Acórdão 7248/2017
Voto:Trata-se de representação formulada pelo Ministério Público Militar (MPM) sobre possíveis irregularidades no Convite nº  002/BACE/2016 (peças e equipamentos) e no Convite nº  004/BACE/2016 (8 aeronaves de combate Dassault Mirage 2000) conduzidos pela Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa (CABE) para a alienação de materiais e de aeronaves pertencentes ao projeto F-2000.[...]3.Por sua vez, no mérito, a presente representação foi oferecida pelo MPM ao TCU, a partir de denúncia administrativa apresentada à Procuradoria de Justiça Militar de São Paulo, no dia 13/5/2016, apontando supostas irregularidades nas licitações promovidas pela CABE para a venda de 8 (oito) aeronaves de combate Dassault Mirage 2000 (consideradas obsoletas) e a venda de materiais e equipamentos das aeronaves.[...]5.O então denunciante aduzira, também, que teriam sido autuadas, na verdade, duas licitações sob o mesmo número de processo administrativo, anotando, nesse ponto, que o processo não comportaria dois convites distintos.[...]7.O então denunciante apontara, ainda, que as aludidas licitações ultrapassariam o limite da modalidade licitatória convite, de sorte que deveriam ser realizadas nas modalidades concorrência ou leilão, salientando que os valores exigidos para os itens alienados deveriam ser estabelecidos em moeda nacional, com a previsão da taxa de conversão para dólares e da data para essa conversão.8.Por conseguinte, o MPM solicitou ao Comando-Geral de Apoio do Comando da Aeronáutica o envio de informações sobre os fatos noticiados na aludida denúncia (Peça nº 1, fl. 54), tendo o referido órgão encaminhado ao MPM a Informação nº 001/CABE/2016-6ª PJMRJ, com o condão de elucidar as correspondentes questões (Peça nº 1, fls. 57/144).9.Após analisar as aludidas informações, o MPM destacou (Peça nº 1, fls. 159/167) que o Ofício nº 051/SEFA/1358 regeria atualmente as licitações conduzidas pela Aeronáutica (Peça nº 1, fls. 111/112), mas ele se referiria à compra de material, e não à alienação, além de sustentar que não haveria as necessárias justificativas para se adotar a referida modalidade licitatória, com menor universalidade, quando poderia ter sido utilizado a concorrência, entre outras modalidades com maior abrangência.10.Por esse prisma, diante da necessidade de maiores esclarecimentos, o MPM oficiou o Centro de Controle Interno da Aeronáutica (Peça nº 1, fl. 168) e a correspondente resposta foi enviada, por meio do Relatório nº  168/CENCIAR-5/2016 (Peça nº 1, fls. 186/200), com o intuito de sanar as dúvidas então suscitadas.11.De todo modo, em sua manifestação (Peça nº 1, fls. 202/211), o ilustre Promotor de Justiça Militar anotou que não haveria previsão legal para que a alienação de materiais se desse por meio de outro procedimento que não o especificado em lei, salientando que um simples ofício não poderia afastar as determinações legais, ao tempo em que, diante da decisão adotada no sentido de não atender às modalidades licitatórias previstas pela Lei nº 8.666, de 1993, ele aduziu que haveria a necessidade de remeter o correspondente processo à Procuradoria de Justiça Militar em Brasília, tendo sido enviada, ainda, a cópia do aludido feito ao TCU por intermédio da presente representação.12.Após a análise final do feito, com a anuência do titular da SecexDefesa, o auditor federal propôs a improcedência da presente representação, sem prejuízo de o TCU determinar que a Casa Civil da Presidência da República promova a regulamentação prevista no art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, nos termos do Decreto n° 4.176, de 2002, prevendo, no mínimo, os procedimentos básicos e os princípios a serem observados nas licitações realizadas pelas repartições sediadas no exterior, tanto para a aquisição de bens e serviços, quanto para a sua alienação.13.Incorporo os pareceres da unidade técnica a estas razões de decidir.[...]15.Por seu turno, em relação à previsão contida nos atos convocatórios para que o processo seja conduzido de acordo com a lei inglesa, seguindo os princípios da Lei 8.666, de 1993, o auditor federal destacou que teriam sido obedecidas as normas aplicáveis, vez que as referidas licitações seriam realizadas na Inglaterra e que o art. 123 da Lei de Licitações determina que: Em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no exterior observarão as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei, na forma de regulamentação específica.16.Já em relação ao argumento de que as referidas licitações teriam ultrapassado o limite da modalidade convite, a unidade técnica anotou que ainda não foi expedido o decreto para regulamentar a realização