Acórdão 1458/2022
Relatório:"2.	Cuidam os autos de processo de auditoria realizada na Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec) no âmbito do Fiscobras 2011. O trabalho teve por objetivo fiscalizar a aplicação dos recursos federais na construção da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (Fiol), lotes 5, 5A, 6 e 7, subtrecho compreendido entre Caetité e Barreiras, no estado da Bahia.3.	No ano de 2010, a Valec publicou o Edital 5/2010, cujo teor compreendeu os sete lotes de construção da ferrovia (lotes 1F, 2F, 3F, 4F, 5F, 6F e 7F), assim como o Edital 008/2010 com finalidade de construir a ponte sobre o Rio São Francisco (lote 5A). Esses dois editais contemplaram a contratação de serviços para a execução de 1.019 km dos 1.500 km previstos para a Fiol.4.	Os lotes 5, 5A, 6 e 7 da Fiol foram objetos da Fiscalização 269/2011, no âmbito do Fiscobras 2011. Nela foram constatados os seguintes indícios de irregularidades:a) projeto básico deficiente (IG-P);b) adiantamento de pagamentos (IG-C); ec) ausência de critérios objetivos para o julgamento de proposta técnica (IG-C).[...]6.	As medidas cautelares que suspenderam a execução dos Contratos 58/2010 (lote 5), 59/2010 (lote 6), 60/2010 (lote 7) e 85/2010 (lote 5A) da Valec foram revogadas pelas seguintes deliberações: 2.700/2013 (lote 5), 3.376/2013 (lote 5A) e 1.022/2014 (lotes 6 e 7), todos editados pelo Plenário e sob a relatoria do Min. Substituto Weder de Oliveira.7.	Por meio do Acórdão 27.78/2020 (peça 453), o Plenário deste Tribunal cominou multa aos Srs. [recorrente 1 e recorrente 1] em face das irregulariades para as quais foram chamados em audiência (vide item 5 desta instrução).8.	Nesta oportunidade, cumpre-nos examinar os pedidos de reexame interpostos pelos Srs. [recorrente 1 e recorrente 2] em face do Acórdão 2778/2020-TCU-Plenário.[...]Análise da prescrição segundo os critérios do Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário: 133.	No que se refere à pretensão punitiva, o TCU tem tradicionalmente aplicado os critérios definidos no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário, que, em incidente de uniformização de jurisprudência, orientou-se pela aplicação do Código Civil. Por este acórdão, em linhas gerais, a prescrição subordina-se ao prazo geral de dez anos (CC, art. 205), contado a partir da data da ocorrência do fato e interrompido pelo ato que ordenar a citação, a audiência ou a oitiva da parte.134.	Entre outras razões que justificaram a adoção desse critério destaca-se a de que o citado dispositivo constitui uma cláusula geral a ser empregada sempre que a pretensão for prescritível, mas a lei não estabelecer um prazo específico, como na hipótese.135.	Aplicando essas balizas ao caso em exame, considerando que [recorrente 2] aprovou a 4ª Medição do lote 7 da Fiol em 25/5/2011 e que o Acórdão 2278/2020-Plenário (peça 453) foi prolatado em 14/10/2020, conclui-se, de plano, que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, caso adote-se os parâmetros definidos no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário.136.	Em relação a [recorrente 1], o responsável elaborou e aprovou em 16/3/2020 (peças 14 e 15, p. 1) a análise técnica dos projetos básicos (vide peça 71, p. 69), sendo que em 31/8/2011, o Plenário deste Tribunal, por meio do item 9.2.2 do Acórdão 2371/2011 (peça 75), determinou a sua audiência, interrompendo então o curso do prazo prescricional, que não se consumou. Análise da prescrição pelo regime da Lei 9.873/1999 137.	Adotando-se as premissas fixadas na Lei 9.873/1999 ao caso em exame, e mesmo considerando-se o prazo geral, de cinco anos, observa-se que ocorreu o fenômeno da prescrição intercorrente. Para tanto, é preciso considerar os seguintes parâmetros:	a) Termo inicial: 138.	A Lei 9.873/1999, art. 1º, parte final, traz previsão expressa a respeito do início do prazo em se tratando de infração de caráter permanente ou continuado. Nesta hipótese, a prescrição começa a correr não da data de cada fato, e sim "do dia em que tiver cessado" a permanência ou a continuidade.139.	Na hipótese em exame, o termo a quo para análise da prescrição em relação a [recorrente 2], foi o dia 25/5/2011, data na qual aprovou a 4ª Medição do lote 7 da Fiol (peça 49). Em relação a [recorrente 1], foi o dia 16/3/2010, data em que aprovou os referidos projetos.140.	Como evidenciam as causas interruptivas elencadas adiante, não se consumou o fenômeno da prescrição.[...]	c) Interrupções por atos inequívocos de apuração dos fatos:144.	