Acórdão 2684/2004
Voto:[...] o Tribunal deliberou que a proibição de o inadimplente com o sistema da seguridade social contratar com o Poder Público também o impede de manter contrato com órgão ou entidade da Administração Pública.Esse entendimento encontra amparo na peremptória vedação contida no § 3º do art. 195 da Constituição Federal - segundo a qual a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social não poderá contratar com o Poder Público - e na obrigação legal de o contratado manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação (art. 55, XIII, Lei 8.666/93).A partir daí, pretendendo conferir máxima efetividade a esses dispositivos, decidiu o Plenário que os órgãos e entidades públicas deveriam fazer incluir nos instrumentos contratuais, cujo objeto fosse executado continuada ou parceladamente, cláusula exigindo do particular contratante a obrigação de comprovar, a cada fatura emitida contra a Administração contratante, que se encontra em dia com suas obrigações para com o sistema da seguridade social, prevendo também, como sanção para o inadimplemento com relação a tal cláusula contratual, a própria rescisão do contrato.A questão encontra-se pacificada no TCU desde a Decisão Plenária 705/1994, em que o Tribunal Pleno firmou o entendimento de que 'd) nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior'.[...]Não há dúvida de que a ECT encontra-se obrigada a verificar se a contratada mantém, durante toda a execução do contrato, suas condições de habilitação, aí incluída a regularidade para com a Seguridade Social, o FGTS e o fisco federal, consoante o disposto nos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93. Especificamente quanto ao FGTS, convém ressaltar a vigência de lei específica sobre o tema, Lei 9.012/1995 [...].Não obstante, força é convir que os dispositivos legais mencionados não impõem que a verificação da manutenção das condições de habilitação, aí incluída a regularidade fiscal, ocorra mensalmente, ou até em menor prazo, a depender da periodicidade de pagamento das faturas.A obrigação de manutenção das condições de habilitação não implica necessariamente a subordinação de cada pagamento à comprovação da regular situação fiscal da contratada.Na verdade, a sujeição de comprovação da regularidade a cada pagamento, conforme preconizado na deliberação recorrida, ainda que se destine a assegurar o cumprimento das condicionantes legais, pode ser, por vezes, medida desproporcional ou mesmo inadequada.No caso em tela, a ECT evidencia a inviabilidade prática de sujeitar cada pagamento à prévia verificação quanto à regularidade da situação fiscal e trabalhista do contratado. O elevado número de liquidações diárias impossibilita até mesmo a sugestão do analista instrutor, no sentido de proceder à pesquisa na Internet que, no mais das vezes, nem sempre funciona a contento.[...]Em face dessas dificuldades operacionais e por não ser, em si, decorrência impositiva da lei, entendo caber à ECT adotar, dentro de seu poder discricionário, as medidas que se lhe afigurarem adequadas e suficientes para atingir o mandamento legal.Isto é, a subordinação dos pagamentos à comprovação da regularidade fiscal deverá ser adotada nos casos em que os valores envolvidos ou outras circunstâncias fáticas justifiquem a medida.É certo que essa discricionaridade, que ora se reconhece, não faculta à empresa chegar ao ponto de nem mesmo exigir a comprovação da regularidade fiscal durante a execução do contrato, mas, sim, permite que ela estabeleça critérios razoáveis de materialidade e relevância, que ponderem a justa medida entre o atingimento dos objetivos da norma e as possibilidades administrativas.[...]Ademais, concorre para assegurar os fins legais a previsão contratual que estabeleça a possibilidade - e não a obrigatoriedade - de subordinar o pagamento à comprovação da regularidade fiscal e/ou trabalhista, facultando ao contratante a adoção dessa medida quando, no caso concreto, entender necessária e conveniente.Acórdão:9.1. conhecer do Pedido de Reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, a fim de alterar as determinações contidas no item 9.2 do Acórdão 1.922/2003-1ª Câmara, nos seguintes termos:'9.2. determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que:9.2.1. oriente suas unidades regionais quanto à necessidade de exigência, a cada pagamento referente a contrato de execução continuada ou parcelada, da comprovação da regularidade fiscal para com a Seguridade Social, em observância à Constituição Federal (art. 195, § 3º), à Lei 8.666/93 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII), nos termos da Decisão 705/94 - TCU - Plenário (Ata 54/94);9.2.2. inclua em futuros editais e contratos de execução continuada ou parcelada, cláusula que estabeleça a possibilidade de subordinação do pagamento à comprovação, por parte da contratada, da manutenção de todas as condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal para com o FGTS e a Fazenda Federal, com o objetivo de assegurar o cumprimento da Lei 9.012/1995 (art. 2º) e da Lei 8.666/1993 (arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII);9.2.3. estabeleça critérios de materialidade e relevância, para sujeitar à verificação mais rigorosa ou freqüente, acerca da manutenção das condições de habilitação, aí incluídas a regularidade fiscal, os contratos de maior vulto ou que se afigurem de maior risco de responsabilização por inadimplemento da contratada';