Acórdão 825/2019
Relatório:Trata-se de processo de representação, com pedido de medida cautelar, interposta pela empresa [representante], versando sobre possíveis irregularidades ocorridas no âmbito do Pregão Eletrônico 10/2018, realizado pelo Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia (Conter).2. Como parte do relatório, transcrevo excertos da instrução preliminar da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas - Selog (peça 2), com ajustes, que contou com o aval integral do corpo diretivo daquela unidade técnica (peças 3-4):[...]13. Segundo jurisprudência deste TCU, é ilícita a exigência de número mínimo de atestados de capacidade técnica para fins de habilitação em certame, a exemplo do Acórdão 1.052/2012 - TCU - Plenário, do qual reproduzimos trecho do voto do Ministro-Relator Marcos Bemquerer:'9. Consoante a jurisprudência assente deste Tribunal, a Administração Pública deve se abster de estabelecer número mínimo de atestados de capacidade técnica, a não ser que a especificidade do objeto o recomende, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação. Esse entendimento foi explicitado no seguinte excerto do Voto condutor do Acórdão 1.948/2011 - Plenário, proferido em processo de minha relatoria:'10. Nesse prisma, ressalto que, em regra, a exigência de mais de um atestado de capacidade técnica (mínimo dois), fornecidos por empresas diferentes, restringe a competitividade do certame, violando o art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, o qual estabelece que, nos processos de licitação pública, somente serão admitidas as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações que serão contratadas.11. Sobre o assunto, o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, no Voto condutor do Acórdão 1.937/2003 - Plenário, trouxe à baila considerações pertinentes, conforme transcrevo a seguir:'Nesse contexto, o estabelecimento de uma quantidade mínima e/ou certa de atestados fere o preceito constitucional da isonomia porque desiguala injustamente concorrentes que apresentam as mesmas condições de qualificação técnica. Como dizer que um licitante detentor de um atestado de aptidão é menos capaz do que o licitante que dispõe de dois? Ora, a capacidade técnica de realizar o objeto existe, independentemente do número de vezes que tenha sido exercitada, ou não existe. Garantida a capacitação por meio de um atestado, não vejo como a Administração exigir algo a mais sem exorbitar as limitações constitucionais.A partir desses comentários, considero não restarem dúvidas de que a exigência de um número mínimo e/ou certo de atestados ou certidões de qualificação técnica é incompatível com o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e, consequentemente, com o art. 3º da Lei 8.666/1993.'Voto:2.Em breve síntese, a representante aponta as seguintes impropriedades referentes à habilitação da empresa [omissis], classificada em segundo lugar durante a disputa do item 1 do certame, sendo sagrada vencedora desse (fornecimento de material para distribuição gratuita como brindes, na forma de 3.000 canetas esferográficas, adjudicado pelo valor de R$ 18.449,99):[...]b) existiriam indícios de que a empresa não possuía os dois atestados exigidos na data de sua convocação;[...]4.Em análise preliminar, a unidade técnica considerou que os indícios de irregularidade apresentados poderiam configurar afronta ao princípio da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório. Contudo, também ponderou que não restavam comprovados os pressupostos necessários para adoção da medida cautelar pleiteada pela representante.5.Nessa análise, a unidade ainda apurou que a exigência de apresentação de dois atestados de capacidade técnica, para fins de habilitação nos itens do certame, contraria a jurisprudência desta Corte.6.Ato contínuo, a Selog propôs a realização de oitiva prévia ao Conselho Nacional de Técnicos de Radiologia e às empresas vencedoras dos itens 1 e 4 do Pregão Eletrônico 10/2018, para que eles se pronunciassem a respeito dos fatos narrados, alertando-os quanto à possibilidade de o TCU determinar o retorno à fase de aceitação de propostas ou, até mesmo, a anulação dos referidos itens do certame, além dos eventuais contratos celebrados.7.Quanto ao pedido de adoção de medida cautelar, concordo com a análise preliminar exposta pela unidade. Pois considero que não restou confirmado o requisito do periculum in mora para adoção da medida pleiteada, em que pesem as evidências carreadas aos autos demonstrem a existência de requisitos excessivos no edital e a ocorrência de impropriedades durante a condução do referido certame.8.Contudo, sem deixar de reconhecer o esmero da análise realizada pela Selog, pontuo que também existem outras considerações, igualmente relevantes, que impõe o não prosseguimento desta representação.9.A primeira refere-se a sua evidente baixa materialidade.[...]11.Isso, por si só, e à luz dos princípios da racionalidade administrativa, da economia processual e de que o custo do controle não pode superar os benefícios dele decorrentes, já permitiria aventar a possibilidade de o Tribunal arquivar os autos, dando ciência das irregularidades identificadas ao conselho, nos termos do artigo 7º da Resolução 265/2014, quanto ao descumprimento de normas e jurisprudência que não ensejam a aplicação de multa.12.A segunda é a constatação de que parte das impropriedades identificadas podem ser amenizadas com base nos princípios do formalismo moderado e da busca da verdade material, os quais orientam o curso dos processos no âmbito desta Corte.13.Ressalto que, em que pese a empresa vencedora ter entregado atestados incorretos em um primeiro momento, ela posteriormente demonstrou, por meio da apresentação de novos documentos, que possuía a capacidade de fornecer os itens licitados. Ademais, os atos e as diligências realizados pelo pregoeiro, com vistas a sanar o erro ocorrido, têm amparo do item 8.1 do edital do certame (peça 1, p. 22) e do artigo 43, § 3º, da Lei 8.666/1993.14.Outrossim, destaco que não houve questionamento quanto à veracidade dos documentos apresentados, apesar de um deles estar datado com a mesma data de sua entrega. Nesse ponto, contudo, seguindo o argumento defendido pela Selog, quanto à não razoabilidade de exigência de dois atestados, verifico que a apresentação apenas do segundo atestado pela empresa já seria suficiente para a sua habilitação.[...]16.Dessa forma, entendo ser pertinente, e suficiente, dar ciência ao conselho de modo a serem adotadas medidas de prevenção à ocorrência de outras falhas e impropriedades semelhantes, arquivando-se estes autos.Acórdão:9.3. dar ciência ao Conselho Nacional de Técnicos em Radiologia acerca das seguintes irregularidades constatadas no Pregão Eletrônico 10/2018:[...]9.3.2. a exigência de apresentação de dois atestados de capacidade técnica é contrária à jurisprudência do TCU, que considera irregular o estabelecimento de número mínimo de atestados para fins de habilitação, a exemplo dos Acórdão 1.341/2006, 2.143/2007, 1.557/2009, 534/2011, 1.695/2011, 737/2012 e 1.052/2012 do Plenário, a não ser que a especificidade do objeto recomende esse requisito, situação em que os motivos de fato e de direito deverão estar devidamente explicitados no processo administrativo da licitação;