Acórdão 1643/2024
Voto:Trata-se de auditoria de conformidade, no âmbito do Fiscobras 2024, nas "Obras de contenção de encostas no Rio de Janeiro/RJ", localizadas em setores de risco alto e muito alto nas zonas Central e Tijuca do município do Rio de Janeiro/RJ, alusivos ao Termo de Compromisso 0402.323-04, pactuado entre a União, por intermédio do Ministério das Cidades, e o município carioca.[...]3. Os trabalhos avaliaram a legalidade e a legitimidade de atos e contratos praticados no referido instrumento, envolvendo R$ 80.297.767,82 de recursos da União. Para tal, examinaram-se atos e documentos relativos a projetos, orçamentos, licitações e contratações de obras civis do empreendimento, sob responsabilidade da Prefeitura do Rio de Janeiro (Fundação Geo-Rio).[...]5. Feitos os exames necessários, a equipe da Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (AudUrbana) reportou os seguintes achados:[...]b) impropriedades no modelo licitatório adotado pela Geo-Rio, constatadas na Concorrência Pública 03/2018 (Etapa 7), as quais, segundo a unidade técnica, caso reproduzidas nas licitações remanescentes do termo de compromisso, ensejarão inobservância das boas práticas alusivas às contratações de obras públicas, quais sejam:[...]b.3) previsão contratual de formalização de termos aditivos em desacordo com a jurisprudência do TCU, em razão da presença de faixa de tolerância, tornando desnecessário o aditamento contratual em caso de acréscimo ou compensação de quantitativos de serviços;[...]12. No que toca, todavia, às ciências à Geo-Rio sobre práticas relacionadas à empreitada por preço unitário, entendo que o assunto merece maior reflexão.[...]19. Em paralelo, a equipe de fiscalização também entendeu como irregular o seguinte dispositivo do edital:"CLÁUSULA NONA - ALTERAÇÃO DE QUANTITATIVOSNa vigência do Contrato, as quantidades dos itens constantes da Planilha de quantitativos e Custos Unitários (Anexo III) poderão ser acrescidas em até 30% (trinta por cento), por item, da quantidade primitiva, a juízo exclusivo da Fiscalização, desde que o acréscimo não altere o valor do Contrato, na forma do disposto no art. 65 da Lei Federal nº 8.666/93, e sejam observadas as demais disposições do Edital e do Contrato.Parágrafo Primeiro - Em circunstâncias especiais, devidamente justificadas e mediante prévia autorização do CONTRATANTE, as quantidades referidas no caput desta Cláusula poderão ser acrescidas em percentual superior a 30% (trinta por cento), por item, da quantidade primitiva, ou substituídos, total ou parcialmente, para outras quantidades de itens novos constantes da tabela de preços adotada neste Contrato dentro do limite de 10% (dez por cento) do valor do Contrato, desde que as substituições sejam imprescindíveis à perfeita execução da obra e os preços unitários respectivos conservem o valor da proposta de preços." (grifou-se) 20. Na prática, acréscimos de quantitativos unitários, em até 30%, não careceriam de termo aditivo, desde que o valor global do contrato não fosse alterado. Excepcionalmente, ainda, poderia haver compensação de quantidades entre os diversos serviços - ou mesmo de encargos já existentes como itens novos no contrato - desta vez, dentro de um limite de 10% do valor contratado.21. O relatório de auditoria ressalvou o entendimento pacificado de que tais disposições poderiam causar uma extrapolação dos limites de aditamento do contrato, considerando a impossibilidade de se compensarem acréscimos e supressões de quantidades de serviços (vide, por exemplo, Acórdão 2.157/2013-Plenário, relatado pela Min. Relatora Ana Arraes).22. Ademais, a Decisão 215/1999-Plenário (relatado pelo Ministro-Substituto José Antônio Barreto de Macedo), estabeleceu que, nas hipóteses excepcionalíssimas - devidamente enumeradas no próprio julgado - de alterações consensuais qualitativas de contratos de obras e serviços, é facultado à Administração ultrapassar os limites preestabelecidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais. Apesar de tal decisão ter sido moldada a partir do texto da