Acórdão 338/2003
Relatório:Cuida-se de Consulta do Excelentíssimo Senhor Procurador-Geral da República em que se indaga acerca da "possibilidade de serem efetuados eventuais pagamentos de advogados de defesa de membros do Ministério Público da União, réus em ações judiciais, bem como a forma de fazê-los"Voto:A meu ver, a Consulta submetida ao Tribunal está a reclamar uma análise que ponha o foco naquele aspecto em que reside o que há de especificamente substancial no tema, ou seja, saber se é legítima a utilização de recursos públicos na contratação de serviços advocatícios para a defesa de membros do Ministério Público da União em ações judiciais propostas em decorrência de medidas por eles empreendidas no exercício da função pública. E, no meu entender, responder a essa questão é enfrentar uma singela questão de Direito Administrativo: quando a Administração Pública pode contratar junto a terceiros determinado serviço, no caso, os serviços a que alude o art. 13, inciso V, da Lei de Licitações? Desde logo, a Administração Pública poderá contratar um serviço quando esse serviço se revelar necessário à útil realização das atividades que motivam a sua existência. No direito positivo brasileiro, essa orientação está expressa no art. 6º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, ao se definir o serviço passível de ser contratado - em regra, mediante licitação - pelo Poder Público como "toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais". Portanto, assim como se daria com respeito a qualquer outro serviço com o qual se espera "obter determinada utilidade de interesse para a Administração", se os serviços técnico-profissionais advocatícios se afigurarem de utilidade para a consecução do interesse público que se visa resguardar com o exercício das atividades cometidas ao Ministério Público da União, em princípio, não haveria qualquer impedimento para que eles possam ser contratados pela Administração.Precisamente aqui, no atendimento do interesse público, está o fundamento legal e legitimador dessa ou de qualquer outra contratação que a Administração Pública pretenda fazer, quer se trate da contratação de serviços de vigilância ou mesmo da aquisição de água ou pó de café. E assim é porquanto, tendo em vista a extensão das atividades em que se enreda a Administração Pública no nosso tempo, a observância nesse contexto do princípio da legalidade jamais poderia ser entendida no sentido da necessidade de existência de uma específica lei autorizando a realização de cada uma das singulares contratações ou aquisições que sejam do seu interesse. Em definitivo, exigir uma lei específica autorizando a eventual contratação de serviços de assistência judicial para os membros do Ministério Público da União faria tanto sentido quanto exigir uma lei específica autorizando a contratação de serviços de vigilância para a portentosa sede da Procuradoria-Geral da República.Por evidente, é à Administração Pública mesma que incumbiria aferir se um determinado serviço se afigura com sendo do seu interesse e, portanto, em condições de por ela ser legitimamente contratado. Nesse quadro, não caberia a este órgão de controle externo emitir qualquer juízo prévio no tocante à realidade ou não desse interesse, mas apenas, e isso na eventualidade de submissão ao escrutínio desta Corte de um caso concreto de contratação, dizer da sua licitude ou não. Todavia, uma vez conformando-se essa questão como decisiva para o exame da Consulta formulada pelo Procurador-Geral da República, não resta ao Tribunal outra alternativa senão enfrentá-la, e isso, obviamente, como se impõe neste tipo de feito, em tese, sem qualquer referência a algum caso concreto.[...]Por evidente - e aqui passo a enfrentar o segundo aspecto da questão -, contando, de ordinário, o Poder Público com órgãos jurídicos próprios, seria pertinente cogitar da utilização dos seus serviços para a defesa dos procuradores. Com efeito, a Administração só pode contratar no mercado algum serviço quando ela não puder obtê-lo utilizando os recursos humanos e materiais que já lhe estão disponíveis, ou, ainda quando podendo obtê-lo valendo-se de tais recursos, a contratação junto a terceiros se afigura mais vantajosa. Portanto, dispondo a União de uma Advocacia-Geral, não seria o caso de esse órgão mesmo realizar a defesa dos membros do Ministério Público da União? Sim, é o que aponta o art. 22 da Lei nº 9.028/95, na redação que lhe deu a Medida Provisória nº 2.216-37, de 31/08/2001, ao estabelecer - com algum excesso verbal - que "A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República, das Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata este artigo". Sem qualquer refutação consistente, dessa disposição normativa, desse programa normativo (Friedrich Müller), extrai-se a norma segundo a qual a Advocacia-Geral da União está autorizada a representar judicialmente os membros do Ministério Público da União - uma das "Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição" -, com respeito a atos por eles praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, na salvaguarda do interesse público. Portanto, em princípio, é à Advocacia-Geral da União que deveria competir a defesa dos membros do Ministério Público da União nas ações em questão. Nesse ponto, julgo afigurar-se oportuno recomendarmos aos dirigentes do Ministério Público da União e da Advocacia-Geral da União que, com vistas a viabilizar à efetivação da defesa dos procuradores nas condições e prazo apropriados, sejam estabelecidos procedimentos gerais disciplinando a forma de se prover a prestação pela segunda desses serviços necessários ao primeiro. Nada obstante, é de se reconhecer que circunstâncias há em que resta inviabilizado o pleno acolhimento dessa orientação, justificando-se, destarte, a contratação no mercado dos serviços técnicos de profissionais habilitados a realizar a defesa dos procuradores réus em ações judiciais. Desde logo, é o que ocorre naquelas situações em que, como apontou o Presidente da Associação Nacional dos Procuradores da República (fl. 12), é a própria Advocacia-Geral da União que, representando a União ou seus agentes, promove a ação contra os membros do Ministério Público da