Acórdão 3378/2012
Voto:11. De fato, é farta a jurisprudência do TCU no sentido de que, embora a Lei 8.666, de 21/6/1993, permita a subcontratação parcial da obra, serviço ou fornecimento, é imprescindível que essa possibilidade esteja previamente prevista no edital e constante do contrato. É o que se depreende dos arts. 72 e 78, inciso VI, do referido diploma legal.12. Como exemplo de precedentes, além do acórdão 1.982/2010-Plenário mencionado pela unidade instrutiva, cito os acórdãos 180/2001, 19/2002, 1.199/2004, 1.014/2005, 355/2006 e 1.932/2009, todos também de Plenário." (Acórdão nº 717/2011 - 2ª Câmara) [...]6. Donde se conclui que, à luz da jurisprudência do TCU, a regra é no sentido de que o edital da licitação, cuja minuta de contrato lhe é anexa, preveja a subcontratação, admitindo-a expressamente, discriminando inclusive quais itens (partes) do objeto poderão ser subcontratados. E esse entendimento - dominante no âmbito desta Corte de Contas - é extraído da leitura conjunta, sistêmica, dos arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/93, abaixo transcritos:Art. 72. O contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.[...]Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial (...), não admitidas no edital e no contrato; (grifei) 7. Afigura-se-me incontroverso que a expressão "não admitidas no edital e no contrato" só reforça o entendimento de que constitui motivo para rescisão a subcontratação parcial que não esteja prevista no edital e no contrato. Fica implícito, portanto, que havendo previsão editalícia e contratual, tal hipótese não constitui motivo para rescisão.8. O ente público contratante tem a faculdade de autorizar a subcontratação parcial de obra, serviço ou fornecimento, desde que a possibilidade de subcontratar esteja prevista no edital e no contrato, e ainda com seus limites expressamente definidos. Não se pode olvidar que a simples perspectiva da subcontratação, prevista no corpo do edital ou na minuta do contrato, acaba por contribuir para a ampliação da competição. Explico.[...]10. Como restou consignado no voto condutor do Acórdão nº 1151/2011 - 2ª Câmara, "a subcontratação é regra de exceção, somente admitida quando não se mostrar viável sob a ótica técnica e/ou econômica a execução integral do objeto por parte da contratada, e desde que mediante autorização formal do ente contratante.". (grifei) [...]13. Por derradeiro, se dúvida ainda remanescer acerca da necessidade de previsão editalícia e contratual para que se possa operar a subcontratação parcial do objeto demandado pela Administração Pública, impende transcrever o conteúdo do art. 10 do Decreto nº 7.581/2011 (regulamentação federal do Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC, de que trata a Lei nº 12.462/2011), o qual, não obstante atrelar-se a regime jurídico distinto do da Lei nº 8.666/93, traz em seu bojo a preocupação do legislador com a sobredita previsão:Art. 10. A possibilidade de subcontratação de parte da obra ou dos serviços de engenharia deverá estar prevista no instrumento convocatório. (...) § 2º Quando permitida a subcontratação, o contratado deverá apresentar documentação do subcontratado que comprove sua habilitação jurídica, regularidade fiscal e a qualificação técnica necessária à execução da parcela da obra ou do serviço subcontratado. (grifei) 14. Ante o exposto, é de se concluir que a orientação emanada do Acórdão nº 5532/2010 - 1ª Câmara, invocado pela Secex-MG em sua instrução, no sentido de que a subcontratação parcial de serviços contratados "não necessita ter expressa previsão no edital ou no contrato, bastando apenas que não haja expressa vedação nesses instrumentos" deve ser vista não como regra, mas sim como hipótese absolutamente excepcional, extraordinária, resultante de fato superveniente, de forma a atender, aí sim, na expressão usada pela unidade técnica, "a uma conveniência da administração".15. Nessa situação excepcional, a necessidade da subcontratação surgirá no curso da execução contratual, à evidência, pois, de um fato superveniente à celebração da avença, de sorte a garantir a viabilidade da execução do contrato administrativo mesmo ante a eventuais circunstâncias que impeçam a execução integral do avençado nos moldes originais em que fora pactuado.16. É, portanto, providência de exceção, haja vista que o interesse da Administração é pelo cumprimento do contrato na forma originalmente avençada. A faculdade conferida à contratada pelo art. 72 da Lei nº 8.666/93 para subcontratar partes do objeto evita que a Administração venha a ter de promover outras tantas licitações a fim de complementar a execução do contrato que não pôde ser realizado, na sua integralidade, pela contratada. Não se pode perder de perspectiva que realizar licitação demanda tempo e acarreta custos para o poder público.