Acórdão 1624/2009
Relatório:14.2.5. Previsão de Multa em caso de Recisão Contratual14.2.6. Seguem os comentários da Secob sobre o assunto:"Claúsula 22º - RESCISÃO (...) 22.5.3 Rescindido o CONTRATO por inadimplemento da ELETRONUCLEAR a EMPREITEIRA fará jus a: (...) 22.5.3.4 10% (dez por cento) dos saldos a haver do valor do CONTRATOAnálise290. Tal cláusula traz grande risco para a Eletronuclear, sujeitando-a a uma multa que pode ultrapassar os R$ 130 milhões (10 % dos saldos contratuais), no caso de inadimplemento do contrato.291. Não há previsão legal para tal cláusula, haja vista o pagamento de indenização de 10% não estar contemplado nos incisos do parágrafo 2º, art. 79, da Lei 8.666/93:Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;III - judicial, nos termos da legislação;§ 1o A rescisão administrativa ou amigável deverá ser precedida de autorização escrita e fundamentada da autoridade competente.§ 2o Quando a rescisão ocorrer com base nos incisos XII a XVII do artigo anterior, sem que haja culpa do contratado, será este ressarcido dos prejuízos regularmente comprovados que houver sofrido, tendo ainda direito a:I - devolução de garantia;II - pagamentos devidos pela execução do contrato até a data da rescisão;III - pagamento do custo da desmobilização.292. Esses valores podem ser considerados justos pois impedem que o contratado sofra qualquer prejuízo em razão da rescisão contratual. O pagamento de multa em valores superiores, como prevê a referida cláusula contratual, configuraria enriquecimento ilícito da contratada. Ademais, as indenizações previstas nos incisos II e III do parágrafo 2º, art 79, da Lei de Licitações se encontram contempladas nos itens 22.5.3.1, 22.5.3.2 e 22.5.3.3 da cláusula 22ª.293. A administração pública estaria abrindo mão do seu poder de império e da possibilidade de estabelecer a rescisão unilateral por interesse público do referido contrato administrativo, ao aceitar a indenização de 10% prevista no item 22.5.3.4.294. Por fim, deve ser observado que o Contrato NCO-223/83 foi assinado em 10 de junho de 1983, portanto, anterior ao Decreto-Lei 2300/86 e à Lei 8666/93. Ao ordenamento jurídico vigente à época da licitação que originou o contrato NCO-223/83, predominava o entendimento exarado na Súmula nº 205 do TCU, aprovada na Sessão Ordinária de 26.10.1982:`SÚMULA Nº 205É inadmissível, em princípio, a inclusão, nos contratos administrativos, de cláusula que preveja, para o Poder Público, multa ou indenização, em caso de rescisão.'294. Portanto, a indenização de 10% prevista no item 22.5.3.4 do Contrato NCO-223/83 já nasceu nula de pleno direito.Acórdão:9.4. [...] determinar à Eletrobrás Termonuclear S.A. ' Eletronuclear que, no caso de a empresa contratada aceitar a renegociação do Contrato NCO-223/83, proceda aos seguintes ajustes no instrumento contratual:9.4.1. inclusão de cláusula contratual estabelecendo:[...]9.4.2. a exclusão da multa prevista na cláusula 22.5.3.4 do Contrato NCO 223/83 por falta de amparo legal e por tal cláusula ser lesiva ao interesse público;