Acórdão 6842/2016
Sumário:1. A falta de publicação do nome do advogado da parte na pauta de julgamento (disponibilizada no Diário Oficial da União - DOU) é causa de nulidade do acórdão resultante desse vício, ante a presunção de prejuízo ao direito subjetivo daquela de produzir sustentação oral, e pode ser declarada pelo Tribunal, de ofício, ou mediante provocação do responsável ou interessado. Contudo, como quase todas as hipóteses de nulidade (inclusive as absolutas) - exceção posta adiante -, deve ser suscitada até o trânsito em julgado da decisão de mérito, sob pena de preclusão (aplicação subsidiária do Código de Processo Civil - Lei 13.105/2015: art. 485, § 3º, c/c o art. 278; precedentes do STF: v.g. HC 88.193/SP; HC 88.583/PI; HC 97.380/SP; e RHC 107.758/RS).2. Não há prejuízo ao direito de defesa se a parte, devidamente notificada do acórdão inquinado, deixa de apontar o erro de procedimento no decorrer do processo, quando lhe era possível fazê-lo - por interposição de recursos ou por ingresso com petição anulatória -, e, por consequência, consente com o trânsito em julgado (intelecção extraída do art. 171, caput, do Regimento Interno do TCU e do princípio pas nullité sans grief).Voto:Neste processo de tomada de contas especial, em etapa na qual há acórdão condenatório transitado em julgado, propõe a Secex/MG a declaração de nulidade do Acórdão 1.483/2015 (Relação nº 6/2015-TCU-2ª Câmara, Rel. Ministro Augusto Nardes, Data da Sessão: 14/4/2015), que não conheceu de recurso de reconsideração interposto contra o decisum originário, ante a falta de publicação do nome do advogado do recorrente ([omissis], ex-prefeito do Município de Campanário/MG) na pauta de julgamento disponibilizada no Diário Oficial da União (DOU).2. O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU) discorda do encaminhamento sugerido pela unidade técnica, embora concorde com a tese por ela defendida. Compreende que, em se tratando de proposta de nulidade de acórdão que não conheceu de recurso, não haveria prejuízo à parte pelo fato de que essa mesma decisão poderia ter sido tomada diretamente pelo relator, de forma monocrática, hipótese que dispensaria pauta de julgamento. Em razão disso, sugere a retificação do acórdão, por erro material, com amparo no Enunciado n. 145 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal.3. Com a máxima vênia, não reconheço a nulidade do aludido acórdão.[...]-III-20. Postas essas premissas, para fins didáticos, entendo que a nulidade suscitada pela unidade técnica (fundada no art. 174 do RITCU) - e avalizada pelo parquet especializado, ao menos em tese -, conquanto absoluta, prima facie, não deve prevalecer por dois motivos: a) operou-se a preclusão por força do trânsito em julgado do acórdão condenatório; b) não houve evidenciação de prejuízo ao direito de defesa do responsável, haja vista que, devidamente notificado de acórdão cuja pauta fora publicada erroneamente no DOU, sem a indicação do nome de seu advogado, absteve-se de contestar esse vício procedimental quando teve oportunidade de fazê-lo.21. Segundo o detalhamento fático-cronológico narrado no relatório precedente, o advogado do responsável, devidamente notificado (peças 54 e 57) do Acórdão 1.483/2015 (Relação n. 6/2015-TCU-2ª Câmara, Rel. Ministro Augusto Nardes, Data da Sessão: 14/4/2015), quedou-se inerte, tendo optado por não impugnar a falha procedimental no prazo de dez dias para oposição de embargos de declaração ou mesmo para ingresso com simples petição.22. Com a falta de iniciativa da parte, reputo ter se operado o trânsito em julgado do acórdão condenatório no dia 9/6/2015 (após o transcurso do prazo de dez dias para oposição dos embargos de declaração). É que esta Corte deliberou sobre o recurso de reconsideração do responsável, ainda que interposto fora do prazo ordinário de 15 (quinze) dias, mas dentro do prazo de 180 (cento e oitenta) dias, segundo a previsão expressa no art. 32, parágrafo único, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 285, § 2º, do RITCU. Dessa forma, tendo sido apreciado recurso interposto no prazo regimental - ainda que sem a possibilidade de efeito suspensivo, com reflexo apenas na eficácia imediata do acórdão recorrido -, parece-me incoerente afirmar que houve trânsito em julgado em momento anterior, conforme atestara a Secex/MG. Recorrendo mais uma vez ao CPC, não custa ressaltar que a coisa julgada material só tem lugar quando a decisão de mérito não for mais passível de recursos (art. 502).