Acórdão 1815/2003
Voto:Historicamente, o Tribunal de Contas da União tem adotado posicionamento sobre a ilicitude da proibição de participação de cooperativas em licitações, em razão da ausência de vedação na Lei nº 8.666/93, bem assim em função do § 2º do art. 174 da Constituição Federal, que estabelece que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associação. [...]Existem inúmeras decisões da justiça laboral que atribuem à Administração Pública a responsabilidade subsidiária pelos encargos trabalhistas não pagos pelas cooperativas consideradas 'fraudulentas', inclusive no próprio Tribunal Superior do Trabalho (TST).É que, de acordo com o Enunciado nº 331 do TST, ainda que se verifique o vínculo empregatício entre o prestador de serviços e o trabalhador, no caso de terceirização legítima, o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclusive em relação à Administração direta ou indireta, nos seguintes termos:'I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6019, de 3.1.74). II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da Constituição da República). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7102, de 20.6.83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93) 'Por conseguinte, forçoso reconhecer que, se a lei não impõe expressamente restrições à contratação de cooperativas, é dever do administrador agir com cautela, de forma a evitar que o processo de terceirização redunde em ofensa aos direitos básicos do trabalhador, bem assim em possíveis condenações judiciais. Torna-se imprescindível, nesse contexto, que a contratação de cooperativas seja precedida de especial cautela. É que esse tipo de sociedade, por sua própria natureza, não paga obrigações trabalhistas, uma vez que, na forma do parágrafo único do art. 442 da legislação consolidada, não existe vínculo de emprego entre a sociedade e os cooperados, e nem entre estes e os tomadores de serviço. [...][...] A Lei nº 8.666/93, em que pese não vedar a participação de cooperativas, não estabeleceu normas de habilitação específicas para esse tipo de sociedade, como seria desejável, particularmente após a alteração do Enunciado nº 331 do TST, que estendeu a responsabilidade pelos encargos trabalhistas para a Administração Pública, quando tomadora de serviços.As exigências para a habilitação dos licitantes, sejam eles cooperativas ou não, são aquelas definidas no Estatuto das Licitações. Quanto à habilitação jurídica, aplica-se às cooperativas a exigência insculpida no inciso IV do art. 28: inscrição do ato constitutivo, acompanhada de prova de diretoria em exercício.Quanto à regularidade fiscal, aplica-se o art. 29, exceto quanto à prova de regularidade junto ao FGTS, uma vez que, em se tratando de sociedade em que, por definição, não existe vínculo de emprego, não há falar em contribuição para esse fundo.Os requisitos relativos à qualificação técnica e econômica são aqueles estabelecidos nos arts. 30 e 31, mas não dizem respeito à idoneidade do licitante. Somente se reportam à execução do objeto a ser adjudicado. Assim, pode o administrador formular exigências acerca da capacidade financeira da cooperativa, na forma do art. 31 da Lei de Licitações, inclusive mediante a exigência de caução, que deve limitar-se a 1% do valor estimado do objeto da contratação, conforme estabelece o inciso III daquele dispositivo. [...]Na outra hipótese, quando se verifica a subordinação do trabalhador diretamente com a Administração, o vínculo de emprego não se aperfeiçoa, por ausência do requisito constitucional do concurso público. Dessa forma, segundo entendimento do TST, apenas as verbas salariais são devidas, como forma de evitar o enriquecimento sem causa da Administração. Mas não há falar em 13º salário, férias, FGTS, aviso prévio indenizado, dentre outros. Nesse sentido, o Enunciado nº 363:'A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o salário-mínimo/hora."[...]Se a execução demandar estado de subordinação jurídica, ilícita a contratação de cooperativa, pois, ainda que fosse regularmente constituída, o labor prestado de forma subordinada descaracterizaria o espírito de cooperação que deve sempre permear o relacionamento cooperativa-associado. [...]O que torna a contratação de sociedade cooperativa fator de risco para Administração, em comparação com uma sociedade comercial, é a possibilidade de ser reconhecido vínculo de emprego entre ela e seus associados, com todas as conseqüências financeiras daí advindas. A dificuldade enfrentada pelo administrador reside no fato de não ser de fácil apuração, no momento da licitação ou da celebração do contrato, a existência do requisito affectio societatis, ou seja, o elemento subjetivo da inserção do associado na sociedade cooperativa: o elemento volitivo, a vontade de se tornar um membro da sociedade cooperativa, de forma a contribuir para a consecução de resultados positivos e participar dos resultados obtidos, na proporção do esforço despendido. Da mesma forma, não dispõe o administrador de meios para verificar se a sociedade cooperativa realmente funciona como tal ou, ao revés, como verdadeira empresa. E, ainda que fosse possível aferir, a priori, a idoneidade da cooperativa, é na fase de execução do contrato que se verifica a verdadeira relação entre cooperativa e cooperado, como se demonstrará mais adiante. [...]Não obstante todas as dificuldades enfrentadas pelo administrador, que não pode, em atitude voluntariosa, impedir a participação de cooperativas nos certames licitatórios, existe no ordenamento jurídico - e deve ser, por evidente, fielmente observado pela União - o acordo homologado na 20ª Vara do Trabalho do Distrito Federal, retrocitado.Após examinar as clásulas que compõem esse documento e cotejá-lo com a jurisprudência das cortes trabalhistas, verifica-se que, em linhas gerais, não há grande inovação no mundo jurídico, exceto quanto à expressa designação de atividades para as quais as cooperativas não devem ser contratadas, constantes da Cláusula Primeira. [...]No que se refere à atividade-fim, pacífico é o entendimento quanto à impossibilidade de terceirização, tanto neste Tribunal, quanto na Justiça Laboral. Assim, independentemente da natureza da entidade contratada, não seria admissível a terceirização em atividades-fim.Da mesma forma, quando o trabalho for executado de forma subordinada em relação ao tomador de serviço, não se estava diante de terceirização, mas de contratação irregular de trabalhador, sem observância do requisito constitucional do concurso público. Nesse caso, o vínculo de emprego não se aperfeiçoa, pois ausente requisito inafastável. [...][...]É próprio do verdadeiro cooperativismo a inexistência de vínculo de emprego, uma vez que o trabalho é prestado de forma cooperada, e não subordinada. A configuração desse vínculo fulmina a própria essência do cooperativismo. [...][...] Quando se trata de cooperativa, não há o que fiscalizar, o que exigir da contratada em termos de cumprimento de encargos trabalhistas, pois, por definição, repito, não existe relação de emprego, mas apenas um contrato de natureza civil. Logo, não seria possível, na fase da execução do contrato, exigir a comprovação do pagamento de 13º salário, férias, licenças previstas na legislação, dentre outros. Pois são encargos a serem suportados por empregadores. Cooperativa que assume tais encargos não é cooperativa, mas empresa, e deve, portanto, submeter-se ao regime tributário das empresas.A única forma de minimizar a possibilidade de condenação na Justiça Laboral se dá mediante a prévia definição do regime em que os serviços a serem contratados serão prestados. Se de forma autônoma, lícita a contratação de cooperativa. Do contrário, ilícita.Desse modo, deve o administrador, ao elaborar o instrumento convocatório, estar atento à forma como a atividade terceirizada é normalmente prestada no mercado em geral. Pode, inclusive, no uso de seu poder discricionário, mas motivadamente, exigir que a atividade seja executada de forma subordinada, se tal exigência vier ao encontro da qualidade do serviço e da redução dos riscos judiciais a serem enfrentados pela Administração.Se, de um lado, a licitação visa à obtenção da proposta mais vantajosa (art. 3º da Lei nº 8.666/93), não deve servir, de outro lado, para burlar as normas de proteção ao trabalho, de estatura constitucional, em desrespeito ao princípio da legalidade. Quanto ao termo de conciliação judicial (fls. 95/100), por ter força de decisão judicial, deve ser observado plenamente pela União. De igual forma, o caput da Claúsula Primeira - que, conforme dito, não inova no mundo jurídico - deve ser observado por todas as entidades da Administração Federal, as quais, segundo consta, ainda não estão obrigadas a cumprir o acordo celebrado entre o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a União. Isso porque trabalho subordinado é incompatível com o regime de cooperativismo.[...]Observo, em primeiro lugar, que se a entidade estivesse jungida ao termo de conciliação - o que ainda não ocorre no caso da CEF - não seria lícito contratar cooperativa se parcela do serviço, ainda que de menor expressão, violasse regra do ordenamento jurídico. Nessa hipótese, haveria dois caminhos: parcelar o objeto, se viável tecnicamente, ou vedar a participação de cooperativas, em razão da natureza das atividades. Mas jamais violar o termo de conciliação, sob o artifício de celebrar contratos que envolvam objeto misto: prestação de serviço subordinado e fornecimento de bens. [...] Não obstante, consoante os argumentos já expendidos, é de fundamental importância que o administrador defina, com supedâneo inclusive em contratações anteriores, a forma pela qual o labor será executado. Se ficar patente que essas atividades ocorrem, no mais das vezes, na presença do vínculo de subordinação entre o trabalhador e o fornecedor de serviços, deve o edital ser expresso (e fundamentado) quanto a esse ponto, o que autorizará a vedação à participação de cooperativas de trabalho, ou de mão-de-obra. Esclareço que, nesse caso, a vedação à participação de cooperativa não se faz em violação à Lei nº 8.666/93 ou ao texto constitucional. Pelo contrário. Assegura o princípio da isonomia, ao não permitir que entidades que se escusem de cumprir as obrigações trabalhistas concorram em condições desiguais com empresas regularmente constituídas. Assegura o princípio da legalidade, ao evitar a burla às normas sociais relativas à organização do trabalho, que ocorre sempre em desfavor do obreiro.Assegura, ainda, o princípio da economicidade, ao reduzir dramaticamente o risco de condenação judicial com base no Enunciado nº 331 do TST.Assim sendo, no que se refere aos Editais de Concorrência nº 19/2002, 21/2002, 27/2002 e 41/2002, é curial que a CEF, ao revés de simplesmente vedar a participação de cooperativas, defina a forma como os serviços serão executados em relação à prestadora. Se de forma autônoma, como ocorre nas cooperativas de médicos e de taxistas, por exemplo, evidente a possibilidade jurídica de contratação de autênticas cooperativas. Acórdão: 9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que:9.3.1. nos futuros editais de licitação, defina a forma como os serviços serão prestados, nos seguintes moldes:9.3.1.1. se, pela natureza da atividade ou pelo modo como é usualmente executada no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem assim de pessoalidade e habitualidade, deve ser vedada a participação de sociedades cooperativas, pois, por definição, não existe vínculo de emprego entre essas entidades e seus associados;9.3.1.2. se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante;