Acórdão 943/2016
Voto:Trata-se do primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, nos trechos da BR-364 - entre a divisa MG/GO e o entroncamento com a BR-060 (Jataí) - e da BR-365 - entre o entroncamento com a LMG-749 (contorno oeste de Uberlândia) e o entroncamento com a BR-364 (divisa MG/GO) -, integrantes do Programa de Investimentos em Logística (PIL), que objetiva o desenvolvimento acelerado e sustentável por meio de uma ampla e moderna rede de infraestrutura com eficiência logística e modicidade tarifária.[...]156. Em relação aos bens da concessão e ao termo de arrolamento de bens (alínea "y" do item 551), acompanho o entendimento da unidade técnica. Com efeito, há necessidade de que a redação contratual seja mais explícita, de forma a dirimir eventuais questionamentos ulteriores e descumprimentos contratuais. 157. Nas fiscalizações realizadas em 2015 (BR-040/DF/GO/MG - TC 014.731/2015-0; BR- 163/MT - TC 023.217/2015-4), o TCU constatou interpretação enviesada de dispositivos contratuais relativos ao termo de arrolamento e transferência de bens, o que na prática tem conduzido ao entendimento segundo o qual a concessionária somente teria obrigações relacionadas aos bens que expressamente constaram do termo de arrolamento.158. Apenas com intuito de contextualizar e exemplificar essa questão, cito dois casos vivenciados pela fiscalização desta Corte de Contas: i) concessionária não sinalizou um viaduto alegando que este teria sido construído por uma mineradora; e ii) concessionária não instalou tela de proteção sob passarela porque supostamente esta não comporia o rol de bens do Dnit. 159. A composição dos bens da concessão está explicitada na cláusula quarta da minuta do contrato (peça 5, p. 12): "4.1 Composição 4.1.1 Integram a Concessão os Bens da Concessão a seguir indicados, cuja posse, guarda, manutenção e vigilância são de responsabilidade da Concessionária:  (i) o Sistema Rodoviário, conforme alterado durante o Prazo da Concessão, de acordo com os termos do Contrato;  (ii) todos os bens vinculados à operação e manutenção do Sistema Rodoviário:  (a) transferidos à Concessionária, conforme listados no Termo de Arrolamento e Transferência de Bens; e  (b) adquiridos, arrendados ou locados pela Concessionária, ao longo do Prazo da Concessão, que sejam utilizados na operação e manutenção do Sistema Rodoviário". 160. O item 2 do PER apresenta a descrição do sistema rodoviário (peça 4, p. 7): "O Sistema Rodoviário objeto da Concessão compreende um trecho da BR-364/365/GO/MG, composta pelas rodovias (...), incluindo os elementos integrantes da faixa de domínio, além de acessos e alças, edificações e terrenos, pistas centrais, laterais, marginais ou locais ligadas diretamente ou por dispositivos de interconexão com a rodovia, acostamentos, obras de arte especiais e quaisquer outros elementos que se encontrem nos limites da faixa de domínio, bem como pelas áreas ocupadas com instalações operacionais e administrativas relacionadas à Concessão". 161. Nos termos da subcláusula 4.2.1 da minuta do contrato (peça 5, p. 12), a assinatura do termo de arrolamento e transferência de bens marca a assunção do sistema rodoviário por parte da concessionária. 162. Como o termo de arrolamento e transferência de bens não esgota todos os elementos que integram o sistema rodoviário, a subcláusula 4.2.4 da minuta contratual prevê que outros bens integrantes do sistema rodoviário e não constante desse termo devem ser arrolados e apresentados pela concessionária à ANTT, para fins de regularização e inserção no rol de bens da concessão (peça 5, p. 12). 163. Conclui-se, da leitura dos dispositivos acima, que a concessionária assume obrigação sobre todos os elementos do sistema rodoviário a partir da assinatura do termo de arrolamento e transferência de bens, e não somente daqueles que constam especificamente do referido termo. 164. Ainda que a redação desses dispositivos conduza à conclusão de que a empresa deve assumir, logo de início, todo o sistema rodoviário e não apenas os que constam do termo de arrolamento, é necessário que a redação contratual seja ainda mais explícita nesse sentido, de forma a dirimir eventuais questionamentos ulteriores e descumprimentos contratuais. 165. Essa questão de termo de arrolamento foi enfrentada no processo de concessão da Rodovia do Frango, oportunidade em que o Tribunal, ponderando os argumentos apresentados pela ANTT, buscou solução que harmonizasse os conceitos de segurança jurídica dos contratos e do próprio cumprimento contratual, solução essa que também deverá ser utilizada nos presentes autos. Assim, na determinação será incluída ressalva de sistema rodoviário sob responsabilidade da União e seus entes.166. Voltando aos exemplos citados no início desse subtópico - viaduto construído por mineradora e passarela que não seria do Dnit -, o entendimento deste Tribunal é no sentido de que a responsabilidade da concessionária deverá, independentemente desses itens constarem do termo de arrolamento de bens, abarcar a colocação de placa de sinalização desse viaduto e de telas de proteção sob a passarela, até porque esses elementos também estão relacionados à própria segurança dos usuários da rodovia (sinalizar altura do viaduto e impedir que pedestre atravessem a rodovia pela pista, por exemplo). 167. Por outro lado, entendo que a fiscalização da ANTT deve ser mais efetiva no sentido de exigir das concessionárias o cumprimento contratual, uma vez que as escusas colocadas nos dois exemplos citados não se sustentam. 168. Assim, acompanhando em essência a proposta oferecida pela unidade técnica (alínea "y"), é necessário determinar à ANTT que esclareça na minuta do contrato que a assunção da rodovia por parte da concessionária não está adstrita aos bens que constam do termo de arrolamento e transferência de bens, mas abrange todo o sistema rodoviário, sob responsabilidade da União e seus entes, concedido. 169. No tocante à alínea "ii" do item 551, considerando a relevância da atual licitação e o possível atraso que possa advir da exigência da completude dos estudos, é aceitável que o termo de arrolamento e transferência de bens seja complementado ao longo do primeiro ano de concessão, desde que expressamente consignado que a responsabilidade da concessionária abrange todo o sistema rodoviário, nos termos da determinação do item anterior. Assim, concordo com a proposta de determinação tendente a conceder prazo de um ano, após a celebração do contrato de concessão, para a complementação do termo de arrolamento de bens, de sorte que este retrate efetivamente o sistema rodoviário, mediante a elaboração de inventário detalhado. 170. Ressalto que esse prazo - o qual reputo mais adequado seja de até um ano - visa justamente a não inviabilizar a licitação da Rodovia BR-364/365/GO/MG na concepção original, que, segundo avaliação da unidade técnica especializada, hoje não conta com termo de arrolamento e transferência de bens que retrate efetivamente o sistema rodoviário. Essa complementação do termo não implica a inclusão de outros itens que não se coadunam com o sistema rodoviário a ser concedido, a ponto de se comprometer a segurança jurídica do contrato.Acórdão:9.1. aprovar, com ressalvas, o primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão para exploração da rodovia BR-364/365/GO/MG; 9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, previamente à publicação do edital de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG:[...]9.2.9. estabeleça obrigações contratuais objetivas para a concessionária de providenciar a manutenção dos sistemas elétricos e de iluminação, de responsabilidade da União e seus entes, já existentes na rodovia, independentemente de constar do termo de arrolamento de bens (itens 210-223 da instrução de peça 28 e subtópico VII.5 do voto que fundamenta este acórdão); 9.2.10. no caso de entender que os sistemas elétricos e de iluminação já existentes na rodovia que não são de responsabilidade da União e seus entes, ou parte desses sistemas, devem ser mantidos pela concessionária, estabeleça obrigações contratuais objetivas para a concessionária providenciar a manutenção desses sistemas, independentemente de constar do termo de arrolamento de bens (itens 210-223 da instrução de peça 28 e subtópico VII.5 do voto que fundamenta este acórdão);[...]9.2.24. esclareça, na minuta do contrato, que a assunção da rodovia por parte da concessionária não se limita aos bens que constam do termo de arrolamento e transferência de bens, mas abrange todo o sistema rodoviário, sob responsabilidade da União e de seus entes, concedido (itens 371-378 da instrução de peça 28 e subtópico VIII.1 do voto que fundamenta este acórdão);