Acórdão 1686/2019
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, relatando supostas irregularidades no âmbito do Pregão Eletrônico 29/2018, conduzido pelo então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, para a contratação, por meio do Sistema de Registro de Preços (SRP), de empresa especializada para prestação de serviços de computação em nuvem, sob demanda, incluindo desenvolvimento, manutenção e gestão de topologias de aplicações de nuvem e a disponibilização continuada de recursos de Infraestrutura como Serviço (IaaS) e Plataforma como Serviço (PaaS) em nuvem pública.[...]3.Foram apresentadas doze propostas no certame em tela, ao fim do qual foi declarada vencedora a empresa [omissis], com o valor global negociado de R$ 29.977.055,25 para os três itens do pregão (peça 9). Tal montante representou um desconto de 58,02% sobre o valor estimativo da contratação (R$ 71.408.352,14).4.Insta salientar que a proposta global da representante, no valor de R$ 32.087.052,31, lhe assegurou a segunda melhor classificação na fase de lances.5.Em apertada síntese, a representante aduziu que, ao analisar o ato convocatório, a Administração, diante da especificidade da contratação em apreciação, teria objetivado evitar a possibilidade de aprisionamento tecnológico (lock-in), para não permitir qualquer forma de oneração do Governo com os custos de eventual migração para outro provedor no futuro. Ou seja, a solução fornecida pelo provedor de nuvem pública, segundo o edital, não poderia ser proprietária e deveria ser compatível com a possibilidade de troca ou substituição de fornecedor, evitando custos exorbitantes.6.Entretanto, no entender da representante, a empresa [omissis] teria utilizado, na prova de conceito exigida no edital, uma solução nativa, proprietária e compatível unicamente com o provedor de nuvem Amazon (AWS), chamada Cloudformation, o que ensejaria a situação de aprisionamento tecnológico da Administração.[...]9.Realizadas as oitivas, o feito foi instruído no mérito pela primeira vez pela Sefti (peças 41 a 43), no qual a unidade técnica, em pareceres uníssonos, concluiu pela improcedência da presente representação e propôs indeferir o pedido de medida cautelar formulado pela representante, bem como arquivar os autos.10.De forma extemporânea, a empresa [omissis] apresentou a sua manifestação (peças 44 e 46), bem como a empresa [representante] apresentou memorial e requereu autorização para a realização de sustentação oral (peças 50 e 51). Tendo em vista a especificidade das questões abordadas no aludido memorial, restituí os autos à unidade técnica para elaboração de nova instrução, que deveria também contemplar os argumentos apresentados pela empresa vencedora do certame.11.Por fim, a Sefti elaborou a derradeira instrução de mérito, na qual concluiu que as irregularidades noticiadas na representação não procedem, sendo possível a formulação imediata de proposta de mérito, conforme § 6º do art. 276 do RI/TCU. Assim, além de reiterar a proposta de indeferimento da medida cautelar, a unidade propôs que a presente representação fosse considerada, no mérito, improcedente, com consequente arquivamento do processo (peças. 63, 64 e 65).[...]25.Passo a deliberar sobre o mérito da presente representação, antecipando que acolherei na íntegra os exames realizados pela Sefti em suas instruções às peças 41 e 63 dos autos, as quais foram transcritas no relatório que fundamenta esta deliberação.[...]34.Portanto, adotando os exames realizados pela Sefti como razões de decidir, indefiro o requerimento de medida cautelar formulado pela empresa [representante] e julgo improcedente a presente representação.35.No que tange ao novo pedido de ingresso como interessado formulado pela representante (peça 71), indefiro tal solicitação, visto que os autos tratam especificamente de condições estabelecidas em certame licitatório do qual a representante não se sagrou vencedora. Nesse sentido, o art. 146, §1°, do Regimento Interno do TCU dispõe que:"Art. 146. A habilitação de interessado em processo será efetivada mediante o deferimento, pelo relator, de pedido de ingresso formulado por escrito e devidamente fundamentado.