Acórdão 3172/2020
Proposta de Deliberação:Cuidam os autos de processo de Indisponibilidade de Bens, autuado em atendimento ao item 9.8 do Acórdão 1.956/2017-Plenário, a qual busca assegurar o cumprimento da medida cautelar decretada no item 9.6 do Acórdão 64/2015 e renovada pelo item 9.1 do Acórdão 2.452/2016 e pelo item 9.2 do Acórdão 1.956/2017, posteriormente tendo sido novamente decretada por meio do Acórdão 1.545/2019, todos do Plenário. [...]4. Conforme relatado, no presente momento processual, aprecia-se proposta de decretação da medida cautelar de indisponibilidade dos bens incialmente determinada por meio do Acórdão 64/2015-Plenário, bem como a verificação do cumprimento das determinações inscritas no Acórdão 1.545/2019-TCU-Plenário (peça 75), bem como no item 9.3.2 do Acórdão 1.769/2020-TCU-Plenário, este prolatado no âmbito da tomada de contas especial relativa à avença em epígrafe (TC 028.499/2012-3).5. Nesse sentido, a SeinfraUrbana, que substituiu a então SecexBA na instrução deste feito a partir de abril de 2019, propõe, essencialmente (peças 110-112), a renovação da medida cautelar de indisponibilidade de bens da [empresa 1], então renovada pelo Acórdão 1.545/2019-Plenário.[...]7. Antes, porém, de avançar, considero oportuno resgatar a discussão quanto à viabilidade ou não de prorrogação ou expedição de novas medidas cautelares de indisponibilidade de bens, à luz do que restou consignado no Acórdão 2.474/2018-Plenário, de minha relatoria, entre outros julgados.  [...]10. No presente caso, no entanto, a meu ver estão presentes circunstâncias que legitimam a expedição de nova medida cautelar em tela.11. Primeiramente, estamos diante de medida que recai sobre bens de pessoa jurídica, de sorte que minha proposta, no meu sentir, não colide com o entendimento esposado pela maioria do Plenário desta Corte, quando da prolação do Acórdão 2.474/2018. Isto porque um dos principais fundamentos no qual se alicerçou a referida decisão repousa na inefetividade da medida que versa sobre patrimônio de pessoas físicas. 12. Quanto aos entendimentos esposados no átrio do Supremo Tribunal Federal, conforme aventado na transcrição supra, entendo que a matéria não é pacífica. 13, Primeiramente, destaco que o MS 35.506, em que se discute a competência desta Corte para expedição da referida medida não chegou a ser julgado, dada a retirada da ata do julgamento virtual em 20/8/2020.14. Em relação à viabilidade jurídica de sua prorrogação, destaco o MS 34.233, apreciado pela Segunda Turma da e. Corte, no qual, embora tenha prevalecido o Voto do Ministro Gilmar Mendes, no sentido da ausência de previsão legal expressa para a prorrogação da medida em tela, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello encamparam a tese pela legitimidade da prorrogação da medida cautelar de indisponibilidade de bens por parte desta Corte.15. A divergência também subsiste na expedição de decisão monocrática relacionada ao presente assunto, a exemplo do MS 35.042, relatado pelo Ministro Edson Fachin. 16. Entendo, dessa forma, que é possível concluir pela inexistência de entendimento consolidado por parte do Supremo Tribunal Federal quanto à viabilidade jurídica da prorrogação da decretação da indisponibilidade de bens.17. Entretanto, ainda que se interprete, com base na literalidade do §2º do art. 44 da Lei 8.443/1992, pela inviabilidade jurídica da supramencionada prorrogação em virtude da ausência de sua previsão e do limite de prazo de um ano, não me parece que o Tribunal esteja impedido de adotar nova medida cautelar de indisponibilidade de bens, ainda que se dê sob os mesmos fundamentos fáticos da decretação anterior, desde que estes permaneçam.18. O poder geral de cautela impõe ao magistrado o poder-dever de zelar pela eficácia de futura decisão a ser proferida, de garantir seu resultado.19. Na ementa do MS 24.510, a e. ministra Ellen Gracie dispõe expressamente que