Acórdão 650/2016
Sumário:Contraria a Constituição e toda a legislação federal a edição de lei por município que, a pretexto de promover o zoneamento local, restringe o âmbito de ação de serviço público federal, especialmente as operações comerciais em área portuária - com o resultado concreto de indevidamente privilegiar uma única empresa privada - ante a expressa competência da União Federal para, privativamente, legislar sobre o regime dos portos e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, essas especiais atividades (ADPF 316).Voto Revisor:Pedi vistas dos autos para reexaminar a proposta trazida ao Plenário pelo E. Ministro Augusto Nardes, em relação ao pedido de reexame da presente concessão de serviço público federal à [empresa], já ocupante, há mais de quarenta anos, de área privilegiada no Porto de Santos, sem que jamais se tenha submetido a procedimento licitatório. A Relatora original do feito permitiu a continuidade da excepcional contratação por até cinco anos, tempo que está a ser elevado para dez anos, por proposta do Relator do recurso. Chamou-me a atenção o fato de que [empresa] obteve nova concessão da área portuária ocupada, desta feita, por dispensa de licitação, e está em vias de, com o expresso respaldo do Tribunal de Contas da União - já que já há três votos proferidos neste sentido - por meio de artifícios que considero inaceitáveis, obter a eterna ocupação da área portuária concedida, criando, como situação de fato, figura nova, inexistente no orbe jurídico pátrio, a das empresas que, sem se submeterem a processo licitatório regular, obtêm a concessão de serviço público federal, para sempre, pois, de acordo com a tese que se está a esposar, somente a [empresa], no caso concreto, apresentaria os requisitos exigidos para a ocupação da área pública portuária federal, o que implicaria, em seu favor, a desnecessidade de licitação, como, de fato, está a ocorrer. Considerei a existência de artifício, consistente na obtenção da aprovação pelo município, no caso o de Santos, de lei municipal, tendente a promover novo zoneamento da área, ocupada pelo porto, de forma que apenas aquela [empresa], já ocupante daquela área, possa continuar a ocupá- la, uma vez que apenas ela teve os seus direitos ressalvados na norma municipal.[...]Entendo - data venia desses pareceres - que não há necessidade de licença municipal para a operação de concessionário de serviço público federal. No caso concreto, há nítidos contornos de grave conflito federativo, em que o Município, por via legislativa, intervém em tradicional área portuária, definindo, a final, o único concessionário possível e evitando, por meio de legislação artificiosa, o processamento da regular licitação, sem nenhuma oposição dos órgãos responsáveis que já endossaram tal tese. A [empresa] é arrendatária de área privilegiada no porto de Santos desde 1981 e vem logrando seguidas repactuações e prorrogações, sem jamais ter sido a área arrendada por meio de licitação, como exige a Constituição Federal.[...]No presente pedido de reexame, são formuladas pela Secretaria do TCU novas e uniformes propostas, acolhidas pelo Relator do recurso, no sentido de tornar insubsistentes os subitens 9.1.1 e 9.1.2 acima transcritos da decisão recorrida, para admitir a celebração do novo contrato por 10 anos, em vez de até cinco anos, bem como para determinar a realização de esforços para encontrar novo terreno, em local apropriado, para a prática de atividades portuárias e, assim, atender ao zoneamento previsto no Plano Diretor local e ao interesse do município. A partir da literalidade da Constituição Federal, tenho reparos a fazer na deliberação proposta. O imóvel portuário, público, federal, arrendado, para a realização das atividades portuárias da [empresa], encontra-se em área pertencente à União Federal, integra o porto organizado de Santos, cujos limites encontram-se traçados em norma federal e está afetado a serviço público federal. O fato de a área ser considerada integrante do porto organizado de Santos, por norma legal expressa, é fundamental para o deslinde deste caso, não havendo dúvidas, pela expressa dicção do texto da lei, de que o imóvel ora ocupado, pela [empresa], integra a área do porto. Imóvel portuário não é, portanto, o imóvel ribeirinho ao mar, mas o imóvel que a norma diz que é.[...]Os termos do ofício e os objetivos com ele colimados tornam ainda mais abusivos os propósitos do município de Santos, tendentes a limitar, mediante a edição de legislação municipal, o exercício de serviço público federal, na área portuária, em benefício da empresa nominada. Considero juridicamente falhos os termos da tese jurídica defendida pela Antaq e por todos que a secundaram, no sentido de reconhecer ao Município de Santos competência para legislar sobre áreas afetas à atividade portuária, especificamente sobre "áreas federais integrantes do porto organizado", com a conclusão de que tais áreas, titularizadas pela União, estariam "sujeitas ao disciplinamento empreendido pelo poder público municipal" (peça 1, p. 114) e não da União Federal. Não há dúvida, a partir da documentação apresentada pela Codesp, de que o imóvel em questão se encontra em área da União, dentro do polígono do porto organizado, sendo voltado imemorialmente à atividade portuária [...][...]No regime jurídico pátrio, a exploração portuária constitui imemorialmente serviço público federal. Portos marítimos são atividade inerentes à União (CF 21, XII, f), cabendo-lhe explorá-los diretamente ou por concessão, permissão ou autorização. Sobre o tema, notadamente sobre o regime jurídico a reger as atividades portuárias, a competência legislativa é privativa da União (CF, 22, X), não podendo sobre elas dispor estados ou municípios, sob pena de inconstitucionalidade.