[...]26. De volta à questão de fundo, como se sabe, só há nulidade se houver prejuízo (princípio pas nullité sans grief), em atenção ao disposto no art. 171, caput, do RITCU. Assim, não se descarta a possibilidade de o patrono do responsável, ciente da inclusão do processo em pauta por outras formas (concessão de vista/cópia eletrônica ou presencial; recebimento de e-mail a partir do cadastro no sistema push; acompanhamento da pauta pelo site do Tribunal ou pelo número do processo, em publicação no próprio Diário Oficial da União etc.), ter julgado desnecessária a produção de sustentação oral. Nessas circunstâncias, não há que se falar em lesão ao direito de defesa do responsável.27. O fato de o Tribunal falhar ao deixar de indicar o nome do advogado, para efeito de publicação da pauta da sessão, não implica presunção absoluta de prejuízo à defesa do responsável, supostamente por não ter podido exercer o seu direito de realizar sustentação oral no dia do julgamento.28. Imaginemos o seguinte exemplo. Em sede de tomada de contas especial, o responsável tem as suas contas julgadas irregulares e é condenado em débito, além de lhe ter sido imposta multa. Na publicação da pauta da sessão de julgamento, não consta o nome de seu advogado. Contra essa decisão o responsável interpõe recurso de reconsideração, que, no mérito, é desprovido. Opõe embargos de declaração a esse julgado, no mérito, também rejeitados. Passados três anos desde a primeira deliberação, o acórdão condenatório transita em julgado e o processo de cobrança executiva é constituído. Por um lapso qualquer, a unidade técnica não acusa aquele erro de procedimento (falta de publicação do nome do advogado na pauta de julgamento). Dois anos após o trânsito em julgado, tendo o título executivo e os elementos da fase de cobrança sido remetidos ao juízo executório competente, o responsável ingressa com recurso de revisão, que é conhecido, porém desprovido. Detalhe: em nenhum dos três recursos (embargos de declaração, recurso de reconsideração e recurso de revisão) o responsável contesta o vício processual em questão. Transcorridos, enfim, mais cinco anos depois do último acórdão, que apreciou o seu recurso de revisão, estando encerrado o processo no TCU e a execução em fase adiantada no Poder Judiciário, o responsável protocola petição requerendo a declaração de invalidade do acórdão condenatório, sob o argumento de que se trata de nulidade absoluta, passível de arguição de ofício e imune à preclusão temporal (fundamento do pedido: art. 174 do RITCU, c/c o art. 278, parágrafo único, do Código de Processo Civil).29. Diante desse cenário, indago: deveria o Tribunal acolher o pedido e declarar nulo acórdão proferido há mais de dez anos, depois de ter transitado em julgado o aresto condenatório e o responsável tido inúmeras possibilidades de arguir o vício? Do mesmo modo, se a falha tivesse sido constatada pela unidade técnica depois de todo esse tempo, deveria o Tribunal decretar a sua nulidade, de ofício? Sob o ponto de vista da não incidência de preclusão em matéria de nulidade absoluta, não haveria ao TCU o que fazer senão declarar nulo o acórdão.30. Isso me preocupa muito. Admitir que as partes possam, a qualquer tempo, arguir erros de procedimento não reclamados em prazo próprio - o que vale para arguições de ofício -, depõe contra a estabilidade dos julgados (segurança jurídica), deslegitima a via recursal e estimula a adoção de comportamentos contraditórios ao longo da marcha processual. É que, em caso de intuito protelatório por estratégia da defesa, bastaria ao patrono do responsável omitir o vício em sede recursal para assim fazê-lo mais a frente, por simples petição, na fase de constituição do processo de cobrança executiva ou até no processo judicial de execução do título do TCU, conduta incompatível com o princípio da boa-fé objetiva e com a coerência do sistema processual.31. Como mostrarei a seguir, não se trata de tese inovadora. Muito pelo contrário. O STF e o STJ, mesmo em matéria penal - ramo do direito que tutela os bens jurídicos mais valiosos e permite a imposição das sanções mais gravosas ao indivíduo -, possuem firmes jurisprudências no sentido de admitir a preclusão deste tipo de nulidade, decorrente de error in procedendo relacionado à falta de intimação do advogado do réu na pauta da sessão de julgamento, em vista de situações, análogas às do presente processo, nas quais a provocação se dá após o trânsito em julgado. Especialmente, na visão desses dois tribunais, o reconhecimento de tal nulidade se sujeitaria à demonstração de prejuízo efetivo suportado pelo réu logo na primeira oportunidade em que lhe fosse possível reclamar a falha procedimental, sob pena de preclusão. Vejamos - grifos nossos:[...]32. A mesma preocupação foi levantada pela Ministra Ellen Gracie no julgamento do HC 88.583/PI - cuja ementa foi reproduzida anteriormente:3. A alegação do impetrante acerca da possível nulidade do julgamento da apelação criminal, baseada única e exclusivamente na ausência de regular intimação do defensor constituído, não tem respaldo nos demais elementos constantes do processo (autos em apenso), eis que após o julgamento do recurso de apelação houve interposição de embargos de declaração dentro do prazo de dois dias da intimação do acórdão e, posteriormente, houve interposição de recursos especial e extraordinário, também em momentos oportunos.Assim, resta nítida a não-configuração de prejuízo ao paciente, tratando-se de mera irregularidade o lapso da divulgação de outro defensor para fins de intimação da pauta de julgamento do recurso de apelação (grifamos).33. Naquela assentada, a relatora anuiu às razões constantes do parecer do Ministério Público Federal, do qual destaco o seguinte excerto: (...) a eventual nulidade nem sequer foi suscitada quando da oposição dos embargos de declaração e dos recursos subsequentes, inferindo-se tratar, em verdade, não de violação ao princípio da ampla defesa, mas, sim de estratégia desta última (grifamos).35. A compreensão ora perfilhada pela Secex/MG tem sido acompanhada por praticamente todas as unidades técnicas do Tribunal, as quais, na fase de constituição da cobrança executiva, instadas pela Secretaria-Geral de Controle Externo a detectar erros nos acórdãos - em sua maioria reflexos de inexatidões materiais -, têm ampliado o escopo dessa análise para a pauta de julgamento publicada no Diário Oficial da União (DOU). Sem problemas até aí. Ocorre que, constatando a ausência do nome do advogado da parte na publicação da pauta, as unidades têm formulado proposta de nulidade dos acórdãos, independentemente das circunstâncias em exame, de uma forma automática, aparentemente típica de um esforço de padronização.36. É evidente que a unidade técnica pode - e deve - identificar erros de procedimento em momento bem anterior, por exemplo, logo depois de prolatado o acórdão e antes de expedidas as notificações dele decorrentes. Louvável seria, nesse caso, a proposta de nulidade da deliberação inquinada visto que constatada em tempo hábil, antes da notificação e da consequente abertura de prazo para interposição dos recursos cabíveis.37. Não ignoro que a jurisprudência do Tribunal tem albergado esta tese contra a qual me insurjo (v.g. Acórdãos do Plenário 354/2015, Rel. Min. Ana Arraes; 1.878/2015, Rel. Min. Bruno Dantas; e 994/2016, Rel. Min. Raimundo Carreiro). Permissa venia, não posso vislumbrar coerência tampouco viabilidade jurídica neste entendimento que insiste em se firmar nesta Casa. Sem contar os custos (processual e social) que essa linha de pensamento nos tem imposto, sob a ótica da busca pelo incremento da efetividade do controle externo, ao afrontar diretamente os princípios constitucionais da eficiência e da razoável duração do processo.38. De outro lado, aderente à posição que sustento, destaco o recente Acórdão 4.326/2016- Relação nº 9/2016-TCU-2ª Câmara, Rel. Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, julgado em 5/4/2016.Ante o exposto, divirjo da proposta formulada pela unidade técnica e acolho, por fundamentos distintos, a sugestão formulada pelo MPTCU, no sentido de que a falha processual objeto desta manifestação seja retificada, em atenção ao Enunciado 145 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal, de modo que passe a constar, no corpo do Acórdão 1.483/2015 (Relação nº 6/2015-TCU-2ª Câmara, Rel. Ministro Augusto Nardes, Data da Sessão: 14/4/2015), o nome do advogado do responsável.Acórdão:9.1. não reconhecer a nulidade arguida pela unidade técnica, sem prejuízo de, com amparo no Enunciado 145 da Súmula de Jurisprudência do TCU, retificar o Acórdão 1.483/2015 (Relação 6/2015-TCU-2ª Câmara, Rel. Ministro Augusto Nardes, Data da Sessão: 14/4/2015), a fim de que, no subitem 1.8, onde constou: 1.8. Advogado constituído nos autos: não há., passe a constar: 1.8. Advogado (s) constituído (s) nos autos: [Advogado 1] (OAB/MG [omissis]) e [Advogado 2] (OAB/MG [omissis]).