Acórdão 507/2023
Voto:Trata-se de representação com o objetivo de atender proposta submetida ao Plenário pelo Ministro Antônio Anastasia a fim de que a Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) realizasse estudos conclusivos sobre a compatibilidade das teses firmadas pela jurisprudência desta Corte de Contas com o Parecer 6/2022 da Câmara Nacional de Licitações e Contratos Administrativos da Advocacia-Geral da União (CNLCA/CGU/AGU), que propôs orientações normativas com importantes reflexos sobre o prazo de vigência das regras postas nos estatutos de licitações a serem revogados pela nova lei de licitações - Lei 14.133/2021 (NLL).2. A essência da discussão afeta à representação é a data limite para utilização das Leis 8.666, de 21 de junho de 1993, 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, uma vez que todas serão revogadas, decorridos 2 (dois) anos da publicação da Lei 14.133, de 1º de abril de 2021, de acordo com o art. 193 deste último normativo.3. A questão guarda contornos jurídicos complexos em virtude da redação do art. 191 da Lei 14.133/2021, em especial no tocante à utilização da expressão optar por licitar, in verbis:"Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência." (grifei) [...]5. Diversas foram as manifestações dos órgãos responsáveis a respeito do tema até a presente data, nem sempre concordantes.5.1. Por meio do Comunicado nº 10, de 31 de agosto de 2022 (peça 7), a então Secretaria de Gestão do Ministério da Economia (Seges), estabeleceu inicialmente as seguintes diretrizes:"Assim, os órgãos e entidades do Sisg, inclusive os não-Sisg (aderentes ao Sistema de Compras do Governo Federal) e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios beneficiários de transferências voluntárias, devem observar as seguintes diretrizes:1º - Processos licitatórios em andamentoOs processos licitatórios que tenham os editais publicados até 31 de março de 2023, sob a égide das Leis nº 8.666, de 1993, nº 10.520, de 2002, e dos arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 2011, inclusive as licitações para registro de preços (Decreto nº 7.892, de 2013), permanecem por elas regidas, bem como os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.2º - Contratações diretas (i) Dispensas de licitaçãoOs avisos ou atos de autorização/ratificação de contratação por dispensa de licitação publicados até 31 de março de 2023, sob a égide da Lei nº 8.666, de 1993, permanecem por ela regida, inclusive os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993.   (ii) Inexigibilidades de licitaçãoOs atos de autorização/ratificação da contratação pela autoridade superior publicados até 31 de março de 2023, sob a égide da Lei nº 8.666, de 1993, permanecem por ela regida, inclusive os contratos respectivos e seus aditamentos durante toda a sua vigência, ou outro instrumento hábil, nos termos do art. 62 da Lei nº 8.666, de 1993. [...]" (grifei) 5.2. Noutro sentido, a Advocacia-Geral da União fixou, em 14/9/2022, o seguinte entendimento por meio do Parecer 00006/2022/CNLCA/CGU/AGU (peça 5):"[...]I - A expressão legal "opção por licitar ou contratar", para fins de definição do ato jurídico estabelecido como referência para aplicação da ultratividade da legislação anterior, deve ser a manifestação pela autoridade competente, ainda na fase preparatória, que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011).[...]IV - Os contratos sob o regime jurídico da Lei nº 8.666/93, que tenham sido firmados antes da entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021 (art. 190 da NLLCA) ou decorrentes de processos cuja opção de licitar ou contratar sob o regime licitatório anterior tenha sido feita ainda durante o período de convivência normativa (art. 191 da NLLCA), terão seu regime de vigência definido pela Lei nº 8.666/93, aplicação que envolve não apenas os prazos de vigência ordinariamente definidos, mas também suas prorrogações, em sentido estrito ou em sentido amplo (renovação)." (grifei) [...]5.4. Recentemente, em 15/3/2023, a Seges aprovou a Portaria SEGES/MGI 720 que fixou novas diretrizes para o regime de transição de que trata o art. 191 da Lei 4.133/2021, no âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, nos seguintes termos."[...]Art. 2º Os processos licitatórios e contratações autuados e que forem instruídos até 31 de março de 2023, com a opção expressa nos fundamentos das Leis nº 8.666, de 21 de junho de 1993, nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e dos artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, inclusive os derivados do sistema de registro de preços, serão por elas regidas, desde que as respectivas publicações ocorram até 1º de abril de 2024, conforme cronograma constante no Anexo.§ 1º A opção por licitar com fundamento na legislação a que se refere o caput deverá constar expressamente na fase preparatória da contratação e ser autorizada pela autoridade competente até o dia 31 de março de 2023.§ 2º Os contratos ou instrumentos equivalentes e as atas de registro de preços firmados em decorrência da aplicação do disposto no caput persistirão regidos pela norma que fundamentou a respectiva contratação, ao longo de suas vigências.Art. 3º O disposto no art. 2º se aplica às publicações de avisos ou atos de autorização e/ou ratificação de contratação direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação." (grifei) [...]22. O processo licitatório foi desmembrado em fases pela Lei 14.133, conforme podemos depreender do texto do seu art. 17:"Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:I - preparatória;II - de divulgação do edital de licitação;[...]"23. É decorrência lógica da leitura do mencionado texto, que a fase preparatória antecede a divulgação do edital, razão pela qual a opção por licitar também é anterior à publicação do edital de licitação. Em seu art. 18, a nova lei de licitações discorre a estruturação dessa fase, indicando as informações que precisam ser definidas:"Art. 18. A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual de que trata o inciso VII do caput do art. 12 desta Lei, sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação, compreendidos:[...]V - a elaboração do edital de licitação;[...]VII - o regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras e serviços