Acórdão 4032/2024
Voto:Trata-se de recurso de reconsideração interposto pela empresa [responsável 1] contra o Acórdão 6.591/2022-1ª Câmara, que apreciou processo de tomada de contas especial autuada pelo então Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), em razão de irregularidades identificadas no Convênio 01038/2010 (Siafi 751406), firmado com o Município de Barra de Santo Antônio/AL, cujo objeto foi a "recuperação da orla marítima da Ilha da Crôa com a implantação de Barra Mar Dissipador de Energia Tipo Bagwall com extensão de 1.000 m".[...]4. A contratação dos serviços foi realizada com a empresa [responsável 1] por meio da Dispensa de Licitação 1/2011, fundamentada no art. 24, inciso IV, da Lei 8.666/1993, no valor de R$ 5.864.598,00.[...]6. No que interessa estritamente à apreciação do presente recurso, o débito apurado é composto por duas parcelas distintas. A primeira delas decorre do suposto superfaturamento no serviço de "Fôrma de madeira 3ª para concreto em fundação". A controvérsia reside no fato de que o preço do orçamento considerou o não reaproveitamento das fôrmas (preço unitário de R$ 71,00/m²), ao contrário do que se observou na execução dos serviços, na qual o reaproveitamento era possível (preço unitário de referência, de R$ 35,98/m²).[...]9. A segunda parcela do dano é proveniente do suposto superfaturamento pela utilização do BDI de 30%, inferior ao parâmetro adotado de 24,92%, resultando no débito de R$ 194.973,47.[...]11. O débito foi atribuído a dois responsáveis: (i) a Sra. [responsável 2], engenheira civil contratada pela prefeitura para exercer atividades técnicas de fiscalização e projeto da obra, julgada à revelia pela decisão recorrida; e (ii) a empresa [responsável 1], na condição de contratada e beneficiária dos pagamentos pela execução da obra.12. Inconformada com essa deliberação, a [responsável 1]. ingressou com o recurso de reconsideração ora em apreciação, carreando diversas alegações.[...]16. Quanto ao mérito, com as vênias de estilo, manifesto-me em discordância com os posicionamentos das instâncias instrutivas com as considerações que passo a expor.17. Observo que o dano apurado na etapa preliminar desta tomada de contas especial está consolidado na planilha a seguir, em que se verifica que preço unitário referencial apontado pelo tomador de contas foi acrescido do BDI contratado de 30%. Assim, os débitos oriundos dos itens I a VI foram considerados elididos pelo acórdão recorrido, com exceção do item VII, que corresponde ao débito oriundo da não consideração do reaproveitamento das fôrmas:[...]18. Ou seja, houve a glosa apenas da taxa de BDI, sem que existisse qualquer juízo sobre a adequação dos custos diretos dos demais itens da planilha contratual. Não é possível afirmar haver sobrepreço apenas com base no exame isolado do BDI ou de suas rubricas. Ainda que se observe alguma inadequação no valor ou na composição do BDI, tal fato poderia ser mitigado por um desconto ofertado nos custos diretos praticados pela empresa, de maneira que o preço do serviço, assim entendido como o valor do seu custo direto mais a incidência da taxa de BDI, esteja compatível com parâmetros de mercado.19. O TCU tem considerado que a análise isolada de apenas um dos componentes do preço (custo direto ou BDI) não é suficiente para caracterizar o sobrepreço, pois um BDI contratual elevado pode ser compensado por um custo direto ofertado pela licitante abaixo do paradigma, de forma que o preço do serviço contratado esteja abaixo do preço de mercado. Foi exatamente esse entendimento que constou da ementa do Acórdão 1.551/2008-Plenário, relatado pelo eminente Ministro Augusto Nardes:"9. Não se admite a impugnação da taxa de BDI consagrada em processo licitatório plenamente válido sem que esteja cabalmente demonstrado que os demais componentes dos preços finais estejam superestimados, resultando em preços unitários completamente dissociados do padrão de mercado. Na avaliação financeira de contratos de obras públicas, o controle deve incidir sobre o preço unitário final e não sobre cada uma de suas parcelas individualmente..."20. Por isso, no relatório que embasou o Acórdão 2.622/2013-Plenário, que aprovou as referências da taxa de BDI utilizadas em diversas tipologias de obras, foi consignado que as taxas referenciais de BDI não têm por objetivo limitar o BDI das propostas de preços das empresas licitantes, já que os valores do BDI podem oscilar de empresa para empresa, de acordo com as suas características particulares, tais como: remuneração desejável, situação econômico-financeira, localização e porte da empresa, estrutura administrativa, número de obras em execução, nível de competitividade do mercado etc.21. Nesse sentido, durante a fase de licitação, a jurisprudência do TCU entende que a desclassificação de proposta de licitante que contenha taxa de BDI acima de limites considerados adequados só deve ocorrer quando o preço global ofertado também se revelar excessivo, dado que a majoração do BDI pode ser compensada por custos inferiores aos paradigmas (Acórdão 1.804/2012-Plenário).22. Eu citaria, por fim, outro enunciado extraído da jurisprudência sistematizada do TCU em relação ao Acórdão 1.511/2018-Plenário, de relatoria do próprio Ministro Vital do Rêgo:"A análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, não é suficiente para caracterizar sobrepreço ou superfaturamento, pois BDI elevado pode ser compensado por custo direto subestimado, de modo que o preço do serviço contratado esteja compatível com os parâmetros de mercado. A análise deve ser feita por meio da comparação do preço contratado com o preço de referência, sendo este último composto pelo custo de referência e pelo percentual de BDI de referência."23. Embora o exame preliminar desta tomada de contas especial possa ter passado erroneamente a impressão de que houve avaliação dos preços globais contratados, no exame de mérito realizado pelo relator a quo, a maior parte dos sobrepreços dos serviços foram considerados inconclusivos, remanescente a impugnação de apenas uma pequena parcela da planilha relacionada às fôrmas, no valor de R$ 187.440,00, ou seja, algo da ordem de 3% do valor contratado. Assim, o acórdão recorrido impugnou a diferença entre o BDI contratado (30%) e o seu valor referencial (24,92%) sobre serviços que representariam algo em torno de 97% do contrato, nos quais a análise dos custos diretos foi considerada inconclusiva.24. A meu ver, tal fato impediria a emissão de opinião sobre a economicidade dos valores contratados unicamente com base no percentual do BDI sobre essa significativa parcela da planilha.25. A própria impugnação da taxa de BDI não me parece adequada. Para demonstrar tal conclusão, sirvo-me do seguinte excerto do exame realizado pela AudRecursos (grifos acrescidos):[...]26. Do trecho reproduzido acima, é possível observar que não houve análise da composição de BDI utilizada pela recorrente, e sim do BDI informado pela prefeitura.27. Nos termos do que restou decidido no Acórdão 648/2016-Plenário, de minha relatoria, a inclusão, na composição do BDI constante das propostas das licitantes, do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não é vedada nem acarreta, por si só, prejuízos ao Erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de suas propostas, desde que os preços praticados estejam de acordo com os paradigmas de mercado.28. Assim, deve ser acolhido o argumento da recorrente quanto a esse ponto, pois, se não há possibilidade de emissão de juízo sobre o custo direto dos serviços, não pode haver impugnação apenas dos referidos tributos da taxa de BDI para efeito de cálculo do débito.29. Sem adentrar na forma como foi obtida a confusa referência de 24,92% para o BDI pelo tomador de contas, é forçoso observar que o percentual supostamente praticado de BDI pela construtora encontra-se aquém do limite superior do estudo aprovado pelo Acórdão 2.622/2013-Plenário para obras portuárias, marítimas e fluviais, de 30,95%, conforme detalhado na tabela a seguir:[...]31. Portanto, torna-se insubsistente a parcela do débito apurado nesta tomada de constas especial relacionada com a suposta superestimativa do BDI, haja vista que a decisão recorrida não analisou e cotejou o custo direto dos serviços com valores de referência, limitando-se a apontar supostas inconsistências no percentual e na composição do BDI contratual. Ainda que se admitisse a impugnação apenas da taxa de BDI, no caso concreto o seu valor estaria aderente aos parâmetros referenciais desta própria Corte de Contas.32. Quanto à outra parcela do débito, relativa ao suposto superfaturamento no serviço de "fôrma de madeira 3ª para concreto em fundação", eu estou de acordo com os exames realizados pelo relator da decisão recorrida, que foram nesta etapa processual confirmados pela análise da AudRecursos.33. No entanto, não posso deixar de constatar que o sobrepreço nesse item representa apenas 1,5% do valor global acordado, o que não seria óbice para a imputação do dano aos responsáveis se tivesse ocorrido um exame conclusivo sobre uma parcela representativa do valor global da obra, por meio da análise da curva ABC de serviços, seguindo a sistemática usualmente adotada nas auditorias de obras públicas conduzidas pelo quadro de auditores desta Corte de Contas.34. Ocorre que, além de tal procedimento não ter sido adotado, há inúmeras omissões na planilha contratual (peça 25, fls. 3, 4 e 15). A título de exemplo, observo que não foi incluída na planilha orçamentária da obra a administração local, que engloba a mão de obra de produção (engenheiro, mestre de obra, encarregados, apontadores etc.), de higiene e segurança do trabalho e administrativa (por exemplo, vigias). Tal rubrica para o tipo de empreendimento em análise seria algo entre 6,23% e 9,09%, conforme tabela aprovada pelo Acórdão 2.622/2013-Plenário, in verbis:[...]35. As referências de custo unitário utilizadas pela Secretaria de Defesa Civil (SEDEC) do então Ministério da Integração Nacional para analisar a proposta contratada foram baseadas precipuamente em composições do Sistema Nacional de Índices da Construção Civil (Sinapi), em uma época em que tal sistema não incluía os encargos complementares sobre a mão de obra em suas referências. Assim, rubricas como equipamentos de proteção individual, ferramentas manuais, transporte e alimentação de trabalhadores, exames médicos e capacitação de trabalhadores não foram consideradas na análise do órgão concedente sobre a planilha contratual.[...]37. Dito de outra forma, o orçamento referencial utilizado pelo órgão repassador, além de não possuir a rubrica de administração local, também não incluiu os encargos complementares sobre a mão de obra em itens específicos do orçamento.38. Enfim, se por um lado há um item com sobrepreço unitário pouco significativo no âmbito do valor total avençado, existem omissões mais significativas no mesmo ajuste, descaracterizando o dano apurado.Acórdão:9.1. conhecer do recurso de reconsideração, para, no mérito, dar-lhe provimento integral, aproveitando-o em favor da Sra. [responsável 2], de forma a tornar insubsistentes os subitens 9.5, 9.6, 9.7 e 9.8 do Acórdão 6.591/2022-1ª Câmara e a conferir a seguinte redação ao subitem 9.4 do referido acórdão:"9.4. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 143, inciso I, alínea "a", 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno do TCU, julgar regulares com ressalva as contas da Sra. [responsável 2] e da empresa [responsável 1], dando-lhes quitação;"