Acórdão 6556/2025
Relatório:Reproduzo, abaixo, a instrução lavrada no âmbito da AudRecursos, com a qual se manifestaram de acordo o seu dirigente e o Ministério Público junto ao TCU, representado pelo Procurador Rodrigo Medeiros de Lima (peças 202-204):"1. Trata-se de recursos de reconsideração interpostos por [responsável 1] (peça 133), [responsável 2] (peça 116) e [responsável 3] (peça 106-114) contra o Acórdão 8497/2022-TCU-2ª Câmara (peça 77, Rel. Min. Marcos Bemquerer).[...]2.8. O Tribunal, por meio do Acórdão 8497/2022-TCU-2ª Câmara (peça 77), decidiu:[...]b) julgar irregulares as contas de [responsável 2] e [responsável 3], aplicando-lhes multa individual de R$ 8.000,00, com base no art. 16, III, "b", e no art. 58, I, da Lei 8.443/92;[...]2.9. Inconformados, [responsáveis 1, 2 e 3] interpuseram os recursos de reconsideração que serão analisados a seguir.[...]7. Ausência de conduta dolosa em cláusula restritiva7.1. [responsável 3] (pregoeiro) argumenta que a definição de critérios de habilitação não era de sua competência e que agiu de forma diligente e zelosa.7.2. Ele argumenta que a elaboração do edital não está entre as competências do pregoeiro, conforme o Acórdão 2.389/2006-TCU-Plenário, Rel. Ministro Valmir Campelo, e o Acórdão 1729/2015-TCU-1ª Câmara, Rel. Ministro Bruno Dantas, e que não houve dolo ou culpa grave em sua conduta (peça 106, p. 2-3 e 9).7.3. Justifica que a licitação envolvia mais de 200 itens de materiais médico-hospitalares, que não são encontrados no mercado comum e que possuem regras de comercialização específicas (peça 106, p. 4-6).7.4. O recorrente alega que os critérios de qualificação técnica foram definidos pela Coordenação de Operações de Hospitais e Unidades de Referência, considerando normas especiais de saúde pública (peça 106, p. 5-6).7.5. Defende que a Sesap instituiu uma Comissão Permanente de Parecer Técnico para analisar a documentação de habilitação técnica e subsidiar decisões que exigiam conhecimento especializado (peça 106, p. 6 e 8).7.6. Pondera que não houve impugnação do edital, e o pregoeiro submeteu a minuta do edital a dois órgãos jurídicos, que aprovaram sua legalidade. Ele não poderia questionar os pareceres jurídicos sem incorrer em abuso de poder (peça 106, p. 7-10).Análise:7.7. As alegações são improcedentes, não tendo o pregoeiro justificado os critérios de habilitação com restrições injustificadas à competitividade no certame.7.8. Contextualizando o presente caso, conforme o item 9.3.5 do Acórdão 785/2018-TCU-Plenário, Rel. Ministro Marcos Bemquerer (peça 1), e o Ofício (peça 52), o pregoeiro foi chamado em audiência por realizar, julgar e adjudicar o Pregão 1/2016-RP contendo cláusula restritiva ao caráter competitivo do certame (item 12.1.4.9), que exigia: que a empresa vencedora possuísse instalações físicas em Natal/RN. Essa exigência violava o art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.7.9. Essa cláusula não está relacionada a normas especiais de saúde pública, como critérios técnicos para materiais médico-hospitalares ou regras sanitárias específicas, tampouco foram apresentadas justificativas capazes de justificar a imposição dessa exigência restritiva.7.10. Sobre exigências restritivas do caráter competitivo, o TCU possui entendimento consolidado de que a exigência de que a licitante possua sede, escritório ou estrutura física no local da prestação do serviço ou obra é considerada restritiva à competitividade e contrária ao disposto na Lei 8.666/93.7.11. Nesse sentido, o Plenário, por meio do Acórdão 769/2013, Rel. Min. Marcos Bemquerer, determinou que o Sesc e o Senac se abstivessem de incluir critérios restritivos nos editais, como a imposição de custos às licitantes e a obrigação de possuírem escritório ou estrutura física na cidade onde seria prestado o serviço. Essa exigência foi considerada desnecessária e restritiva à competitividade7.12. Por meio do Acórdão 966/2015-TCU-2ª Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, O TCU considerou irregular a exigência de que a licitante fosse proprietária de uma usina de asfalto instalada e localizada dentro de um raio de 50 km do local da obra. O Tribunal entendeu que tal exigência restringe o caráter competitivo do certame e viola o art. 30, § 6º, da Lei 8.666/93.7.13. Por outro lado, como exceção em matéria de cláusulas restritivas e justificativas técnicas, cabe registrar que o TCU admite que exigências específicas, como a necessidade de estrutura local, podem ser justificadas em casos excepcionais, desde que sejam devidamente fundamentadas e imprescindíveis para a execução do contrato. Todavia, tal situação não ocorreu no presente caso.7.14. Mesmo eventuais justificativas podem ser consideradas inadequadas quando da apreciação dos fatos pelo Tribunal. Nesse sentido, o Acórdão 966/2015-TCU-2ª Câmara, Rel. Min. Ana Arraes, o Tribunal analisou a justificativa apresentada para a exigência de usina de asfalto próxima ao local da obra, mas concluiu que a medida era desproporcional e restritiva, pois não havia comprovação de que a exigência era imprescindível para a qualidade do serviço.7.15. Ainda a respeito, por meio do Acórdão 1301/2015-TCU-Plenário, Rel. Min. Augusto Sherman, o TCU destacou que a