de engenharia, observados os potenciais de economia de escala;VIII - a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa e a adequação e eficiência da forma de combinação desses parâmetros, para os fins de seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, considerado todo o ciclo de vida do objeto;[...]" (grifei).24. Diversas das informações demandadas na fase preparatória exigem a definição prévia da opção por licitar de acordo com a lei escolhida, a exemplo do "regime de fornecimento de bens, de prestação de serviços ou de execução de obras" e da "a modalidade de licitação, o critério de julgamento, o modo de disputa".25. Pressuposto lógico desses exemplos é que a elaboração do edital de licitação somente é possível após a indicação do normativo a ser utilizado que, por sua vez, irá balizar um conjunto de ferramentas previsto em cada uma das leis.26. Essa indicação é realizada pela autoridade competente previamente à elaboração do termo de referência, anteprojeto ou do projeto básico, uma vez que estes documentos serão elaborados de forma a atender as exigências específicas da lei escolhida.[...]29. Desse modo, entendo apropriado o texto estabelecido pela Seges, em sua Portaria 720/2013, alinhado à conclusão da Advocacia-Geral da União, de que o termo "opção por licitar" estabelecido em lei pode ser entendido como o momento no qual os processos licitatórios e contratações autuados forem instruídos com a definição por parte da autoridade competente que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/93, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011).30. Entender de forma diversa seria aceitar que as licitações que foram iniciadas sob a égide das leis anteriores antes de 1º de abril teriam que ser refeitas para que se enquadrassem no novo regime, o que causaria elevado prejuízo ao erário, seja em termos econômicos, seja em atrasos na concretização de políticas públicas em benefício da sociedade.[...]34. Contudo, necessário que se defina uma data limite para a publicação do edital nesse caso, sob o risco de se "eternizar" a utilização das Leis 8.666/1993, 10.520/2002 e 12.462/2011.35. A Portaria Seges 720/13 acabou por estabelecer esse prazo, em seu art. 2º, na data de 1º de abril de 2024, sem, contudo, fundamentar a escolha desse limite.36. Da leitura do texto da lei, extraio um entendimento diferente no tocante à mencionada data final. Passo, então, a expor os motivos dessa divergência.37. A nova lei de licitações deu importância extrema à fase de planejamento, com a criação de diversos instrumentos para que os estudos anteriores à execução do objeto contratado viabilizassem uma execução com maior probabilidade de conclusão no prazo, custo e qualidade esperados.[...]39. Na mesma linha, o art. 12, inciso VII, expediu o comando de que os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo poderão elaborar plano de contratações anual, com o objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência, garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das respectivas leis orçamentárias.  40. Também, no art. 38, foi estabelecido que a fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual sempre que elaborado, e com as leis orçamentárias, bem como abordar todas as considerações técnicas, mercadológicas e de gestão que podem interferir na contratação.41. Compreendo que o legislador estruturou o processo de contratação com a lógica de um plano anual atrelado ao plano estratégico e à lei orçamentária, ou seja, todas as ações para a realização de uma licitação devem estar inseridas em cada exercício.42. Por esses motivos, a opção por licitar também deve estar no contexto de um plano anual, mesmo para aqueles órgãos e entidades que não implementaram formalmente a materialização desse plano.43. Nesse contexto, avalio que os processos licitatórios que tiveram a opção por licitar antes da data de 1º de abril também devem estar alinhados a lógica do plano anual, razão pela qual entendo que devem ter seus editais publicados até 31/12/2023.44. Ou seja, de acordo com a mencionada lógica de planejamento, as licitações cujos editais serão publicados somente em 2024 serão previstas, inicialmente, em Plano de Contratações a ser elaborado no decorrer deste ano (2023), já encerrado o prazo de transição previsto na Lei 14.133/2021.45. De modo igual, todas essas licitações que ocorrerão no ano vindouro deverão ter seus correspondentes recursos estimados na respectiva Lei Orçamentária Anual (LOA/2024), cuja elaboração e tramitação também se dará integralmente em momento posterior ao prazo final de transição da nova lei de licitações (31/3/2023).46. Com efeito, se toda essa fase de planejamento e de previsão orçamentária vai se dar após a finalização do prazo de transição da Lei 14.133/2021, não me parece razoável admitir que tais licitações ainda possam ter seus editais publicados sob regras licitatórias já revogadas.[...]49. No caso de processos cuja opção por licitar tiver sido adotada em data posterior a 1º/4/2023 será obrigatória a utilização da Lei 14.133/21, visto que os normativos anteriores já estarão revogados.Acórdão:9.2. firmar o entendimento, com base no art. 16, inciso V, do Regimento Interno deste Tribunal, de que:9.2.1. os processos licitatórios e os de contratação direta nos quais houve a "opção por licitar ou contratar" pelo regime antigo (Lei 8.666/1993, Lei 10.520/2002 e arts. 1º a 47-A da Lei 12.462/2011) até a data de 31/3/2023 poderão ter seus procedimentos continuados com fulcro na legislação pretérita, desde que a publicação do Edital seja materializada até 31/12/2023;9.2.2. os processos que não se enquadrarem nas diretrizes estabelecidas no subitem anterior deverão observar com exclusividade os comandos contidos na Lei 14.133/21;9.2.3. a expressão legal "opção por licitar ou contratar" contempla a manifestação pela autoridade competente que opte expressamente pela aplicação do regime licitatório anterior (Lei nº 8.666/1993, Lei nº 10.520/2002 e Lei nº 12.462/2011), ainda na fase interna, em processo administrativo já instaurado.9.3. determinar à Secretaria de Gestão e Inovação (Seges) do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, que proceda aos devidos ajustes de sua Portaria 720/2023, nos termos da fixação de entendimento deste acórdão;