Acórdão 675/2022
Voto:Cuidam os autos de pedidos de reexame interpostos pelos Srs. [recorrentes 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 e 11], contra o Acórdão 981/2017-Plenário.2. O presente feito trata, originalmente, de relatório de auditoria realizada, no âmbito do Fiscobras 2014, para verificar o ritmo de execução do contrato de construção das tubovias da refinaria do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), firmado com a [empresa].3. No curso da fiscalização, foi identificada a inadequação das providências adotadas pela Petrobras para sanar interferências que estavam a provocar atrasos na obra, que se encontrava, à época, em significativo descompasso com o cronograma previsto.[...]44. Com relação ao Sr. [recorrente 11], Gerente Setorial e Gerente do Contrato, no período de 5/9/2012 a 16/07/2014, observo que ele exerceu as suas funções durante todo o período em que a fiscalização apontou o reiterado descumprimento do contrato por parte da empresa contratada, até a cessão da avença.45. Conforme o relatório final da CGU, comprovou-se que o recorrente, "[...] tendo recebido os RDO's nº s [...], constantes no documento [...], os RDO's nº s [...], constantes no documento [...], os RDO's nº s [...], constantes no documento SEI [...], bem como o e-mail enviado pelo Sr. [recorrente 8] em 08/10/2013 (págs. 124 e 125 do documento SEI 0661625), e estando ciente de que a contratada descumpria às solicitações da fiscalização da Petrobrás, situação permissiva de aplicação de multa nos termos no item 9.1.2 do contrato, não realizou a aplicação da sanção pecuniária" (grifos acrescidos) (peça 300, p. 40).46. Para se ter ideia do teor dos fatos informados pela fiscalização, reproduzo, mais uma vez, excerto do relatório final da CGU dando conta de que o Sr. [recorrente 5], fiscal do contrato "alertou, reiteradamente, que a contratada não vinha atendendo aos histogramas de equipamentos e pessoal indicados em seu replanejamento entregue em 01/07/13, fato que vinha impactando seu desempenho conforme atestado nas atas de reuniões semanais. Assim, mais de quatro meses depois a contratada continuava sem atender às solicitações da fiscalização da Petrobrás" (grifos acrescidos) (peça 300, p. 40).47. Dito isso, ressalto que não prospera a alegação dos recorrentes de que o contrato não amparava a imputação de multa em face da situação verificada nos autos.48. Embora não houvesse previsão contratual para aplicação de sanção por atrasos parciais, por conta da inusitada retirada dessa cláusula da minuta-padrão dos ajustes dos contratos da Petrobras, o item 9.1.2 da cláusula nona da avença admitia a incidência de multa "pelo atraso no cumprimento de exigência contratual ou solicitação da Fiscalização"  (peça 100, p. 30).49. Dentre as obrigações da empresa consignadas no contrato, o item 4.5 da cláusula quarta previa o seguinte:"4.5 - Se a PETROBRAS verificar, a qualquer tempo, que o andamento dos serviços não permitirá a sua execução no prazo previsto no Cronograma, consideradas as prorrogações de prazo previstas, por culpa exclusiva da CONTRATADA, poderá exigir, e esta se obriga a atender, o emprego de mais mão-de-obra, a execução de serviços em horas extras e/ou a utilização de equipamentos adicionais, tanto quanto for necessário, de modo a eliminar o atraso e permitir a conclusão dos serviços na data prevista, sem que isto, no entanto, implique qualquer alteração dos preços contratuais". (grifos acrescidos) (peça 100, p. 19-20).50. Em minha visão, essa cláusula guarda certa coerência com a opção da Petrobras de retirar a multa moratória por atrasos parciais, uma vez que constitui um instrumento de enforcement às medidas requeridas pela fiscalização para sanear eventuais descompassos no cronograma de execução da obra, a fim de evitar o descumprimento do prazo final do contrato. Para a completa compreensão dos contornos do poder sancionatório do Contrato 0858.0071411.11.2, transcrevo as cláusulas pertinentes:"9.1 - Sempre após notificação escrita da PETROBRAS e sem prejuízo de rescindir este Contrato, garantido à CONTRATADA o prazo de 10 (dez) dias para sua defesa, a PETROBRAS, poderá aplicar à CONTRATADA as seguintes multas moratórias:9.1.1 - Pelo atraso no cumprimento do prazo contratual, indicado no item 4.1 do presente Contrato, 0,03% (três centésimo por cento) por dia, sobre o valor estabelecido no item 5.1 deste Contrato.9.1.2 - Pelo atraso no cumprimento de exigência contratual ou solicitação da Fiscalização, 0,015% (quinze milésimo por cento), por dia, sobre o valor estabelecido no item 5.1 deste Contrato."51. Isso implica que os desatendimentos das solicitações da fiscalização, com vistas à adequação da quantidade de equipamentos e pessoal conforme os histogramas dos replanejamentos, tais como suscitados nos itens 45 e 46 supra, configuram desatendimento reiterado do contrato, sendo causa legítima para ensejar a aplicação da multa do item 9.1.2 da cláusula nona do contrato. Essa também foi a conclusão a que chegou a equipe da CGU, como se verifica no final do trecho de seu relatório colacionado no item 45 retro.52. A propósito do assunto, a defesa dos recorrentes insiste em defender que o contrato não previa a incidência de multa por atrasos parciais. Todavia, a matéria submetida ao contraditório dos responsáveis não foi a omissão da Petrobras em aplicar a sanção da cláusula 9.1.1 do ajuste, mas sim, a "ausência de providências para aplicação de multa à [empresa], em face do reiterado descumprimento do contrato 0858.0071411.11.2", consoante exposto nas letras "b" e "c" do item 4 supra.53. Assim, os elementos complementares trazidos pelos recorrentes servem de suporte às evidências juntadas ao processo, desde a fiscalização realizada pela então SecobEnergia em 2014. Tal conjunto probatório permite concluir que o Sr. [recorrente 11] se omitiu na adoção de providências para sanar interferências que estavam a provocar atrasos na obra, em especial a aplicação da sanção prevista no item 9.1.2 do contrato, em face do reiterado descumprimento do contrato de construção das tubovias do Comperj.54. Além dos termos da própria avença, o gerente do contrato descumpriu o dever estatuído no item 6.13 do PG-1EN-00015-0, normativo aplicável às unidades da engenharia para gerenciamento e fiscalização dos instrumentos contratuais da Petrobras, in verbis: "6.13. Acompanhar o cumprimento dos prazos contratuais e de exigências da fiscalização e, se necessário, aplicar multa;".55. Considerando que o Sr. [recorrente 11] teve plena ciência do estado geral de violação contratual por parte da [empresa], reputo que era exigível o exercício do poder sancionatório, nos termos consignados no próprio ajuste.56. A propósito do assunto, a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que a competência para instaurar processo administrativo sancionador é vinculada, desde que ocorra o suporte fático apto a ensejar a aplicação da sanção.57. Nessa trilha, invoco as considerações que fiz no voto condutor do Acórdão 2.345/2017-Plenário, o qual foi acolhido pelo Colegiado:"26. Sustento que a instauração de processo administrativo para a aplicação de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado. Isso porque o poder sancionador é uma prerrogativa detida pela Administração Pública para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de descumprimento de deveres por ela impostos. Assim, com fundamento no princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a eles se contraponha. [...]27. Idêntica conclusão é obtida sobre o prisma do princípio da indisponibilidade do interesse público, que estabelece que a Administração não tem disponibilidade sobre os interesses da coletividade e do povo em geral confiados à sua guarda. Assim, é defeso ao administrador a prática de quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Havendo previsão contratual de aplicação de multa moratória, por exemplo, não pode o gestor deixar de aplicá-la no caso de observar a injusta demora por parte da contratada no cumprimento da obrigação acordada."58. Há precedente ainda mais antigo, como se verifica na seguinte tese extraída do repositório da jurisprudência selecionada do Tribunal: "O não cumprimento do contrato enseja aplicação das sanções previstas à empresa contratada, não se tratando de decisão discricionária dos gestores."  (Acórdão 2.916/2013-Plenário. Relator: Ministro José Jorge).59. O entendimento foi mais uma vez adotado pelo Tribunal, no recente Acórdão 2.796/2021-Plenário. Segue excerto do voto condutor do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer:"52. Como se percebe, constatado o descumprimento de obrigações pactuadas em contratos, a adoção de medidas com vistas a instaurar procedimento administrativo para apurar a irregularidade e, se confirmada, sancionar o infrator não se insere na competência discricionária conferida ao gestor público, pelo ordenamento jurídico, para prática de determinados atos norteados pela conveniência e oportunidade. Ao revés, cuida-se de um dever (ato vinculado) de atuar de acordo com a lei de regência (Lei 8.666/1993) e com o contrato, sob pena de erosão do princípio da legalidade e do exercício da função administrativa."60. Por fim, destaco que essa exegese tem respaldo também na doutrina, como se verifica na seguinte passagem da obra de Marçal Justen Filho:"A competência para imposição de sanções é vinculada à verificação da ilicitude. A autoridade administrativa não dispõe de discricionariedade para omitir providências destinadas a apurar a ocorrência do ilícito, quando presentes indícios de sua consumação. Uma vez constatados os elementos necessários, cabe-lhe promover o processo administrativo apropriado, visando inclusive impor o sancionamento apropriado ao infrator. Eventualmente, haverá uma margem de discricionariedade para a determinação da sanção - o que se traduzirá no poder jurídico para pactuar acordo de leniência e para determinar a gradação do sancionamento cabível." (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos. São Paulo: RT, 2019, p. 1.499).61. Retornando ao caso concreto, entendo que a conduta do Sr. [recorrente 11] denota pouco zelo com a coisa pública, sobretudo considerando a importância do contrato das tubovias para a partida do empreendimento, assim como os prejuízos associados ao atraso de sua operação, como visto no capítulo III deste voto. Com isso, considero adequada a manutenção da multa capitulada no Acórdão 981/2017-Plenário.Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame, com fundamento nos arts. 32, inciso I, 33 e 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito:9.1.1. dar provimento aos expedientes recursais juntados pelos Srs. [recorrentes 4, 5, 6, 8, e 9], para o fim de tornar insubsistentes as multas que lhes foram impostas no subitem 9.2 da decisão recorrida;9.1.2. negar provimento aos demais pedidos de reexame, mantendo incólumes as demais disposições;