[...]Segundo a interpretação de meus Pares, em votos já proferidos, sequer a União, ou a Codesp, poderiam prestar os serviços portuários, caso a arrendatária [emrpesa] viesse a cessar suas atividades. Até mesmo em caso de caducidade ou rescisão por falha de desempenho, ou outra forma de intervenção, não poderia a União prestar diretamente os serviços portuários, de sua titularidade, explorando o seu próprio patrimônio, diretamente ou por meio da Codesp, uma vez que o Município de Santos lhe negaria licença para operar. Tal conclusão não condiz com os princípios constitucionais da legalidade, moralidade e impessoalidade da Administração. A outorga de licença pelo município de Santos é absolutamente prescindível, desnecessária, uma vez que se trata de serviço público federal, concedido em área integrante do patrimônio da União. Opor-se a tal conclusão significaria endossar a tese de que, na realidade, o município de Santos é que seria o verdadeiro dominus, o senhor do serviço público federal, e ele e apenas ele poderia autorizar a prestação dos serviços portuários, no caso concreto, estranhamente, para uma única empresa [...] que nem mesmo precisaria submeter-se a licitação, podendo lá perdurar suas atividades, com o aval de todos os interessados, até o fim dos tempos, uma vez que ela seria a única licenciada pelo município. E a cada termo final de contrato, somente ela poderia firmar novo contrato, sempre com dispensa de licitação, porque ela foi a única galardoada com a licença do município de Santos, não sendo possível, pois, a competição.[...]O TRF da 1ª Região decidiu que as licenças municipais não são necessárias quando em questão serviço público, a propósito: " (...) parece-me evidente que a aprovação, pela INFRAERO, de um projeto de construção de marquise no Aeroporto de Santa Genoveva/GO, com a finalidade de propiciar maior conforto aos usuários do aeroporto, insere-se na esfera de sua competência delegada pelo Poder Público. A obra ameaçada pela fiscalização municipal está localizada em área abrangida por aeroporto (art. 39, Lei 7.565/86), por isso, sua construção dependerá das instruções, coordenação e controle da autoridade aeronáutica, não do Município, uma vez que este não possui competência constitucional para interferir na política aeroportuária nacional. O poder de polícia municipal é indiscutível, entretanto, deve ficar adstrito à sua área de competência. O sítio aeroportuário pertence à União, cabendo a INFRAERO, na qualidade de sua legítima representante, a administração do aeroporto, o que inclui a aprovação de projetos de construções na sua área" (TRF 1ª Região em apelação em MS nº 20000100062675-2/GO). Nessa linha julgou o TJPR, na Apelação Cível nº 106339-2, processo nº 0106339-2: " (...) É bem verdade que a União deve obediência às normas locais de limitação administrativa, no que tange ao plano diretor do município, devendo se comportar, nesse aspecto, como qualquer particular. Assim, deverá observar as restrições quanto a altura dos prédios, recuos, dimensões mínimas das edificações etc. Mas, por outro lado, o Município não pode interferir sobre serviços desenvolvidos pela União, pois nesse caso, em havendo interesse público, prevalece o interesse do ente público nacional, em detrimento do periférico local. Os aeroportos e os serviços de infra-estrutura que os suportam, sem dúvida alguma, destinam-se a fornecer serviços de relevância pública, que superam os lindes estreitos do Município, à evidência, não estão abrangidos na competência legislativa do ente periférico, que, com primazia, só pode legislar restritivamente sobre assuntos de interesse local  (...) ". O Acórdão em questão restou assim ementado: EMENTA: AÇÃO DE PRECEITO COMINATÓRIO - MUNICÍPIO QUE SE NEGA A CONCEDER ALVARÁ PARA POSTO DE GASOLINA, EM VIRTUDE DE LEI MUNICIPAL - DISTÂNCIA MÍNIMA DE 500M - SÍTIO AEROPORTUÁRIO - COMPETÊNCIA DA INFRAERO PARA GERENCIAR A ÁREA - LEI FEDERAL - INTERESSE NACIONAL QUE,"A PRIORI", SOBREPÕE-SE AO INTERESSE LOCAL - NÃO DEMONSTRAÇÃO DE QUE A INSTALAÇÃO DOS POSTOS LADO A LADO POSSA TRAZER QUALQUER PREJUÍZO À POPULAÇÃO LOCAL - SENTENÇA MONOCRÁTICA MANTIDA EM GRAU DE REEXAME NECESSÁRIO - APELO DESPROVIDO. Também perfila desse entendimento Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que assim se manifesta em seu artigo "Função Social da Propriedade Pública" (REDE, nº 6, 2006): "No uso de bens públicos por concessionárias para execução de serviços públicos, não há contraposição entre interesse privado e interesse público, mas entre dois interesses públicos, a serem atendidos obrigatoriamente. E esses interesses nem sempre se colocam no mesmo nível, já que algumas concessionárias exercem serviço de competência da União e, portanto, de interesse nacional, não podendo