Acórdão 2218/2023
Voto:Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelo Estado de Roraima e pela [empresa], contra o Acórdão 627/2021-TCU-Plenário, mantido pelo Acórdão 1.323/2021-TCU-Plenário, relatados pelo Ministro Jorge Oliveira, que, entre outras deliberações, determinou ao primeiro recorrente a adoção das medidas corretivas em face de sobrepreço verificado em contrato de execução das obras da 4ª Etapa da Ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário do município de Boa Vista/RR, executado pela segunda recorrente.[...]3. Conforme visto no Relatório, a [empresa] alega e pleiteia, em síntese:a) a nulidade do acórdão questionado, sob a alegação de ofensa ao princípio de ampla defesa;b) caso não acolhida a preliminar, a descaracterização do superfaturamento;c) alternativamente, "seja realizado um encontro de contas antes de qualquer cobrança à Recorrente".[...]5. Quanto à apuração de sobrepreço, a recorrente alega que houve equívoco nessa conclusão do Tribunal, especificamente sobre os itens:- escavação mecanizada (retro-escavadeira) de vala em solo de 1ª categoria, profundidade até 2m;- transporte de material;- sinalização; e- passadiço de pedestre e travessia de veículos.6. O Estado de Roraima, a seu turno, informa e requer, em suma:a) a reconsideração da determinação descrita no item 9.1.1 do acórdão recorrido, relativa "ao aditivo do contrato 183/2013, prestado pela [empresa], uma vez que já se extinguiu com a conclusão e entrega da obra ao Estado, portanto, culminando na impossibilidade de se cumprir tal determinação"; (grifei) b) "No tocante ao item 9.1.2 e 9.1.3, medidas estão sendo adotadas para a notificação da empresa, com relação às recomendações contidas no acórdão em apreço, para o alinhamento das inconsistências apontadas. Todavia, a completa elisão do superfaturamento constatado no contrato, só poderá ser realizada nas faturas ainda não liquidadas";[...]7. Em sua instrução, a Secretaria de Recursos, após analisar os argumentos recursais, propõe a negativa de provimento a ambos os pedidos de reexame, com base nas seguintes conclusões, que resumem os questionamentos suscitados pelos recorrentes:"a) A alteração de metodologia de cálculo do débito, sobrepreço ou superfaturamento, que não destoe, na essência, dos fundamentos utilizados inicialmente e devidamente submetidos ao contraditório não constitui decisão surpresa ou cerceamento de defesa da parte;b) Na ausência de balizamento direto do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil (Sinapi) para análise do custo de obras e serviços de engenharia, devem ser utilizados as referências e os critérios estabelecidos no Sistema de Custos Referenciais de Obras (Sicro), devidamente adaptados às peculiaridades de cada caso concretoc) De acordo com o art. 6º do Decreto 7.983/2013, em caso de inviabilidade da definição dos custos com base nos referenciais do Sicro, do Sinapi ou outros sistemas federais, a estimativa de custo poderá ser apurada por meio da utilização de dados contidos em tabela de referência formalmente aprovada por órgãos ou entidades da administração pública federal em publicações técnicas especializadas, em sistema específico instituído para o setor ou em pesquisa de mercado;d) A previsão orçamentária, medição ou pagamento em quantitativos excessivos constitui sobrepreço/superfaturamento a serem compensados ou ressarcidos ao erário; ee) Apesar de legítima a compensação de débitos e créditos existentes entre a Administração Pública e a empresa contratada, tendo em vista a aplicação subsidiária do art. 368 da Lei 10.406/2002, diante do art. 54 da Lei 8.666/1993, faz-se necessário comprovar a existência indiscutível dos direitos creditícios da parte, em procedimento administrativo no órgão fiscalizado, não cabendo a esta Corte, sobretudo em grau de recurso, chancelar possíveis direitos.[...]"9. De início, cabe registrar que o Acórdão 627/2021 - Plenário foi proferido na Sessão Plenária de 24/3/2021 (Ata n° 9/2021 - Plenário), enquanto a obra em questão foi entregue em 9/2/2021, conforme o Termo de Recebimento Definitivo juntado aos autos à peça 145, p 7-8. Não é por outra razão que o Estado de Roraima registra a impossibilidade de cumprir as determinações contidas nos subitens 9.1.1 e 9.1.2, já que a obra foi entregue antes da prolação do Acórdão.