Acórdão 786/2021
Voto:Trata-se de Representação, processo apartado do TC 009.833/2004-9, instaurada com o intuito de verificar se os planos de previdência complementar das entidades do Sistema "S" devem obedecer ao disposto no art. 202, §3º, da Constituição Federal.[...]21. Concordo, parcialmente, com os pareceres anteriormente exarados, utilizando os seus fundamentos como minhas razões de decidir no que não conflitar com este voto.[...]51. Por essas razões, entendo que a melhor conclusão é a de reconhecer que a alteração promovida pela Emenda Constitucional 103/2019 ao § 4º do art. 202 da Constituição Federal permite o patrocínio das entidades previstas no § 3º do mesmo artigo a planos de previdência aberta, embora tal norma seja de eficácia contida, podendo ser restringida por lei complementar;52. Por fim, em relação aos efeitos desta decisão, cumpre tecer algumas considerações.53. No que tange à conclusão sobre a obrigatoriedade de as entidades do Sistema "S" obedecerem à regra da paridade contributiva, entendo que os efeitos da decisão devem ser ex nunc, à luz do disposto no art. 23 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, haja vista as divergências interpretativas anteriores, bem como o recolhimento de boa-fé das contribuições previdenciárias excedentes.54. Por sua vez, no que se refere à possibilidade de contratação de instituições de previdência complementar abertas, é importante destacar, primeiramente, que as normas oriundas de emendas constitucionais produzem efeitos ex-nunc.55. Dessa forma, a mera modificação do art. 202, § 4º, da Constituição Federal, não convalida os atos de contratação de entidades abertas de previdência pelo Sistema "S" ocorridas anteriormente à alteração.56. Assim, a princípio, esses atos deveriam ser considerados irregulares e nulos por contrariarem a norma que permitia apenas o patrocínio de entidades fechadas de previdência privada.57. Contudo, é preciso notar o fato de que não havia entendimento firmado pelo Tribunal sobre o assunto antes da alteração do art. 202, § 4º, e a norma não era clara sobre a inclusão das entidades do Sistema "S" no conceito de "outras entidades públicas".58. Dessa forma, não seria possível exigir dos gestores que tivessem consciência plena sobre a contrariedade à norma constitucional, nem declarar inválidas situações plenamente constituídas.59. Nesse sentido, caso fosse mantida a redação anterior do § 4º, a fixação de entendimento deste Tribunal teria efeitos ex nunc, haja vista o que estabelecem os arts. 23 e 24 da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, a saber: "Art. 23.  A decisão administrativa, controladora ou judicial que estabelecer interpretação ou orientação nova sobre norma de conteúdo indeterminado, impondo novo dever ou novo condicionamento de direito, deverá prever regime de transição quando indispensável para que o novo dever ou condicionamento de direito seja cumprido de modo proporcional, equânime e eficiente e sem prejuízo aos interesses gerais.     Parágrafo único.  (VETADO).                  Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas.	(...) "60. Portanto, mesmo entendendo que a norma constitucional oriunda da EC 103/2019 não tenha afetado retroativamente a norma anterior, reputo descabido sancionar gestores ou desconstituir atos e contratos realizados pelas entidades do Sistema "S" anteriormente à alteração do art. 202, § 4º, da Constituição Federal.61. Para que esse entendimento fique claro e não gere efeitos contrários nos processos deste Tribunal que se encontram sobrestados, aguardando o julgamento desta Representação, considero pertinente, além de reconhecer a situação de que a nova redação do art. 202, § 4º, da Constituição Federal, permite a contratação de entidades abertas de previdência complementar por instituições do Sistema "S", esclarecer que não cabe, no âmbito deste Tribunal, a anulação de contratos firmados sob a égide da norma anterior, nem a sanção de gestores, com fundamento no entendimento de que era inconstitucional a contratação de entidades abertas de previdência complementar por entidades do Sistema "S".Acórdão:9.3. esclarecer que não cabe, no âmbito deste Tribunal, a anulação de contratos realizados sob a égide da norma compreendida na redação do § 4º do art. 202 da Constituição Federal anterior a EC 103/2019, nem a sanção de gestores, com fundamento no entendimento de que era inconstitucional a contratação de entidades abertas de previdência complementar por entidades do Sistema "S".