Acórdão 1218/2021
Voto:Trata-se do relatório da auditoria de conformidade realizada no âmbito do Fiscobras 2019, no período de 1º/7/2019 a 16/8/2019, junto ao Departamento Hidroviário da Secretaria de Logística e Transportes do estado de São Paulo - DH/SP e ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - Dnit, com o objetivo de fiscalizar as obras de ampliação do canal de navegação a jusante da eclusa de Nova Avanhandava e de execução de melhorias no canal de acesso da Eclusa de Ibitinga, ambas na Hidrovia do Rio Tietê, no estado de São Paulo.2.Para a execução das obras de ampliação do canal de navegação a jusante da eclusa de Nova Avanhandava, o DH/SP celebrou o Contrato DH-128/2017, em 10/2/2017, com o [consórcio], composto pelas [empresas 1 e 2], no valor inicial de R$ 181.498.267,59 e vigência de 29 meses.3.Já para as obras de melhoria do canal de montante da eclusa de Ibitinga, a entidade celebrou o Contrato DH-142/2019, em 13/3/2019, com a [empresa 3], no valor de R$ 9.279.761,18 e vigência de 13 meses.4.Durante a fiscalização, não foram apuradas irregularidades no Contrato DH-142/2019. Todavia, em relação ao Contrato DH-128/2017, identificaram-se os seguintes achados de auditoria: a) baixo ritmo de execução da obra, em virtude da mobilização insuficiente de recursos e do desempenho insatisfatório do consórcio contratado, que, ao final, originou processo de rescisão unilateral do contrato pelo DH/SP; b) declaração pelo DH/SP, em 2/4/2018, depois de 14 meses da emissão da ordem de serviços para o início das obras, de bom andamento dos trabalhos para as duas empresas do consórcio contratado, a qual não refletia as reais condições da execução contratual à época, visto que o desvio relevante do cronograma já restava configurado.5.Nesta etapa processual, analisam-se as respostas às audiências abaixo descritas, efetuadas junto aos responsáveis após o aprofundamento do exame dos achados de auditoria no Contrato DH-128/2017:a) [responsável 1], Diretor do Centro Técnico Operacional do DH/SP no período de 18/12/2017 a 17/5/2018, em razão da:a.1) emissão de declaração de bom andamento dos trabalhos para as duas empresas do Consórcio construtor, em 2/4/2018, em que pese a ocorrência de verificado e reiterado descumprimento contratual, provocando desvios relevantes no cronograma das obras, tendo, inclusive, havido a emissão de notificações e advertências pelo baixo desempenho e posterior instrução de processo de rescisão contratual unilateral, pela Administração, em afronta aos princípios da moralidade e da boa-fé;a.2) não adoção de providências para a aplicação de sanções pecuniárias à contratada faltosa, ante os reiterados atrasos na execução das obras, em que pese as atribuições dadas no art. 7º do Decreto 45.087/2000, do Estado de São Paulo, em afronta à Cláusula Décima Quinta do Contrato DH-128/2017, à jurisprudência do TCU e pondo em risco a navegabilidade e segurança da hidrovia;b) [responsáveis 2, 3 e 4], Diretores Gerais do DH/SP no período de 27/9/2017 a 3/5/2018, 4/5/2018 a 8/2/2019 e 18/2 a 24/6/2019, respectivamente, em razão da não adoção de providências para a aplicação de sanções pecuniárias à contratada faltosa, ante os reiterados atrasos na execução das obras, em que pese terem sido os responsáveis máximos pela gestão do contrato e por zelar pelo cumprimento de prazos fixados para o desenvolvimento dos trabalhos, conforme o art. 12, inciso I, c, do Decreto 45.087/2000 do Estado de São Paulo, em afronta à Cláusula Décima Quinta do Contrato DH-128/2017, à jurisprudência do TCU e pondo em risco a navegabilidade e segurança da hidrovia;c) [responsáveis 5 e 6], Diretores do Centro Técnico-Operacional do DH/SP durante a vigência do contrato DH-128/2017, no período de 12/3/2014 a 2/4/2017 e de 8/4 a 28/11/2019, respectivamente, em razão da não adoção de providências para a aplicação de sanções pecuniárias à contratada faltosa, ante os reiterados atrasos na execução das obras, em que pese terem sido os responsáveis máximos pela gestão do contrato e por zelar pelo cumprimento de prazos fixados para o desenvolvimento dos trabalhos, conforme o art. 7 do Decreto 45.087/2000 do Estado de São Paulo, em afronta à Cláusula Décima Quinta do Contrato DH-128/2017, à jurisprudência do TCU e pondo em risco a navegabilidade e segurança da hidrovia;d) [responsável 7], fiscal do Contrato DH-128/2017 nos períodos de 10/2 a 27/11/2017, 21/5 a 31/12/2018 e a partir de 12/4/2019, por não ter tomado as medidas de sua alçada com vistas à aplicação de sanções pecuniárias à construtora responsável pelos atrasos na execução das obras, em afronta à Cláusula Décima Quinta do Contrato DH-128/2017, à jurisprudência do TCU e pondo