a legitimidade do TCU para expedir medidas cautelares objetiva "prevenir lesão ao erário e garantir efetividade a suas decisões". Essa é, justamente, a circunstância fática que se enfrenta. A então [empresa 2], em atenção à demanda das empresas integrantes do [Consórcio], entre elas a [empresa 1] (TC-007.162/2006-0, peça 73, p. 7-11), solicitou e o TCU concedeu a substituição, por prestação de garantias, da retenção de pagamentos, que visavam garantir o ressarcimento ao erário em eventual decisão de mérito a ele favorável. Algum tempo depois o responsável deixa de honrar as garantias prestadas, desprotegendo o erário e, portanto, colocando em risco a efetividade da decisão de mérito. 20. No MS 24.510, o então Ministro Celso de Mello, em seu voto, deixou claro que "considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo" (grifo nosso). Sendo instrumento necessário, é inerente ao exercício do controle externo e deve ser utilizado, pelo TCU, em todas as circunstâncias em que houver necessidade de "prevenir lesão ao erário e garantir efetividade a suas decisões". Aliás, na mesma decisão, o e. ministro Sepúlveda Pertence manifesta que "o poder cautelar é inerente à competência de decidir" (grifo nosso), reforçando a linha de entendimento.21. Assim, subsistindo os fundamentos fáticos que põem em risco a efetividade da decisão de mérito, desprotegendo o erário, não se obsta, a meu ver, a expedição de nova medida cautelar.22. Ante tal cenário, considero que a expedição de nova medida cautelar a que se refere o §2º do art. 44 da Lei Orgânica, em razão da persistência dos fundamentos fáticos que levaram à expedição da medida anterior, não representa desrespeito ao posicionamento da Suprema Corte ou violação a garantias constitucionais, ainda mais quando as circunstâncias fáticas denotam conduta indevida do responsável que deixou de honrar seu compromisso perante a Corte e, portanto, não pode se beneficiar da própria torpeza, como descrevo a seguir.23. Quanto às circunstâncias fáticas que gravitam em torno do presente caso, faz-se mister destacar que a indisponibilidade de bens foi decretada, inicialmente, em vista do descumprimento de condições estabelecidas por esta Corte por parte da [empresa 1]. [...]29. Assim sendo, considerando que as garantias prestadas pela [empresa 1] descumpriram as exigências dos itens 9.1.1, 9.1.1.1, 9.1.2, 9.1.2.1 a 9.1.2.6 do Acórdão 1.605/2014- Plenário, o item 9.6 do Acórdão 64/2015-Plenário tornou seus bens indisponíveis na monta de R$ 3,5 milhões. 30. Em síntese, considerando que a medida original de indisponibilidade foi exarada em um cenário de substituição à retenção de pagamentos do Contrato 10/2004, dado o descumprimento, por parte da própria empresa beneficiária da substituição, de exigências estabelecidas quanto à prestação de garantias, sua não renovação acabaria por premiar tal conduta, em ameaça ao erário.  31. Assim, observo a manutenção dos pressupostos mencionados na concessão da indisponibilidade a que se refere o item 9.6 do Acórdão 64/2015-Plenário, citados naquele Voto condutor (peça 122 do TC007.463/2014-6), em especial os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora e, ainda, a conduta reprovável da [empresa 2] que conduziu ao risco significativo de prejuízo pela ausência de coberturas devidas e garantias necessárias para o ressarcimento do débito em apuração. 32. Dessa forma, faz-se mister seja expedida nova medida cautelar de indisponibilidade de bens, em sucessão àquela adotada por meio do item 9.6 do Acórdão 64/2015-Plenário, a que se refere o item 9.1 do Acórdão 1.545/2019-Plenário. Acórdão:9.1. decretar a indisponibilidade de bens da [empresa 1] pelo prazo de um ano a partir da data de prolação deste Acórdão, no montante de R$ 2.584.796,00, data-base 27/7/2020, com fundamento nos arts. 11 e 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, e no art. 274 do Regimento Interno do TCU;