de licitações pelas repartições brasileiras sediadas no exterior, salientando que, no âmbito da Aeronáutica, as aludidas licitações seriam, assim, regidas pelos preceitos indicados pelo Ofício nº 051/SEFA/1358 (Peça nº 1, fls. 111/112).17.Por essa linha, a unidade técnica apontou que, a despeito das manifestações anteriores do TCU no sentido de que o ofício não consistiria em instrumento adequado para regrar os aludidos procedimentos, o TCU já admitiu o seu uso, enquanto não for promovida a regulamentação prevista no art. 123 da Lei de Licitações.18.A unidade técnica aduziu, então, que, muito embora o Ofício nº 051/SEFA/1358 não trate da alienação de bens, a inexistência de outra norma sobre esse instituto induziria à aplicação, por analogia, do procedimento previsto no citado ofício pela unidade do Comando da Aeronáutica no exterior.19.Em linhas gerais, para a aplicação ao aludido caso, o citado ofício estabeleceria as seguintes exigências: i)  adotar a modalidade de convite para todas as compras de bens e contratações de serviços no exterior, independentemente do valor do objeto a ser adquirido; e ii)  expedir cartas-convite para as empresas cadastradas, ou não, nas comissões, de modo a obter, no mínimo, três propostas válidas, salientando que, na impossibilidade de obter essas três propostas válidas, pode haver a adjudicação, desde que isso fique expressamente justificado no processo (Peça nº 1, fls. 111/112).20.O relatório elaborado pelo Cenciar indicou que esse procedimento teria sido observado nos aludidos certames, vez que a referida modalidade teria sido utilizada, com o convite de 51 empresas para a licitação regida pelo Ato Convocatório nº 002/BACE/2016 e o convite de 38 empresas para a licitação regida pelo Ato Convocatório nº 004/BACE/2016 (Peça nº 1, fls. 189/191).21.O Cenciar anotou, também, que teriam sido tomadas as medidas cabíveis para dar maior publicidade aos sobreditos instrumentos convocatórios, com a publicação no Diário Oficial da União, em jornal de grande circulação no Reino Unido e no sítio eletrônico das Comissões da Aeronáutica Brasileira em Washington D.C. e na Europa (Peça nº 1, fl. 65).22.Por sua vez, à Peça nº 1 (fl. 64), a CABE aduziu que a aglutinação das licitações em um único PAG decorreria da conveniência administrativa, vez que facilitaria o acompanhamento do processo, além de destacar que essa medida seria razoável, salientando que, caso fosse realizada a divisão da licitação, deveria ser preservada a modalidade pertinente para a execução de todo o objeto licitado, tendo essa providência sido observada, de todo modo, no presente caso.[...]26.De todo modo, em relação à necessidade de melhor regulamentação para o art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, o TCU já apreciou essa matéria em várias oportunidades, a exemplo do Acórdão 1.126/2009 prolatado pelo Plenário no seguinte sentido: (...) 9.3. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que efetue estudos com vistas à elaboração de projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei nº 8.666/93, nos termos do Decreto n°4.176/2002;9.4 recomendar ao Ministério da Defesa, que ao regulamentar o dispositivo legal acima mencionado, e ao Comando da Aeronáutica, até que sobrevenha a regulamentação definitiva da matéria, que avalie a possibilidade de, nas contratações de maior vulto, adotar medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório, e, por conseguinte, a sua competitividade, de modo que acudam o maior número de interessados possíveis, não se restringindo à utilização das normas atinentes à modalidade convite, especialmente quanto ao número mínimo de convidados.27.Na mesma linha, ao julgar a tomada de contas ordinária da Comissão Naval Brasileira na Europa para o exercício de 2008, foi proferido o Acórdão 2.177/2011-TCU-Plenário no seguinte sentido: (...) 9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, ao Comando da Marinha e ao Ministério da Defesa, para ciência, sem prejuízo de recomendar ao Comando da Marinha que, até que sobrevenha a regulamentação definitiva do art. 123 da Lei nº 8.666/93, avalie a possibilidade de, nas contratações de maior vulto, adotar medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório e, por conseguinte, da sua competitividade, de modo a atrair o maior número de interessados possíveis, não se restringindo à utilização das normas atinentes à modalidade convite, especialmente quanto ao número mínimo de convidados;9.3. dar ciência do inteiro teor da presente deliberação à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Advocacia-Geral da União, a fim de que sejam envidados esforços no sentido de que o