Acórdão 12313/2023
Voto:Trata-se de tomada de contas especial (TCE) instaurada pela Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF) em desfavor de [contratada], em razão do recebimento, pela empresa, de adiantamento para aquisição de materiais que não foram entregues em sua totalidade.[...]3. As obras de que tratam a presente TCE foram pactuadas junto à empresa [contratada] mediante o Contrato 144/2012, no valor de R$ 141.513.927,79.4. Ao final de 2016, a UFJF encaminhou a esta Corte cópia do relatório final da sindicância administrativa instaurada para apuração de irregularidades na referida avença, entre elas o adiantamento temerário à construtora para compra de material, em desacordo com os termos legais e contratuais, uma vez que não teria havido a prestação de garantia pela contratada, que posteriormente abandonou a obra.5. Assim, em cumprimento ao dever legal de buscar a restituição dos valores indevidamente aplicados, a UFJF, esgotadas as medidas administrativas sem o devido ressarcimento, e seguindo a orientação determinada pelo Acórdão 733/2017-Plenário, instaurou a TCE.6. A irregularidade ora sob exame refere-se, portanto, ao adiantamento recebido pela empresa [contratada] para aquisição de estruturas metálicas e de lajes steel deck para as obras de expansão do campus, sem a entrega do material à universidade.7. Inicialmente, o tomador de contas arrolou como responsável pelo débito, no montante histórico de R$ 7.144.833,03, apenas a empresa contratada, deixando de responsabilizar os agentes públicos que atuaram na avença em tela.[...]16. A secretaria especializada arrolou como responsável [responsável 1], fiscal do contrato até 14/9/2014, pelos pagamentos resultantes das medições de serviços cujo material correspondente não foi efetivamente entregue. Ao atestar os documentos fiscais, o gestor assumiu o risco advindo dos pagamentos irregulares e a responsabilidade pelo dano causado aos cofres da UFJF.17. Por sua vez, [responsável 2] teve participação ativa na irregularidade apurada, uma vez que manifestou concordância com os documentos que embasaram o pagamento antecipado, tais como o Termo Aditivo ao Termo de Depósito e o próprio Termo de Depósito. Agiu de forma equivocada e temerária, sem legitimidade ou delegação de competência para a prática do ato, burlando expressa previsão contratual e possibilitando o pagamento adiantado desses produtos sem a sua efetiva entrega.18. Já a contratada, empresa [contratada], recebeu recursos públicos por serviços não executados e não devolveu os valores que lhe foram pagos em adiantamento.19. Suas responsabilidades também podem ser contextualizadas a partir do seguinte trecho da instrução da AudTCE (peça 52, p. 7):"33. Após a assinatura do Contrato 144/2012, a [contratada] solicitou, verbalmente, ao então Pró-Reitor (Sr. [responsável 1], o qual acumulava as funções de gestor e fiscal do contrato), um adiantamento para aquisição de material para a estrutura metálica e lajes do tipo Steel Deck, na monta de 30% do valor previsto na planilha de quantitativos da avença.34. Contrariando a Cláusula Sexta, item 7 e subitens, do contrato já referenciado, o então Pró-Reitor condicionou o adiantamento à apresentação de uma 'Carta de Fiel Depositário' e uma 'Nota Fiscal de Venda Futura'.35. O mesmo Pró-Reitor, agora acompanhado do Sr. [responsável 2] (Secretário de Assuntos Jurídicos da UFJF-MG), realizou reunião com a empreiteira ([contratada]), no dia 27/6/2014 (...), registrando em Ata a autorização para pagamento do adiantamento à empresa, sob a justificativa de que teria em mãos a ' (...) carta de fiel depositário fornecida pela [contratada]'.36. As notas fiscais foram atestadas pelo Sr. [responsável 1] (...), afirmando haver recebido os materiais/serviços conforme o contrato, e os pagamentos foram realizados à contratada.37. Motivada, entre outras coisas, pelos constantes atrasos nos pagamentos realizados pela UFJF/MG, a empresa paralisou as obras e, após ação do Ministério Público, o contrato foi anulado/rescindido, não tendo a empresa concluído a obra, ficando o adiantamento ainda em poder da empresa, que acionou a UFJF/MG para buscar ressarcimento por alegados prejuízos relativos ao descumprimento do contrato por parte da Administração. (...) 47. (...) devem ser arrolados os dois Pró-Reitores responsáveis por pagamentos à empreiteira sem a real comprovação de entrega dos materiais, sendo que o primeiro (Sr. [responsável 1]) foi responsável por acatar o pedido de adiantamento da empresa e autorizar o pagamento por material não entregue, sem que as exigências contratuais tenham sido observadas. (...) 49. No caso do Sr. [responsável 2], este assinou documentos, tais como o Termo Aditivo ao Termo de Depósito (...) e o referenciado Termo de Depósito (...), sem que tivesse legitimidade/delegação para tal, dando ares de legitimidade a uma contratação que desrespeitava as cláusulas contratuais e autorizava a empresa receber adiantamento de pagamentos sem a apresentação das garantias exigidas na legislação e no contrato." (destaquei) 20. Estou de acordo com os pareceres precedentes no sentido de que [responsável 1] e a empresa [contratada] não apresentaram alegações de defesa que elidissem a irregularidade apurada nos autos e/ou descaracterizassem suas responsabilidades pelo ressarcimento aos cofres públicos do dano apurado.21. Ainda que o adiantamento de valores para aquisição de materiais junto aos fabricantes tenha fundamento em cláusulas contratuais que previam essa possibilidade, o contrato determina, explicitamente, que esse procedimento só seria realizado mediante apresentação de garantia complementar, no valor integral da compra, e com prazo de validade de, no mínimo, trinta dias após a data de entrega prevista para os materiais e equipamentos (peça 19, p. 7):"CLAUSULA DÉCIMA SEXTA - DA MEDIÇÃO, DA LIQUIDAÇÃO E DO PAGAMENTO (...) 7.1 Para que haja o adiantamento, o CONTRATADO deverá apresentar garantia complementar no valor integral da compra, com prazo de validade de, no mínimo, 30 (trinta) dias após a data de entrega prevista para os materiais e equipamentos, a fim de que possa ser executada em caso de inadimplência do CONTRATADO."22. Conforme a jurisprudência deste Tribunal, o pagamento antecipado de produtos a partir da assinatura de "termo de fiel depositário", como efetuado no caso concreto, não está previsto entre as modalidades de garantia elencadas no art. 56 da Lei 8.666/1993. Em verdade, as garantias contratuais devem ser específicas para o adiantamento e no montante do valor adiantado (Acórdãos 7.673/2010-1ª Câmara, Ministro José Múcio Monteiro; 7.487/2013-2ª Câmara, Ministro Benjamin Zymler; 1.843/2005-1ª Câmara, Ministro-Substituto Marcos Bemquerer).23. Insisto que a antecipação de pagamento em obras públicas somente deve ser admitida em situações excepcionais, devidamente justificadas, ocasião em que deve ficar demonstrado o interesse público e o atendimento a dois critérios indispensáveis: a prévia inclusão dessa possibilidade no edital e a existência de garantias, tais como cartas-fiança ou seguros, que mitiguem os riscos à Administração.24. A autorização dos pagamentos antecipados por parte de [responsável 1], com a participação de [responsável 2], sem a existência das garantias necessárias, expôs a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual, como ocorreu no presente caso, a partir do abandono das obras pela contratada, causando o dano ao erário.25. Uma vez que [responsável 2] não apresentou sua defesa acerca da irregularidade a ele imputada, não há sequer elementos para que se possa aferir e reconhecer a ocorrência de boa-fé na sua conduta. Cabe relembrar que o responsável deu ares de legitimidade a uma contratação que desrespeitava as cláusulas contratuais e autorizava a empresa receber adiantamento de pagamentos sem a apresentação das garantias exigidas na legislação e no contrato.26. Quanto à empresa [contratada], que recebeu pagamentos por serviços não executados, ainda que ficasse demonstrada a impossibilidade de executar os serviços na forma pactuada, era sua obrigação devolver os recursos que lhe foram pagos em adiantamento, uma vez que não pode se beneficiar de recursos públicos sem a correspondente contrapartida.27. Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, a realização de pagamento antecipado sem justificativa do interesse público na sua adoção e sem as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto pactuado pode ser tipificada como erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) e na linha da jurisprudência desta Casa (Acórdão 185/2019-Plenário, Ministro Benjamin Zymler; 6.123/2022-2ª Câmara, Ministro Bruno Dantas; 3.215/2022-1ª Câmara, Ministro-Substituto Augusto Sherman, dentre outros).28. Desse modo, ante a inexistência desses pressupostos, reputo que a conduta de [responsável 1] e [responsável 2] caracterizou culpa grave, em razão da profunda inobservância do dever de cuidado. Assim, suas contas e as da empresa devem ser julgadas irregulares, condenando-os solidariamente ao ressarcimento do débito quantificado no relatório precedente.Acórdão:9.4. julgar irregulares as contas de [responsável 1], [responsável 2] e [contratada], condenando-os solidariamente ao pagamento das importâncias a seguir especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculadas a partir das datas discriminadas até a data da efetiva quitação do débito, fixando‑lhes o prazo de quinze dias, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento das referidas quantias aos cofres da Universidade Federal de Juiz de Fora (UFJF): [...]