Acórdão 3569/2023
Voto:Trago à apreciação deste Colegiado Representação formulada pela empresa [representante], nos termos do § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993, sobre possíveis irregularidades no Edital do Pregão Eletrônico 25/2018 para registro de preços, promovido pela 21ª Companhia de Engenharia de Construção do Comando do Exército - 21ª Cia e Cnst, para aquisição de materiais gráficos diversos e brindes, no valor estimado de R$ 11.631.830,76, com pedido de concessão de medida cautelar para suspender o certame (peça 1, p.1).2. Acerca do objeto do certame que está sendo questionado, é importante ressaltar que se trata de aquisições de materiais gráficos e brindes efetuadas em benefício da 21ª Companhia de Engenharia de Construção (R$ 7.984.350,40), da 2ª Brigada de Infantaria na Selva - Bda Inf Sl (R$ 3.602.674,32) e do Hospital da Guarnição de São Gabriel da Cachoeira - HGuSGC (R$ 65.365,80).3. A representante, em síntese, alegou que no âmbito do aludido certame:3.1. o prazo para interposição de intenção de recurso iniciou-se às 7:48:13 do dia 1º/3/2019, fora do horário comercial, sem aviso prévio do pregoeiro de que seria aberto nesse horário, tendo durado apenas 32 minutos, sendo que tal situação impediu a representante de recorrer das decisões do pregoeiro;3.2.  houve desclassificação indevida de licitantes e, mais especificamente no caso da empresa representante, violação do disposto no item 9.3.12 do edital, pois o prazo para apresentação dos comprovantes ambientais dispostos no art. 5º da IN-1/2010-SLTI/MPOG deveria se estender até a data de assinatura do contrato, e não se restringir à fase de habilitação do certame;3.3. houve habilitação indevida da empresa [comercial] que apresentou uma certificação redigida em língua inglesa, a qual não poderia ter sido considerada válida para critérios de habilitação.4. Nesse contexto, a representante requereu a concessão de medida cautelar para suspender o Pregão Eletrônico 25/2018 e que, após análise de mérito por parte desta Corte de Contas, caso confirmadas as ilegalidades apontadas nestes autos, seja determinado aos responsáveis que promovam a anulação dos atos considerados ilegais (peça 1, p. 8).[...]21. No que se refere ao Termo de Referência do Pregão Eletrônico 25/2018, restou constatado que contemplava custos unitários muito acima dos valores de mercado e superdimensionamento de quantitativos, de tal forma que há duas graves deficiências na confecção do aludido documento: a) não foram adotados critérios técnicos para mensuração de quantitativos, os quais deveriam estar explicitados em memórias de cálculo; e b) foi efetuada pesquisa de preços apenas junto a alguns potenciais fornecedores (itens 11.1 e 11.2 acima).22. Cumpre destacar que esta Corte de Contas tem rechaçado a realização de pesquisa de preços apenas junto a alguns potenciais fornecedores, consoante se observa dos excertos obtidos na ferramenta jurisprudência selecionada, a seguir transcritos: (Acórdão 3.010/2016 - Plenário, relator: Ministro-Substituto Weder de Olivieira) A pesquisa de preços para a elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo, ainda, serem adotadas outras fontes como parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados e portais oficiais de referenciamento de custos. (Acórdão 3.224/2020 - Plenário, relator: Ministro Vital do Rego) A pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, devendo ser utilizadas outras fontes como parâmetro, a exemplo de contratações públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na internet em sítios especializados e contratos anteriores do próprio órgão. (Acórdão 4.958/2022 - Primeira Câmara, relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman) As pesquisas de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em geral devem ser baseadas em uma "cesta de preços", devendo-se dar preferência para preços praticados no âmbito da Administração Pública, oriundos de outros certames. A pesquisa de preços feita exclusivamente junto a fornecedores deve ser utilizada em último caso, na ausência de preços obtidos em contratações públicas anteriores ou cestas de preços referenciais (Instrução Normativa Seges-ME 73/2020).23. Em consonância com esse entendimento, há que se ressaltar que, em um mundo globalizado, o afastamento geográfico não pode justificar pesquisa deficiente de preços junto a poucos potenciais fornecedores, quando se observa que uma simples consulta à internet seria suficiente para a obtenção de referenciais de custos unitários tanto para aquisições de material gráfico para consumo (canetas, envelopes, pastas, cadernos etc.), como para a compra de pequenos brindes (caneca personalizada, troféu em acrílico, bandeira em tergal e roseta de bandeira).24. Ademais, a unidade técnica, com a utilização apenas da internet como fonte de pesquisa, anexou aos autos uma tabela com preços de mercado para uma amostra de vinte e cinco itens do orçamento-base do Pregão Eletrônico 25/2018 (peça 50), que indica ter ocorrido um sobrepreço médio de 562%, sendo que os responsáveis ouvidos em audiência não apontaram, em suas defesas, deficiências ou imprecisões nessa tabela comparativa de preços que pudessem impossibilitar sua utilização no âmbito destes autos.25. Ainda no tocante a essa tabela comparativa de preços acostada à peça 50, deve ser destacada a magnitude do sobrepreço de dois itens do orçamento (itens 82 e 83), referentes à aquisição de rosetas de bandeira que confeccionadas em tecido teriam um custo unitário de mercado estimado em R$ 75,65 (peça 50, p.1) e foram orçadas na proposta vencedora, respectivamente, em R$ 3.000,00 e R$ 3.200,00. Ainda que os gestores não tivessem a exata noção da magnitude do preço desse tipo de produto, deveriam pelo menos ter questionado o fato de a cotação para aquisição de um pequeno objeto de decoração confeccionado com material de baixo custo representar mais de três vezes o salário-mínimo da época (R$ 954,00, em 2018).26. No que se refere aos quantitativos previstos no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 25/2018, os responsáveis não trouxeram aos autos qualquer justificativa para o fato de as estimativas de demanda dos produtos orçados serem muito superiores aos históricos de consumo do órgão licitante.27. Acrescente-se que essas deficiências, tanto na pesquisa de preços quanto na estimativa de quantitativos, já tinham sido detectadas no Parecer 26/2019/CJU-AM/CGU/AGU (peça 160, pp. 5/17), consoante se observa nas transcrições a seguir de trechos desse documento:"63. Repisa-se que não basta que o órgão traga aos autos menções genéricas e lacônicas. A justificativa quanto aos quantitativos deve basear-se em dados concretos e constantes nos autos.64. Explica-se que, muitas vezes, o preço do produto pode variar em função da quantidade da aquisição, como corre na economia de escala. Dessa forma, fica evidenciada a essencialidade de se fixar a estimativa adequada para propiciar a apresentação de propostas-lances coerentes, visando ao êxito do certame com resultados verossímeis. (...) 66. Necessário, pois, que a justificativa contenha esclarecimentos acerca da metodologia utilizada para a previsão idônea dos quantitativos estimados do certame - tanto o quantitativo máximo da ata, quanto o lote mínimo de cada pedido.67. Reitera-se, então, que as tabelas devem ser refeitas, após a revisão dos quantitativos. Sobretudo depois das informações a serem complementadas pelo Comando da 2ª Brigada de Infantaria de Selva, de modo que a demanda licitada seja estimada com base em dados concretos constantes nos autos. (...) 71. É medida impositiva, portanto, a inclusão de justificativas quanto ao quantitativo a ser licitado, no intento de evitar o subaproveitamento de atas e a utilização do SRP como uma estratégia para fugir das regras orçamentárias. (...) 75.  A pesquisa ampla e idônea com base no valor de mercado é essencial para propiciar a adequada estimativa de custos da contração de forma transparente e proba, e ao mesmo tempo, possibilitar a aferição do valor referencial das parcelas de uma licitação como parâmetro na análise de exequibilidade ou aceitabilidade das propostas ou lances das empresas licitantes na ocasião do certame, podendo nortear o valor máximo aceitável. (...) 80. O presente processo licitatório está instruído com pesquisas de preços. Constam nos autos as Pesquisas de Preços realizadas exclusivamente junto a fornecedores (fls. 29/47), bem com o Mapa Comparativo de preços (fls. 48/56), documentos que permitem a avaliação do custo médio e as variações entre diversos fornecedores.81. Nota-se que o mapa comparativo indica que a pesquisa fora realizada com potenciais fornecedores, tendo sido acostados os ofícios de encaminhamento aos fornecedores às fls. 26/28; existe o mínimo de três cotações por item, de acordo com o mapa comparativo às fls. 48/56, e contêm os dados das empresas consultadas.82. Apesar do cumprimento destas formalidades, compulsando a documentação acostada, impõe-se a necessidade de reforço da pesquisa de preços.83. Verifica-se que os fornecedores consultados são todos de Manaus e as pesquisas de preços não deixam claro se o valor do frete está (ou não) incluso. (...) 88. Veja-se que, como o valor do frete é bastante significativo, em vista do custo total, de nada adianta cotar os preços tão somente na cidade de Manaus. A omissão, portanto, deve ser suprida para regular prosseguimento do certame. (...) 90.  Por fim, é aconselhável que a Unidade licitante verifique se não existe Ata de Registro de Preços cadastrada nos sistemas eletrônicos, e ainda em vigor, em condições de atender às suas necessidades, para fins de composição da pesquisa de preços, ainda com o intuito de refletir os preços praticado atualmente no âmbito da Administração."  (grifos acrescidos) 28. Diante desse contexto, considero que o fato de os responsáveis não terem observado os alertas contidos no Parecer 26/2019/CJU-AM/CGU/AGU constitui fator agravante de suas condutas, além da magnitude do sobrepreço detectado que alcançou o montante de R$ 1.622.616,20 em uma amostra com valor total de R$ 1.910.920.20 (peça 50).29. Importante destacar que o dano ao erário, no caso concreto que ora se analisa, só foi evitado por causa da suspensão do Pregão Eletrônico 25/2018, o que ocorreu por determinação deste Tribunal. Diante dessa situação, não me parece adequado o entendimento de que, por não ter resultado em débito, a infração cometida pelos responsáveis não os sujeita à imposição de sanção.30. Ademais, a grave infração à norma legal ou regulamentar, prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, independe da efetivação de prejuízo aos cofres públicos, e, no presente caso, não se pode deixar de levar em conta que a elaboração do orçamento estimativo do pregão eletrônico em tela,  com custos unitários muito acima do valor de mercado e superestimativa de quantitativos, gerou potencial prejuízo aos cofres públicos, o qual, como anteriormente mencionado, só não se efetivou em razão da pronta atuação desta Corte de Contas.31. O que se observa, portanto, é que o exame efetuado revelou a gravidade dos fatos narrados e das condutas dos responsáveis associados às irregularidades detectadas no Termo de Referência do Pregão Eletrônico 25/2018 (Srs. [resp.1, 2 e 3]), de modo que impõe-se-lhes à toda evidência a aplicação individualizada da penalidade pecuniária prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.32. Destarte, vale registrar que as irregularidades praticadas pelos aludidos gestores podem ser caracterizadas como erro grosseiro, nos termos da jurisprudência desta Corte de Contas, consoante os seguintes precedentes extraídos da ferramenta jurisprudência selecionada, dentre outros: (Acórdão 2.459/2021 - Plenário, relator: Ministro Augusto Nardes) Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) a elaboração de documentos que fundamentem a contratação de serviços sem justificativas para os quantitativos a serem adquiridos. (Acórdão 1.264/2019 - Plenário, relator: Ministro Augusto Nardes) Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa. (Acórdão 2.860/2018 - Plenário, relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti) O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto. (Acórdão 1.689/2019 - Plenário, relator: Ministro Augusto Nardes) Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave. (Acórdão 1.628/2018 - Plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler) A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do "administrador médio" utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o "erro grosseiro" a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018.Acórdão:9.1. aplicar, individualmente, aos responsáveis a seguir especificados a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valores abaixo indicados [...];[...]9.4. com fulcro no art. 9º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência à 21ª Companhia de Engenharia de Construção do Comando do Exército das seguintes falhas identificadas no Pregão Eletrônico 25/2018, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.4.1. realização de pesquisa de mercado exclusivamente junto a potenciais fornecedores, sem considerar contratações similares realizadas pela Administração Pública, propiciando a ocorrência de substancial sobrepreço no orçamento estimado da licitação;9.4.2. dimensionamento inadequado dos quantitativos previstos no Termo de Referência do aludido certame;