Acórdão 2032/2020
Relatório:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL), relacionadas à contratação de empresa especializada na prestação de serviços necessários à realização de estudos para subsidiar a desestatização do porto organizado de Itajaí /SC, conforme condições e especificações constantes do Edital 7/2020.2. No âmbito da SeinfraPortoFerrovia, foi elaborada a instrução à peça 45, a seguir transcrita com os ajustes de forma pertinentes, cujo encaminhamento foi encampado pelos dirigentes da unidade (peças 46/47):"[...]49.O terceiro ponto trata de suposto vício do edital ao enumerar exigências quantitativas mínimas de comprovação da capacidade técnica para os profissionais das empresas. O Edital 7/2020 traz as seguintes disposições sobre o assunto (peça 9, p. 13):'8.7.1.4 - Somente serão consideradas habilitadas para execução do objeto deste Edital as licitantes que demonstrarem possuir conhecimento compatível, conforme documentação abaixo especificada.8.7.1.4.1 - A capacitação técnica da empresa será verificada mediante apresentação das seguintes comprovações:i. profissional que tenha atuado na elaboração de modelagem econômico-financeira no escopo de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA referente a instalações portuárias que tenham estado em operação, com movimentação anual de, no mínimo, 262.000 TEU, realizada no Brasil ou no exterior.ii. profissional que tenha atuado na elaboração de anteprojeto, projeto básico ou projeto executivo no escopo de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA referente a instalações portuárias que tenham estado em operação, com movimentação anual de, no mínimo, 262.000 TEU, realizada no Brasil ou no exterior.iii. profissional que tenha atuado em atividades de assessoria jurídica com as seguintes características mínimas: prestação de serviço de due diligence jurídico em processos de FUSÕES E AQUISIÇÕES, no Brasil ou no exterior, no setor de infraestrutura, com ativo mínimo de R$ 352 milhões;iv. profissional que tenha atuado em atividades de avaliação ambiental no escopo de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA referente a instalações portuárias que tenham estado em operação, com movimentação anual de, no mínimo, 262.000 TEU, realizada no Brasil ou no exterior.'50.O que se vê é que, ao tratar da capacidade técnica da empresa licitante, o edital também trouxe exigências relativas aos profissionais do quadro da empresa. Conforme visto no tópico acima, as exigências quanto aos profissionais são semelhantes às exigidas da empresa.51.Na instrução anterior, elencou-se que tal prática poderia afrontar a Lei 8.666/1993, em seu art. 30, §1º, inciso I, que define que a comprovação de capacitação técnico-profissional consiste na comprovação do licitante de possuir, em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente. Ademais, tal profissional deve ser detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.52.Alertou-se também que a jurisprudência deste Tribunal, em especial o Acórdão 2.521/2019- TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Substituto Marcos Bemquerer, entende que a literalidade do dispositivo deve ser obedecida.53.Em resposta, peça 41, p. 8-9, a EPL alega que o citado art. 30 § 1º, da Lei 8.666/1993 poderia trazer prejuízos para a eficiência da licitação se levado em conta sua literalidade per si. Nesse sentido, apresentou o Acórdão 3.070/2013-TCU-Plenário, relatado pelo Ministro José Jorge. Nele, afirma-se, in verbis:'68. Quanto à jurisprudência deste Tribunal, ela não é uniforme. Há diversas deliberações no sentido de não permitir a fixação de quantidades mínimas no que se refere à capacidade técnico-profissional. Citem-se os Acórdãos 1.706/2007, 2.081/2007, 2.036/2008, 2.304/2009, todos do Plenário. Em todos esses processos, no entanto, verifica-se que a questão não foi amplamente discutida, tendo o Tribunal simplesmente adotado a interpretação literal do dispositivo.69. De forma diversa, no âmbito do TC 019.452/2005-4, a questão foi debatida com maior profundidade pelo Relator, Ministro Lincoln Magalhães da Rocha, em seu voto, aprovado por unanimidade pelo Pleno naquela oportunidade. Transcrevo trecho do voto proferido por Sua Excelência:"6. A respeito da exigência de quantitativo mínimo em relação