aos entendimentos predominantes desta Corte - e afinal a eficácia da atuação preventiva da consultoria jurídica. Permito-me, a este respeito, destacar trecho do que restou assente no Acórdão 3.241/2013-Plenário, Relator Ministro Walton Rodrigues:"não cabe ao superior hierárquico o papel meramente figurativo de referendar atos administrativos, sobretudo eivados de graves irregularidades, bastando, para tal, escudar-se em pareceres favoráveis de instâncias inferiores. Incumbe a essa autoridade exercer o papel de direção, coordenação e supervisão dos trabalhos, corrigindo, se necessário, as graves lacunas ou omissões eventualmente incorridas por seus subordinados, sobretudo aquelas que ostentem flagrante ilegalidade"68. Ainda que a Lei 14.133/2021, "nova lei de licitações e contratos", não se aplique diretamente ao caso em epígrafe, lembro que, ao consagrar o modelo de "três linhas de defesa", o legislador ressaltou a importância da atuação preventiva (art. 169, caput) da unidade de assessoramento jurídico da própria entidade (art. 169, II) e das autoridades que atuam na estrutura de governança do ente contratante (art. 169, I), no controle das contratações públicas, cenário em que notoriamente se insere o dirigente máximo de uma fundação governamental.69. Assim sendo, não deve ser acolhida a alegação do responsável de que a ele caberia apenas verificar se as manifestações dos órgãos técnicos existiam e se eram favoráveis antes de assinar o TR (peça 111, p. 7-8).70. Referido responsável, além de assinar o T.R., havia exarado, em 8/12/2017, despacho autorizando o prosseguimento da adesão, tendo sido o signatário dos empenhos, em 8/12/2017, na qualidade de ordenador de despesa, bem como signatário do contrato (peça 212, p. 19).[...]73. Diante de falhas grosseiras no planejamento da contratação em epígrafe e recorrentes indícios de irregularidades nas contratações de TI da Funasa, naquela gestão, entendo que o ex-Diretor-Presidente deve, sim, responder pelo dano apurado.74. A legislação aplicável especificamente às contratações de TI já estabelecia à época uma série de controles - materializados na forma de artefatos do planejamento da contratação (como DOD, ETP, AR e TR) - que buscam evitar a materialização de riscos em geral relacionados ao insucesso da contratação e ao desperdício e desvio de recursos públicos, incluindo a garantia de que a contratação destinar-se-ia a alcançar uma necessidade específica e tenha sido fruto de adequado planejamento, bem como a adequação aos preços praticados no mercado.[...]76. Caso houvesse o respeito às referidas regras pelos gestores da Funasa, potencialmente não teria havido o prejuízo aos cofres públicos, ora apurado, sendo que o responsável, além de ter o dever de supervisionar as atividades de seus subordinados, manifestou-se formalmente no artefato principal e final do planejamento da contratação.77. Como se vê, não se trata de minúcias do planejamento ou da execução contratual, mas de aspectos centrais que entendo serem exigíveis da fiscalização hierárquica exercida pelo titular.78. Em acréscimo, vale ressaltar que foi o Sr. [responsável] quem nomeou o Sr. [omissis 2], em 2/7/2017, como titular da área de TI, como se vê a partir da Portaria 859/2017, publicada no Diário Oficial da União de 5/7/2017, página 61.79. Assim sendo, com vênias à então Sefti, ante tais circunstâncias, entendo ser exigível daquele que nomeou o titular da área de TI e também atuou diretamente no bojo da referida contratação postura diversa daquela observada no presente caso.[...]82. Assim sendo, entendo que o ex-presidente da entidade deve responder pelo débito a título de superfaturamento em solidariedade com a empresa contratada e seu sócio-administrador, com os Srs. [omissis 2] e [omissis 4].II.2 - Ato antieconômico - desnecessidade da contratação83. Quanto à ocorrência de ato antieconômico em razão dos indícios de desnecessidade da contratação, a equipe de auditoria apontou que a solução contratada era desnecessária para a Funasa, visto que, em síntese, a Funasa já remunerava em seu contrato de fábrica de software (à época com a empresa [omissis 5] no bojo do Contrato 81/2012 - que tem por objeto o desenvolvimento e a manutenção de sistemas) para a realização de testes de vulnerabilidade relativamente aos sistemas por ela desenvolvidos, atividade realizada pela ferramenta SonarQube, afigurando-se desnecessário o dispêndio de novos valores para aquisição da ferramenta Safeval, dadas as graves falhas no respectivo planejamento.[...]89. Em síntese, seja à luz dos frágeis elementos indicados no ETP, seja considerando a tentativa dos responsáveis citados de demonstrar as supostas vantagens da ferramenta adquirida ou sua necessidade organizacional, não restou comprovado que a Funasa, diante do carente quadro de servidores da área de TI à época e já beneficiária de ferramenta de análise de qualidade de código-fonte, em meio a todas as necessidades de investimento da área tecnológica (peça 48, p. 16-20), necessitava e efetivamente iria se beneficiar da contratação em epígrafe.90. Em relação à atribuição de responsabilidades, permito-me divergir da unidade técnica, com as vênias de estilo, como passo a expor.