Acórdão 1953/2018
Voto: Cuidam os autos de representação autuada de forma apartada à auditoria realizada nas obras de construção da Refinaria Abreu e Lima (Rnest) em Ipojuca/PE, no âmbito do TC 007.318/2011-1.2.O presente feito trata de supostas irregularidades ocorridas no Contrato 8500.0000011.09‑4, firmado entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), o Estado de Pernambuco e o Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros (Suape).3.A referida avença tem como objeto estabelecer as condições em que serão operacionalizados os investimentos por Suape no Porto de Suape, com recursos do adiantamento de tarifa a ser promovida pela Petrobras em favor de Suape; definir a sistemática de compensação desse adiantamento; e estabelecer as responsabilidades de cada uma das partes.4.O presente processo foi autuado por força de despacho do Ministro-Substituto Weder Oliveira, então relator, que entendeu pertinente a apreciação das questões afetas ao Contrato 8500.0000011.09‑4 em autos apartados, tendo em vista a especificidade da matéria em relação ao escopo da auditoria.5.Na fiscalização foram apontados três achados sobre o ajuste em questão: adoção de metodologia e/ou parâmetros econômicos inadequados para a definição da viabilidade econômico-financeira do empreendimento (3.2); adiantamento de pagamentos (3.3); e indício de evasão fiscal (3.7).[...]23.O auditor responsável pela análise da matéria concluiu, em face das respostas apresentadas pelos interessados e pela Antaq, que:a) as tubovias eram bens pertencentes ao patrimônio de Suape contabilizados como ativo imobilizado por esta entidade, sendo o seu direito de uso, por parte da Rnest, contabilizado como ativo intangível da Refinaria;b) o contrato de passagem, ao qual o Termo de Adiantamento de Tarifas se assemelha, é um ajuste celebrado entre as partes, no qual as obras necessárias para sua execução ficam a cargo do interessado, podendo a administração portuária cobrar uma remuneração pelo exercício do direito de acordo com o impacto que cause nas áreas afetadas; em contrapartida o interessado tem exclusividade na sua utilização durante o prazo estipulado;c) a remuneração pelo direito de passagem não se confunde com a cobrança das tarifas portuárias. Aquela refere-se a um direito patrimonial do Porto, que está cedendo seu espaço para a utilização da interessada, enquanto a última refere-se ao ressarcimento de custos operacionais; ed) a tabela de preços praticada pelo Porto de Suape, em especial a tabela 3, é cristalina ao prever a cobrança pela utilização da infraestrutura colocada à disposição para a transferência de mercadorias das embarcações até as instalações de armazenagem, de qualquer uso, localizadas na Área do Porto, ou no sentido inverso, ou seja, não há incidência desta tarifa aos produtos movimentados para fora do porto, com é o caso da Rnest.24.Por essas razões, o auditor alvitrou que fosse expedida determinação à Petrobras para que realizasse  aditivo ao Termo de Adiantamento de Tarifas e Compensação Futura e Critérios de Investimento e Outras Avenças (TAT), Contrato 8500.0000011.09-4, a fim de restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da avença, excluindo o valor da tarifa da tabela 3 (subitem 3.1.1 - Mercadorias a granel no PGL por tonelada ou fração) do Porto de Suape do cálculo de reembolso do adiantamento dos recursos por meio do TAT, uma vez que não há incidência deste preço na transferência dos produtos do píer (PGL-3) à Rnest, que se localiza fora do porto organizado, recalculando as toneladas para fins de ressarcimento dos valores transferidos por meio do TAT (...).25.O Diretor da SeinfraPortoFerrovia divergiu da análise e do encaminhamento supramencionados.[...]Como apontado na instrução (parágrafo 80), o TAT é um contrato privado, bilateral, sinalagmático, firmado entre a Petrobras, o estado de Pernambuco e sua estatal, o Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros (Suape), cabendo à Antaq a competência para arbitrar eventuais conflitos entre as partes.Portanto, seria inócua determinação para que a Petrobras, unilateralmente, alterasse o contrato, pois a Estatal não teria competência jurídica para fazê-lo. O máximo que a Petrobras pode fazer, caso tenha elementos suficientes para suportar sua tese, é propor à outra parte a alteração da cláusula e, caso não haja consenso, instar o arbitramento