Acórdão 4436/2018
Relatório:Por registrar as principais ocorrências havidas no andamento do processo até o momento, resumindo os fundamentos das peças acostadas aos autos, adoto como relatório, com os ajustes necessários, a instrução do auditor da Secretaria de Controle Externo no Estado do Mato Grosso do Sul (peça 82), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peça 83):"INTRODUÇÃOTrata-se de representação constituída de apartado do TC 018.967/2013-2, em cumprimento ao item 9.5.3, do Acórdão 3.103/2013-TCU-Plenário, com finalidade de apurar supostas irregularidades detectadas na execução do Contrato 9/2011, firmado entre o Núcleo Hospitalar Maria Aparecida Pedrossian - NHU/FUFMS e a empresa [contratada].[...]7. Procedida as instruções preliminares (peças 37 e 48), os responsáveis foram ouvidos em audiência pelas seguintes irregularidades:'apresentem razões de justificativa quanto às ocorrências verificadas no processo de Representação, TC 005.039/2014-2 que trata de processo autuado em cumprimento ao item 9.5.3, do Acórdão 3.103/2013-TCU-Plenário visando a apuração de irregularidades ocorridas no âmbito do Pregão 11/2011, cujo objeto era a contratação de empresa especializada em procedimentos médico-cirúrgicos na área de hemodinâmica e cardiologia intervencionista, que culminou na celebração do Contrato 9/2011, com a empresa [contratada], nos termos descritos a seguir:[...]b) Conduta 2: Inclusão de cláusula restritiva à competitividade do Pregão 11/2011, como condicionante de habilitação, contida no subitem 8.5, alínea 'a', do Edital 11/2011 (comprovante de que é membro titular da Sociedade Brasileira de Hemodinâmica e Cardiologia Intervencionista- SBHCI, há no mínimo cinco anos), que representa infração ao disposto no artigo 30, parágrafo 5º, da Lei 8.666/1993 e ao artigo 9º, inciso I, do Decreto Federal 5.450/2005, bem como a jurisprudência dessa Corte de Contas (peça 37, itens 43-66);Responsáveis:[responsável 1], Diretor-Geral do Núcleo do Hospital Universitário Maria Pedrossian, no período de 2009 a 2013, responsável pela aprovação do Termo de Referência que subsidiou a elaboração do Edital 11/2011, além de ser responsável pela homologação e adjudicação da licitação à empresa vencedora (peça 17, p. 4 e 11, peça 18, p. 71 e 74);[responsável 2], Diretor Clínico do NHU/FUFMS, responsável pelo encaminhamento do Termo de Referência, originário de seu setor, contendo a cláusula restritiva para a apreciação e aprovação do Diretor-Geral do NHU/UFMS (peça 17, p. 2- 3);[responsável 3], Presidente da CPL, no período de 2010 a 2011 (Portaria 275/2010, peça 18, p. 17), por ter assinado o Edital 11/2011, contendo a cláusula restritiva (peça 18, p. 2-9 e 17 e peça 17, p. 51);[...]14. Concernente à irregularidade 'inclusão de cláusula restritiva à competitividade do Pregão 11/2011...', mais especificamente comprovante de que é membro titular da SBHCI (Sociedade Brasileira de Hemodinâmica e Cardiologia Intervencionista) há no mínimo cinco anos, pontuou-se na audiência que tal exigência teria restringido demasiadamente o procedimento licitatório, tendo em vista que, caso houvesse profissionais com experiência em Hemodinâmica e Cardiologista Intervencionista, estes não poderiam participar se não fossem membros da referida Sociedade.14.1. Sobre esse tema, conforme consta da instrução de Peça 37, o Sr. [omissis], médico que trabalha no Hospital Universitário Maria Pedrossian, desde março de 2014, na área de cardiologia intervencionista e hemodinâmica, prestou depoimento esclarecendo que para se credenciar no CRM como médico hemodinamicista era necessário ter o título de hemodinamicista expedido pela Sociedade Brasileira de Hemodinâmica e Cardiologia Intervencionista (SBHCI). Complementou que, sem tal título, o médico até poderia atuar naquela área, mas não poderia assinar como médico especialista (peça 31-sigilosa, p. 268).14.2. Vê-se, portanto, que a exigência de ser membro da SBHCI (Sociedade Brasileira de Hemodinâmica e Cardiologia Intervencionista) é perfeitamente legal, podendo até ser considerada redundante, posto que já é uma exigência do CRM para efetuar o credenciamento como médico hemodinamicista.14.3. Não obstante, o que se questiona é a exigência de que seja membro da SBHCI há pelo menos cinco anos. Sobre isso, o responsável alega que se trata de requisito que revela evidente caráter discricionário do administrador e que vai de encontro ao interesse público no caso em apreço.14.4. Discordamos de que seja um ato tipicamente discricionário, mas mesmo que fosse, o gestor não estaria desobrigado de apresentar motivação, pois não se trata de um simples ato de optar por uma ou outra solução viável, as quais por certo estariam no seu campo de discricionariedade. O que ocorreu de fato, foi a adoção de uma solução totalmente desnecessária para o caso, a qual requeria apenas que os profissionais estivessem legalmente habilitados para execução dos serviços objetos do contrato. Caso ele entendesse que para execução dos serviços seriam necessários os cinco anos requeridos, isso teria que estar devidamente justificado e demonstrado, não bastando afirmar que se trata de ato discricionário sujeito apenas ao seu critério de conveniência e oportunidade.14.5. Ademais, tal ato trouxe consequências. Constatou-se em consulta realizada ao SIASG, em 16/2/2011, que apesar de haver seis retiradas do Edital 11/2011 (peça 18, p. 19), na abertura do Pregão 11/2011, somente a empresa [contratada] participou da licitação (peça 18, p. 62-63), ofertando um desconto mínimo de 0,1%, demonstrando haver indícios que cerceou a competitividade, que pode até ter comprometido o objetivo da licitação que é obter a proposta mais vantajosa para a administração, pois se pode até dizer ser bastante provável que caso não houvesse tal restrição, possivelmente teriam comparecido mais interessados com consequente redução dos preços.14.6. Não se deve olvidar que a licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes.14.7. Pela forma como foi conduzido o certame, o atendimento a esse objetivo não foi observado, pois o critério adotado no Edital exigindo cinco anos como membro da SBHCI para qualificação técnica e sem justificativa plausível impôs restrições desnecessárias ao caráter competitivo da licitação.[...]"Voto:7. Na representação em comento, apuram-se as seguintes irregularidades:[...]7.2. inclusão de cláusula restritiva à competitividade como condicionante de habilitação (comprovante de que é membro titular da Sociedade Brasileira de Hemodinâmica e Cardiologia Intervencionista- SBHCI, há no mínimo cinco anos);[...]8. Acerca da irregularidade descrita no subitem 7.1, foi ouvido em audiência [responsável 1], ex-Diretor Geral. Quanto às demais infrações, além do ex-Diretor Geral, foi chamado em audiência o ex-Diretor Clínico, [responsável 2], sendo que, em relação ao subitem 7.2, incluiu-se, ainda, como responsável o ex- Presidente da Comissão Permanente de Licitação e signatário do edital, [responsável 3].9. Em análise à peça 82, a Secex/MS entendeu que os argumentos apresentados pelos responsáveis elidiram as infrações 7.1. e 7.3. a 7.6., restando apenas injustificada a inclusão de cláusula restritiva à competividade relativa à exigência de, no mínimo, cinco anos de cadastro como membro titular da Sociedade Brasileira de Hemodinâmica e Cardiologia Intervencionista- SBHCI (irregularidade 7.2.).10. A unidade afastou, ainda, a responsabilidade de [responsável 3] pela inserção da cláusula restritiva, haja vista a farta jurisprudência do TCU no sentido que exigências de habilitação são inerentes à etapa de planejamento da contratação, razão pela qual irregularidades apuradas nessa fase não podem ser imputadas aos integrantes da comissão de licitação, designada para a fase de condução do certame' (ex.: Acórdão 702/2016-Plenário).[...]12. Corroboro, em essência, a proposta da unidade, adotando seus fundamentos como minhas razões de decidir.13. Anoto, porém, que, após a chegada dos autos a este gabinete, fui informado de que o [responsável 1] faleceu em 11/3/2018 (certidão de óbito à peça 95), o que impede que a ele seja aplicada qualquer sanção, diante do carácter personalíssimo da pena. É notório que a morte do agente configura causa de extinção da punibilidade, ex vi do art. 5º, XLV, da Constituição Federal.14. No que se refere a [responsável 3], reputo, em consonância com a análise empreendida pela Secex/MS, que ele não pode ser responsabilizado por exigências de habilitação solicitadas pela área médica do hospital.15. Diversamente, não vislumbro fundamento para afastar a culpabilidade de [responsável 2]. Era esperado do Diretor Clínico que tivesse conhecimento sobre a razoabilidade ou não da exigência de cinco anos de cadastro como membro titular da Sociedade Brasileira de Hemodinâmica e Cardiologia Intervencionista- SBHCI para atender às necessidades do hospital afetas à sua área de direção.16. É atribuição da área técnica solicitante definir os requisitos de habilitação necessários para as contratações por ela solicitadas e motivar essa definição. Enfatizo que não houve qualquer justificativa nos autos para a exigência de cinco anos de cadastro na SBHCI. Ainda que tenha agido sem dolo, o ex-Diretor Clínico foi omisso ao permitir a formulação de requisitos no termo de referência relativo a contratação de serviços da sua área que restringiam a participação do certame, sem a devida motivação.17. Frise-se que a restrição teve consequências, pois apesar de haver seis retiradas do Edital 11/2011 na abertura do Pregão 11/2011, somente a empresa [contratada] participou da licitação, ofertando um desconto mínimo de 0,1%. É possível que a cláusula tenha comprometido, inclusive, a vantagem da contratação, gerando o pagamento de preços superfaturados, o que está sendo avaliado em processo específico (TC 032.374/2013-5).Acórdão:9.1. conhecer da Representação, com fulcro nos arts. 237, inciso VI, e 235 do RI/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. acolher as razões de justificativa de [responsável 3][...]9.4. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por [responsável 1] e [responsável 2] quanto à irregularidade descrita no subitem 7.2 do voto que acompanha este acórdão;9.5. declarar a extinção da punibilidade de [responsável 1] em razão de seu falecimento em 11/3/2018, ex vi do art. 5º, XLV, da Constituição Federal;9.6. aplicar a [responsável 2], ex-Diretor-Clínico do Núcleo do Hospital Universitário Maria Pedrossian a multa de R$ 3.000,00 (três mil reais), com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II do Regimento Interno do TCU, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;