Acórdão 4618/2016
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Caixa Econômica Federal em desfavor de [responsável], ex-gerente de relacionamento em agência de Santo André/SP. No relatório do Tomador de Contas (peça 1, pp. 382-392) restaram consignadas, em síntese, as seguintes ocorrências:- movimentações irregulares em contas de clientes; e- acatamento de cheques sem provisão de fundos para pagamento de FGTS do [grupo empresarial].[...]9.	Quanto à segunda irregularidade - recebimento de cheques para pagamento de FGTS -, peço vênias para discordar dos pareceres que me precederam. É que não acho que o prejuízo relativo a cheque sem fundos apresentado por cliente do banco deva ser atribuído ao empregado que o aceitou. Além disso, creio não haver competência do TCU para atuar no caso.10.	Primeiro, é importante revisitar as ocorrências atribuídas a [responsável]. O responsável, na qualidade de gerente de relacionamento da Caixa, autorizou o [grupo empresarial] a recolher o FGTS de seus empregados com cheques de outra empresa, violando norma interna do banco. Tais cheques foram devolvidos por falta de suprimento de fundos. O [grupo empresarial], então, os substituiu por outro, de sua própria emissão, que também foi devolvido pelo mesmo motivo.11.	Ocorre que não há menção, no Relatório do Tomador de Contas e no Processo de Apuração 1.21.00422/2002, a alguma irregularidade na aceitação desse último cheque do [grupo empresarial]. Note-se que a norma apontada como violada (subitem 3.1.6.1 do Manual Normativo MN CO 085) exigia que o cheque devia ser de emissão do empregador indicado na GFIP/GRFC/GRDA/DERF, e o apresentado em substituição aos cinco primeiros era do [grupo empresarial]. Não houve violação, portanto, da norma mencionada. O prejuízo ao FGTS decorre da insuficiência de fundos, de responsabilidade, no meu entendimento, única e exclusiva da empresa. Essa também foi a conclusão do advogado da Caixa subscritor do parecer de peça 1, pp. 278-280:"Uma vez que os cheques irregularmente aceitos, de emissão de terceiros, foram substituídos por um cheque de emissão da própria empresa [grupo empresarial], eventual nexo causal que pudesse existir entre a falha dos empregados e o prejuízo financeiro restou desconfigurado, de modo que não se faz possível imputar responsabilidade civil a empregados ou ex-empregados pela ocorrência."12.	Com efeito, o prejuízo ao FGTS não decorreu do recebimento de cheque em desacordo com normas internas da Caixa. O dano provém do fato de a empresa não ter honrado o título de crédito. Portanto, o prejuízo deve ser imputado somente à emitente do cheque sem provisão de fundos, o que, a toda evidência, afasta a competência do Tribunal de Contas da União para examinar o caso.13.	Mas não é só isso. Tenho fundadas dúvidas sobre se cabe ao TCU instaurar, processar e julgar prejuízos decorrentes do não recolhimento ou recolhimento a menor das contribuições devidas pelas empresas ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.14.	Importante lembrar que o Tribunal entende não ser cabível imputar débitos relativos ao não recolhimento ou recolhimento a menor de tributos, a exemplo dos Acórdãos 2.105/2009 - Plenário, 1.456/2010 - Plenário e 1.080/2016 - Plenário. Neste último, assinalei:"6. Primeiro, entendo que algumas parcelas do débito não devem integrar o montante imputado aos responsáveis. Refiro-me àquelas relativas ao não recolhimento ou recolhimento a menor de tributos. O TCU já se debruçou sobre a matéria e afastou categoricamente a competência da Corte para apurar prejuízo ao erário decorrente de ocorrências dessa natureza (Acórdãos 1.456/2010, 2.105/2009 e 1.089/2007, todos do Plenário). Neste último, constou do sumário:'Não cabe a esta Corte apurar prejuízo ao erário decorrente do não pagamento ou pagamento a menor de tributo, cuja apuração, lançamento e fiscalização compete aos órgãos arrecadadores, bem assim a interpretação final sobre as hipóteses de incidência, base de cálculo e valor devido.'7. Com efeito, compete aos órgãos arrecadadores lançar, arrecadar e fiscalizar o recolhimento de tributos."15.	Até recentemente, importantes doutrinadores e parte da jurisprudência inclinavam-se por entender que a contribuição ao FGTS tinha índole tributária ou mesmo híbrida. Não obstante tais posições, o Supremo Tribunal Federal, em recente deliberação (ARE 709.212), afastou o caráter tributário de tais contribuições. O Relator, Ministro Gilmar Mendes, assinalou:"Inicialmente, cumpre ressaltar que o TST editou, em 1980, quando ainda vigente a Lei 5.107, de 13 de setembro de 1966, que criara o FGTS, o Enunciado 95, segundo o qual 'é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço'.Ressalte-se, pois, que o FGTS surge, aqui, como alternativa à 'estabilidade no emprego'.À época, ainda não havia sido solucionada antiga controvérsia jurisprudencial e doutrinária acerca da natureza jurídica do FGTS, questão prejudicial à definição do prazo aplicável à cobrança dos valores não vertidos, a tempo e modo, pelos empregadores e tomadores de serviço, ao Fundo.Em virtude do disposto no art. 20 da Lei 5.107/1966, segundo o qual a cobrança judicial e administrativa dos valores devidos ao FGTS deveria ocorrer de modo análogo à cobrança das contribuições previdenciárias e com os mesmos privilégios, o Tribunal Superior do Trabalho inclinou-se pela tese de que o FGTS teria natureza previdenciária e, portanto, a ele seria aplicável o disposto no art. 144 da Lei 3.807, de 26 de agosto de 1960 (Lei Orgânica da Previdência Social), que fixava o prazo de trinta anos para a cobrança das contribuições previdenciárias.Após a Constituição de 1988, foi promulgada a Lei 8.036, de 11 de maio de 1990, que deu nova disciplina ao FGTS. No tocante ao prazo prescricional, o art. 23, § 5º, do novo diploma legal veicula a seguinte disposição: 'o processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária'.O art. 55 do Decreto 99.684, de 8 de novembro de 1990, ato normativo que regulamenta o FGTS, possui idêntico teor.Essa foi, portanto, a gênese da tese de que o prazo para a cobrança, pelo empregado ou pelos órgãos públicos, das contribuições devidas ao FGTS seria, anteriormente e mesmo após a Constituição de 1988, de trinta anos.Ocorre que o art. 7º, III, da nova Carta expressamente arrolou o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço como um direito dos trabalhadores urbanos e rurais, colocando termo, no meu entender, à celeuma doutrinária acerca de sua natureza jurídica.Desde então, tornaram-se desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas, segundo as quais o FGTS teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, etc.Trata-se, em verdade, de direito dos trabalhadores brasileiros (não só dos empregados, portanto), consubstanciado na criação de um 'pecúlio permanente', que pode ser sacado pelos seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas (cf. art. 20 da Lei 8.036/1995)."16.	Estando afastada a competência do TCU na hipótese de a referida contribuição ter natureza tributária, como mencionei acima (§ 14 deste voto), por maior razão não deve agir sendo ela um direito do trabalhador, falecendo, por completo, motivo para a Corte intervir na matéria. Há, inclusive, precedente neste sentido (Acórdão 2.783/2016 - 1ª Câmara).Acórdão:9.1 excluir o [grupo empresarial] da relação processual; 9.2 julgar irregulares as contas de [responsável], condenando-o a pagar as quantias a seguir especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas indicadas até a do recolhimento, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres da Caixa Econômica Federal, na forma prevista na legislação em vigor: