Acórdão 448/2018
Voto:Trata-se de tomada de contas especial originada de representação do Tribunal de Contas do Estado da Paraíba (TCE/PB). O processo tem por objetivo apurar irregularidades na execução do Termo de Compromisso TC/PAC 607/2009, celebrado entre município de Carrapateira/PB e a Fundação Nacional de Saúde (Funasa), para a construção de aterro sanitário. A fundação repassou para o município a quantia de R$ 400.000,00, do total de R$ 413.371,13 previsto no ajuste.2. Com base em auditoria realizada na obra, o TCE/PB relata as seguintes ocorrências:2.1. R$ 73.855,54 pagos em execesso à [empresa 1];2.2. a Licença de Instalação (2435/2009) do empreendimento encontrava-se vencida (29/12/2011);2.3 o Contrato 024/2010, celebrado com a [empresa 1], não estava mais vigente;2.4. a obra encontrava-se paralisada, mostrando sinais de abandono;2.5. não foram disponibilizados os seguintes documentos: projeto básico, Termo de Compromisso TC/PAC 607/09 e o plano de trabalho devidamente assinados pelo representante da entidade concedente (Funasa).3. Por meio do Acórdão 5.327/2014 - 1ª Câmara, o Tribunal, acolhendo a manifestação da unidade técnica e considerando ser de fachada a empresa contratada, desconsiderou a personalidade jurídica da [empresa 1] e determinou a sua citação e a de seus sócios, em solidariedade com o ex-prefeito de Carrapateira/PB, [responsável 1], em razão da ausência de nexo de causalidade entre os recursos transferidos e as despesas efetuadas. Encaminhadas as alegações de defesa, a unidade técnica se posicionou pela rejeição e irregularidade das contas, além da declaração de inidoneidade da empresa.4. Diante de elementos que indicavam que a Funasa teria realizado visitas técnicas ao município em 2011 e 2013, determinei, preliminarmente, a realização de diligência à fundação, solicitando informações acerca do ajuste, em especial se o município apresentou a prestação de contas e, em caso positivo, a respectiva análise (despacho de peça 51).5. A fundação encaminhou resposta, onde informa a execução de 30,89% do objeto do convênio, sem a presença de parcela útil da obra. Recomenda, em consequência, a glosa da totalidade dos recursos (peça 55, pp. 12-18).6. A Secex/PB, considerando que as obras do aterro sanitário foram abandonadas e estão sem utilidade, reafirma, com o aval do MP/TCU, a proposta de irregularidade das contas e a condenação em débito do ex-prefeito em solidariedade com a empresa e seu sócio [responsável 2]. Propõe ainda a inidoneidade da [empresa 1], por ser empresa de fachada e ter atuado para fraudar a licitação.7. Acompanho apenas em parte os pareceres.8. Primeiro, não comungo da conclusão da unidade técnica acerca da [empresa 1]. Tratando-se, a propósito, de imputação de enorme gravidade, julgo imprescindível a presença de elementos de convicção mais contundentes do que os presentes nestes autos.9. Confiramos as razões pelas quais o TCU, por meio do Acórdão 5.327/2014 - 1ª Câmara, concluiu que a [empresa 1] não tem existência real (instrução de peça 13 do TC 019.130/2014-7, apenso):- a empresa participou, de acordo com investigações do Ministério Público Federal, de licitações fraudulentas em outros municípios;- no TC 013.265/2011-3, que tratou de auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Fagundes/PB no período de 17/5/2011 a 26/7/2011, esta Corte de Contas determinou a oitiva da empresa em razão dos indícios de que ela teria participado de fraude a licitação, uma vez que três das concorrentes eram comprovadamente de fachada ([empresa 2, empresa 3 e empresa 4]) e que os preços cotados pelas licitantes apresentaram diferença muito pequena, com indícios de conluio;- conquanto a [empresa 1] tenha recebido, entre 2008 e 2014, do estado da Paraíba, o montante de R$ 5.803.430,18, e de vários municípios paraibanos, no mesmo período, o valor de R$ 7.549.045,55, e tenha recebido da Prefeitura Municipal de Carrapateira/PB, de 2010 a 2011, a quantia de R$ 409.484,54 (peça 9 do TC 019.130/2014-7), constatou-se que a referida empresa, no exercício de 2010, tinha apenas dois vínculos empregatícios, dos quais somente um era ligado à construção civil, e, no exercício de 2011, registrou seis empregados vinculados ao seu nome, dos quais cinco estavam ligados à obra do aterro sanitário;- a empresa não possuía CEI vinculado à obra em questão no período analisado.10. Apesar de reconhecer a presença de indícios de que a empresa participou de procedimentos licitatórios fraudulentos, além da prática de irregularidades de ordem tributária e administrativa, não consigo extrair das ocorrências mencionadas acima a conclusão pela inexistência da [empresa 1]. Primeiro, o fato de a empresa ter participado de licitações irregulares não lhe confere a qualidade de ser de fachada ou fantasma. Pode ser motivação para a aplicação da sanção de inidoneidade; mas daí a estar atestada a sua inexistência no mundo real vai enorme distância.11. Também não creio que o