à referida capacitação técnico-profissional, observo que uma interpretação literal do art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993 leva à conclusão de ser vedada tal prática. Entretanto, é necessário aprofundar-se na exegese do referido dispositivo, extraindo-lhe sua verdadeira mens legis e confrontando-a com a exigência estabelecida em cada caso concreto, conforme o fez a Unidade Técnica, às fls. 54/55 do v.p."'59.A EPL acrescenta ainda que na licitação em tela a qualidade técnica dos trabalhos seria imprescindível para o correto diagnóstico das condições do Porto.60.Cita como exemplo que o Relatório de Transações objetiva diagnosticar a condição de competividade do Porto de Itajaí frente a outros players presentes em sua área de influência. Caso esse relatório seja executado de maneira tecnicamente equivocada, o processo de desestatização poderia sofrer com retrabalhos, a fim de corrigir os erros técnicos, ou mesmo levar a cenário onde toda a modelagem restasse prejudicada. Nesse contexto, os quantitativos mínimos a serem exigidos dos profissionais serviriam para resguardar a qualidade técnica dos trabalhos, a partir de parâmetros mínimos e razoáveis.Análise da SeinfraPortoFerrovia61.Como exposto pela EPL, esta Corte possui precedentes no sentido de que ao se exigir quantitativos mínimos para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional das licitantes, a Administração deve apresentar a devida motivação dessa decisão administrativa, evidenciando que a exigência é indispensável à garantia do cumprimento da obrigação a ser assumida pela vencedora do certame, sob pena de a Administração atribuir responsabilidade pela prestação dos serviços a profissionais que não detêm capacidade técnica demonstrada na execução de serviços de porte compatível com os que serão efetivamente contratados.62.Entende-se que assiste razão ao representado nesta questão. De fato, considerando os objetivos específicos da presente licitação, entende-se que os requisitos quantitativos mínimos a serem exigidos dos profissionais funcionam, no presente caso, como garantia de porte adequado da experiência dos ativos humanos a serem utilizados na execução contratual pretendida pela Administração Pública.63.Tal entendimento é corroborado, como visto no item anterior, pelo fato de que os requisitos mínimos decorrem de critérios razoáveis que podem ser considerados adequados ao caso concreto.64.Entende-se, assim, que as explicações fornecidas pela EPL efetivamente sanam os indícios de irregularidades discutidos na presente representação quanto ao ponto ora sob exame."Voto:6.A EPL apresentou razões suficientes para afastar as irregularidades apontadas no que toca à vedação ao somatório de atestados e à exigência de quantitativos mínimos para comprovação de capacidade técnica dos profissionais da empresa.7.Em relação à vedação ao somatório de atestados, a SeinfraPortoFerrovia ressaltou que este Tribunal entende aceitável a vedação do somatório de atestados para fins de comprovação de capacidade técnica desde que vise garantir a execução do contrato, a segurança e perfeição da obra ou do serviço, a regularidade do fornecimento ou o atendimento de qualquer outro interesse público (Acórdãos 1.636/2007-TCU-Plenário e 849/2014-TCU-Segunda Câmara).8.Nesse contexto, entendeu a medida razoável pois, em vista da complexidade e do ineditismo dos estudos a serem exigidos do vencedor da licitação, a soma da execução de vários pequenos serviços, de baixa complexidade e valores, não comprovaria que o licitante possui a experiência necessária para bem cumprir o objeto da licitação.9.Quanto a motivação para a definição dos quantitativos mínimos exigidos, ressaltou que o percentual de 50% exigidos está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal, em especial o Acórdão 2.924/2019-TCU-Plenário e a Súmula-TCU 263, no sentido de que é legal a exigência de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços com características semelhantes, devendo essa exigência guardar proporção com a dimensão e a complexidade do objeto a ser executado.10.De fato, o mínimo exigido (262.000 TEUs) de movimentação anual do terminal é razoável por se referir a quantitativo equivalente ao de um terminal de pequeno porte. Observo que o Porto de Itajaí, só no