art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, seja devidamente regulamentado, considerando que a falta de um parâmetro específico aplicável aos processos licitatórios das diversas repartições federais sediadas no exterior permite a ocorrência de discrepâncias entre procedimentos administrativos básicos, os quais, caso estivessem padronizados, resultariam não só em um maior grau de eficiência na boa e correta aplicação de recursos públicos, mas também no estabelecimento de um sistema de controle externo financeiro mais efetivo.28.Por seu turno, no âmbito do processo de monitoramento conduzido pela Selog para verificar o cumprimento das medidas recomendadas pelo Acórdão 2.177/2011-TCU-Plenário, foi prolatado o Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário no seguinte tom: (...) 9.1. considerar parcialmente atendidas as medidas suscitadas nos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.177/2011-TCU-Plenário; e9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, à Casa Civil da Presidência da República e à Advocacia-Geral da União, para que, querendo, estudem a plausibilidade de buscar a aprovação, mediante decreto do Executivo, dos regulamentos editados pelos diversos Ministérios para compras governamentais promovidas por repartições federais no exterior, respeitando formalmente os procedimentos estatuídos pelos artigos 84, IV, e 87, II, da CF/88 para a regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, além de conferir, materialmente, maior publicidade, transparência e estabilidade jurídica aos respectivos regulamentos expedidos em cada ministério que gerencia repartições federais no exterior.29.Aliás, na prolação desse Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, fiz registrar, em meu voto condutor, que: (...) 6. Por sua vez, quanto à recomendação contida no item 9.3, consta dos autos que foi constituído um grupo de trabalho interministerial para tratar da questão, envolvendo os Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores, o qual concluiu pela: 'inviabilidade técnica de regulamentação do referido dispositivo legal por meio de decreto presidencial, tendo em vista a diversidade normativa de cada país e as peculiaridades locais, consoante o princípio de direito internacional locus regit actum, expresso no art. 90, caput, do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), que dispõe, in verbis: 'Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados'', de toda sorte vê-se que o aludido grupo aduziu também que 'cada Ministério deverá promover sua própria regulamentação, observando as peculiaridades locais e os princípios básicos previstos na Lei 8.666/93'. (...) 9. Já no que concerne às conclusões do grupo de trabalho interministerial, no sentido de que seria inviável a regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em face da diversidade normativa de cada país e das peculiaridades locais, consoante o princípio internacional locus regit actum, indicando, então, que o regulamento da matéria seja promovido por ato de cada ministério, vê-se que a medida até se mostra plausível, mas que requer, para melhor adequação, a edição de um decreto do Executivo, aprovando cada regulamento, sem prejuízo de traçar, ainda, se for do interesse do Executivo, os balizamentos jurídicos gerais para o regramento das compras governamentais brasileiras no exterior, nos termos do art. 84, IV, e 87, II, da CF88.30.Por conseguinte, a unidade técnica anotou que a ausência da norma matriz editada pelo Poder Executivo tende a resultar na incompletude das regras aplicáveis, na condução de procedimentos pouco uniformizados dentro das Forças Armadas e na falta de transparência dos procedimentos licitatórios, vez que o aludido Ofício nº  051/SEFA/1358 não seria sequer de conhecimento público, dificultando, assim, até mesmo o controle social.31.Ocorre, por exemplo, que, no sítio eletrônico da Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa (https://www.bace.org.uk/edital/Regulations_Biddings.pdf), não se constata sequer a menção ao Ofício nº  051/SEFA/1358 (Peça nº 2), devendo-se salientar que os editais do Convite 002/BACE/2016 e do Convite 004/BACE/2016 também não mencionam o referido ofício na seção relativa à legislação aplicada aos aludidos certames (Peça nº 1, p. 73 e 93).32.Por outro lado, no sítio eletrônico da Comissão Aeronáutica Brasileira em Washington D.C. (CABW), é possível encontrar, sob o título de Terms and Conditions (https://www.cabw.org/cabwsite/Terms_And_Conditions.pdf), a orientação para as licitações realizadas pela CABW (Peça nº 3).33.Já no âmbito do MRE, foi editado o Guia de Administração dos Postos - GAP, salientando que