exigência de visita técnica ao local da obra é admitida apenas quando for imprescindível e devidamente justificada pela administração. Caso contrário, a exigência é considerada restritiva à competitividade.7.16.A jurisprudência sobre cláusulas restritivas está consolidada na Súmula nº 272/TCU, que estabelece: "No edital da licitação é vedada a inclusão de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento as licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato".7.17. Pois bem. Demostrada a irregularidade, cabe-nos analisar a responsabilidade do pregoeiro em relação a ela. Sobre a responsabilização do pregoeiro, a 1ª Câmara, por meio do Acórdão 1729/2015, Rel. Min. Bruno Dantas, decidiu que o pregoeiro não é responsável pela elaboração do edital, mas deve recusar-se a cumprir cláusulas manifestamente ilegais e representar à autoridade superior, conforme o art. 116 da Lei 8.112/1990.7.18. No presente caso, a cláusula destacada no edital era sabidamente ilegal, e o pregoeiro deveria ter representado à autoridade superior. Com efeito, atraiu para si a responsabilidade por conduzir o certame na presença de indícios de cerceamento de competição.7.19. A cláusula restritiva constava do item 12.1.4.9 do edital e estava em destaque, sublinhada e negritada (peça 14, p. 16). Conforme reiterado na jurisprudência, a exigência de instalações físicas no local da licitação viola um princípio básico da Lei de Licitações.7.20. Ademais, esclarece-se que eventual responsabilidade de outros agentes não descaracteriza a própria responsabilidade do pregoeiro no cumprimento de suas atribuições, as quais o colocavam no domínio do fato para exercer suas prerrogativas e impedir a ocorrência da irregularidade. A propósito, menciona-se o entendimento da 2ª Câmara contido no Acórdão 4090/2018, Rel. Min. José Múcio Monteiro: A ausência de responsabilização de outros agentes não impede a responsabilização do recorrente, desde que estejam presentes os pressupostos para a irregularidade.7.21. Assim, não foram apresentadas razões ou documentos capazes de afastar a responsabilidade do recorrente, considerar suas contas regulares ou regulares com ressalva, ou rever a multa aplicada.7.22. Desse modo, não se pode acolher as alegações e os pedidos do recorrente."Voto:Na origem, este processo trata de Tomada de Contas Especial instaurada em cumprimento ao item 9.1 do Acórdão 785/2018-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, a fim de apurar irregularidades nas aquisições de Dispositivos Médicos Implantáveis (DMI) realizadas pela Secretaria de Estado da Saúde Pública do Rio Grande do Norte (Sesap), conforme identificado na auditoria descrita no Relatório de Fiscalização 297/2017 (peça 29).[responsável 1], responsável pela pesquisa de preços na Sesap-RN, foi responsabilizada pela compra de 390 unidades do item 1.28 do Pregão 001/2016-RP-Sesap (placa óssea tipo tubo para grandes fragmentos em aço inox, conhecida como Dynamic Hip Screw - DHS), com sobrepreço de R$ 2.564,66 por unidade, resultando em um superfaturamento total de R$ 1.000.217,40. [responsável 2], Diretor-Geral do Hospital Regional Tarcísio Vasconcelos Maia (HRTVM), foi responsabilizado por ausência de justificativa para inexigibilidade e dispensa de licitação, e [responsável 3], pregoeiro da Sesap-RN, foi responsabilizado pela adoção de critérios de habilitação com restrições injustificadas à competitividade no certame.[...]Não há como acolher, também, as alegações de [responsável 3], pregoeiro, no sentido de que a definição de critérios de habilitação não era de sua competência e de que agiu de forma diligente e zelosa. Isso porque o pregoeiro foi responsabilizado por ter dado continuidade a uma licitação cujo edital continha cláusula restritiva, segundo a qual a empresa vencedora deveria possuir instalações físicas em Natal/RN, o que ofende o art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal, e o art. 3º, § 1º, inciso I, da então vigente Lei 8.666/1993.Importante ressaltar que essa cláusula não está relacionada a normas especiais de saúde pública, como critérios técnicos para materiais médico-hospitalares ou regras sanitárias específicas, tampouco foram apresentadas justificativas capazes de justificar a imposição dessa exigência restritiva. Como agravante, é de se mencionar que referida cláusula restritiva constava do item 12.1.4.9 do edital e estava em destaque, sublinhada e negritada (peça 14, p. 16).Nos termos da jurisprudência do TCU citada pela AudRecursos, a exigência de instalações físicas no local da licitação viola princípios básicos da Lei de Licitações. E, também nos termos da jurisprudência deste Tribunal citada pela unidade técnica, embora o pregoeiro não seja responsável pela elaboração do edital, responderá pelo ilícito, caso dê continuidade ao processo licitatório cujo edital contém irregularidade que não era de difícil percepção, pois, nessas hipóteses, é dever do pregoeiro se recusar a cumprir cláusulas manifestamente ilegais, devendo, ao contrário, dar conhecimento do fato ao superior hierárquico.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, I e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer dos recursos para, no mérito, negar-lhes provimento;