Acórdão 2619/2024
VotoAprecio denúncia sobre indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico 7/2024, conduzido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região/PE (TRT6), com o objetivo de contratar empresa para elaborar projeto executivo completo de reforma de edificação, em modelagem Building Information Modeling (BIM), com valor estimado de R$ 2.225.084,84.2. O denunciante alega incompatibilidade entre o objeto (projeto), o critério de julgamento (menor preço) e a modalidade de licitação (pregão) escolhida pelo referido órgão, em razão do disposto no art. 6º, XVIII, "a", c/c o art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, in verbis:"Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:[...]XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a:a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos;[...]Art. 37. O julgamento por melhor técnica ou por técnica e preço deverá ser realizado por: [...] § 2º Ressalvados os casos de inexigibilidade de licitação, na licitação para contratação dos serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual previstos nas alíneas "a", "d" e "h" do inciso XVIII do caput do art. 6º desta Lei cujo valor estimado da contratação seja superior a R$ 300.000,00 [atualizado para R$ 359.436,08 mediante o Decreto 11.871/2023], o julgamento será por: I - melhor técnica; ou II - técnica e preço, na proporção de 70% (setenta por cento) de valoração da proposta técnica." (grifos acrescidos) 3. Em sua análise preliminar, a Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) propôs conhecer da denúncia, indeferir o pedido cautelar e considerar as alegações improcedentes (peças 19 a 21).4. No entanto, por meio do despacho inserto à peça 22, divergi do encaminhamento e determinei a realização de oitiva do jurisdicionado antes da concessão de eventual medida cautelar, com fulcro no art. 276 do Regimento Interno deste Tribunal, por considerar configurada a plausibilidade jurídica das alegações do denunciante (peça 22).5. Em sua resposta, o TRT6 afirmou que (peças 31 e 33):a) a modalidade de licitação foi aprovada após análise técnica e jurídica, incluindo a aprovação pela sua assessoria jurídico-administrativa;b) apesar de ser um serviço intelectual, o projeto executivo pode ser considerado "comum" e "padronizável", o que possibilita à Administração optar pelo uso do pregão com critério de menor preço desde que tal escolha seja respaldada em análise técnica;c) o projeto arquitetônico preliminar já havia sido desenvolvido, o que diminui a margem de inovação da contratada durante a produção do projeto executivo, tornando-o padronizável;d) o edital não recebeu pedidos de esclarecimento e teve ampla participação de empresas;e) a suspensão ou a anulação do certame lhe causariam prejuízos adicionais, pois prolongariam o período de utilização de instalações provisórias com características insuficientes para o seu adequado funcionamento, situação que o obrigaria a manter regime de rodízio semanal das varas trabalhistas para atendimento presencial ao público externo.6. Em análise subsequente, o auditor-instrutor da AudContratações propõe, novamente, indeferir o pleito cautelar e considerar a denúncia improcedente (peça 34).7. Por sua vez, o diretor e o titular daquela unidade concordam com o indeferimento do pedido cautelar, contudo divergem dos demais encaminhamentos ao sugerirem: a) considerar as alegações do denunciante parcialmente procedentes, sem prejuízo de permitir a continuidade do certame; e b) dar ciência da inconformidade ao TRT6, com vistas a evitar repetições (peças 35 e 36).8. Feito o resumo dos fatos, passo a examinar a matéria.9. Acolho os pareceres dos dirigentes da unidade técnica, cujos fundamentos incorporo como minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer os seguintes comentários adicionais.10. Conheço da denúncia por preencher os requisitos de admissibilidade previstos na Lei 8.443/1992 e nos normativos internos deste Tribunal.11. Quanto ao mérito, o auditor-instrutor opina no sentido de que, apesar de o pregão estar relacionado à elaboração de projeto executivo, deve ser permitido à Administração contratante optar pelo critério de menor preço, desde que fique demonstrada a natureza comum desses serviços por meio de estudos técnicos realizados previamente.12. Todavia, conforme mencionado pelo corpo diretivo da unidade especializada, recentemente esta Corte de Contas apreciou caso semelhante - concorrência destinada à contratação de empresa para elaboração de planejamento, ensaios, projetos executivos de engenharia e de arquitetura para construção de campus universitário - por meio do Acórdão 2.381/2024-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman e fundamentado na declaração de voto do Ministro Benjamin Zymler, ocasião em que o Tribunal adotou o entendimento de que:a) a Lei 14.133/2021 impõe o uso de "melhor técnica" ou "técnica e preço" como critério de julgamento para determinados serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual - rol de serviços que expressamente inclui estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos e projetos executivos - quando o valor da contratação exceder R$ 359.436,08;b) o conteúdo do art. 37, § 2º, deve prevalecer sobre o do art. 36, § 1º, da referida lei por se tratar de regra específica expressamente relacionada aos objetos listados no seu art. 6º, XVIII, alíneas "a", "d" e "h" (a primeira alínea se relaciona a estudos técnicos e projetos básico e executivo);c) a vontade do legislador demonstrada durante a criação da lei foi realmente no sentido de restringir a