Lei 8.666/1993, igualmente perfilho entendimento de que o Capítulo VII da Lei 14.133/2021 não tenha trazido novidade que torne inaplicável a tese defendida naquele julgado.23. Citaram-se, ainda, achados de auditoria semelhantes em outros processos. Posso acrescentar algumas decisões pretéritas deste Tribunal, como os Acórdãos 600/2007-1ª Câmara (relator: Min. Marcos Vilaça), 1.811/2007-Plenário (relator: Min. Augusto Nardes), 1.606/2008-Plenário (relator: Min. Raimundo Carreiro) e 170/2018-Plenário (de minha relatoria), no mesmo sentido.24. Creio que é chegado o tempo de evoluir nessa jurisprudência. Acredito que algumas imprecisões, por serem já esperadas pelas partes - e, portanto, já estarem "contratualizadas" -, poderiam ser feitas por mero apostilamento, respeitado o valor global do contrato, pelos motivos que passo a dissertar.25. Um aditivo contratual, afinal, é um novo acordo de vontades. Já sendo admitida e esperada pela Administração e pelo particular a imprevisibilidade das exatas quantidades necessárias ao adimplemento da finalidade contratual, não há novo acordo a ser pactuado. Daí um apostilamento, para dar azo àquilo que já se sabia conhecido e acordado.[...]27. Essa imprecisão é intrínseca ao objeto e, sobre isso, não existe surpresa para nenhuma das partes no ato de manifestação de vontades. Pode-se dizer, em digressão razoável, que a incerteza - uma vez sabida - é pactuada e faz parte do contrato.28. Atualmente, os aditivos contratuais para "equilibrar" essas necessidades não raramente são mensais, em questionável eficiência burocrática nesse tipo de demanda que, de novo, já se sabe necessária. Lembro que os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e celeridade estão explicitamente declarados no art. 5º da Lei 14.133/2021.29. Em direito comparado - com práticas do mercado privado, inclusive internacional -, trago excerto da literatura técnica sobre o assunto (LIMMER):"O contrato de construção pode ser de preço fixo, também dito de preço global (do inglês lump sum contract), no qual a execução de toda a obra é acertada por um valor global e fixo, que inclui a execução de todos os serviços com mão de obra adequada e o fornecimento de materiais e equipamentos necessários à sua execução. O contrato de preço fixo tem o seu valor imutável quando considerado em moeda constante [...]O contrato de preço fixo (ou de preço global) pressupõe uma definição minuciosa de todos os componentes da obra, de modo que seus custos possam ser orçados com margem mínima de incerteza. Essa margem é, normalmente, coberta por uma taxa percentual sobre o custo orçado, denominada eventuais. A definição minuciosa de todos os componentes da obra é dada pelo projeto detalhado de engenharia.Outra modalidade de contrato de preço fixo é o de preço unitários, no qual o contratado se obriga a executar cada unidade de serviço previamente definida por um determinado preço acordado. Este preço é vinculado a uma certa faixa de variação em torno da quantidade prevista para cada tipo de serviço, função da escala de produção. Caso a variação da quantidade extrapole a faixa estabelecida, o preço unitário do serviço deverá ser renegociado. O somatório do projeto do preço de cada unidade do produto do preço de cada unidade de serviço pela respectiva quantidade permite estabelecer o valor global do contrato, devendo-se observar que nesta modalidade o fixo é o preço unitário, considerado em moeda constante, podendo o valor final do contrato oscilar para mais ou para menos em função da precisão com que se possa estimar previamente os quantitativos de cada unidade de serviço"  (Limmer, Carl Vicente. Planejamento, Orçamentação e Controle de Projetos e Obras. LTC - Livros Técnicos e Científicos. Editora S.A. Rio de Janeiro. 1ª edição, 1997. Ps. 158 e 159) (grifou-se).