Acórdão 4606/2015
Voto:Em julgamento, ato de aposentadoria emitido no âmbito da Agência Nacional de Vigilância Sanitária em favor de [...], no cargo de redator, tendo em vista o disposto no art. 3º da Emenda Constitucional nº 47/2005.2. A unidade técnica manifestou-se pela ilegalidade do ato, em virtude de irregularidade no pagamento de duas rubricas que compõem a estrutura remuneratória dos proventos do inativo, a saber: i) VPNI ART. 62-A LEI 8.112/90 - AP, relativa à vantagem decorrente da incorporação de quintos, prevista no art. 62 da Lei nº 8.112/1990; e ii) OPÇÃO FUNÇÃO - APOSENTADO, relativa à concessão da vantagem denominada opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/1994 c/c o art. 193 da Lei nº 8.112/1990.3. No que diz respeito ao pagamento dos quintos, afirmou a unidade técnica o seguinte:" (...) o caso concreto em análise não se enquadra na permissão legal insculpida na Lei 8.911/1994. Isto, porque, o período que deu ensejo à concessão de quintos (21/12/1976 à 8/3/1987) ocorreu em lapso temporal em que o inativo não era 'servidor' vinculado ao regime Celetista. Pelo que consta na documentação acostada na peça 4 (página 9), o inativo foi "contratado" para exercer Função de Assessoramento Superior, ocupando, portanto, cargo isolado, percebendo a remuneração do referido cargo.30. Não é demais lembrar que a incorporação de quintos tinha por fim evitar o decesso remuneratório do 'servidor', ocupante de cargo ou função de confiança, que viesse a ser dispensado em momento futuro. No caso em análise, não havia essa expectativa por parte do interessado, uma vez que sua remuneração, no período utilizado para a incorporação, era a do cargo isolado, cujo contrato de trabalho, era temporário.31. Portanto, a incorporação de quintos (5/5 de 'DAS 101.3') com lastro no período em que ele ocupou cargo isolado, a nosso ver, está irregular, maculando a concessão em comento." (grifos originais) [...]5. O órgão ministerial, por sua vez, propõe que o ato seja considerado legal para fins de registro, sustentando a legalidade do pagamento das referidas rubricas.6. Em relação aos quintos, sustenta o parquet que este Tribunal, por meio do Acórdão nº 514/2007, pacificou o entendimento no sentido de que "são regulares as concessões de quintos aos servidores que exerceram cargo de livre provimento, sem vínculo efetivo com a administração pública, e ingressaram em cargo efetivo federal antes de 25/11/1995", fazendo-se desnecessário, assim, para a incorporação da vantagem, o exercício concomitante do cargo público e da função ou cargo de confiança, conforme aventado pela unidade técnica.[...]9. Pelo que se extrai dos autos, o tempo de serviço tido como irregular pela unidade técnica para a concessão de ambas as vantagens - quintos e opção - diz respeito ao período em que o interessado foi contratado para ocupar Função de Assessoramento Superior - FAS entre 21/12/1976 e 7/3/1987, sem possuir à época qualquer vínculo com a Administração Pública.10. Acerca da natureza jurídica da FAS, extraio, da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o seguinte:"A função de assessoramento superior, caracterizada pelo alto nível de especificidade, complexidade e responsabilidade, será objeto - ressalta o § 1º do art. 122 do Decreto-lei 200/67 - 'de rigorosa individualização, e a designação para o seu exercício somente poderá recair em pessoas de comprovada idoneidade, cujas qualificações, capacidade e experiência específicas sejam examinadas, aferidas e certificadas por órgão próprio...'.As notas que caracterizam essas funções de assessoramento, de grau superior, evidenciam a natureza personalíssima do ato de escolha daquele que irá exercê-las mediante contrato individual de trabalho, por prazo indeterminado, se for estranho ao serviço público, ou mediante designação, quando se tratar de servidor público ou de empregado de entidade paraestatal (Decreto nº 75.627/75, art. 2º, caput).A douta Consultoria-Geral da República, analisando, ainda na anterior Administração, a natureza jurídica das funções de assessoramento superior (Parecer nº SR-43, aprovado pelo Presidente da República e publicado no D.O.U. de 09.12.87), deixou positivado o seu irrecusável caráter de típica função de confiança (...) O exercente de