em risco a navegabilidade e segurança da hidrovia.6.Em sua instrução de mérito (peça 99), a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária - SeinfraPortoFerrovia propôs a rejeição das razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [responsável 1] em relação à audiência consignada no subitem 5.a.1 acima e pelos Srs. [responsáveis 4 e 3], com a aplicação aos três responsáveis da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992. Quanto aos demais, propôs o acolhimento das defesas apresentadas.7.Antes de adentrar no exame dessa proposta, faço, a seguir, um breve histórico dos principais acontecimentos envolvendo a execução do Contrato DH-128/2017, para melhor compreensão dos fatos:- dois meses após a emissão da ordem de início dos serviços, em 23/2/2017, a fiscalização do contrato notificou o consórcio sobre o descumprimento de prazos contratuais, com recomendação para recuperação do descompasso ocorrido entre o andamento das obras e o cronograma físico-financeiro aprovado, tendo posteriormente sugerido às instâncias superiores do DH/SP, em 26/6/2017, a aplicação de sanção ao consórcio contratado em razão da baixa execução contratual;- em 15/8/2017, o DH/SP notificou o consórcio contratado da penalidade de advertência por conta de inexecução contratual, em virtude de atrasos no andamento das obras;- em 2/4/2018, decorridos 14 meses da emissão da ordem de início dos serviços, o DH/SP emitiu uma declaração de bom andamento dos trabalhos para as duas empresas do consórcio, com avanço de 8,5% das obras, não obstante o cronograma pactuado previsse à época o avanço de 45%;- em 6/4/2018, dois dias depois dessa declaração, foi celebrado termo aditivo ao contrato repactuando o cronograma físico e alterando o prazo de vigência contratual para 33 meses, com término previsto em 22/11/2019, bem como readequando a planilha dos quantitativos previstos, com impacto financeiro de R$ 10.166.639,56, equivalente a um acréscimo percentual de 5,60%;- em 13/9/2018, diante de novos atrasos no andamento das obras, foi instaurado novo procedimento de aplicação de penalidade de advertência ao consórcio contratado;- em 12/12/2018, o consórcio contratado sugeriu a rescisão amigável do contrato, tendo por justificativa alegadas indefinições do projeto e a demora do DH/SP em saná-las;-  em 14/1/2019, o órgão jurídico do DH/SP manifestou-se pela substituição da aplicação de penalidade de advertência pela de multa;- até maio de 2019, data da última medição do contrato, o valor acumulado pago ao consórcio contratado foi de R$ 44.940.797,38, equivalente à execução física de 23,45% do total;- em 10/6/2019, foi determinada a instauração do procedimento de rescisão unilateral do contrato, sob o fundamento da não adoção de medidas pelo consórcio contratado para regularização da execução dos serviços e conclusão das obras nos prazos estabelecidos, e a posterior aplicação das penalidades de multa e suspensão de contratar, em decorrência da rescisão;[...]13.No caso de [responsáveis 4 e 3], restou demonstrado que, como dirigentes máximos da entidade, tais responsáveis agiram em desconformidade com o regramento legal e com as cláusulas contratuais ao não adotarem providências visando à aplicação de multa ao consórcio contratado durante suas gestões, não obstante a existência de pareceres técnicos e jurídicos opinando nesse sentido desde janeiro de 2019.14.De fato, conforme assentado no precedente citado pela unidade técnica (Acórdão 2.345/2017-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler), a instauração de processo administrativo para a aplicação de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado. Isso porque o poder sancionador é uma prerrogativa detida pela Administração Pública para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de descumprimento de deveres por ela impostos. Assim, com fundamento no princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a eles se contraponha, sendo que a base legal para aplicação de sanções nos contratos administrativos está disposta nos arts. 58, 80, 81, 86 e 87 da Lei 8.666/1993, dentre outros.15.Destarte, assiste razão à unidade técnica quando afirma que não se pode acolher as justificativas ofertadas por esses responsáveis para a ocorrência em exame.Acórdão:9.1. acatar as razões de justificativas apresentadas por [responsáveis 2, 5, 6 e 7];9.2. rejeitar parcialmente as justificativas apresentadas por [responsável 1], sem, contudo, aplicar-lhe multa, pelas razões expostas no voto condutor desta decisão;9.3. rejeitar as razões de justificativas apresentadas por [responsáveis 4 e 3], sem, contudo, aplicar-lhes multa, pelas razões expostas no voto condutor desta decisão;