Acórdão 2144/2006
Voto:13. Feitos esses esclarecimentos, e, considerando que a análise da audiência (ver item 2 deste Voto) passa pelo exame quanto à possibilidade de fixação de valores mínimos para a remuneração dos profissionais alocados para a prestação de serviços, considerando que há divergências jurisprudenciais nesta Casa sobre o assunto, passo, a seguir, a realizar análise sobre o tema.14. Inicialmente, esclareço que a jurisprudência desta Corte era firme e pacífica no sentido de que a fixação, nos editais de licitação, de remuneração mínima a ser paga pela empresa contratada aos profissionais alocados na execução dos serviços era vedada pelo art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93 (Acórdãos de Plenário 298/2002, 963/2004, 1094/2004 e 667/2005). Recentemente, o Tribunal, em quatro ocasiões, entendeu que a fixação desse piso não constituiria afronta ao mencionado artigo da Lei de Licitações, sob a justificativa de que a remuneração é apenas uma parcela, apesar de ser a mais representativa na formação dos preços, do valor do contrato, de modo que, nessa linha, não haveria que se falar em fixação do preço mínimo da proposta, uma vez que as despesas indiretas e o lucro da contratada poderiam variar (Acórdãos de Plenário 256/2005, 290/2006, 1327/2006 e 1672/2006).15. Registro que acompanho a linha de entendimento anteriormente adotada por esta Corte, por entender que não há respaldo legal para a fixação de piso remuneratório e por considerar que tal prática pode vir a ser antieconômica para a administração, causando sérios prejuízos ao erário conforme passo a esclarecer.[...]28. Desta feita, as situações reais, fáticas, demonstram que o estabelecimento de piso remuneratório para os profissionais alocados na execução do contrato não asseguraria a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, pois resta induvidosa a possibilidade de contratação com preços menores para a mão-de-obra com o grau adequado de qualidade. É exatamente essa a situação que o art. 40, X, da Lei 8.666/93 veio vedar e eliminar no âmbito das contratações administrativas, com amparo na jurisprudência anterior deste Tribunal.29. A seguir, passo a fazer outras considerações acerca da fixação de remuneração mínima aos profissionais que serão contratados para executarem a prestação de serviços.30. Primeiro, devo dizer que o valor salarial fixado no edital, dito mínimo, não é mínimo, é médio (...). Isto é, uma média dos valores pagos no mercado. Logo, no mercado, paga-se valores abaixo e acima dessa média. Se o próprio mercado paga valores inferiores a essa média, por que razão impedir que a Administração também o faça, fixando no edital esses valores médios como se fossem mínimos? Se o mercado pode pagar aos funcionários valores inferiores à média, por que razão as licitantes, que atuam nesse mercado, não poderiam oferecer à administração propostas baseadas nesses valores, sob pena de serem desclassificadas? O que deve a Administração fazer é determinar, no edital e no contrato, com clareza e precisão os requisitos técnicos do profissional de que necessita para o trabalho a ser desenvolvido e exigir na execução contratual o cumprimento desses requisitos, e não fixar a remuneração mínima que a empresa contratada deve pagar a esse funcionário.31. Cumpre observar que, ainda que o Ministério considerasse, para efeito de fixação do citado piso, a menor remuneração encontrada na pesquisa de preços de mercado, correr-se-ia o risco de que preços menores, que não fizeram parte da amostra de preços de mercado, mas que são exeqüíveis, fiquem de fora. De uma forma ou de outra a administração correrá o risco de se desviar da proposta mais vantajosa.32. Na verdade, se o edital fixar a remuneração mínima, mas não estabelecer os requisitos técnicos do profissional, o prejuízo à Administração é ainda maior, pois a contratada poderá, sem ferir, em princípio, o edital ou o contrato, utilizar-se de profissional menos qualificado e mais barato e cobrar e receber da Administração valores muito superiores, no entanto fixados como mínimos.33. Passemos à análise jurídica. Utilizando uma interpretação literal do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93, poder-se-ia entender que a fixação da remuneração não está vedada pela Lei de Licitações. Contudo, realizando uma análise teleológica da norma verifico que o artigo questionado está intimamente ligado à escolha da proposta mais vantajosa para a administração (art. 3º da Lei 8.666/93) e aos princípios da supremacia do interesse público e da eficiência.34. O Prof. Marçal Justen Filho (in: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 9ª ed., 2002, p. 58) afirma que 'o art. 3º sintetiza o conteúdo da Lei [Lei 8.666/93], no âmbito da licitação. Os dispositivos restantes, acerca de licitação, desdobram os princípios do art. 3º, que funciona como norteador do trabalho hermenêutico e de aplicação da Lei de Licitações. Nenhuma solução, em caso algum, será sustentável quando colidente com o art. 3º. Havendo dúvida sobre o caminho a adotar ou a opção a preferir, o interprete deverá ocorrer a esse dispositivo. Dentre diversas soluções possíveis, deverão ser rejeitadas as incompatíveis com os princípios do art. 3º. Se existir mais de uma solução compatível com ditos princípios, deverá prevalecer aquela que esteja mais de acordo com eles ou que os concretize de modo mais intenso e amplo' (grifos nosso).35. Assim, considerando que a fixação do valor mínimo da remuneração dos profissionais que executarão os serviços licitados prejudica, como se viu acima, a escolha da proposta mais vantajosa para a administração, uma vez que diminui consideravelmente a margem de oferta de valores de remuneração pelas licitantes, entendo que tal procedimento fere a Lei de Licitações, e, ainda, afronta os princípios da supremacia do interesse público e da eficiência.[...]42. Os preços de mercado são médios e não mínimos. Salvo a hipótese de determinadas categorias profissionais que têm remuneração mínima fixada em acordos coletivos de trabalho, não me parece possível à Administração identificar, no mercado, o valor mínimo da mão-de-obra que lhe deve prestar serviços.43. A fixação, no edital de licitação, de valor mínimo para remuneração de prestadores de serviço praticamente retira a margem de variação a menor das propostas de preços a serem ofertadas, uma vez que a remuneração da mão-de-obra, em regra, tem um altíssimo peso no custo total desses contratos. Assim, pode-se dizer que tal valor mínimo impede que o critério de julgamento pelo preço seja avaliado em sua amplitude, uma vez que as propostas ficam limitadas ao valor mínimo estipulado, de maneira que não serão apresentadas propostas exeqüíveis com preços menores aos estipulados. Estas propostas que não serão apresentadas, sob pena de desclassificação, são justamente as propostas mais vantajosas para Administração. São justamente as que atendem à finalidade da Lei 8.666/93 e ao interesse público. Nesse sentido, não me resta dúvida sobre o acerto da jurisprudência anterior desta Corte, que vedava a fixação de valores mínimos para mão-de-obra nos editais, salvo para as categorias mencionadas no item anterior.44. Em relação à suposta injustiça contra as profissões que não estão organizadas por meio de sindicatos ou conselhos de classe, uma vez que nesses casos não seria possível estabelecer nos editais de licitação o valor de um piso remuneratório, deve ser esclarecido que os acordos coletivos que vinculam o piso salarial de categoria profissional têm força normativa, conforme preceitua o art. 7º, inciso XXVI, da CF/88 c/c art. 611 da CLT. Portanto, quando o gestor fixa o valor mínimo da remuneração dos profissionais que executarão os serviços licitados, está apenas cuidando para que propostas de preços não sejam desclassificadas por desrespeito a esses normativos. Não se pode admitir que a empresa contratada desrespeite os normativos aos quais ela se insere.45. Assim, nesse caso, não se trata de vincular o valor de remuneração, mas de impedir a apresentação de propostas que não se conformam com normativos, então, não há que se falar de injustiça cometida pelo gestor, pois é seu dever verificar se a proposta da licitante infringe os normativos vigentes.46. Além disso, a simples fixação de valor mínimo para a remuneração não garante à Administração a prestação do serviço por profissionais mais qualificados. Essa garantia se obtém fixando-se no edital e no contrato, como já se disse, com clareza e precisão, os requisitos técnicos do profissional de que a Administração necessita, além da exigência durante a execução contratual de comprovação, pela contratada, do cumprimento de tais requisitos.47. Dessa forma, quanto à garantia de qualidade dos serviços, entendo que quando o edital da licitação é bem elaborado não está vinculada aos valores das propostas de preços. Vários dispositivos da Lei de Licitações garantem a qualidade dos serviços licitados, tais como: os requisitos técnicos especificados no projeto básico (art. 7º, §2º, inciso I), a exigência de qualificação técnica para execução do objeto (art. 30), a utilização dos tipos de licitação 'técnica e preço' e 'melhor técnica' (art. 46) e pelo dever da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução de seus contratos (art. 67).48. Deve ser mencionado, ainda, que, no contrato de prestação de serviços em análise, a fixação no edital de licitação de valor mínimo para remuneração de prestadores de serviço não vincula à empresa contratada a manter o valor dessa remuneração, ou seja, nada impede que a vencedora do certame mantenha, ou até diminua, com a possibilidade de troca de profissionais, o valor da remuneração inicialmente fixada, pois é um direito da contratada buscar a diminuição de seus custos, desde que sejam respeitadas as cláusulas contratuais e a qualidade dos serviços não seja prejudicada.49. Aliás, esse direito de a contratada poder buscar no mercado profissionais, com as mesmas qualificações, com remuneração mais baixa é o contraponto do risco que essas empresas correm quando o valor de mercado de certas profissões sobem. É o chamado risco empresarial, que toda empresa está submetida no âmbito do seu negócio.50. O STJ tem inúmeras decisões no sentido de que o risco do aumento de remuneração dos profissionais é da contratada, não sendo passível de revisão contratual (Resp 239.964-MG, Resp 382.260-RS, Resp 134.797-DF e Resp 471.544-SP). O entendimento daquela Corte não poderia ser diferente, pois caso contrário estaria caracterizado o regime de 'administração contratada', regime que não foi acolhido pela Lei 8.666/93, em que o preço do contrato variava em função dos custos, pois sobre estes incidia a taxa de administração da contratada. Por isso diz-se que é um sistema onde todos os riscos correm por conta da Administração, já que, subindo os custos, aumenta-se também o valor a ser pago pela Administração à contratada. Dessa forma, nesse regime a Administração ficava em posição vulnerável, sujeitando-se ao espírito criterioso do contratado à procura de custos inferiores.51. Assim, pode-se concluir que a fixação, no edital de licitação, de valor mínimo para remuneração de prestadores de serviço não garantirá que durante a execução do contrato ocorra a manutenção do valor real da remuneração desses profissionais.Acórdão:9.2. determinar ao Ministério de Indústria e Comércio - MDIC que:9.2.1. abstenha-se de fixar remuneração mínima a ser paga aos profissionais que vierem a prestar serviços no MDIC em decorrência de eventual contratação, ressalvados os pisos remuneratórios estabelecidos por acordos coletivos de trabalho, a fim de evitar a fixação de preços mínimos vedada pelo art. 40, inciso X, da Lei 8.666/93;