função de assessoramento superior nada mais é do que um qualificado assessor, cujo desempenho funcional está permanentemente condicionado pela natureza do ato, praticado intuitu personae, que lhe deu origem.A disciplina jurídica das funções de assessoramento superior evidencia, pelo próprio tratamento normativo que lhes dispensou o Poder Público, que se cuida de atividade destinada a atender os Ministros de Estado e os dirigentes de órgãos integrantes da Presidência da República, enquanto existente e subsistente a necessária relação de fidúcia imposta 'pelo alto nível de especificidade, complexidade e responsabilidade' dos trabalhos a desempenhar.Qualquer que seja a natureza do vínculo jurídico decorrente do preenchimento da função de assessoramento superior - vínculo contratual ou estatutário (Decreto nº . 75.627/75, art. 2º, caput) -, torna-se claro que, além de sua especial configuração intuitu personae, assume, o seu exercício, caráter de evidente transitoriedade, a tornar possível a dispensa daquele que a titulariza, sempre que assim o entender a autoridade competente.A função de assessoramento superior, inobstante o seu caráter autônomo, tem por objetivo a prestação de serviços cuja especificidade imprime à atividade funcional a que corresponde um caráter de mera provisoriedade, atendível, consoante adverte HELY LOPES MEIRELLES ('Direito Administrativo Brasileiro', p. 356, 15ª ed., 1990, RT), 'por servidores designados, admitidos ou contratados precariamente" (grifei).O contrato individual de trabalho, celebrado pelo impetrante com a União Federal, constitui o título jurídico legitimador de sua admissão para o exercício de função de assessoramento superior. Essa relação jurídico-laboral, pactuada por tempo indeterminado, não foi precedida, quanto à sua constituição, de qualquer prova seletiva ou da realização de qualquer concurso público de provas ou de provas e títulos. A outorga do FAS apenas traduziu, no plano jurídico-administrativo, a inclusão do ora impetrante, em bases provisórias e precárias, no serviço público, a fim de desempenhar atividade funcional de confiança, passível de cessação, por isso mesmo, a qualquer momento, ad libitum do empregador (a União Federal, no caso).Essa transitoriedade da investidura do agente público em função de assessoramento superior emerge, nitidamente, do próprio conteúdo normativo do art. 123 do Decreto-lei n. 200/67, que prescreve, 'enquanto perdurar a prestação de serviços', o afastamento do servidor público designado para o exercício do FAS. (...) " (cf. MS 21.101/DF, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 15/3/1991).11. Trata-se, portanto, a Função de Assessoramento Superior - FAS, de verdadeiro cargo em comissão, e não de cargo isolado, conforme sustentado pela unidade técnica. Não sem razão, o art. 7º da Lei nº 8.911/1994 estabeleceu a correlação entra a FAS e os cargos do Grupo - Direção e Assessoramento Superiores - DAS, nos seguintes termos:"Art. 7º Para efeito desta Lei, a incorporação dos quintos na forma da Lei nº 6.732, de 4 de dezembro de 1979, referente às Funções de Assessoramento Superior - FAS, correlaciona-se com os cargos do Grupo - Direção e Assessoramento Superiores - DAS, observado o valor deste, igual ou imediatamente superior, na data em que ocorreu a incorporação."12. Assim definida a natureza jurídica da FAS, cumpre analisar, no caso concreto, a legitimidade da incorporação dos quintos relacionada ao período do seu exercício pelo ora interessado.13. Em 26 de maio de 1992, antes, portanto, do advento da Lei nº 8.911/1994, que definiu os critérios para a incorporação dos quintos previstos no art. 62 da Lei nº 8.112/1990, o interessado, depois de ter sido regularmente aprovado em concurso público, em 9/3/1987, para ocupar o cargo de redator do Quadro de Pessoal da Fundação Nacional de Saúde, requereu a concessão "da parcela incorporada de que trata a Lei nº 6.732/79, de acordo com a nota AJ/SAF n º 021/91, em decorrência dos cargos em comissão/funções gratificadas exercidas anteriormente à 12.12.90..." (peça 4, p. 5).14. A Administração, por meio da Portaria nº 940, de 9/7/1992, com fundamento na Lei nº 6.732/1979, concedeu, a título de vantagem pessoal, a incorporação das parcelas de 'quintos' ao interessado, nos seguintes termos:"a) a partir de 21.12.82, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS.b) a partir de 21.12.83, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS.c) a partir de 21.12.84, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS.d) a partir de 21.12.85, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS.e) a partir de 21.12.86, 1/5 (um quinto) da Função de Assessoramento Superior - FAS - MS. Correlação com o DAS-101.3, Despacho Fls. 10. (Proc. 25100.001407/92-30).f) Conclusão: A partir de 01.01.91, 5/5 (cinco quintos) da Função de Assessoramento Superior correlação de valores - DAS-101.3."15. Como se vê, a parcela relativa aos quintos atualmente percebida pelo inativo teve como fundamento legal, na sua origem, o disposto no art. 2º da Lei nº 6.732/1979. E o referido dispositivo legal, por sua vez, não deixa dúvida de que para a incorporação dos quintos fazia-se necessário o exercício concomitante de cargo público efetivo com o cargo ou função de confiança, o que não ocorreu no caso concreto. Senão vejamos:"Art 2º. O funcionário que contar seis (6) anos completos, consecutivos ou não, de exercício em cargos ou funções enumerados nesta Lei, fará jus a ter adicionada ao vencimento do respectivo cargo efetivo, como vantagem pessoal, a importância equivalente a fração de um quinto (1/5):a) da gratificação de função do Grupo Direção e Assistência Intermediárias;b) da diferença entre o vencimento do cargo ou função de confiança do Grupo Direção e Assessoramento Superiores ou do cargo de natureza especial previsto em Lei, ou da Função de Assessoramento Superior (FAS), e o do cargo efetivo.§ 1º. O acréscimo a que se refere este artigo ocorrerá a partir do 6º ano, à razão de um quinto (1/5) por ano completo de exercício de cargos ou funções enumerados nesta Lei, até completar o décimo ano.§ 2º. Quando mais de um cargo ou função houver sido desempenhado, no período de um ano é ininterruptamente, considerar-se-á, para efeito de cálculo da importância a ser adicionada ao vencimento do cargo efetivo, o valor do cargo ou da função de confiança exercido por maior tempo, obedecidos os critérios fixados nas alíneas a e b deste artigo.§ 3º. Enquanto exercer cargo em comissão, função de confiança ou cargo de natureza especial, o funcionário não perceberá a parcela a cuja adição fez jus, salvo no caso de opção pelo vencimento do cargo efetivo, na forma prevista no art. 3º, § 2º, do Decreto-lei nº 1.445, de 13 de fevereiro de 1976.§ 4º. As importâncias referidas no art. 2º desta Lei não serão consideradas para efeito de cálculo de vantagens ou gratificações incidentes sobre o vencimento do cargo efetivo, inclusive para quinquênios." (grifou-se).16. Entendo, assim, que, em relação à parcela relativa à incorporação dos quintos, assiste razão à unidade técnica quando afirma ser ilegal o seu pagamento, por não ter sido observado o disposto no art. 2º da Lei nº 6.732/1979. Ainda quanto a esse ponto, cumpre ressaltar que não cabe a esta Corte de Contas apreciar a legitimidade do pagamento da referida vantagem sob ótica diversa da que foi realizada pela Administração Pública, tal como o fez o órgão ministerial, uma vez que, de acordo com o Supremo Tribunal Federal, ao exercer a competência de que cuida o art. 71, inciso III, da Constituição Federal, esta Corte de Contas só tem por alternativa: ou julgar válida a aposentadoria nos termos em que foi concedida ou a julgar nula, por ilegal, sendo-lhe defeso determinar o registro do ato em termos diversos do que foi requerido e deferido pela Administração (cf. MS 20.038/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 27/10/1976; MS 20.691/DF, Relator Ministro Moreira Alves, in DJ 18/12/1987).17. Mutatis mutandis, ao meu ver, não pode esta Corte de Contas afirmar a legitimidade do pagamento de determinada parcela que compõe a estrutura remuneratória dos proventos do interessado tendo em consideração fundamento legal diverso do que foi apreciado e decidido pela Administração.Acórdão:9.1. considerar ilegal o ato de aposentadoria emitido em favor de [...], negando-lhe o correspondente registro, tendo em vista que os quintos que lhe vem sendo atualmente pagos foram originariamente incorporados em desacordo com o disposto no art. 2º da Lei nº 6.732/1979;