Acórdão 1797/2023
Voto:Trata-se de solicitação de solução consensual, prevista na IN-TCU 91/2022, formulada pelo Exmo. Sr. Min. Alexandre Silveira, Ministro de Minas e Energia (MME), para as controvérsias existentes nos Contratos de Energia de Reserva (CER) firmados em decorrência do Procedimento de Contratação Simplificado (PCS) 01/2021 relativos às Usinas da Linhares Geração, Termelétrica Viana e Povoação Energia.[...]3.No presente caso, existe conexão estreita do objeto da proposta de consenso, ora em análise, com o TC 031.368/2022-0, monitoramento instaurado em face do Acórdão 2.699/2022-Plenário.II - Histórico4.Em contexto da matéria, em outubro de 2021, promoveu-se Procedimento Competitivo Simplificado para Contratação de Reserva de Capacidade  (PCS 1/2021) , correspondente à contratação emergencial motivada em face de riscos de desabastecimento energético decorrente da crise hídrica e da drástica redução no nível dos reservatórios ocorrida de 2020 a 2021.5.O certame foi realizado sob condições excepcionais. Considerando os riscos de a escassez hídrica perdurar para além de 2021, fazia-se necessário aumentar, em curto espaço de tempo, a potência instalada disponível no sistema, apta a fazer frente a períodos críticos de demanda. Nesse cenário, uma série de flexibilizações foram feitas no procedimento competitivo a fim de conferir-lhe maior celeridade, como: ausência de consulta pública; transferência aos empreendedores do risco de encontrar os pontos adequados para a conexão na rede; comprovação de combustível apenas após a realização do certame, entre outros.6.Tais flexibilizações, pareadas com a celeridade exigida para a implantação das usinas, ensejaram um real aumento no nível de risco do empreendimento. A "dispensa" de algumas fases e estudos - como os ambientais - incrementou, por exemplo, a chance de entrada em operação posterior à data exigida (maio/2022), e tais incertezas invariavelmente são quantificadas pelo mercado na forma de "custo". Na prática, eleva-se a potência disponível, em curto espaço de tempo, mas com contratação de energia cara, a onerar todo o mercado regulado.7.Ao mesmo tempo, a própria contratação representava um risco ao Ministério de Minas e Energia (MME), na medida em que, mesmo diante de melhora do cenário hídrico - o que, de fato, veio a acontecer -, haveria de se honrar os contratos, ainda que não carecesse da energia no volume, no tempo e no preço contratados.8.Assim, no âmbito do TC 001.722/2022-0, este Tribunal examinou representação, questionando justamente a economicidade da contratação de dezessete usinas - com 1.4 GW de potência outorgada, e impacto total estimado, até dezembro/2025, de R$ 39 bilhões -, levando em conta a melhora do nível dos reservatórios. O pagamento previsto era de R$ 11 bilhões anuais, dos quais cerca de R$ 9 bilhões seriam repassados ao consumidor cativo, resultando em um aumento de 4,49% nas tarifas de energia[...]10.Diversos empreendimentos, contudo, não entraram em operação na data prevista. Em 11/8/2022, consta que, das dezessete usinas contratadas, sete encontravam-se concluídas, com todas as unidades geradoras em operação comercial, uma se encontrava em teste e outra estava paralisada. Outras oito encontravam-se, ainda, em construção.11.Para o período de atraso, o edital do PCS e o Contrato de Energia de Reserva (CER) firmado preveem penalidades, que podem ser assim subdivididas: (i) pecuniárias; (ii) de impedimento de novas contratações com a administração; (iii) rescisão dos contratos; e (iv) revogação da outorga. Para a aplicação das penalidades, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) examina os motivos do atraso para identificar sua eventual caracterização como excludente de responsabilidade (art. 19 da Lei 13.360/2016).12.A rescisão dos contratos encontra amparo nos acordos firmados, podendo ocorrer no caso de atrasos superiores a noventa dias contados a partir de 1º de maio de 2022, sendo que o próprio CER estabelece procedimentos específicos para a rescisão. As avenças também poderiam ser extintas unilateralmente pela Aneel, frente a pagamento de multas rescisórias.13.Frente a eventual antieconomicidade na manutenção das avenças, mais onerosas, e levando em conta a possibilidade de rescisão contratual, respeitado o dever de honrar os contratos, esta Corte assim deliberou mediante o Acordão 