Acórdão 493/2017
Voto:Em exame auditoria realizada com o fito de aferir a regularidade do processo de desimobilização do Banco do Brasil (BB), levado a feito mediante a integralização de seus ativos em Fundos de Investimento Imobiliário (FII) constituídos pela estatal.2. A teor do relatório de fiscalização, foram indicados dois achados de auditoria, a saber: (i) alienação de imóveis de uso do BB sem licitação, por intermédio de integralização de cotas de fundos de investimento imobiliário; e (ii) realização de benfeitorias necessárias em imóveis locados pelo BB sem o correspondente ressarcimento do locador. Visando obter elementos adicionais de convencimento acerca dos apontamentos, determinei que fosse feita a oitiva prévia do Banco do Brasil.3. No que tange à primeira constatação, em suma, a entidade apresentou resposta aduzindo que a operação realizada pelo banco não se enquadraria como uma alienação comum de imóveis, mas, sim, como uma operação relacionada à atividade-fim do banco, uma vez que se inseriu no bojo da oferta de um produto financeiro aos clientes da entidade, além de promover adequação às regras do Acordo de Basiléia, características que entende inviabilizarem a realização de licitação, muito embora afirme ter atendido aos princípios estabelecidos na Lei 8.666/1993.[...]7. Por despacho, determinei a audiência dos membros do Conselho Diretor do banco, por terem aprovado a constituição dos fundos, nos termos propostos pela unidade técnica. Foi acostada uma única peça de defesa em nome de todos os gestores, contendo, em anexo, parecer do jurista Marçal Justen Filho, corroborando os argumentos trazidos na oitiva do banco, em que se arguiu, essencialmente, que: (i) a operação realizada não deve ser entendida como uma simples alienação de imóveis, o que atrairia a regra da Administração de realizar licitação; (ii) o ocorrido mais se amoldaria a uma dação em pagamento, entendendo-se a transferência do imóvel para o Fundo de Investimento como um negócio jurídico secundário de retribuição aos cotistas, o que configuraria hipótese de dispensa de licitação; (iii) a complexidade do negócio principal, que seria a oferta de um produto financeiro aos clientes do banco, em razão das condições de locação e possibilidade de retrovenda conferidas à estatal, entre outras, e a celeridade requerida configurariam óbice intransponível ao dever de licitar, caracterizando situação de inexigibilidade do certame em decorrência de situações incompatíveis com a satisfação da necessidade do interesse no caso concreto.[...]10. Anuo às razões expendidas pela unidade instrutiva, não me furtando, porém, de fazer as considerações que passo a expor, orientando minha decisão sob um ângulo ligeiramente distinto.[...]19. Retornando ao caso concreto, com vistas a apurar o modo de proceder dos gestores, não se pode olvidar que a mora legislativa em editar o regramento diferenciado constitucionalmente previsto às empresas estatais exploradoras de atividade econômica, que visa garantir ambiente de competição equitativa com os agentes privados, criou um espaço de deliberação dificultoso para o gestor público quando da prática do ato: de um lado, vê-se compelido a obedecer o normativo vigente para a Administração em geral, já que não há outro mais específico, consoante jurisprudência deste Tribunal, e, de outro, intenta garantir real concorrência da entidade frente aos agentes privados do setor.20. No que tange ao último aspecto mencionado, merece destaque a argumentação do Banco do Brasil ao apontar que outros bancos disponibilizam produtos similares, dentre os quais citou a Caixa Econômica Federal e o Santander.21. Apesar da mencionada peculiaridade, que, em termos de regularidade formal, também não afasta a incidência da Lei 8.666/1993, nesse cenário concorrencial, impor irrestritamente o dever de licitar à operação de integralização de imóveis equivaleria a praticamente vedar a oferta do produto financeiro pelo banco estatal, prejudicando sua atuação comparativamente às demais instituições financeiras, indo de encontro ao que sinaliza a norma constitucional de eficácia limitada do artigo 173, § 1º.22. Não obstante, cumpre destacar que tal permissivo constitucional não tem o condão de afastar a obediência aos princípios da Administração Pública, exegese extraída da literalidade do artigo 173, § 1º, inciso III, da CRFB. Dentre os princípios regentes da atuação administrativa, para a análise do caso em apreço, há de se ressaltar o da economicidade, para informar que não foi constatado indício de prejuízo à entidade, que, pelo contrário, afirmou ter sido realizada a operação a preço de mercado.23. Neste cenário de embaraço, e considerando as características supramencionadas que permeiam o caso em tela, especialmente a complexidade da operação em análise, cristalino é que não se configura a reprovabilidade da conduta dos agentes públicos ouvidos em audiência, um dos requisitos necessários à sua responsabilização, mormente dado que não foi constatada a ocorrência prejuízo à entidade e que se verificam cláusulas específicas regentes do negócio, tal como a garantia de locação pelo banco do imóvel aportado pelo prazo de dez anos. Por oportuno, transcrevo, a seguir, diversos pontos positivos atribuídos pelo banco à negociação:41. O produto a ser oferecido pelo Banco teve como atrativos: a segurança do imóvel; liquidez; garantia de locação por 10 anos; solidez; diversificação; rendimento mensal e acessibilidade a confirmar que o Banco ao lançar o FII no mercado atendia ao dever de diligência além de observar os princípios da legalidade, economicidade, isonomia, publicidade e eficiência exigido do administrador, além de observar as normas que regiam o produto.24. De passagem, impende destacar que os atos em apreço devem ser analisados à luz das normas vigentes à época de sua prática, isto é, considerando o período em que ainda não havia sido editado o novo regime de contratação e licitação das empresas estatais, o que veio a ocorrer com a promulgação da Lei 13.303/2016, que, a seu turno, conferiu um período de adaptação de 24 meses para as empresas públicas e sociedades de economia mista constituídas anteriormente à sua vigência.25. A despeito da suficiência da argumentação exposta para afastar a reprovabilidade da conduta dos gestores no caso concreto em análise, importa consignar entendimento mais abrangente quanto à regularidade da operação em tela, identificando permissivo legal para sua realização, sob pena de se afastar por completo o dever de licitar para alienação de imóveis, que parece ser a principal preocupação da unidade técnica.[...]28. Da exposição das características dos FIIs, chamam a atenção dois aspectos. O primeiro deles diz respeito ao fato de que é o próprio banco quem estabelece o valor inicial das cotas, a partir do valor de avaliação do imóvel, que, a seu turno, foi lastreado em laudos técnicos. Acrescente-se a isso a informação de que o valor de locação definido para a ocupação de cada imóvel resultou do confronto de laudos contratados tanto pelo banco como pelo próprio fundo. Do prospecto dos fundos, fica claro também que o preço de aquisição das cotas não sofre alteração do seu valor durante a primeira oferta.29. Além disso, observo que o critério de distribuição garante que qualquer um que se interesse por comprar a cota tem acesso a esse produto, caracterizando a chamada inviabilidade de competição, situação que se assemelha à hipótese de credenciamento, ocorrência que se subsome aos casos de inexigibilidade de licitação do art. 25 da Lei 8.666/1993, conforme doutrina e jurisprudência desta Corte, justamente pela configuração de inexistência de competição entre os interessados.[...]31. Revisitando, em geral, as razões que fundamentaram as decisões acima colacionadas, há de se observar que o legislador, diferentemente das hipóteses de licitação dispensável, estabeleceu um rol exemplificativo ou numerus apertus dos casos de inexigibilidade, a teor da literalidade do texto do caput do artigo 25 da Lei de Licitações, marcadamente indicado pela expressão em especial que precede seus incisos.32. Conclui-se, portanto, que a intenção legislativa é afastar o dever geral de licitar nas hipóteses de inviabilidade de competição, gênero que não se restringe aos casos de impossibilidade de licitação, e que pode abarcar a distribuição das cotas pelo banco, uma vez que não há propriamente competição entre os interessados em adquiri-las.33. Quanto a esse ponto, entendo relevante registrar discordância em relação ao posicionamento da unidade instrutiva, por ter empreendido interpretação deveras restritiva ao diploma legal, desconsiderando entendimento já contemplado na própria jurisprudência desta Corte.34. Oportuno reiterar que o enquadramento jurídico da situação em concreto a uma hipótese de inexigibilidade de licitação não tem o condão de afastar a incidência dos princípios regentes da atuação pública, de sorte que a aferição da regularidade dos procedimentos adotados perpassa, necessariamente, pela verificação, essencialmente, do atendimento aos princípios da publicidade e economicidade, já que a dúplice finalidade da licitação se materializa na escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, desde que preservada a isonomia entre os interessados.35. Nesse diapasão, importa consignar que o anúncio da oferta pública dos fundos em análise foi publicado no jornal Gazeta Mercantil ou Valor Econômico, bem como nos endereços físicos e eletrônicos do coordenador líder, isto é, do Banco do Brasil, de forma a atender a necessária publicidade. No que tange à economicidade, conforme já discutido, não há qualquer indício de prejuízo para o banco, tendo sido as operações transacionadas a valores de mercado.36. Resta ainda delimitar o escopo das considerações tecidas, já que o raciocínio traçado não se aplica a todo e qualquer ente da Administração. Impõe ressaltar que o presente caso contempla a integralização de imóveis em fundos de investimento imobiliário por uma instituição financeira, entidade estatal exploradora de atividade econômica, cuja atividade negocial está inserida em ambiente concorrencial, situação que exige agilidade na captação de recursos para que se possa ter liquidez e, com isso, fazer frente aos múltiplos e diversos compromissos assumidos pelo banco, que, além disso, se vê obrigado a desfazer de seu ativo imobilizado, com vias a cumprir a legislação setorial (Acordo de Basiléia).37. Diante disso, reputa-se razoável a argumentação do banco de ter considerado mais viável aportar os imóveis nos FIIs, pulverizando a oferta entre os diversos cotistas, mais de 45 mil no caso do BB Progressivo II, que tinha por objeto 64 imóveis localizados em diversas regiões do país, do que realizar os múltiplos procedimentos licitatórios. Some-se a isso a constatação de que alguns dos imóveis integralizados são de elevado valor, de tal sorte que é possível acatar a justificativa de que a venda por licitação seria mais dificultosa, mitigando o dinamismo que exige a atividade negocial bancária.Acórdão:9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas por [ex-membros do Conselho Diretor do BB];