Acórdão 1220/2016
Sumário:6. Para os fins do art. 25 da Lei 8.666/1993, a situação de inexigibilidade de licitação não está associada de forma perene à participação acionária ou ao quadro societário, mas sim a fatores de inviabilidade de competição que devem ser avaliados em cada contratação isoladamente, de acordo com as peculiaridades a ela atinentes.Voto:Conforme visto no relatório precedente, cuidam os autos de acompanhamento com o fito de analisar especificamente a legalidade e a legitimidade da aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, na [Empresa 1], conforme proposta formulada pela unidade instrutiva em 6/2/2015 e por mim autorizada (TC 033.668/2012-4, peças 41 e 47).[...]3. Nessa esteira, a CaixaPar adquiriu participações acionárias em duas empresas, [Empresa 2] e [Empresa 1], que atuam na área de tecnologia da informação (TI). O modelo de negócio pensado para essas duas empresas consistia, basicamente, em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de TI, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante contratação direta, de tal modo que, a meu ver, é impossível dissociar as análises de ambos os casos.[...]11. No bojo deste TC 003.330/2015-0, consta que a CaixaPar adquiriu participação societária de 22% do capital social, equivalente a 24,4% do capital votante, da [Empresa 1], pelo valor total de R$ 321,66 milhões. Eis como teria ficado a estrutura acionária da empresa investida, de acordo com informação produzida em 21/5/2012 (peça 8, p. 5):[....]31. Nas palavras de Alexandre Santos de Aragão, "empresas público-privadas seriam, assim, as sociedades comerciais privadas com participação estatal, direta ou indireta, minoritária com vistas à realização de determinado objetivo público incumbido pelo ordenamento jurídico ao Estado".[...]73. De se examinar, então, as implicações das conclusões acima no relacionamento entre as empresas estatais e as empresas público-privadas, especialmente no tocante à possibilidade de contratação direta das segundas para a prestação de serviços às primeiras.74. Vale repisar que, apesar de ter como sócio um ente integrante da Administração Pública e de existirem recursos de origem pública no seu capital, a empresa público-privada não se subordina ao regime de direito público. Nem sequer integra a Administração Indireta, sendo que o sócio estatal não tem preponderância no seu controle. O simples fato de haver participação estatal na empresa público-privada não conferirá à sociedade qualquer vantagem perante o poder público. Na qualidade de pessoa jurídica de direito privado que não integra a Administração Pública, a empresa privada com participação estatal deve atuar em pé de igualdade com toda a iniciativa privada.[...]93. O argumento central dos autores que sustentam que as empresas público-privadas poderiam ser beneficiadas pela hipótese de inexigibilidade de licitação reside no fato de que existe uma especial sinergia entre contratante e contratada, um vínculo societário especial, que poderia proporcionar benefícios singulares às empresas estatais que são suas sócias. Ou seja, a defesa baseia-se na qualificação da empresa público-privada, mas exclusivamente pelo seu quadro societário, e não por causa de eventuais qualidades singulares como fornecedora ou prestadora de serviço.[...]95. De uma parte, é possível reconhecer que a empresa público-privada poderá sim ser contratada por inexigibilidade de licitação pela empresa estatal que detém participação acionária. Ocorre que o simples fato de haver participação societária de uma na outra não é permissivo suficiente para tanto. A contratação por inexigibilidade só poderá ocorrer se o caso concreto enquadrar-se nas hipóteses gerais do art. 25 da Lei 8.666/1993, exatamente da mesma forma que ocorre, em tese, com qualquer outra empresa privada que não tenha nenhum tipo de participação estatal.96. No voto do Acórdão 3.019/2015-TCU-Plenário, que adotou medida cautelar para suspender novas contratações entre a Caixa Econômica Federal e a [Empresa 1], restou consignado o seguinte:"Não seria admissível a contratação por inexigibilidade de licitação, com fundamento no art. 25, caput, da Lei 8.666/1993. Os argumentos utilizados pela Caixa para justificar a inexigibilidade (a sinergia, o retorno econômico via distribuição de dividendos e a compatibilidade de objetos sociais) não levam à inviabilidade de licitação, já que o mercado da área de TI conta com diversas empresas capazes de atender às eventuais demandas".97. Concordo não ser plausível que a contratação prevista no art. 25 da Lei 8.666/1993 possa ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária.98. Tal relação, por si só, não caracteriza a inexigibilidade de licitação pela inviabilidade de competição, pois não retira a aptidão de outras empresas fornecerem determinado produto/serviço nos exatos termos pretendidos. Uma coisa (a participação acionária numa empresa) não interfere na outra (capacidade de fornecimento de outras empresas). É indiferente.99. Já a affectio societatis é definida, por exemplo, como uma "relação de afinidade entre as partes para a realização de um objetivo comum", ou uma "colaboração voluntária e ativa, interessada e igualitária", ou uma ideia composta de dois elementos, "a união entre os sócios e a aceitação de áleas comuns". Vê-se, com isso, que o conceito de affectio societatis, por ser meramente descritivo, não fornece nenhum instrumento útil para lidar com as questões que se relacionam ao vínculo que une o sócio à sociedade.[...]102. Portanto, há sérias divergências sobre a afeição societária. Tal conceito não deve servir de fundamento nem mesmo para a escolha do parceiro privado com o qual a empresa estatal fará um acordo societário e, com muito mais razão, também não pode ser invocado como fundamento para a inexigibilidade da licitação.[...]104. Indubitavelmente, a temática da inexigibilidade de licitação é objeto de sérias divergências doutrinárias e jurisprudenciais. Nessa conformidade, pertinente mencionar o paradigmático Acórdão 550/2004-TCU-Plenário, no qual foram tecidas várias reflexões acerca da inexigibilidade de licitação e em cujo relatório restou consignado o seguinte magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello:"Somente depois de definir o objeto que pretende contratar é que a Administração Pública deverá buscar o profissional para executá-lo. Nunca, em hipótese nenhuma, procede-se de forma inversa. Aqui, a ordem dos fatores altera a equação, pois quando se parte da definição do profissional, certamente se agregam ao objeto características que individualizam o executor do serviço".[...]106. Assim, não é possível afirmar, de antemão, que as contratações realizadas entre empresas estatais e empresas público-privadas nas quais detém participação são dotadas do atributo de inexigibilidade, pois tal situação possui várias nuances, devendo ser avaliada individualmente, de acordo com as peculiaridades atinentes a cada caso concreto. É possível apenas (re) afirmar que a inexigibilidade não pode ter como arrimo atributos que decorrem, única e exclusivamente, da relação societária entre a empresa estatal e a sociedade na qual detém participação acionária.107.	A prevalecer entendimento diverso, além de malferir os princípios que guiam a intervenção do Estado no domínio econômico (principalmente isonomia e livre concorrência), haveria ainda o risco de descontrole sobre as contratações sem licitação (por dispensa ou inexigibilidade), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos. [...].Acórdão:9.1. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c arts. 2º, inciso I, e 4º da Resolução-TCU 265/2014, assinar prazo de 90 (noventa) dias para que a Caixa Econômica Federal e a Caixa Participações S/A apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na [Empresa 1] CP, ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993), em afronta ao princípio do motivo determinante, ao art. 37, inciso XXI, da CF/1988, aos arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993, e aos Acórdãos 894 e 1.985/2015-TCU-Plenário;