Acórdão 564/2004
Voto:O presente incidente de uniformização de jurisprudência foi instaurado, em consonância com o art. 91 do Regimento Interno desta Corte, por meio do Acórdão Plenário nº 376/2004, transcrito no Relatório que antecede este Voto. Ressalto que o dispositivo regimental citado prevê que a divergência jurisprudencial constante destes autos deverá ser dirimida previamente à apreciação do mérito deste Pedido de Reexame, o qual será apreciado em seguida, nesta mesma sessão plenária.2. O recorrente apontou a divergência efetivamente existente entre o entendimento exarado na Decisão Plenária nº 236/2002 (TC 001.504/2000-1), por mim relatada, e aquele manifestado na Decisão Plenária nº 1.662/2002, ora recorrida, que foi relatada pelo Ministro Adylson Motta.3. Por intermédio da Decisão Plenária nº 236/2002, de 20/03/2002, o TCU determinou à Secretaria da Receita Federal que incluísse cláusula, nos futuros editais de licitação de permissão para prestação dos serviços públicos, que exigisse dos consórcios participantes do processo licitatório a sua constituição em empresa, antes da assinatura do contrato, caso lhes fosse adjudicado o objeto da licitação. Tal determinação implicou a alteração das minutas de editais para a instalação de portos secos, as quais foram, posteriormente, aprovadas pelo Parecer PGFN/CJU nº 1.629/2002 (processo nº 10168.002462/2002-82). Aduzo que sobre essa matéria também foi expedido o Parecer PGFN/CJU nº 3.426/2002, cujo teor se coaduna com essa determinação (processo nº 11080.003683/2002-09, relativo à licitação para a instalação de portos secos em municípios do Rio Grande do Sul).4. Naquela oportunidade, fundamentei meu entendimento no fato de que a lei das concessões e permissões não prevê a participação de consórcios nos processos de outorga de permissões, embora o faça expressamente para a hipótese de outorga de concessão (art. 2º, incisos II e IV, da Lei nº 8.987/1995). Assim, para que a outorga de permissão decorrente do procedimento licitatório em exame se ajuste a esse dispositivo legal, necessário se faz que o consórcio vencedor seja substituído por uma empresa constituída com esse fim específico. 5. A Sefid e o Ministério Público junto ao TCU divergiram, no âmbito deste processo, quanto à possibilidade de consórcios participarem de licitações relativas a permissões de serviço público, tendo a Sefid se manifestado favoravelmente a essa participação. O Ministro-Relator Adylson Motta da decisão ora recorrida alinhou-se à posição defendida pelo Parquet especializado e concluiu pela impossibilidade dessa participação. Todavia, sopesado o caráter polêmico da matéria, entendeu Sua Exa. ser desnecessária a anulação do certame e, por via de conseqüência, do contrato celebrado.6. Inicialmente, a Sefid sustentou que não seria permitida a delegação de permissão de serviço público a consórcio de empresas, uma vez que a Lei nº 8.987/1995, em seu art. 2º, não prevê essa possibilidade, aduzindo que tal posição seria defendida por doutrinadores de renome. Porém, a unidade técnica afirmou que o referido dispositivo legal apenas delimita a delegação de permissão a pessoa física ou jurídica, não impedindo a participação de consórcios na licitação. Assim, os consórcios não estariam impedidos de participar da licitação, devendo, todavia, constituir empresa antes da assinatura do contrato, caso lhes fossem adjudicados os objetos licitados.7. O Ministério Público junto ao TCU asseverou que a regularização a posteriori da situação do consórcio que participou de licitação para permissão de serviços públicos não se coaduna com o objetivo estabelecido na legislação, até porque, no sentido prático, não se vislumbraria qualquer diferenciação entre os incisos II e IV do art. 2º da Lei nº 8.987/1995 (fls. 147 a 149 do vol. principal). 8. Ciente dessa manifestação, a Sefid alterou seu entendimento anterior, passando a defender a tese de que a legislação permite a participação de consórcios nas licitações sob enfoque e na administração de permissões de serviços públicos, não havendo sequer a necessidade de se exigir a constituição de empresa previamente à assinatura do respectivo contrato. 9. Por seu turno, o Ministro-Relator da Decisão recorrida considerou que: "O legislador deixou clara sua intenção de diferenciar os dois institutos (concessão e permissão), tanto pela precariedade quanto pela restrição da delegação a pessoas físicas ou jurídicas, na hipótese de permissão. Ao intérprete não cabe igualá-los artificialmente, à vista do que dispõe o art. 2º, II e IV, da Lei nº 8.987/1995 aliado ao art. 4º do Decreto nº 1.910/1996, sob pena de tornar a identidade entre os institutos tão perfeita que a diferenciação legislativa se torne supérflua, contrariando cânones de hermenêutica jurídica.Cabe assinalar que a doutrina mais autorizada entende que a restrição não se limita à apresentação de propostas, como bem consignou o douto representante do Ministério Público junto a esta Corte."10. Tendo em vista a pertinência dos argumentos apresentados pelo Ministério Público junto ao Tribunal e pelo eminente Ministro-Relator da decisão ora recorrida, julgo ser oportuno e conveniente proceder a uma evolução do meu entendimento anterior, no sentido de aderir à posição defendida pelo Parquet e pelo Ministro Adylson Motta, dirimindo, dessa forma, a divergência constatada nas supramencionadas deliberações deste Tribunal.11. Ademais, cumpre ressaltar que não pode o intérprete da lei, utilizando-se da hermenêutica jurídica, dar a ela sentido diverso do pretendido pelo legislador, sob pena de usurpar função desse último. No caso sob enfoque, a adoção da interpretação da Sefid implicaria essa usurpação, pois tornaria idênticos os institutos da concessão e da permissão. Acórdão:9.1 - deixar assente a impossibilidade de participação de empresas em consórcio em licitações de permissões de serviço público; 9.2 - encaminhar, com fulcro no art. 91 do Regimento Interno do TCU, cópia deste Acórdão à Comissão de Jurisprudência, visando à oportuna apreciação da necessidade de elaboração de enunciado de Súmula sobre essa matéria;