No regime da Lei 9.873/1999, a prescrição se interrompe "por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato" (art. 2º, II). No caso em exame, a prescrição foi interrompida:	a) em 31/8/2011, quando o Plenário deste Tribunal determinou que a então Secob-4 promovesse as audiências de [recorrente 1 e recorrente 2] (vide itens 9.2.2 e 9.2.4, respectivamente, do Acórdão 2371/2011-Plenário - peça 75); 	b) em 7/12/2011, quando o Plenário deste Tribunal decidiu manter a medida cautelar, adotada por meio do Acórdão 2371/2011-TCU - Plenário (peça 75), e que suspendeu a execução dos contratos nos 58/2010 (lote 5), 59/2010 (lote 6), 60/2010 (lote 7) e 85/2010 (lote 5A) e fez diversas determinações à Valec (Acórdão 3301/2011-Plenário - peça 135);	c) em 18/7/2012, quando o Plenário deste Tribunal decidiu manter a medida cautelar, adotada por meio do Acórdão 2371/2011-TCU - Plenário (peça 75), e que suspendeu a execução dos contratos nos 58/2010 (lote 5), 59/2010 (lote 6), 60/2010 (lote 7) e 85/2010 (lote 5A) e fez diversas determinações à Valec (Acórdão 1866/2012-Plenário - peça 195);	d) em 16/4/2014, quando o Plenário deste Tribunal proferiu novas determinações à Valec (Acórdão 1022/2014-Plenário - peça 418); e	e) em 8/9/2020, com a instrução da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (peças 450-451).	d) Interrupções pela citação dos responsáveis:145.	A prescrição também é interrompida "pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital", nos termos do art. 2º, I, da Lei 9.873/1999. E, no regime dessa lei, a interrupção se dá pela audiência propriamente dita, e não pelo despacho que a ordena. Com esse fundamento, houve a interrupção em 12 e 13/9/2011 com as ciências de [recorrente 1 e recorrente 2]] (peças 97 e 95, respectivamente). 	e) Interrupção pela decisão condenatória recorrível:1. 146.	Por fim, a prescrição também se interrompe "pela decisão condenatória recorrível" (art. 2º, III, da Lei 9.873/1999). Com esse fundamento, houve a interrupção em 14/10/2020, data da sessão em que foi proferido o acórdão condenatório (peça 453). Essa interrupção é relevante, por estabelecer prazo para julgamento do recurso.[...] 	PROPOSTA DE ENCAMINHAMENTO169.	Diante do exposto, submete-se à consideração superior a presente análise destes pedidos de reexame, propondo-se, com fundamento nos art. 48 da Lei 8.443/1992 e no art. 286 do RI/TCU:a)	conhecer dos recursos e, no mérito, dar-lhes provimento, de modo a arquivar os presentes autos por ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; b)	subsidiariamente, conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento;[...]2.	O Secretário da Serur, em parecer à peça 518, concorda com o auditor quanto aos fundamentos de mérito que conduziram ao não provimento do recurso ora em análise. No entanto, diverge do exame quanto à conclusão pela prescrição intercorrente prevista na Lei 9.873/1999, conforme trecho do parecer abaixo transcrito (peça 518):"4.	No que se refere à sistemática prevista na Lei 9.873/1999, novas balizas têm sido adotadas por esta secretaria nos processos de controle externo, em atenção à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) a partir da tese fixada no julgamento do RE 636.886, que conferiu nova interpretação ao art. 37, § 5º, da Constituição Federal no sentido de ser " (...) prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário fundada em decisão de Tribunal de Contas". 5.	Quanto à pretensão punitiva, observa-se que já há orientação jurisprudencial sedimentada no STF. A partir do julgamento do MS 32.201, em 4/8/2017, várias decisões se seguiram, reafirmando a conclusão de que a prescrição da pretensão punitiva, no processo de controle externo, é regida pela Lei 9.873/1999.  Nessa linha há várias decisões recentes (MS 37424, DJe 14/10/2020; MS 36111, DJe 19/5/2020; MS 36799, DJe 05/10/2020; MS 36800, DJe 12/05/2020, entre outros), expressando o seguinte entendimento: "Na esteira de precedentes deste Supremo Tribunal, a regência da prescrição da pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União decorre da interpretação sistemática dos arts. 1º e 2º da Lei n. 9.873/1999."6. 	Ocorre que, recentemente, o Plenário da Suprema Corte se manifestou mais uma vez sobre o tema no julgamento da ADI 5509, ao tratar da constitucionalidade do prazo prescricional e decadencial de cinco anos previsto nos arts. 76, § 5º e 78, § 7º da Constituição do Estado do Ceará. Com esteio no princípio da simetria insculpido no art. 75 da Constituição Federal, o relator, Min. Edson Fachin, definiu alguns parâmetros para fins de avaliação da incidência do prazo prescricional nos processos conduzidos pelas Cortes de Contas (TCU, Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, e dos municípios), assunto que passo a abordar, de forma mais detalhada, nos próximos parágrafos. [...]9. 	Especificamente sobre a lei de regência e as causas interruptivas da prescrição, o relator, ministro Edson Fachin, reconheceu que o STF ainda não havia fixado orientação clara a respeito, em processo de caráter geral. Ao fazê-lo, na citada ADI, a orientação do relator foi a de aplicar os vários precedentes do STF em casos concretos, que já sinalizavam para a incidência da Lei 9.873/1999, afastando-se a incidência do art. 205 do Código Civil, como evidenciam as seguintes passagens do voto: 	a) "A atividade de controle externo equipara-se, para fins de contagem do prazo prescricional, ao poder de polícia do Estado e, como tal, nos termos do art. 1º da Lei 9.873, de 1999, 'Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado'"; 	b) "Pela mesma razão, incidem as causas legais de interrupção da prescrição, conforme previsão constante do art. 2º da referida Lei". 10. 	Estabelecida a norma de regência do prazo e das causas interruptivas, o STF avançou no debate quanto ao termo inicial da prescrição, fixando regras mais detalhadas a respeito. Com esse fim, estabeleceu tratamento específico para as tomadas de contas especiais, distinguindo aquelas decorrentes de repasses sujeitos a prestação de contas específica e as relativas a situações em que os fatos são normalmente trazidos ao conhecimento do TCU por meio de denúncias e representações - tal como na hipótese do processo em análise. 11. 	Nesse sentido, o voto do Ministro Edson Fachin trouxe uma regra geral e algumas hipóteses de aplicação casuística. Como regra geral, ficou estabelecido que "o termo inicial da contagem do prazo deve ser o da entrada do processo de fiscalização no âmbito do Tribunal de Contas, ou dos órgãos que, por lei, são encarregados pelo controle interno". 12. 	Essa regra geral teve sua aplicação explicitada para algumas situações particulares, a saber: 	a) no caso de omissão de prestação de contas: "o dano a ser apurado pela ausência de prestação de contas tem o lapso prescricional iniciado na data em que as contas deveriam ter sido entregues"; 	b) na hipótese de irregularidades detectadas no exame da prestação de contas: "o procedimento prévio à instauração da tomada de contas ... deve ser encerrado o quanto antes, sendo que as irregularidades que tenham porventura sido nele identificadas somente terão iniciada a fluência do prazo prescricional após a competente comunicação para o órgão de controle interno ou para o Tribunal de Contas"; 	c) em irregularidades constatadas em fiscalizações, denúncias e representações: "Finalmente, deve-se contar o prazo prescricional a partir da data do conhecimento da irregularidade nos casos em que, por iniciativa própria, o Tribunal realiza auditorias ou inspeções, assim como nos casos em que a ele são diretamente levadas as informações necessárias para a instauração de tomada de contas especial". 13. 	Aplicando o entendimento perfilhado pelo STF no julgamento da ADI 5509 ao caso em tela, tendo em vista o processo se refere a fiscalização procedida pelo TCU, o termo inicial da contagem do prazo prescricional corresponde, a meu ver, à data da ciência das irregularidades por esta Corte, ou seja, a data de elaboração do relatório de auditoria, em 1º/8/2011 (peça 71).14.	No que se refere às causas interruptivas da fruição do prazo prescricional (art. 2º, incs. II e IV da Lei 9.873/1999), é preciso considerar que o processo apresenta múltiplos objetos, ou seja, as irregularidades que fundamentaram a audiência dos responsáveis e as que foram objeto de determinações para adoção de medidas saneadoras. A fim de ilustrar tal situação, apresento a tabela abaixo com a síntese das decisões adotadas pelo Tribunal ao longo da instrução processual, todas sob a relatoria do Ministro-Substituto Weder de Oliveira:[...]17.	Com efeito, uma vez que as irregularidades que fundamentaram as audiências (deficiências no projeto básico e pagamento antecipado) também resultaram nas medidas corretivas (determinações), as informações prestadas pela Valec ao longo dos anos, para que fosse avaliado o cumprimento das deliberações do Tribunal, devem ser consideradas como causas interruptivas da prescrição. 18.	Por conclusão, não se operaram os efeitos do prazo geral quinquenal, previsto no art. 1º, caput, da Lei 9.873/1999, no interregno entre 2014 e 2020. Igualmente, não há que se ventilar a hipótese da prescrição intercorrente, haja vista não se verificar paralisação processual por período superior a três anos (art. 1º, § 1º, da Lei 9.873/1999).19.	Ante o exposto, com fundamento nos arts. 33 e 48 da Lei 8.443/1992, acompanho a proposta inserta no item "b" do encaminhamento alvitrado pelo auditor, no sentido de conhecer dos recursos e, no mérito, negar-lhes provimento."Voto:3.	Naquela fiscalização foram identificadas as seguintes irregularidades, pelas quais os ex-gestores foram apenados com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU:[...]Srs. [omissis], superintendente regional da Valec no lote 7 da Fiol e [recorrente 2], engenheiro residente da Valec no lote 7 da Fiol, e,- aprovação da quarta medição do lote 7 da Fiol contemplando 230.000 grampos elásticos não entregues até o momento da medição, configurando pagamento indevido no valor de R$ 2.021.700,00.4.	Na análise dos pedidos de reexame ora interpostos, o auditor e o diretor da Secretaria de Recursos - Serur (peças 516 e 517) entendem que, no mérito, as alegações trazidas pelos recorrentes não alteram a decisão recorrida. 5.	Quanto ao exame da prescrição da pretensão punitiva, o auditor daquela unidade apresentou o estudo, utilizando-se como parâmetro o Código Civil (Acórdão 1.441/2016-Plenário) e a Lei 9.873/1999.6.	Em posicionamento uniforme com o diretor, concluem que, ao adotar como parâmetro o Acórdão 1.441/2016-Plenário, o prazo prescricional não havia corrido totalmente, portanto propõem a negativa de provimento aos recursos interpostos. Por outro lado, ao se ter como fundamento a Lei 9.873/1999, já teria ocorrido a prescrição da sanção pecuniária deste Tribunal, de forma que, alternativamente, propõem o provimento da peça recursal.7.	Visto que o Sr. [omissis] havia recolhido integralmente o valor da multa a ele aplicada, o auditor propõe que, caso seja acatada a segunda alternativa, esta Corte restitua os valores previamente pagos por esse responsável.8.	O Secretário da Serur, à peça 518, concorda com a análise de mérito do auditor e do diretor daquela unidade. No entanto, discorda da conclusão quanto à prescrição da pretensão punitiva. Segundo esse dirigente, não ocorreu o prazo prescricional, mesmo adotando-se como fundamento a Lei 9.873/1999. 9.	O dirigente chega a essa conclusão por considerar que o auditor adotou erroneamente, como termo inicial para contagem do prazo, as datas das irregularidades cometidas pelos responsáveis, quando o correto seria considerar a data da ciência das irregularidades por esta Corte, ou seja, a data de elaboração do relatório de auditoria, em 1º/8/2011 (peça 71). Além disso, também houve discordância quanto às causas interruptivas da fruição do prazo prescricional. Dessa forma, aquele Secretário propõe o conhecimento dos recursos para, no mérito, negar-lhes provimento. 10.	Feito breve resumo do processo, passo a decidir.[...]13.	No que concerne à análise da prescrição da pretensão punitiva, conforme já afirmei, a unidade técnica realizou as análises, tanto com base nos critérios do Código Civil (Acórdão 1.441/2016-Plenário) quanto nos fixados pela Lei 9.873/1999.14.	Com as devidas vênias ao dirigente da Serur, alinho-me ao primeiro posicionamento do auditor e do diretor daquela unidade no sentido da não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva, pois em todos os processos sob minha relatoria, adoto como parâmetro o Acórdão 1.441/2016-Plenário, visto que esta é a jurisprudência pacífica e vigente no âmbito desta Corte de Contas.15.	Dessa forma, transcrevo a seguir a análise realizada pelo auditor da Serur, com a qual concordo na íntegra. Faço apenas uma correção na data da irregularidade referente a [recorrente 1], pois, segundo a unidade técnica, seria 16/3/2020, no entanto, a data correta é 16/3/2010:"135. Aplicando essas balizas ao caso em exame, considerando que [recorrente 2] aprovou a 4ª Medição do lote 7 da Fiol em 25/5/2011 e que o Acórdão 2278/2020-Plenário (peça 453) foi prolatado em 14/10/2020, conclui-se, de plano, que não ocorreu a prescrição da pretensão punitiva, caso adote-se os parâmetros definidos no Acórdão 1441/2016-TCU-Plenário.136. Em relação a [recorrente 1], o responsável elaborou e aprovou em 16/3/2020 (peças 14 e 15, p. 1)  a análise técnica dos projetos básicos (vide peça 71, p. 69), sendo que em 31/8/2011, o Plenário deste Tribunal, por meio do item 9.2.2 do Acórdão 2371/2011 (peça 75), determinou a sua audiência, interrompendo então o curso do prazo prescricional, que não se consumou."Acórdão:	9.1. conhecer dos presentes pedidos de reexame, com fundamento nos arts. 32, inciso I, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, c/c os art. 285 e 286, parágrafo único, do RI/TCU, para, no mérito, negar-lhes provimento; e