Acórdão 2458/2021
Voto:Trata-se de consulta formulada pela Secretaria-Geral de Administração deste Tribunal, com base em questão suscitada pela Secretaria de Licitações, Contratos e Patrimônio (Selip) quanto à proposta de avaliar a imediata aplicação da Lei nº 14.133/2021 aos procedimentos de contratação direta, por dispensa de licitação, em razão do valor, de bens e serviços para o TCU que, pelo valor estimado, se enquadrem na hipótese do art. 75, II, do aludido normativo.[...]4.Inicialmente, a consulta em análise fundamentava-se no questionamento afeto à possibilidade de utilização imediata do art. 75 da Lei 14.133/21, sem que:a) o Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP, criado pelo art. 174 da Lei nº 14.133/2021, estivesse disponível; eb) a regulamentação de dispositivos legais fosse concluída;5.Ocorre que, tão logo deram entrada os autos em meu Gabinete, o Portal Nacional de Contratações Públicas foi lançado pelo Ministério da Economia (acesso no link https://www.gov.br/compras/pt-br/acesso-a-informacao/eventos/webinar-de-lancamento-do-portalnacional-de-contratacoes-publicas-pncp), razão pela qual determinei a restituição dos presentes autos à Segedam para que avaliasse os efeitos da aprovação do novo portal, em 9/8/2021, em seu pleito inicial, datado de 27/4/2021 (peça 15).6.Em resposta, a Segedam informou que, apesar do lançamento oficial do PNCP, "ainda não é tecnicamente viável a utilização do PNCP pela área administrativa do TCU. E, infelizmente, não se afigura possível antever de pronto, com satisfatória precisão, o tempo que ainda despenderão as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do Portal".7.E a dificuldade pela qual se tem essa impossibilidade, ainda segundo a Secretaria-Geral, "reside, sobretudo, no fato de não haver possibilidade de alimentação manual de dados no PNCP. A inserção, modificação ou exclusão de dados no Portal é feita mediante integração de sistemas. No caso do TCU, que é órgão não vinculado ao Sistema de Serviços Gerais (Sisg), do grupo chamado órgãos 'não-Sisg', trata-se de integração de 'sistemas externos' - sob o ponto de vista do Ministério da Economia - com o Portal. Esclareço, nesse sentido, que, diversamente do que ocorre no âmbito dos órgãos Sisg, que por regra utilizam as ferramentas de provimento centralizado do Ministério da Economia, a área administrativa do TCU dispõe de sistema próprio de gerenciamento de contratos - o sistema Contrata. A integração, assim, a princípio, há de ser efetuada entre o Contrata e o PNCP".[...]10.A nova lei de licitações e contratos - NLLC foi publicada em 1º de abril deste ano, após um longo período de análise no âmbito do Congresso Nacional. Não obstante o disposto na Lei Complementar nº 95, nesta mesma data entrou em vigor por expressa disposição de seu art. 194.11.Importante salientar que a NLLC não promoveu a pronta ab-rogação das demais leis que tratam de licitações no país - 8.666/1993, 10.520/2002, e 12.462/2011 -, mas tão somente a derrogação do Capítulo "Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos" da Lei nº 8.666/93 cuja redação passou a vigorar no Decreto-Lei nº 2.848/1940 (Código Penal). Ainda, a NLLC estabeleceu prazo de dois anos para a revogação integral das mencionadas leis.12.O art. 191 do novo normativo estabeleceu que durante esse prazo de dois anos a Administração teria a prerrogativa de escolher licitar ou contratar com fulcro na Lei nº 14.133/2021 ou com base nos normativos anteriormente existentes.13.A controvérsia surge em função de vários dispositivos na NLLC que fazem menções a necessidades de regulamentos e à divulgação dos contratos e seus aditamentos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) como condição indispensável para suas eficácias.14.Considerando que a consulta administrativa tem por foco a utilização de contratação direta prevista no art. 75, inciso II, da Lei 14.133/21, extrai-se da leitura de seu Capítulo VIII que a única regulamentação específica à dispensa de licitação exigida em relação ao tema foi a prevista no § 5º do aludido artigo, em matéria afeta à alínea "c" do inciso IV de seu caput, que tratou de produtos para pesquisa e desenvolvimento, limitada a contratação, no caso de obras e serviços de engenharia, ao valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais), ou seja, de objetos que não se inserem na matéria ora em análise.[...]18.Surge então a questão a respeito do aparente conflito de utilização de uma lei, sem que as ferramentas tecnológicas estejam concluídas. Estaria sendo ferido o princípio da publicidade com a utilização da NLLC sem que o PNCP fosse alimentado?19.Nesse particular, pertinentes as observações da CONJUR deste Tribunal quanto a uma adequada interpretação lógico-sistemática da Lei 14.133/21, afastando-se a literalidade do art. 94, que exige a divulgação no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) como condição indispensável para a eficácia do contrato e de seus aditamentos:"27.Desse modo, considerando a importância do exercício de se extrair norma jurídica que contemple aspectos lógico-sistemáticos, bem como o alcance de interpretação válida que busque a máxima efetividade das disposições, considera-se possível a aplicação imediata da NLLC para realização de contratações diretas em razão do valor, contanto seja adotado procedimento que respeite o modelo de instrução definido no art. 72 da lei, inclusive quanto à necessidade de divulgação e manutenção, em sítio eletrônico oficial, do ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato.[...]31.De volta à análise do novo regime, conforme já mencionado, a Lei n. 14.133/2021 expressamente indica ser o PNCP um sítio eletrônico oficial que, dentre outras atribuições, centralizará a divulgação exigida pela norma.32.Nota-se que, nos termos da definição de sítio eletrônico oficial contida no inciso LII do art. 6º da NLLC c/c com o parágrafo único do art. 72, o ato autorizador da contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e disponibilizado em sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora.33.Por esta razão, acredita-se que a proposta apresentada pela Administração do Tribunal voltada à utilização imediata do regime contido na lei n. 14.133/2021 para as situações compreendidas nos incisos I e II do art. 75 mostra-se juridicamente viável; no entanto, algumas observações são necessárias quanto ao modo sugerido ao atendimento do princípio da publicidade.34.Seria, no mínimo, ilógico que o legislador tenha previsto tão claramente um período de experimentação; indicado que ao longo desse tempo a Administração poderia optar por qual regime utilizar em cada licitação ou contratação direta; que tenha considerado 2 (dois) anos um prazo razoável de adaptação; e que tudo isso nada representasse; que; após um longo processo, o detentor da competência constitucional para legislar sobre licitação e contratação aprovasse uma Nova Lei de Licitações, mas que a efetiva possibilidade de utilização do novo regime para a Administração Pública ficasse à mercê da pressa ou da vontade de um pequeníssimo grupo - sem legitimidade democrática - de lançar a plataforma operacional do PNCP.35. Em tese, tal visão direcionaria à desatinada conclusão de que: i) o período de 2 (dois) anos definido pelo legislador, não teria qualquer relevância, uma vez que poderia - intencionalmente ou não - ser reduzido a zero e inviabilizado para todas as esferas de governo (o que denotaria, inclusive, afronta à autonomia entre os entes); ou ii) na hipótese de o PNCP não ser implementado até abril de 2023, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios estariam impedidos de realizar contratações, tendo em vista a programada derrogação das Leis n. 8.666/1993; 10.520/2002; e 12.462/2011.[...]44.De todo modo, considerando que uma das principais atribuições do PNCP é a "divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos" pela Nova Lei (art. 174, I), é possível concluir que quando a NLLC impõe a publicação em sítio eletrônico oficial esta deverá ser procedida no PNCP - a partir do momento em que os responsáveis já o tiverem disponibilizado.[...]46.Assim, com objetivo de atender à definição do art. 6º, inciso LII, para além da recomendável divulgação no portal digital do TCU sugerida pela unidade responsável, a publicação do ato que autoriza a dispensa ou do extrato decorrente do contrato deverá ser realizada, no mínimo, em sítio da internet, certificado digitalmente por autoridade certificadora. Assim, para as contratações pretendidas desta Casa, avalia-se adequada a utilização do Diário Oficial da União - DOU.47.Essa consignação é reforçada pelo fato de que, apesar de o art. 95 da NLLC indicar que o instrumento de contrato não é obrigatório nas hipóteses de dispensa de licitação em razão do valor, isso não impede o surgimento de relações contratuais." (grifei) 20.Em resumo, não me parece razoável que seja vinculada a eficácia de uma nova lei, que traz expressamente em seu art. 194 o comando de que "entra em vigor na data de sua publicação" (1º/4/2021), à necessária utilização de um Portal previsto em seu próprio texto. A referida eficácia da norma somente poderia ser limitada mediante previsão expressa no corpo da lei em análise.Acórdão:9.1. responder à consulente, Secretaria-Geral de Administração (Segedam), que:9.1.1. é possível a utilização do art. 75 da Lei 14.133/2021 por órgãos não vinculados ao Sistema de Serviços Gerais (Sisg), do grupo chamado órgãos "não-Sisg", em caráter transitório e excepcional, até que sejam concluídas as medidas necessárias ao efetivo acesso às funcionalidades do Portal Nacional de Contratações Públicas - PNCP;9.1.2. em reforço à transparência que deve ser dada às contratações diretas, que seja utilizado o Diário Oficial da União - DOU como mecanismo complementar ao portal digital do TCU, em reforço à devida publicidade até a efetiva integração entre os sistemas internos e o PNCP;