Acórdão 1695/2018
Voto:Em exame, tomada de contas especial autuada a partir de determinação contida no Acórdão 2.257/2015-TCU-Plenário, de minha relatoria, a seguir transcrito na parte que interessa a estes autos, proferido no bojo de auditoria (TC 014.043/2012-2) que identificou superfaturamento nas obras de expansão dos Institutos de Química e de Biologia da Universidade Federal Fluminense (UFF).[...]9.4. converter os presentes autos em tomada de contas especial, com fundamento no art. 47 da Lei 8.443/1992, e citar, com fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, incisos I e II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, do RI/TCU, solidariamente:9.5. os Srs. [responsável 1], Superintendente de Administração, Engenharia e Patrimônio da UFF e [responsável 2], então Presidente da Comissão Permanente de Licitação da UFF, e a empresa [responsável 3], em decorrência dos indícios de superfaturamento de R$ 2.265.433,11 (dez/2009) no Contrato 25/2010 - Instituto de Química, para que, no prazo de quinze dias, contados do recebimento da notificação, apresentem alegações de defesa ou comprovem perante o Tribunal o recolhimento do valor do débito apurado aos cofres da Universidade Federal Fluminense - UFF, atualizado monetariamente e acrescidos de juros de mora, na forma da legislação em vigor, a partir de sua origem, até a data do efetivo pagamento;[...]9.O superfaturamento decorrente de preços excessivos frente ao mercado identificado no Contrato 25/2010, na obra do Instituto de Química da UFF, originou-se a partir da confluência de duas condutas contrárias às normas legais. A ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários no edital de licitação 9/2009/SDA e a ausência das composições dos custos unitários do orçamento-base integrante do projeto básico criaram o ambiente propício para a ocorrência do chamado jogo de cronograma.10.No caso em tela, como a construtora abandonou a obra no início, foram medidos e pagos os itens iniciais da obra, no montante de R$ 17.018.762,08 do total avençado de R$ 44.549.651,23 (peça 106). Em razão do sobrepreço unitário identificado nesses itens iniciais, materializou-se o superfaturamento de R$ 2.791.328,64. Ressalto que, em razão de terem sido analisados apenas os itens que foram objeto de medição, não consta nos autos informação acerca da ocorrência de sobrepreço global, conforme transcrição a seguir do relatório de auditoria (peça 115 do TC 014.043/2012-2).[...]12.Para a primeira conduta irregular, ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários no edital de licitação, foi chamado a se defender o Sr. [responsável 2], na condição de presidente da comissão de licitação da UFF, e, para a segunda conduta, ausência das composições dos custos unitários do orçamento-base, foi ouvido o Sr. [responsável 1], responsável pela Superintendência de Arquitetura, Engenharia e Patrimônio da UFF. A empresa [responsável 3] foi chamada a apresentar defesa solidariamente aos dois responsáveis.[...]14.Sintetizo a seguir os principais pontos apresentados pelos responsáveis e pela empresa:a) houve o cumprimento do inciso X do art. 40 da Lei 8.666/1993, visto que a redação do referido dispositivo suscita dúvida quanto à sua obrigatoriedade ou não;b) os valores globais contratados foram menores que os valores estimados, mesmo existindo itens nos quais o preço contratado era superior ao preço do Sistema Sinapi;c) apesar de não previsto na LDO de 2010, a partir da LDO de 2011 passou-se a admitir que fossem cotados preços superiores aos fixados pelos órgãos e entidades da administração para os itens de licitação em regime de preço global, desde que o somatório de todos os itens da licitação não ultrapassasse o somatório dos preços estimados para os mesmos;d) o número de itens fiscalizados foi ínfimo em relação ao número de itens cotados;e) a LDO de 2010 não obrigava a fixação de preços máximos para os itens a serem cotados em licitação por preço global;[...]15.Quanto à aplicação do inciso X do art. 40 da Lei 8.666/1993, a jurisprudência desta Corte é pacífica desde 2002 no sentido de que a fixação dos critérios de aceitabilidade de preços unitário e global, com a fixação de preços máximos para ambos, é obrigação, e não faculdade do gestor, ainda que se trate de empreitada por preço global. Nessa linha foram os Acórdãos do Plenário 253/2002 (Decisão), 206/2007, 1.090/2007, 1.091/2007, 2.014/2007, 87/2008, 396/2008, 397/2008, 2.381/2008.16.Essa obrigação tem por objetivo precípuo mitigar a ocorrência dos riscos associados tanto ao jogo de cronograma como ao jogo de planilha.17.Desse modo, anuo a análise efetuada pela Secex/RJ de que a não inclusão dos critérios de aceitabilidade de preços unitários nos editais para a contratação da obra caracteriza irregularidade.18.Os argumentos de que deveria ser avaliado se havia ou não sobrepreço no valor global contratado em detrimento da amostra analisada e de que o número de itens fiscalizados foi ínfimo em relação aos cotados não prosperam. No caso em tela, como o contrato foi rescindido em sua fase inicial, a metodologia utilizada pela unidade técnica de avaliar apenas os itens medidos e pagos mostra-se correta, uma vez que tem o condão de avaliar se houve jogo de cronograma.19.A esse respeito, a própria construtora reconheceu que apresentou um orçamento com valor percentualmente maior nos primeiros meses do empreendimento, sob a justifica de que no início haveria custos iniciais muito altos, com posterior diminuição do volume de gastos no final (peça 98, p. 4-5, §§ 14 e 18), conforme transcrição a seguir:14. Nesse cenário, alguns itens foram cotados em preços unitários ligeiramente superiores aos estimados pela UFF, enquanto outros foram cotados em preços unitários menores, o que não configura superfaturamento. (...) 18. Nesse particular, o e. TCU questiona o fato de tais itens terem sido faturados no início das obras. Ora, tratava-se de uma lógica financeira muito simples. Como há custos iniciais muito altos para o início da obra, com posterior diminuição do volume de gastos, orçou-se um valor percentualmente maior nos primeiros meses do empreendimento. Não se trata de um "jogo de cronograma", mas de uma otimização dos recursos a serem dispendidos para a construção do prédio em questão.20.A contrário do que afirmam os responsáveis, a própria LDO 2010, vigente a época da prática dos atos ora inquinados, previa no §3º do art. 112, de modo excepcional, devidamente justificado em relatório técnico circunstanciado, a utilização de custos unitários acima do limite fixado no caput do próprio art. 112 (Sinapi e Sicro).21.Entretanto, no caso em análise, tal dispositivo não pode ser evocado de modo a afastar a irregularidade, uma vez que não foi utilizado pelos gestores, no âmbito dos processos administrativos que antecederem as contratações das obras, de modo a justificar eventual utilização de itens com preços acima dos referenciais do Sinapi e/ou do Sicro. Nem mesmo foram apresentados posteriormente no âmbito desta TCE elementos de defesa que demonstrassem a adequação dos preços contratados.Acórdão:9.2. condenar os Srs. [responsável 2] e [responsável 1], em solidariedade com a empresa [responsável 3], com fundamento no art. 19, caput, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 210 do Regimento Interno do TCU, ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea a da Lei 8.443/1992, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres da Universidade Federal Fluminense, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada, até as datas dos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se, na oportunidade, os valores já ressarcidos, se for o caso: [...]