Acórdão 880/2018
Voto:Trata-se de tomada de contas especial (TCE) constituída em atendimento ao subitem 9.1 do Acórdão 3.343/2015-TCU-Plenário, que visa à quantificação do dano e à apuração final das responsabilidades pelos indícios de irregularidade apontados no Contrato 0858.0072004.11.2. A avença foi firmada entre a Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) e o [consórcio de empreiteiras] para a construção da Central de Desenvolvimento de Plantas de Utilidades (CDPU) do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), no valor global de R$ 3.824.500.000,00 (ref.: novembro/2011).2. Por meio do Acórdão 2.014/2017-TCU-Plenário, este Tribunal desconsiderou a personalidade jurídica de algumas sociedades empresárias, decretou a indisponibilidade de bens, ordenou a citação e audiência de responsáveis, e adotou outras medidas de caráter processual.3. Nesta oportunidade, apreciam-se embargos de declaração opostos contra o mencionado decisum [...].[...]10. O primeiro argumento esposado é o de que o Acórdão 2.014/2017-TCU-Plenário foi omisso quanto à necessidade de realização de contraditório e ampla defesa previamente à desconsideração de sua personalidade jurídica. Ante a inexistência de norma processual específica e considerando o que alude o art. 298 do Regimento Interno do TCU, os embargantes defendem que esta Corte de Contas deveria ter promovido oitiva prévia das sociedades empresárias, mediante instauração de incidente processual específico, na forma como preceituam os arts. 133 a 137 do novo Código de Processo Civil.11. Em que pese o argumento dos embargantes, não vislumbro que o procedimento adotado por esta Corte de Contas tenha resultado em qualquer ofensa ao direito ao contraditório e à ampla defesa assegurado às referidas sociedades empresárias. É cediço que, no âmbito do Tribunal de Contas da União, a citação é o expediente que inaugura o contraditório e ampla-defesa, inexistindo, até o momento, qualquer julgamento de mérito a respeito da conduta dos ora embargantes.12. Na etapa processual estabelecida pelo Acórdão 2.014/2017-TCU-Plenário, [as embargantes] foram chamadas a defenderem-se acerca das condutas a elas inquinadas, hipótese em que poderão arguir, inclusive em sede preliminar, quaisquer irregularidades concernentes à desconsideração de sua personalidade jurídica, bem como quanto a outras questões de mérito versadas nos presentes autos.13. De fato, é assim que o TCU vem decidindo em processos parecidos. Sobre o assunto, pela clareza e precisão com que abordou o assunto, permito-me transcrever excerto do voto condutor do Acórdão 2.736/2017-TCU-Plenário, de lavra do Eminente Ministro-relator Benjamin Zymler, que tratou de questão semelhante à aqui examinada, in verbis:"42. Tomando por base a noção de processo como um encadeamento lógico e formal de atos voltados à produção da decisão de mérito, um ato somente deve ser legitimamente praticado ou autorizado quando for necessário à prática de um ato posterior e assim sucessivamente até a deliberação que põe termo ao processo. Afinal, não cabe praticar atos processuais por mero diletantismo, ou seja, para o puro propósito de debater questões em tese, se eles não fazem parte do caminho jurídico-formal do processo e não são úteis para o seu desfecho.43. Conforme o art. 298 do Regimento Interno, aplicam-se subsidiariamente no Tribunal as disposições das normas processuais em vigor, no que couber e desde que compatíveis com a Lei Orgânica. Nesse caso, a eventual desconsideração de personalidade jurídica e as manifestações previstas no Código de Processo Civil para a aplicação do instituto devem ser realizadas no processo de tomada de contas especial, visto que o processo de fiscalização não se revela como meio hábil para imputar débitos aos particulares em virtude da disregard doctrine.44. Afinal, o art. 47 da Lei 8.443/1992 estabelece, expressamente, que 'ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial', não havendo a necessidade de adotar medida preliminar voltada ao contraditório dos interessados antes da decisão de conversão, inclusive no caso de desconsideração de personalidade jurídica para a citação de sócios e administradores de