Acórdão 2975/2016
Voto:Na Sessão Plenária de 1º.06.2016, apresentei ao Tribunal a seguinte comunicação (peça 2):Conforme amplamente divulgado na imprensa, o Ministério da Fazenda estuda solicitar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) a devolução de recursos no montante de R$ 100 bilhões, referentes a empréstimos concedidos nos últimos anos pelo Tesouro Nacional àquele banco.2. A questão envolve volume significativo de recursos, com possíveis impactos nas contas do governo federal. Os mencionados empréstimos totalizaram cerca de R$ 500 bilhões, tendo sido autorizados pelo Ministério da Fazenda por meio da emissão direta de títulos públicos ao BNDES. Assim, há controvérsias sobre a legalidade dessas injeções de recursos do governo federal no banco e, também, sobre a devolução ora anunciada perante as disposições da Lei Complementar 101/2000, Lei de Responsabilidade Fiscal.3. Diante da materialidade e da relevância do assunto, comunico a Vossas Excelências que solicitei à Secretaria de Macroavaliação Governamental, por meio do Memorando 11, de 27/5/2016, a realização de estudos e de procedimentos de acompanhamento do desenrolar dessa matéria no âmbito do Ministério da Fazenda, com vistas a assegurar a observância às normas de direito financeiro em vigor e a preservação do interesse público.4. Dessa forma, determinei a autuação de processo a partir do Memorando 11/2016, após a autorização do Plenário, tendo como peças iniciais o referido Memorando e esta Comunicação, com o fito de entabular os mencionados estudos e formular proposta de encaminhamento a este relator, a ser oportunamente submetida ao descortino deste Colegiado.5. Assim, solicito ao Presidente que submeta esta Comunicação à elevada consideração deste Plenário.2.Acolhida pelo Plenário a minha proposta e, por consequência, autuado o presente processo, a Semag realizou diligência junto à Secretaria-Executiva do Ministério da Fazenda, por meio do ofício de peça 6, no qual solicitou esclarecimentos acerca de 27 quesitos, conforme descrito no relatório que antecede este voto.[...]6.Nos termos apurados pela Semag, os contratos elegíveis a tal procedimento contêm cláusula de liquidação antecipada, que faculta ao BNDES quitar antes do vencimento, total ou parcialmente, a dívida constituída, por meio de solicitação à STN e autorização do Ministro da Fazenda. No entanto, segundo informado pela Ministério da Fazenda, a STN pretende sugerir que o pagamento seja referente ao Contrato 922/PGFN/CAF, de 14/3/2014, cujo montante, em 31/05/2016, é de R$ 205.672.538.880,64. A STN justificou essa decisão da seguinte forma (peça 12, p. 7):[...]Da legalidade do pagamento antecipado à luz da LRF23.O art. 37, inciso II, da Lei de Responsabilidade Fiscal apresenta a seguinte redação:Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:I - (...) II - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação;24.A questão, portanto, a ser analisada é saber se o pagamento antecipado que ora se discute ofenderia ou não o citado dispositivo da LRF.25.A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, nos termos do Parecer PGFN/CAF 1.753/2015, entende que não há ofensa à LRF nessa hipótese, conforme se extrai do seguinte trecho do citado parecer, reproduzido na instrução da Semag (peça 26):O escopo do art. 37 e de seus incisos, portanto é o de impedir que o ente pratique determinadas ações que impactem em sua dívida, gerando ou reconhecendo um passivo ou obrigação de pagar, e dando causa, consequentemente, a um crédito para a outra parte da relação.Tal lógica é a que deve ser aplicável à conduta de receber antecipadamente recursos de empresa na qual o ente detenha a maioria do capital social com direito a voto. A antecipação vedada consiste naquela que tenha por efeito a criação de uma dívida - obrigação de pagar, financeira, para o Poder Público. No presente caso, a União. (...) A antecipação de um pagamento no âmbito do contrato de empréstimo pelo BNDES em nada impacta a dívida da União; não tem como efeito, para o 'Poder Público' que detém maioria do capital votante do BNDES, o surgimento de obrigação de pagar; tampouco, em contrapartida, nasce para o Banco, crédito algum perante a União. O que, na realidade, se tem como efeito da antecipação do pagamento pelo BNDES é a quitação de sua dívida, parcial ou integralmente, e a extinção de um crédito da União. Trata-se de prerrogativa do devedor, no presente caso, sujeita à anuência do credor, que encontra amparo absoluto na legislação vigente. (grifos da Semag) 26.A Semag também entende não haver ofensa à LRF o pagamento antecipado que se pretende efetuar. Para fundamentar sua posição, a unidade técnica apresentou os seguintes argumentos:Com efeito, segundo apurado no âmbito do TC 007.722/2015-0, a manutenção ociosa de títulos da dívida pública federal na carteira do BNDES gerou para o Tesouro uma despesa de aproximadamente R$ 7,4 bilhões entre 2008 e 2014, em face dos subsídios implícitos envolvidos. Com a noticiada devolução de parte desses títulos, deverá haver uma melhora correspondente nos resultados nominais do Governo Federal ao longo de vários exercícios e, por conseguinte, efeitos redutores na DBGG e na DLSP.A uma, tal antecipação de pagamento, nos termos ora apresentados, não parece se enquadrar na vedação prevista no art. 37, inciso II, da LRF, inserido no Capítulo VII, que dispõe 'da Dívida e do Endividamento'.A duas, a transação tem o potencial de reduzir o elevado custo que os subsídios implícitos ao BNDES acarretam ao Tesouro Nacional. Subsídios esses que não mais se justificam, uma vez que parcela expressiva dos recursos não foi aplicada nas políticas públicas para as quais foi originalmente destinada. Neste caso, sobressai a razoabilidade em prol do interesse público da operação de cancelamento, que, por sua vez, demonstra-se alinhada aos objetivos fundamentais da LRF.[...]A iniciativa que busca o desfazimento de parte de operações realizadas entre o Tesouro Nacional e o BNDES, nas bases mencionadas, também se demonstra consistente com as premissas e os objetivos da política econômica nacional, cuja definição constitui exigência do art. 4º, § 2º, inciso II, da LRF, assim estabelecidos no Anexo IV da LDO-2016, a saber:O objetivo primordial da política fiscal do governo é promover a gestão equilibrada dos recursos públicos, de forma a assegurar a manutenção da estabilidade econômica, o crescimento sustentado, a distribuição da renda e a prover adequadamente o acesso aos serviços públicos universais. Para isso, atuando em linha com as políticas monetária, creditícia e cambial, o governo procura criar as condições necessárias para a queda gradual do endividamento público líquido e bruto em relação ao PIB, a redução da estrutura a termo da taxa de juros, a melhora do perfil da dívida pública e o fortalecimento dos programas sociais. (grifamos) Conforme já apontado nesta Instrução, a redução do volume financeiro dos empréstimos da União ao BNDES implicaria a redução dos subsídios creditícios associados a essas operações, restringindo as despesas derivadas do diferencial entre as taxas de juros da captação de recursos pelo Tesouro Nacional e da remuneração dos empréstimos, devida pela instituição financeira à União.Tanto pelas finanças governamentais, quanto pelas possíveis repercussões econômicas, evidencia-se que a operação de quitação de parcela dos empréstimos pelo BNDES concorre para o equilíbrio das contas públicas, e não o seu contrário.Considerar, portanto, que tal operação seja vedada pela LRF corresponde a interpretar a Lei Complementar de forma a conduzir à violação dos seus propósitos mais comezinhos, ignorando o enquadramento sistêmico das vedações constantes do art. 37 e impedindo a correção, ainda que parcial, da trajetória de crescimento acelerado do endividamento público verificada nos últimos anos.27.Assim como os pareceres dos autos, entendo que o pagamento antecipado do BNDES ao Tesouro Nacional, na forma examinada neste processo, não ofende o art. 37, inciso II, da LRF. Digo mais, entendo que sequer é alcançado pela hipótese tratada pelo mencionado dispositivo, pelas razões expostas a seguir.O art. 37, inciso II, da LRF apresenta a seguinte redação:Art. 37. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados:I - (...) II - recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação;28.Ora, não é de boa técnica hermenêutica interpretar o inciso II dissociado do caput do art. 37, o que significa dizer que o inciso II somente tem significado jurídico quando interpretado em conjunto com o caput do mesmo artigo.29.Na mesma linha, o art. 37 não pode ser interpretado isoladamente, sem considerar que se trata de artigo inserido na Subseção I - Da contratação - da Seção IV - Das operações de crédito do Capítulo VII - Da dívida e do endividamento.30.Quero com isso afirmar que não é qualquer recebimento antecipado de valores que está vedado pelo art. 37, inciso II, da LRF, mas apenas aquele que possa ser equiparado a uma operação de crédito, conforme disposto no caput do art. 37, e desde que essa operação de crédito implique ônus para o controlador, como, por exemplo, a obrigação de pagamento ou ainda o aumento da dívida, coerente, portanto, com o assunto tratado em todo o Capítulo VII, que cuida Da dívida e do endividamento.31.Portanto, não encontra amparo na boa hermenêutica a interpretação do inciso II que seja dissociada do caput do art. 37, assim como também não se concilia com a hermenêutica a interpretação do art. 37 que seja dissociada das demais disposições da LRF, em especial, do Capítulo VII, que cuida Da dívida e do endividamento, e no qual referido artigo está inserido.32.Proceder dessa maneira - ou seja, interpretar o art. 37, inciso II, da LRF de modo isolado - conduziria ao equivocado entendimento de que qualquer recebimento antecipado de valores estaria vedado, ainda que não se pudesse equipará-lo a uma operação de crédito que implicasse ônus para o controlador. Referida interpretação conferiria ao art. 37, inciso II, da LRF um âmbito de aplicação substancialmente superior ao que a própria norma harmonicamente estabeleceu.[...]34.Com esses fundamentos, entendo que o pagamento antecipado do BNDES ao Tesouro Nacional não configura operação de crédito que implique ônus para o controlador. Como bem demonstrado pela Semag, ocorrerá exatamente o contrário, isto é, a redução da dívida pública. Por essas razões, entendo que eventual pagamento antecipado do BNDES ao Tesouro Nacional, nas hipóteses analisadas neste processo, não é situação alcançada pela vedação contida no art. 37, inciso II, da LRF.Do meio de pagamento a ser usado para a liquidação da operação35.Consoante já mencionado anteriormente neste voto, o pagamento antecipado do BNDES ao Tesouro Nacional pode ocorrer de acordo com as seguintes alternativas, segundo consta dos documentos acostados nestes autos:i) devolução mediante o retorno ao Tesouro Nacional dos títulos que estão na carteira do BNDES, com o consequente cancelamento dos títulos pelo Tesouro;ii) a utilização de recursos em espécie, inclusive provenientes da monetização, pelo BNDES, dos títulos das operações compromissadas que eventualmente estejam em sua carteira36.Segundo análise da Semag, na primeira alternativa haverá tão somente o desfazimento da operação original com a consequente baixa dos títulos pelo Tesouro Nacional, sem qualquer impacto sobre a política monetária, tampouco sobre a liquidez do Tesouro Nacional. Além disso, a operação acarretará a consequente e desejável redução da dívida bruta do Governo Central (Tesouro Nacional + Bacen), aumentada na origem por uma operação de emissão direta de títulos, cuja legalidade é objeto de análise em processo específico deste Tribunal (TC 010.173/2015-3).37.Já na segunda hipótese, esclarece a Semag que o BNDES devolveria a importância ao Tesouro Nacional, cujo montante comporia os depósitos do referido órgão junto ao Bacen, os quais passariam a ser remunerados pela taxa Selic. De acordo com a demonstração financeira publicada em 30/6/2016 (peça 31), o BNDES possui R$ 79 bilhões aplicados em operações compromissadas; R$ 54 bilhões em retorno de operações de crédito de curto prazo; R$ 52 bilhões em títulos de curto prazo; R$ 36 bilhões em títulos de longo prazo; e R$ 23 bilhões a título de repasse interfinanceiro (PIS/PASEP, FAT Constitucional, etc), dentre outros ativos.38.Diante desse cenário a Semag entende que, nesta segunda alternativa, ao receber os recursos em espécie do BNDES, o Tesouro Nacional se beneficiaria de uma maior flexibilidade financeira, a qual decorreria do aumento das disponibilidades na Conta Única e de sua remuneração ... ao passo que na primeira alternativa (devolução dos títulos ao Tesouro) não haveria qualquer interferência na política monetária, na segunda o Bacen tenderia a atuar com ações compensatórias de controle da liquidez, tanto por ocasião da antecipação de valores pelo BNDES, quanto à medida que os recursos antecipados à Conta Única fossem utilizados para resgatar títulos no mercado.39.A Semag ainda faz uma observação que me parece importante destacar no seguinte sentido:À primeira vista, a segunda alternativa pode parecer violação ao disposto na vedação em questão. Porém, de acordo com a metodologia de apuração da dívida bruta brasileira, esta é diretamente impactada pela redução das operações compromissadas do Bacen, o que ocorrerá, no caso em referência, quando e se a autoridade monetária atuar mediante ações compensatórias para recomposição da liquidez em face dos recursos financeiros que vierem a ser transferidos pelo BNDES ao Tesouro.40.Não obstante essa conclusão, a Semag faz a seguinte advertência:Impende anotar que eventual escolha da segunda alternativa (devolução em espécie) deve passar por um crivo rigoroso, que exige motivação e evidenciação da redução efetiva da dívida bruta, assim como dos efeitos das referidas escolhas sobre o resultado nominal, uma vez que o aumento imediato da disponibilidade financeira do Tesouro produzirá impacto direto sobre variáveis econômicas de denso relevo da política fiscal.Ademais, pela vedação do art. 37, inciso II, da LRF, não poderia a União receber valores antecipados do BNDES para negociar títulos no mercado e aumentar a sua disponibilidade no Tesouro Nacional.41.Concordo com as considerações da Semag acerca do instrumento a ser utilizado para a realização do pagamento antecipado, em títulos ou dinheiro. Faço, no entanto, algumas observações.42.Sob a perspectiva da legalidade, entendo que, adotadas as cautelas mencionadas pela Semag, com a destinação dos recursos arrecadados para o abatimento da dívida pública, independentemente se em títulos ou em dinheiro, não há qualquer ofensa à LRF.[...]44.Além disso, por se tratar de títulos negociáveis, quem tem melhores condições de avaliar qual meio de pagamento seria o mais adequado é o próprio BNDES, que, no meu entender, deve proceder a essa escolha de maneira rigorosamente fundamentada, explicitando as razões para a escolha de um desses meios de pagamento em detrimento do outro, com a demonstração das vantagens do meio de pagamento escolhido em comparação com o que foi preterido.Acórdão:9.1. Determinar ao Ministério da Fazenda, com fulcro no art. 43, inciso I da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso II do Regimento Interno do TCU, que, caso seja efetivada a operação de pagamento antecipado de parte dos valores devidos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social à União:9.1.1. encaminhe a este Tribunal documentos hábeis a demonstrar que a decisão acerca da forma de pagamento, se em recursos financeiros ou em títulos públicos federais, foi tomada pelo BNDES e que referida decisão foi rigorosamente fundamentada, explicitando as razões para a escolha de um desses meios de pagamento em detrimento do outro, com a demonstração das vantagens do meio de pagamento escolhido em comparação com o que foi preterido;9.1.2. dê ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso ao público, das razões invocadas pelo BNDES que motivarem eventual escolha da forma de pagamento, se em recursos financeiros ou em títulos públicos federais, explicitando a redução da dívida bruta correspondente, com a respectiva metodologia de cálculo, assim como os impactos observados sobre a política monetária caso a devolução ocorra em espécie;9.1.3. dê ampla divulgação, no Boletim de Subsídios do Tesouro Nacional ao BNDES e Finep, acerca do impacto da operação sobre os subsídios creditícios projetados para os respectivos contratos que venham a ser objeto de pagamento antecipado, ainda que parcial;9.1.4. caso a operação de pagamento antecipado do BNDES se realize em recursos financeiros, utilize a mesma fonte de recursos tanto para registro do recebimento da receita quanto para registro da despesa quando do resgate de títulos em mercado;9.1.5. encaminhe ao Tribunal de Contas da União, quando da realização de cada operação de pagamento antecipado das dívidas do BNDES junto à União:9.1.5.1. informações e documentos relacionados à formalização das operações (cópias de contratos, pareceres, notas técnicas, etc);9.1.5.2. informações e documentos que evidenciem o tratamento orçamentário e contábil dado à operação, inclusive a fonte de recursos utilizada para registro do ingresso de receita;9.1.5.3. o cronograma de resgate pelo Tesouro Nacional dos títulos no mercado com uso dos recursos recebidos do BNDES, na hipótese de a operação ser concretizada em espécie;9.1.6. encaminhe ao Tribunal de Contas da União, quando da utilização dos recursos, informações e documentos que evidenciem o tratamento orçamentário e contábil dado à operação, que permitam verificar que os recursos oriundos das operações de pagamento antecipado do BNDES foram efetivamente utilizados no resgate de títulos públicos em mercado, até o limite dos recursos recebidos nas respectivas operações.9.2. Determinar ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, com fulcro no art. 43, inciso I da Lei 8.443/1992 e no art. 250, inciso II do Regimento Interno do TCU, que, caso seja efetivada a operação de pagamento antecipado de parte dos valores devidos pelo citado Banco à União, fundamente rigorosamente a sua decisão acerca da forma de pagamento, se em recursos financeiros ou em títulos públicos federais, explicitando as razões para a escolha de um desses meios de pagamento em detrimento do outro, com a demonstração das vantagens do meio de pagamento escolhido em comparação com o que foi preterido;