Acórdão 310/2025
Voto:2. Trata-se de tomada de contas especial (TCE), instaurada em cumprimento ao item 9.2 do Acórdão 2.378/2021-Plenário (peça 4), de minha relatoria, que considerou procedente a representação elaborada pela então Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), atual Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), no âmbito do TC 008.342/2021-0.3. A unidade técnica detectou, naquela oportunidade, indícios de irregularidades nos Contratos 152/2020 e 153/2020, firmados pela Secretaria Municipal de Saúde de São Luís/MA (Semus) com as empresas [1] e [2], respectivamente, para aquisição, na totalidade, de 240.000 máscaras cirúrgicas descartáveis de tripla camada em TNT e 70.000 aventais de uso hospitalar descartável. As contratações ocorreram por meio da Dispensa de Licitação 19.925/2020, no contexto das ações de combate à pandemia do coronavírus, com fundamento na Lei 13.979/2020, conforme discriminado abaixo:[...]4. Conforme consignei no voto que acompanha o Acórdão 2.378/2021-Plenário (peça 5), o parecer da unidade técnica foi fundamentado na Nota Técnica 1718/2020/NAE-MA, produzida pela Controladoria-Geral da União no estado do Maranhão - CGU/MA, e no inquérito da Polícia Federal IPL 2020.0066235 SR/PF/MA, cujas informações foram compartilhadas com este Tribunal, mediante autorização judicial.5. A CGU/MA concluiu que as contratações estavam eivadas de vícios, quais sejam: i) ausência de justificativas para as quantidades adquiridas; ii) pesquisa de preços realizada de forma inadequada, com possível conluio entre empresas e agentes públicos, ensejando contratação com sobrepreço; e iii)  ausência de capacidade técnica das empresas contratadas. Já a Polícia Federal verificou o cometimento de crimes de fraude à licitação, desvio de verba pública, corrupção, associação criminosa e lavagem de dinheiro.6. Em síntese, as empresas [1] e [2], além de não serem do ramo de materiais médico-hospitalares, associaram-se para fornecer os produtos com sobrepreço, apresentando propostas com custos unitários idênticos e valores quantitativos complementares, de forma a atender exatamente o montante previsto no processo de contratação. As investigações identificaram a atuação de grupo econômico, familiar e de amizade, composto por terceiros que intermediaram as contratações e agentes públicos, a fim de fraudar a Dispensa de Licitação 19.925/2020.7. Também restou constatado que, apesar de a Semus ter solicitado a cotação de preços junto a mais de vinte empresas, considerou, de forma fraudulenta, apenas três dessas propostas para justificar os valores contratados para as máscaras e os aventais, sendo a terceira delas ofertada pela [empresa 3], a fim de simular a vantajosidade das duas vencedoras.8. O superfaturamento total calculado nos dois contratos foi de R$ 1.849.400,00, resultado da diferença entre o que foi pago a ambas as empresas (R$ 2.710.000,00) e o valor que deveria ter sido dispendido se tivessem sido contratadas as propostas mais econômicas oferecidas na pesquisa não considerada pela Semus (R$ 860.600,00). Para isso, foram adotados, como valores de referência, R$ 1,69, por unidade de máscara, e R$ 6,50, por unidade de avental adquirido.9. Por meio do Acórdão 2.378/2021-Plenário, este Tribunal decidiu considerar a representação procedente, converter os autos em tomada de contas especial e citar as empresas, terceiros que intermediaram as contratações e gestores envolvidos.10. Após a realização da primeira rodada de citações, a unidade instrutora, com delegação de competência por mim conferida, entendeu necessário, na instrução de peça 166, solicitar ao Departamento de Polícia Federal do Estado do Maranhão (DPF/MA) que demandasse à 1ª Vara Federal Criminal da Seção Judiciária do Maranhão, no âmbito da Ação Penal 1043538-06.2020.4.01.3700 (originada do IPL 2020.0066235 SR/PF/MA, sob a alcunha "Operação Oficina Desmascarada"), o