Acórdão 3332/2024
Relatório:Adoto como relatório a instrução lavrada por auditor da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), peça 49, transcrita a seguir, que contou com a anuência do dirigente da unidade (peça 50):"Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Contrato 1087 (peças 4 e 44), celebrado entre o Serviço Social da Indústria - Departamento Nacional (Sesi/DN) e a empresa [contratada], decorrente do Pregão Presencial (PP) 27/2021, com vigência de 19/2/2022 a 31/12/2022 (peças 36, 43 e 44), no valor de R$ 6.100.000,00 (peça 44, p. 1-2), cujo objeto foi o fornecimento de equipamentos e sistema de projeção multimídia (Painel de led P 1.56mm), incluindo serviços de instalação, configuração, testes, treinamento e start-up do sistema e garantia, para o empreendimento do Sesi Lab no antigo Edifício Touring Club do Brasil, em Brasília, DF.[...]3. O representante alegou, em suma, a ocorrência das seguintes irregularidades:a) A empresa contratada ofertou em sua proposta o painel de led modelo LSBB015-GD, da fabricante LG, no valor final de R$ 5.564.091,01, e controlador gráfico, modelo CVBA, também da LG (peça 44, p. 2). Contudo, entregou monitor da fabricante Ledwave, modelo KL1.5, e processadora modelo H15, da fabricante Novastar, que possuía valor estimado de R$ 2.400.000,00 (peça 12), ou seja, muito inferior ao ofertado inicialmente;b) O Sesi aceitou a troca sem realizar a análise técnica do produto e sem verificar a compatibilidade do preço dele com o preço do equipamento ofertado inicialmente; ec) O equipamento substituto não atendia a todas as especificações técnicas exigidas no edital (peça 17, p. 3-4).[...]9. Foi encaminhado em 15/2/2023 ofício de comunicação de diligências à UJ (peça 23) acerca dos indícios de irregularidades apontados nesta representação e para a obtenção de informações adicionais àquelas já existentes nestes autos. Em resposta, a Unidade Jurisdicionada apresentou os documentos acostados às peças 25 a 45. Segue a análise dos pontos questionados.[...]Item 24.2.a: cópia do contrato celebrado com a empresa [contratada], e dos respectivos aditivos; da proposta apresentada pela empresa na licitação; da carta que solicitou a substituição dos produtos; da decisão administrativa que acatou a solicitação, com a devida justificativa; do termo de recebimento do objeto e do relatório técnico que avaliou os equipamentos entreguesManifestação da Unidade Jurisdicionada:10. Apresentou cópias do contrato (peça 44), do primeiro e do segundo aditivo (peças 36 e 43), da carta da [contratada] solicitando a substituição dos equipamentos (peça 38) e da decisão administrativa que aceitou a substituição (peça 33).Análise:[...]12. No que diz respeito ao contrato, nota-se que a cláusula quarta (peça 44, p. 2, item 1) consignou expressamente que o painel de led e o controlador gráfico seriam da marca LG. Portanto, a substituição dos equipamentos por outros de marca diferente configura alteração contratual.13. A esse respeito, o art. 29 do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi (RLC/Sesi) dispõe o seguinte: 'As alterações contratuais por acordo entre as partes, desde que justificadas, e as decorrentes de necessidade de prorrogação, constarão de termos aditivos'.14. No caso concreto, houve uma alteração contratual - troca da marca - por acordo entre as partes (peças 33 e 38). Contudo, essa alteração não foi formalizada por termo aditivo, em desacordo, portanto, ao que dispõe o art. 29 do RLC/Sesi.15. A jurisprudência do TCU também é firme no sentido de que as alterações contratuais devem ser formalizadas por termos aditivos, conforme enunciados de jurisprudência destacados a seguir:É nulo qualquer ajuste verbal entre a Administração e a contratada para promover alterações qualitativas ou quantitativas ocorridas durante a execução do objeto (Acórdão 2504/2014-TCU-1ª Câmara, Relator Ministro Marcos Bemquerer).A alteração em contrato sem que seja precedida de termo aditivo é ilegal (Acórdão 2590/2012- TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz).Alterações contratuais sem a devida formalização mediante termo aditivo configura contrato verbal, que pode levar à apenação dos gestores omissos quanto ao cumprimento do dever (Acórdão 1227/2012-TCU-Plenário, Relator Ministro Valmir Campelo).16. Quanto à não formalização da alteração por aditivo, o Sesi manifestou-se nos seguintes termos (peça 42, p. 4): 'uma vez que os produtos ofertados são equivalentes tecnicamente entende-se que não há necessidade de aditivo contratual, uma vez que não foi contratada uma marca ou fabricante e sim uma solução tecnológica integrada conforme objeto do contrato'.17. Esse entendimento seria possível até a fase de julgamento das propostas. Se um licitante tivesse ofertado uma marca e outro licitante outra marca, sendo os produtos tecnicamente equivalentes, a marca não poderia ser critério de desempate, pois, como dito, não se buscava uma marca, mas sim uma solução tecnológica.18. Todavia, a substituição ocorreu na fase de execução do contrato. A contratada firmou o compromisso de entregar os equipamentos da marca LG, esse compromisso foi positivado expressamente na cláusula quarta do contrato, mas foram entregues produtos de marca diferente, sem que essa substituição fosse formalizada por termo aditivo ao contrato, exigência do art. 29 do RLC/Sesi.19. Nesse sentido, será proposta ciência ao Sesi da irregularidade cometida.20. Em relação à carta da empresa solicitando a substituição dos produtos (peça 38, p. 2), nota-se que a contratada alegou apenas que o produto substituto era de marca diversa, porém de modelo superior em características técnicas, e que o contratante teria outros benefícios com a substituição, como prazo de entrega menor (sem informar quanto tempo) e padronização com equipamentos similares já existentes no ambiente do contratante.[...]22. Consoante entendimento firmado no Acórdão 1.033/2019-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, embora possível a troca dos equipamentos ofertados, essa troca deve estar motivada em justificativas que demonstrem a inviabilidade de se seguir com o originalmente proposto. Não foi o que aconteceu no caso. Nem a empresa nem o Sesi informaram por qual motivo não foi possível entregar o equipamento que constou originalmente na proposta. Ambos focaram apenas nas supostas vantagens do equipamento substituto, sem explicar o que teria acontecido com o equipamento substituído.23. Cabe destacar ainda que, conforme disposto no item 13.1.1 do Termo de Referência - TR (peça 15, p. 20), era obrigação da contratada cumprir o objeto contratado 'nos termos e condições constantes do Contrato'. Assim, estando a marca do equipamento registrada no contrato, era obrigação da empresa entregar essa marca específica.24. Há de se destacar, ainda, que a explicação acerca da impossibilidade de entregar o equipamento originalmente ofertado e a formalização da troca da marca mediante termo aditivo não são meras formalidades. A primeira, justifica-se pelos princípios da impessoalidade e igualdade, previstos no art. 2º do RLC/Sesi, visto que permitir a uma empresa a troca da marca do equipamento ofertado em sua proposta, sem a devida justificativa, representa uma vantagem não concedida aos demais licitantes e, ainda, há reflexos no preço, uma vez que dois produtos tecnológicos de marcas diferentes, ainda que possuam as mesmas especificações técnicas, poderão ter preços diferentes. A segunda, formalização por aditivo, representa o respeito aos seguintes princípios previstos no art. 2º do RLC/Sesi: da legalidade, por ser uma exigência do art. 29 do RLC/Sesi; da vinculação ao instrumento convocatório, em função do disposto no item 13.1.1 do TR, acima citado; e da publicidade, por dar transparência à execução do contrato.25. Não obstante, verificou-se que o Sesi, por precaução, promoveu diligências para buscar avaliar a adequação do equipamento substituto, requerendo o pronunciamento da [omissis], empresa contratada para dar suporte na execução do contrato da [contratada] tendo concluído que não haveria prejuízo técnico à execução. Nessa linha, a título de encaminhamento, entende-se necessária apenas a ciência ao Sesi da irregularidade formal cometida, para evitar que ela se repita."Voto:6.Consoante análise da AudContratações, sob o aspecto técnico, não restou caracterizado prejuízo em virtude da modificação ocorrida.7.A empresa contratada solicitou ao Sesi/DN autorização para promover a substituição dos produtos (peça 38, p. 2). Em sua solicitação, a contratada alegou apenas que o produto substituto era de marca diversa, porém de modelo superior em características técnicas, e que o contratante teria outros benefícios com a substituição, como prazo de entrega menor (sem informar quanto tempo) e padronização com equipamentos similares já existentes no ambiente do contratante.8.Com vistas a avaliar a adequação do equipamento substituto, o Sesi/DN requereu o pronunciamento da [omissis], empresa contratada para dar suporte à execução do contrato em exame, e, após sua manifestação, concluiu que, de fato, não haveria prejuízo técnico à substituição da marca dos equipamentos a serem