Acórdão 5168/2020
Voto:Conforme consignado no Relatório precedente, este Recurso de Reconsideração foi interposto pela [empresa] contra o Acórdão 11829/2016 - TCU - 2ª Câmara, que, em sede de Tomada de Contas Especial instaurada pela Caixa Econômica Federal (Caixa), em razão da não consecução dos objetivos pactuados no Contrato de Repasse 2635.0243.455-25/2007, celebrado entre o Ministério das Cidades e o município de Itapaci/GO, tendo por objeto a transferência de recursos financeiros da União para a construção, pavimentação e drenagem urbana no Município de Itapaci/GO, julgou irregulares as contas da recorrente condenando-a ao pagamento solidário do débito apurado nos autos.[...]3. Ao apresentar suas razões recursais, a [empresa] alegou, em síntese, que: a) não pode figurar no polo passivo desta relação processual, uma vez que sub-rogou o contrato firmado com o município à empresa [sub-rogada]; [...]; c) o TCU desconsiderou todas as provas anexadas aos autos que comprovavam a execução da obra por parte da [sub-rogada]; [...].4. Em seu exame, a Serur concluiu pela possibilidade de exclusão da [empresa] desta relação processual, com fundamento nos seguintes argumentos:a) o Contrato 159/2008, de 9/6/2008, previa a possibilidade de cessão contratual, desde que com a anuência expressa da Administração;b) o Contrato 159/2008, sub-rogado pela recorrente à empresa [sub-rogada] (Termo de Cessão Contratual com Sub-Rogação de Direitos e Obrigações celebrado, de 30/3/2010 - peça 14, pp. 25/7) contou com expressa anuência da Prefeitura de Itapaci/GO;c) a Caixa Econômica Federal, cientificada da sub-rogação, permitiu a continuidade dos serviços pela empresa sub-rogada (peça 1, p. 126 e 134), realizando os pagamentos por meio de transferências bancárias, em conformidade com as notas fiscais apresentadas (peça 14, p. 29, 32 e 36);d) a despeito da jurisprudência majoritária do TCU não admitir a cessão de contratos administrativos (Decisão 420/2002-Plenário), apontando para a ilegalidade e a inconstitucionalidade da cessão integral de contrato administrativo, há precedente de julgado em que o Tribunal flexibilizou essa vedação, nos termos do Acórdão 634/2007-Plenário;e) seria demasiado exigir que a [empresa] tivesse ciência da irregularidade, dado que havia previsão contratual que amparava a situação;f) no presente caso, seria possível admitir a excludente de culpabilidade e a inexigibilidade de conduta diversa para afastar a responsabilidade da recorrente pelo débito apurado nos autos.5. Dissentindo do exame da Serur, o Ministério Público junto ao Tribunal pontuou que:a) a sub-rogação do Contrato 159/2008 é flagrantemente ilegal, inconstitucional e padece de nulidade absoluta, não produzindo efeitos perante terceiros, ainda que tenha havido anuência da prefeitura municipal;b) desde 2002, o TCU tem jurisprudência firme e pacífica no sentido de ser vedada a sub-rogação da figura da contratada em contratos administrativos, o que estaria evidente na Decisão 420/2002-Plenário que em seu item 8.5 firmou entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93;c) após essa decisão, que pacificou o entendimento da matéria no âmbito desta Corte de Contas, diversas outras deliberações foram proferidas no mesmo sentido, a exemplo dos Acórdãos Plenários 2.128/2007, 2.813/2010, 41/2013, 1.940/2014 e 2.354/2016;d) o Acórdão 634/2007-Plenário, invocado pela Serur, em nada alterou esse pacífico entendimento, pois ele versou apenas sobre as hipóteses de alteração subjetiva do contrato administrativo decorrente de fusão, cisão ou incorporação de empresas, não trazendo nenhuma permissão para a sub-rogação da empresa contratada por outra completamente distinta;e) por meio da Decisão 420/2002-Plenário, conjugada com o Acórdão 634/2007-Plenário, o Tribunal definiu qual a correta interpretação a ser dada aos arts. 72 e 78, VI, da Lei 8.666/1993, deixando assente a ilicitude da subcontratação total do objeto contratado e a sub-rogação, total ou parcial, da contratada, admitindo-se somente a subcontratação parcial e a alteração subjetiva do contrato quando a contratada passar por processos de fusão, cisão ou incorporação, desde que não haja vedação no edital ou no contrato e que, nos casos de fusão, cisão ou incorporação, sejam atendidos determinados requisitos específicos;f) não há possibilidade, ainda que excepcional, de sub-rogação de contrato administrativo para empresa que não tenha mantido com a contratada relação de fusão, cisão ou incorporação, e que qualquer previsão editalícia ou contratual que permita esse tipo de sub-rogação é ilegal e inconstitucional;g) de forma análoga à interpretação que o TCU deu ao art. 78, VI, da Lei 8.666/1993, a expressão sem a prévia e expressa anuência da Contratante, constante do item 10.1.6 da Cláusula Nona do Contrato 159/2008, aplica-se apenas às hipóteses de fusão, cisão ou incorporação, que estão separadas do restante da frase pela expressão bem como. Já o item 10.5 da Cláusula Nona trata do direito de a contratante transferir o objeto do contrato a terceiros, no caso de não cumprimento do contrato a contento, não se podendo extrair desse item, de forma alguma, o direito de a contratada, sob a alegação de força maior (sequer comprovada nos autos), transferir seus direitos e obrigações a terceiros, ainda que com a anuência da contratante.6. Com essas considerações, o Parquet repugna a aplicação do disposto no Acórdão 634/2007-Plenário ao presente caso, entende que a Sub-Rogação em exame é ilegal, inconstitucional e nula, não cabendo, portanto, à recorrente, apoiar-se na sub-rogação do Contrato 159/2008 para tentar se eximir da responsabilidade pela execução contratual defeituosa, independentemente, dos pagamentos não efetuados pelo município.[...]10. De fato, não é possível afastar a [empresa] do polo passivo desta relação processual, uma vez que a sub-rogação do Contrato 159/2008 à empresa [sub-rogada] é flagrantemente ilegal e inconstitucional, nos termos bem delineados pelo Parquet ao trazer à luz os fundamentos da Decisão 420/2002-Plenário, bem como a impossibilidade da flexibilização invocada pela Serur ao indicar como precedente o Acórdão 634/2007-Plenário.11. A propósito, diante deste vício insanável, tem-se por inafastável a responsabilização da recorrente pelos prejuízos causados aos cofres federais, independentemente de falhas observadas no repasse dos recursos ou mesmo em relação ao consentimento tácito do município de Itapaci/GO ou da Caixa Econômica Federal, ao permitirem a continuidade dos serviços. Invocar a inexigibilidade de conduta diversa, neste caso, é desarrazoado, especialmente quando se sabe que havia conduta diversa, legal e perfeitamente possível, à disposição da recorrente.Acórdão:9.1. conhecer do Recurso de Reconsideração interposto pela [empresa] para, no mérito, negar-lhe provimento;