da Antaq. Como última instância, a Estatal poderia recorrer ao Judiciário.28.Diante desse quadro, o titular da subunidade alvitrou que fosse recomendado à Petrobras que avaliasse a conveniência e a oportunidade de renegociar, no âmbito do Contrato 8500.0000011.09-4,  os termos de cobrança da Tabela 3 do Porto de Suape, referente à cobrança de infraestrutura terrestre, no intuito de obter desconto em relação aos itens da composição da referida tarifa portuária não incorridos pela sua planta logística, o que contribuiria para a maior realidade tarifária da contratação.29.O Secretário da SeinfraPortoFerrovia concordou com as conclusões e com o encaminhamento do Diretor.[...]32.Quanto ao achado 3.2 (adoção de metodologia e/ou parâmetros econômicos inadequados para a definição da viabilidade econômico-financeira do empreendimento), entendo que a análise da matéria exige que se discuta, previamente, a natureza jurídica e os elementos constitutivos do Contrato 8500.0000011.09‑4 e, ainda, o regime jurídico ao qual ele se submete.33.Conforme visto, a avença tem por objeto estabelecer as condições em que serão operacionalizados os investimentos por Suape no Porto de Suape, com recursos do adiantamento de tarifa a ser promovida pela Petrobras em favor de Suape; definir a sistemática de compensação desse adiantamento; e estabelecer as responsabilidades de cada uma das partes, conforme a cláusula primeira do contrato (peça 13, p. 3).34.Consoante a cláusula segunda do ajuste, o Estado de Pernambuco e Suape assumiram a obrigação de utilizar os recursos repassados pela Petrobras a título de adiantamento de tarifas portuárias para construir as obras enumeradas, segundo as descrições constantes do anexo 1.35.A leitura do contrato permite, ainda, depreender que as obras a serem executadas por Pernambuco e por Suape foram divididas em dois grupos: as destinadas a atender interesse específico da Petrobras e as demais, de uso compartilhado com os demais usuários do porto.36.As primeiras seriam custeadas pela Petrobras, sem qualquer forma de ressarcimento, tendo em vista os direitos de exclusividade/preferência da entidade. As demais, denominadas com ressarcimento, também seriam custeadas pela Petrobras, mas seriam objeto de compensação posterior mediante a movimentação de 315.547.758 toneladas de carga, que seriam faturadas (e não pagas) pela tarifa portuária acordada, R$ 1,47 por ton. (cláusula quinta do aditivo nº 3 - peça 20).37.Numa primeira análise, poder-se-ia imaginar que o ajuste se tratava de um contrato de obra pública e de mútuo, no que se refere às parcelas de obras sem e com ressarcimento, respectivamente.38.Porém, no caso do primeiro grupo de obras, sem ressarcimento, as quais almejavam atender ao interesse específico da Petrobras, o objeto principal do contrato é, em verdade, o direito de passagem dos insumos necessários ao funcionamento da Rnest pelo Porto de Suape por 25 anos, o qual seria viabilizado a partir da construção da infraestrutura necessária para tanto.39.A Petrobras poderia simplesmente pagar por esse acesso, mas como a infraestrutura não estava construída, as partes fizeram incluir, no contrato, a obrigação acessória de construir a infraestrutura, que foi atribuído à Suape.40.Alternativamente, a Petrobras poderia, ela mesma, construir as obras e, somente depois, pagar a remuneração pelo direito de passagem. Porém, tendo optado por atribuir a responsabilidade pela construção a Suape, a Petrobras se viu na obrigação de, além de remunerar a passagem, arcar com os custos da construção da infraestrutura.41.Também foi estabelecido que a empresa estatal iria antecipar a remuneração total do contrato - incluindo o direito de passagem por 25 anos e os custos de construção, a fim de possibilitar a implantação da infraestrutura por Suape.42.Trata-se de um típico contrato de direito privado, não tipificado nem nominado pela Lei 8.666/1993 - que se aplica aos contratos de obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações, nos termos de seu art. 1º.[...]60.Quanto à medida processual proposta pelo auditor, compreendo que a determinação para a celebração de aditivo visando o reestabelecimento de equilíbrio econômico financeiro esbarra no art. 58, § 1º, da Lei 8.666/1993, que estabelece que as cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.61.Conforme visto, o Contrato 8500.0000011.09‑4 é regido, predominantemente, por normas de direito privado. Dessa forma, aplica-se a ele o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 da Lei 8.666/1993 e as demais normas gerais, no que couber, consoante o art. 62, § 3º, da referida norma - na época de sua celebração, em 2008, ainda não havia sido editada a Lei das Estatais.62.Dentre os dispositivos incidentes sobre o ajuste em exame, cabe destacar os arts. 58 e 59 da Lei 8.666/1993, que contemplam as prerrogativas exorbitantes de rescisão unilateral e declaração de nulidade.63.Sendo assim, apesar de a Petrobras não poder alterar unilateralmente as cláusulas econômico-financeiras e monetárias sem a anuência das outras partes, conforme o § 1º do art. 58 supramencionado, não haveria óbice jurídico para que o TCU determinasse não a celebração de aditivo, mas a realização de tratativas junto à Suape visando a sua efetivação - obrigação de meio, não de fim.64.Nessa hipótese, o insucesso na negociação poderia ensejar determinação para que a Petrobras anulasse o contrato, tendo em vista a sua lesividade ao erário federal.65.Ocorre que o presente ajuste possui relevante especificidade que impede a adoção dessa medida terminativa. Considerando que Suape é uma empresa pública do Estado de Pernambuco, nos termos da Lei Estadual 7.763, de 7 de novembro de 1978, e que o referido ente subnacional também é parte do Contrato 8500.0000011.09‑4, todas as partes do ajuste pertencem à Administração Pública, ou seja, detêm prerrogativas de Poder Público.66.Com isso, diante da situação de igualdade das partes do ajuste em análise, são inaplicáveis as cláusulas exorbitantes especificadas nos arts. 58 e 59 da Lei 8.666/1993. Nesse sentido, qualquer alteração no aludido ajuste, somente pode ocorrer por acordo entre as partes, não havendo espaço, ainda, para anulação ou rescisão pela via administrativa.67.Sendo assim, considerando que apenas a Petrobras se encontra sob a jurisdição do TCU, a única medida processual cabível, diante da cobrança da tarifa 3 em seu valor cheio, é instar a entidade a percorrer a via negocial, ou seja, buscar um acordo amigável com o Estado de Pernambuco e Suape, objetivando obter alguma redução no valor da aludida tarifa.68.Dito de outra forma, o caminho do consenso deve ser obrigatoriamente buscado pela Petrobras, uma vez que não foi demonstrada a economicidade do Contrato 8500.0000011.09‑4, sob a ótica do erário federal. Nesse caso, não se trata de oportunidade de melhoria de desempenho, inerente à ideia de recomendação, mas sim de proteção do interesse público da União, algo que deve ser necessariamente perseguido.Acórdão:9.1. conhecer da representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar à Petrobras, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:9.2.1. promova tratativas junto ao Estado de Pernambuco e ao Complexo Industrial Portuário Governador Eraldo Gueiros, com o objetivo de renegociar, no âmbito do Contrato 8500.0000011.09-4, intitulado Termo de Adiantamento de Tarifas e Compensação Futura e Critérios de Investimento e Outras Avenças, os termos de cobrança da Tabela 3 do Porto de Suape, referente à cobrança de infraestrutura terrestre, no intuito de obter desconto em relação aos itens da composição da referida tarifa portuária não incorridos pela sua planta logística, nos termos do voto condutor desta deliberação, o que contribuiria para a maior realidade tarifária da contratação;9.2.2. em caso de insucesso na negociação entabulada no item anterior, avalie a conveniência e oportunidade de submeter a matéria à apreciação:9.2.2.1. da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) para que harmonize, preservados o interesse público, os interesses secundários das partes, com fulcro no art. 20, inciso II, alínea b, da Lei 10.233/2001;9.2.2.2. da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal da Advocacia-Geral da União para que dirima, por meio de conciliação, a controvérsia entre as partes, nos termos do art. 1º da Lei 9.307/1996, com a redação da Lei 13.129/2015, c/c o art. 18, inciso III, do Decreto 7.392/2010, desde que haja anuência das outras partes; ou9.2.2.3.  de árbitro ou entidade especializada em arbitragem, escolhido pelos órgãos competentes de cada entidade, para que, alternativamente, promova a tentativa de conciliação, nos termos do art. 13, § 4º, da Lei 9.307/1996, desde que haja anuência das outras partes;