Acórdão 1874/2018
Voto:3. Este processo trata especificamente de auditoria piloto realizada em dois contratos de repasse firmados entre a União e o Município de Guarantã do Norte/MT, com o objetivo de servir de modelo para as demais unidades regionais do TCU na execução de suas fiscalizações. Referidas avenças tinham por finalidade a realização de obras de pavimentação asfáltica com drenagem de águas pluviais e a implantação de pavimentação em vias públicas urbanas no município tomador.4. Os contratos de repasse 785589/2013 e 785628/2013 transfeririam juntos um total de R$ 887.100,000, correspondendo, respectivamente, a R$ 394.000,00 e R$ 493.100,00. O Município, por sua vez, obrigou-se a dar como contrapartida os valores de R$ 91.627,61 e R$ 373.550,67, respectivamente. Desse modo, o volume de recursos fiscalizados pelo Tribunal neste processo foi de R$ 1.352.278,28.5. Os trabalhos resultaram na constatação de dois achados, quais sejam:a) a distância média de transporte de material de base e sub-base superior à necessária em ambos os contratos de repasse (utilização de jazida mais distante, havendo outras mais próximas);b) os projetos não previam serviços de terraplenagem e regularização do solo, essenciais à execução do calçamento nas obras pactuadas nos mencionados contratos de repasse.6. Quanto ao primeiro achado, a auditoria apontou divergência de até 39,3 km da distância média de transporte (DMT) de material entre a jazida e o local da obra, a partir da comparação entre o projeto licenciado e os boletins de medição do serviço para execução de base e sub-base. Tal fato ocasionou pagamentos pela maior DMT, portanto, pelo serviço mais caro, sem que houvesse documentação que justificasse a referida alteração.7. Segundo o relatório de auditoria, o projeto, o plano de controle ambiental e toda a documentação contida no processo de licenciamento ambiental apontavam para a utilização de jazida encontrada à 5,7 km do trevo 3 e 6,6 km do trevo 2, nas imediações do município de Guarantã do Norte/MT. Entretanto, sem que fossem apresentadas justificativas, o memorial descritivo do projeto e a planilha orçamentária datada de 25/3/2015, ambos em posse da prefeitura, indicavam que a jazida se situava a 12 km da obra.8. Posteriormente, ainda sem nenhuma explicação, a planilha orçamentária utilizada na licitação consignava uma DMT do material de base e sub-base de 45 km e foi assinada em 27/4/2015, ou seja, 33 dias após o orçamento que indicava 12 km de DMT. Tal planilha foi utilizada nos boletins de medição que fundamentaram os pagamentos ora questionados.9. Diante disso, a auditoria estimou a ocorrência de pagamentos superiores aos devidos em ambos os contratos de repasse e chamou em audiência o fiscal da obra, Sr. [engenheiro contratado], que atestou as medições questionadas, para a apresentação das devidas razões de justificativa sobre os atos por ele praticados.10. No que tange à ausência, nos projetos dos contratos de repasse em exame, de serviços de terraplenagem e regularização do solo, onde seria executado o calçamento, a auditoria apontou que o orçamento e o projeto respectivos não previam tais serviços, embora fosse notável a inviabilidade de sua execução sem a preparação do terreno, em razão do desnível do solo.11. Por entender que tal falha foi originada em virtude da má elaboração do projeto básico, que não apresentou os elementos necessários e suficientes, com nível de adequação preciso para a conclusão dos objetos contratados, a unidade técnica realizou a audiência do Sr. [engenheiro contratado], contratado pela prefeitura para a elaboração dos projetos em questão.12. A unidade técnica, no exame das razões de justificativa apresentadas pelo referido engenheiro (peça 52), propôs que não fosse acolhida a defesa em relação à medição irregular do DMT no contrato de repasse 785628/2013 e acatada a atinente à indevida medição no contrato de repasse 785589/2013, diante da impossibilidade de se verificar com razoável certeza a procedência da irregularidade nesse último contrato. Em relação ao segundo achado, a unidade técnica propôs o acolhimento das razões de justificativa apresentadas pelo responsável.13. Com isso, a Secex/MT sugeriu, dentre outras medidas, que fosse determinado ao município a adoção de medidas administrativas apropriadas para apurar, ou mesmo elidir, o valor do prejuízo efetivamente ocasionado na execução do contrato de repasse 785628/2013, bem assim fosse aplicada multa, fundamentada no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, ao engenheiro responsável pelas falhas apuradas.[...]27. Por fim, discordo da proposta de aplicação de multa do art. 58 da Lei 8.443/1992 ao engenheiro chamado em audiência por este Tribunal.28. Conforme evidenciado nos autos, o Sr. [engenheiro contratado], na qualidade de engenheiro, foi contratado pela prefeitura de Guarantã do Norte/MT, por meio do Contrato 201/2013, que vigorou entre 18/06/2013 e 17/03/2017, para executar o serviço de projetista e, posteriormente, de fiscal da obra (peça 42, p. 12).29. Observa-se, assim, que a atuação do referido engenheiro se deu por meio de uma relação contratual estabelecida junto à prefeitura. Não há, pois, nesse caso, qualquer ato de gestão do referido engenheiro que pudesse ser apenado por este Tribunal por intermédio da sanção proposta pela unidade técnica.30. Lembro que a jurisprudência assente desta Corte de Contas afirma não ser juridicamente possível a aplicação de multa do art. 58 da Lei 8.443/1992 a empresas licitantes ou contratadas por órgão ou entidade pública, uma vez que não praticam atos de gestão.31. Referida multa somente é aplicável a gestores, assim entendidos as pessoas responsáveis por gerir a coisa pública, e não a terceiros sem vínculo com a Administração Pública, como é o caso do engenheiro em questão.32. O Acórdão 1.644/2014-TCU-2.ª Câmara, da lavra do relator Ministro Aroldo Cedraz, expressamente explicitou a impossibilidade de aplicação da multa ora aventada a pessoa física contratada pela Administração para a prestação de serviços técnicos, conforme excerto do voto condutor que peço vênia para transcrever:"26. Entendo que assiste razão ao recorrente. Não há espaço, nos normativos que regem a atuação deste Tribunal, para julgamento de contas e aplicação de multa do art. 58 a pessoas contratadas pela administração pública para a prestação de serviços técnicos, como era o caso do Sr. [omissis].27. O art. 71, inciso II, da Constituição Federal, estabelece que compete ao Tribunal julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, [...] e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.28. No caso presente, o recorrente foi contratado pela União, por meio do Ministério da Cultura, pelo prazo de 1 ano, para análise técnica e emissão de parecer de projetos da Secretaria de Programas e Projetos Culturais. Ele foi contratado, portanto, para a prestação de serviços de natureza técnica, não integrando os quadros da administração pública ou tendo qualquer vínculo com ela. Assim, não sendo servidor público ou responsável, de alguma forma, por dinheiros, valores e bens públicos, ele só poderia ter contas julgadas pelo Tribunal no caso de ter dado causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resultasse prejuízo ao erário. Também não foi o caso, pois a ele não está sendo imputado débito. Em relação ao recorrente, portanto, não caberia fazer julgamento de suas contas.29. Também não há que se falar em aplicação de multa do art. 58, uma vez que tal sanção é dirigida àqueles que praticam atos de gestão, conforme reconhecido pela jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 548/2007-Plenário, 2.022/2010-2ª Câmara e 3.122/2013-Plenário. Neste último acórdão, discutiu-se situação semelhante, mutatis mutandis, a este caso. Tratava-se de obra conduzida pela Secretaria de Portos da Presidência da República, que contratou uma instituição (Centran) para avaliar o orçamento de determinada obra (que tinha sido elaborado por empresa contratada anteriormente pela Companhia Docas do Estado de São Paulo). Houve a constatação de problemas nessa avaliação e o Tribunal chegou a chamar em audiência o engenheiro responsável pela realização do trabalho, funcionário da Centran. A possibilidade de aplicação de sanção a esse engenheiro foi rechaçada pelo Tribunal, conforme argumentos apresentados no voto condutor daquele acórdão:'6. Observe-se que o Sr. [omissis] não é servidor da SEP/PR, mas engenheiro do Núcleo de Assessoria para o Programa Nacional de Dragagem do Centro de Excelência em Engenharia de Transportes. Conforme mencionado no item 3 acima, o Centran é ligado ao Departamento de Construção do Exército Brasileiro, com o qual a SEP/PR celebrou um acordo, que foi denominado de plano de trabalho, cujo objeto era o seguinte: serviços de natureza científico-tecnológica de elaboração de estudos técnicos, avaliações e emissões de notas técnicas, direcionados ao monitoramento da execução dos projetos de dragagem/derrocamento dos portos concedidos, delegados ou administrados pelas Companhias Docas e, também, de assessoramento às decisões da SEP/PR ligadas ao Programa Nacional de Dragagem (peça 47).7. Ressalte-se que esse plano de trabalho era oneroso, tendo o valor de R$ 6.874.615,67, com duração entre 1/12/2009 e 30/4/2011. A relação entre a SEP/PR e o Centran tinha natureza contratual, portanto, em que o referido centro prestava um serviço e a SEP/PR o remunerava. Responsabilizar e multar um empregado do Centran equivale a responsabilizar o funcionário de uma empresa contratada pela administração pública. Isso não é viável juridicamente, pois a multa do art. 58 é dirigida a agentes públicos que praticam atos de gestão, conforme sólida jurisprudência desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1.012/2007, 2.282/2009, ambos do Plenário; 1.318/2007 e 2.022/2010-2ª Câmara. Dessa forma, o Sr. [omissis] deve ser excluído da presente relação processual.8. O trabalho produzido pelo Centran não compôs o projeto executivo da obra, mas serviu para atestar a plausibilidade do orçamento relativo a esse projeto. A posição do centro, neste caso, assemelha-se, mutatis mutandis, à de uma empresa projetista contratada pela administração pública. Nas situações em que o Tribunal identifica problemas em projetos executados por empresas contratadas, a providência tomada é a de determinar que o órgão contratante apure em âmbito administrativo as falhas cometidas e aplique, se for o caso, as sanções cabíveis (Acórdãos 1.678/2008, 2.242/2008 1.443/2010, todos do Plenário).[...]10. Eventual responsabilização neste caso deveria recair sobre o servidor do SEP/PR que recebeu o produto entregue pelo Centran e o considerou apto a justificar os preços contidos no orçamento. No caso, entretanto, não se identificou no processo quem teria sido esse agente e, além disso, há circunstâncias que atenuam significativamente a irregularidade caracterizada, o que faz com que a eventual aplicação de multa constitua medida desproporcionalmente rigorosa'.30. No presente caso, houve a contratação diretamente de pessoa física, mas o raciocínio a ser aplicado é o mesmo. A relação entre a União e o recorrente era contratual. Os pareceres elaborados constituíam objetos do contrato e não se caracterizavam como atos de gestão".33. A aplicação de multa pelo TCU a particular, sem que haja débito ao erário associado, não encontra amparo na Constituição nem na Lei Orgânica deste Tribunal.34. Considerando que o débito apontado foi, a princípio, afastado diante das medidas adotadas pelo município, não há que se falar em aplicação de multa ao particular contratado pela municipalidade.Acórdão:9.1. excluir da relação processual o Sr. [engenheiro contratado] [...];9.2. determinar ao Município de Guarantã do Norte/MT, com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que apresente, no prazo de 45 dias, o resultado das medidas administrativas adotadas com vistas a elidir o valor do prejuízo efetivamente ocasionado na execução do objeto dos repasse 785628/2013 e 785589/2013, sob pena do atual gestor municipal responder solidariamente pelo dano;