Acórdão 2511/2022
Relatório:Adoto, como relatório, instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo da Educação:1. Trata-se de auditoria de conformidade realizada em Municípios do Estado de Sergipe para verificar a aplicação dos recursos dos precatórios do extinto Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef), abrangendo o período de 1º/12/2016 a 1º/11/2018, realizada em atendimento ao Acórdão 1.824/2017 - TCU - Plenário, relator o Ministro Walton Alencar. 1.1. No referido decisum, proferido em sede de representação da lavra do Ministério Público Federal, Ministério Público do Estado do Maranhão e do Ministério Público de Contas do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão (TC 005.506/2017-4), esta Corte firmou entendimentos em relação aos recursos federais, destinados à complementação da União ao Fundef e ao Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (Fundeb): 9.2.2. aos recursos provenientes da complementação da União ao Fundef/Fundeb, ainda que oriundos de sentença judicial, devem ser aplicadas as seguintes regras: [...] 9.2.2.2. utilização exclusiva na destinação prevista no art. 21, da Lei 11.494/2007, e na Constituição Federal, no art. 60 do ADCT; 9.2.3. a aplicação desses recursos fora da destinação, a que se refere o item 9.2.2.2 anterior, implica a imediata necessidade de recomposição do Erário, ensejando, à mingua da qual, a responsabilidade pessoal do gestor que deu causa ao desvio, na forma da Lei Orgânica do TCU; 9.2.4. a destinação de valores de precatórios relacionados a verbas do Fundef/Fundeb para o pagamento de honorários advocatícios é inconstitucional, por ser incompatível com o art. 60, do ADCT, com a redação conferida pela EC 14/1996, bem como é ilegal, por estar em desacordo com as disposições da Lei 11.494/2007;2. Neste momento processual, analisa-se a determinação do chamamento em audiência do Sr. [responsável], ex-Prefeito de Pacatuba/SE, consoante item 9.1.2 do Acórdão 889/2020 - TCU - Plenário, relator Ministro Walton Alencar, prolatado na Sessão de 8/4/2020.[...]10. Como visto acima:a) em 31/10/2018, foram utilizados para custeio da folha de pagamento dos profissionais da Secretaria Municipal de Educação do mês de outubro/2018 (peça 23, p. 2-6);b) a utilização de recursos de precatórios para pagamento de remuneração de servidores públicos estava cautelarmente vedada pelo Tribunal por força da medida cautelar expedida pelo Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, em 27/6/2018, nos autos do TC 020.079/2018-4, referendada pelo Plenário do Tribunal por meio do Acórdão 1.518/2018 - TCU - Plenário, de 4/7/2018 (Relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), e passou a ser de conhecimento geral, inclusive com publicação em 16/7/2018 na página do FNDE na Internet (peça 23, p. 60).11. Ademais, para além da ampla divulgação da medida cautelar a partir de 16/7/2018 na página do FNDE, também é possível mencionar veiculação pelo DOU de 20/7/2018, além do fato de o FNDE expedir o Ofício Circular 87/2018/Cgfse/Digef-FNDE, em 19/7/2018, aos municípios com a finalidade de imprimir ampla divulgação da cautelar expedida. É o que está no TC 020.079/2018-4, peça 75, p. 1, 4 e 6.12. Assim sendo, o ato ilícito praticado pelo responsável, na forma como redigida a determinação de audiência (item 9.1.2 do Acórdão 889/2020-TCU-Plenário - relator Ministro Walton Alencar Rodrigues), em verdade não é o descumprimento da norma legal (tal como interpretada por este Tribunal), mas o "descumprimento de decisão do Tribunal, salvo motivo justificado" (art. 58, § 1º, da Lei 8.443/1992 e art. 268, inciso VII, do RITCU). Audiência essa realizada e aperfeiçoada conforme descrito nos itens 4 e 5 desta instrução.13. Pertinente pontuar relevante questão jurídica a ser enfrentada nestes autos. As decisões deste TCU acerca da impossibilidade de pagamento de remuneração de pessoal, sendo apenas admitidas despesas com remuneração ordinária ocorridas entre a data do recebimento dos recursos e a de ciência do Acórdão 1518/2018-TCU-Plenário, nos termos do Acórdão 2866/2018-TCU-Plenário, teve como moldura normativa a então vigente quando o entendimento foi firmado em 2018. A seguinte passagem do Relatório do Acórdão 2.820/2020 - TCU - Plenário, multicitado, é elucidativa:134. Como é sabido, o Tribunal fez saber a todos os municípios beneficiados, através do Acórdão 1824/2017-Plenário, que o pagamento aos professores com recursos dos precatórios do Fundef, com base no art. 22 da Lei 11.494/2017 é indevido. Na deliberação referida, o afastamento da aplicabilidade deste dispositivo fez-se de modo indireto, uma vez que, no subitem 9.2.2.2 do Decisum estabeleceu-se que a utilização seria "exclusiva na destinação prevista no art. 21, da Lei 11.494/2007". O art. 21 trata apenas dos gastos em Manutenção e Desenvolvimento do Ensino (MDE), deles excluídos qualquer gasto com o magistério, que é contemplado apenas no art. 22 já transcrito. 135. Posteriormente, em embargos de declaração opostos contra a referida deliberação apontou-se a falta de manifestação do Relator da matéria sobre o afastamento da subvinculação prevista no art. 22 da lei do Fundeb, pleiteando-se que houvesse o saneamento dessa possível omissão. Apreciando os embargos, o Tribunal adotou então o Acórdão 1962/2017-Plenário, pelo qual se decidiu esclarecer a todos os interessados, pelo subitem 9.2.1.2, que "a natureza extraordinária dos recursos advindos da complementação da União obtida pela via judicial afasta a subvinculação estabelecida no art. 22 da Lei 11.494/2007". 136. Mesmo após a prolação do Acórdão 1962/2017-TCU-Plenário, permaneceram interpretações diversas a respeito da questão da subvinculação dos recursos de precatórios do Fundef ao pagamento de profissionais do magistério, como, por exemplo, entendimentos divergentes mantidos por tribunais de contas estaduais. Por essa razão, a SecexEducação formulou representação, autuada no TC-020.079/2018-4, na qual foi solicitada a adoção de medida cautelar a fim de que os entes municipais e estaduais beneficiários de precatórios provenientes da diferença no cálculo da complementação devida pela União, no âmbito do Fundef, que se abstivessem de utilizar tais recursos no pagamento a profissionais do magistério ou a quaisquer outros servidores públicos, a qualquer título, a exemplo de remuneração, salário, abono ou rateio, até que o Tribunal decidisse a respeito da questão. 137. A proposição foi acatada pelo Sr. Ministro Relator, que expediu, monocraticamente, a medida cautelar solicitada pela unidade técnica, apresentando-a, posteriormente, ao Plenário do Tribunal, que a referendou por meio do Acórdão 1518/2018-TCU-Plenário, publicado no DOU de 20/7/2018. 138. Em discussões mantidas entre as diversas equipes de auditoria integrantes da Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) e com a respectiva coordenação, chegou-se ao entendimento de que tal data seria o marco temporal delimitador da irregularidade ou não dos pagamentos relativos à subvinculação do art. 22 da Lei 11.494/2017, tendo em vista que, na apreciação conclusiva dos embargos, pelo recente Acórdão 2866/2018-Plenário, o Tribunal manteve o entendimento pela irregularidade de quaisquer pagamentos remuneratórios ao magistério com recursos dos precatórios do Fundef, conforme seu subitem 9.2.1, transcrito a seguir: 9.2. firmar entendimento, com base no artigo 16, inciso V, do Regimento Interno/TCU, em relação aos recursos recebidos a título de complementação da União no Fundef, reconhecidos judicialmente que: 9.2.1. além de não estarem submetidos à subvinculação de 60%, prevista no artigo 22 da Lei 11.494/2007, consoante o subitem 9.2.1.2, Acórdão 1962/2017 - Plenário, não podem ser utilizados para pagamentos de rateios, abonos indenizatórios, passivos trabalhistas ou previdenciários, remunerações ordinárias, ou de outras denominações de mesma natureza, aos profissionais da educação.14. Houve profunda mudança normativa através da Lei 10.057/2020. Confira-se:Lei 14.057/2020, de 14/9/2020 (DOU) com promulgação de texto com veto derrubado em 26/3/2021 (DOU) Art. 7º Os acordos a que se refere esta Lei contemplam também os precatórios oriundos de demanda judicial que tenha tido como objeto a cobrança de repasses referentes à complementação da União aos Estados e aos Municípios por conta do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério (Fundef), a que se referia a Lei nº 9.424, de 24 de dezembro de 1996. (TEXTO DE 14/9/2020) Parágrafo único. (VETADO).   (Promulgação partes vetadas) Parágrafo único. Os repasses de que trata o caput deste artigo deverão obedecer à destinação originária, inclusive para fins de garantir pelo menos 60% (sessenta por cento) do seu montante para os profissionais do magistério ativos, inativos e pensionistas do ente público credor, na forma de abono, sem que haja incorporação à remuneração dos referidos servidores. (TEXTO PROMULGADO, POR DERRUBADA DE VETO, DE 26/3/2021) 15. Antecipe-se, a mutação normativa referenciada daria a errônea impressão de que afetaria o mérito do presente processo (anote-se, o impacto delas nas decisões deste Tribunal é objeto do TC 012.379/2021-2). Restaria saber, portanto, se o ato inquinado é subsumível à autorização legal e, caso positivo, perquirir questões como retroatividade (mínima, média ou máxima), mais ainda em matéria de direito administrativo sancionador (lei posterior que retira o caráter ilícito de uma conduta).16. Entretanto, como posto acima, a irregularidade está em aplicar a totalidade dos recursos advindos de precatório do Fundef em despesa vedada pela referida cautelar, mais especificamente em despesa da folha de pagamento da Secretaria Municipal de Educação do mês de outubro de 2018. De pronto, verifica-se que quitar folha de pagamento do magistério não se enquadra em "garantir pelo menos 60% (sessenta por cento) do seu montante para os profissionais do magistério ativos, inativos e pensionistas do ente público credor, na forma de abono, sem que haja incorporação à remuneração dos referidos servidores". 17. Portanto, além do ato não se enquadrar na autorização do art. 7º, parágrafo único, da Lei 14.057/2020 (com a redação promulgada pela derrubada de veto), o que dispensa perquirir acerca de retroatividade, de abolitio criminis in tema di illecito amministrativo, entre outras questões, é preciso deixar claro que em 2018 havia uma cautelar deste Tribunal e seu descumprimento caracteriza ilícito administrativo autônomo (ofensa ao art. 58, § 1º, da Lei 8.443/1992). Destarte, o descumprimento da cautelar deferida em 27/6/2018, depois referendada pelo Acórdão 1.518/2018-TCU-Plenário e, por fim, confirmada no mérito por conduto do Acórdão 2.866/2018-TCU-Plenário, opera como ato ilegal autônomo (descumprimento de decisão deste Tribunal).18. Também não se verifica a possibilidade de atenuantes à conduta, como no caso de, diante da escassez de recursos públicos pela queda de arrecadação em função da pandemia, lançar mão dos precatórios poderia, ao menos em tese, configurar estado de necessidade ou mesmo atenuante de responsabilidade.CONCLUSÃO[...]22. Verificou-se a ampla divulgação da cautelar descumprida (sítio do FNDE, ofício circular expedido pelo Fundo e veiculação no DOU), caracterizando-se assim o descumprimento de decisão do TCU.23. O ato de aplicar a integralidade dos recursos dos precatórios do Fundef para quitar folha de pagamento do magistério relativa ao mês de outubro de 2018 não se enquadra na autorização do art. 7º, parágrafo único, da Lei 14.057/2020 (com a redação promulgada pela derrubada de veto), sendo dispensável perquirir acerca de retroatividade, de abolitio criminis in tema di illecito amministrativo, entre outras questões. Verificou-se, como mais relevante, tratar a audiência determinada pelo item 9.1.2 do Acórdão 889/2020-TCU-Plenário do descumprimento de cautelar deferida em 27/6/2018, depois referendada pelo Acórdão 1.518/2018-TCU-Plenário e, por fim, confirmada no mérito por conduto do Acórdão 2.866/2018-TCU-Plenário, operando-se, assim, como o ato ilegal (violação de cautelar expedida por este Tribunal, enquadrando-se no art. 58, § 1º, da Lei 8.443/1992).Voto:	Na presente fase processual, analiso audiência de [responsável], ex-prefeito de Pacatuba/SE, determinada pelo item 9.1.2 do Acórdão 889/2020 - Plenário, de minha relatoria.	O Tribunal verificou que o responsável aplicou recursos dos precatórios do Fundef no pagamento da folha de pagamento da Secretaria Municipal de Educação do mês de outubro de 2018, despesa vedada pela medida cautelar proferida no Acórdão 1.518/2018-Plenário.	[...]	Alinho-me às conclusões da unidade técnica no sentido de aplicar ao gestor a multa prevista no artigo 58 da Lei Orgânica do Tribunal.	Os elementos constantes dos autos comprovam que, em 31/10/2018, foram utilizados recursos dos precatórios do Fundef para pagamento da folha ordinária dos profissionais da Secretaria Municipal de Educação, na vigência da medida cautelar adotada mediante Acórdão 1.518/2018 - Plenário.	A decisão era de amplo conhecimento, uma vez que foi veiculada no Diário Oficial da União de 20/7/2018, publicada no site do Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação (FNDE), em 16/07/2018, e objeto do Ofício Circular 87/2018/Cgfse/Digef-FNDE, de 19/7/2018, destinado aos municípios.	O Tribunal tem deixado de aplicar sanção aos gestores que fizeram pagamentos irregulares antes da divulgação da medida cautelar, tendo em vista que havia controvérsia quanto à possibilidade de pagamentos dessa natureza com os recursos dos precatórios. Nesse sentido, foi, por exemplo, o Acórdão 238/2022-Plenário. 	Essa não é a situação ora verificada, pois restou comprovado o descumprimento da determinação exarada pelo Tribunal, caracterizando ilícito administrativo, passível de sanção, nos termos do artigo 58, § 1º, da Lei 8.443/1992. 	Por fim, pertinente registrar que o art. 7º, parágrafo único, da Lei 14.057/2020 não interfere no deslinde do presente caso, independentemente de análises sobre retroatividade, pois a novel legislação passou a permitir pagamento de abonos, sem que haja incorporação à remuneração dos servidores, o que não é o caso da despesa inquinada neste processo, relativa às remunerações ordinárias. Acórdão:9.2. aplicar a [responsável] multa prevista no art. 58, § 1º, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso VII, do Regimento Interno, no valor de R$ 25.000,00 [...];