Acórdão 2353/2024
Voto:Trata-se de representação com pedido de medida cautelar formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana), atual Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (AudUrbana), a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Concorrência 1/2022, promovida pelo Município de Coari-AM, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na pavimentação, drenagem, sarjeta e meio-fio na área urbana daquela municipalidade. O valor estimado da contração era de R$ 5.718.923,36.2. Em suma, a unidade técnica identificou algumas irregularidades no edital de licitação divididas em dois tipos: itens com exigências que comprometem a competitividade do certame e orçamento com potencial sobrepreço, por preços excessivos frente ao mercado.[...]4. Após análise das oitivas dos responsáveis, este Tribunal prolatou o Acórdão 1.533/2023-Plenário, de minha relatoria, nos seguintes termos:"[...]9.3. dar ciência ao Município de Coari-AM, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na Concorrência 1/2022, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.3.2. a exigência, contida nos itens 10.8.2 e 10.8.3 do edital da Concorrência 1/2022, de formalização, já na fase de qualificação técnica, do vínculo empregatício dos profissionais indicados por empresa licitante como responsáveis técnicos, afronta o art. 30, § 1º, I da Lei 8.666/1993;[...]9.5. determinar a audiência, com fundamento no art. 250, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, dos seguintes responsáveis, para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentar razões de justificativa em virtude de realizar licitação com cláusulas restritivas à competitividade do certame:9.5.1. [responsável 1], como prefeito de Coari-AM, por ter homologado o resultado da Concorrência 1/2022, contendo as cláusulas restritivas indicadas no relatório que antecede este acórdão;[...]9.5.3. [responsável 2], como secretário Municipal de Infraestrutura, por ter aprovado o edital da Concorrência 1/2022, contendo as cláusulas restritivas indicadas no relatório que antecede este acórdão;[...]" (Grifo nosso) 5. Nessa fase processual, analisam-se as respostas dos responsáveis às audiências encaminhadas em função do acórdão acima mencionado.[...]10. No que concerne às irregularidades referentes à restrição à competitividade na licitação, discordo do posicionamento uniforme da AudUrbana no sentido de que as razões de justificativas apresentadas pelo Senhor [responsável 1] foram suficientes para elidir tais irregularidades, conforme abaixo esclareço.[...]13. Analisando melhor a situação fática desse certame ora em análise, bem como as respostas às audiências propostas, entendo que tais irregularidades foram graves o suficiente para uma possível apenação dos responsáveis, conforme trato a seguir. Em adição, vejo que as razões de justificativas apresentadas pelo Senhor [responsável 1] não foram suficientes para elidir tais irregularidades.14. Rememoro o conteúdo das cláusulas restritivas da Concorrência 1/2022:[...]d) cláusulas 10.8.2 e 10.8.3: exigência de formalização do vínculo empregatício dos profissionais indicados pela empresa como responsáveis técnicos, ainda na fase de licitação;[...]18. Também discordo da conclusão da área técnica de que as cláusulas 10.8.2 e 10.8.3, abaixo transcritas, não contêm irregularidades e de que o estabelecido na atacada cláusula 10.8.3 nada mais é do que a própria jurisprudência do TCU."10.8.2. Prova da licitante que possui 01 (um) profissional de nível superior na área de Engenharia Civil (art. 7º da Resolução nº 218/1973/CONFEA) ou equivalente (com extensão de atribuição devidamente concedida e registrada pelo CREA, nos termos do artigo 10 da Resolução nº 1.010/2005/CONFEA), ou 01 (um) profissional de Arquitetura (Lei nº 12.378/2010) ou equivalente (com extensão de atribuição devidamente concedida e registrada pelo CREA, nos termos do artigo 10 da Resolução nº 1.010/2005/CONFEA ou CAU), devidamente reconhecido e registrado no CREA ou CAU.10.8.3. Esse (s) profissional (is) dever (ão) estar devidamente reconhecido (s) e registrado (s) no CREA ou CAU. A comprovação de vínculo dar-se-á mediante a apresentação de, no mínimo, contrato de prestação de serviços, sem vínculo trabalhista e regido pela legislação civil comum, com prazo mínimo de duração determinado, de modo a garantir a permanência do profissional durante a execução dos serviços, admitida a sua substituição por profissionais de experiência equivalente ou superior, desde que aprovada pela Administração, nos termos do disposto no § 10 do art. 30 da Lei 8.666/93."19. Na nova instrução técnica (peça 72), o auditor questiona o entendimento prévio da unidade técnica quanto ao tema (peça 42). Nessa nova análise, é trazido especificamente a questão da comprovação do vínculo empregatício, a qual pode ser demonstrada por contrato de prestação de serviço. De fato, esse conteúdo consta do edital e da jurisprudência desta Corte, conforme afirmado pela área técnica.20. Contudo, na instrução à peça 42, questionou-se o fato de que o edital de licitação havia afrontado jurisprudência pacífica desta Corte referente à fase da licitação na qual é permitida tal exigência, conforme trecho abaixo transcrito daquela instrução:"37. Desta forma, também não podem ser acolhidas as justificativas apresentadas pelo prefeito para a irregularidade estampada nos itens 10.8.2 e 10.8.3 do edital da Concorrência Pública 1/2022 apurada pela UT e objeto da oitiva da alínea b determinada no Despacho de 8/12/2022 do Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa (peça 8, p.2), haja vista que não lograram elidir a restrição de competitividade no certame pela necessidade de comprovação, na fase de qualificação técnica, do vínculo empregatício dos profissionais indicados pela empresa licitante como responsáveis técnicos. Tal restrição de competitividade decorre de excesso de exação ao se requerer de uma licitante a assunção do risco de contratação antecipada de profissionais das áreas técnicas e de gestão sem certeza de que vencerá a licitação, impedindo assim a promoção de uma participação ampla, abrangente de todos os possíveis interessados em participar, em desacordo com os princípios constitucionais da licitação, da escolha mais vantajosa para o interesse público, da isonomia, da impessoalidade, da eficiência, da economicidade, etc. refletidos nas normas da Lei 8.666/1993 e na jurisprudência desta Corte de Contas." (Grifos nosso e no original) 21. A jurisprudência pacífica deste Tribunal quanto ao tema ora tratado é no sentido de:"Em caso de exigência de certificação profissional, devidamente justificada, deve ser facultada às licitantes, na fase de habilitação do certame, a apresentação de declaração de disponibilidade do profissional certificado. A comprovação de vínculo empregatício ou de qualquer outra natureza jurídica deve ser exigida apenas quando da assinatura do contrato, de modo a não restringir ou onerar desnecessariamente a participação de empresas na licitação." (Acórdão 529/2018-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas).22. Em resumo, as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [responsável 1] não foram suficientes para elidir nenhuma das irregularidades apontadas pela área técnica deste Tribunal, conforme acima exposto.[...]24. Ante as razões expostas, em desacordo com o entendimento uniforme da AudUrbana, proponho a aplicação de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU, ao Senhor [responsável 1].[...]26. Visto que proponho o não acatamento das razões de justificativa apresentadas pelo Senhor [responsável 1], proponho também o mesmo entendimento quanto ao Senhor [responsável 2] (revel), ou seja, a aplicação da multa prevista no art.58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU.Acórdão:9.3. aplicar, individualmente, aos senhores [responsável 2] e [responsável 1], a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 268, II, do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, III, "a", do RI/TCU) , o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;