2.699/2022-Plenário:"9.1. fixar prazo ao Ministério de Minas e Energia, com base no art. 251, caput, do Regimento Interno do TCU, para que, em 30 (trinta) dias, com base especialmente no seu poder-dever de motivação e autotutela, em face, entre outros, da melhoria do cenário hidrológico e dos elevados valores envolvidos, realize avaliação individualizada e conclusiva dos contratos decorrentes do PCS, comparando-se as vantagens e desvantagens quanto às possibilidades de manutenção dos contratos, rescisão ou solução negociada, indicando objetivamente a melhor solução para cada contrato, considerando impacto nas tarifas no curto, médio e longo prazos e a segurança do fornecimento de eletricidade, levando-se em conta, também, alternativas que possam substituir o aumento de oferta de energia e potência previsto nos instrumentos, com fulcro no art. 53 da Lei 9.784/1999; no art. 41, VII, da Lei 13.844/2019; nos art. 1º, VI; art. 16, XII; art. 20, IV; art. 21, II e VI, do Anexo I do Decreto 9.675/2019 e no art. 26, caput e § 1º, do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro);[...]" (grifou-se) 15.Confirmando a necessidade de motivação das decisões supervenientes, ao final do ano de 2021, a tendência do cenário hidrológico se reverteu e houve redução do risco de desabastecimento eletroenergético. Como consequência, o preço da energia no mercado de curto prazo, que se encontrava no valor máximo de R$ 583,88/MWh, entre junho e setembro de 2021, foi reduzido ao patamar mínimo de R$ 55,70/MWh já em janeiro de 2022[...]IV - Da avaliação da necessidade da energia22.Aos olhos do poder concedente, um fator importante a ser levado em conta para se avaliar a vantagem de se rescindir o contrato, em face do seu alto custo, ainda que se arque com o valor das multas rescisórias, é se ainda se faz necessária a energia provinda do PCS.23.Como consta do arrazoado encaminhado pelo MME à peça 2, fl. 17, "[...] a análise mais recente do ONS e da EPE não aponta para necessidade de energia no período de contratação do PCS, mas aponta para necessidade de potência a partir de 2025" (grifou-se).[...]26.Assim, segundo a EPE e o ONS, seria necessário a incorporação de cerca de 1.700 MW no ano de 2025, e mais cerca de 800 MW no ano de 2026, totalizando cerca de 2.500 MW.27.Em resumo, tecnicamente, remanesce o interesse na contratação para cobrir eventuais déficits de potência em dias e horários de picos de demanda.28.Em análise jurídica sobre a avaliação de eventuais riscos jurídicos para a União, o Parecer 00084/2023/CONJUR-MME/CGU/AGU, elaborado pela Consultoria Jurídica junto ao MME, situou que "conforme cláusulas contratuais do PCS, a solução para redução do impacto tarifário seria a rescisão dos contratos para as empresas que não entraram em operação no prazo estipulado. Sucede, porém, que tal medida não garante o cumprimento do contrato, bem como não garante a oferta de potência para os períodos em que a ONS e a EPE estimam haver violação" (peça 4, fl. 7).29.No presente caso, das usinas do Grupo [omissis] adimplentes, a eventual escolha pela rescisão unilateral - novamente, associada às pesadíssimas multas contratuais - não garante a dita cobertura dos critérios potência no horizonte da contratação. Segundo o parecer jurídico especializado "a reserva de capacidade do PCS deveria ser proveniente de novos empreendimentos de geração e de empreendimentos existentes, desde que acrescentem garantia física ao SIN; ou que não entraram em operação comercial. Assim, considerando que houve grande investimento financeiro das empresas contratadas para a construção das usinas termelétricas, vislumbra-se grande possibilidade de impugnação judicial, caso haja rescisão contratual" (peça 4, fl. 8) (grifou-se).V - Da Solicitação de Solução ConsensualV.1 - Detalhamento dos contratos vigentes com as usinas do Grupo [omissis]30.A presente Solicitação de Solução Consensual apresentada impacta unicamente os contratos do grupo [omissis] (Usinas da Linhares Geração, Termelétrica Viana e Povoação Energia). Tais outorgas adicionam mais de 148 MW de potência para o SIN, com geração de 4.525 TWh de energia elétrica inflexível ao ano.31.Considerando, em avaliação aproximada, que o PCS 01/2021 previu, ao todo, 1.220 MW de potência ao Sistema Interligado Nacional (SIN), e que os contratos de energia de reserva foram celebrados com previsão de R$ 9 bilhões repassados ao consumidor cativo (impacto total de 4,49% nas tarifas de energia por ano), os 148 MW das usinas ora tratadas são 12,13% do total, ou tem o poder de impactar, sozinhas, mais de 0,5% das contas de luz.32.As usinas foram construídas em prazo exíguo para o padrão exigido, porém a entrada em operação das unidades geradoras entre julho e agosto de 2022 ensejou o pagamento de penalidades contratuais e multas editalícias de aproximadamente R$ 247 milhões. As usinas encontram-se, como já dito, adimplentes e sem qualquer processo administrativo, judicial ou arbitral em andamento no que se refere ao PCS.33.A controvérsia à mesa envolve a possibilidade e as alternativas de alteração amigável dos contratos, buscando sua execução com as reais necessidades do sistema, reduzindo o fornecimento, em face do valor unitário do MWh relevantemente mais caro, mas ponderando os interesses das contratadas, que possuem contratos perfeitos e vigentes, com justas expectativas de retorno financeiro junto a investidores e contratos de compra de gás a honrar.34.Como vislumbrado pelos pareceres jurídicos do MME e da Aneel, uma medida unilateral por parte do poder público, que frustre as expectativas do empreendedor, possui "histórico de judicialização no setor elétrico revela que a concessão de liminares que produzem efeitos por períodos relevantes de vigência dos contratos e que não são facilmente revertidas é uma realidade" (peça 2, p. 9).35.Nesse cenário, o MME apôs Solicitação de Solução Consensual (SSC) formulada pelo Ministro de Minas e Energia, Alexandre Silveira, com fundamento no inciso I do art. 2º da Instrução Normativa-TCU 91/2022. Intenta-se, nestes autos específicos, a tentativa de buscar uma solução consensual que viabilize a alteração amigável dos contratos, com minimização de riscos de questionamento ou desfazimento do negócio jurídico pela Justiça ou pelos órgãos de controle, inclusive o TCU.V.2 - Detalhamento da proposta de acordo36.Em síntese, os termos do acordo proposto abrangem os seguintes aspectos:a) a geração inflexível das Usinas será eliminada a partir de 1º/9/2023 até o fim da vigência dos contratos;b) haverá o aumento do custo da parcela "RFdemais" respectiva à remuneração das usinas, em face dos custos fixos de disponibilidade da geradora - com pagamento ainda que a usina esteja parada -, de sorte a compensar os aumentos de custos do empreendedor associados: i) à rescisão do contrato de fornecimento de gás; ii) ao desfazimento das operações financeiras de proteção, frente a diferença de índices de correção contratual (IPCA) e a real flutuação esperada do gás no mercado internacional; e iii) custo do novo contrato de gás para atender as usinas em caso de acionamento fora da ordem de mérito;c) em contraponto, não haverá fornecimento de energia (mais cara) pelas usinas, à exceção de despachos fora da ordem de mérito (GFOM), e, ainda assim, com valor relevantemente mais baixo que o contratado, no valor do Preço de Liquidação de Diferenças (PLD). Ainda existe a possibilidade remota de essas usinas serem despachadas por ordem de mérito, caso a situação no fornecimento de energia se deteriore muito até o fim do contrato, situação em que, igualmente, se pagará o PLD; ed) promoção de acerto financeiro com a Conta de Energia de Reserva (Coner) das variações dos valores mensais futuros do Preço de Liquidação de Diferenças em relação ao PLD vigente no valor de R$ 69,04, no período que as usinas não estiverem despachadas.[...]V.4 - Mérito do acordo106.Avalio que a participação desta Corte no acordo, subscrevendo o "Termo de Autocomposição", é, na realidade, um ato homologatório. Levado o negócio jurídico ao exame da Corte de Contas - subscrito por jurisdicionados que têm sobre si o dever de prestar contas, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal -, delibera-se em um juízo de juridicidade amplo. Tanto se ratifica a legalidade do objeto da negociação, quanto da sua motivação, em termos de conveniência e oportunidade, direcionada ao atendimento do interesse público primário.107.Trata-se, em verdade, de um controle concomitante excepcionalíssimo, pari passu, com o ato controlado, necessário para conferir a estabilidade da emanação de vontades, em direito material. A participação do TCU nesses atos, assim, seria uma posição de "interveniente anuente", porque