compartilhamento, com esta Corte de Contas, das eventuais decisões meritórias proferidas naquele processo judicial criminal, mantendo-se o devido sigilo da documentação.11. Em face das informações recebidas, a Selog concluiu pela necessidade de se incluírem novos responsáveis na TCE e de se ajustarem suas condutas, demandando a realização de nova citação solidária de todos os responsáveis (peça 203), o que foi acatado por este relator (peça 205).12. A irregularidade que embasou as citações foi a de superfaturamento por sobrepreço, e a conduta de cada um dos responsáveis foi discriminada na matriz de responsabilização à peça 203.[...]113. Quanto ao valor do dano, rememoro que o superfaturamento foi calculado com base nos valores de referência de R$ 1,69, por unidade de máscara, e R$ 6,50, por unidade de avental adquirido (peça 3, p. 12). [...]115. No caso das máscaras, é possível observar que, de fato, o menor valor cotado foi de R$ 1,69, ofertado pela [empresa 4]. Todavia, ao se verificarem os preços dos demais fornecedores, percebo que todas as demais ofertas estiveram em patamar bastante superior, variando de R$ 3,06 a R$ 7,90 (excluindo-se o valor da [empresa 3], de R$ 8,00). Lembro que tais propostas foram apresentadas no início do mês de maio de 2020.116. Além disso, aproximadamente um mês antes, em 30/3/2020, o município havia contratado o mesmo produto por R$ 2,90, da [empresa 5], havendo ainda cotações realizadas naquele período que apontavam preços de R$ 3,00 e R$ 3,50 por unidade de máscaras (empresas [6] e [7]).117. Diante desse cenário, entendo que a proposta da [empresa 4] não se mostra o melhor referencial para o cálculo do débito, pois parece não representar os valores praticados pelo mercado à época. É sabido que, durante os meses iniciais da pandemia, os valores de aquisição de produtos médico-hospitalares sofriam grandes variações, sendo bastante razoável considerar que os valores de aquisição tenham tido uma tendência de aumento de um mês para o outro, e não de redução.118. Além disso, a jurisprudência deste Tribunal é vasta no sentido de que o parâmetro para o cálculo de eventual superfaturamento é o preço de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes. O superfaturamento, para estar caracterizado, deve refletir que o preço pago pela Administração estava em patamar superior ao valor de mercado (Acórdãos 2.259/2023-Plenário, de minha relatoria, e 1.065/2024-Plenário, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer, dentre outras decisões).119. Destaco que, no âmbito do já mencionado TC 001.431/2022-6, a questão do valor de referência para as máscaras foi discutida em sede de embargos de declaração opostos pela empresa [omissis].120. Naquela oportunidade, reexaminando a matéria, verifiquei que as notas fiscais de aquisição dos produtos apresentadas pela empresa poderiam ser consideradas, excepcionalmente, como referência para o cálculo do débito. Segue trecho do voto do Acórdão 256/2024-Plenário:"14. Ressalto assim, que permaneço considerando válido o cálculo do débito, haja vista haver diversas fontes referenciais a suportar o superfaturamento imputado à embargante.15. Não obstante, ao reexaminar a matéria, verifico que as notas fiscais informadas pela [omissis] constam, de fato, do processo de representação que deu origem a esta TCE (TC 025.673/2020-3, peça 42, p. 1-2). Assim, houve um lapso por parte da unidade instrutiva ao informar que não localizou esses documentos nos autos (peça 105, p. 16).16. As notas estão regularmente cadastradas no portal da Receita Federal, indicando serem, aparentemente, fidedignas.17. Apesar das evidências de fraude presentes neste processo, há que se reconhecer que a aquisição dessas máscaras de proteção ocorreu em 2020, em momento crítico da pandemia ocasionada pelo Covid-19. Naquela época, como a demanda por diversos insumos era elevadíssima, havia escassez de diversos materiais e, assim, grandes flutuações nos preços comprados por fornecedores.18. Ainda que o cálculo do superfaturamento realizado pela unidade técnica seja robusto, suportado por pesquisa de preços e, ainda, por contratação vigente na Secretária Municipal de Saúde de São Luís/MA, entendo que são fortes as provas apresentadas pela embargante de que pagou pelos insumos os valores declarados nas notas fiscais. Ademais, a diferença entre os valores declarados pela embargante e os referencias é pequena, da ordem de 7,0%.19. Nesse sentido, o art. 210, § 1º, inciso II, do Regimento Interno dispõe que o débito deve ser apurado por meios confiáveis, em quantia que seguramente não excederia o real valor devido. Assim, acolho parcialmente os argumentos da empresa [omissis] para adotar como referência para o cálculo do superfaturamento a ser a ela imputado os valores unitários informados nas notas fiscais à peça 42, p. 1-2, do TC 025.673/2020-3. Como demonstrado na tabela a seguir, a partir dessas referências, o débito sob responsabilidade da embargante deve ser reduzido de R$ 1.821.000,00 para R$ 1.691.064,00, em valores históricos:"121. A jurisprudência deste Tribunal é no sentido de que, para a apuração de superfaturamento, a adoção dos custos efetivamente incorridos pela contratada é medida excepcional, a ser utilizada unicamente quando ausentes referenciais de mercado consistentes e quando a diferença entre o valor real e o cobrado for expressiva em relação ao valor total do contrato (Acórdãos 9.385/2016-2ª Câmara, de relatoria da Ministra Ana Arraes, e 1.669/2024-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler).122. Verifico que a exceção prevista na jurisprudência se amolda ao caso concreto, diante das incertezas provocadas pelas grandes flutuações de preços à época da pandemia. O próprio argumento da Polícia Federal - acerca da existência de propostas válidas em contratação realizada um mês antes, bastando aos gestores aditivar o contrato firmado com a [empresa 5] e adquirir o restante das empresas [6] e [7] - é incerto, ante a condição de escassez dos produtos e da variação de preços verificada à época, não havendo qualquer certeza de que tais empresas seriam capazes de fornecer as máscaras ao preço acordado ao final de março de 2020.123. Nesse sentido, entendo que, para o cálculo do débito referente aos valores das máscaras de maneira mais segura, deve ser utilizado, neste caso, o valor constante das notas fiscais de aquisição dos produtos, que pode ser uma referência mais representativa do valor de mercado naquele cenário.124. No relatório da Polícia Federal (peça 178, p. 357 e 358), há informação de que a [empresa 2] adquiriu 100.000 máscaras em 9/5/2020 pelo valor unitário de R$ 2,90 (NFe 2076, chave de acesso NFe522005216058930001795500100000207612267681-46). Em 13/5/2020, revendeu o produto a R$ 7,50 por unidade.125. Já a [empresa 1] adquiriu 140.000 máscaras em 6/5/2020 ao preço unitário de R$ 3,80 (NFe 12972, chave de acesso NFe21200541480591000129550000000129721100129722) de empresa que se situava no próprio Município de São Luís/MA. Em 7/5/2020, revendeu o produto a R$ 7,50 por unidade.126. Fazendo-se uma média simples entre os preços de aquisição das máscaras pelas contratadas, obtém-se o valor de R$ 3,35, bastante próximo daquele calculado na Nota Técnica CGU 1718/2020/NAE-MA (peça 34, p. 22 do TC 008.342/2021-0), de R$ 3,32 por unidade.127. Diante do exposto, considero razoável admitir que o débito relativo à aquisição de máscaras descartáveis seja recalculado, utilizando-se, como valor de referência de mercado, o preço de R$ 3,35 por unidade.Acórdão:9.4. condenar os responsáveis solidários, a seguir, especificados ao recolhimento, aos cofres do Fundo Nacional de Saúde, das quantias, a seguir, especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora a partir das datas discriminadas até a data do pagamento: [...]