primeiro semestre de 2020, movimentou 258.476 TEUs. Também adequado o mínimo exigido de funcionários (80) na organização em que foi prestado serviço de elaboração de plano de demissão, pois balizado a partir do número total de quadro de funcionários do porto de Itajaí (161 funcionários). E, por fim, igualmente razoável, para o produto "due diligence jurídico" em serviços prestados em processos de fusão e aquisição (R$ 352 milhões), pois se refere a 50% do ativo total declarado pela Superintendência do Porto de Itajaí à Antaq, em dezembro de 2018 (a correta estimação de passivos decorre, fundamentalmente, do tamanho dos respectivos ativos administrados pela companhia).11.O mesmo entendimento pode ser estendido, no caso, à exigência de quantitativos mínimos para comprovação de capacidade técnica dos profissionais da empresa, cujas exigências são semelhantes às exigidas da empresa (experiência em modelagem econômico-financeira de EVTEA e em atividades de avaliação ambiental referentes a instalações portuárias com movimentação anual de, no mínimo, 262.000 TEUs, bem assim em serviço de due diligence jurídico em processos de fusões e aquisições no setor de infraestrutura, com ativo mínimo de R$ 352 milhões).12.A EPL asseverou que, na licitação em tela, a qualidade técnica dos trabalhos é imprescindível para o correto diagnóstico das condições do Porto. Menciona, como exemplo, que o Relatório de Transações objetiva diagnosticar a condição de competividade do Porto de Itajaí frente a outros players presentes em sua área de influência e que, caso esse relatório seja executado de maneira tecnicamente equivocada, o processo de desestatização poderia sofrer com retrabalhos, a fim de corrigir os erros técnicos, ou mesmo levar a cenário onde toda a modelagem restasse prejudicada. Nesse contexto, os quantitativos mínimos a serem exigidos dos profissionais serviriam para resguardar a qualidade técnica dos trabalhos, a partir de parâmetros mínimos e razoáveis.13.Como concluiu a unidade técnica, tais exigências visaram assegurar que a experiência dos recursos humanos a serem utilizados possui porte compatível à execução do contrato, não se configurando, no caso concreto, eventual direcionamento da licitação. Frisou que esta Corte possui precedentes no sentido de que, ao se exigir quantitativos mínimos para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional das licitantes, a Administração deve apresentar a devida motivação dessa decisão administrativa, evidenciando que a exigência é indispensável à garantia do cumprimento da obrigação (Acórdãos 492/2006, 1.124/2013, 3.070/2013, 534/2016, todos do Plenário).14.É compatível com o interesse público contratar profissionais com experiência comprovada para a execução dos serviços contratados. Todavia, deve-se primar pela razoabilidade dos parâmetros estipulados. No presente caso, foi demonstrado pelos estudos que balizaram a exigência e os quantitativos exigidos, que as exigências feitas, para habilitação técnico-profissional, de experiência em torno de 50%, estão no patamar entendido como razoável por esta Corte de Contas.15.Com efeito, o único fato cujas justificativas não foram aceitas pela unidade técnica é aquele referente à restrição temporal para os atestados de comprovação técnica, daí a procedência parcial da presente representação. Porém, a unidade técnica asseverou que o fato não maculou o certame em exame ante a competitividade observada (comparecimento de cinco empresas e quatro propostas válidas, com valores abaixo do estimado) e os deságios significativos obtidos ao valor estimado da contratação (menor valor com 56% deságio, seguido de 44%, 16% e 13%). Em comparação, quando da contratação dos estudos para a desestatização do Porto de Santos, maior porto organizado do Brasil, e do Porto de São Sebastião, realizada pelo BNDES, foram obtidas sete propostas de consórcio de empresas distintas, o que evidencia o caráter competitivo na licitação do Porto de Itajaí, quando consideradas as dimensões de cada um.Acórdão:9.1. conhecer, com fulcro no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. referendar a revogação da medida cautelar de que trata o Acórdão 1.699/2020-TCU-Plenário), ante a descaracterização dos indícios de irregularidades atinentes ao Edital 7/2020 da EPL;