empresas envolvidas em atos ilícitos.45. Se não fosse constituído pelo Tribunal de Contas da União, o processo de tomada de contas especial também poderia ser instaurado de ofício pela própria entidade lesada, no caso, a Petrobras.46. Não é por outra razão que o art. 279 do Regimento Interno estabelece que, 'ressalvada a hipótese de embargos de declaração, não cabe recurso de decisão que rejeitar alegações de defesa, converter processo em tomada de contas especial ou determinar sua instauração, ou ainda que determinar a realização de citação, audiência, diligência ou fiscalização'. Cuida-se de mera decisão preliminar, de natureza interlocutória, que não aprecia o mérito do processo e, portanto, não gera sucumbência às partes afetadas, incluindo os sócios e dirigentes que puderem ser alcançados pelo instituto da disregard of legal entity.47. Nesse ponto, é preciso ressaltar que o contraditório dos sócios, administradores e empresas controladoras dos constituintes do Consórcio [omissis] se dará no âmbito do próprio processo de tomada de contas especial, ocasião em que os elementos trazidos pelos responsáveis nessa oportunidade poderão ser apreciados pela unidade técnica, inclusive, de forma prévia ao saneamento do processo.48. A dispensa de contraditório antes da conversão de processo de fiscalização em tomada de contas especial, além de decorrer das normas processuais aplicáveis à matéria, constitui entendimento pacífico da jurisprudência do TCU, como se depreende da Decisão 970/2001-Plenário e dos Acórdãos 161/2010, 1464/2013, 696/2014, 2423/2015, todos do Plenário.49. Pelo seu didatismo, colho o posicionamento do eminente Ministro José Múcio Monteiro, expedido no voto condutor do Acórdão 1464/2013-Plenário, no sentido de que a ausência de notificação dos responsáveis ' (...) acerca das apurações em curso no TCU antes da conversão do processo em tomada de contas especial não configurou cerceamento de defesa ou trouxe qualquer outro prejuízo aos seus interesses, uma vez que o contraditório foi regularmente instaurado nesta fase. As etapas processuais anteriores tiveram natureza meramente preparatória e inquisitiva, com vistas à apuração da irregularidade, quantificação do débito e identificação dos envolvidos, prescindindo da sua participação'.50. Entender de forma contrária é homenagear a procrastinação processual, pois, na hipótese de ser deferida oitiva preliminar requerida pelos embargantes, eventual rejeição das manifestações de defesa apresentadas se demonstrará inútil ao desfecho do processo, pois não possibilitará a sua condenação em débito, o que somente será possível se for adotada a medida compatível com a presente situação fático-processual que é a expedição de ofício de citação no âmbito de processo de tomada de contas especial.51. Por fim, registro que não é qualquer prejuízo que faz surgir o interesse de agir para uma parte. Quando se fala em processo, o prejuízo apto a ensejar a necessária participação do interessado na formação do ato processual, por meio do regular exercício do contraditório, somente pode ser o de natureza jurídico-processual, que se verifica quando a decisão do julgador tiver o potencial de atingir a esfera de direitos juridicamente protegidos da parte. Não é, evidentemente, o caso da decisão que propõe a conversão dos autos em tomada de contas especial, que, conforme já destacado, tem natureza interlocutória e não alcança o patrimônio jurídico do interessado.52. A teoria substancial do princípio do contraditório busca assegurar à parte um 'poder de influência', que consiste na possibilidade de influenciar a decisão do julgador, ou seja, de contribuir para o seu convencimento. Porém, não é qualquer decisão que enseja a necessária participação das partes, mas a que resolve o mérito do processo. Por óbvio, existem decisões preliminares que comportam o contraditório, como no caso de cautelares em que se entende adequada a realização de oitiva prévia. Porém, mesmo nesses casos é juridicamente possível a efetivação do contraditório posterior, se o Relator preferir, nos termos do art. 276, § 2º, do Regimento Interno.53. Dessa forma, por entender inadequada a tese jurídica trazida pelos embargantes, na linha dos fundamentos ora expostos, rejeito os presentes embargos".14. Conforme antecipei, penso que a posição adotada por esta Corte no julgamento do Acórdão 2.736/2017-TCU-Plenário (acima transcrito) reforça integralmente o decidido por ocasião do Acórdão 2.014/2017-TCU-Plenário (ora embargado).15. Como visto, com espeque na LO/TCU, não há a necessidade de adotar medida preliminar voltada ao contraditório dos interessados antes da decisão de conversão de processo de representação para processo de tomada de contas especial, inclusive no caso de desconsideração de personalidade jurídica para a citação de sócios e administradores de empresas envolvidas em atos ilícitos. O contraditório dos interessados dar-se-á no âmbito do próprio processo de tomada de contas especial, ocasião em que os elementos trazidos pelos responsáveis serão apreciados pela unidade técnica. A meu ver, tal forma de proceder guarda plena sintonia com o art. 134, § 2º, do CPC, o qual dispensa a realização de incidente autônomo quando a desconsideração da personalidade jurídica é requerida na petição inicial, ou seja, quando o contraditório se faz na própria contestação, situação em tudo análoga à discutida neste processo.16. No mais, as próprias especificidades deste caso concreto corroboram ainda a impossibilidade de oitiva prévia dos embargantes no processo sob exame.17. Por meio do Acórdão 2.014/2017-TCU-Plenário, decretou-se a medida cautelar de indisponibilidade de bens de [responsáveis e empresa 1], sendo que esta última integrava, juntamente com a [empresa 2] e com a [empresa 3], o [consórcio de empreiteiras].18. Embora a mencionada medida de constrição de direitos não tenha repercutido na esfera de direitos juridicamente protegido das embargantes, a realização de oitiva preliminar acerca da desconsideração da personalidade jurídica das empresas integrantes do [consórcio de empreiteiras] constituiria embaraço à adoção da mencionada medida cautelar contra uma das empresas do consórcio.19. É entendimento predominantes nesta Corte de Contas que a realização de oitiva prévia é incompatível com o requisito de urgência da medida acautelatória de indisponibilidade de bens dos responsáveis, tendo em vista a possibilidade de ocultação de patrimônio, prejudicando a efetividade do processo para o ressarcimento do dano ao erário (v.g. Acórdão 296/2018-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler; e Acórdão 1.083/2017-TCU-Plenário, revisor Ministro Weder de Oliveira).20. A mesma conclusão extrai-se da realização de oitiva prévia acerca da desconsideração da personalidade jurídica quando presentes pressupostos que recomendam a adoção do provimento cautelar de decretação de indisponibilidade de bens, caso destes autos no que dizia respeito a uma das integrantes do consórcio contratado, o que ensejaria óbice à medida de constrição de bens. Nesse sentido, as peculiaridades do caso concreto evidenciam a impossibilidade da realização da oitiva prévia requerida pelos embargantes.21. De todo modo, inexiste óbice para que o contraditório e ampla defesa sejam exercitados no âmbito do regular processo de tomada de contas especial, por meio do expediente citatório previsto no art. 12, inciso II, da Lei 8.443/92, uma vez em que, em última instância, o que a Constituição Federal preceitua é que aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, o que, no caso específico, encontra-se disciplinado pela Lei Orgânica do TCU.22. Ante o exposto, em face da inexistência nos autos de decisão de mérito com efeito sobre as esfera de direitos juridicamente protegidos dos embargantes, da inauguração do contraditório e da ampla defesa por meio do Acórdão 2.014/2017-TCU-Plenário e ante a incompatibilidade de realização de oitiva prévia e a necessidade de concessão de provimento cautelar de decretação de indisponibilidade de bens em face de uma das empresas do consórcio, reputo inviável a realização de oitiva prévia à desconsideração da personalidade jurídica na linha defendida pelos embargantes.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer e rejeitar os presentes embargos de declaração, mantendo-se inalterado o Acórdão 2.014/2017-TCU-Plenário;