Acórdão 1425/2019
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], noticiando supostas irregularidades na condução do Pregão Eletrônico 43/2018, realizado pela Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), tendo por objeto a contratação de serviços continuados de limpeza e conservação com dedicação exclusiva da mão de obra, sob o regime de empreitada por preço global.Por meio do Acórdão 111/2019, o Plenário do TCU referendou a medida cautelar por mim adotada, que suspendeu o aludido pregão e a execução do contrato assinado com a [empresa], em razão de indícios de erro no cálculo do PIS e da Cofins devidas pela contratada.Tais tributos teriam sido estimados com fundamento em decisão judicial que reconheceu que a contratada possui natureza de empresa de trabalho temporário, o que lhe daria o direito de recolher as contribuições apenas sobre a Taxa de Administração/Comissão e não sobre a receita bruta dos contratos.Em que pese a referida decisão judicial, no voto que deu azo ao Acórdão 111/2019-Plenário, foram assim resumidos os motivos pelos quais esta não se aplicaria aos serviços licitados pela UFRPE:a) tal benefício fiscal apenas poderia ser concedido para receitas auferidas em decorrência de atividades detalhadas na Lei 6.019/1974 (locação de mão de obra temporária);b) a contratação em questão prevê a realização de serviços de natureza continuada, compreendendo, além da mão de obra, o fornecimento de todos os materiais e equipamentos necessários à sua execução;c) tal fato representa vantagem indevida sobre os demais licitantes, interfere no princípio da isonomia e na concorrência da licitação, contrariando, portanto, o art. 3º da Lei 8666/1993.Em sede de agravo, interposto pela [empresa], por meio do Acórdão 327/2019-Plenário, foi mantida a medida acautelatória.Realizada a oitiva prevista no art. 276, § 3º, do Regimento Interno do TCU, a empresa vencedora trouxe à colação informações e detalhes acerca do trânsito em julgado do mandado de segurança por ela impetrado, contra a Receita Federal, no âmbito do qual teria sido reconhecida sua natureza de empresa de trabalho temporário ou empresa de mão de obra, nos termos do art. 4º da Lei 6.019/1974.Acolhendo tais argumentos, a Secretaria de Controle Externo no Estado de Pernambuco propôs fosse julgada improcedente a representação, bem como o arquivamento dos autos.Considerando, contudo, que os serviços objeto da contratação realizada pela UFRPE não se amoldam à definição de trabalho de temporário, dissentindo da unidade técnica, mantive os efeitos da medida cautelar e, com fulcro no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, determinei a oitiva da UFRPE e da [empresa], para que se manifestassem sobre a irregularidade apurada nos autos, sob pena de o Tribunal, à luz do art. 45 da Lei 8.443/1992, assinar prazo para a rescisão do contrato decorrente do Pregão Eletrônico 43/2018.Na ocasião, deixei assente que, nos termos do art. 2º da Lei 6.019/1974, trabalho temporário é definido como aquele prestado por pessoa física contratada por uma empresa de trabalho temporário, que a coloca à disposição de uma empresa tomadora de serviços, com vistas à substituição transitória de pessoal permanente ou à demanda complementar de serviços.Analisa-se, nesta oportunidade, os elementos apresentados em atendimento às referidas oitivas.A UFRPE, em resumo, afirmou que não cabe àquela fundação desconsiderar a decisão judicial que, embora coloque a [empresa] em vantagem em relação aos demais licitantes, teria reconhecido o direito de a referida empresa recolher as contribuições do PIS e Cofins apenas sobre a taxa de administração auferida (custos diretos+lucro).Nesse sentido, o Pró-Reitor de Administração da Universidade, com o aval da reitora, manifestou sua concordância com as decisões adotadas pelo Pregoeiro Oficial da instituição, no âmbito do Pregão Eletrônico n° 43/2018.Ao final, os mencionados dirigentes, ante a possibilidade de o Tribunal não acolher o entendimento por eles defendido, solicitam esclarecimentos acerca da possibilidade de a planilha de preços da [empresa] ser ajustada, consoante previsto