Acórdão 2524/2021
Relatório:Adoto, como parte do relatório, a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública (peça 201):"Cuidam os autos de representação, formulada pela empresa [empresa 1] na qual aponta a necessidade de o Tribunal analisar possíveis irregularidades, ocorridas no Pregão Eletrônico Internacional 40/2020-GPI/DREX/SR/PF/RJ, da Superintendência Regional da Polícia Federal no Rio de Janeiro (SRPF/RJ), que tem por objeto o registro de preços para a eventual aquisição de até 23 lanchas de patrulha e interceptação (peças 1-30 e 33-40).[...]4. Nesta etapa processual, são avaliados, em especial, os esclarecimentos solicitados à PF e à [empresa 2] sobre a exigência de certificações na fase de habilitação do certame.[...]1 - Oitiva da PF23. A PF afirma (peça 171, p. 1) que, apesar de o edital da licitação não ser explícito quanto ao momento de exigência dos certificados, tais documentos somente seriam exigidos na fase de execução contratual e acrescenta que corrobora esse entendimento o fato de que nenhum dos participantes no certame apresentou as certificações no âmbito da licitação e que apenas a empresa [empresa 3] juntou declaração de que teria as certificações, não as apresentando, todavia. Além disso, prossegue a PF, nenhuma empresa participante do certame ofereceu recurso dentro do procedimento licitatório em relação à aceitação da proposta da vencedora motivada por dúvida quanto a esses certificados. Para a PF, não se vislumbram evidências de que houve restrições à participação no certame, defendendo que, de fato, teria havido competição e uma sinalização de vantajosidade de preços alcançados para a Administração, conforme tabela que apresenta, repetida abaixo:	Valor de Referência (US$) 	1.043.208,47	Valor da Melhor Proposta (US$) 	848.500,00	Diferença Percentual	18,66%[...]27. Para a PF, são irretocáveis as constatações quanto às falhas na licitação apontadas na instrução de peça 127, no entanto, aponta que, caso anulado o processo licitatório, permanecerá desaparelhada, com uma flotilha com mais de 15 anos de uso, e permanecerá descumprindo a determinação do Acórdão 1431/2021-TCU-Plenário (peça 171, p. 6).28. A PF apresenta um mapa de riscos envolvidos numa eventual anulação do processo (peça 172). Os riscos elencados são:- atraso na contratação/vencimento da Ata de Registro de Preços (válida por 1 ano - até 31/12/2021);- cancelamento da licitação e realização de novo procedimento licitatório;- dificuldades na realização de novo procedimento licitatório;- licitação fracassada por desinteresse do mercado; e- surgimento de empresas nacionais ou estrangeiras com interesses escusos em prejudicar o certame.[...]2 - Oitiva da representada[...]33. Para a representada (peça 143, p. 5):não é razoável interpretar toda a seção 3 do Anexo II como ligada ao item 9.11.1 do Edital, simplesmente por ser denominada, genericamente, 'Requisitos de Qualificação Técnica'. A título de exemplo, o item 3.1.2, também inserido na mesma seção, sequer faz menção a quaisquer documentos (com a exceção do subitem 3.1.2.2.). (grifo no original) 34. De acordo com a representada, viola o princípio de vinculação ao edital interpretar como exigência de habilitação qualquer coisa além de atestados, pois seria uma interpretação não 'restritiva e adstrita ao que está escrito de fato no instrumento convocatório' (peça 143, p. 5) (grifo no original).35. A representada afirma que reforça seu entendimento a ausência de prazo para as certificações, pois, por se tratar de objeto complexo, seria necessário recertificar as embarcações e o prazo para isso é longo e incompatível com o prazo para habilitação (peça 143, p. 5-6).36. De acordo com a representada, ela e a PF interpretam que o momento de apresentação das certificações coincide com o momento da entrega das embarcações (peça 143, p. 6).[...]4 - Análise47. Como bem apresentou o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti no voto condutor do Acórdão 2100/2021-TCU-Plenário, que confirmou a cautelar (peça 191, p. 3):ao contrário do que defende a recorrente, a disposição editalícia não poderia ser mais clara ao dispor que os documentos listados no item 3.1.1.1 são exigidos para a qualificação técnica, pois deixa patente que, 'Além da apresentação dos Atestados de Capacidade Técnica', o licitante deverá comprovar as certificações. Dessa forma, não há dúvida de que o edital prevê que a apresentação das certificações deveria ocorrer por ocasião da avaliação da qualificação técnica do licitante.48. Esse argumento faz cair por terra a interpretação de que a exigência dos certificados estaria estabelecida para a fase de execução contratual.49. Diferentemente do que assevera a representada, a falta de indicação de prazo corrobora o entendimento de que a exigência foi estabelecida para o momento da habilitação e não para o momento da entrega das embarcações.50. Cabe destacar que a própria PF afirmou serem 'irretocáveis as constatações quanto às falhas na licitação apontadas na instrução de peça 127' (peça 171, p. 6).51. Quanto à determinação do TCU de elaboração de plano de ação de reestruturação dos Nepoms, ressalta-se que, a representada, brilhantemente, apresenta que 'Por óbvio, a necessidade de aquisição urgente de embarcações não é uma chancela para o desrespeito a disposições legais e editalícias' (peça 143, p. 8).52. Não há, na interpretação expressa na instrução de peça 127, nada que contradiga o disposto na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. A interpretação advém da leitura das disposições editalícias. A representada, por sua vez, quer fazer valer uma interpretação extensiva e diferente da expressa no edital, entendendo estabelecido prazo para apresentação dos certificados no momento da entrega das embarcações, mesmo esta regra não estando expressa no item 12, ENTREGA E CRITÉRIOS DE ACEITAÇÃO DO OBJETO, do Anexo I, Termo de Referência (peça 18, p. 25-26).53. Observa-se que o pregão se caracteriza pela inversão de fases, ocorrendo a habilitação após as negociações de preço. Com isso, a Administração ganhou em agilidade e passou a analisar a documentação de habilitação apenas da empresa vencedora. Dessa forma, causa estranheza o argumento de que nenhuma outra licitante apresentou as certificações no âmbito da licitação, tendo em vista que só houve análise dos documentos de habilitação da representada, conforme afirmou o pregoeiro, com registro em ata, verbis: 'A única proposta analisada foi do Fornecedor/Representante [omissis]' (peça 15, p. 6).54. Quanto ao atestado de capacidade técnica, a representada comprovou os seguintes fornecimentos:5 barcos de patrulha blindados Triton-810 e 3 barcos de patrulha não blindados Dragonet M980, para o Ministério da Defesa da República do Mali (peça 8, p. 2-4 e p. 24-26);	3 veículos blindados de resgate e assalto antiterrorismo, para o Centro Antiterrorista dos Emirados Árabes Unidos (peça 8, p. 5-9);3 veículos táticos blindados militarizados, para a Gendarmeria Nacional da República da Argentina (peça 8, p. 10-18); efornecimento e 'chapeamento' de veículos blindados, para Polícia de Ras Khaimah, dos Emirados Árabes Unidos (peça 8, p. 19-20).55. Como a embarcação paradigma para o fornecimento à PF é a Dragonet M980, de fato a representada comprovou a entrega de, apenas, 3 embarcações, ou seja, um quantitativo bem inferior ao necessário para demonstrar o fornecimento de 50% das quantidades máximas de aquisição previstas no edital, 23 barcos no total, o que contraria o disposto no subitem 22.1 do Estudo Técnico Preliminar e no subitem 26.1 do Anexo VII - Estudo Técnico Preliminar (peças 18 e 24).[...]81. A exigência de certificados na fase de habilitação não encontra amparo legal nem jurisprudencial, afrontando o art. 30 da Lei 8.666/1993 e o inc. XXI do art. 37 da CF/1988. Ademais, com a flexibilização na interpretação das regras do certame, deixando de exigir as certificações na habilitação técnica, ainda que ilegais, a PF incorre em violação ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, com impacto na competitividade do certame e na economicidade almejada. Os aspectos apontados, dada a sua amplitude, tornam o processo insanável e evidenciam a ilegalidade do instrumento convocatório.82. Além disso, a representada não apresentou atestados suficientes para habilitação (parágrafos 53-58).83. Dessa forma, será proposta a anulação do Pregão Eletrônico Internacional 40/2020-GPI/DREX/SR/PF/RJ, por vício na fase de habilitação, ao serem exigidas certificações como requisitos de qualificação técnica (9.11.1 do Edital - peça 18, p. 14 - c/c 3.1.1 do Caderno de Especificações Técnicas, Anexo II do Edital - peça 18, p. 32), em afronta ao art. 30 da Lei 8.666/1993 e ao inc. XXI do art. 37 da CF/1988, cabendo à PF a realização de um novo certame, com edital escoimado desse vício, para aquisição de lanchas, em atenção à determinação contida no subitem 9.1.1 do Acórdão 1431/2021-TCU-Plenário, Relator Min. Jorge Oliveira.84. Caso o Tribunal entenda superáveis os problemas da nulidade e da inabilitação, considerando que deve ser dada continuidade ao certame, com a contratação do fornecimento, observa-se que se faz necessária a inclusão, sem custos adicionais, dos certificados apontados no subitem 3.1.1 do Anexo II do Edital, como critérios de aceitação do objeto.Voto:11. Conforme consignado na instrução (peça 201), a PF informou que os reflexos deletérios de uma customização foram previstos, e seu risco gerenciado, conforme item 12 do Termo de Referência, "ENTREGA E CRITÉRIOS DE ACEITAÇÃO DO OBJETO", que, dentre outras exigências, prevê:"[...]12.14. Para verificação dos padrões internacionais de qualidade técnica, aplicados no processo fabril da embarcação blindada que será fornecido, será exigida, na fase de habilitação, a apresentação de laudos de ensaios laboratoriais, expedidos por banco de provas ou laboratórios acreditados, que atestem que os materiais balísticos opacos e transparentes utilizados para a produção das embarcações cumprem os requisitos mínimos constantes neste Termo de Referência."12. Assim, considerando que há previsão de uma sistemática de recebimento provisório na origem (fábrica), por comissão de recebimento especialmente designada, o auditor entende que essa questão estaria superada, dado que uma eventual inadequação das customizações ensejará a recusa do produto, cabendo à contratada o ônus pelo descumprimento dos requisitos impostos no Edital.13. Por outro lado, entende que a exigência de certificados na fase de habilitação afrontaria o art. 30 da Lei 8.666/1993 e o inc. XXI do art. 37 da CF/1988. Além disso, a PF, ao flexibilizar a regra, ainda que ilegal, teria violado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, com impacto na competitividade e na economicidade do certame.14. O diretor da 3ª DT, contudo, diverge da proposta de encaminhamento apresentada pelo auditor.15. A PF informou que nenhum dos participantes do certame apresentou as certificações na fase de habilitação, uma vez que não foram exigidos tais documentos. Para o diretor, o procedimento adotado acabou por tornar inócua a impropriedade contida no edital do pregão de apresentação das certificações por ocasião da habilitação dos licitantes.16. Nesse contexto, considerando, ainda, que não houve manifestação por parte dos participantes do certame questionando a adoção de tal procedimento, entendo, em consonância com o diretor, que a falha apontada pode ser relevada.17. Ademais, como bem observou o diretor, não há evidência de que a previsão editalícia tenha contribuído para restringir a competitividade do certame, que contou com a participação de quatro empresas, de um mercado com poucos concorrentes, e que, ao final, obteve uma diferença de 18,66% em relação ao valor de referência (U$ 1.043.208,47; melhor proposta U$ 848.500,00, peça 171, p. 1).18. No que diz respeito à suposta insuficiência dos atestados de capacidade técnica apresentados pela vencedora e a ausência de certificações do modelo Dragonet LC-12, peço licença para transcrever as considerações do diretor, como as quais manifesto desde já minha concordância:"11.Considero, também nesses aspectos, os esclarecimentos da PF suficientes para que se dê, excepcionalmente, continuidade ao processo, tendo em vista a complexidade do objeto, do processo licitatório e sua evolução até o momento, as condições do mercado atualmente afetado pela pandemia da COVID-19 e o interesse público na aquisição dos equipamentos com a brevidade possível, dadas as constatações deste Tribunal no Acórdão 1431/2021-Plenário, da relatoria do ministro Jorge Oliveira, que formulou, entre outras, a determinação a seguir:[...]12. Sobre a aceitação dos atestados de capacidade técnica, o TCU, no Acórdão 1140/2005-Plenário, da relatoria do então ministro Marcos Vinicios Vilaça, enunciou, ao julgar edital para contratação de obras pelo DNIT, que tais documentos devem demonstrar a execução de obras parecidas, e não iguais, em quantidade e prazos compatíveis com a licitada.13. O legislador, ao dar os contornos do art. 30, inciso II da Lei 8.666/1993, entendeu relevante para a comprovação da qualificação técnica a pertinência e a compatibilidade entre os atestados e o objeto da licitação. Exigências adicionais podem restringir o caráter competitivo do certame. Essa é a interpretação prevalecente na jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1140/2005-Plenário.14. Entendo adequado o julgamento da PF de que os atestados atenderam as especificações do PE 40/2020-GPI/DREX/SR/PF/RJ, ao computar, no quantitativo total de quatorze, oito relativos a embarcações, três de veículos blindados de resgate e assalto antiterrorismo, fornecidos ao Centro Antiterrorista dos Emirados Árabes Unidos (peça 8, p. 5-9) e três veículos táticos blindados militarizados entregues a Gendarmeria Nacional da República da Argentina (peça 8, p. 10-18). Os invoices e os certificados de usuário final de 188 embarcações de tipos diversos, compatíveis com o objeto do certame, reforçaram as informações quanto ao porte da empresa, capilaridade e variabilidade de produtos entregues (peça 56, p. 2).15. Nesse contexto, há que se considerar a dificuldade apontada pela PF de os licitantes obterem tais atestados, que envolvem aquisições relacionadas às estratégias de defesa e segurança pública adotadas por Estados estrangeiros, que muitas vezes mantém essas informações sob sigilo."  (grifamos) 19. Assim, considerando que não restou demonstrado prejuízo à competitividade e aos participantes do certame, o interesse público aponta para a continuidade do pregão eletrônico, de forma a atender a demanda do órgão para execução das "atividades de segurança pública e salvaguarda dos policiais, conforme reportado ao longo do processo." 20. Outrossim, conforme registra o auditor, " (...) os cuidados adotados pela PF são suficientes para garantir o fornecimento de embarcações que atendem a suas necessidades, sendo pertinente, no entanto, a inclusão, sem custos adicionais, dos certificados apontados no subitem 3.1.1 do Anexo II do Edital, como critérios de aceitação do objeto".21. Dessa forma, acolho a proposta de encaminhamento formulada pelo diretor da 3ª DT, que contou com a anuência do titular da unidade técnica, de permitir a continuidade do certame, apenas com o reparo de que a representação deve ser considerada parcialmente procedente, tendo em vista a ocorrência da inobservância do art. 30 da Lei 8.666/1993.Acórdão:9.3. determinar à Polícia Federal que inclua, no contrato a ser assinado com a empresa vencedora do certame, como critério de aceitação do objeto, o atendimento das embarcações às certificações previstas no subitem 3.1.1 do Anexo II do Edital do 40/2020-GPI/DREX/SR/PF/RJ, sem implicar, a medida, em custos adicionais à contratante;9.4. dar ciência à Polícia Federal que afronta o art. 30 da Lei 8.666/1993, o art. 37, inciso XXI da Constituição Federal e a jurisprudência do TCU exigir, na fase de habilitação, as certificações previstas no Caderno de Especificações Técnicas, subitem 3.1.1.1., Anexo II do Edital do PE 40/2020-GPI/DREX/SR/PF/RJ.