§ 1º O interessado deverá demonstrar em seu pedido, de forma clara e objetiva, razão legítima para intervir no processo."36.O RITCU também estabelece que:a) o responsável e o interessado são partes do processo (art. 144, caput);b) o interessado é aquele que o Tribunal ou o relator reconheça como tendo razão legítima para intervir no processo (art. 144, § 2º);c) o pedido que não atender ao requisito anterior será indeferido (art. 146, § 2º).37.Consoante pacífica jurisprudência desta Corte de Contas, a procedência de representações formuladas com base no § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993 deve ser fundada no resguardo do interesse público, de forma a evitar a atuação do TCU na defesa de interesses meramente individuais junto à Administração Pública. Cito, nesse sentido, os Acórdãos 2.082/2014-2ª Câmara, 5.826/2012-2ª Câmara, 283/2014-1ª Câmara, 577/2019-2ª Câmara, 3.273/2013-Plenário, 2.439/2013-Plenário, 2.620/2013-Plenário, 2.426/2015-Plenário, 1.245/2012-1ª Câmara e 48/2012-Plenário.38.Embora eu tenha admitido em certos casos no passado a admissão de representante como interessada nos autos, em situações nas quais seus interesses no processo licitatório foram afetados em decorrência de ilegalidades na licitação, devo me curvar à jurisprudência consolidada deste Tribunal, no sentido de que a mera participação na licitação não gera direito subjetivo a ser defendido perante o TCU e, portanto, não confere a licitante, mesmo como autora da representação, a condição de parte no processo que apura eventuais irregularidades no certame, especialmente no caso em que não houve contratação nem mesmo adjudicação em favor da licitante (Acórdãos Plenários 515/2018, 773/2004, 320/2006, 2.323/2006, 139/2007, 1.855/2007, 519/2008, 649/2008, 1.218/2008, 923/2010, 1.090/2010, 1.430/2010, 1.793/2010, 2.627/2010, 3.327/2010, 88/2011, 161/2011, 257/2011, dentre outros).39.O TCU não deve servir como instância revisora de decisões administrativas adotadas em matéria de licitações e contratos, tampouco compete ao Tribunal examinar, em substituição à Administração contratante, o cumprimento das disposições editalícias por parte dos licitantes.40.No caso concreto, observo que o TCU está sendo acionado unicamente para resguardar suposto direito alheio, ou seja, numa situação em que não se mostra presente o interesse coletivo que justificaria a intervenção desta Corte de Contas.41.O simples fato de a empresa ter recorrido ao Poder Judiciário com vistas à anulação da contratação em tela também não tem o condão de conferir à representante a condição de interessada nestes autos. Nesse sentido, faço menção ao Mandato de Segurança 36.099 MC/DF, em que foi indeferido o ingresso no TC 022.981/2018-7 de empresas estranhas ao contrato em exame naquele feito. O ilustre Ministro Edson Fachin, Relator do mencionado MS, indeferiu a cautelar pleiteada pelas recorrentes, por entender que:"Não observo, prima facie, ilegalidade ou ausência de fundamentação na decisão que indeferiu o ingresso das impetrantes na Tomada de Contas instaurada no TCU, uma vez que embasada em relevantes argumentos, embora contrários aos interesses das peticionantes.Como bem pontou o Relator, Min. Benjamin Zymler, a qualidade de terceiro interessado nos procedimentos levados a efeito no âmbito daquela Corte evidencia-se por meio da constatação de existência de direito subjetivo próprio do interessado, que poderia ser afetado por eventual decisão exarada em processo de que se deseja participar.Reforço que a pendência de julgamento, pela Poder Judiciário, em primeira instância, de ação ajuizada pelas impetrantes em face da Telebrás, objetivando reaver eventuais prejuízos advindos da existência de suposto acordo que teria sido realizado com a empresa estatal, em nada interfere no julgamento da Tomada de Contas em apreço, uma vez que objetivo fundamental do TCU neste procedimento é avaliar a legalidade do contrato celebrado entre a Telebrás e a empresa [omissis], na esteira de suas funções constitucionais, previstas no art. 73 da Constituição.Como também posto na decisão do Min. Benjamin Zymler, não cabe ao TCU substituir o Poder Judiciário no julgamento da ação ordinária já aforada pelas impetrantes, examinando eventuais prejuízos causados pela Telebrás, tendo em conta que não é atribuição constitucional daquela Corte a defesa dos interesses privados de empresas que não foram contempladas com a possibilidade de exploração do satélite."Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;[...]9.3. indeferir o pedido de ingresso como interessada nos autos apresentado pela representante;