[...]13. Como se vê a AudRecursos considera que "não há certeza sobre a conclusão das obras" apesar de constar dos autos o Termo de Recebimento Definitivo juntado aos autos à peça 145, p 7-8. Assim, entende que o assunto possa ser tratado na fase de monitoramento do acórdão recorrido, ao registrar "retornar a questão à unidade técnica, para avaliar a nova conjuntura, adiantando-se o acompanhamento da deliberação recorrida". (grifei).14. Não compartilho desse entendimento. Tendo em vista a impossibilidade de cumprimento dos subitens 9.1.1 e 9.1.2 pelo Estado de Roraima, penso que o encaminhamento mais adequado seja dar provimento parcial ao recurso para tornar insubsistentes os referidos itens.15. Ademais, há o pedido no recurso da [empresa] para que, alternativamente, "seja realizado um encontro de contas antes de qualquer cobrança à Recorrente".16. Sobre esse ponto, o Estado de Roraima informa que a elisão do sobrepreço constatado no contrato poderá ser realizada em faturas ainda não liquidadas, indicando haver pendências a serem quitadas entre as partes, conforme reconhecido, também, pela AudRecursos.17. A compensação de débitos e créditos existentes entre a Administração Pública e a empresa contratada é, de fato, legítima, tendo em vista a aplicação subsidiária do art. 368 da Lei 10.406/2002, diante do art. 54 da Lei 8.666/1993. No entanto, faz-se necessário comprovar a existência indiscutível dos direitos creditícios da parte, em procedimento administrativo no órgão fiscalizado.18. Não se trata de chancelar possíveis direitos creditício, mas de buscar a solução entre as partes para elisão do sobrepreço identificado.19. A respeito desse tema, como afirma a recorrente e em linha com a jurisprudência desta Casa, constatado superfaturamento, é legítima a compensação de débitos e créditos existentes entre a Administração Pública e a empresa contratada, no caso de indiscutível existência de dívidas recíprocas e das dificuldades inerentes ao processo de reparação de dano ao erário, com fundamento no art. 54 da Lei 8.666/1993, que prevê a aplicação supletiva de normas do direito privado aos contratos administrativos, como é o caso do instituto da compensação, constante do art. 368 da Lei 10.406/2002 (Acórdão 4.040/2020-TCU-Plenário, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues).20. Considerando o fim do contrato 183 e tendo em vista a impossibilidade de estabelecimento de termos aditivos, entendo que a compensação se apresenta como caminho mais adequado para a solução consensual da questão.21. A recorrente afirma que, por conta de atrasos nos pagamentos, o Estado de Roraima teria deixado de pagar à empresa o montante de R$ 6.563.650,93, decorrente de juros e correção monetária. Para tanto, junta documentos relacionados às quitações intempestivas (peça 142) e à cobrança das diferenças (peça 145).22. Há nos autos cópia da solicitação de pagamento de correção monetária e juros de mora referente à obra realizada, protocolada junto à Secretaria de Infraestrutura do Estado de Roraima em 21/6/2021 (peça 145, p. 1-6).23. Considerando esses fatos e tendo em vista, contudo, que não constam dos autos a documentação necessária para comprovar a existência indiscutível dos direitos creditícios da [empresa], o provimento do recurso possibilitará, caso assim entenda o Relator a quo, que se façam as diligências necessárias para a elucidação desse ponto.24. Ademais, com o provimento parcial dos recursos em análise e o consequente retorno dos autos ao Relator a quo, à luz do princípio da busca da verdade material, regente dos processos administrativos, e em homenagem aos princípios do contraditório e da ampla defesa, a [empresa] e o Estado de Roraima poderão apresentar provas adicionais do alegado erro no cálculo do sobrepreço/superfaturamento apontado no acórdão recorrido, que deverão ser analisadas pelo Tribunal, juntamente com as demais questões pendentes de esclarecimentos.Acórdão:9.1 nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 286 do RI/TCU, conhecer dos pedidos de reexame, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, a fim de tornar insubsistentes os subitens 9.1.1 e 9.1.2 do Acórdão 627/2021-TCU-Plenário;[...]9.4. restituir os autos ao Relator a quo.