no subitem 7.9 do Anexo VII-A da IN-MPOG 05, de 26/5/2017.Nos termos do normativo mencionado pela UFRPE, que dispõe sobre as regras e diretrizes do procedimento de contratação de serviços sob o regime de execução indireta no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional:7.9. Erros no preenchimento da planilha não são motivos suficientes para a desclassificação da proposta, quando a planilha puder ser ajustada sem a necessidade de majoração do preço ofertado, e desde que se comprove que este é o bastante para arcar com todos os custos da contratação;Em complemento, os representantes da UFRPE afirmam que a desclassificação da [empresa], com o consequente chamamento do [instituto], próxima colocada no certame licitatório, poderia ensejar um prejuízo de R$ 139.086,88 aos cofres da universidade.A [empresa], por sua vez, esclarece que seu direito de recolher os tributos aqui tratados tão somente sobre a taxa de administração, prevista no contrato decorrente do Pregão Eletrônico 43/2018, encontraria respaldo na Certidão Narrativa 0008.000004-1/2017, expedida pela 8ª Vara Federal do Ceará.Afirma, ainda, a inexistência de restrições no sentido de que o referido benefício fiscal seria aplicável unicamente aos serviços decorrentes da intermediação de trabalho temporário, nos termos do art. 4º da Lei 6.019/1974.Na linha defendida pela UFRPE, salienta a impossibilidade de a instituição contratante desclassificar a proposta que deu origem à sua contratação, visto que, de acordo com o Anexo VII-A, subitem 9.7, da IN 5/2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento (acima transcrita), é permitido o ajuste de sua planilha de preços.Manifesto, desde já, minha concordância com a análise empreendida pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logística (Selog), cujos argumentos incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo das considerações a seguir aduzidas.Tal como demonstrado na instrução da unidade técnica, transcrita no Relatório, não se pode extrair da Certidão Narrativa expedida pela Justiça Federal do Ceará, trazida à colação pela UFRPE e pela [empresa], o entendimento de que o benefício tributário concedido judicialmente, estende-se a contratos futuros, estranhos ao objeto da respectiva ação, notadamente aos casos em que os serviços contratados não possam ser tidos como mera locação de mão de obra.Ademais, há de se ter em conta a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, devidamente identificada na instrução, no sentido de que os encargos trabalhistas reembolsados a empresas de trabalho temporário ou prestadoras de serviços terceirizados integram a base de cálculo do PIS e da Cofins.Nesse sentido destaco a decisão exarada pela Ministra Carmem Lúcia, no RE 729161/SP, em 7/2/2013:RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMPRESAS DE TRABALHO TEMPORÁRIO. INCLUSÃO DE SALÁRIOS E ENCARGOS SOCIAIS E TRABALHISTAS NA BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL E DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMADE INTEGRAÇÃO SOCIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL. RECURSO AO QUAL SE NEGA SEGUIMENTO.Relatório1. Recurso extraordinário interposto com base no art. 102, inc. III, alínea a, da Constituição da República contra o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região:1. A jurisprudência está sedimentada no sentido de que, tratando-se de empresa que se dedica à prestação de serviços de fornecimento de mão-de-obra temporária e terceirização de serviços, a base de cálculo para o recolhimento da COFINS e do PIS não se limita à taxa de administração dos serviços de locação de mão-de-obra, mas inclui a totalidade das receitas auferidas pela empresa no exercício do seu objeto social, tais como os valores recebidos a título de encargos sociais e salários dos trabalhadores.2. Precedentes: STJ, RESP 1141065, Primeira Seção, Relator Ministro LUIZ FUX, DJE 01/02/2010; STJ, AGRESP 1173943, Primeira Turma, Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJE 14/06/2010; STJ, AGRESP 929765, Primeira Turma, Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJE 03/09/2010 (fl. 262 - grifos nossos).2. A Recorrente sustenta contrariedade aos arts. 145, § 1º, e 195, inc. I, alínea b, da Constituição da República, pois salários e encargos sociais referentes à mão-de-obra fornecida (fl. 296) não passam de meros repasses e não de receita (...) da ora Recorrente (fl. 297).Analisados os elementos havidos nos autos, DECIDO.3. Razão jurídica não assiste à Recorrente.4. Pela jurisprudência do Supremo Tribunal, os salários e encargos sociais e trabalhistas reembolsados às empresas de trabalho temporário ou prestadoras de serviços terceirizados integram a base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e da Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS:O indeferimento da medida liminar requerida pela representante em mandado de segurança impetrado contra a classificação da [empresa], também não teria o condão de legitimar o recolhimento irregular dos tributos ora questionados, especialmente em razão de o referido mandamus não ter sido apreciado no mérito.Anuo, por fim, ao entendimento da Selog de que o vício contido na proposta da [empresa] pode ser sanado, mediante aditivo contratual destinado ao ajuste dos valores correspondentes aos tributos PIS e Cofins da respectiva planilha de custos e formação de preços, sem a majoração do preço inicialmente ofertado.Tal aditamento, proposto pelas partes em suas manifestações, além de encontrar precedentes na jurisprudência desta Corte de Contas, me parece atender ao interesse público, na medida em que evitaria os custos de uma nova licitação e de contratos emergenciais destinados a suprir serviços essenciais ao funcionamento da UFRPE.Com isso, o contrato de limpeza e conservação objeto destes autos passaria a receber o mesmo tratamento dos outros dois contratos firmados entre a universidade e a [empresa], cujas retenções dos valores devidos a título de PIS e Cofins, segundo os elementos apresentados pela universidade, incidem sobre o faturamento e não sobre a taxa administrativa.Sendo assim, nos termos da proposta consignada na instrução da unidade técnica, determino à UFRPE que, caso a [empresa] reafirme seu interesse, por meio de aditivo ao Contrato 6/2019, promova a alteração Planilha de Custos e Formação de Preços, de modo a ajustar os valores correspondentes aos tributos PIS e Cofins ao disposto no art. 2º da Lei 9.718/1998, no art. 64, §§ 7º e 8º, da Lei 9.430/1996, no art. 3º, § 4º, da IN/RFB 1.234/2012 e no item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP.Caso a contratada não aceite realizar o ajuste ora determinado, fixo o prazo de 15 dias para que UFRPE adote as providências necessárias à anulação do Contrato 6/2019, tendo em vista que, mantidos os atuais termos, representa afronta à legislação acima mencionada, bem assim aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes.Anuo, por fim, às conclusões da Selog, que entenderam esclarecidos os demais indícios de irregularidade apontados pela representante em relação ao Pregão Eletrônico 43/2018, que deu origem aos presentes autos.Acórdão:9.1. conhecer da representação e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, fixar o prazo de quinze dias para que a Universidade Federal Rural de Pernambuco, relativamente ao Pregão Eletrônico 43/2018 e ao Contrato 6/2019, firmado com a [empresa]:9.2.1. adote as providências necessárias ao exato cumprimento da Lei, mediante a assinatura de termo aditivo ao referido contrato, corrigindo a base de cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, uma vez que a proposta original apresentada pela contratada está em desacordo com o disposto no art. 2º da Lei 9.718/1998, no art. 64, §§ 7º e 8º, da Lei 9.430/1996, no art. 3º, § 4º, da IN/RFB 1.234/2012 e no item 6.1 do Anexo XI da IN 5/2017 SEGES/MP;9.2.2. caso a empresa não concorde com o ajuste indicado subitem 9.2.1, proceda à imediata anulação do Contrato 6/2019, tendo em vista que, mantidos os termos vigentes, afronta a legislação que regulamenta o cálculo de incidência das contribuições do PIS e da Cofins, bem como os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da igualdade entre os licitantes;