Acórdão 2132/2021
Proposta de Deliberação:Em exame Representação oferecida pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), em face de supostas irregularidades relacionadas ao PE SRP 12/2021 promovido pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio (Uasg 443033), tendo por objeto a aquisição de cinquenta tratores de esteira com lâmina frontal a serem destinados a atividades de campo e combate a incêndios florestais, sendo permitidas adesões tardias (peça 4, p. 1; peça 5, p. 1; peça 16, p. 1; e peça 17, p. 1), perfazendo o preço global estimado de R$ 46.900.000,00 (peça 5, p. 1).2. Referida Representação decorreu do acompanhamento realizado pela Selog de editais e atas de licitações, por meio do sistema Alice.3. Àquela época, o PE SRP 12/2021-ICMBio encontrava-se em fase de recurso administrativo, constando, como preço global, a proposta vencedora da [empresa 1], no valor de R$ 46.847.500,00 para os cinquenta tratores. A partir da coincidência de objeto, da quantidade de tratores e do número do processo de contratação, a Selog havia inferido que o certame em tela consiste na reedição do PE SRP 10/2021-ICMBio, decorrendo do fracasso deste último relativamente ao seu item 1 (trator de esteiras).4. Em relação ao PE SRP 12/2021, na instrução preliminar a Selog havia alegado em síntese a existência de (peças 47-48):[...] 5. Ademais, em relação ao PE SRP 10/2021, a Selog havia apontado indícios de desistência indevida, pela [empresa 1], de sua proposta de preço unitário de R$ 760.000,00, datada de 22/4/2021, no item 1 daquele certame (sendo que no atual certame sua proposta para o mesmo item seria de R$ 936.950,00) e indícios de aceitação indevida da "desistência" por parte do pregoeiro.[...]31. Por fim, no que se refere aos indícios de desistência indevida, pela [empresa 1], de sua proposta de preço unitário de R$ 760.000,00 no item 1 do PE SRP 10/2021-ICMBio e indícios de aceitação indevida da desistência por parte do pregoeiro, em aparente violação ao disposto no art. 19, inciso III, do Decreto 10.024/2019, e no art. 7º da Lei 10.520/2002, a unidade técnica rejeitou os esclarecimentos prestados, propondo-se determinar ao ICMBio que instaure processo administrativo visando à apuração da conduta da [empresa 1].32. A este respeito, o ICMBio assevera que a empresa será instada pela Administração a se manifestar (peça 110, p. 6), inobstante defenda que o pregão ainda se encontrasse em uma fase em que era possível a desistência da proposta, principalmente quando o licitante verifica que houve entendimento diferente do que lhe era exigido. Ademais, ressalta que, analisando a conversa entre o pregoeiro e a licitante no chat do Pregão Eletrônico SRP 10/2021, a Empresa foi questionada sobre a possibilidade de reduzir o valor ofertado, por estar acima do valor médio referencial (que era de pouco mais de R$ 755 mil), obtendo como resposta que não haveria condições de chegar a esse valor, em razão da diversidade dos locais de entrega, algo que não havia sido calculado por ela em sua proposta (peça 110, p. 6).33. A licitante, a seu turno, assevera que é revendedora autorizada da [omissis] para os Estados de Goiás, Distrito Federal e Tocantins, nos quais pode vender livremente, sem qualquer incidência de taxas diferenciadas, sendo que, para fornecimento em outras unidades da federação, por força contratual, necessitaria de autorização escrita do distribuidor local e compensá-lo financeiramente, por meio da "taxa de invasão" (que seria de 1% quando fatura um equipamento dentro do seu território, mas opera em área de outro distribuidor; e de 5% quando o faturamento ocorre em unidade da federação distinta da sua esfera de atuação - peça 70, p. 5). Aduz, também, que o custo do Diferencial de Alíquota do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Difal), instrumento utilizado para equilibrar a arrecadação desse tributo entre os estados, que pode variar de 5% a 7%, em decorrência da alteração do local de faturamento (peça 70, pp. 4-5), impactaria naquela precificação.34. A licitante esclarece, ainda, que havia formulado pedido de esclarecimento no Pregão Eletrônico 10/2021, antes da abertura do certame, considerando que as regras quanto ao local de faturamento não estavam claras