Acórdão 2552/2020
Proposta de Deliberação:O presente processo refere-se à representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela [empresa] acerca de supostas irregularidades praticadas pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no âmbito do Contrato 76/2018, que resultaram na aplicação à representante das penalidades de multa e suspensão do direito de contratar e licitar com a União.[...]3. Nesta fase processual, examina-se agravo interposto pela União, representada pela Advocacia-Geral da União (peça 81), contra o acórdão 595 2020/TCU-Plenário, por meio do qual este Tribunal, acolhendo integralmente proposta do relator, concedeu medida acautelatória, inaudita altera parte, e determinou a oitiva do STJ, nos termos a seguir reproduzidos:[...]8. A AGU argumenta no agravo em exame que não existiriam os pressupostos para o conhecimento da representação e para a concessão de medida cautelar. Em linha igualmente defendida pela Sefti, na instrução preliminar (peça 39), a AGU aduz, com fundamento no disposto no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, que não existe interesse público a ser preservado por meio da representação e que não compete a esta Corte de Contas rever punições disciplinares contratuais aplicadas pelos órgãos da Administração Pública.9. Segundo consta do agravo, o entendimento de que esta Corte de Contas não se configura como instância de revisão das penalidades aplicadas pela Administração Pública está consubstanciado em diversas decisões, a exemplo do acórdão 2883/2019-TCU-Plenário, in verbis:"É consabido que, conforme visto no Acórdão 597/2016 - Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo, a norma fixada no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, que prevê o direito de representar contra irregularidades na aplicação da Lei de Licitações, não transmuda o TCU em instância revisional de penalidades aplicadas a licitantes por órgão e entidade da Administração. Eventual correção ou incorreção da medida punitiva adotada deve ser tratada pelo Poder Judiciário, a quem cabe a tutela de interesse privados."10. A AGU menciona como exemplos, ainda, os seguintes acórdãos 1347/2018, 1167/2017 e 2620/2013, todos do Plenário, além dos acórdãos 4801/2013-TCU-2ª Câmara e 2260/2017-TCU-1ª Câmara. 11. O agravante informa que a matéria controversa encontra-se judicializada, por meio de processo em tramitação na 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal (processo 1004762-61.2020.4.01.3400) e afirma que o STJ apenas cumpriu o seu dever legal de instaurar processo sancionatório para aplicação de sanções contratuais diante da verificação de falhas praticadas por um contratado, seguindo assim reiterada jurisprudência deste Tribunal (exemplos: acórdãos 2077/2017 e 754/2015, ambos do Plenário).[...]15. Em vista dos fundamentos expostos, a AGU, em nome do STJ, requer o conhecimento do agravo, com efeito suspensivo, para que, no mérito, seja dado provimento ao referido recurso, no sentido de não se conhecer da representação, ou, alternativamente, seja revogada a medida cautelar, em razão das inexistência do fumus boni iuris, do periculum in mora e da verificação do periculum in mora reverso.[...]18. Conheço do agravo, com fundamento no art. 289 do RITCU, considerando preenchidos os requisitos de admissibilidade atinentes a essa espécie recursal. 19. A controvérsia analisada na presente representação refere-se à execução do contrato STJ 076/2018, nos termos especificados no edital concernente ao pregão eletrônico 101/2018, e à regularidade da suspensão do referido contrato e das sanções impostas pelo STJ à empresa contratada.[...]21. Quanto ao mérito do agravo, acolho os fundamentos aduzidos na peça da AGU. Com efeito, não compete a este Tribunal examinar a pertinência da aplicação de sanções pelos órgãos jurisdicionados, nem, provocado a atuar concretamente como instância recursal, impor a eles a continuidade de contratos que entendem, com base em exames técnicos e jurídicos comprovadamente fundamentados, não haverem sido devidamente executados pelo contratado, pois isso implicaria adentrar, indevidamente, na esfera decisória do gestor, que recebe os bônus e assume os ônus de suas decisões.22. Resgato acerca dessa questão as conclusões da Sefti ao analisar a representação, em caráter preliminar, às quais alinho-me integralmente:"[...]15. Em que pesem todos esses aspectos, quanto às sanções impostas pelo STJ à representante, o TCU por meio de diversos acórdãos, dentre eles o 332/2016-TCU-Plenário de relatoria do Ministro Bruno Dantas; 2.374/2007-Plenário e 7.131/2012-1ª Câmara de relatorias do Ministro Valmir Campelo; 4.779/2011-1ª Câmara de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer; e 2.407/2015-2ª Câmara de relatoria do Ministra Ana Arraes; tem pacificado o entendimento que não se inserem nas suas competências, solucionar controvérsias instaladas no âmbito de contratos administrativos firmados entre seus jurisdicionados e terceiros, ou ainda prolatar provimentos em substituição às tutelas jurisdicionais reclamadas por particulares para a salvaguarda de seus direitos e interesses subjetivos, salvo se, de forma reflexa, afetarem o patrimônio público ou causarem prejuízo ao erário. Merece destaque o enunciado do boletim 292 de jurisprudência do TCU, decorrente do acórdão 2.883/2019-Plenário de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro:'Não compete ao TCU rever penalidades aplicadas pelos seus jurisdicionados a empresas por eles contratadas. Eventual incorreção de medida punitiva deve ser apreciada pelo Poder Judiciário, a quem cabe a tutela de interesses privados'.[...]18. Dessa forma, pelo que foi exposto, conclui-se que a questão trazida a esta Corte por meio da presente representação não possui interesse público, motivo pelo qual não haveria motivo para exame pelo TCU acerca das sanções impostas pelo STJ, devendo a representante buscar seus eventuais direitos junto ao Poder Judiciário. Dessa forma, entende-se que não deve ser conhecida a presente representação, visto que não satisfaz a parte final do § 1° do art. 103 da Resolução-TCU 259/2014.[...]" (grifei) 23. Revisitando, portanto, os argumentos aduzidos pela unidade instrutiva e somando-os aos fundamentos na mesma linha e aos novos elementos e informações aduzidos pela agravante, impõe-se a este Plenário reconsiderar a decisão prolatada no acórdão 595/2020-TCU-Plenário, tornando-o insubsistente, para, em nova decisão, não conhecer da presente representação, tornar sem efeito a medida cautelar concedida por meio do acórdão mencionado e arquivar o presente processo. Constata-se que a representante, efetivamente, pede a este Tribunal que atue como instância revisora e arbitre, a seu favor e contra o STJ, as questões interpretativas, de fato e de direito, sobre a execução contratual, determinando, consequentemente, àquela Corte Superior, a continuidade do contrato, seguindo-se o consequente pagamento da ordem de R$ 2,5 milhões, e o cancelamento da sanção que lhe foi aplicada com base na Lei do Pregão (Lei 10.520/2002). Nítida situação de atendimento precípuo do interesse privado, cuja defesa já foi buscada pela representante na esfera própria: o Poder Judiciário. Acórdão:9.1. conhecer do agravo interposto contra o acórdão 595/2020-TCU-Plenário, por considerar preenchidos os requisitos de admissão dispostos no art. 289 do RI/TCU, dando-lhe provimento;9.2. tornar insubsistentes os itens 9.2 e 9.3 (e respectivos subitens) do acórdão 595/2020-TCU-Plenário;9.3. não conhecer da representação, tendo em vista não estar caracterizado o interesse público, requisito de admissibilidade previsto no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014;9.4. tornar sem efeito a medida cautelar concedida por meio do acórdão 595/2020-TCU-Plenário;