Acórdão 1423/2009
Relatório:Adoto, como relatório, a bem elaborada instrução dos Auditores Federais [...], a qual transcrevo a seguir.'[...]74. Instruindo a citada representação, esta Unidade Técnica apresenta e refuta as afirmações da firma representante da seguinte maneira (fls. 271/281 do TC 011.015/2009-5), verbatim:`[...]3) EXIGÊNCIA PRETENSAMENTE DESCABÍVEL DE INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL MÍNIMO PARA AFERIÇÃO DE CAPACIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRASustenta o representante que o item 44.3 do Edital, ao exigir dos licitantes a integralização do capital social no montante que ali inscreve (R$ 14.553.222,88), `afronta a orientação jurisprudencial desse Egrégio Tribunal e torna mais restrito o universo de possíveis licitantes'. A empresa evoca o item 9.4.2 do Acórdão nº 1.871/2005 - TCU - Plenário, de relatoria do Exmº Ministro Walton Alencar Rodrigues, para corroborar suas alegações.Todavia, calha ressaltar que o processo (TC 014.947/2005-9) cuida de licitação com vistas à contratação de serviços de limpeza, conservação, manutenção, proteção patrimonial e suporte operacional. Observa-se, preliminarmente, que o caso evocado não ostenta paralelo quer com a essencialidade do serviço público de que trata a outorga em epígrafe, quer com sua materialidade, quer, ainda, com sua complexidade - exemplificada pela necessidade de constituição de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) para execução do objeto avençado. Reputamos, assim, incabível a comparação pretendida pelo denunciante.Ademais, compulsando o relatório e voto que conduzem o venerado Acórdão supra, constatamos as seguintes ponderações:`Procura-se tão só demonstrar que o procedimento adotado pela FUB [qual seja, a exigência de integralização de capital] não é teratológico ou absurdo, apenas foi uma forma de procurar excluir do certame empresas que não tivessem condições de cumprir o contrato e não uma tentativa deliberada de restringir a competição para favorecer alguma empresa. Por conseguinte, cabe determinação corretiva para que a falha não se repita nos próximos procedimentos licitatórios. Somente essa falha não conduziria à existência de óbice suficiente a impedir a contratação das licitantes vencedoras.' (grifamos) Note-se que, para a empresa que efetivamente executará o contrato resultante do processo licitatório - é dizer, a Sociedade de Propósito Específico (SPE) a ser constituída para assinatura do contrato - a exigência é de integralização inicial de pelo menos 30% (trinta por cento) daquele montante - equivalente, portanto, a R$ 4.359.966,86 -, conforme o item 28 do instrumento editalício.Outro ponto a ser considerado é o ditame insculpido no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993:`§ 2º A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.' (grifamos) Esta Corte de Contas, por meio do item 9.1.3.3 da Decisão nº 586/2001 - TCU - Plenário, reiterou a interpretação pela alternatividade - vedada a cumulatividade - dos mecanismos de aferição da capacidade econômica-financeira:`9.1.3.3. abstenha-se de exigir capital social mínimo, cumulativamente com a prestação da garantia prevista no art. 31, inciso III, da Lei nº 8.666/93, uma vez que o § 2º do mencionado artigo permite tão-somente à administração exigir, alternativamente, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou as garantias previstas no § 1º do art. 56 do referido diploma legal;'Outro precedente nesse mesmo sentido encontra-se no item 9.2.2 do Acórdão nº 1.664/2003 - TCU - 1ª Câmara, exarado no bojo do TC nº 009.169/2001-9 (representação formulada contra o Ibama). O Acórdão nº 1.379/2006 - TCU - Plenário, prolatado no âmbito do TC nº 008.538/2006-0 (arrendamento de área portuária no Porto de Aratu), por sua vez, ilustra caso concreto em que a exigência de capital social integralizado não configurou intenção de direcionamento.Nesse sentido, entendemos que se afigura razoável a exigência, pela concedente, de integralização do capital social mínimo das licitantes - en lieu da exigência de apresentação de caução -, como forma de assegurar que a (s) empresa (s) vencedora (s) tenham capacidade econômico-financeira de constituir regularmente a SPE prevista nos itens 25 a 28 do instrumento convocatório.'Voto:Em relação à representação autuada no TC 011.015/2009-5 e às denúncias autuadas nos TCs [...], todas apensadas ao presente processo, que pretendiam a suspensão do procedimento licitatório, em razão de diversas possíveis irregularidades, conheço das espécies, por atenderem aos requisitos de admissibilidade e nego, no mérito, o provimento, adotando como razões de decidir a minuciosa análise realizada pela Unidade Técnica, transcrita no relatório.Acórdão:9.1. Aprovar o segundo e o terceiro estágios do arrendamento do Terminal para Veículos - TEV, do Porto de Santos, nos termos da IN TCU nº 27/98;