[...]99. Em relação ao Sr. [responsável], igualmente permito-me divergir da AudTI, que propõe acolher sua manifestação, por considerar que "o objeto do contrato era plausível", que o procedimento da contratação "aparentava legalidade" e que não caberia ao responsável, na qualidade de autoridade máxima do órgão, "o exame pormenorizado do processo de contratação, o qual constava com parecer jurídico favorável à adesão".100. Consoante comentado no tópico anterior, entendo que o Sr. [responsável] deve responder pelo dano apurado, seja pela sua atuação diretamente durante a etapa de planejamento da contratação - aprovando o termo de referência, atestando sua conformidade -, durante a etapa de gestão contratual - autorizando o pagamento e encaminhando as notas fiscais para pagamento - seja por sua culpa in vigilando e in eligendo quanto ao titular de TI, sobretudo considerando as graves e reiteradas falhas na gestão daquela unidade da entidade.[...]III - Exame das razões de justificativa dos gestores da Funasa[...]III.1 - Planejamento meramente formal da contratação com indícios de direcionamento112. O exame da cronologia dos expedientes elaborados previamente à celebração do contrato apontou para uma subversão da lógica estabelecida pela então vigente IN 4/2014-SLTI/MP, dado que a solicitação inicial de adesão à ARP, em 17/9/2017 (peça 153, p. 29 e 30), foi anterior à conclusão da elaboração do ETP e do termo de referência em 6/11/2017 (peça 152, p. 40 e 85) e até mesmo do que a elaboração do respectivo DOD, em 21/9/2017 (peça 152, p. 3 a 6), e da portaria que designou a equipe de planejamento da contratação (peça 152, p. 7 - 11/10/2017).113. Além da subversão temporal, identificou-se forte similaridade entre o teor dos documentos supostamente elaborados pela Funasa e aqueles provenientes do MI, com claros indicativos de cópia de trechos dos artefatos do MI, circunstâncias que indicam para a realização de planejamento meramente formal, em prejuízo do efetivo planejamento da contratação, consoante apontado na auditoria seminal (peça 2, p. 35):[...]114. Após exame das manifestações carreadas aos autos, conclui-se que as razões de justificativa prestadas pelos responsáveis foram insuficientes para afastar a caracterização das irregularidades, considerando que:[...]f) ainda que a IN - SLTI/MPOG 5/2017, que revogou a IN 2/2008 e recém entrado em vigor, preveja em seu artigo 29 a utilização de "modelos de minutas padronizados de Termos de Referência e Projetos Básicos da Advocacia-Geral União", vale pontuar que tal regra não se aplica ao estudo técnico preliminar e tampouco tem o condão de justificar a adoção do TR proveniente do MI, visto que o parâmetro estabelecido são os modelos elaborados pela AGU;g) ainda quanto à similaridade dos artefatos produzidos pela EPC da Funasa com os artefatos do MI, vale registrar que o ETP consiste no artefato do planejamento que deve considerar as particularidades de cada organização, no qual são considerados os requisitos de cada organização, sejam tecnológicos ou negociais (IN 4/2014, art. 12, I), sendo que cada organização possui equipamentos e sistemas diferentes, em grande medida, não sendo viável a adoção de ETP "padrão" ou por similaridade;h) ainda que a similaridade entre os artefatos do MI e aqueles que supostamente teriam sido elaborados pela Funasa não seja, de per si, uma irregularidade sindicável ao Controle Externo, é forçoso reconhecer tratar-se de indício quanto à não realização do efetivo planejamento, o qual, somado aos demais indícios encontrados, apontam para a ausência de efetivo planejamento;[...]133. Quanto ao Sr. [responsável], ex-Presidente da Funasa, a AudTI propõe o acatamento de suas justificativas, por entender novamente que, a despeito da aparente simulação do planejamento, o "objeto do contrato era plausível e o procedimento aparentava legalidade", não cabendo àquela autoridade o exame pormenorizado do processo de contratação, o qual constava com parecer jurídico favorável à adesão.134. Aplico, neste ponto, o mesmo raciocínio esposado alhures, quanto à responsabilidade do Sr. [responsável] pela aprovação e atestação da conformidade do termo de referência, realizado em momento posterior à solicitação de adesão à ARP, bem como sua culpa in vigilando e in eligendo por tal irregularidade, considerando ter sido o responsável pela nomeação do titular de TI.Acórdão:9.4. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelos Srs. [omissis 2], [omissis 4] e [responsável] e pela empresa [contratada] e Sr. [omissis 1];[...]9.6. julgar irregulares as contas dos responsáveis mencionados no quadro a seguir e condená-los, em solidariedade, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "c", e § 2º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, inciso III, e § 5º, 210 e 214, inciso III, do RITCU, ao pagamento das quantias especificadas, em valor histórico, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal nos termos do art. 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992, c/c o art. 214, inciso III, alínea "a", do RITCU, o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor: [...]