a versão de 2011 foi aprovada pela Portaria Ministerial nº 420, de 25/4/2011 (Peça nº 4), de sorte que, em seu Capítulo 12, o GAP estipula três modalidades de licitação (carta-convite, tomada de preços e concorrência), tendo o referido documento já sido objeto de apreciação pelo TCU, por meio do Acórdão 574/2012-Plenário, com o envio de recomendações para melhoria.34.Bem se sabe que o grupo de trabalho interministerial, com a participação dos Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores, já se manifestou no sentido de que seria inviável a regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, em face da diversidade normativa de cada país e das peculiaridades locais, em sintonia com o princípio internacional do locus regit actum, indicando, assim, que seria mais adequado a regulamentação da matéria por ato de cada ministério.35.A unidade técnica aduziu, contudo, que a viabilidade técnica de regulamentar o art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, ficou demonstrada pela existência do Ofício nº 051/SEFA/1358, do Terms and Conditions para o CABW e do Guia de Administração dos Postos - GAP, anotando que restaria evidenciada a possível inércia do Executivo para a regulamentação desse dispositivo, de sorte que o TCU deveria promover o envio de determinação à Casa Civil da Presidência da República para elaborar o projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, nos termos do Decreto nº 4.176, de 2002.36.Observo, contudo, que cada ministério pode e deve editar, sim, a correspondente regulamentação dessa matéria, mas deve submeter o respectivo ato normativo à eventual aprovação do Executivo federal, até porque a devida regulamentação para as licitações conduzidas pelas diversas repartições federais no exterior não apenas trará maior publicidade e transparência às aquisições e às alienações promovidas no exterior, permitindo o pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle social, mas também trará maior estabilidade e segurança jurídica aos atos praticados pelos diversos agentes públicos, evitando a reiterada modificação dos diversos procedimentos de licitação pela mera decisão interna de cada ministério.37.Por tudo isso, entendo que a presente representação deve ser considerada improcedente, sem prejuízo, contudo, de enviar determinação ao Ministério do Planejamento para que oriente os diversos ministérios com repartições federais sediadas no exterior, a exemplo do Ministério da Defesa e do Ministério de Relações Exteriores, entre outros, no sentido de que eles devem editar o correspondente ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, submetendo o aludido ato de regulamentação à Casa Civil da Presidência da República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, para que os respectivos atos normativos sejam aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com os arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do TCU (v. g.: Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, entre outros).Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, já que atendidos os requisitos legais e regimentais de admissibilidade, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. determinar que, nos termos do art. 250, II, do RITCU, o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, no prazo de até 30 (trinta) dias contados da ciência desta deliberação, oriente os diversos ministérios dotados de repartições federais sediadas no exterior, a exemplo do Ministério da Defesa e do Ministério de Relações Exteriores, entre outros, para que, no prazo de até 120 (cento e vinte) dias contados da ciência desta deliberação, editem o correspondente ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, submetendo o aludido ato de regulamentação interna à Casa Civil da Presidência da República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, com o intuito de os respectivos atos normativos serem aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com os arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do TCU (v. g.: Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, entre outros), de sorte que a devida regulamentação para as licitações conduzidas pelas diversas repartições federais no exterior traga não apenas maior publicidade e transparência às aquisições e às alienações promovidas no exterior, permitindo o pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle social, mas também maior estabilidade e segurança jurídica aos atos praticados pelos diversos agentes públicos, evitando a reiterada modificação dos diversos procedimentos de licitação pela mera decisão interna de alguns poucos agentes públicos em cada ministério;