Acórdão 1689/2020
Voto:Nesta etapa processual, aprecia-se expediente inominado apresentado pela [requerente] requerendo o afastamento ou a revisão da penalidade de inidoneidade imposta pelo item 9.2 do Acórdão 1.744/2018-Plenário.2.Originalmente, este feito foi apartado do TC 016.119/2016-9, que cuidou de representação efetuada por unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada "Operação Lava Jato", na qual foram noticiadas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras para as contratações de obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.[...]8.Observo que, por ocasião do julgamento do mérito deste processo, a [requerente] argumentou que estaria prestes a celebrar acordo de leniência com a Controladoria-Geral da União - CGU, nos termos do art. 16 da Lei 12.846/2013. Tal argumento foi enfrentado com as seguintes considerações constantes do voto condutor do Acórdão 1.744/2018-Plenário:"Por ser tardia, a eventual colaboração da responsável arcará com o ônus decorrente. Isso não significa que esta não possa ser beneficiada por uma futura postura colaborativa, a qual poderá resultar em sanções premiais no âmbito dos processos em que colabora e, em grau de recurso, a possibilidade de o TCU avaliar a boa-fé processual e contribuição prestada pela [requerente], reduzindo a penalidade que lhe está sendo aplicada. Faço uma analogia com o art. 4º, §5º, da Lei 12.850/2013, que prevê que a colaboração premiada no âmbito do processo penal pode ocorrer após a sentença." (grifou-se).9.Por meio do Acórdão 2.453/2019-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, foi negado provimento a pedido de reexame interposto pela [requerente].10.Em 14/11/2019, depois da apreciação do pedido de reexame, foi celebrado acordo de leniência entre a [requerente] e a CGU.11.Posteriormente, ao deliberar sobre os embargos de declaração opostos contra o Acórdão 2.453/2019-Plenário, o Ministro-Relator assim se manifestou ao não acolher o recurso (Acórdão 147/2020-Plenário):"Registro, por fim, que, incluído o processo em pauta, ingressou nos autos pedido de adiamento da sua apreciação, em virtude de celebração de acordo de leniência com a Controladoria-Geral da União. Conforme já exposto, esse fato, por si só, não deve ensejar o sobrestamento do feito, nem é motivo de reforma da decisão embargada, até mesmo porque a celebração do aludido instrumento ocorreu posteriormente à apreciação do pedido de reexame, sem prejuízo de que a documentação completa seja apresentada posteriormente, bem como os elementos de prova aproveitáveis nesta Corte, a fim de que eventuais repercussões do acordo sobre a condenação ora imposta possa ser, se for o caso, avaliada pelo relator a quo e submetida à apreciação deste Colegiado." (grifou-se).12.Ou seja, depois da apreciação do pedido de reexame e antes da apreciação de embargos de declaração contra ele oposto, foi celebrado acordo de leniência, em 14/11/2019, entre a [requerente] e a CGU. Em princípio, os fatos a que se refere o acordo de leniência e aqueles do acórdão condenatório se identificam parcialmente, e está prevista uma devolução aos cofres públicos de R$ 234 milhões.13.Em virtude da assinatura do mencionado acordo de leniência, a empresa, mediante pedido inominado, solicitou a extinção ou a revisão da penalidade aplicada (peça 153).14.É fato que este Tribunal, em outros processos referentes a fraudes em licitações da Refinaria Abreu e Lima, vem reconhecendo que a colaboração das empresas mediante acordo de leniência constitui fundamento para a atenuação ou isenção da aplicação das penas de declaração de inidoneidade para licitar (v.g. Acórdãos Plenários 1.214/2018, 2.446/2018 e 1.527/2019).15.O fator distintivo no presente caso é o fato de a colaboração da [requerente] ter ocorrido depois da imputação da sanção, porém antes do julgamento dos embargos de declaração opostos em face da decisão que confirmou em recurso a imputação de sanção. Já o pedido inominado de revisão ocorreu depois do trânsito em julgado do acórdão sancionador (peça 159).16.Outro fato alegado pela peticionária é que o eventual atraso na celebração do acordo de leniência não necessariamente poderia ser imputado à construtora, não sendo afastada a hipótese de que tal atraso tenha ocorrido em decorrência de circunstâncias inerentes à administração pública. Ou seja, caso o acordo tivesse sido efetuado tempestivamente, ele teria sido considerado por esta Corte quando da dosimetria da pena.[...]20.Pelos fundamentos expostos pela unidade técnica, acolho o entendimento externado pela Conjur de que não é possível o conhecimento da peça da [requerente] como recurso de revisão.[...]22.Em acréscimo ao exame da Conjur, o Direito Processual Penal também apresenta diversos institutos que são aplicáveis em prol do réu após o trânsito em julgado da sentença.23.A melhor analogia ao caso se observa na Lei 12.850/2013, que, em seu art. 4º, § 5º, traz a possibilidade da concessão de benefícios legais na fase pós-processual, conhecida como "colaboração tardia". Neste caso, a colaboração se dá após o trânsito em julgado da sentença ou acórdão. Importante mencionar que o dispositivo legal em comento prevê que os benefícios devem ser aplicados de maneira alternativa, podendo o magistrado reduzir a pena até a metade ou progredir de regime.24.O meio processual adequado para se fazer considerar a colaboração após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória é submeter o acordo à homologação perante o juiz da vara de execuções penais, sendo certo que o juízo da condenação, ao entregar a prestação jurisdicional, exaure sua competência em relação ao "delator". Referido entendimento se fundamenta no artigo 66, inciso I, da Lei de Execução Penal, bem como no entendimento da Súmula 611 do STF:[...]25.Assim, considerando que as sanções aplicadas na jurisdição de contas têm a sua execução submetida ao crivo do próprio relator do acordão condenatório, julgo que o pedido inominado da [requerente], ante à impossibilidade de ele ser conhecido como recurso, deve permanecer sob a minha relatoria.[...]30. A pena de declaração de inidoneidade imposta à empreiteira deve ser mantida em sua integralidade, mas, pelos fundamentos que apresentarei em seguida, creio que a conduta pós ilícito da [requerente] e a colaboração realizada com outras instâncias de controle possam ser consideradas para suspender a eficácia de parte da sanção aplicada, de forma que, sendo comprovado o descumprimento dos termos pactuados no acordo de leniência, a suspensão da pena ora proposta seja imediatamente revogada voltando a fruir pelo seu prazo remanescente.31.O exame da Conjur trouxe uma informação acerca do julgamento no Supremo Tribunal Federal de mandados de segurança impetrados pelas construtoras [omissis 1] (MS 35435), [omissis 2] (MS 36496) e [omissis 3] (MS 36526) contra atos desta Corte de Contas que as declararam inidôneas para contratar com a Administração Pública em razão de fraudes licitatórias relativas a superfaturamento nas obras da Usina Termonuclear de Angra 3.[...]33.No que interessa ao presente caso, o Ministro Fachin observou que o acordo de leniência firmado entre a [omissis 1] e o Ministério Público Federal (MPF) é anterior à decisão do TCU e, por isso, deveria ser observado. "No presente caso, o TCU não pode obstar o acordo", concluiu. Nos demais mandados, o ministro votou para negar a segurança. No MS 36496, ele destacou que a [omissis 2] aguardou a finalização do julgamento pelo TCU para firmar o acordo de leniência com a Controladoria-Geral da União (CGU) sobre os mesmos fatos. Nesse caso, o Ministro Fachin considerou possível a imposição da sanção de inidoneidade pelo TCU.34.Assim, vejo que existe a tendência daquela Egrégia Corte em afastar as sanções de inidoneidade aplicadas pelo TCU contra empresas que celebraram previamente acordos de leniência com outras instâncias de controle.35.Considero que a situação da [requerente] no presente feito é absolutamente análoga ao caso da declaração de inidoneidade da empresa [omissis 2] no âmbito do processo que apurou fraudes nas licitações da Usina de Angra 3, apreciada pelo Acórdão 483/2017-Plenário. Em ambos os casos as empresas foram sancionadas pelo TCU com a decretação da pena de inidoneidade pelo prazo de 5 anos para contratar com a Administração Pública, mas celebraram acordos de leniência com a CGU antes de a decisão condenatória desta Corte de Contas ter transitado em julgado. No caso da [omissis 2], o acordo de leniência foi celebrado em 10/7/2017, ao passo que a decisão condenatória do TCU foi exarada na sessão do dia 22/3/2017.36.Assim, em que pese a matéria ainda se encontrar sob apreciação do STF, louvando-me no entendimento do Ministro Edson Fachin, entendo que a penalidade aplicada à [requerente] deve ser mantida, mas, como deferência desta Corte de Contas ao acordo firmado por outro órgão de controle e de respeito ao microssistema de combate à corrupção, pode ser suspensa a eficácia de relevante parte da sanção aplicada, condicionada ao cumprimento das penas ou das medidas substitutivas imputadas pelos outros órgãos do Estado.[...]43.Porém, se a cooperação de uma pessoa junto a outra instância foi suficiente para evitar a aplicação de sanção pela violação de bem jurídico, também tutelado pelo TCU, o Tribunal deve, numa atitude de deferência ao acordo firmado por outro órgão de controle e de respeito ao microssistema de combate à corrupção e de defesa da probidade administrativa, diante da ausência de provas autônomas em relação à produzida por aquela instância, recuar no exercício de seu poder sancionatório e reputar como suficiente a pena ou a medida substitutiva imputada pelo órgão do Estado.44.Tal situação, contudo, somente deve ocorrer, após a comprovação de que a empresa colaboradora cumpriu as obrigações acertadas nos diversos acordos que assinou, tanto perante o Cade quanto perante a CGU. Isso porque o descumprimento dos deveres pactuados enseja a perda dos benefícios consignados nos respectivos termos e a extinção do status de colaborador.[...]46.Creio que no presente processo, com o entendimento de que houve o trânsito em julgado do acórdão condenatório, não caiba mais a desconstituição da sanção aplicada, mas tão somente a sua suspensão condicionada ao adimplemento dos termos pactuados nos instrumentos de colaboração celebrados.47.Em verdade, proponho condicionar a suspensão da execução de parte da pena ao efetivo cumprimento dos instrumentos de colaboração celebrados pela [requerente], inspirado no instituto da suspensão condicional da pena, prevista no art. 77 do Código Penal.[...]55.Assim, dos cinco ajustes que ensejaram a declaração de inidoneidade da [requerente] para licitar pelo prazo de cinco anos, quatro deles estão no escopo do acordo de leniência avençado com a CGU, restando apenas o contrato de terraplanagem não abrangido pelo mencionado instrumento de colaboração.56.Em todos os processos apartados derivados do TC 016.119/2016-9, constituídos para analisar individualmente as condutas das empresas envolvidas nas fraudes perpetradas contra os certames licitatórios da Rnest, tenho adotado os seguintes critérios para a gradação das penas de declaração de inidoneidade:a) quando a licitante fraudadora se sagrou vencedora do certame, beneficiando-se da celebração do contrato, o TCU tem aplicado a pena máxima de 5 (cinco) anos de inidoneidade;b) nos casos em que a conduta mais gravosa imputada à empresa é a apresentação de proposta de cobertura, é aplicada sanção de 3 (três) anos; ec) no caso em que a empresa convidada se absteve dolosamente de oferecer proposta de preços, é aplicada sanção de 1 ano.[...]59.Como observei, este Tribunal vem reconhecendo que a colaboração das empresas mediante acordo de leniência é fundamento para a atenuação ou isenção da aplicação das penas de declaração de inidoneidade para licitar, tal como nos Acórdãos Plenários 1.214/2018, 2.446/2018 e 1.527/2019, acima indicados.[...]62.Por fim, no Acórdão 1.527/2019-Plenário, foi conferida redução de 2/3 da pena que seria aplicada à [omissis 2]. Nesse julgado, que também tratou das mesmas fraudes às licitações da Rnest, não foi conferida a isenção completa da sanção de inidoneidade à mencionada empreiteira, pois o seu acordo de leniência não foi útil para a instrução de processo no âmbito do TCU, bem como não foram apresentados novos elementos probatórios ou quaisquer elementos que alavancassem as investigações em direção a outros responsáveis.63.Ou seja, nos Acórdãos Plenários 1.214/2018 e 2.446/2018 adotou-se o entendimento no sentido de que seria requisito para a isenção total da pena a existência de contribuição dos resultados dos acordos de colaboração perante os processos de controle externo, ao passo que no Acórdão 1.527/2019-Plenário, a postura pós-ilícito adotada pela empresa ensejou a redução expressiva da sanção que lhe seria aplicada.64.Em termos de eficácia e contribuição para o processo de controle externo, observo que a [requerente] se encontra em situação análoga ao caso da [omissis 2], visto que a colaboração tardia da empresa não trouxe absolutamente nenhuma utilidade à apuração dos fatos pelo TCU, tampouco algum elemento probatório fornecido pela empresa foi empregado por parte desta Corte de Contas.[...]68.Consoante o exposto, a despeito do acordo de leniência com a CGU ter sido celebrado após a decisão condenatória do TCU, considero que esta Corte de Contas possa conceder à solicitante o mesmo benefício conferido à [omissis 2] em caso análogo, observando que de fato foram demonstradas tentativas de colaboração com outras instâncias de controle antes do trânsito em julgado deste processo. Creio que seja uma questão inclusive de lealdade processual, visto que os votos condutores proferidos pelos relatores a quo e ad quem deixaram expresso que a celebração de acordo de leniência, ainda que tardia, seria reconhecida pelo TCU.69.Se prevalecesse tal entendimento, em reconhecimento à postura colaborativa da empresa perante outras instâncias de controle, caberia a redução de 2/3 da sanção que lhe foi inicialmente aplicada neste processo, reduzindo o período de inabilitação de 5 anos para 1 ano e 8 meses. A meu ver, sob um prisma de justiça distributiva, essa seria o prazo da sanção que melhor se amoldaria aos critérios que venho adotando nos casos análogos aos julgados da Rnest.70.Ocorre que sou compelido a evoluir de entendimento, pois julgo que a manutenção da penalidade de inidoneidade num prazo de um ano de oito meses ainda seria de excessivo rigor. Tal prazo resultaria em uma pena para uma empresa colaboradora mais desfavorável do que para outra que não foi colaboradora, tal como a [omissis 4], que recebeu sanção de apenas 1 ano pela abstenção de apresentação de proposta na licitação.71. Ademais, na prática, um período de 1 ano e oito meses pode representar uma verdadeira "pena de morte" para a pessoa jurídica, inviabilizando a continuidade das atividades empresariais no médio prazo, além de comprometer o cumprimento dos pagamentos acordados com outras instâncias de controle.[...]78.Nos processos de controle externo, os fatores que influenciam na dosimetria da pena não estão estabelecidos em lei ou no nosso regimento, mas decorrem de nossa própria construção jurisprudencial, feita paulatinamente a cada situação concreta. Atualmente, é sedimentado que na dosimetria da pena consideram-se aspectos como: nível de gravidade dos ilícitos, materialidade e grau de culpabilidade do agente, valoradas as circunstâncias do caso concreto (Acórdãos 2.053/2016, 1.484/2016 e 944/2016, todos do Plenário, entre vários outros).79.A partir desta decisão, podemos acrescentar, então, que a conduta pós-ilícito e a postura colaborativa do responsável podem ser consideradas por esta Corte como fatores atenuantes no estabelecimento das penalidades aplicadas, em consonância com o disposto no § 2º do art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro:"§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente."[...]82.Considerando a necessidade de não se inviabilizar as atividades econômicas da empresa colaboradora, comprometendo o recebimento pela União dos pagamentos pactuados, entendo que a execução da sanção de inidoneidade deve ser substancialmente reduzida para o prazo de seis meses, suspendendo-se a exigibilidade do período restante, de quatro anos e seis meses, até o pleno adimplemento das obrigações assumidas no Acordo de Leniência celebrado com a CGU ou no Termo de Compromisso de Cessação acordado com o Cade.83. Faço a ressalva que não está havendo subordinação do Tribunal de Contas da União aos acordos de leniência celebrados em outras instâncias, pois disso resultaria a supressão do exercício do controle externo a cargo do TCU, de índole constitucional. Dessa forma, os órgãos legitimados a celebrar acordos de leniência e de colaboração premiada somente podem oferecer como contrapartida a redução ou mitigação das sanções de sua respectiva competência, não podendo, portanto, dispor sobre o poder sancionatório do TCU.Acórdão:9.1. conhecer do pedido da [requerente] como mera petição, declarando o trânsito em julgado do Acórdão 1.744/2018-Plenário;9.2. suspender a eficácia da sanção de inidoneidade aplicada pelo Acórdão 1.744/2018-Plenário a partir do dia 28/8/2020, data em que ocorrerá o transcurso de seis meses após o início do cumprimento da pena de declaração de inidoneidade;9.3 dar ciência à [requerente] de que o inadimplemento voluntário ou involuntário das cláusulas e condições pactuadas no Acordo de Leniência celebrado com a CGU ou no Termo de Compromisso de Cessação acordado com o Cade implicará na revogação imediata da suspensão da pena de declaração de inidoneidade, que deverá ser cumprida no período remanescente de quatro anos e seis meses.