Acórdão 1114/2021
Voto:Em exame Representação formulada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MP/TCU), da lavra do e. Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, a respeito de supostas irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 6/2020 (PE 6/2020), do Tribunal Superior Eleitoral (TSE), cujo objeto consiste na contratação de serviços especializados na área de tecnologia da informação para atividades de suporte técnico à infraestrutura de TI, mediante alocação de postos de trabalho nas dependências do órgão, pelo período de 24 meses, ao valor estimado de R$ 17.148.358,26.2.A presente Representação foi apresentada após o Parquet especial tomar conhecimento de notícia veiculada em blog da internet que suscitou dúvidas acerca da legalidade da contratação (peça 4), dado que (i) a contratação "mediante alocação de postos de trabalho" estaria "proibida há 15 anos"; e, (ii) haveria ofensa à livre iniciativa, visto que o edital teria fixado percentuais de lucro, custos internos, valores de salário e quantidade de terceirizados.3.Nesse sentido, em apertada síntese, o MP/TCU apresentou, na peça exordial, os questionamentos que se seguem (peça 1, p. 2-3), pugnando pela expedição de medida cautelar suspendendo a celebração de contrato decorrente:a) a contratação mediante o estabelecimento de postos de serviço violaria a jurisprudência do TCU, mencionando especialmente o teor da Súmula 269 e o Acórdão 1.239/2008-Plenário;[...]7.No que se refere ao questionamento "a" do item 3 supra, dada a relevância do tema, permito-me transcrever excerto da análise constante do Despacho de peça 18 para a presente deliberação. Inicialmente, relembro o teor da Súmula TCU 269, editada no ano de 2012:"Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos administrativos".8.A cristalização do entendimento desta Corte foi fruto de longa e cautelosa construção da jurisprudência desta Casa, com intuito de combater o afamado "paradoxo lucro-incompetência", em contratos medidos puramente pelo tempo de disponibilidade dos terceirizados, em que a remuneração da empresa seria tanto maior quando mais lenta e menos eficiente fosse a prestação de serviços.9.Com efeito, buscando conferir maior eficiência às contratações públicas de TI, passou a ser regra geral que a remuneração deve ser vinculada a algum tipo de alcance de resultados ou, alternativamente, ao atendimento de níveis de serviço.10.Nesta esteira, é forçoso reconhecer que o estabelecimento da vedação em epígrafe, além de admitir exceções (mencionadas no trecho final da Súmula 269), não impede a adoção de modelos remuneratórios híbridos, em que o pagamento devido em favor da contratada é fruto da quantidade de postos de trabalho ou de horas trabalhadas, desde que, em qualquer dos casos, seja exigido e a remuneração atrelada ao alcance de níveis de serviços previamente contratados e periodicamente mensurados.11.Esta Corte já se debruçou anteriormente sobre a questão, a exemplo do que consta do Acórdão 47/2013-Plenário, Relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, e do Acórdão 1.125/2009-Plenário, cujo excerto do Voto condutor, da lavra do e. Ministro Benjamin Zymler, permito-me transcrever a seguir:"A jurisprudência do Tribunal acena no sentido da inconveniência do modelo de remuneração baseado apenas em horas trabalhadas, uma vez que essa opção não assegura a realização do objeto, o que atentaria contra o princípio da eficiência.Conforme verificado nos argumentos apresentados pela Infraero e nos termos do multicitado Edital, foram definidos critérios para mensurar parte dos serviços a serem executados ('apoio técnico especializado e manutenção corretiva' e 'manutenção evolutiva, adaptativa e perfectiva'), no percentual de 46% do objeto inicialmente previsto. Contudo, não há mensuração para o restante do objeto licitado.Verifica-se um modelo híbrido na execução dos serviços a serem contratados, já que, conforme os critérios para aceitação dos serviços, a mensuração será feita com base em horas trabalhadas e em resultados.É possível identificar que os procedimentos adotados pela Infraero estão em consonância com os Acórdãos 667/2005-TCU-Plenário e 786/2006-TCU-Plenário, já transcritos no Relatório precedente, uma vez que a Infraero estabeleceu critérios de mensuração dos serviços, estimativa prévia do volume de serviços demandados, critérios de avaliação das especificações e quantidade dos serviços, ferramenta de acompanhamento e fiscalização e ordem de serviço.Dessa forma, em que pese a mensuração dos serviços não se basear em remuneração por resultados, in totum, não se verifica irregularidade apta a comprometer a lisura o certame em análise" (g.n.).12.Destarte, é importante frisar que viola a jurisprudência desta Corte a adoção de modelos remuneratórios vinculados exclusivamente à quantidade de postos de trabalho (ou a horas trabalhadas), não havendo necessária transgressão em situações híbridas, cuja contraprestação decorra, ainda que não exclusivamente, do efetivo alcance a níveis de serviços contratados.13.Para além da jurisprudência desta Corte, merece destaque a Resolução CNJ 182/2013, que regulamenta a contratação de TI no âmbito do Poder Judiciário. Ao compararmos o referido diploma normativo com as normas congêneres aplicáveis ao Poder Executivo, especificamente ao Sisp - Sistema de Administração dos Recursos de Tecnologia da Informação (INs 4/2010, 4/2014 e 1/2019), é possível concluir que a Resolução 182 não estabelece vedação expressa à contratação por postos de trabalho como sua congênere. Com efeito, entendo que a adoção de modelos remuneratórios híbridos por tribunais do Poder Judiciário igualmente não representa violação à legislação específica aplicável.14.No presente caso, assiste razão à unidade técnica, em sua análise inicial (peças 16-17), ao considerar que o modelo remuneratório adotado pelo TSE não suscita irregularidade, de per si. Isto porque foram previstos níveis mínimos de serviço (NMS) associados a fatores de ajuste da remuneração em razão do descumprimento dos NMS (peça 6, p. 65), os quais encontram-se concretizados nos chamados "itens de monitoramento e controle - IMC" (peça 9, p. 28-45), a exemplo do tempo máximo para reestabelecimento de serviços (TRS), tempo mínimo entre falhas de serviços (TFS) e disponibilidade de serviços (DSP).15.O atendimento a tais itens de monitoramento e controle seria verificado periodicamente, por ocasião do recebimento dos serviços, por meio do documento com modelo à peça 9, p. 26. A este respeito, permito-me transcrever a conclusão instrutória preliminar no sentido de que (peça 16, p. 3):"20. Ao analisar os textos do edital (especialmente o item 1.6, 'c', peça 6, p. 23, e o item 14.2.3, 'c', peça 6, p. 69), do termo de referência (TR) e respectivos anexos (com destaque para o Anexo I-IV e Anexo I-XI, peça 9, p. 22 e 57), verifica-se que a contratação envolve o dimensionamento dos serviços por homens-hora/postos de serviço, prática, como visto, realmente rechaçada por esta Corte de Contas, regra geral. No entanto vê-se que também está prevista no edital a vinculação dos pagamentos mensais ao atendimento de indicadores de níveis de serviço mínimos (NSM) detalhados no TR, cujo objetivo é justamente aferir a qualidade e o esforço da futura contratada, garantindo um mínimo de resultados esperados durante a execução da avença, o que seria defensável" (g.n.).16.Em outro giro, vale destacar apontamento instrutório obtido a partir da leitura do estudo elaborado pelo TSE e acostado à peça 14, no sentido de que aquele Tribunal chegou a cogitar inicialmente a adoção do modelo remuneratório baseado em UST, tendo abandonado tal modelo após aprofundamento dos estudos e tomado ciência de práticas empreendidas no âmbito desta Corte de Contas.17.Ademais, cumpre reconhecer a existência de interesse público na identificação de métricas para a contratação de serviços de tecnologia de informação, em especial àqueles relacionados à sustentação de infraestrutura, que sejam viáveis juridicamente, sob o prisma do direito público e dos preceitos justrabalhistas, e alinhadas aos princípios da eficiência e da economicidade.18.Em recentes auditorias empreendidas por esta Corte, inclusive sob minha relatoria, conduzidas sob a forma de Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), foram identificadas uma série de irregularidades graves em contratações de serviços de TI decorrentes da utilização indevida da métrica UST (Unidade de Serviços Técnicos) e similares, a exemplo de HST (Hora de Serviço Técnico), UMS (Unidade de Mensuração de Serviços) entre outros, que vinha sendo adotada pelo TSE para a contratação do referido objeto (Contrato 16/2015, mensurado em UST - peça 15).19.Na consolidação daqueles trabalhos de auditoria, apreciada por meio do Acórdão 2.037/2019-Plenário (TC 014.760/2018-5), recomendei a adoção de uma série de controles para mitigar os relevantes riscos da utilização da referida métrica (itens 9.1.2 a 9.1.3.10 do decisum), especialmente em razão da seguinte conclusão (excerto do respectivo Voto condutor):[...]21.Portanto, considerando a legitimidade do estabelecimento de métricas remuneratórias vinculadas ao alcance de níveis de serviços contratuais, a exemplo dos modelos híbridos, a previsão, in casu, de indicadores e de reflexos remuneratórios decorrentes do seu descumprimento, os relevantes riscos identificados na adoção da métrica UST (e congêneres) - anteriormente utilizada pelo TSE - e a potencial economia resultante do modelo consignado pelo TSE, reforço que é improcedente a Representação quanto à alínea "a" do item desta deliberação.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la improcedente;