Acórdão 158/2015
Voto:Satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no artigo 237, inciso V e parágrafo único, do Regimento Interno, conheço da Representação formulada pela equipe de fiscalização da Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio de Janeiro.No curso dos trabalhos de Acompanhamento dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM), evento realizado na cidade do Rio de Janeiro, no período entre 16 e 24 de julho de 2011, a equipe de fiscalização do TCU identificou indícios de violação à Lei 8.666/1993 e à legislação conexa nos processos de contratação dos serviços especializados de elaboração de projetos básico e executivo, de gerenciamento da execução, bem assim de contratação da produção executiva, todos relativos às cerimônias de abertura e de encerramento dos Jogos. Tais indícios motivaram a Representação que ora se analisa.[...]Após realizar inspeção e analisar todos processos administrativos, a equipe de fiscalização do Tribunal não verificou a existência de ilegalidade na contratação direta por inexigibilidade do cenógrafo [...] (Contrato 019/2010-DECEx).Todavia, a equipe identificou os seguintes indícios de irregularidade:a) realização de pagamento antecipado da 1ª e 2ª parcelas do contrato de prestação de serviços de elaboração dos projetos básico e executivo e de gerenciamento da execução das cerimônias de abertura e encerramento do V JMM, objeto do Contrato 019/2010-DECEx, em contrariedade ao disposto no art. 62 da Lei 4.320/1964;b) realização de Pregão Eletrônico nº 009/2011 pelo DECEx para contratação de empresa produtora e organizadora de eventos relativos às solenidades de abertura e de encerramento dos V JMM, sem a existência de planilha de preços com a composição de todos os custos unitários e sem a demonstração da compatibilidade dos preços contratados com os de mercado, ao arrepio do disposto no art. 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993;c) utilização de modalidade indevida de licitação pelo DECEx - Pregão Eletrônico nº 009/2011 - para contratação da organização e execução das cerimônias de abertura e encerramento do Jogos, cujo objeto complexo não se amolda à contratação de serviços comuns, assim definidos pelo artigo 1º da Lei 10.520/2002;d) contratação da sociedade [...] (Contrato 007/2011-DECEx), a qual possui estreito relacionamento profissional, societário e pessoal com o projetista das cerimônias de abertura e encerramento dos Jogos, Sr. [...], em violação ao disposto no art. 9º da Lei 8.666/1993.Para manifestarem-se sobre as possíveis ilicitudes, foi convocado em audiência o Sr. [...], ordenador de despesas do Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx), bem como facultada a oitiva do Sr. [...] e da sociedade [...], contratados respectivamente para elaboração dos projetos básico e executivo e para realização das cerimônias.[...]Divirjo, em parte, da proposta da unidade técnica pelas razões que passo a expor.[...]Sobre indício de irregularidade referente à participação indireta do projetista na licitação destinada à contratação dos serviços de organização e execução das cerimônias de abertura e encerramento dos 5º Jogos Mundiais Militares, em afronta à vedação contida no artigo 9º da Lei 8.666/1993 (alínea "d" do voto), gostaria de fazer alguns comentários.De fato, conforme apurado nestes autos, restou comprovada a existência de vínculo profissional, societário e pessoal entre o projetista das cerimônias de abertura e encerramento do 5º Jogos Mundiais Militares, Sr. [...], e a Sra. [...], uma das sócias da empresa [...], contratada pelo Decex para execução dos referidos eventos. Embora o Sr. [...]~tenha-se desligado da [...] em 27/3/2008, antes, portanto, da realização do Pregão Eletrônico nº 009/2011, continua até hoje como sócio da Sra. [...] em diversas sociedades mercantis na área de produção de eventos, entretenimento, comunicação e marketing. Ambos admitiram manter união estável, alegando ser desnecessária declará-la a terceiros em suas relações profissionais.A fim evitar que influências indesejadas comprometam o caráter isonômico e competitivo do certame licitatório, o artigo 9º, inciso I, §§ 2º e 3º, da Lei 8.666/1993, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do artigo 9º da 10.520/2002, estabeleceu importantes vedações:"Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qualo autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.§ 1o É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.§ 2o O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.§ 3o Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários."§ 4o O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação." (grifei) Do ponto de vista estritamente literal, não existe liame societário ou comercial entre o Sr. [...] e a empresa contratada pelo DECEx para organização e execução das cerimônias de abertura e encerramento dos Jogos, [...], o que conduziria à conclusão de não estar caracterizado do enquadramento da situação concreta à hipótese típica de vedação estampada no artigo 9º, inciso I, §3º, do Lei Geral de Licitações. Tal dedução decorreria do fato de o vínculo profissional e societário entre o projetista e a referida sócia da [...] referir-se a outras empresas que não participaram do Pregão Eletrônico nº 009/2011, sendo a convivência estável uma circunstância pessoal não prevista na norma legal.Conquanto não haja exata subsunção literal do fato à proibição normativa, é inequívoco que a ligação existente entre o projetista e a sócia da empresa [...] albergou risco de vulnerar a mens legis ou a finalidade do dispositivo legal, podendo, inclusive, ter favorecido a transferência de informações privilegiadas do autor dos projetos básico e executivo para a licitante que sagrou-se vencedora do certame destinado à contratação de execução dos serviços de organização e produção das cerimônias. Confirmada essa suspeita, restaria, assim, frustrado o caráter competitivo do torneio licitatório e o princípio da isonomia entre os concorrentes.Nessa conjugação de fatores, o Sr. [...] era detentor de informações sobre os todos os aspectos dos projetos, respectivos elementos constitutivos e custos envolvidos na criação das cerimônias de abertura e encerramento dos Jogos. Como tal, poderia ter influenciado a formulação da proposta da [...] por meio do repasse de detalhes técnicos à respectiva sócia, [...], que porventura não estejam claramente explicitados nos estudos preliminares e não tenham sido disponibilizados aos demais licitantes do Pregão Eletrônico nº 009/2011 - DECEx.Soma-se ao quadro, o fato de o Sr. [...] ter sido obrigado, por força do subitem 9.2.2 da Cláusula Nona do Contrato 009/2010 (peça 21, pág. 87), a prestar assessoramento técnico à Administração do DECEx e ao CPO Rio 2011 para adjudicação do objeto ao licitante vencedor do Pregão Eletrônico nº 009/2011, dada a necessidade de exame criterioso da proposta, em conformidade com os requisitos definidos dos projetos. Nessa vereda, poderia haver direcionamento do certame na avaliação da proposta.A despeito de considerar todos os possíveis riscos envolvidos que pudessem resultar na indesejada interferência do projetista na formulação da proposta e direcionamento da licitação em favor da empresa [...], o fato é que o exame da situação concreta não demonstrou a ocorrência de efetivo desvirtuamento dos princípios que regem procedimento licitatório. Isso porque não se verificou qualquer indício de direcionamento daquele agente em favor da referida sociedade.[...]Quanto à conduta do ordenador de despesa do DECEx, Sr. [...], não é possível inferir que o responsável deveria ou, ao menos, poderia avaliar a existência de relação comercial, societária e pessoal entre o projetista, Sr. [...], e a sócia da empresa [...], Sra. [...]. Como esclareceu o defendente, tais informações não eram facilmente apreensíveis pelo gestor médio quando das verificações dos requisitos de habilitação do Sr. [...], em sua contratação direta como projetista, tampouco na verificação das condições de habilitação da empresa [...].À época da contratação dos serviços de organização e produção das cerimônias de abertura e encerramento dos Jogos, a Administração do DECEx verificou que Estatuto Social da sociedade [...] apresentava como sócios, apenas, [...], não havendo, à época, qualquer indicação do cenógrafo [...]. Somente uma apuração posterior mais acurada, realizada pela auditoria do controle interno e a pedido do DECEx em razão de suspeita levantada pela fiscalização do Tribunal, o órgão contratante pôde identificar a existência das relações questionadas nestes autos. Era, portanto, inexigível conduta diversa por parte do gestor ao tempo das aludidas contratações.Dessa forma, acolho razões de justificativas apresentadas por [...] em relação a esse indício de irregularidade.Sem embargo, com o fim de evitar o risco de interferência do projetista na formação da proposta mais vantajosa da licitação destinada à contratação dos serviços de organização e produção executiva das cerimônias de abertura e encerramento de grandes eventos desportivos, julgo conveniente que se dê ciência do fato ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Departamento de Educação e Cultura do Exército, ao Ministério do Esporte, e aos representantes da União no Comitê Organizador dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016, próximo grande evento a ser realizado no Brasil.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 237, inciso VI, do RI/TCU, conhecer da presente Representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.5. Encaminhar cópia desta deliberação, bem como do Relatório e Voto que o fundamentam ao Ministério da Defesa, ao Comando do Exército, ao Departamento de Educação e Cultura do Exército, ao Ministério do Esporte e aos representantes da União no Comitê Organizador Rio 2016, alertando-os sobre a necessidade de prevenir riscos de frustração ao caráter competitivo da licitação pública e ao princípio da isonomia entre licitantes previstos na Lei 8.666/1993, advindos de eventual participação de empresa especializada na organização e produção executiva dos cerimoniais de abertura e encerramento de eventos internacionais desportivos, cujos sócios tenham relações societárias, profissionais e pessoais com o projetista desses eventos, verificados nos V Jogos Mundiais Militares, conforme mencionado no subitem 9.2.2. deste acórdão