Acórdão 2229/2009
Proposta de Deliberação:Trago à apreciação deste Plenário Consulta formulada pelo então Presidente do Tribunal Superior do Trabalho, Ministro Rider Nogueira de Brito, vazada nos seguintes termos:" (...) consulto a essa eg. Corte de Contas sobre a possibilidade de reconhecimento de tempo de serviço exercido por Magistrado como Advogado, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, bem assim em empresa pública e sociedade de economia mista de qualquer ente federativo, como de serviço público, para os fins de concessão de aposentadoria, considerando as exigências contidas no art. 40, inciso III, da Constituição Federal de 1988; art. 6º, caput e inciso III, da Emenda Constitucional nº 41/2003; e art. 3º, caput e inciso II, da Emenda Constitucional nº 47/2005".2.Preliminarmente, entendo que esta Consulta merece ser conhecida pelo TCU, porquanto preenche os requisitos indicados no art. 264 do Regimento Interno.3.Por sua vez, no mérito, vejo que a análise da Sefip acerca da matéria submetida ao descortino desta Corte tomou como referência o posicionamento contido no Acórdão 2.636/2008-Plenário. Esse decisum foi prolatado na Sessão de 19/11/2008, nos autos do TC 003.283/2006-7, que tratou de Consulta formulada pelo então Presidente do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios versando sobre tema similar.4.Por intermédio do aludido acórdão, foi respondido ao consulente que:"9.1.1. o conceito de 'serviço público' trazido pelo art. 40, inciso III, da Constituição Federal de 1988 deve ser entendido de forma ampla, para abranger também as empresas públicas e sociedades de economia mista, diferentemente do conceito de 'serviço público' contido no caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e no caput do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, que deve ser tomado de forma restrita, para alcançar apenas a Administração Pública direta, autárquica e fundacional;9.1.2. o tempo de serviço prestado por magistrado a empresas públicas federais e a sociedades de economia mista federais pode ser computado como tempo de serviço público federal, sendo utilizado para satisfazer a exigência temporal presente no art. 40, inciso III, da Constituição Federal de 1988, no que tange à aposentadoria voluntária, haja vista o posicionamento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, consubstanciado na ADI nº 1400-8-DF, de 18/4/1996, no RE nº 195.767-1-SP, de 25/11/1997; e na Rp nº 1490-8-DF, de 28/9/1988, bem como o entendimento desta Corte de Contas, firmado no Acórdão nº 1.871/2003-TCU-Plenário;9.1.3. o tempo de servido prestado por magistrado à Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, como membro de diretoria de órgão da OAB ou como conselheiro, constitui tempo de serviço público, conforme a definição contida no art. 48 da Lei nº 8.906, de 1994, mas somente poderá ser computado como tempo de serviço público para fins de aposentadoria, se as respectivas contribuições previdenciárias forem efetuadas, haja vista os termos da Emenda Constitucional nº 20, de 16/12/1998, e da Decisão nº 504/2001-TCU-Plenário;".5.Com efeito, a Consulta que ora se examina tem escopo mais amplo, diferenciando-se daquela tratada no TC 003.283/2006-7 em dois aspectos. Em primeiro lugar, questiona-se, nesta oportunidade, se o tempo de serviço prestado por magistrado em empresa pública e sociedade de economia mista de qualquer ente da federação pode ser considerado como de serviço público, para fins de aposentadoria; em segundo, se o exercício da advocacia como profissional autônomo, por magistrado, pode receber o mesmo tratamento. 6. Em relação ao primeiro questionamento, a manifestação da Sefip é favorável e assenta-se na disposição contida no art. 201, § 9º, da Constituição Federal: "Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei".7.Todavia, quanto a considerar o tempo de serviço prestado como advogado autônomo como sendo de serviço público, a Sefip expõe entendimento diverso. A conclusão da unidade fundamenta-se, nesse caso, no art. 48 da Lei nº 8.906, de 4 de julho de 1994, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB). Referido dispositivo considera serviço público relevante, inclusive para fins de disponibilidade e aposentadoria, apenas o exercício do cargo de conselheiro ou de membro de órgão da OAB. E, embora o art. 2º da mencionada lei estabeleça que o