Acórdão 6875/2021
Proposta de Deliberação:Trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada por [representante] sobre os indícios de irregularidade na condução do Processo Administrativo 624/2019 pelo Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de São Paulo (Sebrae-SP) para a inexigibilidade de licitação em prol da subsequente celebração do Contrato de Prestação de Serviços 005/2020 junto à [contratada] com vistas ao fornecimento do ambiente virtual de aprendizagem (LMS - Learning Management System) em código aberto de SaaS nativo em nuvem, com os serviços de manutenção, hospedagem, monitoramento, suporte técnico, treinamento de equipes técnicas e provisionamento automático, além dos serviços de atualização "sem as mãos", para a capacitação dos alunos do ensino superior da escola (ESE) e potenciais empreendedores, microempreendedores individuais, empresários, colaboradores, clientes corporativos e parceiros institucionais no âmbito dos programas do Sebrae-SP sob o valor global de R$ 8.628.082,86.[...]3.Em linhas gerais, a ora representante teria argumentado que a referida contratação teria sido ilegalmente efetivada por inexigibilidade, pois várias empresas no mercado forneceriam o serviço de ambiente virtual para a aprendizagem em LMS - Learning Management System e a justificativa para a contratação da ferramenta pela "AVA/LMS CANVAS" careceria do devido embasamento técnico, tendendo a resultar no direcionamento da contratação.4.De todo modo, após a análise final do feito, a unidade técnica propôs o conhecimento da presente representação para, no mérito, assinalar a sua improcedência, indeferindo o pedido de cautelar suspensiva, e, assim, promover o envio de ciência corretiva e preventiva sobre as eventuais falhas ao Sebrae-SP.5.A unidade técnica teria anotado, para tanto, a eventual identificação das seguintes circunstâncias:[...] (b) a contratação de ambiente virtual para aprendizagem pode ser vista como contratação de serviço em software (SaaS - Software as a Service)  em sintonia, entre outros, com o Acórdão 2.267/2020-TCU-Plenário; (c) a indicação de marca para a contratação de bens ou serviços deveria ser precedida de evidente justificativa em parâmetros objetivos tendentes a demonstrar essa indicação como a melhor opção em termos técnicos e econômicos em sintonia, entre outros, com o Acórdão 2.206/2014-TCU-Plenário; (d) o valor da presente contratação seria compatível com os preços normalmente praticados no mercado para os produtos semelhantes; (e) o Sebrae-SP teria apresentado a eventual justificativa sobre a suposta inviabilidade de competição para o fornecimento do aludido serviço a partir da individual avaliação sobre os requisitos técnicos do produto e as condições de mercado, além da ponderação sobre o certificado apresentado pela [contratada], atestando a exclusividade no fornecimento do aludido produto.[...]7.O TCU pode incorporar parcialmente o parecer da unidade técnica a estas razões de decidir, sem prejuízo, todavia, de discordar da cogitada regularidade na aludida inexigibilidade de licitação, pois a exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, desse modo, para fundamentar a subsequente contratação direta sem a necessária licitação prévia.8.Bem se vê que o principal argumento do Sebrae-SP para a inexigibilidade da licitação residiria na suposta exclusividade do fornecimento do ambiente virtual para a aprendizagem em LMS - Learning Management System pela "AVA/LMS CANVAS" junto à [contratada]; não tendo o Sebrae-SP promovido, no entanto, a efetiva demonstração sobre a inexistência de outros produtos semelhantes com vistas, assim, a resultar na verdadeira evidenciação da suposta inviabilidade de competição.9.Teria subsistido no aludido processo de inexigibilidade, então, a falha pela inadequada caracterização da contratada como fornecedora exclusiva do serviço, ante a insuficiência de efetivas justificativas para a indicação da "CANVAS", como marca, até porque o certificado emitido pela ABES Software não atestaria a exclusividade do fornecimento do serviço de ambiente virtual para a aprendizagem, mas tão-somente a exclusividade sobre a negociação da respectiva marca (CANVAS, Bridge, Gauge, Arc ou Practice - Peça 2, p. 30).10.A jurisprudência do TCU até possibilitaria a indicação de marca na contratação de bens ou serviços em sintonia, entre outros, com o Acórdão 2.206/2014-TCU-Plenário, mas essa possibilidade, por óbvio, figuraria como excepcionalidade em face do consolidado regramento pela não-indicação da marca, devendo essa indicação de marca ficar expressamente vedada, no entanto, para funcionar como aceitável motivação (justificativa) em prol da inexigibilidade de licitação.11.Não por acaso, em sintonia com os princípios administrativos da transparência, impessoalidade e ampla competividade no certame, o art. 25, I, da Lei n.º 8.666, de 1993, estabeleceria, como foco para o subjacente princípio da motivação, o seguinte parâmetro técnico:"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;" (grifou-se) 12.Essa prévia e necessária justificativa objetiva não subsistiria, então, no referido processo de contratação direta a partir da indicação da referida marca, devendo resultar, pois, na necessária vedação para a próxima prorrogação do atual contrato, até porque, durante a original vigência desse contrato, a administração do Sebrae poderá promover o eventual teste adicional dos outros serviços idênticos ou semelhantes, buscando efetivamente avaliar os demais softwares de ambientes virtuais para a aprendizagem e, assim, promover a futura licitação por intermédio, possivelmente, do pregão com vistas a prestigiar os princípios administrativos da transparência, impessoalidade e ampla competividade no certame, além de buscar a proposta mais vantajosa para a administração, sob a lúcida perspectiva de que a aquisição do software em amplo mercado seria bem mais eficiente e desejável do que a atual tentativa de geração dessa reserva de mercado pela indicação da referida marca, estando esse procedimento em plena consonância, aliás, com os parâmetros técnico-econômicos ensinados pelo próprio Sebrae ao seu corpo discente para a atuação no mercado.13.Por conseguinte, diante da fragilidade dessas justificativas para a aludida inexigibilidade de licitação a partir da suposta inviabilidade de competição pela mera indicação da referida marca, o TCU deve prolatar a correspondente determinação no sentido de a administração abster-se de promover a eventual prorrogação do subsequente contrato, devendo providenciar a futura e tempestiva licitação por intermédio, preferencialmente, do pregão, com a efetiva indicação no respectivo termo de referência dos parâmetros objetivos de funcionamento do ambiente virtual de aprendizagem, para a superveniente contratação em substituição ao aludido Contrato de Prestação de Serviços 005/2020 assinado em 19/3/2020 (Peça 3, p. 210).14.Bem se sabe, aliás, que, para o envio dessa determinação, o TCU não necessitaria de promover a prévia oitiva da eventual contratada, até porque a correspondente empresa não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do aludido contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública, não merecendo, todavia, essa prorrogação ser promovida diante da referida falha na contratação direta pela ausência de robustas justificativas sobre a criação dessa suposta inviabilidade de competição a partir da exclusividade no fornecimento da marca, pois a exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, desse modo, para a suposta inexigibilidade de licitação, ante a evidente dissonância com os princípios administrativos da transparência, impessoalidade e ampla competividade no certame, além da busca da proposta mais vantajosa para a administração.15.A despeito, entretanto, dessa subjacente irregularidade, o TCU pode deixar de prolatar a imediata cautelar suspensiva sobre o aludido certame, pois a eventual suspensão do subsequente contrato público poderia resultar no indesejado prejuízo ao atendimento dos necessários serviços de geração do ambiente virtual de aprendizagem, restando, por aí, configurado o reverso perigo na demora.Acórdão:9.3. determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que o Sebrae-SP se abstenha de promover a próxima prorrogação do subsequente contrato e, para tanto, deve providenciar a futura e tempestiva licitação por intermédio, preferencialmente, do pregão com a efetiva indicação, no respectivo termo de referência, dos parâmetros objetivos de funcionamento do ambiente virtual de aprendizagem, para a superveniente contratação do aludido serviço em substituição ao atual Contrato de Prestação de Serviços 005/2020 assinado em 19/3/2020 (Peça 3, p. 210), diante da falha na atual contratação direta pela ausência de adequada motivação sobre a suposta inviabilidade de competição a partir da exclusividade no fornecimento da correspondente marca, pois essa exclusividade no fornecimento da marca não figuraria como a exclusividade do fornecedor, não servindo, assim, para a suposta inexigibilidade de licitação, ante a evidente dissonância com os princípios administrativos da transparência, impessoalidade, motivação e ampla competividade no certame, além da busca da proposta mais vantajosa para a administração, ao passo que a atual empresa contratada não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do atual contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, já que a futura prorrogação contratual estaria sob a evidente discricionariedade da administração pública, não merecendo, todavia, essa prorrogação ser promovida diante da referida falha na contratação direta por inexigibilidade de licitação;