Acórdão 2260/2017
Voto:Trata-se de representação acerca de irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 6/2016, promovido pelo Instituto Nacional de Tecnologia da Informação (ITI), cujo objeto foi o registro de preços para contratação de serviços especializados de suporte e administração da infraestrutura de dados, administração de dados e banco de dados e Operação em Segurança da Informação - SIC.[...]A representante, [empresa] questionou a adjudicação do objeto à [cooperativa], ante a cláusula, contida no subitem 5.2.6 da versão inicial do edital, que vedava a participação de cooperativas. Citou como fundamento de sua argumentação o Termo de Conciliação Judicial, firmado entre o Ministério Público do Trabalho (MPT) e a União, de 5/6/2003, e a IN 2/2008 SLTI/MPOG, que não admitem a contratação de trabalhadores por meio de cooperativas de mão de obra quando, pela natureza da atividade, houver subordinação, seja em relação ao tomador ou ao fornecedor dos serviços. Insurgiu-se contra a exclusão da cláusula que vedava a participação de cooperativas sem a devida publicidade, e contra a rejeição de sua intenção de recurso em oposição ao resultado do pregão.Ao final, requereu o conhecimento e a procedência da representação e pleiteou a concessão de medida cautelar para suspender os procedimentos relativos à licitação, ou a execução de contrato, caso já firmado.A Selog a propôs a audiência dos responsáveis, o que foi acolhido pelo Tribunal, por meio do Acórdão 6.836/2016 TCU - 1ª Câmara (peça 32).Foram ouvidos em audiência [omissis], na condição de pregoeira do Pregão Eletrônico 6/2016; [omissis], na condição de signatários do edital e do termo de referência do Pregão Eletrônico 6/2016; e [omissis], na condição de Coordenador-Geral de Planejamento, Orçamento e Administração do ITI, no que concerne aos seguintes indícios de irregularidades:a) ausência de republicação do instrumento convocatório e de reabertura do prazo inicial da licitação após a efetivação de alterações no edital, que passou a permitir a participação de cooperativas, antes vedada pelo subitem 5.2.6, em afronta ao § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993;b) recusa das intenções de recurso manifestadas pelas empresas [licitantes], contrariando reiteradas deliberações do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.168/2016, 694/2014, 1.929/2013, 1.615/2013, 518/2012, 169/2012, 339/2010, todos do Plenário, no sentido de que, no juízo de admissibilidade, a análise deve se ater à verificação da presença dos pressupostos recursais;c) permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;[...]A Selog entendeu que particularidades do caso concreto constituiriam circunstâncias atenuantes às falhas identificadas, devendo ser sopesadas na dosimetria da pena. Elencou como atenuantes: a) o fato de os serviços licitados no Pregão Eletrônico 6/2016 terem sido anteriormente executados por uma cooperativa, havendo precedente que teria influenciado a opção pela aceitação de cooperativas; b) o pronunciamento da área demandante favorável à contratação de cooperativas; e c) o fator "busca pela economicidade", considerado pelos gestores na decisão de permitir a participação de cooperativas no certame.A Selog propôs a aplicação da multa individual prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993 aos quatro gestores ouvidos em audiência, com dosimetria sopesada pelos fatores atenuantes, bem como determinação ao ITI para que não prorrogue o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016 e adote as medidas necessárias à realização de nova licitação, tomando as cautelas necessárias para evitar a repetição das irregularidades identificadas nestes autos.IIAnuo, em grande parte, ao encaminhamento proposto pela unidade técnica, sem prejuízo das considerações que faço a seguir.Os argumentos apresentados por [omissis] não elidem a subordinação, a habitualidade e a pessoalidade inerentes aos serviços licitados por meio do Pregão Eletrônico 6/2016, características que obstam a contratação de trabalhadores por meio de cooperativas para referida prestação.Tendo em vista que a Selog avaliou minunciosamente essa questão na instrução transcrita no relatório que acompanha este voto, deixo de fazer outros apontamentos acerca do tema e incorporo as análises da unidade técnica às minhas razões de decidir.No que concerne à contratação anterior de cooperativa para a realização dos mesmos serviços ora licitados, considerada como precedente para a decisão dos gestores; e ao argumento de que a permissão da participação de cooperativas teria sido pautada na "busca pela economicidade", discordo da Selog de que sejam fatores atenuantes da irregularidade verificada. A pregoeira [omissis] esclareceu, em suas razões de justificativa, que, para padronizar suas rotinas e aprimorar seus controles, a partir de 2015, o ITI passou a utilizar os editais da Advocacia-Geral da União (AGU) como paradigma.O item 5.2.6 do edital original, elaborado com base em edital da AGU (peça 1, p.71), estabeleceu que não seria permitida a participação de "Sociedades Cooperativas, considerando a vedação contida no Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, anexo ao Edital, e a proibição do artigo 4° da Instrução Normativa SLTI/MPOG n° 2, de 30 de abril de 2008".O Termo de Conciliação Judicial firmado entre o Ministério Público do Trabalho e a União, de 5/6/2003, anexado à primeira versão do edital, em seus considerandos, deixa claro que a proibição da terceirização de serviços a cooperativas de