advogado, no seu ministério privado, presta serviço público, isso não significaria, segundo a unidade técnica, o desempenho de uma atividade estatal por delegação ou qualquer vínculo com a administração pública.8.Conforme visto no Relatório precedente, o MPTCU, em sua manifestação nestes autos, empresta anuência a esta última conclusão, dissentindo, no entanto, daquela atinente à possibilidade do cômputo do tempo prestado em empresa pública ou sociedade de economia mista de qualquer ente da federação como sendo de efetivo serviço público, na forma exigida pelas regras constitucionais vigentes.9.Peço licença para dissentir do parecer elaborado pelo ilustre representante do Parquet especializado nestes autos, de modo a perfilhar o entendimento firmado não só pela Sefip nestes autos, mas também pelo representante do MPTCU, Dr. Marinus Eduardo De Vries Marsico, nos autos do TC 003.283/2006-7, que, como dito, tratou de consulta formulada sobre tema similar e resultou na prolação do Acórdão 2.636/2008-Plenário. [...]16.As principais alterações trataram da instituição do caráter contributivo ao sistema (mais tarde, também solidário, por força da Emenda nº 41, de 19 de dezembro de 2003) e da possibilidade de fixação de limite para o valor dos proventos de aposentadoria em patamar igual ao estabelecido para o RGPS (condicionada à instituição legal de previdência complementar).17.Especificamente quanto aos parâmetros para a concessão das aposentadorias, promoveu-se larga ruptura com o sistema anterior, em especial pela extinção das aposentadorias por tempo de serviço, mormente as proporcionais, e consequente instituição do tempo de contribuição como requisito essencial; pela previsão de limite mínimo de idade associado a tempo de efetivo exercício no serviço público e de exercício no cargo em que se efetivar a aposentadoria; pela extinção da possibilidade de contagem de tempo fictício; dentre outras medidas.18.Ao presente debate interessa tratar do alcance do conceito de "serviço público" e definir se o tempo de serviço prestado em empresa pública e sociedade de economia mista de qualquer ente da federação pode ser considerado para efeitos de aposentadoria.19.Com efeito, como expus ao relatar o TC 003.283/2006-7, o entendimento que este Tribunal vem emprestando ao referido conceito é amplo, nele se incluindo toda a Administração Pública, direta ou indireta.20.O marco na jurisprudência desta Casa é o Acórdão 1.871/2003-Plenário, que, tornando sem efeito a Decisão 37/1992-Plenário - por entendê-la incompatível com os entendimentos doutrinários a respeito da natureza e do regime das atividades desenvolvidas pelas empresas públicas e sociedades de economia mista e com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - deferiu pedido apresentado por servidor da Casa, no sentido de contar, para todos os efeitos legais, nos termos do art. 100 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, tempo de serviço prestado à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, empresa pública integrante da Administração Pública federal indireta. 21.Destacam-se como precedentes da Corte Suprema, por exemplo, a Representação nº 1.490-8/DF, a Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1400-5/SP e o Recurso Extraordinário nº 195.767-1/SP.22.É importante atentar para o fato de que, ao tratar apreciar a Representação nº 1.490-8/DF (em 28/9/1988), o Ministro-Relator Carlos Madeira discorreu de forma bastante incisiva sobre a noção de serviço público, como se vê do seguinte excerto de seu voto:" (...) Ínsito à noção de tempo de serviço fixada na lei, está não só o conceito de função pública, como também o de serviço público. A antiga distinção entre tais conceitos, fundada nos dois tipos de atividade estatal - função pública como atividade necessária do Estado, prestada em razão de cargo público, e serviço público, como atividade que somente adquire esse caráter quando o Estado dela se faz titular - vem perdendo nitidez, pela igual valorização da atividade da Administração centralizada e a que é afetada à Administração indireta. Esse igual peso de atividades se deve, sobretudo, à crescente acomodação das instituições públicas e jurídicas às exigências coletivas, que renovam as funções do Estado, transmudando-as em atividades que desbordam da estrutura administrativa tradicional, para se organizarem em empresas e fundações, prestadoras de serviços que atendem a necessidades específicas da coletividade. (...) Caio Tácito (...) aduz que 'ao conceito jurídico de serviço público, como expressão típica da atividade estatal, poder-se-á, ainda, agregar a sua significação econômica, social, política ou fiscal, nem sempre coincidente com o sentido orgânico ou administrativo da expressão. (...) - (Direito Administrativo, p. 198).Por outro lado, o fato de serem adotadas formas que são peculiares às pessoas jurídicas de direito privado, não desmerece a natureza pública dos entes estatais criados para prestar serviços públicos. (...) Torna-se evidente, desse modo, que a adição do tempo de serviço prestado aos entes da Administração Indireta, ao tempo de serviço em função pública, é conseqüência do próprio desenvolvimento das atividades do Estado, que já não são estanques, mas, ao revés, se inter-relacionam, no desempenho de funções em que se confundem o setor público e o setor privado, assumido pelo Poder Público. (...) ".23.De se observar que esse entendimento pautou o julgamento de diversas ações pelo STF, como se vê da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1400-5/SP, julgada em 18/4/1996:" (...) O Supremo Tribunal Federal já consagrou entendimento no sentido de que o tempo de serviço de atividades essencialmente privadas não é computável para fins de gratificação adicional, visto que esta se compreende como vantagem vinculada ao exercício de atividade administrativa pública, somente sendo admissível a contagem de períodos estranhos se houver regra legal expressa autorizativa. Assim decidiu a Corte, a exemplo, no RE 77.811 (RTJ 76/530), no RE 80.078 (RTJ 73/963). Frise-se, ademais, que no julgamento da Representação 1.490 assentou que: (...) ".24.No mesmo sentido, o Recurso Extraordinário nº 195.767-1/SP, apreciado em 25/11/1997:" (...) esta Corte já se pronunciou sobre este tema e consagrou o 'entendimento no sentido de que o tempo de atividades essencialmente privadas não é computável, para fins de gratificação adicional, salvo quando integrantes da administração pública indireta - empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações instituídas pelo poder público' (ADIMC 1400, DJ de 31.05.96) ".25.De fato, os mencionados precedentes do STF são anteriores à Emenda Constitucional nº 20, de 1998, como argumentou o MPTCU. Devo observar, no entanto, que, em 14/12/2006, portanto já na vigência das regras atuais para a aposentadoria, o STF reafirmou seu posicionamento, decidindo que:" (...) é computável, para fins de gratificação adicional dos magistrados da União, o tempo de serviço prestado a pessoas de direito público integrantes da Administração Pública, ainda que despidas de natureza autárquica" (AI 471.215 AgR-ED-ED/DF - Relator Ministro Cezar Peluso, DJ 16/2/2007, p. 00047).26.Poder-se-ia cogitar que, por versar o presente caso sobre matéria previdenciária - diversa, portanto, daquela objeto de exame pela Corte Suprema - mais razoável seria conferir interpretação restritiva ao termo "tempo de serviço público". Considero, todavia, que esta não é a melhor exegese.27.Em primeiro lugar, vejo não ser possível depreender, a partir da leitura da exposição de motivos que deu origem à Emenda nº 20, de 1998, que tenha sido essa a intenção do Poder Executivo ao propor aquelas alterações. 28.É que, ad argumentandum tantum, se o Executivo ou o Poder Constituinte Derivado tencionassem criar dita restrição, não teriam se furtado a exigir, de forma inequívoca, 10 (dez) anos de efetivo exercício na administração direta, autárquica e fundacional.29.Afora isso, devo observar que o objetivo da primeira reforma previdenciária foi quebrantar o regime de financiamento do RPPS até então adotado, com vistas a conferir-lhe viabilidade financeira. Com esse intento é que os critérios de aposentadorias por tempo de serviço foram alterados e passaram a combinar, especialmente, tempo de contribuição com limite de idade.30.Como o RPPS detém, hoje, caráter contributivo e solidário, tal qual o RGPS, a Carta Magna assegura, no § 9º do art. 201 (incluído pela Emenda nº 20, de 1998), "a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei". 31.Atualmente, essa regra encontra regulamentação na Lei nº 9.796, de 5 de maio de 1999, a qual estabelece, em seu art. 4º, que cada regime próprio de previdência de servidor público tem o direito, como regime instituidor, de receber a compensação financeira do RGPS, como regime de origem. 