fornecidos.9.Diante disso, foi autorizada a troca dos produtos (peça 33) fundamentada em três pontos: (i) o equipamento substituto apresentava três vantagens técnicas em relação ao substituído, quais sejam, ele seria fornecido com uma processadora que possui mais funcionalidades, em vez de uma controladora; menor distância entre pixels - 1,53mm contra 1,56mm -, que implica em melhor resolução; e menor consumo de energia - 560W/m² contra 600W/m²; (ii) vantagem operacional em razão de o Sesi já possuir outro equipamento da marca Ledwave, que resultaria em unificação da tecnologia implantada, facilitando a manutenção, troca de peças e geração de conteúdo; e (iii) antecipação do prazo de entrega em quinze dias. Foi indicado, ainda, que o equipamento substituto atendia, em sua totalidade, as especificações técnicas da licitação.10.Apesar de considerar ausente a justificativa acerca da impossibilidade de se cumprir o objeto da forma originalmente proposta, a unidade técnica acolheu os argumentos do Sesi/DN quanto à viabilidade técnica da modificação, sem prejuízo de tecer ressalvas sob o recebimento do material entregue, pois o Sesi/DN teria registrado no termo de recebimento o seguinte (peça 25, p. 5):"...a [contratada] assegurou que o sistema composto pelo painel Ledwave KL 1.5 e pela processadora Novastar H15 não somente atende às especificações técnicas constantes do edital, como também apresenta vantagens técnicas em relação aos equipamentos substituídos"[...]12.Com base nas situações acima descritas, a unidade técnica propõe que o Sesi/DN seja cientificado das seguintes impropriedades:12.1.alteração contratual sem a devida formalização por aditivo;12.2.troca de produto sem a devida justificativa acerca da impossibilidade de se cumprir o originalmente proposto;[...]13.Com as devidas vênias, acolho tão somente a ciência relacionada à alteração contratual sem a devida formalização por aditivo e à troca de produto sem a devida justificativa, sem prejuízo de incluir ciência sobre a fragilidade das pesquisas de preço e a ausência da avaliação de conformidade do objeto para fins de emissão do termo de recebimento.[...]19.Constava explícito na cláusula quarta do contrato (peça 44, p. 2, item 1) que o painel de led e o controlador gráfico seriam da marca LG. Portanto, a substituição desses equipamentos por outros de marca e/ou especificações diferentes configura alteração contratual.20.No caso concreto, houve uma alteração contratual - troca da marca - por acordo entre as partes (peças 33 e 38). Ainda que superiores, as especificações também possuem pequenas divergências.21.No entendimento do Sesi/DN, "uma vez que os produtos ofertados são equivalentes tecnicamente entende-se que não há necessidade de aditivo contratual, uma vez que não foi contratada uma marca ou fabricante e sim uma solução tecnológica integrada conforme objeto do contrato" (peça 42, p. 4).22.Nada obstante essa linha defendida, uma vez que constava expressamente no edital a menção à marca, a alteração desta deveria ser precedida pelo correspondente termo de aditamento, o que não ocorreu, em desacordo, portanto, ao que dispõe o art. 29 do Regimento de Licitações e Contratos do Sesi.23.Sendo assim, acompanho o encaminhamento sugerido pela AudContratações para dar ciência ao jurisdicionado sobre a alteração contratual sem a devida formalização por aditivo.Acórdão:9.2. dar ciência ao Serviço Social da Indústria - Departamento Nacional, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas identificadas no Pregão Presencial 27/2021, e no contrato dele decorrente (Contrato 1.087), para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.2.1. alteração contratual sem a devida formalização por aditivo, em afronta ao art. 29 do Regulamento de Licitações e Contrato do Sesi e em desconformidade com os princípios da legalidade, da vinculação ao instrumento convocatório e da publicidade, previstos no art. 2º desse mesmo Regulamento, afrontando, ainda, a jurisprudência do TCU, a exemplo dos acórdãos 2.504/2014-TCU-1ª Câmara, Relator Ministro Marcos Bemquerer, 2.590/2012-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz e 1.227/2012-TCU-Plenário, Relator Ministro Valmir Campelo;9.2.2. troca de produto sem a devida justificativa acerca da impossibilidade de se cumprir o originalmente proposto, em desconformidade com os princípios da impessoalidade e igualdade, previstos no art. 2º do Regulamento de Licitações e Contrato do Sesi e, também, em desacordo com a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1.033/2019-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz;