Acórdão 2136/2023
Voto:2. Trata-se de pedido de reexame interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), em desfavor do Acórdão 2.507/2022-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues. Por meio dessa deliberação, o Colegiado acolheu as razões de justificativa apresentadas por alguns servidores da ANTT; rejeitou as defesas apresentadas por outros agentes públicos, sem, contudo, aplicar-lhes multa; e determinou à recorrente a adoção de providências com vistas a reequilibrar a equação econômico-financeira do contrato de concessão celebrado com a [concessionária], que administra a Rodovia BR-116-PR/SC (Trecho Curitiba-Divisa SC/RS).3. Transcrevo a essência da deliberação recorrida:[...]"9.3. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que, no prazo de 120 dias, adote de providências necessárias a refazer os cálculos relativos ao ressarcimento à concessionária de receitas não-auferidas, em razão de atraso na implantação das praças de pedágio, a considerar como responsabilidade da Administração, apenas, o período de 148 dias, para cada posto de pedágio, entre a assinatura do contrato (18/02/2008) e a expedição do Decreto de Utilidade Pública de Bens (15/07/2008), a fim de compensar os valores indevidamente recebidos pela contratada;"[...]4. Originariamente este processo cuidou de relatório de auditoria de conformidade realizada para verificar atuação da ANTT na fiscalização do contrato que tem por objeto a concessão para exploração da infraestrutura e da prestação de serviços públicos e obras, abrangendo a execução dos serviços de recuperação, manutenção, monitoração, conservação, operação, ampliação, melhorias e exploração da Rodovia BR-116-PR/SC (Trecho Curitiba-Divisa SC/RS). O prazo da concessão é de 25 anos, a contar de 18 de fevereiro de 2008, sendo vedada prorrogação.[...]6. Na auditoria, foi evidenciada a atuação deficiente da agência reguladora federal na regulação e na fiscalização da execução do contrato de concessão. Verificou-se a existência de uma compensação indevida à concessionária, por meio de reajuste de tarifa, em razão de não auferimento de receitas por atraso nas obras de implantação de postos de pedágio, demora que, ao menos parcialmente, é imputável à contratada.7. Se não bastasse, a agência reguladora autorizou a antecipação de cobrança de pedágio dos usuários à medida que cada uma das praças fosse implantada. Essa autorização não encontra respaldo contratual, pois, por expressa previsão, a arrecadação de tarifa só deveria ocorrer após a conclusão de todas as praças.8. A concessionária justificou que o atraso ocorrido nas obras de construção das praças de pedágio decorreu do excesso de chuvas no estado de Santa Catarina, circunstância que teria ensejado a decretação de estado de calamidade pública em alguns municípios; bem como do atraso na emissão do Decreto de Utilidade Pública e da Licença Ambiental de Operação.9. Apurou-se que nenhuma das cinco praças de pedágio estava localizada em munícipios abrangidos pelo Decreto de Calamidade Pública e que não foi demonstrado o impacto de eventuais chuvas no desenvolvimento das obras. Por não ter sido demonstrado o nexo de causalidade entre o atraso e as precipitações pluviométricas, entendeu-se corretamente que não seria legítimo imputar a demora ao poder concedente, não havendo razões para se aumentar a tarifa cobrada dos usuários em razão dessa circunstância.10. Por outro lado, o Decreto de Utilidade Pública foi publicado em 15/7/2008, ou seja, 148 dias depois da assinatura do contrato de concessão (18/2/2008). Somente a partir da expedição desse decreto que foi possível a imissão da concessionária na posse dos terrenos situados fora da faixa de domínio que seriam desapropriados para a construção das edificações. Por ser uma das condicionantes para emissão da licença de operação, a demora daquela impediu a concessão desta. Esse problema foi imputado ao poder concedente, sem reparos da minha parte.11. Assim, na deliberação embargada determinou-se à agência que refizesse os cálculos e considerasse, como responsabilidade da administração, apenas o período de 148 dias para cada posto de pedágio.12. Não satisfeita, a ANTT interpôs pedido de reexame, requerendo unicamente o reconhecimento da prescrição intercorrente pela paralisação do processo por mais de três anos. Justifica que, entre o despacho do Ministro-Relator (em 30/9/2016) e a manifestação da então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação) (em 15/3/2021), não houve inovação processual.13. Com a anuência da chefia imediata, o auditor da Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos) concluiu que não ocorreu prescrição quinquenal ou intercorrente com base na Resolução TCU 344/2022. Após mencionar que o termo inicial da contagem seria a data da elaboração do relatório de auditoria que identificou a irregularidade (19/9/2014), isto é, a data do conhecimento do fato (art. 4º, IV, da Resolução 44/2022), foram apontados três eventos interruptivos, a saber:a) em 19/9/2016, foi publicada a instrução técnica conclusiva da Secretaria de Controle Externo no Estado de Santa Catarina (Secex/SC);b) em 11/11/2020, foi publicada a instrução técnica conclusiva da então SeinfraRodoviaAviação; ec) em 16/11/2022, quando foi prolatada a decisão recorrida.14. Apesar do transcurso de mais de três anos entre os eventos "a" e "b" informados no parágrafo anterior, não teria ocorrido a prescrição intercorrente porque, em 18/5/2017, o então Diretor-Geral da ANTT, sr. [responsável], arrolado na época como responsável, complementou as razões de justificativa já apresentadas, juntando extenso arrazoado (peças 123 a 158). Nos termos do artigo 7º, VI, da Resolução TCU 344/2022, entre a apresentação dos novos elementos (18/5/2017) e a correspondente análise (11/11/2020), não há fluência do prazo prescricional.15. O titular da unidade técnica concorda que o Tribunal deva negar provimento ao apelo. No seu entender, a Resolução TCU 344/2022 não afeta a competência do Tribunal para expedir determinações corretivas, como pode ser visto no art. 12, in verbis:Art. 12. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão ressarcitória, a despeito de obstar a imposição de sanção e de reparação do dano, não impede o julgamento das contas, a adoção de determinações, recomendações ou outras providências motivadas por esses fatos, destinadas a reorientar a atuação administrativa.16. Manifesto-me de acordo com a proposta do titular da AudRecursos, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir, sem prejuízo das considerações que passo a fazer.17. De início, rememoro que a jurisprudência pacificada neste Tribunal entende que não compete ao TCU, no exercício do controle externo, fiscalizar diretamente as empresas concessionárias de serviços públicos, mas examinar se o poder concedente está fiscalizando de forma adequada a execução dos contratos de concessão. É o que se denomina controle de segunda ordem.18. Não é praxe no Tribunal a expedição de determinações endereçadas diretamente às concessionárias para que estas promovam o ressarcimento das quantias cobradas a maior dos usuários do serviço concedido. Em seu lugar, a Corte de Contas expede ordens para que as agências reguladoras promovam o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Portanto, assiste razão ao sr. Secretário da AudRecursos, quando afirma que a determinação impugnada apresenta somente uma pretensão mediata de ressarcimento.19. Também devo ressaltar que a determinação impugnada possui conteúdo mandamental, ou seja, não apresenta uma pretensão ressarcitória direta, de modo que não incide a prescrição. Isso porque visou unicamente assinar prazo para que a recorrente adotasse as providências necessárias ao exato cumprimento da lei (reequilíbrio econômico-financeiro do contrato).20. No limite, a discussão sobre o reequilíbrio traz impactos aos cofres federais. Explico.21. Próximo ao termo final do contrato de concessão, a ANTT deve instaurar um processo de apuração de haveres e deveres para encontro de contas. É neste momento que serão compensadas as indenizações pelos investimentos vinculados a bens reversíveis não amortizados ou depreciados, as indenizações por danos eventualmente apurados, as multas aplicadas durante a concessão, eventuais desequilíbrios econômico-financeiros apurados, entre outras parcelas. Ou seja, se constatado o aumento indevido das tarifas básicas cobradas dos usuários, o montante pago indevidamente será utilizado para abater eventual dívida da União com a concessionária ou para acrescer o montante a ser creditado aos cofres públicos.22. A matéria é regulamentada atualmente pela Resolução ANTT 5.926, de 2/2/2021. Especificamente em relação a prazos prescricionais, a norma remete à Lei 9.873/1999, como pode ser visto no seguinte dispositivo:"Art. 17. Na apuração dos haveres e deveres, deverá ser considerado evento que tenha repercutido no equilíbrio econômico-financeiro do contrato decorrente de pleito da concessionária ou constatado de ofício pela ANTT, observado o prazo prescricional previsto na Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999."23. Embora a determinação corretiva expedida pelo Tribunal não esteja sujeita a prazos prescricionais, entendo que as providências a serem adotadas pela agência reguladora estão sujeitas ao prazo quinquenal, tal como delineado na Resolução ANTT 5.926/2021. Contudo, devo ressaltar que o pagamento a maior da tarifa básica de pedágio deve ser enxergado como uma irregularidade continuada, pois é consumado toda vez que um usuário comparece à praça de pedágio e desembolsa o valor autorizado pela ANTT na Resolução 3.307/2009 - posteriormente reajustado ao longo do tempo.24. Nesses casos, o prazo de prescrição da ANTT será contado do dia em que tiver cessado a continuidade, como pode ser visto no art. 1º da Lei 9.873/1999.Declaração de voto:Acompanho o relator, Ministro Benjamin Zymler, quanto ao encaminhamento do processo, mas o faço por entender, assim como o fez o titular da unidade técnica, que a prescrição regulada pela Resolução 344/2022 do TCU diz respeito à pretensão de reparação de dano ao erário e à pretensão punitiva, o que não é a hipótese tratada no Acórdão 2.507/2022-Plenário, ora recorrido, pois se limitou a impor à ANTT uma obrigação de fazer, relativa à correção de ato ilegal. Caso a ANTT não consiga cumprir a decisão do TCU, por algum motivo justo, inclusive a prescrição eventualmente incidente sobre a relação jurídica com a concessionária, compete-lhe informar o fato ao Tribunal, acompanhado da documentação comprobatória necessária. O que ora sustento está em conformidade com o disposto no art. 12 da citada Resolução 344/2022, com o seguinte teor: Art. 12. O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva e da pretensão ressarcitória, a despeito de obstar a imposição de sanção e de reparação do dano, não impede o julgamento das contas, a adoção de determinações, recomendações ou outras providências motivadas por esses fatos, destinadas a reorientar a atuação administrativa. [grifei] Entendo que o aludido dispositivo deve ser lido à luz do art. 71, inciso IX, da CF, no sentido de que compete ao TCU "assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade", o que, a meu ver, alcança, qualquer determinação corretiva do TCU, inclusive aquelas que exigem dos jurisdicionados providencias tendentes à reparação de dano ao erário, na qualidade de medidas corretivas. Em face do exposto, acompanho o relator, mas, com as devidas vênias, pelos fundamentos ora indicados.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres para, no mérito, negar-lhe provimento;