não participa propriamente da transação, pois a eficácia do acordo não depende exatamente da participação do Tribunal. Existe, porém, um interesse direto da Corte como controladora e, apesar de não participar da formação de vontades propriamente dita, delibera amplificando exponencialmente a segurança jurídica do negócio, catalisando o apaziguamento da relação entre as partes.108.Sem tal alicerce, é provável que não se chegasse a um consenso ou que o tempo necessário para vencer os litígios na burocracia típica estatal atrasasse em demasiado - ou impedisse - a ultimação dos interesses coletivos.109.A análise de legalidade e motivação impetrada também conforma o disposto no art. 24 do Decreto-Lei 4.657/1942 (LINDB) , na medida em que, ao menos no que se refere à esfera controladora, materializa, ao tempo da decisão e de acordo com as nuanças do caso concreto, as orientações gerais da época, servindo de marco para eventual análise posterior de validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado. 110.Tal qual manifestei à época da prolação do Acórdão 1.130/2023-Plenário, justamente por esse motivo é que entendo legítima a disposição das cláusulas 6.1 e 6.2 do "Termo de Autocomposição" (Anexo I, fl. 18, do relatório à peça 45):"6.1 Os agentes públicos envolvidos no processo negocial deste TERMO, tanto na Comissão de Solução Consensual, como na estrutura decisória de governança dos SIGNATÁRIOS, não estarão sujeitos à responsabilização em processos de controle externo perante o TCU pelas decisões tomadas nos procedimentos negociais, salvo em casos de fraude ou dolo;6.4 Os processos de controle externo em tramitação no TCU cujo objeto em apuração esteja sendo tratado neste TERMO, e objetivamente consensuado entre os SIGNATÁRIOS, serão arquivados por perda de objeto, nos termos do art. 168, inciso III do Regimento Interno do TCU, salvo em casos de fraude ou dolo." (grifou-se) [...]113.Nesses contornos, de sorte a ratificar negócio jurídico que objetiva abrandar em quase R$ 225 milhões as contas de luz para todos os consumidores do país, urge avaliar, para tal "homologação", a legalidade e a motivação do acordo.114.No que se refere à legalidade, eminentemente quanto à possibilidade de revisão do contrato para modificar a forma do fornecimento de energia, tenho-a por vencida. Avalio que não há impeditivo, na teoria geral dos contratos, da revisão dos termos então pactuados, por acordo, entre as partes.115.Entendo, aliás, que o acordo proposto pode ser considerado um aditivo contratual qualitativo, acompanhado de uma modificação quantitativa supressiva. Reduziu-se a quantidade de energia gerada, mas se alterou a substância da remuneração pela parcela fixa de disponibilidade, em uma "indenização" por custos associados ao desfazimento da estrutura de fornecimento de gás, tal qual a contratação original.116.Apesar de tal formulação não depender da composição do TCU - com aditivo formulado diretamente pelas partes -, de fato, em face da envergadura da alteração, poder-se-ia questionar se o âmago da licitação, em termos do princípio da maior vantagem, não teria sido violado.117.Mas tanto o motivo que levou à contratação de energia de reserva foi excepcional - e inexiste interesse, por ora, de empreender leilão semelhante - quanto honrar os contratos então feitos, nos moldes concebidos, far-se-ia por demais custoso. Ao contrário, como consta do racional decisório no voto condutor do Acórdão 2.699/2022-Plenário, a inércia do poder público frente a um quadro antieconômico é que poderia questionar responsabilizações.[...]121.Dadas as manifestações supra, a ratificação do acordo por esta Corte, desde já, tanto respalda os atores do processo, em termos de segurança jurídica, quanto agiliza a eficácia do acordo, em benefícios palpáveis à sociedade. A cada mês de mora, as tarifas de energia são oneradas em R$ 8 milhões (R$ 225 milhões de benefício/28 meses de contrato).122.No que se refere ao juízo de conveniência e oportunidade, em termos de motivação, há clara e relevante redução tarifária, com ganhos à coletividade um tanto óbvios.Acórdão:9.1. aprovar, nos termos dos arts. 11 e 12 da Instrução Normativa 91/2022, a proposta de solução consensual objeto deste processo, autorizando a assinatura, pela Presidência do TCU, do "Termo de Autocomposição", juntada no Anexo I da peça 45 destes autos;