[...]31. Como visto, a contratualização em admitir pagamentos variáveis, em face dessas imprecisões congênitas de quantitativos, é reconhecida no meio técnico. Novamente, por mais esmerado que seja o projeto, ainda assim, sabidamente, para algumas tipologias de obra, as quantidades finais fatalmente variarão, em comparação com o inicialmente estimado - e isso pode acontecer a cada verificação. Serão, então, tanto termos aditivos quanto o número de medições. A mora nessas alterações, e consequente atraso de pagamentos, corriqueiramente gera discussões sobre a necessidade de compensações moratórias em face de serviços já executados, mas pendentes de pagamento.32. Veja-se que, nas situações discutidas, não há, exatamente, um erro de projeto. O objeto é o mesmo. O encargo foi executado tal qual as especificações projetadas, mas a diferença quantitativa só se faz possível de ser detalhadamente medida concomitantemente à execução, ou mesmo a posteriori.[...]35. No âmbito de contratos públicos, contudo, haveria alguns riscos a serem saneados: certamente que o valor global do contrato não pode ser extrapolado. Há limitações orçamentárias e respeito a normativos de execução financeira maculados, sem o necessário aditivo contratual - e o trâmite de verificações que o acompanham.36. Ainda, se os preços unitários se apresentarem com descontos heterogêneos, em relação aos valores de mercado, a mera variação de um e outro item poderia causar o desequilíbrio econômico-financeiro da avença, com redução dos descontos médios, afrontando o art. 14 do Decreto 7.983/2013 e o art. 128 da Lei 14.133/2021, abaixo reproduzido:"Art. 128. Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária."37. Pode ser, além disso, que as diferenças sejam tão grandes que modifiquem a essência do objeto, ou mesmo a própria solução projetada.38. Em virtude desses riscos, tais variações congênitas de quantitativos admitiriam a alteração por mero apostilamento se, no caso de empreitadas por preço unitário:[...]39. Julgo que uma ciência dessas condições pode ser endereçada à Geo-Rio. Tendo em vista o carácter paradigmático de tal decisão, faz-se oportuno encaminhar cópia da decisão, também, para a Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU).Acórdão:9.1. dar ciência ao município do Rio de Janeiro/RJ (Fundação Geo-Rio), com fundamento no art. 9º da Resolução-TCU 315/2020, de que, em relação ao Termo de Compromisso 0402323-04/2012, do programa PAC2 Contenção de encostas no município do Rio de Janeiro/RJ:9.1.1. nas empreitadas por preço unitário, definida no art. 6º, inciso XXVIII, da Lei 14.133/2021, fazem-se regulares a promoção de pequenas alterações de quantitativos na planilha orçamentária, sem a necessidade da celebração de termo aditivo, desde que:9.1.1.1. o pagamento seja formalizado por meio do apostilamento da diferença de quantidades (art. 136 da Lei 14.133/2021), a ser realizado previamente ao pagamento ou, em casos de justificada necessidade de antecipação de seus efeitos, com a formalização do apostilamento no prazo máximo de 1 (um) mês, em consonância com o disposto no art. 132 da Lei 14.133/2021;9.1.1.2. as alterações de quantitativos não configurem a transfiguração do objeto licitado, nos termos do art. 126 da Lei 14.133/2021;9.1.1.3. não se refiram a erro ou alteração de projeto, decorrendo de imprecisões intrínsecas próprias da natureza dos serviços executados, impassíveis de serem estimadas a priori na concepção do orçamento, tal como consta do subitem 9.1.3 do Acórdão 1.977/2013-Plenário;9.1.1.4 não haja a inclusão de novos serviços (modificação qualitativa) ou quantitativa relativa às dimensões globais do objeto licitado;9.1.1.5. seja especificado, no instrumento convocatório, de forma razoável, o que vier a ser definido como "pequenas alterações de quantitativos";9.1.1.6. a diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência não seja reduzida em favor do contratado (art. 128 da Lei 14.133/2021);9.1.1.7. não haja elevação do valor contratual;9.1.1.8. exista motivação, acompanhada de memória circunstanciada de cálculo, das supressões e acréscimos realizados; e9.1.1.9. as supressões e os acréscimos sejam computados no limite legal de 25% (ou 50%) de aditamento contratual, vendando-se a compensação entre eles, nos termos do Acórdão 749/2010-Plenário;