União. Nesses casos, por evidente, é lógica e juridicamente impossível atribuir-se à Advocacia-Geral da União a defesa dos procuradores demandados judicialmente. [...]Retorno ao tema em discussão para reconhecer que, em outras situações, conquanto não se façam presentes óbices de índole jurídica, razões diversas tornam igualmente inviável a realização pela Advocacia-Geral da defesa judicial dos membros do Ministério Público da União. Em primeiro lugar, algumas das demandas judiciais movidas contra os Procuradores da República são motivadas por anteriores ações por eles propostas nas quais a Advocacia-Geral da União assumiu a defesa dos agentes públicos acusados. Ora, se a Advocacia-Geral da União, ao assumir a defesa desses agentes públicos, se põe contra a posição sustentada pelo Ministério Público na primeira ação, não seria razoável esperar que ela própria viesse a realizar a defesa dos procuradores na subseqüente ação contra eles ajuizada precisamente em decorrência daquela sua anterior iniciativa. Penso ser viável conferir uma maior racionalidade e objetividade na caracterização desses casos se atentarmos para as alternativas processuais que se oferecem à União quando agentes que atuam em seu nome têm os seus atos impugnados judicialmente. Como se sabe, nessas ações, ao invés de fazer a defesa de seus agentes, a União, na tutela do interesse público, pode atuar ao lado do Ministério Público, chancelando a sua iniciativa. Evidentemente, ocorrendo essa segunda possibilidade, óbice algum haverá para que a própria Advocacia-Geral da União realize a defesa dos membros do Ministério Público em posterior ação contra eles eventualmente proposta por aqueles acusados na primeira ação. Uma situação que não encontraria resposta nesse quadro seria aquela em que as demandas promovidas contra os procuradores são motivadas não por iniciativas processuais suas, mas sim por medidas adotadas ainda na fase de investigação, como, por exemplo, no curso de inquéritos civis ou de procedimentos administrativos. Nessas condições, é obviamente impossível à União assumir qualquer posição processual em face da postulação do Ministério Público, sendo, em conseqüência, inviável a aplicação do critério acima delineado. A meu ver, nessas situações, a solução mais adequada é atribuir ao próprio Chefe do Ministério Público da União, tendo em vistas as singularidades de cada caso concreto, a decisão quanto à possibilidade ou não da efetivação da defesa judicial dos procuradores pela Advocacia-Geral da União. Finalmente, tendo em vista que a defesa em ação judicial está sujeita a prazos cuja inobservância pode ensejar gravosas conseqüências para os réus, penso que, em qualquer das hipóteses que se vêm de discutir, deve sempre ficar franqueada ao Chefe do Ministério Público da União, em reconhecendo, em determinadas circunstâncias, a efetiva impossibilidade de contar com a assistência judicial da Advocacia-Geral da União, a alternativa de autorizar a utilização dos serviços de advogados contratados.Na contratação desses serviços técnicos advocatícios, a Administração deverá necessariamente "garantir a observância do princípio constitucional da isonomia" entre os eventuais interessados, de modo a "selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração" (Lei nº 8.666/93, art. 3º). E, por evidente, uma vez que o Tribunal não pode administrar em nome do órgão consulente, é o próprio Ministério Público da União que deve decidir quanto à sistemática que entenda mais conveniente adotar para proceder a essas contratações, por exemplo, se mediante certames competitivos para a seleção de um específico prestador de serviços para cada uma das suas unidades regionais ou se mediante o credenciamento de diversos prestadores de serviços em condições de atender às necessidades da Administração.Acórdão:9.1 conhecer da presente Consulta, para responder ao consulente que: 9.1.4 tendo em vista, de um lado, o disposto no art. 22 da Lei nº 9.028/95 e considerando, por outro lado, as diversas circunstâncias fáticas e jurídicas que afetam a possibilidade de representação judicial dos membros do Ministério Público da União pela Advocacia-Geral da União, a assistência judicial de que trata a presente Consulta deverá pautar-se pelos seguintes critérios: 9.1.4.1 nas hipóteses em que as demandas judiciais movidas contra os membros do Ministério Público da União são motivadas por anteriores ações por eles propostas, caberá à Advocacia-Geral da União a defesa daqueles agentes políticos em todos os casos em que essa última instituição tiver atuado ao lado do Ministério Público da União na ação por esse anteriormente proposta; 9.1.4.2 nas hipóteses em que, na anterior ação proposta pelo Ministério Público da União, a Advocacia-Geral da União tiver assumido a defesa dos agentes públicos acusados ou em que é a própria Advocacia-Geral da União que promove a demanda contra os membros do Ministério Público da União, a assistência judicial a esses agentes políticos poderá ser efetivada por prestadores de serviços advocatícios contratados; 9.1.4.3 nas hipóteses em que as demandas judiciais movidas contra os membros do Ministério Público da União não são motivadas por anteriores ações por eles propostas, mas sim por medidas adotadas ainda na fase de investigação, caberá ao Chefe do Ministério Público da União, após ouvido o Advogado-Geral da União, decidir quanto à forma em que se realizará a assistência judicial em questão; 9.1.4.4 considerando que a defesa em ação judicial está sujeita a prazos cuja inobservância pode ensejar gravosas conseqüências para os réus, em qualquer das hipóteses antes mencionadas, o Chefe do Ministério Público da União, em reconhecendo, em determinadas circunstâncias, a impossibilidade de contar com a assistência judicial da Advocacia-Geral da União, poderá autorizar a utilização de serviços advocatícios contratados; 9.1.4.5 qualquer que seja a sistemática adotada na contratação dos serviços advocatícios em questão, a Administração deverá necessariamente "garantir a observância do princípio constitucional da isonomia" entre os eventuais interessados, de modo a "selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração" (Lei nº 8.666/93, art. 3º);