[...]22. Quando se cogita a subcontratação parcial do objeto demandado, é porque se está diante de objeto composto por partes que podem ser executadas, em tese, por empresas de especialidades diversas. Nesse caso, preliminarmente à decisão pela subcontratação, deverá o agente público perquirir a viabilidade da adoção do parcelamento formal, o qual se caracteriza pela divisão do objeto em itens, grupos ou lotes. Nesse momento, levando em conta o teor do art. 23, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, e partindo-se, desde já, da premissa de que o parcelamento seria tecnicamente viável, a discussão então resumir-se-ia à viabilidade econômica dessa divisão.23. Em se concluindo também pela sua viabilidade econômica, o parcelamento formal teria de ser visto como regra, circunstância em que a sua não adoção - seguida da subcontratação parcial do objeto em licitação - representaria flagrante violação ao princípio da economicidade. De outro tanto, caso a conclusão fosse pela inviabilidade econômica do parcelamento (a despeito da viabilidade técnica da divisão), este teria de ser descartado, cabendo ao agente público, agora sim, decidir pela viabilidade da subcontratação.[...]25. Retomando o caso concreto, chama a atenção a conclusão da Secex-MG no sentido de que "as empresas vencedoras de certames licitatórios para transporte escolar em 2011 utilizam, majoritariamente, os serviços de cooperativas para a realização do objeto contratual". (grifei) 26. Nesse cenário, o princípio da eficiência restou lesado pelo resultado da subcontratação em tela. É fundamento da licitação que o processo que a regulamenta tem a finalidade de obter o melhor contrato, nas melhores condições, executado pela melhor prestadora do ponto de vista exclusivo da Administração Pública. A eficiência que direciona a ação administrativa deve, pois, obrigatoriamente conduzir ao melhor resultado possível, com o menor custo, após a análise dos requisitos de habilitação (técnicos, financeiros, jurídicos, fiscais). Assim, pela via licitatória, quando a Administração define as condições gerais de participação no processo, define o seu objeto, habilita os participantes e examina as propostas - e aqui se aplica o princípio da impessoalidade da ação administrativa -, está buscando identificar, no universo dos licitantes, aquele cujos atributos lhe permitam realizar eficientemente o objeto demandado. Neste ponto, a ação administrativa individualiza o licitante vencedor por reconhecer nele - e na proposta por ele ofertada - a alternativa mais eficiente e vantajosa. A personalização do vencedor revela, por conseguinte, uma opção inafastável para a contratação do objeto licitado.27. Ora, a subcontratação, como operada no Município de Governador Valadares/MG, simplesmente substituiu o juízo da Administração - único e soberano, formado durante e por meio do procedimento licitatório - pelo juízo do licitante vencedor, o qual, por ato próprio e unilateral, elegeu, sem critérios objetivos previamente definidos, terceiro para executar 'majoritariamente' o objeto a ele adjudicado.28. A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares tanto do administrador público quanto das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. A substituição do licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor mediante análise de uma série de requisitos, dentre eles capacidades técnica e econômico-financeira) despreza o interesse público que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora.29. Como já dito anteriormente neste voto, a faculdade conferida à contratada pelo art. 72 da Lei nº 8.666/93 para subcontratar parte do objeto evita que a Administração venha a ter de promover outras tantas licitações como forma de complementar a execução do contrato que não pôde ser realizado, na sua integralidade, pela contratada. Por outro lado, a faculdade ali conferida também não deve servir à burla dos princípios inerentes a qualquer processo licitatório.Acórdão:9.4. dar ciência das seguintes ocorrências:[...]9.4.4. ao Município de Governador Valadares/MG quanto à:9.4.4.1. subcontratação do transporte escolar em favor de cooperativas, por parte de empresas vencedoras de processo licitatório em 2011, sem que houvesse previsão editalícia e contratual, tampouco aprovação pela Administração municipal, em flagrante contrariedade ao disposto nos arts. 72 e 78, VI, da Lei nº 8.666/93, e à jurisprudência majoritária deste Tribunal;