Acórdão 845/2017
Voto:Em exame relatório de auditoria realizada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro (Secex-RJ), no âmbito do Fiscobras/2016, nas obras do Hospital Regional do Município de Queimados, no Estado do Rio de Janeiro.2.O empreendimento é financiado pelo Contrato de Repasse 0375.088-77/2011, celebrado entre o Ministério da Saúde, representado pela Caixa Econômica Federal, e a Secretaria de Estado da Saúde do Rio de Janeiro, tendo como interveniente o governo fluminense. O citado instrumento previu o aporte de R$ 90.000.000,00 para execução do empreendimento, sendo R$ 72.000.000,00 provenientes da União e outros R$ 18.000.000,00, relativos à contrapartida estadual.3.Posteriormente, com a anuência do concedente, a Secretaria de Saúde sub-rogou o ajuste para a Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro (Seobras), que realizou a Concorrência 022/2014, da qual resultou o Contrato 029/2015/Seobras, no valor de R$ 66.803.752,36 (data-base: set/2014).4.A partir de exame realizado pela Caixa Econômica Federal, a equipe de auditoria apurou relevantes divergências quantitativas entre os projetos da obra e os serviços constantes da respectiva planilha orçamentária, os quais resultaram em uma superestimativa de R$ 4.750.072,53 no valor ajustado.5.Consoante foi evidenciado no relatório de auditoria, mesmo ciente de tal discrepância, em 28/11/2014, a Seobras lançou a Concorrência 022/2014, sem corrigir as divergências apontadas pela CEF nos quantitativos de serviços.6.Diante de tal situação, o Acórdão 2.612/2016-Plenário determinou a audiência do Sr. [omissis], Secretário de Estado de Obras do Rio de Janeiro, para que apresentasse razões de justificativa por ter celebrado o ajuste em apreciação com base em planilha orçamentária contendo superestimativa de quantitativos, infringindo o art. 7º, §4º, da Lei 8.666/1993, a despeito de deter prévio conhecimento do fato.7.Após a realização da oitiva da Seobras e da [empresa], signatária do Contrato 029/2015/Seobras, o referido decisum também fixou prazo para que a Seobras, com espeque no inciso IX do art. 71 da Constituição Federal, combinado com o art. 45 da Lei 8.443/1992, adotasse as providências necessárias ao cumprimento da Lei, promovendo a anulação do Contrato 029/2015/Seobras ou celebrando termo de aditamento contratual com vistas a sanear as impropriedades apontadas pelo Laudo de Análise Técnica de Engenharia - LAE nº 094/2014, de 18/6/2014, emitido pela CEF.8. Outrossim, nos termos do art. 117, §1º, inciso IV, da Lei 13.242/2015 (LDO/2016), a ocorrência foi classificada como IG-P, o que ensejou a inclusão do empreendimento no quadro de bloqueio da Lei Orçamentária Anual, bem como a expedição de determinação à CEF para que se abstivesse de liberar recursos do Contrato de Repasse 0375.088-77/2011/Ministério da Saúde/Caixa (Siafi 768473) até ulterior decisão desta Corte de Contas.9.No atual estágio processual, a unidade técnica realizou inspeção na Seobras, constatando que a Caixa Econômica Federal não liberou os recursos financeiros referentes ao contrato de repasse em questão, inexistindo qualquer movimentação na conta corrente específica do Contrato de Repasse. Portanto, concluiu a unidade técnica que houve o cumprimento pela CEF da determinação contida no subitem 9.3 do Acórdão 2.612/2016-Plenário.10.Contudo, foi relatado o descumprimento da determinação contida no subitem 9.2 do Acórdão 2.612/2016-Plenário, uma vez que a Seobras não efetuou a repactuação do contrato nem operou a sua anulação. Baseada em tal fato, a Secex-RJ, em pareceres uníssonos, propôs, com fundamento no inciso VII do art. 268 do Regimento Interno do TCU, multar o Sr. [omissis], Secretário Estadual de Obras, em função do descumprimento da aludida determinação.11.Ademais, a Secex-RJ propôs rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo mesmo responsável, aplicando a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, devido à licitação do empreendimento com superestimativa de quantidades.[...]20.No que tange ao descumprimento da determinação constante do subitem 9.2 do Acórdão 2.612/2016-Plenário, o qual fixou prazo para que o governo estadual anulasse ou repactuasse o contrato, a unidade técnica constatou que Seobras buscou rescindir unilateralmente o Contrato 029/2015/Seobras com a empresa contratada, tendo como fundamento o art. 79, inciso I, combinado com o art. 78, inciso XII, ambos da Lei 8.666/1993.21.Insta salientar que, em manifestação anterior da Caixa Econômica Federal (peça 92), é realizada menção ao fato de que a Seobras, mediante Ofícios Seobras/Subprog nº 200, de 21/06/2016 (peça 120, fl. 39), e nº 232, de 12/08/2016, havia comunicado que o órgão estadual realizaria rescisão amigável com a empresa contratada. Aparentemente, a construtora não aceitou o distrato nos termos propostos, o que resultou na decisão da Seobras de efetuar a rescisão unilateral da avença.22.Em resposta à notificação de rescisão, o representante legal da [empresa] apresentou manifestação alegando ao órgão contratante que os problemas verificados eram previamente conhecidos pela Seobras e que mesmo assim fora determinado o início da execução contratual. A empreiteira informou que os problemas no contrato em questão eram anteriores à crise financeira do Estado e que a Administração lhe deveria justa indenização, inclusive pelos lucros cessantes.23.A construtora encerrou sua manifestação requerendo que a Administração assumisse o objeto a partir do dia 30/11/2016 e se manifestasse sobre o pagamento das medições e das demais indenizações pleiteadas.24.A Seobras não encaminhou resposta à notificação do Acórdão 2.612/2016-Plenário, mas o Sr. [omissis], em suas razões de justificativa, entendeu que a anulação do contrato seria desproporcional e inadequada. No seu entender, a saída recomendável seria a sua rescisão. Também aduz que não haveria possibilidade de realizar o aditamento contratual, pois a alteração contratual supostamente superaria o limite percentual de 25% estabelecido pela Lei Geral de Licitações (§ 1º do art. 65).24.Observo, em linha com a conclusão da unidade técnica, que a solução escolhida - a rescisão unilateral - sequer foi implementada pelo gestor. Na última informação constante dos autos (peça 140), datada de 1/2/2017, a Seobras informou que até o momento não houve publicação da rescisão do contrato no Diário Oficial, com a justificativa de que a 7ª e última medição, no valor de R$ 941.944,85, aguardaria análise da fiscalização do contrato. O empreendimento encontra-se com 0,7% de execução física, segundo informado no referido documento.25.Conforme explanei no voto condutor do Acórdão 2.612/2016-Plenário, entendo que não subsiste amparo legal para a rescisão amigável do contrato, pois tal instituto tem aplicação restrita e não seria cabível quando configurada outra hipótese que desse ensejo à rescisão ou anulação do ajuste. Somente poderia ocorrer quando fosse conveniente para a Administração e, por conseguinte, não poderia resultar em prejuízo para o órgão contratante. Sendo necessária a execução do objeto, não caberia ao gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato.26.Basicamente, a Lei 8.666/1993 limita a rescisão aos casos de inexecução contratual (por parte do contratado), de prática de atos por parte da administração que inviabilizem a atuação da contratada, por atrasos nos pagamentos (superiores a 90 dias) e razões de interesse público. Além disso, o art. 79 da Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade de rescisão amigável do contrato administrativo, mas somente quando houver interesse da administração.27.O mesmo raciocínio se aplica a caso de rescisão unilateral previsto o inciso XII do art. 78 da Lei 8.666/1993, em virtude de razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato.28.Sendo necessária a construção do hospital, não poderia o gestor, discricionariamente, autorizar o término do contrato. E, caso a contratada não estivesse desempenhando suas atribuições a contento, seria obrigação do gestor aplicar as sanções previstas nos arts. 86 e 87 da Lei 8.666/1993. Por outro lado, constatada ilegalidade no procedimento licitatório, o instituto aplicável é o da anulação do contrato, previsto nos arts. 49 e 59 da Lei de Licitações e Contratos, e não o distrato por razões de interesse público.29.No mesmo sentido, a Súmula nº 473 do STF dispõe que a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade.30.A fundamentação utilizada para a rescisão unilateral do contrato (peça. 142, fl. 14) justifica tal medida com base na situação de calamidade no âmbito da administração financeira do Estado do Rio de Janeiro devido à queda na arrecadação de tributos e na suposta necessidade de aditar o contrato para acrescer o seu valor, fato que, além de não estar comprovado nos autos, é supreendentemente contraditório com o apontamento de superestimativas nas quantidades de serviços contratados apontados pela Caixa Econômica Federal.31.No caso examinado, em que se está diante de uma contratação com superestimativa de quantitativos, caberia a anulação do contrato com base no art. 7º, §§ 4º e 6º, da Lei 8.666/1993, ou a celebração de termo de aditamento contratual suprimindo os serviços desnecessários ou cujos quantitativos encontram-se acima dos levantados a partir dos projetos executivos.32.Assim, considerando a importância da obra e a natureza das falhas observadas, entendo que os indícios de irregularidade observados no Contrato 029/2015/Seobras poderiam ser saneados com a celebração de termo de aditamento contratual suprimindo os quantitativos que não correspondessem às reais previsões baseadas no projeto executivo do empreendimento.33.Em que pese concluir pela inadequação dos procedimentos adotados pela Seobras, deixo de acolher neste momento a proposta da unidade técnica de aplicação da multa capitulada no art. 58, inciso IV, da Lei 8.443/1992 c/c art. 268, inciso VII e §3º, do Regimento Interno do TCU, por descumprimento da determinação do subitem 9.2 do Acórdão 2.612/2016-Plenário, pois verifico que a decisão de rescindir unilateralmente o Contrato 029/2015/Seobras foi tomada em 1/11/2016 por outro gestor, o Sr. [omissis] (peça 142, fl. 15).34.Embora o Acórdão 2.612/2016-Plenário tenha sido prolatado na sessão do dia 18/10/2016, a Secex-RJ expediu o Ofício 3433/2016 apenas no dia 3/11/2016 (peça 108), portanto, após a decisão de rescindir unilateralmente o ajuste já ter sido tomada e ter ocorrido notificação da empresa contratada. Ainda enfatizo que a Seobras tomou ciência de tal ofício apenas em 21/11/2016 (peça 110).35.Assim, entendo que não está devidamente delineado o suposto descumprimento de deliberação do TCU no caso em apreciação.Acórdão:9.1. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [omissis];9.2. em atendimento ao disposto no art. 121, § 10, da Lei 13.408/2016 (LDO/2017), comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que, em função da Secretaria de Estado de Obras do Rio de Janeiro (Seobras/RJ) ter adotado as medidas com vistas à rescindir o Contrato 029/2015/Seobras, relativo à construção do Hospital Regional no Município de Queimados, no Estado do Rio de Janeiro, os indícios de irregularidade graves apontados no empreendimento não mais se enquadram no disposto no inciso IV do mesmo artigo.9.3. determinar à Caixa Econômica Federal que se abstenha de liberar os recursos do Contrato de Repasse 0375.088-77/2011/Ministério da Saúde/Caixa (Siafi 768473) sem que previamente seja comprovado que o convenente realizou as correções necessárias na planilha orçamentária da obra e realizou nova licitação, cujo orçamento-base possua quantitativos de serviços em conformidade com os previstos em projeto, nos termos dos art. 7º, §4º, da Lei 8.666/1993.