Acórdão 9385/2016
Voto:Trata-se de auditoria realizada no Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Espírito Santo - Ifes com o objetivo de verificar a regularidade de despesas decorrentes de processos licitatórios realizados nos exercícios de 2013 a 2015. Em razão do volume de recursos a elas destinado, cujo montante superou R$ 31 milhões, foram selecionadas para fiscalização as obras executadas nos campi Vitória, São Mateus, Montanha e Barra de São Francisco.2.A Secretaria de Controle Externo no Estado do Espírito Santo - Secex/ES, no relatório de auditoria à peça 72, apontou uma série de irregularidades nas contratações em exame e, em consequência, propôs realização de audiências prévias e de oitivas de empresas contratadas.[...]V - Incompatibilidade entre o que foi efetivamente pago à contratada e os valores subcontratados.24.A Secex/ES detectou que a contratada para o campus Montanha cobrou R$ 2.063.000,00 (mais BDI de 12,3%) no item 'superestrutura' e subcontratou duas empresas para executarem o serviço por R$ 1.800.000,00. Por entender ter havido inconsistência no valor contratual do item em questão, propôs audiência do diretor-geral do campus e oitiva da empresa contratada.25.Percebo que a diferença entre o custo previsto para o item no orçamento do contrato e o efetivamente incorrido pela construtora é de pouco mais de 10%. Não é relevante o suficiente para provocar sobrepreço na avença.26.É absolutamente normal que, por ocasião da execução das obras, ocorram variações dessa ordem de grandeza entre os custos previstos e os realizados. Alguns insumos podem ter seus preços superiores aos orçados quando de sua aquisição, assim como outros podem ser inferiores.27.Também é corriqueiro que empreiteiras consigam no mercado negociações melhores do que as alcançadas pela Administração. Condições de pagamento mais benéficas para o fornecedor, fidelização do cliente e redução de preços em razão de volume elevado de aquisições são exemplos de fatores que podem levar a aquisições mais vantajosas.28.No caso em exame, o Ifes pesquisou preços para execução integral do item 'superestrutura', enquanto a construtora contratou parte do serviço de um fornecedor e parte de outro, o que pode ter contribuído para redução do valor total. Tal medida decorre da natural flexibilidade da empresa privada para negociar e contratar no mercado, algo nem sempre possível à Administração Pública.29.É evidente que, se o Ifes tivesse detalhado o item em questão para a pesquisa de preços, poderia, eventualmente, obter alguma otimização de valor. Essa falha, no entanto, já foi tratada no tópico II acima.30.Ademais, a adoção dos custos efetivamente incorridos pela contratada para apuração de superfaturamento é medida excepcional, a ser utilizada unicamente quando ausentes referenciais de mercado consistentes e quando a diferença entre o valor real e o cobrado for expressiva em relação ao valor total do contrato, acima de qualquer razoabilidade.31.A regra geral é comparar o valor contratual com o de mercado, e não com os custos reais, conforme se infere da orientação do Informativo de Licitações e Contratos TCU 192/2014, obtida a partir do acórdão 910/20144 - Plenário:'Para análise de superfaturamento nos contratos firmados sob o regime de empreitada por preço global, é incabível comparar os preços ofertados com os custos efetivamente incorridos pela contratada. Para concluir pela ocorrência de dano ao erário, é essencial examinar o preço global do contrato em comparação com valores de mercado.'32.É verdade que a jurisprudência deste Tribunal admite a utilização de preços efetivamente incorridos para cálculo de sobrepreço, mas apenas quando observada uma série de condicionantes, conforme se observa do seguinte trecho do voto condutor do acórdão 157/2009 - Plenário, que examinou o procedimento:'18. Voltando ao raciocínio, pugno que deva se objetivar em quais casos é aplicável a metodologia proposta pela equipe de auditoria.  Na busca da verdade material, é certo, impossível desprezar evidências cabais de enriquecimento sem causa evidenciada por pesquisas de preços ou notas fiscais de fornecimento. Num balanceamento de valores e em razão do que discorri, tenho que a substituição do preço oficial deve ser empreendida em casos concretos onde, indiscutivelmente, houver incoerências grosseiras nos preços dos insumos, e nas hipóteses em que tais inconsistências sejam materialmente relevantes e capazes de propiciar um enriquecimento ilícito do contratado.' (grifos acrescidos) 33.Entendimento semelhante está consignado no acórdão 1.551/2008 - Plenário.34.De forma resumida, as seguintes condições devem ser simultaneamente observadas:- existência de incoerência grosseira, ou seja, o preço contratual do item é expressivamente superior ao efetivamente praticado, seja por inconsistência do referencial adotado, seja por sua inexistência; e- vantagem materialmente relevante, em relação ao valor contratual, obtida pelo contratado em razão dessa incoerência.35.No caso em exame, tais condições não restaram demonstradas.[...]Acórdão:9.2. dar ciência ao Ifes acerca das seguintes impropriedades, a fim de que aquela instituição de ensino possa aprimorar suas futuras contratações:9.2.1. falta de orçamento detalhado com a composição dos custos unitários do item 3.2- superestrutura da planilha orçamentária nas obras relativas aos RDCs 1/2014 e 4/2014;9.2.4. inexistência de cláusula de concordância do contratado com a adequação do projeto básico, limitada a correção de eventuais falhas a dez por cento do valor total contratado, nos editais de licitação e respectivos contratos de obras em regime de empreitada por preço global;