ceder diante de interesses locais (...) "De fato, como visto, a eventual recusa de outorga da licença pelo município implicaria afronta às competências da União, bem como ao direito de propriedade, uma vez que traria limitação que impossibilitaria o uso do imóvel nos serviços públicos para os quais foram regularmente construídos, tornando-os inúteis para aquela atividade, no caso dos autos, para a atividade portuária. A recusa do município de expedir licença para uso desconforme equivale a uma espécie de desapropriação indireta, haja vista a gravidade da forma com que o direito de propriedade e o serviço público são afetados, nos exemplos citados. Os terminais de grãos, de contêineres, de movimentação de carga, assim como os aeroportos e suas pistas não podem ser usados em outras atividades que não aquelas para as quais foram construídos, daí resultando em verdadeira expropriação indireta de bens da União, para fins de política urbana, modalidade não prevista em nosso ordenamento jurídico. Ademais, não há previsão, em norma federal, para desapropriação de bens públicos da União, senão o contrário e, ainda assim, mediante prévia autorização legislativa. Basta ver o disposto no Decreto-lei 3.365/41, art. 2º, § 2º: "Os bens do domínio dos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios poderão ser desapropriados pela União, e os dos Municípios pelos Estados, mas, em qualquer caso, ao ato deverá preceder autorização legislativa".Tal possibilidade, como visto, só opera do ente federal mais abrangente para o menos abrangente, ou seja, da União, para o Estado e Município, e do Estado para o Município. Jamais poderia o município de Santos limitar a execução de serviço federal, mediante nova lei de zoneamento, com o resultado final de privilegiar uma única empresa portuária.[...]Verifico que há, no caso concreto, grave equívoco de interpretação, tanto em relação ao alcance da legislação local, a incidir sobre bens públicos federais, afetos à prestação de serviço público, bem como em relação ao conceito de atividade desconforme, que não se confunde com atividade vedada ou ilegal. A questão que não foi tratada adequadamente no presente processo diz respeito à possibilidade de o Município de Santos, por meio de leis de zoneamento urbano, afetar, restringir ou limitar bens e atividades da União, afetadas à prestação de serviço público, no caso, serviços portuários, em relação às quais a competência legislativa é privativa da União. A propósito do tema, em caráter final, lançou o E. Supremo Tribunal Federal a pá-de-cal sobre a questão, a concluir pela negativa dessa possibilidade, por ocasião da apreciação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 316. Reproduzo trecho da ementa do referido julgado: SERVIÇOS PORTUÁRIOS E REGIME DOS PORTOS - ARTIGOS 21, INCISO XII, ALÍNEA "F", E 22, INCISO X, DA CARTA DA REPÚBLICA - COMPETÊNCIA MATERIAL E LEGISLATIVA DA UNIÃO - LEI MUNICIPAL RESTRITIVA - VIOLAÇÃO DE PRECEITO FUNDAMENTAL - PACTO FEDERATIVO. De início, surge contrário ao preceito fundamental da Federação lei municipal restritiva de operações comerciais em área portuária ante a competência da União para, privativamente, legislar sobre o regime dos portos e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, tais atividades. Liminar referendada. Trata-se, nestes autos, da aplicação da mesma lei municipal de Santos, ora em debate, então apreciada pelo STF. Verifico que os efeitos produzidos são semelhantes. A interpretação e a aplicação da norma local que ora se pretende acolher restringem operações comerciais em área portuária de titularidade da União.Ressalte-se, mais uma vez, que, nos termos das normas federais, o imóvel arrendado para a realização das atividades portuárias da [empresa] encontra-se em área pertencente à União Federal e é integrante do porto organizado de Santos. Conclui-se, portanto, ser contrário ao preceito fundamental da Federação lei municipal restritiva de operações comerciais em área portuária, como a que ora se examina, ante a competência da União para, privativamente, legislar sobre o regime dos portos e explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, tais atividades.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 48, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.443, de 1992, conhecer do recurso interposto pela [empresa] para, no mérito negar-lhe provimento, conferindo-se a seguinte redação ao item 9.1 e seus subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão nº 648/2014-Plenário: "9.1. dar ciência à Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) de que: 9.1.1. a renovação do Contrato de Arrendamento CA 007/91, firmado entre a [empresa] e a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp) contraria o artigo 175 da Constituição Federal de 1988, de forma que novo ajuste somente pode ocorrer após regular certame licitatório de arrendamento portuário ou equivalente; 9.1.2. a SEP/PR, no uso de suas competências previstas no art. 16 da Lei 12.815/2013 e no art. 2º, incisos I e II, do Decreto 8.033/2013 pode, excepcionalmente, prorrogar o Contrato de Arrendamento CA 007/91 pelo prazo estritamente necessário à realização do certame para novo arrendamento portuário, cujo início dos procedimentos deverá ser imediato;"