baixo número de vínculos empregatícios possa indicar, por si só, ser a [empresa 1] de fachada. O fato de a empresa não possuir quadro de empregados suficiente para executar o serviço para o qual foi contratada não se constitui, no meu entendimento, prova cabal da sua inexistência, na medida em que ela pode se valer de contratos de prestação de serviços firmados com pessoas físicas; eventual irregularidade nessa relação se circunscreve ao âmbito do direito trabalhista e dessa maneira deve ser tratado.12. Da mesma forma, a ausência do Cadastro Específico do INSS (CEI) da obra não me parece adequado para concluir pela inexistência real da empresa, por se tratar de irregularidade administrativa/tributária. Ademais, os elementos acostados pela unidade técnica não são suficientes para atestar a inexistência do CEI declarado pela empresa.13. E mais. A [empresa 1], em sua oitiva, trouxe fartos elementos indicativos de sua regular operação: alvará de funcionamento (peça 29, p. 83), certidão de regularidade perante as fazendas estadual e municipal (peça 29, p. 86 e 89), regularidade perante o FGTS (peça 29, p. 91), certidão negativa de débitos previdenciários (peça 29, p. 92), demonstrativos contábeis (peça 29, pp. 129/132), ARTs emitidos pelo CREA/PB (peça 33, pp. 122, 136 e 196), contratos firmados com prefeituras (peça 33, pp. 124-133, peça 34, pp. 6-7, 16-24, 52-66, 75-82), contratos firmados com o governo estadual (peça 33, pp. 144-175, 182-192, 201-218, 233-238) e termo de recebimento de obra (peça 33, p. 177). Nas peças 34 (p. 296 em diante) a 37, foram acostados elementos relativos às folhas de pagamento, recibos de pagamento de salário dos empregados da empresa, aviso prévio e termo de rescisão de contrato de trabalho e guias de recolhimento da previdência social e do FGTS .14. No TC 005.959/2015-2, que trata de auditoria realizada na prefeitura de Fagundes/PB, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, há atestados de execução de obra e de capacidade técnica emitidos por prefeituras da Paraíba e pelo Governo do Estado (peça 283, pp. 19-20, 23, 26-36, 39-43 e 69-87). Ainda como elementos que comprovam o regular funcionamento da empresa, registro as diversas notas fiscais de compra de equipamentos pesados e materiais de construção (peça 283, p. 101-138, peça 284, pp. 1-41).15. Naquele processo, a Secex/PB descartou, inicialmente (peças 261 e 262), ser a [empresa 1] empresa de fachada, visto que nem a Polícia Federal, na Operação Transparência, nem a equipe de auditoria do TCU (TC 013.265/2011-3) chegaram a essa conclusão. No entanto, o MP/TCU, em sua atuação regimental, discordou da unidade técnica com base no entendimento da própria Secex/PB emitido neste TC 032.450/2014-1, e sugeriu que os elementos presentes nestes autos fossem carreados ao TC 005.959/2015-2 e que a citação da [empresa 1] fosse renovada. A sugestão foi acolhida pelo relator, mas ainda não houve decisão de mérito.16. Reafirmo, portanto, a partir dos documentos presentes nestes autos e no TC 005.959/2015-2, que não há elementos suficientes para concluir ser a [empresa 1] empresa de fachada.17. Isso não significa, por outro lado, que a empresa não deva ser responsabilizada pela não consecução do objeto do convênio, visto que o aterro sanitário não foi concluído e está sem utilização, apesar de a prefeitura ter efetuado o pagamento integral pelos serviços contratados.18. Ocorre que, desfeita a conclusão acerca da inexistência de fato da empresa, entendo ser necessária a renovação da citação. É que o ato impugnado faz menção expressa a ser a [empresa 1] organização de fachada, senão vejamos (peça 7):[...]19. O prosseguimento do processo sem a renovação da citação implica ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório. É que não se trata mais de ausência de nexo de causalidade, como consta do ofício, mas de inexecução do objeto do convênio, como atestam os pareceres emitidos pela Funasa.[...]22. Portanto, concluo pela necessidade da realização de nova citação do ex-prefeito, em solidariedade com a empresa, pela totalidade dos recursos transferidos, em razão da execução parcial do aterro sanitário, sem conclusão de etapa útil. Cumpre ressaltar que os atos impugnados dos responsáveis são distintos: o ex-prefeito deve ser chamado pela não comprovação da regular aplicação do dinheiro repassado ao município enquanto a empresa deve ser citada pelo recebimento de pagamento por serviços não executados.Acórdão:9.1. excluir da relação processual [omissis] e [responsável 2];9.2 determinar a citação de [responsável 1] em razão da não comprovação da boa e regular aplicação da totalidade dos recursos repassados por meio do Termo de Compromisso TC/PAC 607/2009, em decorrência da execução parcial dos serviços relativos ao aterro sanitário objeto do Contrato 024/2010, sem conclusão de etapa útil, em solidariedade com a [empresa 1], esta última pelo recebimento de pagamento por serviços não executados.