Acórdão 1135/2009
Voto:6. [...] a Srª [...] não logrou justificar o percebimento da gratificação prevista no Anexo IX da Lei n.º 8.460/92, tido como indevido pelo acórdão recorrido por não cumprimento do requisito da titularidade de cargo privativo de bacharel em direito. A aventada transformação do cargo de Profissional Técnico Superior - PTS para o de Técnico de Nível Superior/Advogado, na verdade, formalmente não ocorreu, devendo-se apenas a erro induzido pela Coordenação de Recursos Humanos do IBAC (fls. 127, vol. principal). No entanto, mesmo se tivesse efetivamente acontecido, tal transformação seria irregular, uma vez cediço que esta é uma forma de provimento derivado que contraria a exigência de concurso público previsto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal, pois implica em alteração do título e das atribuições do cargo, não havendo possibilidade de se alegar direito adquirido contra esta disposição constitucional (vide RE 311371 AgR-ED / SP, RE 311371 AgR / SP, RE 157538 / RJ, ADI 266 / RJ, entre outros).7. Todavia, entendo de rigor excessivo que, no caso da Srª [...], a reposição dos valores aos cofres públicos se dê nos termos da Decisão nº 444/94, como propõe a Unidade Técnica. O Parecer nº JCF - 01/93, que fundamentou a concessão indevida, foi exarado em 09/03/1993, quando o tema da inconstitucionalidade de formas de provimento derivado como acesso, ascensão e transferência ainda não era tema pacificado mesmo na mais alta Corte, haja vista o fato de que o Supremo Tribunal Federal suspendeu apenas em 27/08/1998, com efeito ex nunc, a eficácia do art. 8º, inciso III; do art. 10, parágrafo único; do art. 13, § 4º; art. 17 e do art. 33, inciso IV, da Lei nº 8.112/90.8. Assim, afasto, apenas neste caso, a aplicação da proposta da Unidade Técnica, por crer ser mais escorreita e justa a aplicação do que preceitua o Enunciado de Súmula nº 249 (dispensa da reposição dos valores indevidamente percebidos de boa-fé), uma vez caracterizado erro escusável de interpretação jurídica e comprovado o caráter alimentar das parcelas salariais, à luz do princípio da presunção de legalidade do ato administrativo.9. Soma ainda a seu favor, o fato de o Acórdão nº 138/98 - TCU - Plenário não ter feito o alerta, comum em muitos processos que versam sobre matéria de pessoal, no sentido de que o efeito suspensivo decorrente de eventual interposição de recurso não exime o recorrente da devolução dos valores indevidamente percebidos após a notificação do acórdão recorrido. 10. Além destas peculiaridades, no caso da Sr.ª [...], deve-se ainda considerar fatos que agravam injustamente sua situação, sem que a recorrente tenha tido participação efetiva neles, como o excessivo decurso de tempo ocorrido entre a publicação do acórdão recorrido (02/10/1998) e o presente feito, e a regra de que o efeito suspensivo decorrente da interposição do pedido de reexame não a exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a notificação dos termos do acórdão recorrido, em caso de não provimento. Assim, entendo ser de justiça que, levando-se em conta a situação individual específica da Sr.ª [...], seja-lhe excepcionalmente permitido que venha recolher apenas os valores indevidamente recebidos após a ciência do presente acórdão, sem prejuízo de alertá-la que a eventual oposição de embargos de declaração não a eximirá da referida devolução.Acórdão:9.2. conhecer do pedido de reexame [...], para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, alterando a redação do subitem 8.6.4. do Acórdão n. 138/98-TCU-Plenário, que passa a ter a seguinte redação'8.6.4. excluir a gratificação de que trata o Anexo IX da Lei n. 8.460/92 da remuneração da servidora [...], promovendo-se a devolução à FUNARTE das importâncias indevidamente pagas, nos termos do Enunciado de Súmula nº 249;'9.3. determinar, em caráter excepcional, que a devolução referida no subitem anterior se restrinja aos valores recebidos após a notificação da recorrente do teor do presente acórdão, sem prejuízo de alertar a recorrente que o efeito suspensivo decorrente de eventual oposição de embargos de declaração não a exime da devolução dos valores percebidos indevidamente após a referida ciência, em caso de não-provimento;