32.É seguro, então, que o tempo de contribuição junto ao RGPS, que inclui aquele prestado a empresas públicas e sociedades de economia mista, inclusive de outros entes da federação, pode ser contado pelo servidor para se aposentar na esfera pública, assegurada a devida compensação entre os regimes.33.A Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998, editada anteriormente à Emenda nº 20, de 1998, já definia que os regimes próprios dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal deveriam ser organizados, baseados em normas gerais de contabilidade e atuária, de modo a garantir o seu equilíbrio financeiro e atuarial.34.Especificamente quanto aos proventos de aposentadoria, é a Lei nº 10.887, de 18 de junho de 2004, que trata da respectiva forma de cálculo, estabelecendo que "será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência".35.Assim, em primeiro plano, a Lei Maior admite a contagem recíproca e prevê a respectiva compensação financeira entre os regimes. Em segundo, a legislação infraconstitucional toma como parâmetro para o cálculo dos proventos, na forma como dito, as maiores remunerações que serviram como base para as contribuições ao regime de previdência a que o servidor esteve vinculado, seja o RPPS, seja o RGPS. Enfim, são essas regras que tencionam criar a base de sustentação do modelo previdenciário em vigor, outorgando-lhe, ao menos em tese, a necessária viabilidade financeira e atuarial.36.Diante disso, é certo que, se o tempo de serviço prestado em empresas públicas e sociedades de economia mista for efetivamente considerado com vistas a atender o requisito atinente aos dez anos de efetivo exercício no serviço público, restará assegurada a devida compensação entre os regimes previdenciários, devendo, ainda, as respectivas remunerações (utilizadas como base de contribuição) ser tomadas no cálculo dos proventos, na forma da Lei nº 10.887, de 2004, não havendo que se falar em danos aos cofres públicos.37.Por essa razão, a interpretação já admitida por força do Acórdão 2.636/2008-Plenário mostra-se legítima, vez que ela não confronta com os fundamentos do modelo previdenciário atual e com o objetivo maior do Poder Público de perseguir um modelo previdenciário financeira e atuarialmente viável e justo socialmente.38.Concluo possível, portanto, transplantar à esfera previdenciária o entendimento do STF acerca do conceito de "serviço público", como adotado no julgamento da Representação nº 1.490-8/DF, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1400-5/SP, Recurso Extraordinário nº 195.767-1/SP e Embargos de Declaração AI 471.215 AgR-ED-ED/DF.39.Finalmente, quanto ao tempo de serviço prestado a empresas públicas e sociedades de economia mista de outros entes da federação, não vejo dificuldade em se admitir a conclusão da Sefip, vez que, conforme discutido anteriormente, tal hipótese está perfeitamente respaldada pela disposição contida no § 9º do art. 201 da Constituição Federal e pela legislação infraconstitucional, lembrando que o art. 40 da CF/88 não fala em 10 anos de efetivo exercício no respectivo serviço público. 40.Superado o debate principal, passo ao exame do ponto secundário reforçado pelo TST em nota técnica juntada aos autos.41.Com efeito, a segunda reforma da previdência, implementada pela Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e complementada pela Emenda nº 47, de 5 de julho de 2005, não chegou a alterar os requisitos estabelecidos pelo inciso III do § 1º do art. 40 para a aposentadoria voluntária do servidor público estatutário.42.Em rigor, as mudanças trazidas pela Emenda nº 41, de 2003, recaíram essencialmente sobre o valor dos proventos, que, até então, era equivalente à última remuneração percebida pelo servidor na atividade. E, de acordo com o novo regramento, o cálculo dos proventos passou a considerar as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor ao RPPS e ao RGPS, na forma da lei.43.Os servidores que haviam ingressado no serviço público até a publicação da aludida emenda encontravam-se divididos em dois grupos: (a) aqueles que já haviam implementado as condições estabelecidas pelas regras então vigentes; e (b) os que possuíam apenas expectativa de direito em relação aos benefícios da legislação pretérita. 