Acórdão 1790/2017
Voto:Cuidam os autos de acompanhamento do processo de mediação entre o [empresa de telecomunicação] e a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel), no âmbito do processo de recuperação judicial 020376511.2016.8.19.0001 em curso na 7ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Estado do Rio de Janeiro, em que se encontram em possível negociação créditos originados em multas aplicadas pela autarquia federal. 2. Nesta oportunidade, submeto à apreciação do Plenário pronunciamento da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM), elaborado com o objetivo de esclarecer questões atinentes "à forma e aos limites da atuação da Corte de Contas na presente ação de controle, dado o ineditismo do seu objeto" e "propor as balizas para a ação de controle a ser desenvolvida com o eventual avanço da mediação". 3. Propõe-se, basicamente, dar ciência ao juízo da recuperação e aos mediadores que: 1) a participação do TCU como co-mediador não encontraria respaldo normativo; 2) o TCU não teria papel deliberativo sobre os atos praticados no curso da mediação; 3) apenas os atos efetivados pela Anatel e pela Procuradoria Federal Especializada junto à agência estariam sujeitos à jurisdição deste Tribunal; 4) a atuação do TCU no processo de mediação dar-se-á nos estritos limites estabelecidos pelos normativos desta Casa e, no caso em tela, de acordo com os procedimentos definidos para a realização de fiscalização do tipo acompanhamento; 5) o acompanhamento deveria observar os padrões atualmente normatizados; 6) as deliberações do TCU ocorreriam ao final, após o encaminhamento do processo devidamente instruído pela unidade técnica ao relator; 7) o acompanhamento da mediação não significaria concordância do Tribunal com os seus termos nem excluiria a possibilidade de futuro questionamento. 4. Logo de início, registro que, em virtude das razões que passo a explicitar, não obstante o habitual zelo da unidade instrutora, estou em frontal desacordo com o posicionamento da dirigente nesta oportunidade, ressalvadas algumas concordâncias pontuais. 5. Preliminarmente, julgo pertinente mencionar a forma pela qual o Tribunal encontrou-se envolvido em tal processo de mediação. 6. No âmbito de representação formulada pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações (TC 033.413/2015-0), acolhi proposta da unidade instrutora e concedi medida cautelar para determinar à Anatel que se abstivesse de assinar o Termo de Ajustamento de Conduta que estava em vias de ser pactuado com a prestadora [empresa de telecomunicação]. 7. Naquela oportunidade, a equipe de fiscalização, inicialmente designada a realizar auditoria operacional, constatou graves irregularidades no procedimento do TAC, no qual se transacionavam multas aplicadas pela Agência por outras obrigações de fazer. 8. Ocorre que aquele processo restou sobrestado em virtude da recuperação judicial do [empresa de telecomunicação], fator superveniente com claro impacto na análise da matéria: "12. Com efeito, o pedido de recuperação judicial deferido ao [empresa de telecomunicação], superveniente à decisão cautelar proferida nos presentes autos, seguramente impacta a decisão de mérito a ser exarada por esta Corte. Os mais de R$ 10 bilhões de créditos da Anatel em discussão no pedido incluem as multas inseridas no TAC objeto desta representação, da ordem de R$ 1,18 bilhão. Restam inequívocas, portanto, a materialidade e a essencialidade de tais créditos na negociação do plano de recuperação judicial do grupo empresarial, que totaliza R$ 65 bilhões, com inevitável repercussão sobre os compromissos negociados no TAC.  (...) 14. Nesse sentido, entendo que o pedido formulado pela [empresa de telecomunicação] mostra-se pertinente e oportuno, devendo ser deferido, sobretudo diante das notícias de que o plano de recuperação foi apresentado em 5/9/2016 e está sendo discutido com os respectivos credores, entre os quais se inclui a Anatel. Assim, o julgamento de mérito da presente representação deverá ser suspenso até que se resolvam, no âmbito do processo que trata de pedido de recuperação judicial formulado pelo [empresa de telecomunicação], as questões atinentes às multas administrativas devidas à Anatel e incluídas no TAC ora em análise." (voto condutor do Acórdão 2.572/2016-TCU-Plenário, destaques acrescidos). 9. Ou seja, existe uma íntima conexão entre o que o Tribunal, por intermédio de determinação deste Relator e por iniciativa da unidade instrutora, impediu que fosse feito em âmbito administrativo e o que se pretende fazer no contexto da mediação judicial. 10. Portanto, não posso concordar que, agora, o Tribunal pretenda sinalizar que qualquer deliberação da Anatel na mediação prescinda de manifestação deste Tribunal; ou mesmo colocar em questionamento, a priori e antes de qualquer problema concreto, a viabilidade jurídica da participação ativa do Tribunal de Contas da União no procedimento de mediação; ou, ainda, assumir uma postura estrategicamente neutra e relativista, como se não tivéssemos absolutamente nenhuma relação com uma questão tão complexa como esta. 11. Pelo contrário. Considero que a Corte de Contas deve agir com responsabilidade institucional e arcar com as decisões técnicas que profere e com os sinais que emite ao mundo real, no mínimo por dever de lealdade com os agentes administrativos e econômicos que confiam na seriedade de suas manifestações. 12. Bem postas as coisas, passo a examinar as propostas formuladas pela SeinfraCOM. 13. Em essência, propõe-se dar ao juízo de recuperação e aos mediadores ciência acerca dos seguintes aspectos: a) natureza e limites da competência e da jurisdição do Tribunal sobre o procedimento em tela (itens 33.1.1, 33.1.2, 33.1.3 e 33.1.7 do despacho transcrito no relatório que acompanha este voto); b) formalização e procedimentos eminentemente internos relativos à operacionalização da atuação do Tribunal (itens 33.1.4, 33.1.5 e 33.1.6 do despacho transcrito no relatório que acompanha este voto).14.Inicio minhas considerações pelo segundo aspecto (item b acima). Não vislumbro razão para cientificar juiz e mediadores acerca de aspectos internos do Tribunal, como a maneira de operacionalizar sua atuação nesse caso. Com efeito, não impactam o processo judicial questões como o rito interno de deliberação do TCU, os normativos que eventualmente possam reger as equipes ou a necessidade ou não de expedição de portaria de fiscalização. Por essa razão, deixo de acolher as propostas consubstanciadas nos itens 33.1.4, 33.1.5 e 33.1.6 sugeridas pela dirigente da unidade instrutora.15.Também rejeito as propostas condensadas no primeiro aspecto acima (item a), em especial porque essa matéria deverá ser mais propriamente abordada quando das análises de mérito acerca dos problemas concretos que surgirem no acompanhamento da mediação.16.Examinando a reflexão teórica desenvolvida no despacho da secretaria especializada, verifico que o raciocínio empregado baseia-se no esforço de enquadrar essa atuação, que não é de todo corriqueira, nos marcos existentes e conhecidos, construídos para reger os trabalhos tradicionais do TCU.17.Na verdade, não considero improvável que, em breve, tenhamos que reformular nossos normativos ou criar normas específicas para esse tipo de ação de controle, vez que pode não ser possível seguir os estritos limites de regras formuladas para vistoriar outro tipo de ação estatal. É o caso, por exemplo, do acompanhamento dos acordos de leniência, que segue ritos específicos.18.Creio que seria inadequado compreender o novo à luz do velho, dando uma leitura simplista e burocrática às ações negociais que têm crescido na Administração Pública e, consequentemente, ao acompanhamento delas pelo Tribunal. Tangenciei esse tema no meu comunicado ao Plenário sobre o presente acompanhamento:Aliás, os acordos de leniência (arts. 16 e 17 da Lei AntiCorrupção), os termos de ajustamento de conduta (previstos nas leis e nas resoluções que regem a atuação das agências reguladoras) e a previsão expressa de autocomposição envolvendo entes estatais (arts. 32 a 40 da Lei de Mediação c/c arts. 3º, § 3º, 15, 174 e 175 do Código de Processo Civil) são apenas os exemplos mais evidentes do crescente consensualismo que vem modificando a Administração Pública contemporânea, atribuindo-lhe perspectivas mais negociais e mais mediadoras. Teremos de aprender a lidar, cada vez mais, com essa realidade inexorável. (peça 5) 19.Especificamente no caso da Lei 13.140/2015, existe previsão expressa de acompanhamento do processo de mediação pelo TCU, o que demonstra que a atuação aqui proposta, no mínimo, não é nada estranha às atribuições desta Casa. Registro, inclusive, a participação do nosso decano, eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, na Comissão de Juristas responsável por opinar e orientar a formulação legislativa do então projeto de lei.20.Mas é incorreto qualquer raciocínio que exija que a atuação desta Corte dependa de previsão legal expressa. Aliás, a fiscalização de editais de licitação por iniciativa própria, de acordos de leniência ou de pactuação de termos de ajustamento de condutas (TACs) não encontra previsão específica em lei ordinária, mas decorrem de interpretação do TCU sobre seu próprio mandato outorgado pela Constituição Federal de 1988.21.Ora, ainda que não possam ser caracterizados como atos administrativos em sentido estrito, os atos negociais da Administração praticados no âmbito de um procedimento de mediação, quando envolvem transação de bens e recursos públicos, estão sujeitos à jurisdição do Tribunal. Cabe apenas avaliar a conveniência e a oportunidade de atuar caso a caso, com base em critérios de materialidade, relevância e risco.22.Neste processo, essa decisão não cabe mais à unidade instrutora, eis que já foi tomada por este relator com o referendo do Plenário (sessão de 30/11, conforme peça 5). Afinal, poucos casos até hoje reuniram de maneira tão intensa os três requisitos que costumam justificar nossas ações (materialidade, relevância e risco). A própria SeinfraCOM reconhece isso no seu pronunciamento.Acórdão:9.1. determinar à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM) deste Tribunal que:9.1.1. expeça portaria de fiscalização indicando os auditores da unidade que realizarão o acompanhamento da mediação entre a Anatel e o [empresa de telecomunicação];9.1.2. informe ao juízo de recuperação e aos mediadores, nos próximos ofícios que vierem a ser expedidos com a finalidade de indicar servidores para acompanhar as próximas audiências, que qualquer deliberação do Tribunal depende de manifestação do relator ou de seus órgãos colegiados, independentemente da presença de auditores nos atos em curso no âmbito do processo de recuperação judicial 020376511.2016.8.19.0001;