Acórdão 7053/2019
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde - Funasa, por meio de sua Superintendência no Estado de Mato Grosso, em razão de supostas irregularidades no âmbito do Convênio 108/2007 (Siafi 633975), celebrado com a Prefeitura Municipal de Planalto da Serra/MT, tendo por objeto a execução de sistema de abastecimento de água, conforme seu Plano de Trabalho (peça 6, p. 14-36; peça 13, p. 3-10).[...]3.No último Relatório de Visita Técnica, realizada em 18/10/2012, a Funasa atestou a execução de 100% das obras, além de sua compatibilidade com o projeto.4.Posteriormente, a Controladoria Geral da União (CGU) realizou fiscalização in loco do convênio e identificou as seguintes irregularidades, consignadas no Relatório de Demandas Especiais nº 00212.000.498/2010-3: ausência de documentos originais comprobatórios da execução do convênio; restrição ao caráter competitivo da Tomada de Preços 1/2008; existência de vínculo entre o fiscal da Prefeitura e a empresa contratada para a execução das obras; inexistência de critérios de aceitabilidade de preços unitários no edital do aludido certame licitatório; ausência de detalhamento da composição do BDI nos orçamentos estimativos das obras; pagamento de serviços não realizados ou incompatíveis com as especificações nas planilhas de medição (peça 1, p. 128-152).5.Nesse cenário, a Funasa retornou ao local do empreendimento e atestou, no Relatório de Visita Técnica nº 3, a execução de 59,2% das obras, tendo recomendando, por conseguinte, a impugnação de 40,8% dos serviços em razão da não execução de tubulação de 970,57 m de 75mm e 518,10 m de 100 mm, lastro de areia, escavação manual de valas além de 1,5 até 3,0 m, aterro na área dos poços e ao sobrepreço pagos nas ligações domiciliares (peça 1, p. 184-186).6.Com isso, o órgão concedente concluiu pela ocorrência de dano ao erário, no montante de R$ 293.670,00, em 26/11/2009, tendo atribuído a responsabilidade pelas irregularidades ao Sr. [responsável 1], ex-Prefeito Municipal de Planalto da Serra/MT, gestões 2005 a 2008 e 2009 a 2012.7.Após a regular manifestação da CGU e do Ministro de Estado competente, os autos foram encaminhados a esta Corte de Contas para julgamento.8.A então denominada Secex/MT promoveu o exame preliminar dos fatos e constatou um débito total de R$ 260.284,15, dos quais R$ 135.147,57 decorriam de superfaturamento por sobrepreço nos serviços de ligações domiciliares e R$ 125.136,58 do pagamento da medição e pagamento de serviços não executados. Cabe ressaltar que a unidade técnica expurgou do cálculo do superfaturamento por sobrepreço o débito de R$ 13.972,05, verificado nos outros serviços contratados, sob o argumento de que ele correspondia a apenas 6,6% sobre o valor paradigma desses serviços.9.À vista do exposto, divergi parcialmente da Secex/MT e ordenei a citação:a) do Sr. [responsável 1], Prefeito Municipal (gestões: 2005 a 2008 e 2009 a 2012), do Sr. [responsável 2], engenheiro responsável pelo projeto e orçamento das obras de execução de sistema de abastecimento de água no município de Planalto da Serra (MT), objeto do Convênio 108/2007 (Siafi 633975), do Sr. [responsável 3], engenheiro da Funasa responsável pela aprovação do orçamento das obras, e da [empresa], executora das obras, pelo valor do débito de R$ 154.228,21, em decorrência do superfaturamento por sobrepreço;b) dos Srs. [responsáveis 1 e 2] e da [empresa], em decorrência da medição e pagamento de serviços não executados;c) das pessoas indicadas no item anterior quanto aos itens nos quais foram identificados, simultaneamente, superfaturamento por liquidação irregular de despesa e sobrepreço.[...]11.Dentre as pessoas arroladas no processo, apenas a sociedade empresária [empresa] enviou resposta. Consequentemente, os demais responsáveis devem ser considerados revéis, dando-se prosseguimento ao presente processo, em conformidade com o disposto no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.12.Em apertada síntese, a contratada alegou que cumpriu o projeto de execução da obra sem nenhum sobrepreço e não recebeu por nenhum serviço que não tenha executado, ao contrário das conclusões do Tribunal, tendo obtido o termo de recebimento pelo município; e que a planilha orçamentária que definiu os valores da obra foi elaborada pelo município, não sendo possível atribuir-lhe culpa.13.Ademais, requereu a realização de perícia ou novas medições nas obras e juntou cópia de diversos atestados de capacidade técnica, planilha de quantificação das obras e demais documentos afetos às obras como ordem de serviço, contrato, termos aditivos, algumas fotos, relatório de visita técnica da Funasa e anotação de responsabilidade técnica.14.A Secex-TCE, que assumiu o encargo de conduzir o processo, analisou os argumentos, os documentos e as circunstâncias fáticas trazidas ao feito e concluiu que havia sido demonstrada a ocorrência das irregularidades e a culpabilidade de todos os agentes arrolados. Por esse motivo, alvitrou que fossem julgadas irregulares as contas dos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3] e da [empresa], condenando-os ao pagamento do débito especificado e de multas individuais fundadas no art. 57 da Lei 8.443/1992.15.Feito esse necessário resumo, passo a decidir.16.Sobre à liquidação irregular das despesas, os débitos imputados pela Funasa são decorrentes de glosas nas medições das despesas dos seguintes grupos: Urbanização da área do poço; Fornecimento e execução de adutora do poço; Rede de distribuição de água e Ligações domiciliares. O Anexo 5 da segunda instrução preliminar da Secex/MT (peça 34) traz os valores acolhidos pelo 3º Relatório de Visita Técnica de 18/9/2014 e os serviços que a unidade técnica propôs que fossem aceitos (destacados com fundo verde os grupos que tiveram serviços glosados).[...]24.Diante das inspeções realizadas e da minuciosa análise da Secex/MT e da Secex/TCE, que assumiu a condução do processo, entendo devidamente demonstrada a liquidação irregular das despesas do contrato, especialmente à míngua de qualquer prova mais robusta em contrário.25.O mesmo se afirma ao superfaturamento por sobrepreço. Conforme exposto pela Secex-TCE, a empresa não apresentou nenhuma contraprova das constatações da unidade técnica em seu exame preliminar, cuja análise se baseou nos custos do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índice da Construção Civil (Sinapi).26.A propósito, cabe ressaltar que à época da elaboração do orçamento da Tomada de Preços 1/2008 e de sua aprovação pelas autoridades competentes estava em vigor a Lei 11.514, de 13 de agosto de 2007 (Lei das Diretrizes Orçamentárias para o exercício de 2008 - LDO/2008), cujo art. 115 impunha:Art. 115. Os custos unitários de materiais e serviços de obras executadas com recursos dos orçamentos da União não poderão ser superiores à mediana daqueles constantes do Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil - SINAPI, mantido pela Caixa Econômica Federal, que deverá disponibilizar tais informações na internet.27.Logo, caberia a todos os agentes públicos encarregados da elaboração e aprovação do orçamento-base do certame estabelecer parâmetros de preços adequados ao sistema de referência imposto por lei para a execução de empreendimentos custeados com recursos federais, o que impõe a responsabilidade de todos os agentes ora citados.28.Quanto à sociedade empresária [empresa], ressalto que a jurisprudência do Tribunal é firme no sentido de que a celebração de contratos com preços superiores aos de mercado viola a obrigação contida no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que se dirige não apenas aos agentes públicos como às pessoas jurídicas ofertantes.29.O mesmo se aplica às disposições da LDO em vigor na época do certame licitatório, já que elas também integram o regime jurídico a ser seguido pelas licitantes, juntamente com as disposições da Lei de Licitações e Contratos.30.Dessa forma, os licitantes têm obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar. Nesse sentido, invoco os Acórdãos 1.455/2018-Plenário, 1.959/2017-Plenário e 454/2014-Plenário.31.Ainda sobre o tema, colaciono a seguinte passagem do voto condutor do último aresto, de lavra do Ministro-Substituto Augusto Sherman:15.Ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos preços passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado. Não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista incidir, no regime de contratação pública, regras próprias de Direito Público, mais rígidas, sujeitas a aferição de legalidade, legitimidade e economicidade por órgãos de controle interno ou externo da Administração Pública. Sem embargo, sua responsabilização solidária pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedora de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do dano, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992. Logo, não há como acolher as alegações de defesa da empresa beneficiária dos pagamentos reputados superfaturados.32.Por fim, é importante lembrar que a ocorrência de dano ao erário enseja a responsabilidade tanto dos agentes públicos que praticaram o ato irregular como do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do prejuízo apurado, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992.33.Com isso, considerando que a [empresa] tão somente negou a ocorrência da irregularidade, tendo deixado de produzir prova específica contra os fatos e evidências juntadas aos autos, rejeito a alegação trazida pela empresa, por julgá-la insuficiente para elidir a detalhada análise preliminar da Secex/MT.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, e §§ 1º e 2º da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com arts. 1º, inciso I, 209, incisos II e III, e §§ 1º e 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares as contas dos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3] e da sociedade empresária [empresa];9.2.condenar os responsáveis indicados a seguir ao pagamento solidário das quantias adiante especificadas, com a incidência dos devidos encargos legais, calculados a partir das datas correspondentes até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor:[...]9.4. aplicar aos responsáveis indicados adiante as seguintes multas individuais, com fulcro no art. 57 da Lei 8.443/1992: