Acórdão 3263/2011
Voto:3. Tendo em conta a grande quantidade de irregularidades identificadas no relatório de auditoria, bem como a abundância de responsáveis chamados aos autos, julgo adequado, para melhor compreensão dos pontos a serem avaliados ao longo deste voto, listar as ocorrências que motivaram as audiências analisadas na instrução transcrita no relatório. São elas, em resumo:[...]5) cessão de áreas e instalações portuárias sem os devidos procedimentos licitatórios (item "d" da instrução);6) anuência à permuta de áreas de concessão efetuada entre empresas concessionárias (item "e" da instrução);[...]31. Vencidos os eventos acima apreciados, em relação aos quais julgo devam ser consideradas elididas as imputações de irregularidade formuladas pela equipe de auditoria, adentro nas demais situações sumariamente descritas nos itens 5 e 6 do parágrafo 3 deste voto.32. Quando este feito foi inicialmente pautado, antes do pedido de vista do Ministro Augusto Nardes, inclinava-me a considerar irregulares as ocorrências relativas às concessões e permutas de áreas portuárias sem o devido processo licitatório. Todavia, a atenta leitura do Voto Revisor gentilmente disponibilizado previamente por Sua Excelência a este Relator, permitiu-me presenciar a existência de circunstâncias atenuadoras das condutas dos responsáveis e mitigadoras da gravidade dos fatos apurados na auditoria realizada pela Secex-SP. Assim, acompanhando o nobre Revisor, considero que podem ser acolhidas as justificativas relativas aos itens 5 e 6 do parágrafo 3 deste voto, de modo a prescindir da aplicação de sanção pecuniária em razão desses pontos.Voto Revisor:9. Há outras três irregularidades registradas nos autos tratando da gestão de contratos de arrendamento ou concessão da entidade. A primeira trata da permuta dos imóveis atribuídos às concessionárias ou arrendatárias [omissis 1] e [omissis 2]. De início, a Secex/SP destaca "que não foram apontados prejuízos aos cofres da entidade federal". Mas a unidade rejeita as justificativas ofertadas por entender que a permuta configura, novamente, transferência de arrendamento, a qual, a teor do art. 27 da Lei 8.987/1995, depende de licitação prévia.10. Noto que, embora não tenha havido prejuízo para a administração pública, a alteração contratual decorreu de negociações havidas entre as próprias contratadas, com as quais anuiu a Codesp, levando em conta que os imóveis eram contíguos e de mesma área superficial. É o que alegam os responsáveis. Porém, de acordo com os processos administrativos examinados durante a auditoria da Secex/SP, a Codesp analisou o pleito das empresas interessadas sob o ângulo estritamente jurídico da possibilidade de concordar com o pedido, sem ater-se à conveniência para a entidade e aos motivos do pedido.11. E mesmo juridicamente, assiste razão à Secex/SP em afirmar que não há previsão legal expressa que autorize a permuta de imóveis entre arrendatárias de instalações portuárias públicas, embora entenda que a lacuna legal não seja óbice à anuência do concedente a alterações contratuais dessa monta em casos excepcionais, quando presente o interesse público. Nesse sentido, entendo que as alegações dos responsáveis são insuficientes para justificar a anuência da Codesp à troca de objetos na medida em que não foram expostos os motivos determinantes do desejo das empresas em efetuarem a permuta. O fato de as instalações arrendadas serem lindeiras e possuírem áreas iguais não significa que a operação foi financeiramente neutra para as firmas. Sem comprovação nesse sentido, é lícito esperar que as firmas derivaram lucros das assimetrias certamente existentes entre as duas contratações.12. Esta Corte não admite que a titularidade de contratos em que é parte a administração pública sejam livremente negociável, em afinidade com a característica intuitu personae de que se reveste o contrato administrativo. É o que se deflui dos fundamentos que presidiram a prolação da Decisão 420/2002-Plenário, Relator o nobre Ministro Augusto Sherman, por meio da qual o Tribunal resolveu "firmar o entendimento de que, em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/93".13. A menção aos princípios da eficiência e da moralidade é altamente evocativa do fato de que a contratação com a administração pública não significa, para a contratada, a aquisição de uma posição mercadológica da qual possa ela se valer, ainda que, em o fazendo, nenhum malefício para a contratante possa teoricamente ser apontada. Ocorre que essa alegada neutralidade das alterações contratuais subjetivas dificilmente se verifica na prática, dado que é próprio da contratação definir-se, de início, pela individualização das partes.14. Observo apenas que a alteração em comento é contemporânea da prolação da deliberação paradigmática desta corte sobre o tema, que viu necessidade de, primeiro, expressar o entendimento no sentido da antijuridicidade das alterações subjetivas indiscriminadas dos contratos públicos, que ocorriam com relativa frequência. Pode-se então adotar como desfecho da presente irregularidade, em vez da multa alvitrada pela Secex/SP, a transmissão de determinação à Codesp no sentido de que se abstenha de autorizar a permuta de objeto entre os contratos de arrendamento por ela firmados sem robusta comprovação de que a modificação é inequivocamente benéfica ao interesse público.Acórdão:9.3. determinar à Codesp, com base no art. 45 da Lei nº 8.443/92 e no art. 250, inciso II, do Regimento Interno, que:[...]9.3.2. abstenha-se de autorizar a permuta de áreas entre arrendatários do Porto, salvo se inequivocamente benéfica ao interesse público, tendo em vista o entendimento desta Corte de Contas expresso na Decisão nº 420/2002-Plenário;