Acórdão 846/2021
Voto:Trata-se de Consulta formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da Economia, versando sobre a "caracterização de imprevisibilidade, para fins do disposto no art. 167, § 3º, da Constituição da República Federativa do Brasil (CRFB), das despesas, discricionárias ou obrigatórias, consideradas relevantes e urgentes, as quais não podem ser realizadas por estarem condicionadas à aprovação do projeto de lei orçamentária anual e do projeto de lei específico que demanda aprovação por maioria absoluta do Congresso Nacional (CN), colocando em risco a higidez de direitos fundamentais e a continuidade do serviços públicos essenciais".[...]5. Quanto ao mérito, adianto, desde já, minha concordância integral com o detido exame empreendido pela equipe da Secretaria de Macroavaliação Governamental, a quem louvo pela qualidade e percuciência do trabalho, bem assim pelos lídimos fundamentos apresentados, instruções as quais incorporo como minhas razões de decidir, entendendo escorreita a proposta de resposta à Consulta, nos termos apresentados, com negativa de concessão da medida cautelar pleiteada, sem prejuízo do reforço das observações a seguir.6. Como visto no relatório precedente, a Consulta apresenta situação assemelhada à ocorrência de exercícios pretéritos, qual seja, a necessidade de pronta utilização de recursos para a continuidade da prestação de serviços públicos, inclusive para o pagamento de pessoal, em um cenário no qual há atraso na aprovação, pelo Congresso Nacional, da Lei Orçamentária Anual - LOA, evento também não inédito, o que, no meu sentir, já afasta o suposto caráter de imprevisibilidade aventado na inicial, até porque a própria Lei de Diretrizes Orçamentárias trouxe consigo regras para o caso de não publicação da Lei de Meios até 31/12/2020, disciplinando como se daria a hipótese de execução provisória de despesas. E vejo também como equivocada a hermenêutica no sentido de que a dilação demasiada de prazo na aprovação de LOA seria elemento a caracterizar a imprevisibilidade de determinada despesa.7. Como exemplos presentes na exordial, são mencionados pela autoridade Consulente a insuficiência orçamentária referente à Operação Carro-Pipa, no âmbito do Ministério do Desenvolvimento Regional, responsável pelo atendimento às famílias no Semiárido nordestino e outras regiões, bem como a folha de pessoal ativo, que se encontraria "próxima da falta de disponibilidade de recursos orçamentários para fazer frente ao pagamento de salários de diversos servidores públicos, tendo sido consignados recursos livres para o pagamento, em média, de apenas três meses da folha de pessoal ativo do Poder Executivo federal, à exceção das Unidades Orçamentárias (UOs) que possuem fontes de recursos próprios".8. A Consulta traz ainda a informação de que parte significativa dos recursos para fazer frente às despesas com a Operação Carro-Pipa e à folha de pessoal ativo se encontra alocada em órgão orçamentário específico  ("93000 - Programações Condicionadas à Aprovação Legislativa prevista no inciso III do art. 167 da Constituição"), tendo sido previstas diversas despesas correntes primárias, com financiamento mediante receitas de operações de crédito. Em acréscimo, "segundo o art. 23 da LDO 2021, a utilização desses recursos está condicionada à aprovação de projeto de lei de créditos suplementares ou especiais por maioria absoluta do Congresso Nacional, de acordo com o disposto no art. 167, inciso III, da CRFB".9. Em face da questão relatada, a autoridade consulente, ao deduzir a possibilidade de concessão de medida cautelar caso o PLOA-2021 não viesse a ser aprovado com a celeridade necessária, vislumbrou a alternativa da "abertura de crédito extraordinário mediante a edição de medida provisória, por meio da qual sejam suplementados recursos no ministério responsável pela execução da despesa com a correspondente redução do montante das despesas do órgão orçamentário específico 93000, e substituição pela fonte de financiamento, pelo superávit financeiro