Acórdão 3451/2012
Voto:No presente recurso, a Secretaria de obras do Estado do Rio de Janeiro - Seobras insurge-se contra a determinação constante do subitem 9.2.1 do Acórdão 2.919/2011-Plenário, que lhe impôs abster-se de utilizar recursos federais no pagamento do item "indenização de jazidas", no âmbito dos contratos para implantação do Arco Metropolitano do Rio de Janeiro, em valores superiores ao limite de R$ 1,25/m3, que é a cotação do Sicro prevista para o serviço, acrescida do BDI referencial daquele sistema.[...]6. Recapitulando brevemente os fatos e os principais elementos que compõem a contenda, consta que o preço do serviço definido no orçamento básico licitado, que foi de R$ 11,11/m3, e que foi praticamente reproduzido nos contratos dos lotes, após a licitação (R$ 11,11, R$ 11,10, R$ 11,00 e R$ 11,11/m3, respectivamente), encontra-se extremamente sobreprecificado em relação à cotação referencial baseada no Sicro de R$ 1,25/m3. O preço de R$ 11,11/m3, orçado pela Seobras, seria composto de três parcelas, a saber, o valor de R$ 6,60/m3, correspondente a royalties, ou compensação financeira devida ao proprietário do terreno, o percentual de 40% correspondente ao fator de empolamento do material, já que a medição do serviço se daria após a escavação, e, finalmente, o percentual de BDI, aplicado sobre as duas parcelas precedentes. As três parcelas foram objeto de questionamento no acórdão guerreado, em especial as duas primeiras.7. Quanto à primeira parcela, o entendimento do Sr. Relator a quo, eminente Ministro José Jorge, é o de que, por força do art. 3º do Decreto-lei 227/1967 (Código de Minas) e da regulamentação que lhe sobreveio, especialmente a Portaria 441/2009, do Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM, não cabe ao proprietário do solo ou a quem lhe sirva de intermediário qualquer pagamento por pretensos direitos minerários sobre o material existente na propriedade, mas tão somente a indenização ambiental e por perdas e danos decorrentes da retirada dos solos. [...][...]8. Já a referida portaria diz que o enquadramento na situação descrita no Código de Minas exige que os materiais sejam realmente necessários às obras indicadas e que não sejam comercializados, cessando sua extração ou desmonte após o término das obras. Uma vez que o próprio DNPM declarou que as jazidas ligadas às obras estariam enquadradas na exceção do art. 3º, § 1º, do Decreto-lei 227/1967, restaria "claro, pois, nas palavras do Sr. Relator, que o material destinado a empréstimo em obras públicas não está sujeito à concessão de título minerário, não podendo, outrossim, em nenhuma hipótese, ser comercializado".[...]11. Iniciando a presente análise com a questão de que não cabe o pagamento de renda ao proprietário do solo, por não subsistirem quaisquer direitos minerários na extração de solos para utilização em obras públicas, verifico que a recorrente volta a defender entendimento oposto, de que o pagamento ao proprietário do solo, para que se disponha a ceder a propriedade à retirada dos materiais, resolve-se normalmente pelas regras de mercado. A Serur defende o posicionamento entronizado no acórdão guerreado, segundo o qual, a prevalecer a tese de que o direito de propriedade é o mais importante em jogo, a própria obra pública poderia inviabilizar-se em alguns casos, em detrimento de toda a coletividade.12. Peço vênias máximas ao ilustre relator do feito e à digna Serur por defender entendimento divergente daquele por eles desposado.13. Com efeito, parece-me que a Lei de Minas, ao excluir a extração de materiais de construção da regulação destinada aos demais recursos minerais do solo e do subsolo não está afastando o regime normal aplicável aos demais bens existentes no sistema econômico. Muito menos franqueia o acesso dos materiais à administração pública, a pretexto dos superiores interesses públicos inerentes à atuação desta. Fosse assim, tal gratuidade deveria ser estendida a praticamente todos os setores da ação estatal.14. No caso dos solos para terraplenagem, defendo que a exploração de tais insumos pode-se dar, ao menos até que haja normatização específica quanto à matéria, mediante pagamento de uma renda pela ocupação dos terrenos, mediante livre negociação entre os interessados, aplicando-se, por analogia, regramento já existente no ordenamento (art. 27 do Código de Minas), consoante passo a explicar.15. Ora, se na parte regulada do setor minerário, em que a União é declarada constitucionalmente dona do recurso mineral, assegura-se ao proprietário o recebimento de renda (art. 27) na fase de pesquisa e participação nos resultados da lavra (art. 11, alínea "b"), o que se dirá da exploração não expressamente regulada desses recursos, como no caso dos solos terraplenáveis. A proibição de comercializar prevista na Portaria 441/2009 não representaria óbice à percepção da justa remuneração pelo proprietário uma vez que tal proibição refere-se à destinação a ser dada ao material retirado, que não pode ser outra senão a obra pública.16. A renda devida ao proprietário do solo encontra seu fundamento de legitimidade na ocupação do terreno por terceiros, à perda das características naturais da área e à sua inutilização, provisória ou definitiva, para a exploração tradicional a que era submetida. Com efeito, não há sentido algum em impor ao proprietário, contra sua vontade e sem qualquer compensação financeira, a privação, total ou parcial, do terreno, a invasão e turbação por terceiros, por largo período de tempo, e a possível inutilização do solo para a ocupação tradicional.17. Trata-se, ademais, de situação inteiramente análoga à da pesquisa mineral, também regulada pelo Código de Minas. Para essa situação, a referida norma diz expressamente, em seu art. 27, que o proprietário ou posseiro, além de "uma indenização pelos danos e prejuízos que possam ser causados pelos trabalhos de pesquisa", faz jus a "uma renda pela ocupação dos terrenos". E tal renda deverá ser definida mediante acordo entre os interessados ou judicialmente, caso contrário.18. Pela total similitude de ambas as situações e identidade dos pressupostos fáticos de aplicação dessa regra, entendo até que os critérios e limites ali estabelecidos para a remuneração de proprietários e posseiros de áreas objeto de pesquisa mineral sejam aplicados, por analogia, à indenização, lato sensu, dos proprietários de jazidas de materiais destinados às obras em geral.19. A propósito, entendo oportuno colacionar a informação de que, em material encaminhado informalmente pelo Dnit a meu Gabinete, a autarquia manifesta preocupação com a prevalência do entendimento desta Corte de que não cabe qualquer pagamento aos proprietários de jazidas além das necessárias indenizações por prejuízos. Considera que, na raiz dessa tese, estão as disposições da Portaria DNPM 441/2009 dando a entender que a vedação da comercialização de solos para obras públicas alcança inclusive o proprietário do terreno. Para solucionar esse problema, informa que está sendo gestada no âmbito do Ministério das Minas e Energia medida provisória que cria, para as jazidas fornecedoras de solos, regime de exploração específico, no qual a remuneração do superficiário seria estimada na forma do art. 27 do Código de Minas, que dispõe sobre a remuneração do proprietário do solo no período da pesquisa.20. Portanto, parece-me razoável, no caso concreto, reconhecer o direito do superficiário à justa remuneração pela ocupação do solo de sua propriedade em face de obra pública, até que se edite a regulamentação específica determinada no subitem 9.4 da deliberação recorrida ou que sobrevenha medida provisória a disciplinar esta questão tão controvertida, cerne do debate travado nestes autos.[...]22. Ante esse aparte para expor a intenção do Dnit em manter os contratos atuais como estão, reforço, em atenção ao externado acima, que, nas circunstâncias do presente processo, ser cabível a remuneração do proprietário do terreno pela cessão ou fornecimento de solos para a construção civil basicamente por uma exegese analógica com a legislação minerária. Por ela, mesmo para os minerais mais relevantes para a economia e para o país, cuja exploração está sujeita a licenciamento, concessão e taxação específica, os direitos dos proprietários do solo à percepção de renda compatível com o valor da exploração estão devidamente resguardados. Não poderia ser diferente na exceção regulatória expressamente criada para o fornecimento de solos e demais agregados para as obras, tão somente para o período de sua execução.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela Secretaria de Estado de Obras do Estado do Rio de Janeiro (Seobras), [...], para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, conferindo, em decorrência, a seguinte redação aos subitens 9.2.1 e 9.5.2 do Acórdão 2.919/2011-Plenário:"9.2.1. adote providências no sentido de garantir que o pagamento, com recursos federais, de toda a execução do serviço 'indenização de jazidas', desde o início da execução dos serviços, limite-se ao valor de R$ 5,84/m³, informando a este Tribunal, no prazo de sessenta dias, as medidas adotadas."