Acórdão 752/2007
Voto:4. [...] preliminarmente ao exame de mérito, julgo indispensável esclarecer os aspectos que, a meu ver, têm reflexo direto no deslinde do feito. Trata-se das questões de ordem processual atinentes à observância do direito ao contraditório e à ampla defesa e também da economia processual.5. No que toca ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a Serur [...] informa que o Acórdão nº 903/2003 teria sido prolatado sem a necessária audiência da empresa interessada, uma vez que apenas a Sergiportos foi chamada aos autos a se manifestar. Dessa maneira, sugere que tal vício processual seria bastante para ensejar a nulidade do Acórdão guerreado.6. Diante da possibilidade de anulação da deliberação recorrida, prossegue a Serur no exame dos autos em busca de uma solução definitiva, oferecendo, como alternativa, proposta de redução do débito inicialmente apurado, em razão de haver a recorrente, em sua peça recursal, reconhecido o não-fornecimento da totalidade da areia de preenchimento prevista na planilha contratual, pelo que o valor indevidamente pago seria apenas de R$ 26.962,35.7. A Secob, instada a se manifestar [...], elaborou a instrução de fls. 76/86, abstendo-se de tratar das questões de cunho processual, tendo concluído que o presente Pedido de Reexame não deveria prosperar, porquanto a recorrente não teria justificado as alterações contratuais, os acréscimos de serviço efetuados e os preços adotados na execução do contrato.8. A despeito de haver a Secob examinado detidamente os pontos relativos ao sobrepreço inicialmente apontado, procurando demonstrar a pertinência das determinações contidas no Acórdão nº 903/2003-TCU-Plenário, não vejo como ignorar o vício processual suscitado pela Serur, uma vez que a Construtora [omissis] não teve oportunidade de se manifestar acerca de uma decisão que teve reflexo em sua esfera patrimonial. Ademais, como bem lembrou o Secretário de Recursos Substituto, [...] nem a própria Sergiportos teve oportunidade de defesa quanto às irregularidades levantadas pela Secob que, em última instância, culminaram na determinação combatida neste recurso.9. Por esse motivo, restando configurado que houve ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, entendo que a tese a prosperar deve mesmo ser a de nulidade da deliberação recorrida. Contudo, não é todo o teor do Acórdão 903/2003-TCU-Plenário que deve ser anulado, mas tão-somente a determinação que trouxe reflexo ao patrimônio da Construtora [omissis], qual seja, aquela contida no seu subitem nº 9.2.3. Todavia, tendo em vista que a matéria tratada nestes autos trata de eventuais prejuízos ao erário, julgo relevante acrescentar a estas razões de decidir outros aspectos que, a meu ver, corroboram esse entendimento, sobre o que passo a discorrer.10. O primeiro deles está relacionado ao valor do débito apurado em face do valor total do empreendimento. De acordo com a Secob, o valor indevidamente pago à construtora seria de R$ 278.500,70 (duzentos e setenta e oito mil, quinhentos reais e setenta centavos); segundo o parecer do Secretário da Serur em Substituição, esse valor seria de R$ 26.962,35 (vinte e seis mil, novecentos e sessenta e dois reais e trinta e cinco centavos). Atualizados até 30/4/2007, esses valores seriam, respectivamente, de R$ 516.469,56 (quinhentos e dezesseis mil, quatrocentos e sessenta e nove reais e cinqüenta e seis centavos) e R$ 50.000,71 (cinqüenta mil reais e setenta e um centavos).11. O valor apurado pela Secob, o maior entre os dois, representa 0,70% do total da obra, cujo custo contratual é de R$ 40 milhões. Isso significa que, na hipótese de esse Tribunal decidir pela existência de sobrepreço, o débito seria de irrisória representatividade em face do valor global do empreendimento. Nesse sentido, entendo pertinente citar excerto do voto condutor do Acórdão nº 394/2003-TCU-Plenário, do Ministro Guilherme Palmeira, que tratou de situação semelhante nos seguintes termos:'Quanto à ocorrência de sobrepreço, a referida Unidade Técnica, ao confrontar os valores da obra com os preços referenciais do SINAPI, concluiu que a obra estaria com seu preço total superior ao de mercado no valor de R$ 1.654.035,54, equivalente a 2,2% do valor total da obra (R$ 71.837.726,86), sendo que o débito atinente a recursos federais corresponderia a R$ 407.388,95.A SECOB, instada a se pronunciar sobre a pertinência desse débito, considerando inclusive o fato de que foram levados em conta apenas os itens encontrados no SINAPI (cerca de 75% do valor total orçado da obra), concluiu que os desvios identificados nas planilhas refletem variações normais de mercado, não estando, pois, configurada a hipótese de superfaturamento.Nesse sentido, acolho, na íntegra, por seus lídimos fundamentos, o posicionamento do órgão especializado desta Corte.' (grifos acrescidos) 12. No mesmo sentido também se manifestou o Ministro Adhemar Paladini Ghisi, no voto condutor do Acórdão nº 136/1995-Plenário, in verbis:`Ora, convenhamos que diferenças em patamares de 9,7% estão longe de caracterizar superfaturamento, mas refletem apenas variações normais de mercado. E se tais variações de mercado ocorrem corriqueiramente ainda nos dias de hoje, o que dirá em 1990, época em que se realizaram as aquisições, quando o país convivia com elevados índices de inflação, que faziam com que produtos idênticos fossem vendidos por preços diversos, dependendo da época em que os insumos haviam sido adquiridos pelos diversos vendedores? Assim, não há que se falar em débito ou prejuízo ao erário. Houve a licitação, os produtos foram adquiridos pelo menor valor cotado que, por sua vez, situavam-se dentro de limites considerados aceitáveis dentro das naturais variações de mercado'.13. Ressalto que o percentual de sobrepreço ora em análise é ainda menos expressivo do que o apurado nos Acórdãos nº s 394/2003 e 136/1995, razão pela qual julgo apropriado conferir tratamento idêntico ao caso presente.14. De outro lado, ainda que fosse possível acolher a proposta alternativa da Serur, qual seja, a de imputar como débito tão-somente a parcela que a recorrente teria admitido como indevidamente recebido, esse valor seria apenas de R$ 26.962,35, o que representaria apenas 0,07% do total da obra. Esse montante, em minha percepção, já justifica a elisão da irregularidade em respeito ao princípio da economia processual, uma vez que evitaria um eventual questionamento da reclamante acerca da nulidade do acórdão guerreado.15. Sem embargo, considerando que o empreendimento em exame pode vir a ser, ainda, objeto de alterações contratuais, entendo que os eventuais aditivos de serviços deverão respeitar o equilíbrio econômico-financeiro do termo original da avença, razão pela qual entendo pertinente alterar a redação do subitem 9.2.3 do Acórdão 903/2003-TCU-Plenário, de maneira a endereçar determinação à Sergiportos no sentido de que, na hipótese de acréscimo de serviços ao contrato original, promova os necessários ajustes nos preços unitários de forma a garantir que o preço global contratado por ocasião do processo licitatório represente, de fato, aquele que seria mais vantajoso para a Administração em face das propostas das demais concorrentes, bem como faça juntar, ao processo administrativo instaurado por ocasião do contrato e seus aditivos, as devidas justificativas técnicas concernentes aos preços adotados para os serviços não previstos inicialmente na avença.Acórdão:9.1. com fundamento art. 48, da Lei nº 8.443/1992, c/c o art. 286, parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, conhecer do Pedido de Reexame, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;[...]:'9.2.3. na hipótese de acréscimo de serviços ao contrato original, promova os necessários ajustes nos preços unitários de forma a garantir que o preço global contratado por ocasião do processo licitatório represente, de fato, aquele que seria mais vantajoso para a Administração em face das propostas das demais concorrentes, bem como faça juntar, ao processo administrativo instaurado por ocasião do contrato e seus aditivos, as devidas justificativas técnicas para os preços adotados para os serviços não previstos inicialmente na avença"