discricionariedade do gestor na escolha do critério de julgamento para a contratação dos aludidos tipos de serviço, haja vista que o Congresso Nacional chegou a derrubar veto presidencial favorável à concessão de maior margem de discricionariedade; o entendimento do legislador foi de que tais serviços possuem, em regra e presumidamente, nível de complexidade suficiente para demandar a aferição da técnica na etapa de julgamento das propostas dos licitantes;d) apesar da escolha indevida pelo critério de "menor preço", a continuidade do certame deveria ser permitida, com fundamento nos arts. 22 a 24 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), por envolver matéria apta a gerar dúvida razoável no gestor, pois, até mesmo no âmbito desta Corte de Contas, a questão rendia posicionamentos opostos; além disso, a anulação da licitação seria potencialmente prejudicial à Administração, visto que resultaria em atraso na conclusão do objeto pela necessidade de tempo adicional para correção do edital, sua republicação e execução dos demais atos concernentes ao novo procedimento licitatório, de modo que o encaminhamento mais pertinente seria o de dar ciência da irregularidade ao jurisdicionado para evitar a sua repetição.13. Por elucidativo, transcrevo adiante trecho da declaração de voto do Ministro Benjamin Zymler que descreve potenciais benefícios para a Administração Pública provenientes da valoração do aspecto técnico dos licitantes participantes de certames destinados à elaboração de projetos de obra civil: "23. Trazendo o raciocínio para um caso geral, intuindo os desafios dos gestores no mundo real - eminentemente em licitações para a contratação de projetos de obras civis - quando julgados com o critério de menor preço, é recorrente que se apresentem propostas com descontos relevantes, ultrapassando a linha da inexequibilidade presumida. Na realidade, esse é o grande desafio de se licitarem projetos de obras civis na administração pública.24. Como a projetista pode, simplesmente, alegar a decisão pela redução de seus honorários e no mundo real faz-se desafiador desclassificar projetistas 'temerárias', por preço muito baixo. Caso se pontuassem experiências anteriores - ou seja, com mais pontos conferidos quanto mais certidões apresentadas, dando conta da feitura de serviços semelhantes (vide inciso I do art. 37 da Lei 14.133/2021) -, empresas aventureiras, ao menos em tese, teriam maior dificuldade. Embora isso não seja um remédio absoluto, para projetos maiores, com maior risco de preços irresponsavelmente baixos, o prestígio da técnica, bonificando numerosas experiências, parece condizer com o princípio da obtenção da proposta mais vantajosa." (grifos acrescidos) 14. No caso em tela, trata-se de contratação de projeto executivo de reforma de edifício, em modelagem BIM, com montante estimado de R$ 2.225.084,84, o que é superior ao patamar máximo permitido para adoção do critério de "menor preço", nos termos do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021 c/c o Decreto 11.871/2023.15. A resposta do jurisdicionado não foi suficiente para afastar a caracterização do projeto executivo de reforma como serviço técnico especializado de natureza predominantemente intelectual, de modo que a adoção do pregão e do critério de menor preço foi irregular, por contrariar o disposto no art. 6º, XVIII, "a", c/c os arts. 29, parágrafo único, e 37, § 2º, da mesma lei.16. Além disso, seguindo o mesmo raciocínio descrito naquela declaração de voto, e considerando que o projeto ora sob exame pode representar cerca de 5% do valor total da obra, é possível prever que a reforma será de grande magnitude e alcançará custo acima de R$ 40 milhões; por conseguinte, é razoável presumir que o esforço e a expertise para integrar as diversas disciplinas de projeto dessa dimensão atraem a necessidade de valoração do aspecto técnico.17. Apesar da confirmação da irregularidade, a publicação do edital foi anterior à prolação do supracitado acórdão, que veio a sedimentar o entendimento jurisprudencial do TCU sobre a matéria; por essa razão, o prosseguimento do pregão deve ser permitido, com fundamento nos arts. 22 a 24 da Lindb e na ponderação das circunstâncias apresentadas pelo TRT6. A anulação dos atos impugnados e o refazimento da licitação provavelmente trariam prejuízos ao jurisdicionado, pois prolongariam o cenário de despesas adicionais com a preservação da edificação adquirida - desocupada até a conclusão da reforma - e de uso de instalações provisórias com características insuficientes para permitir o adequado desempenho de suas atividades relativas à prestação jurisdicional (peça 31, p. 17-19).18. Portanto, as alegações do denunciante são parcialmente procedentes, o que enseja a expedição de ciência ao aludido órgão acerca da irregularidade ocorrida no processo licitatório, com vistas a evitar repetições; não obstante, o pedido cautelar deve ser indeferido, a fim de permitir a continuidade do certame.Acórdão9.1. conhecer da denúncia e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. dar ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região/PE de que, no âmbito do Pregão Eletrônico 7/2024, a escolha da modalidade de licitação e do critério de julgamento pelo "menor preço" foi inadequada, pois contraria o art. 6º, XVIII, "a", c/c os arts. 29, parágrafo único, e 37, § 2º, da Lei 14.133/2021 e a jurisprudência desta Corte de Contas, consubstanciada no Acórdão 2.381/2024-TCU-Plenário, tendo em vista que o valor estimado da contratação ultrapassou o limite de R$ 359.436,08 (valor atualizado mediante o Decreto 11.871/2023);