Acórdão 2273/2024
Voto:Cuidam os autos de representação da empresa [representante], com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico (PE) 39/2023, promovido pela Comissão Nacional de Energia Nuclear/Instituto de Pesquisas Energéticas e Nucleares (CNEN/Ipen), para contratação de serviços de Instalação de Sistema de Proteção contra Descargas Atmosféricas (SPDA) no Centro do Reator de Pesquisas do Ipen (CERPq) e Bloco A, com valor estimado de R$ 1.303.813,94.[...]15.Passo a tratar de um relevante aspecto que observei no certame ora em análise que não foi abordado pelo representante e pela unidade técnica. Trata-se da inclusão do estudo técnico preliminar (ETP) como anexo do edital de licitação, assunto que deve ser revisitado por esta Corte de Contas.16.Não desconheço a existência de precedentes que entenderam pela obrigatoriedade de inclusão do ETP como anexo do instrumento convocatório. Nesse sentido, cito o Acórdão 1.463/2024-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, que deu ciência ao jurisdicionado da seguinte impropriedade:"9.5.1. falta de publicação, junto com o edital da licitação, dos Estudos Técnicos Preliminares, em afronta aos princípios da publicidade e da transparência, ao Anexo V, item 2.2, alínea "a", da IN Seges/MPDG nº 5/2017 e aos Acórdãos 488/2019-TCU-Plenário, Relatora Ministra Ana Arraes, e 1.414/2023-TCU-Plenário, Relator Ministro Jorge Oliveira;"17.Não verifico na Lei 14.133/2021 nenhum dispositivo que estabeleça que o estudo técnico preliminar deve ser um anexo do edital de licitação. Ao contrário, a regulamentação federal procedida pela Instrução Normativa Seges 58/2022 prevê, em seu art. 13, a possibilidade de classificar o documento como sigiloso, nos termos da Lei 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação). Existe uma disposição na Nova Lei de Licitações e Contratos (NLLC) estabelecendo a divulgação do ETP no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) somente após a homologação do certame, in verbis:"Art. 54. A publicidade do edital de licitação será realizada mediante divulgação e manutenção do inteiro teor do ato convocatório e de seus anexos no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP).[...]§ 3º Após a homologação do processo licitatório, serão disponibilizados no Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP) e, se o órgão ou entidade responsável pela licitação entender cabível, também no sítio referido no § 2º deste artigo, os documentos elaborados na fase preparatória que porventura não tenham integrado o edital e seus anexos."18.A divulgação do ETP como um anexo do edital, embora não seja expressamente vedada, faz surgir algumas preocupações tais como:a) o elevado risco de informações conflitantes entre o ETP e o projeto básico ou termo de referência, já que estes artefatos de planejamento podem alterar as soluções/especificações que foram preliminarmente delineadas no ETP ou, ainda, complementar/detalhar tais soluções e alternativas;b) a inadequação de que critérios de julgamento e habilitação acabem constando apenas do ETP, quando deveriam constar do edital e/ou do termo de referência, como observado nestes autos, induzindo os licitantes à apresentação de propostas com documentação incompleta;c) a necessidade de revisar e compatibilizar o ETP após a elaboração do termo de referência e/ou projeto básico no caso de estes artefatos de planejamento modificarem alguma disposição do estudo técnico preliminar, gerando um retrabalho desnecessário;d) o aumento potencial de pedidos de impugnação ou esclarecimento de dúvidas baseados em informações que estão contidas no ETP; ee) a grande quantidade de informações existentes no ETP que não são de interesse dos potenciais concorrentes, aumentando desnecessariamente o volume de documentos e dados a serem analisados pelos licitantes, aumentando, por conseguinte, os custos de transação com o setor público.19.O último aspecto relacionado acima merece ser mais bem explicitado com base nos treze tópicos que constam do art. 18, § 1º, da Lei 14.133/2021 (grifos acrescidos):"§ 1º O estudo técnico preliminar a que se refere o inciso I do caput deste artigo deverá evidenciar o problema a ser resolvido e a sua melhor solução, de modo a permitir a avaliação da viabilidade técnica e econômica da contratação, e conterá os seguintes elementos:I - descrição da necessidade da contratação, considerado o problema a ser resolvido sob a perspectiva do interesse público;II - demonstração da previsão da contratação no plano de contratações anual, sempre que elaborado, de modo a indicar o seu alinhamento com o planejamento da Administração;III - requisitos da contratação;IV - estimativas das quantidades para a contratação, acompanhadas das memórias de cálculo e dos documentos que lhes dão suporte, que considerem interdependências com outras contratações, de modo a possibilitar economia de escala;V - levantamento de mercado, que consiste na análise das alternativas possíveis, e justificativa técnica e econômica da escolha do tipo de solução a contratar;VI - estimativa do valor da contratação, acompanhada dos preços unitários referenciais, das memórias de cálculo e dos documentos que lhe dão suporte, que poderão constar de anexo classificado, se a Administração optar por preservar o seu sigilo até a conclusão da licitação;VII - descrição da solução como um todo, inclusive das exigências relacionadas à manutenção e à assistência técnica, quando for o caso;VIII - justificativas para o parcelamento ou não da contratação;IX - demonstrativo dos resultados pretendidos em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais e financeiros disponíveis;X - providências a serem adotadas pela Administração previamente à celebração do contrato, inclusive quanto à capacitação de servidores ou de empregados para fiscalização e gestão contratual;XI - contratações correlatas e/ou interdependentes;XII - descrição de possíveis impactos ambientais e respectivas medidas mitigadoras, incluídos requisitos de baixo consumo de energia e de outros recursos, bem como logística reversa para desfazimento e reciclagem de bens e refugos, quando aplicável;XIII - posicionamento conclusivo sobre a adequação da contratação para o atendimento da necessidade a que se destina."20.Em princípio, a caracterização da necessidade da contratação (inciso I do § 1º do art. 18) não é uma informação que interesse ao particular, tampouco a informação da previsão do objeto licitado no plano de contratações anual (inciso II). O mesmo raciocínio pode ser aplicado quanto aos incisos XI (contratações correlatas e/ou interdependentes), X (providências internas da administração) e IX (demonstrativo de resultados pretendidos).21.No caso do inciso V (análise das alternativas possíveis), é patente o risco de conflitos entre o ETP e o Termo de Referência (TR), pois este apresentará apenas uma solução, ao passo que o primeiro analisará várias soluções e alternativas para o atendimento ao interesso público, que estarão em evidente contradição com o objeto delineado no TR.22.Mesmo os incisos IV, VI e VII, que em tese já se referem à alternativa escolhida no ETP, podem apresentar divergências em relação ao que constará no TR em função de mudanças supervenientes e de ulterior detalhamento das soluções e refinamento do orçamento estimativo.23.O orçamento estimativo do ETP é preliminar e serve para definir a melhor alternativa em termos de custo-benefício, ao passo que o orçamento estimativo da contratação, a que se refere o art. 23 da Lei 14.133/2021, detalha o valor estimado da solução escolhida no ETP.24.Dito de outra forma, a estimativa de valor da contratação realizada nos ETP visa levantar o eventual gasto com a solução escolhida de modo a avaliar a viabilidade econômica da opção. Essa estimativa não se confunde com os procedimentos e parâmetros de uma pesquisa de preço para fins de verificação da conformidade/aceitabilidade da proposta. Com o intuito de demonstrar as diferenças na estimava do valor da contratação realizada nas etapas do ETP e do TR, cito o enunciado 3 do Instituto Nacional da Contratação Pública:"A estimativa do valor da contratação constante do Estudo Técnico Preliminar, que está relacionada à escolha da solução do que a definição de um preço de referência, não precisa seguir estritamente todas as regras definidas pelo artigo 23 da Lei nº 14.133/2021, permitindo a opção por aferições mais simples, quando cabível."25.Também cabe apresentar o enunciado 17, aprovado no 1º Simpósio de Licitações e Contratos da Justiça Federal (grifo acrescido):"A estimativa do valor da contratação realizada por meio dos Estudos Técnicos Preliminares, de que trata o art. 18, § 1º, inciso VI, será, via de regra, uma análise inicial dos preços praticados no mercado por servir unicamente à análise da autoridade competente quanto à viabilidade econômica da contratação. De forma diferente, há uma estimativa do valor da contratação realizada pelo setor competente do órgão, conforme o art. 6º, inciso XXIII, "i", que servirá como base à análise da aceitabilidade das propostas na fase externa do processo licitatório e, por isso, utilizará os parâmetros do art. 23 e seus parágrafos, combinados, sempre que possível, em uma "cesta de preços", priorizando os preços públicos, salvo quando, de acordo com o Manual de Atribuições e Regulamento Interno do órgão, a obrigação recair para o mesmo setor que estiver elaborando os Estudos Técnicos Preliminares."26.Faço todas essas observações, pois exsurge a preocupação de que dois anexos distintos do instrumento convocatório (ETP e TR) possam conter informações discordantes sobre o orçamento estimado, um dos principais parâmetros a serem observados pelos licitantes na formulação de suas propostas.27.Com base nessas considerações, creio que o TCU deva cientificar o Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos e a Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) de que a Lei 14.133/2021 não obriga a inclusão do ETP como um anexo do instrumento convocatório, pois podem ser necessárias adaptações no Sistema de Compras do Governo Federal e nas minutas padronizadas de termos de referência produzidas pela Advocacia-Geral da União, que fazem remissão diversas vezes aos elementos constantes do ETP.28.Segundo a minha assessoria apurou, a publicação do ETP no PNCP só é possível de ser operacionalizada no momento em que o instrumento convocatório é divulgado no referido portal, o que acaba indo contra o dispositivo que prevê a publicação dos documentos produzidos na etapa preparatória somente após a homologação do certame (art. 54, § 3º).29.Portanto, o Estudo Técnico Preliminar (ETP) constitui-se como o instrumento primordial utilizado pela Administração Pública para orientar de maneira fundamentada a aquisição de bens, a contratação de serviços e a execução de obras. É por meio deste documento que se logra aferir a viabilidade ou inviabilidade da contratação ou aquisição almejada.30.Nos termos da Instrução Normativa 40/2020, o ETP configura o documento inicial do planejamento de uma contratação, no qual se identifica determinada necessidade e se descrevem as análises realizadas em relação aos requisitos exigidos, às alternativas consideradas, às escolhas efetuadas e aos resultados pretendidos, bem como outras características pertinentes. Este estudo serve de alicerce para a elaboração do anteprojeto, do termo de referência ou do projeto básico, desde que se conclua pela viabilidade da contratação.31.Em síntese, o ETP insere-se na fase interna do procedimento licitatório, momento em que a Administração delineia, de forma minuciosa, a contratação a ser celebrada, tomando por base a formalização da demanda advinda do setor requisitante. É no âmbito deste estudo que a Administração revela o interesse público subjacente à contratação vindoura.32.Outrossim, o ETP oferece os fundamentos que embasam a confecção do Termo de Referência do edital, justificando as escolhas efetuadas, as exigências técnicas e os detalhes concernentes aos itens licitados.33.Em suma, julgo que a publicação do ETP em conjunto com o instrumento convocatório não seja obrigatória, mas, caso a equipe de planejamento de contratação do órgão promotor do certame considere que a divulgação do ETP melhor embase os licitantes para sua participação no processo, não vejo nenhum óbice quanto à sua publicação, desde que os riscos de informações conflitantes com o TR sejam mitigados previamente. 34.Nesse sentido, não subsiste nenhuma ilegalidade na publicação do ETP, a não ser que tal documento possua informações protegidas pelo sigilo ou sensíveis, que não devam ser disponibilizadas ao mercado. Sendo assim, a decisão pela publicação ou não do ETP deve ficar à cargo do órgão licitante, de acordo com as características do objeto a ser licitado e respeitando as particularidades de cada caso concreto.Acórdão:9.3. dar ciência ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos e à Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos (CNLCA/AGU/CGU) de que a Lei 14.133/2021 não obriga a inclusão do ETP como um anexo do instrumento convocatório;