apurado em exercícios anteriores ou de excesso de arrecadação, conforme art. 23, § 3º, da LDO-2021".10. Especificamente quanto aos requisitos para a concessão da medida acautelatória, no sentido de autorizar a alternativa pleiteada na Consulta, reforço o entendimento esposado pela unidade técnica especializada de que não se encontra presente a plausibilidade do direito. É dizer, o Consulente não trouxe elementos aptos a evidenciar a possibilidade de concessão imediata da medida, não restou "demonstrada a inexistência de alternativas capazes de suprir o resultado útil do processo, que justificasse resposta urgente", como também não foi esclarecido em que "medida o provimento de políticas públicas restaria afetado", no caso tardio da aprovação do PLOA 2021, prevista inicialmente para 24/3/2021 quando da instrução preliminar da Semag, e finalmente votado o Projeto em 25/03/2021.11. Nesse ponto, cabe informar que parte das condições balizadoras constantes da Lei de Diretrizes Orçamentárias (Lei 14.116/2020) já passou por ajustes no presente exercício, e antes mesmo da votação do PLOA 2021, com a edição da Lei 14.127/2021, de 22/03/2021, transcrita a seguir, com autorização para o remanejamento de dotações condicionadas à aprovação de proposta de crédito adicional para contornar a "Regra de Ouro", mitigando o problema referente à execução de programação específica, tendo sido publicada, ato contínuo, em 23/03/2021, a Portaria 3.378/2021, da Secretaria de Orçamento Federal, também reproduzida a seguir, liberando cerca de R$ 28,8 bilhões para despesas urgentes (a maioria gastos com pessoal), cuja execução dependeria de prévia autorização do Poder Legislativo.[...]12. Nesse contexto, bem esclareceu a Semag, em resposta à questão de fundo aventada na inicial, que, "na hipótese de excesso de operações de crédito em relação às despesas de capital, a parcela excedente e as respectivas despesas correntes custeadas por essa fonte de receita (crédito condicionado) somente pode ser previamente autorizada, por maioria absoluta do Congresso Nacional, mediante crédito suplementar ou especial com finalidade precisa, os quais não podem ser objeto de medida provisória por vedação expressa na alínea d, inciso I, § 1º do art. 62 da CRFB".13. Não é demasiado rememorar que o país se encontra em situação preocupante quanto às finanças públicas, com o descumprimento da "Regra de Ouro" (a descoberto em R$ 185,3 bilhões em 2019 e em R$ 346,4 bilhões em 2020), apresentando quadro sucessivo de deficit primário coberto com emissão de títulos públicos, bem assim que a Constituição Federal impõe restrições muito claras à realização de despesas financiadas por operações de crédito. 14. Nesse sentido, consoante destacado pela Diretora da Semag, não se pode olvidar que "crédito extraordinário aberto por medida provisória não constitui via eleita pelo constituinte originário para autorizar a realização de despesa que ultrapasse o limite da 'Regra de Ouro', a teor de expressa disposição da Carta Política, sendo admitidas apenas em condições especialíssimas, que em nada se coadunam com as hipóteses descritas na presente Consulta, a saber: [...]15. Em acréscimo, bem esclareceu o escalão diretivo da Semag que "não pode o Poder Executivo se valer de medida provisória para abertura de crédito suplementar (de despesa previsível em situação prevista pelo legislador) disfarçado de crédito extraordinário, de forma a tentar superar a vedação do art. 62 da Constituição da República, que assim estabelece:Art. 62. ...§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:I - relativa a: ... d) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (grifei) "16. De mais a mais, por seu conteúdo esclarecedor, permito-me trazer a lume excerto da instrução final de mérito da Semag, desanuviando as principais questões necessárias ao deslinde do processo, inclusive afastando, eis que inaplicável ao presente caso, precedente supostamente favorável à tese esposada na Consulta, e apresentando jurisprudência do Pretório Excelso acerca do conceito de imprevisibilidade e urgência para fins de abertura de crédito extraordinário:"20. Ademais, à época em que a presente consulta foi alvitrada, a única possibilidade de se substituírem as fontes de despesas condicionadas era mediante crédito suplementar à dotação orçamentária, a teor do art. 23, § 3º, I, da LDO 2021.21. Ocorre que, antes da aprovação do orçamento, é inviável a suplementação de dotações que não adentraram no mundo jurídico; a suplementação orçamentária pressupõe a aprovação do orçamento em momento anterior, como se depreende do art. 47 da LDO 2021. Tanto que a autorização para abertura de crédito suplementar é lançada pela própria lei orçamentária - a suplementação a dotações do orçamento de 2021 só será possível com a aprovação do PLOA 2021, que veicula autorização nesse sentido em seu art. 4º.22. É igualmente inadequado que a execução provisória do orçamento, prevista no art. 65 da LDO 2021 para mitigar a escassez de recursos na antevigência orçamentária, aplique-se às despesas condicionadas, pela ausência da condição de validade dessas programações, qual seja, a autorização legislativa por maioria absoluta estipulada no art. 167, inciso III, da CRFB, e no art. 23 da LDO 2021.23. Diante disso, indaga-se, na presente consulta, se o atraso na tramitação do projeto de lei orçamentária caracteriza a imprevisibilidade, que é requisito para a edição de medida provisória abrindo crédito extraordinário, com a finalidade de mudança da fonte orçamentária vinculada a despesas condicionadas.24. Na exordial, o consulente cita o Acórdão 1.716/2016-TCU-Plenário (rel. min. Raimundo Carreiro), como um precedente favorável à abertura de crédito extraordinário para fazer frente a despesas de caráter inadiável, quando a insuficiência de dotação possa acarretar a descontinuidade de serviços públicos.25. Todavia, o mencionado acórdão se reportava a uma situação fática de redução brusca e acentuada da dotação orçamentária efetivamente alocada, para todo um exercício, contraposta à necessária provisão de política pública e ao cumprimento de obrigações, sem qualquer remédio ou medida de transição. Além disso, em 2016, o cenário não era marcado por descumprimento da "Regra de Ouro", tampouco a programação do órgão destinatário do crédito estava condicionada à prévia autorização por maioria absoluta. Os contornos do caso vertente são bastante distintos, restando descabida qualquer analogia.26. Desde logo, impende assinalar que a caracterização da demora na tramitação do projeto de lei orçamentária como situação imprevisível, de forma geral, seria bastante frágil à luz da jurisprudência. O STF firmou, no julgamento da ADI 1.716/DF (rel. min. Sepúlveda Pertence), o entendimento de que os conceitos de imprevisibilidade e urgência, pressupostos para a abertura de crédito extraordinário, recebem densidade normativa da própria Constituição. Segundo a decisão:Os conteúdos semânticos das expressões 'guerra', 'comoção interna' e 'calamidade pública' constituem vetores para a interpretação/aplicação do art. 167, § 3º c/c o art. 62, § 1º, inciso I, alínea 'd', da Constituição. 'Guerra', 'comoção interna' e 'calamidade pública' são conceitos que representam realidades ou situações fáticas de extrema gravidade e de consequências imprevisíveis para a ordem pública e a paz social, e que dessa forma requerem, com a devida urgência, a adoção de medidas singulares e extraordinárias. [grifos nossos]27. Ao contrário, a delonga do processo legislativo, com aprovação do PLOA no mesmo exercício em que terá vigência, embora contrarie o rito do art. 35 do ADCT, deve ser considerada um evento previsível, eis que: i) verificou-se, em diversas instâncias no passado recente, atraso substancial na tramitação, a exemplo dos anos de 2008, 2011, 2013, 2015; ii) historicamente, a LDO contempla regime de execução provisória do orçamento (art. 65 da LDO 2021), para a hipótese prevista de aprovação tardia do PLOA; iii) o próprio Poder Executivo aventa a possibilidade de aprovação tardia, na p. 59 da Mensagem Presidencial que acompanha o PLOA 2021 (peça 12).28. Noutro giro, as restrições impostas na legislação em vigor sobre a execução de despesa condicionada à aprovação específica, pelo Congresso Nacional, por maioria absoluta de seus membros, compõem o sistema de freios e contrapesos de extração constitucional, e dizem respeito à independência e harmonia entre os Poderes. Cumpre trazer à colação a feliz síntese do Ministro do STF Luiz Fux:'as regras sobre aprovação e gestão orçamentárias consagram mecanismos de freios e contrapesos essenciais ao regular funcionamento das instituições republicanas e democráticas e à concretização do princípio da separação dos poderes' (ADPF 484 rel. min. Luiz Fux, j. 4-6-2020, grifos nossos) 29. Embora não se trate de lei complementar, a exigência de maioria absoluta para que se excepcione a limitação imposta pelo art. 167, inciso III, da Constituição, traduz a necessidade de debates legislativos mais alentados e de patamar mais elevado de legitimidade política, por opção do constituinte originário. A exigência de quórum qualificado é incompatível com o regime jurídico das medidas provisórias. 30.  Em seu Curso de Direito Constitucional, o Ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes esclarece a questão:'Antes da Emenda Constitucional n. 32, [já se assentou] o entendimento de que a compreensão global da Constituição tornava incongruente o uso de medida provisória para regular assunto de lei complementar. Quando a Constituição situa uma matéria no âmbito normativo das leis complementares, visa a que o assunto seja objeto de ponderação mais acentuada e que a deliberação ostente maior grau de legitimidade política, daí cobrar o quórum qualificado. Esse propósito não se compatibiliza com a normatização do tema por meio de medida provisória, em que, evidentemente, não há cogitar de quórum para a sua edição. O inciso III do § 1º do art. 62, surgido da EC n. 32/2001, apenas explicitou a proibição de edição de medida provisória em matéria de lei complementar.' (13ª ed., p. 998) 	(...) "17. E no tocante às hipóteses aventadas para as fontes alternativas de financiamento da despesa orçamentária, antes de aprovado o texto da LOA, bem esclareceu a instrução da Semag, concluindo ao final acerca da negativa de concessão da medida cautelar e do endereçamento de resposta quanto ao mérito da Consulta, nos termos a seguir:"42. Na resposta de peça 18, o Poder Executivo insiste no intento de se valer de recursos estranhos ao PLN 28/2020 (superavit financeiro ou excesso de arrecadação apurados em 2021) para promover alterações na proposta orçamentária em curso, hipótese não prevista na passagem da LDO 2021 transcrita no item precedente:'14. Para que não se descumpra o disposto no art. 167, III, da CRFB, o crédito extraordinário, de maneira concomitante, substituiria a fonte de recursos condicionada à aprovação de projeto de lei de créditos suplementares ou especiais, de que trata o caput do art. 23 da LDO/2021, por fonte de superávit financeiro apurado em exercícios anteriores, excesso de arrecadação ou outras fontes de recursos aptas ao procedimento. Dessa maneira, seria dispensável, na parte em que a medida provisória destinar valor para as programações com dotações insuficientes, a referida aprovação do crédito por maioria absoluta no Congresso Nacional, uma vez que não se estaria tratando de autorização para descumprimento de regra constitucional.' (grifamos) 	(...) 44. No atual estágio do processo orçamentário de 2021, o Poder Executivo não dispõe de autorização legislativa para promover alterações orçamentárias pela via do crédito suplementar, eis que, no plano infralegal, a abertura de tais créditos somente poderá ocorrer a partir de autorização expressa na LOA 2021, nos termos e limites aprovados quando houver a votação do PLN 28/2020. 45. Convém reiterar que, pelo teor do § 3º do art. 23 da LDO 2021, o Poder Executivo poderá reduzir o montante das programações condicionadas, mediante a substituição de fontes - ocasião em que poderá indicar o superavit financeiro de exercícios anteriores -, por meio da abertura de crédito suplementar à LOA, esta ainda pendente de aprovação pelo Congresso Nacional. 46. Diante da tentativa de eliminar etapas do processo legislativo orçamentário, oportuno anotar que, de acordo com o § 8º do art. 165 da Lei Maior, é a LOA - não a LDO - o instrumento jurídico hábil para autorizar a abertura de créditos suplementares, constituindo esta uma das poucas exceções ao princípio da pureza ou exclusividade orçamentária. 47. Nesse sentido, as normas previstas nos §§ 6º e 7º do art. 65 da LDO 2021, com redação dada pela Lei 14.127/2021, não podem ser entendidas como autorização irrestrita para o Poder Executivo alterar o PLOA 2021 por crédito suplementar antes da aprovação da LOA, tampouco para promover alterações orçamentárias com fontes estranhas ao PLOA 2021 em tramitação avançada no Congresso Nacional, com previsão de votação nesta semana.48. No contexto constitucional vigente, a Lei 14.127/2021 se reveste de autorização legislativa, por maioria simples, que habilita o Poder Executivo a promover, no âmbito da execução provisória do PLN 28/2020, hipóteses de remanejamento, transferência ou transposição de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, nos casos previstos no próprio PLOA 2021, sendo esta a inteligência que se extrai do art. 167, inciso VI, da CRFB, c/c arts. 23 e 65 da LDO 2021. (...) 55. Sobressai, especialmente, o fato de que, com a Lei 14.127/2021, publicada após a propositura da presente consulta, o Poder Executivo passou a dispor de competência para, mediante ato infralegal, remanejar as fontes das programações condicionadas, trocando as operações de crédito por outras fontes de recursos previstas no próprio PLOA 2021. Com isso, permite-se a execução provisória, antes da vigência do orçamento, de programações originalmente descritas no PLOA como despesas condicionadas. Essa nova competência afasta qualquer premência de decisão do Tribunal relacionada com a execução provisória de programações condicionadas, visto que o próprio Poder Executivo pode remanejar as fontes de recursos, propiciando tal execução provisória.56. Inviável, portanto, deferir o pedido cautelar, sem que se demonstre a efetiva necessidade de concessão imediata do pleito em razão da perda de seu objeto em razão da superveniência da autorização para remanejamento de fontes autorizada pela Lei 14.127/2021 em conformidade com as exigências do art. 167, inciso VI da CRFB.57. Quanto ao mérito, propõe-se, com fulcro no art. 264 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, responder ao consulente que não caracteriza, isoladamente, situação de imprevisibilidade, para fins do art. 167, § 3º, da Constituição Federal, a aprovação do projeto de lei orçamentária após iniciado o exercício de referência, especialmente nas hipóteses em que há previsão de execução provisória autorizada na lei de diretrizes orçamentária.58. Diante da ocorrência de fato superveniente, propõe-se realizar oitiva prévia, sem comprometer o exame do mérito, para que o Ministério da Economia e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional se manifestem sobre quais fontes de recursos o Poder Executivo pretende utilizar para, à luz da Lei 14.127/2021, promover alterações no PLOA 2021."Ante o exposto, manifestando concordância com a instrução da Semag, com o ajuste proposto pelo titular Secretaria quanto ao endereçamento da oitiva à Secretaria de Orçamento Federal, em substituição à PGFN, Voto por que o Tribunal adote a minuta de Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.Acórdão:9.3. responder ao Consulente, com fundamento no art. 264, § 3º, do Regimento Interno/TCU, que não caracteriza, por si só, situação de imprevisibilidade, para fins do art. 167, § 3º, da Constituição Federal, a aprovação do projeto de lei orçamentária após o início do exercício a que se destina, em especial quando houver autorização na lei de diretrizes orçamentárias para execução provisória da programação não condicionada.