Acórdão 2208/2016
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela [empresa] contra atos praticados na Concorrência 004/2015, tipo menor preço global, promovida pelo Município de Itabuna/BA, com o objetivo de contratar empresa especializada para realização do Projeto Técnico Social de Participação Comunitária, componente do Programa Minha Casa Minha Vida, no Condomínio Residencial Gabriela, a ser custeado com recursos do Contrato de Repasse 421445-7, incluído no âmbito das ações relativas ao Fundo de Arrendamento Residencial (FAR), com valor estimado em R$ 289.305,32.2.Segundo argumentado na peça inicial, a empresa representante teria sido indevidamente inabilitada em decorrência dos seguintes fatos:a) não comprovou dispor de 03 (três) estudantes das áreas de Serviço Social ou Pedagogia a partir do 6º semestre;b) apresentou atestados de qualificação técnica em nome de outra empresa, [empresa 2].3.No primeiro tópico, a empresa alegou que a Comissão de Licitação não aceitou a documentação de uma das estudantes, não obstante existir atestado de conclusão do 5º semestre e declaração de que ela estaria cursando o 6º semestre.4.No segundo tópico, a empresa informa que recebeu parte do patrimônio e o acervo técnico de seu sócio-administrador e responsável técnico, que antes integrava o quadro societário do [empresa 2]. A transferência de acervo técnico estaria fundamentada na Resolução Normativa do Conselho Federal de Administração 464/2015, de 22/4/2015, a qual permite o acréscimo, ao acervo da pessoa jurídica, do acervo técnico do administrador, do tecnólogo e de outros bacharéis na área da Administração, contratado como responsável técnico, seja como sócio, empregado ou como autônomo. Como comprovação, foi incluída certidão de acervo técnico emitida pelo Conselho Regional de Administração da Bahia elaborada com base na mencionada norma.[...]8.Ao examinar o feito, entendi que merecia aprofundamento o tópico relativo à comprovação da qualificação técnica, uma vez que este envolveu questionamento acerca da norma editada pelo CFA, que passou a permitir o acréscimo do acervo do responsável técnico ao acervo técnico da empresa que ele viesse a integrar. Ante as eventuais repercussões da norma nos procedimentos a serem adotados em outros certames promovidos pela Administração Pública e da ausência de deliberações desta Corte tratando do tema, determinei o encaminhamento do processo à Selog para que a unidade se manifestasse sobre o assunto.9.Quanto ao primeiro ponto da representação, a Selog concluiu que a empresa não atendeu ao item 7.2.3.3 do edital, visto que não fora apresentada comprovação de que uma das estagiárias componente da equipe técnica apresentava o nível de escolaridade exigido. Portanto, ratificou-se o entendimento da Secex/BA.10.No que se refere ao segundo ponto, também foi confirmado o posicionamento da Secex/BA quanto à improcedência das alegações da representante. Segundo registrado na instrução, não há fundamento para se aceitar a transferência do acervo técnico da pessoa física para a pessoa jurídica, como permitido pelo CFA. Foi defendido que a capacitação técnico-operacional da empresa não se confunde com a capacitação do profissional, uma vez que a primeira abrange também as instalações, o aparelhamento, as metodologias de trabalho e os processos internos de controle de qualidade, entre outros aspectos. A unidade instrutiva considerou que, nesse contexto, não há garantia de que o simples fato de a empresa contar com o profissional irá resultar na execução satisfatória do serviço, já que outros fatores são necessários para a adequada prestação.11.A unidade técnica ponderou que, no tocante às licitações públicas, a aplicação da norma pode resultar em afronta ao interesse público ante a possibilidade de que empresas tecnicamente despreparadas apresentem atestados de qualificação de titularidade de outra empresa em razão da transferência do profissional.12.Por conseguinte foi proposto realizar-se a oitiva do Conselho Federal de Administração quanto à legalidade do art. 2º, § 3º, da Resolução Normativa 464, de 22/4/2015, que assim dispõe:Art. 1º - Ficam criados no Sistema CFA/CRA's os Acervos Técnicos de Pessoas Físicas e Pessoas Jurídicas registradas nos CRA's;Art. 2º Os acervos Técnicos de que trata o art. 1º desta Resolução Normativa serão constituídos por meio de Registros de Comprovação de Aptidão para Desempenho de Atividades de Administração - RCA no Conselho Regional de Administração;9...) § 3º - Ao Acervo Técnico de Pessoas Jurídicas, poderá ser acrescido o Acervo Técnico do Administrador, do Tecnólogo e de outros Bacharéis em determinada área da Administração, contratado pela empresa como se Responsável Técnico, seja como sócio ou como autônomo.13.Em resposta, o Presidente do CFA alegou que a norma visou a atender ao disposto no art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993 ao possibilitar que empresas recém-constituídas pudessem participar de certames públicos mediante o recebimento do acervo do responsável técnico. Segundo o dirigente, a capacidade técnica pertence ao responsável técnico e não à empresa. Também pontuou que a transferência seria permitida somente da pessoa física para a pessoa jurídica, mas não entre pessoas jurídicas.14.Essas justificativas foram rejeitadas pela Selog, em instrução cujos fundamentos acolho como razões de decidir e incorporo a esta proposta de deliberação. Não obstante essa concordância, entendo cabível traçar alguns comentários sobre a questão.15.Observa-se que o cerne da justificativa tomada pelo CFA reside na confusão entre os conceitos de capacidade técnico-operacional (art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993) e de capacidade técnico-profissional (art. 30, §1º, inciso I). Ressalte-se, contudo, que a distinção entre esses dois conceitos apresenta-se estabelecida na Lei de Licitações.16.A qualificação técnico-operacional corresponde à capacidade da empresa, visto que o dispositivo que trata do assunto, o art. 30, inciso II, da lei, refere-se a aspectos típicos desse ente, como instalações, equipamentos e equipe, in verbis:Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos.17.Já a capacidade técnico-profissional relaciona-se ao profissional que atua na empresa, conforme expresso no art. 30, §1º, inciso I, da lei, que referencia especificamente o profissional detentor do respectivo atestado, nos seguintes termos:§ 1o  A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos.18.É certo que os vetos presidenciais apostos na Lei 8.666/1993 dificultaram, à primeira vista, a visualização desses conceitos na referida lei. Todavia, há muito a jurisprudência desta Casa (vide Acórdão 1706/2007-Plenário) e a doutrina já deixaram clara a delimitação entre qualificação técnico-operacional e qualificação técnico-profissional.19.Do ponto de vista prático, não restam dúvidas quanto à distinção desses dois institutos. A título explanatório, tomo emprestada a lição de Marçal Justen Filho, que coloca a questão com propriedade, nos seguintes termos:As diferenças derivam da distinta natureza das duas espécies de sujeitos, mas também da diversidade quanto à própria atividade envolvida. A qualificação técnico-profissional configura experiência do ser humano no desenvolvimento de sua atividade individual. É atributo pessoal, que acompanha sua atuação no mundo. O ser humano tem existência limitada no tempo, o que acarreta a transitoriedade de seus potenciais.Já as organizações empresariais transcendem à existência limitada das pessoas físicas que as integram. Sua qualificação para o exercício de certo empreendimento decorre da estrutura organizacional existente. A substituição de alguns membros da organização pode ser suportada sem modificações mais intensas do perfil da própria instituição. Aliás, a alteração da identidade de alguns sujeitos pode ser totalmente irrelevante para a identidade da organização em si mesma. Portanto, a experiência-qualificação empresarial pode ser mantida, ainda quando o decurso de tempo produza modificação das pessoas físicas vinculadas ao empreendimento. [JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 5ª. ed. São Paulo: Dialética, 2000.]20.A diferença na natureza dos dois conceitos e a distinção estabelecida em lei impedem que se efetue a junção de acervos. Portanto, resta nítido que não há fundamento legal e fático para que se promova o acréscimo do acervo da pessoa física ao acervo da pessoa jurídica, para fins de comprovação de qualificação em licitações públicas, tal como permitido pelo o art. 2º, §3º, da Resolução Normativa CFA 464/2015.21.A Selog concluiu que a aplicação desse dispositivo fere o interesse público, tendo em vista a possibilidade de virem a ocorrer situações irregulares como:a) a transferência de acervo técnico de pessoa física à pessoa jurídica pode ensejar o 'comércio' de acervo, permitindo assim que empresas aventureiras participem de licitação sem que possuam a real capacidade de executar o objeto, apenas pela simples formalização de contrato com responsável técnico detentor da qualificação requerida;b) podem ocorrer fraudes a serem praticadas com o objetivo de fugir de eventual aplicação de penalidade, uma vez que a possibilidade de junção de acervos favorece a abertura e o fechamento de empresas, sem que a empresa fechada perca seu acervo, bastando que o profissional detentor dos registros migre para a nova pessoa jurídica.22.Por conseguinte, a ilegalidade da norma, sob o enfoque da Lei 8.666/1993, dá respaldo ao Tribunal para que acolha a proposta da Selog no sentido de determinar ao Conselho Federal de Administração que promova ajustes na norma a fim de evidenciar sua inaplicabilidade às licitações e contratações públicas.23.Ademais, penso que, em caráter preventivo, deva ser imediatamente determinado ao CFA e aos Conselhos Regionais de Administração que, ao emitirem certidões fundamentadas no art. 2º, §3º, da Resolução Normativa CFA 464/2015, registrem sua inaplicabilidade às licitações e contratações públicas.[...]25.Assim, verifica-se que são improcedentes as alegações da representante, motivo pelo qual acolho a proposta originalmente formulada pela Secex/BA para que o Tribunal conheça da representação e a considere improcedente. Também acolho as providências sugeridas pela Selog quanto à normatização expedida pelo CFA, com ajustes de redação.Feitas as análises cabíveis, manifesto-me por que o Tribunal aprove o acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do RI/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, determinar ao Conselho Federal de Administração e aos Conselhos Regionais de Administração que, ao emitirem certidões fundamentadas nas atuais disposições do art. 2º, §3º, da Resolução Normativa CFA 464/2015, registrem a inaplicabilidade do documento às licitações e às contratações realizadas pela Administração Pública, considerando que o dispositivo afronta os ditames do art. 30, inciso II, e §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993;9.3. com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, determinar ao Conselho Federal de Administração que, no prazo de 30 dias contados a partir da ciência, promova os ajustes necessários na Resolução Normativa CFA 464/2015, de modo a evidenciar a inaplicabilidade de seu art. 2º, §3º, às licitações e às contratações realizadas pela Administração Pública, uma vez que o dispositivo está em desacordo com os ditames do art. 30, inciso II, e §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993;