44.Assim, ao criar o novo arcabouço jurídico, a Emenda nº 41, de 2003, cuidou de tratar da situação desses servidores. O direito daqueles enquadrados na primeira hipótese foi devidamente resguardado pelo art. 3º da referida emenda. De outro lado, aos servidores que não haviam satisfeito todos os requisitos para a aposentadoria até então foram previstas duas alternativas: a) a do art. 2º, aplicável àqueles que haviam ingressado no serviço público até a publicação da Emenda nº 20, de 1998; e b) a contida no art. 6º, aplicável aos que haviam ingressado até a data de publicação da Emenda nº 41, de 2003.45.A Emenda nº 47, de 2005, por sua vez, contemplou no art. 3º outra opção de inativação para os servidores que ingressaram no serviço público até 16/12/1998.46.Como busquei esclarecer por ocasião da prolação do Acórdão 2.636/2008-Plenário, é certo que tais regras - ditas de transição - se destinam àqueles servidores que se aposentariam pelo RPPS, ou seja, aos ocupantes de cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional.47.Por essa razão, pugnei por que constasse do referido decisum que:"9.1.1. o conceito de 'serviço público' trazido pelo art. 40, inciso III, da Constituição Federal de 1988 deve ser entendido de forma ampla, para abranger também as empresas públicas e sociedades de economia mista, diferentemente do conceito de 'serviço público' contido no caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e no caput do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, que deve ser tomado de forma restrita, para alcançar apenas a Administração Pública direta, autárquica e fundacional;".48.Consoante defendi naquela oportunidade, essa conclusão não encerra nenhuma contradição com a anterior, no sentido de que, nos casos em que a Constituição Federal exigiu determinado tempo de serviço público como requisito para a aposentadoria (como no inciso III do art. 40 e, também, no inciso III do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e no inciso II do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005), ela o fez de forma a contemplar também aquele prestado às empresas públicas e sociedades de economia mista.49.Permito-me acrescentar que, definitivamente, não se pretendeu afirmar que o tempo de serviço público prestado anteriormente à edição das aludidas emendas não poderá ser computado na forma do inciso III do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e no inciso II do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, tanto é assim que expressamente se fez constar do Acórdão 2.636/2008-Plenário: "diferentemente do conceito de 'serviço público' contido no caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e no caput do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, que deve ser tomado de forma restrita, para alcançar apenas a Administração Pública direta, autárquica e fundacional", destacando-se o caput desses artigos, e não os seus incisos.50.Decerto que, com o item 9.1.1 do Acórdão 2.636/2008-Plenário, buscou este Tribunal tão-somente antecipar-se a qualquer interpretação elastecida à expressão "serviço público" contida no comando dos referidos artigos, devendo o TCU então, neste momento processual, enviar mais esse esclarecimento ao nobre consulente.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos indicados no art. 264 do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, responder ao consulente que:9.1.1. o tempo de serviço prestado por magistrado a empresas públicas e a sociedades de economia mista de qualquer ente da federação pode ser computado como tempo de serviço público, podendo ser utilizado para satisfazer a exigência temporal presente no art. 40, inciso III, da Constituição Federal de 1988, bem como, ainda, no art. 6º, inciso III, da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no art. 3º, inciso II, da Emenda Constitucional nº 47, de 5 de julho de 2005;[...]9.2. informar ao consulente que - ao registrar que o conceito de "serviço público" contido no caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, e no caput do art. 3º da Emenda Constitucional nº 47, de 2005, deve ser entendido de forma restrita - o item 9.1.1 do Acórdão 2.636/2008-Plenário objetiva firmar que as regras contidas nesses artigos, ditas de transição, aplicam-se exclusivamente aos servidores ocupantes de cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, ao tempo da edição dessas emendas;