Acórdão 4028/2020
Voto:2. Tratam os autos de pedido de reexame interposto pelo Banco do Brasil S.A. contra o Acórdão 1.899/2019-Plenário (Relator Ministro Aroldo Cedraz), proferido em apreciação de representação acerca de possíveis irregularidades no edital do Certame 2019/01207, com valor estimado de R$ 2.272.639,29, tendo como objeto a reconstrução da agência BB Cavalcante, no município de Cavalcante/GO.3. O ponto central da discussão havida na representação diz respeito ao critério de habilitação jurídica previsto no subitem 8.3.7 do edital do Certame 2019/01207, a exigir do licitante em atenção à Lei 5.194/1966, prova de que possui inscrição ou visto de execução de obras/serviços no Conselho Regional Profissional da (s) Unidade (s) Federativa (s) em que será executado o objeto deste Edital.[...]15. Antes de adentrar nas razões que orientam este Voto, esclareço que o tema principal examinado nestes autos e nos outros dois processos citados no tópico anterior, já foi objeto de apreciações anteriores pelo Tribunal, com posicionamento até o momento uniforme desta Corte de Contas, conforme registrado na instrução da AUFC da Serur no âmbito do citado TC 027.446/2019-0:"11.2. Não assiste razão ao recorrente. Inicialmente, cabe destacar que a temática já foi objeto de análise desta Corte de Contas em pelo menos quatro outros processos de representação, incluindo a posterior reanálise da matéria, em sede recursal, como segue:[...]11.3. Nas sete oportunidades (quatro acórdãos condenatórios e três recursos apreciados), a posição deste Tribunal foi sempre no sentido de considerar que a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir visto no Crea em que será executado o objeto afronta dispositivos da Constituição Federal e da Lei 13.303/2016, sendo, portanto, indevida. Dessa forma, resta estabelecida clara jurisprudência sobre o assunto, em face nos normativos vigentes.11.4. A análise dos recursos interpostos nos citados processos introduziu apenas ajustes na fundamentação jurídica, sem, contudo, alterar a premissa de que a exigência prévia de registro no Crea como critério de habilitação em certame não é devida. A seguir são reproduzidos excertos dos mencionados acórdãos, como segue:Acórdão 739/2020 - TCU - Plenário (Rel. Min. Benjamin Zymler) 9.1. nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a conferir a seguinte redação à alínea c do Acórdão 1.020/2019- Plenário:c) dar ciência ao Banco do Brasil S.A., para que sejam adotadas medidas internas com vistas a evitar ocorrências semelhantes, de que a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir inscrição ou visto no Conselho Regional Profissional da Unidade Federativa em que será executado o objeto, identificada na Licitação eletrônica 2019/00060, realizada pelo Cesup Compras e Contratações - São Paulo (SP), afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016.Acórdão 873/2020 - TCU - Plenário (Rel. Min. Benjamin Zymler) 9.1. nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a conferir a seguinte redação ao subitem 1.6.1 do Acórdão 1.017/2019-Plenário:a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir inscrição ou visto no Conselho Regional Profissional da Unidade Federativa em que será executado o objeto, identificada na Licitação eletrônica 2019/00060, realizada pelo Cesup Compras e Contratações - São Paulo (SP), afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016.Acórdão 5.781/2020 - TCU - 1ª Câmara (Rel. Min. Vital do Rêgo) 9.1. nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a conferir a seguinte redação ao subitem 1.6 do Acórdão 6.349/2019-TCU-1ª Câmara:1.6. dar ciência ao Banco do Brasil S.A., para que sejam adotadas medidas internas com vistas a evitar ocorrências semelhantes, de que a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir inscrição ou visto no Conselho Regional Profissional da Unidade Federativa em que será executado o objeto, identificada na Licitação eletrônica 2019/00609, afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016."  (grifos acrescidos) 16. Atualizando o levantamento acima, verifico que os Acórdãos 739/2020 e 873/2020, foram mantidos em sede de apreciação de embargos de declaração por meio dos Acórdãos 1486/2020 e 1485/2020, todos do Plenário e de relatoria do Ministro Benjamin Zymler.17. A despeito do firme entendimento estabelecido pelo Tribunal, verifiquei que exames mais recentes empreendidos pelo corpo dirigente da Serur têm apresentado nova compreensão do tema, com posicionamento favorável ao argumento do Banco do Brasil, conforme trecho do pronunciamento do secretário da unidade (peça 44) abaixo reproduzido:"6. Observo que a discussão não é inovadora no Tribunal. Determinações similares ao Banco do Brasil foram feitas nos acórdãos 1017/2019-TCU-Plenário (TC 005.989/2019-1, rel. Min. Bruno Dantas) e 1020/2019-TCU-Plenário (TC 006.959/2019-9, rel. Min. Vital do Rêgo), ambos objetos de recursos, sob relatoria do Ministro Benjamin Zymler.7. Ao me pronunciar nesses dois outros processos, manifestei-me pela negativa de provimento dos recursos, acompanhando os pareceres uniformes emitidos no âmbito desta secretaria, com fundamentos similares, na essência, aos invocados pela auditora no exame de peça 42.8. Não obstante, colhi da manifestação do diretor (peça 43) e das razões apresentadas pelo Banco do Brasil (peça 33) argumentos que me levaram a uma nova compreensão da matéria, razão pela qual, revendo meu posicionamento anterior, acompanho a proposta de provimento do recurso, ainda que por fundamentos em parte distintos. Externo o novo entendimento tanto nestes autos como no TC 008.979/2019-7, também despachado nesta data".18. É pertinente esclarecer que, na apreciação do recurso no citado TC 008.979/2019-7, de relatoria do Ministro Vital do Rego, já diante do citado novo posicionamento da Serur, a 1ª Câmara desta Corte seguiu o mesmo entendimento perfilhado nos Acórdãos 739/2020 e 873/2020, ambos do Plenário, no sentido do provimento parcial do recurso, de forma a ajustar a fundamentação jurídica da deliberação, alinhando-a aos referidos precedentes (Acórdão 5.781/2020-1ª Câmara).[...]21. Passando ao mérito, esclareço, de início, que concordo com a observação do Secretário da Serur, no sentido de que, relativamente aos requisitos de habilitação, a Lei 13.303/2016 é expressa, adotando solução própria e distinta, não havendo qualquer lacuna a suprir ou disposições similares a discutir. Desse modo, o debate acerca da aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 à Lei das Estatais não apresenta qualquer utilidade para os fins deste processo.22. A propósito, os precedentes citados no item 15 deste Voto, em especial os recursos apreciados, claramente adotam o mesmo raciocínio, pela desnecessidade de enfrentamento dessa questão da subsidiariedade no âmbito dos casos examinados, optando por atualizar e padronizar a remissão de fundamentação jurídica de cada um dos casos concretos à Constituição Federal e à Lei 13.303/2016, o que se mostra pertinente também no presente caso concreto. Cabe, portanto, realizar, de ofício, breve ajuste na redação da determinação constante do item 9.3.1 da decisão recorrida, nos moldes já realizados e justificados nos precedentes jurisprudenciais citados.23. Mais objetivamente, conforme bem pontuado pelo MPTCU, o cerne da divergência entre o posicionamento do corpo dirigente da Serur e a linha jurisprudencial atual do TCU, seguida pela AUFC da Serur e pelo MPTCU, reside na eventual extrapolação do disposto no art. 58 da Lei 13.303/2016 (abaixo transcrito), por parte do Banco do Brasil, ao estabelecer o requisito de habilitação impugnado, sob o pretexto de evitar atrasos no início das obras, a causar prejuízo de suas atividades no mercado concorrencial.24. No caso concreto, entendeu o dirigente da Serur estar devidamente justificada a exigência de visto no conselho regional da localidade da obra, discutida nestes autos, visto que observado o critério da razoabilidade em suas três vertentes: i) necessidade da medida para atender a um fim de interesse público: o estabelecimento do critério se mostraria necessário para conferir maior eficiência aos processos seletivos destinados à contratação de obras em agências bancárias; ii) adequação para satisfazer aquele fim: o requisito de habilitação estaria a contribuir de modo relevante e adequado para evitar atrasos no início dos serviços, muitas vezes em agências que constituem o único estabelecimento bancário na localidade; e iii) proporcionalidade entre o fim buscado e os custos que a medida acarreta: a exigência não representaria ônus excessivo às empresas de engenharia, face ao baixo valor da taxa e a facilidade de acesso ao CREA.25. Com as devidas vênias, verifico que a interpretação do caso concreto feita pelo titular da unidade à luz do disposto no art. 58 da Lei 13.303/2016 padece de fragilidades. Em linha diversa à defendida pelo referido dirigente, corroboro o entendimento consignado nos precedentes já citados, no sentido de que o principal documento apto a demonstrar a possibilidade de aquisição de direitos e da contratação de obrigações por parte do licitante é o próprio registro no CREA, e não o visto do registro no conselho regional da localidade da obra. Houve, portanto, extrapolação do disposto no art. 58, I, da Lei 13.303/201626. Essa questão já foi muito bem elucidada pelo Ministro Benjamin Zymler no Voto Condutor do Acórdão 739/2020-Plenário, de onde