Acórdão 1866/2015
Voto: 3. A Lei de Licitações, ao tratar das aquisições viabilizadas com recursos de organismos internacionais em seu art. 42, § 5º, assim dispõe: "§ 5º Para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior." (grifos acrescidos)  4. Sobre o tema da consulta, que remete às situações de conflito entre as regras licitatórias desses organismos e as da legislação brasileira, o Tribunal tem jurisprudência dominante no sentido de que as primeiras devem prevalecer, desde que sejam observados o princípio do julgamento objetivo e os demais princípios de ordem Constitucional aplicáveis aos certames. 5. Nesse contexto, a presente consulta expõe situação de divergência entre uma regra da Lei de Licitações e as Diretrizes de Aquisições do Grupo Banco Mundial, sobre a qual o Tribunal teria se posicionado de forma oposta ao entendimento explicitado acima, mediante o Acórdão 2.238/2013 - Plenário. Nos termos dessa decisão, foi apontada irregularidade em edital de licitação internacional conduzida pela Eletrobras, financiada pelo BIRD, sob o argumento de que aquela sociedade de economia mista teria deixado de aplicar o comando do art. 42, § 4º, da Lei 8.666/1993, considerando que deveria ser de observância obrigatória, em concomitância com o § 5º do mesmo dispositivo. 6. Sendo assim, o consulente solicita esclarecimentos sobre qual interpretação deve sobressair, se aquela em que prevalecem as prescrições da entidade financiadora ou as da Lei de Licitações. 7. No caso em apreço, a incompatibilidade entre as referidas normas se estabelece na medida em que o § 4º do art. 42 da Lei de Licitações determina que propostas apresentadas por licitantes estrangeiros devem ser acrescidas dos gravames consequentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda. Por outro lado, o subitem 2.21 das Diretrizes de Aquisições do BIRD dispõe regras próprias para apresentação dos preços para fins de comparação de propostas. 8. De acordo com as regras do organismo internacional, os licitantes devem cotar seus preços tomando como base o "local de destino", denominado Carriage and Insurance Paid To (CIP) para os bens a serem ou que já tiverem sido importados. O preço CIP corresponde ao preço no local do destino, acrescido dos custos do transporte e do seguro, porém não inclui tributos de importação ou tarifas aduaneiras. 9. No caso de bens manufaturados ou montados no país do mutuário, as propostas devem ser comparadas com base no "custo de fábrica" ou "preço de fábrica" das mercadorias, denominado Ex Works (EXW). Esse valor engloba todos os tributos que incidiram na produção ou na montagem do equipamento, assim como o seguro e o transporte terrestre para levar os bens a seu destino final. Não inclui, portanto, aqueles tributos que incidem sobre a operação final de venda, a exemplo do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) e do Imposto sobre Circulação de Mercadorias (ICMS), mas tão somente aqueles incidentes na fabricação do bem. [...] 11. Como solução para o caso, a Selog e o Representante do Ministério Público junto ao TCU concluem que tais regras não afrontam os princípios gerais da Lei de Licitações, em especial os do julgamento objetivo e da isonomia e, portanto, podem ser aplicadas em detrimento do § 4º do art. 42 da lei, corroborando o entendimento que prevalecia nesta Corte anteriormente ao Acórdão 2.238/2013 - Plenário. 12. Acompanho ambos os pareceres. A meu ver, as normas do BIRD trazidas a esta consulta não implicam ofensa ao princípio da isonomia, considerando que, de fato, não há vantagem dos bens importados sobre aqueles fabricados no Brasil que justifique o acréscimo requerido pelo § 4º do art. 42 da Lei 8.666/1993. Isso porque, se os produtos estrangeiros não são onerados dos gravames consequentes dos tributos e taxas de importação, os brasileiros, por sua vez, não sofrem incidência de ICMS e IPI, para fins de comparação de propostas. Um ajuste nos moldes daquele dispositivo acabaria por desequilibrar esse cotejo entre os preços dos bens nacionais e importados. 13. Portanto, em resposta ao consulente, o § 4º do referido artigo poderá ter sua aplicação afastada, vez que resta configurada sua incompatibilidade com o item 2.21 das Diretrizes de Aquisições do Grupo Banco Mundial, e que este não viola o princípio do julgamento objetivo e os demais princípios constitucionais aplicáveis às licitações. 14. Por fim, tendo em vista o interesse das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. no assunto ora em comento, que fora objeto do Acórdão 2.238/2013 - Plenário, proponho que lhe seja encaminhado o teor desta decisão para conhecimento.Acórdão: 9.2. responder ao consulente, que: [...] 9.2.2. atendidos todos os pressupostos previstos no art. 42, § 5º, da Lei 8.666/1993 para que possam ser admitidas as condições previstas pelas entidades ali mencionadas quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública Federal, o § 4º do art. 42 da mesma lei poderá ter sua aplicação afastada, caso seja incompatível com as regras estabelecidas por essas entidades, exceto se tais regras implicarem em inobservância de princípios da Constituição Federal brasileira relativos a licitações públicas;