Acórdão 786/2021
Sumário:2. A alteração promovida pela Emenda Constitucional 103/2019 ao § 4º do art. 202 da Constituição Federal permite o patrocínio das entidades previstas no § 3º do mesmo artigo a planos de previdência aberta, embora tal norma seja de eficácia contida, podendo ser restringida por lei complementar.Voto:Trata-se de Representação, processo apartado do TC 009.833/2004-9, instaurada com o intuito de verificar se os planos de previdência complementar das entidades do Sistema "S" devem obedecer ao disposto no art. 202, §3º, da Constituição Federal.[...]33. Em relação ao entendimento inicialmente manifestado nestes autos no sentido de que seria vedado às entidades do Sistema "S" contratar planos previdenciários com entidades abertas, constata-se que o seu suporte legal não mais subsiste, haja vista a alteração do art. 202, § 4º, da Constituição Federal pela EC 103/2019.34. O antigo § 4º do art. 202 da Constituição Federal assim previa:"Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de entidades fechadas de previdência privada, e suas respectivas entidades fechadas de previdência privada." (grifos acrescidos) 35. Com a aprovação da reforma previdenciária, por meio da EC 103/2019, ele passou a dispor o seguinte:"Lei complementar disciplinará a relação entre a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios, inclusive suas autarquias, fundações, sociedades de economia mista e empresas controladas direta ou indiretamente, enquanto patrocinadores de planos de benefícios previdenciários, e as entidades de previdência complementar." (grifos acrescidos) 36. Claro está que atualmente a Constituição Federal permite o aporte de recursos por entidades públicas a qualquer entidade de previdência complementar, seja ela aberta ou fechada.37. Em sua instrução, a SecexTrabalho, acompanhada pelo Parquet, defende, no entanto, que o citado dispositivo seria de eficácia limitada, dependendo de regulamentação pelo legislador para a produção de seus efeitos essenciais, o que não possibilitaria a sua aplicação imediata.38. Discordo, todavia, de tal entendimento. Considero que a mencionada norma é, na verdade, de eficácia contida, produzindo de imediato os efeitos nela previstos, mas que podem ser restringidos por meio de normas infralegais.39. Revisitando os conceitos de "norma de eficácia limitada" e "norma de eficácia contida", inicialmente propostos pelo ilustre constitucionalista José Afonso da Silva, em sua obra "Aplicabilidade das normas constitucionais" (São Paulo: Malheiros, 2015. 8ª ed., p. 84), tem-se que:39.1. normas de eficácia limitada ou reduzida são aquelas "de aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem totalmente sobre esses interesses após uma normatividade ulterior que lhes desenvolva a eficácia"; e39.2. normas de eficácia contida são as "de aplicabilidade direta, imediata, mas não integral, porque sujeitas a restrições previstas ou dependentes de regulamentação que limitam sua eficácia e aplicabilidade".40. José Afonso da Silva cita como exemplo da primeira categoria, entre outros, o art. 33 da Constituição Federal, qual seja: "A lei disporá sobre a organização administrativa e judiciária dos Territórios."; e da segunda, o art. 5º, XIII: "é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer". 41. Note-se que a simples menção a lei posterior na norma constitucional não é critério para concluir-se pela eficácia limitada ou contida da norma, como querem levar a crer alguns artigos sobre o assunto.42. A precariedade desse critério também é destacada por José Afonso da Silva no mencionado livro, a saber (p. 85):"Todas as normas de eficácia reduzida, no entanto, limitam-se a positivar princípios ou esquemas sobre a matéria objeto da cogitação do constituinte, o qual deixa ao legislador ordinário ou a outros órgãos de governo sua concreção normativa, referindo-se, ou não, a uma legislação futura. A diferença é que umas declaram princípios regulativos ou institutivos, e outras, princípios programáticos. Por outro lado, o critério da legislação futura é falho, porque há normas constitucionais de eficácia direta e aplicabilidade imediata que também mencionam uma legislação futura, como ilustram algumas normas que outorgam direitos e garantias constitucionais. Exemplo: 'os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei' (art. 37, I). Em casos como esse, o direito conferido não fica na dependência da lei futura; as restrições ao exercício desse direito é que dependem de legislação."43. Assim, o mero fato de o art. 202, § 4º, da Constituição Federal referir-se a "lei complementar" não leva à conclusão de que se trata de uma norma de eficácia limitada.44. Além disso, saliento que a interpretação de normas constitucionais deve ser sempre guiada pelo princípio da máxima efetividade, o qual exige do intérprete o esforço de atribuir às normas o sentido que lhes proporcione a maior eficácia possível. Isso porque a Constituição Federal é a norma fundamental de regência do Estado, em relação à qual as demais normas e atos do Poder Público devem estar sempre em harmonia.45. Partindo dessas premissas, reputo que o esforço hermenêutico constitucional deve caminhar em um sentido decrescente de eficácia constitucional, buscando primeiramente a eficácia plena e, em sendo esta impossível, a eficácia contida e, por último, a eficácia limitada.46. Nesse sentido, não vejo razão para não interpretar que a norma contida no art. 202, §§ 3º e 4º, da Constituição Federal, referente à contratação de plano previdenciário com entidades abertas de previdência, possua eficácia imediata, embora possa ser limitada por lei complementar quando vier a estabelecer as condições para sua aplicação.47. Observe-se que a contratação de entidades privadas por instituições do Sistema "S" já existe há muitos anos, como no caso dos Departamentos Nacionais do Sesc e do Senac, que há 25 anos possuem contratos com a BrasilPrev, conforme peça 248, não sendo apropriado concluir que o exercício desse direito dependa de lei complementar.48. Ademais, seria um contrassenso, tendo em vista a permissão atual da Constituição, proferir decisão em sentindo contrário, obrigando as entidades do Sistema "S" a rescindir os contratos com as entidades abertas de previdência e contratar entidades fechadas, para logo depois, com a publicação da lei complementar, permitir que elas possam novamente contratar com entidades abertas. 49. Vale acrescentar que a criação de uma entidade fechada de previdência é algo que requer tempo e dinheiro dos instituidores, e que a migração de planos previdenciários entre instituições pode causar prejuízos a segurados e beneficiários.50. Além disso, ainda que se estabelecesse a modulação dos efeitos da decisão do Tribunal, concedendo prazo mais elástico às instituições para se adequarem ao entendimento, como propôs o  Parquet e a unidade instrutora, isso não afastaria o risco de se causarem prejuízos indevidos às entidades do Sistema "S", sobretudo considerando a incerteza do momento em que a lei complementar prevista será elaborada pelo Congresso Nacional.51. Por essas razões, entendo que a melhor conclusão é a de reconhecer que a alteração promovida pela Emenda Constitucional 103/2019 ao § 4º do art. 202 da Constituição Federal permite o patrocínio das entidades previstas no § 3º do mesmo artigo a planos de previdência aberta, embora tal norma seja de eficácia contida, podendo ser restringida por lei complementar;Acórdão:9.2. reconhecer que a alteração promovida pela Emenda Constitucional 103/2019 ao § 4º do art. 202 da Constituição Federal permite o patrocínio das entidades previstas no § 3º do mesmo artigo a planos de previdência aberta, embora tal norma seja de eficácia contida, podendo ser restringida por lei complementar;