extraio o seguinte excerto:"38. Para a concessão do registro no Crea, devem ser atendidos os requisitos estabelecidos no art. 12 da Resolução Confea 1.121/2019:Art. 12. A câmara especializada competente somente concederá o registro à pessoa jurídica na plenitude de seus objetivos sociais quando possuir em seu quadro técnico profissionais com atribuições coerentes com os referidos objetivos.Parágrafo único. O registro será concedido com restrição das atividades não cobertas pelas atribuições dos profissionais integrantes de seu quadro técnico.39. Concedido o registro, supõe-se que a sociedade empresária está apta a atuar de acordo com os normativos do sistema Confea/Crea e, portanto, sob essa ótica, estaria capacitada a participar de licitações públicas.40. Já o visto ou registro subsequente, exigidos para que a sociedade empresária execute atividade na circunscrição de outro Crea, nada acrescentam acerca da capacidade técnica da empresa. Na essência, apenas deverá ser atendido o § 3º do art. 14 da Resolução Confea 1.121/2019:§ 3º A pessoa jurídica deve comprovar que possui em seu quadro técnico profissionais com registro ou visto no Crea da circunscrição onde for requerido o visto para executar nessa circunscrição as atividades prescritas em seu objetivo social.41. Em outras palavras, o licitante, sob o aspecto de fiscalização profissional, já se mostrou apto para ser contratado pela administração com o seu registro originário no Crea. Assim, o registro suplementar, embora necessário por expressa disposição legal, é dispensável para se aferir a capacidade da empresa e consiste mais em um instrumento de apoio à fiscalização do conselho profissional com jurisdição sobre onde será executado o serviço.42. Sob esse aspecto, cabe observar que a imposição de despesa desnecessária a todos que desejem participar da licitação pode afastar potenciais licitantes. Trata-se, assim, de típica exigência a ser exigida somente do vencedor da licitação na fase de contratação, pois não é razoável impor ao licitante uma obrigação que somente se fará necessária caso seja vencedor da licitação.43. Em suma, se não é imprescindível para a avaliação da capacidade técnica da empresa, de acordo com as normas antes expostas, não é cabível a exigência na fase de habilitação".27. Acerca dos prejuízos potenciais decorrentes do atraso na emissão de tais vistos por parte do conselho regional, avalio que não constituem justificativa suficiente para excepcionalizar ou flexibilizar o entendimento registrado no item anterior, pelos seguintes motivos já tratados nos precedentes jurisprudenciais já citados: i) a demora na emissão de visto pelo Crea local (prazo médio de 25 dias estimado a partir das informações juntadas aos autos à peça 18), necessário para comprovação na fase de habilitação, poderia impedir a participação das empresas interessadas que tentassem obter tempestivamente o documento antes do certame; ii) o Conselho Federal de Engenharia e Agronomia foi cientificado, no âmbito do TC 006.959/2019-9, de que os longos prazos para a emissão dos vistos em questão podem ser considerados atentatórios contra o princípio do livre exercício da atividade econômica, disposto na Lei 13.874/2019; e iii) os impactos de tais atrasos podem ser mitigados pelo Banco com o devido planejamento prévio de suas licitações, considerando os prazos para o licitante vencedor obter os vistos suplementares no Crea.28. Por derradeiro, quanto à aplicação do art. 69 da Lei 5.194/1966, que estabelece a exigência de apresentação do visto durante a fase de habilitação da concorrências públicas, na esteira do Voto Condutor do Min. Vital do Rego no Acórdão 5781/2020-1ª Câmara, considero desnecessário aprofundar a discussão, visto que o Plenário do TCU, de forma reiterada nos precedentes citados, já firmou o entendimento de que o referido dispositivo foi revogado tacitamente pelo Decreto-lei 2.300/1986, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pelo Banco do Brasil S.A. contra o Acórdão 1.889/2019-Plenário e, no mérito, negar-lhe provimento;9.2. revisar, de ofício, a redação do subitem 9.3.1 do Acórdão 1.889/2019-Plenário, que passa a figurar nos seguintes termos:9.3.1. promova alteração na sua minuta padrão de licitação, para contratação de obras e serviços de engenharia, de forma a afastar a exigência de apresentação pelas licitantes de visto no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia da localidade onde os serviços serão prestados, como critério de habilitação, ante à violação ao arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016, estabelecendo prazo razoável, após a homologação do certame, para que a vencedora possa apresentar esse documento no ato da celebração do contrato;