no edital, acreditando que seria em Brasília/DF, ainda que parte das entregas ocorresse em outros Estados. Ocorre que a resposta da Administração, que informa que os CNPJs para faturamento serão aqueles dos locais de entrega (sede e gerências regionais), foi dada apenas no dia 22/4/2021 (véspera da sessão), às 19:17 hs, motivo pelo qual não foi visto pela Empresa previamente à disputa, que teve início às 10:00 hs do dia seguinte (peça 70, p. 5-6 e 9).35. Acresço ao exame técnico, no que se refere à alegação quanto à possibilidade de desistência de proposta, que a desistência ou substituição de proposta, no bojo de um pregão eletrônico, somente poderá ocorrer até a abertura da sessão pública, nos termos previstos no art. 26, §6º, do Decreto 10.024/2019 (tal como ocorria sob a vigência do Decreto 5.450/2005, art. 21, §4º). 36. Reforça tal entendimento a ementa da jurisprudência desta Casa de que: "No pregão, não é possível a desistência da oferta. Recebido o envelope da proposta, ela está formalizada. O pregoeiro não tem a faculdade de devolver o envelope à licitante como se o documento nunca houvesse sido entregue, nem de mantê-lo no processo para fins de registro histórico" (Acórdão 3.261/2014-Plenário, Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer). 37. Portanto, considerando a inversão de fases que marca tal modalidade licitatória e a referida regra regulamentar, faz-se mister registrar que não se aplica ao pregão o disposto na Lei 8.666/1993, art. 43, § 6º, de que caberia desistência de proposta até a fase de habilitação. 38. Assim, ainda que se possa reconhecer, a priori, a título de atenuante da conduta empresarial, a plausibilidade da alegação quanto aos reflexos do local de faturamento dos equipamentos sobre os respectivos custos, a formulação do pedido de esclarecimento e a proximidade cronológica entre a resposta prestada (22/4/2021, às 19:17hs), o início da sessão para o item (23/4/2021, às 10:01hs) e a formalização da desistência da proposta (26/4/2021, segunda-feira, às 10:37hs), não se pode olvidar que a empresa optou pela policitação mesmo diante da alegada dúvida quanto ao local de faturamento, que a conduta em tela contribuiu para o fracasso daquele certame e se amolda à previsão contida no artigo 7º da Lei 10.520/2002, razão pela qual o ICMBio deveria ter instaurado procedimento administrativo visando a responsabilização da empresa. 39. De toda forma, pelas providências noticiadas nos autos, entendo suficiente, para evitar situações semelhantes no futuro, a expedição de "ciência" sobre a referida ocorrência, assim como sobre a falha semelhante do ICMBio em relação à conduta da [empresa 2] que, ao ser convocada pelo pregoeiro no bojo do Pregão Eletrônico SRP 12/2021, deixou de encaminhar os documentos de habilitação, em violação ao disposto no art. 7º da Lei 10.520/2002, c/c o art. 19, III, do Decreto 10.024/2019.Acórdão:9.1. conhecer o presente processo como representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014;9.2. no mérito, considerar a presente representação parcialmente procedente;9.3. determinar ao Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de trinta dias, promova a anulação do Pregão Eletrônico SRP 12/2021, em razão da existência de indícios de preço referencial superestimado e de sobrepreço na proposta vencedora, o que pode resultar em dano ao Erário, em violação ao art. 15, V e § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 3º, XI, a, item 2, do Decreto 10.024/2019, informando ao TCU os encaminhamentos realizados;9.4. dar ciência ao Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade (ICMBio), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico SRP 12/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.4.5. ausência de instauração de processos administrativos visando à apuração da conduta da [empresa 1], consistente na sua recusa em manter a proposta para o item 1 do Pregão Eletrônico SRP 10/2021, considerando o disposto no art. 7º da Lei 10.520/2002, c/c o art. 19, III, do Decreto 10.024/2019, bem como da [empresa 2], que deixou de encaminhar os documentos de habilitação, no bojo Pregão Eletrônico SRP 12/2021, em violação ao disposto no art. 7º da Lei 10.520/2002 c/c o art. 19, III, do Decreto 10.024/2019;