trabalho se deve, entre outras razões, aos riscos relacionados a reclamações trabalhistas que poderão ser eventualmente ajuizadas, com o potencial de gerar graves prejuízos financeiros ao erário (terceiro considerando, peça 1, p. 146). Portanto, ainda que, em um primeiro momento, os valores ofertados por cooperativas pareçam economicamente vantajosos, não há se falar em economicidade, mas, sim, em risco de relevante prejuízo financeiro para a administração pública advindo de eventuais ações trabalhistas.Após a publicação, o edital foi alterado (em 31/6/2016), com a exclusão do item 5.2.6, sem que tenha sido publicado aviso no sistema Comprasnet, republicado o edital do certame, e reaberto prazo para a apresentação das propostas, em afronta ao comando do § 4º do art. 21 da Lei 8.666/1993. A relevância da alteração realizada, que permitiu a participação, na licitação, de um setor - cooperativas de trabalho -, antes, impedido, restou confirmada pela intenção de recurso administrativo, acerca do item, manifestada por três licitantes. Tendo em vista que não foi promovida a devida publicidade do edital modificado, a exclusão do item que indeferia a participação de cooperativas foi uma "surpresa" para os licitantes, verificada após a abertura do certame, em sessão pública.Não obstante isso, a pregoeira recusou as intenções de recurso administrativo. A ausência da devida publicidade do edital alterado cerceou o direito dos interessados de impugnar o documento no que concerne à ilegalidade na permissão da participação de cooperativas. Em suas razões de justificativa, [pregoeira] alegou não ter havido prejuízos à participação de empresas no certame pois, caso houvesse, outras cooperativas teriam reclamado, o que não ocorreu. A gestora afirmou não existirem notícias, no segmento cooperativo, de cerceamento nesta licitação e, por isso, não seria possível vislumbrar prejuízos com base em suposições e em razão de mero apego técnico. Mencionou que o universo de cooperativas no segmento dos serviços licitados não seria expressivo, acrescentando que pesquisa realizada no Comprasnet, referente ao Pregão Eletrônico 11/2011 do ITI (que deu origem ao Contrato 17/2001), não indicaria a participação de outra cooperativa além da [omissis].Ao contrário do que afirmou a pregoeira, o fato de a [cooperativa] ser a prestadora anterior dos serviços licitados, contratada por meio do Pregão Eletrônico 11/2011 (Contrato 17/2011); o fato de haver inexpressivo universo de cooperativas nesse segmento; a ausência de publicidade do edital alterado e o indeferimento das intenções de recurso caracterizam indícios de direcionamento da licitação à [cooperativa], com severo comprometimento da higidez do certame.O fato de os serviços licitados no Pregão Eletrônico 6/2016 terem sido anteriormente executados pela [cooperativa] e a alegação dos gestores de que buscaram a economicidade com a permissão da participação de cooperativas não afastam nem atenuam, de modo algum, a irregularidade. O ITI, como autarquia federal, está jungido ao princípio da legalidade. A contratação de cooperativa para a prestação dos serviços especificados no edital e no termo de referência do Pregão Eletrônico 6/2016 afronta os arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012; a Súmula 281 do TCU; o Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003; o art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG; bem como a diretriz da Recomendação 193 da Organização Internacional do Trabalho, que estabelece que as políticas nacionais devem assegurar a não utilização de cooperativas "como artifícios para escapar a obrigações trabalhistas ou para mascarar relações de emprego". A administração pública não pode se valer da contratação de cooperativas de trabalho nos casos em que há risco de lesão a direitos trabalhistas, tendo em vista os princípios da moralidade, da legalidade e da economicidade, bem como a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho, insculpidos nos arts. 1º, incisos III e IV, e 5º, caput, da Constituição Federal.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativas apresentadas por [omissis], na condição de pregoeira do Pregão Eletrônico 6/2016; [omissis] e [omissis], na condição de signatários do edital e do termo de referência do Pregão Eletrônico 6/2016; e [omissis], na condição de Coordenador-Geral de Planejamento, Orçamento e Administração do ITI, aplicando-lhes a multa individual, prevista no inciso II do art. 58 da Lei 8.443/1993, no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), e fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do acórdão até a data do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;9.2. nos termos do art. 250, inciso II, do RI/TCU, determinar ao ITI que se abstenha de prorrogar o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 6/2016 e adote providências com vistas à realização de nova licitação destinada à substituição desse ajuste, tomando as cautelas necessárias para evitar a recorrência das seguintes irregularidades, identificadas nestes autos, informando, no prazo de 30 dias, a situação atual do contrato e plano de ação para a realização do novo certame, com nome do setor responsável para cada ação e cronograma:9.2.1 permissão à participação de cooperativas de trabalho no certame, em afronta aos arts. 4º, inciso II, e 5º, da Lei 12.690/2012, à Súmula 281 do TCU, ao Termo de Conciliação Judicial entre a União e o Ministério Público do Trabalho, de 5/6/2003, e ao art. 4º da Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG;