Acórdão 2338/2023
Voto:Trata-se de consulta encaminhada a esta Corte de Contas pelo Excelentíssimo Senhor Ministro de Estado da Fazenda, Fernando Haddad, mediante o Ofício SEI 49428/2023/MF (peça 2), de 18/9/2023, com o objetivo de dirimir dúvidas a respeito da aplicabilidade de normas constitucionais e legais que, no curso do exercício financeiro, majorem os valores mínimos a serem empregados pela União em ações e serviços públicos de saúde - ASPS e na manutenção e desenvolvimento do ensino - MDE.2. No caso, questiona o consulente se, "havendo eventual majoração, no curso do exercício financeiro, dos valores mínimos a serem aplicados pela União em determinadas ações ou serviços públicos, a União deverá observá-los apenas para o exercício financeiro seguinte ou esses limites deverão retroagir e serem aplicados ao exercício financeiro já em curso".3. Consoante se depreende do detalhamento desse questionamento (peça 3) e do Parecer SEI 3588/2023/MF (peça 4), de 13/9/2023, exarado pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional - PGFN, que o embasou, a situação fática que motivou a presente consulta foi a necessidade de compatibilização do disposto nos arts. 6º e 9º da Emenda Constitucional 126, de 21/12/2022, com os preceitos contidos nos arts. 198, §2º, inciso I, e 212 da Constituição Federal, diante da promulgação da Lei Complementar 200, de 30/8/2023, e da consequente revogação, entre outros, dos arts. 107 e 110 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT.4. Como se sabe, os arts. 198, §2º, inciso I, e 212 da Constituição Federal estabeleciam, anualmente, os custeios mínimos de ASPS e MDE em função, respectivamente, da receita corrente líquida - RCL e da receita resultante de impostos - RRI, in verbis:"Art. 198. As ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada e constituem um sistema único, organizado de acordo com as seguintes diretrizes:  (...) §2º A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios aplicarão, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre: I - no caso da União, a receita corrente líquida do respectivo exercício financeiro, não podendo ser inferior a 15% (quinze por cento); (...) Art. 212. A União aplicará, anualmente, nunca menos de dezoito, e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios vinte e cinco por cento, no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino".5. Objetivando controlar a expansão das despesas públicas e contribuir para a sustentabilidade fiscal do país, foi instituído, mediante a Emenda Constitucional 95, de 15/12/2016, novo regime fiscal no âmbito dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União (regime do "Teto de Gastos"), nos termos dos arts. 106 a 114 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT, estabelecendo limite para o crescimento das despesas primárias do governo federal, contado a partir de 2017, corrigido anualmente pela inflação acumulada no ano anterior, medida pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo - IPCA.6. Especificamente para as aplicações mínimas em ASPS e MDE na vigência desse novo regime fiscal, restou estabelecido, consoante o art. 110 do ADCT, que equivaleriam:"I - no exercício de 2017, às aplicações mínimas calculadas nos termos do inciso I do § 2º do art. 198 e do caput do art. 212, da Constituição Federal; eII - nos exercícios posteriores, aos valores calculados para as aplicações mínimas do exercício imediatamente anterior, corrigidos na forma estabelecida pelo inciso II do § 1º do art. 107 deste Ato das Disposições Constitucionais Transitórias".7. Com a promulgação da Emenda Constitucional 126, de 21/12/2022, restou definida a substituição do regime do "Teto de Gastos" pelo novo "Regime Fiscal Sustentável", com o crescimento das despesas primárias do governo federal não restrito apenas à correção inflacionária, mas também a mecanismo de crescimento real da despesa (variando entre 0,6% e 2,5% acima da inflação), limitado a 70% da variação real da receita apurada no exercício anterior.8. Para tanto, os arts. 6º e 9º da referida emenda constitucional dispuseram o seguinte:"Art. 6º O Presidente da República deverá encaminhar ao Congresso Nacional, até 31 de agosto de 2023, projeto de lei complementar com o objetivo de instituir regime fiscal sustentável para garantir a estabilidade macroeconômica do País e criar as condições adequadas ao crescimento socioeconômico, inclusive quanto à regra estabelecida no inciso III do caput do art. 167 da Constituição Federal"."Art. 9º Ficam revogados os arts. 106, 107, 109, 110, 111, 111- A, 112 e 114 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias após a sanção da lei complementar prevista no art. 6º desta Emenda Constitucional".  9. Posteriormente, sobrevindo a Lei Complementar 200, de 30/8/2023, e, por conseguinte, a revogação dos arts. 106, 107 e 110 do ADCT, dentre outros, por força do disposto nos arts. 6º e 9º da supracitada Emenda Constitucional 126, de 21/12/2022, as regras do regime do "Teto de Gastos" foram substituídas pelas do novo "Regime Fiscal Sustentável".10. Diante desse cenário, aduz o consulente que, em tese, a partir da vigência da aludida Lei Complementar 200, em 30/8/2023, não estaria mais em vigor o regime do "Teto de Gastos" (Emenda Constitucional 95/2016) e, por outro lado, teria voltado a valer o cálculo das aplicações mínimas em ASPS e MDE com base na regra original da Constituição Federal (no caso da União, 15% da RCL para a saúde e 18% da RRI para a educação).11. Ocorre que, conforme destaca, a Lei Orçamentária Anual - LOA de 2023 (Lei 14.535, de 17/1/2023), a qual foi editada sob a égide dos arts. 107 e 110 do ADCT então em vigor, teria planejado para o exercício fiscal de 2023 os custeios mínimos de ASPS e de MDE tendo como base a aplicação do exercício de 2022 corrigida pelo IPCA (regra do regime "Teto de Gastos), os quais não coincidiriam com os apurados conforme os arts. 198, §2º, inciso I, e 212 da Constituição Federal, ou seja, com base em percentual da RCL e da RRI, respectivamente (regra do novo "Regime Fiscal Sustentável").12. No caso, assevera que o período compreendido entre a data da promulgação da Lei Complementar 200/2023 e o final do presente exercício financeiro configuraria uma transição entre esses dois regimes fiscais, embora regido precipuamente pela regra do anterior, que balizou a aprovação da LOA de 2023, conforme explícito no art. 12 da Lei Complementar 200/2023, além do disposto em seu art. 3º, § 1º, inciso I. 13. Havendo, então, dois regimes fiscais ("Teto de Gastos" e novo "Regime Fiscal Sustentável") vigentes no corrente exercício de 2023, suscita dúvida se a forma de cálculo dos mínimos constitucionais de ASPS e MDE deveria retroagir ao início do exercício ou se seria exigível somente a partir de 2024, permanecendo válidos, neste caso, para 2023, os valores mínimos calculados por ocasião da elaboração da LOA 202314. No seu entendimento, seria razoável, do ponto de vista tanto lógico quanto jurídico, dada a transição entre os dois regimes fiscais em 2023, que os mínimos constitucionais de saúde e educação, calculados com base na regra anterior à Emenda Constitucional 95/2016, só se aplicassem a partir do exercício de 2024, pelos seguintes motivos: "1) a LOA 2023 foi toda construída, elaborada e executada (em sua maior parte) enquanto esteve afastada a sistemática de custeio mínimo constitucional das ASPS e da MDE; 2) o novo Regime Fiscal Sustentável, dado o seu caráter anualizado (arts. 34 e 35 da Lei nº 4.320/64), só terá aplicação efetiva e prática no exercício subsequente ao de sua promulgação (i.e., 2024, conforme inclusive disposto nos arts. 3º e 12 da LC 200/2023); 3) haveria ofensa ao planejamento orçamentário anualizado além de riscos na própria qualidade da aplicação de recursos caso se entenda pela aplicação dos mínimos constitucionais no ano de 2023, uma vez que a execução orçamentária já está em seu último quadrimestre; 4) houve diligência por parte do gestor público ao enviar o PLP nº 93/2023 muito antes de findo o prazo constitucional, não devendo o referido gestor correr o risco de ser, eventualmente, penalizado por sua diligência; e, por fim, 5) tal diligência possibilitou que os principais indicadores macroeconômicos do País tivessem uma melhora expressiva (vide Tabela 1), antecipando-se, assim, os benefícios econômicos que só adviriam meses depois, caso o PLP fosse enviado ao final do prazo constitucional (vide Tabela 2) ". 15. Em reforço a tal entendimento, a consulta se fez acompanhar da manifestação jurídica contida no Parecer PGFN 3588/2023/MF, cuja conclusão foi no sentido de que "o caráter anualizado do ciclo do exercício orçamentário e financeiro não autoriza que uma mudança intercorrente do regime fiscal resulte em reprogramação repentina dos custeios mínimos das ASPS e da MDE, de modo que é forçoso concluir que o exercício de 2023 permanece submetido ao regime fiscal vigente quando da promulgação da Lei Orçamentária de 2023".16. Estando os autos em meu gabinete, sobrevieram, em complementação às peças iniciais, os Pareceres 1620-1.7/2011/FNF/CONJUR-MP/CGU/AGU (peça 8), de 29/12/2011, 1336-3.8/2013/PFF/CONJUR-MP/CGU/AGU (peça 9), de 9/10/2013, e 465/2015/PFF/CGJOE/CONJUR-MP/CGU/AGU (peça 10), de 20/5/2015, os quais também defenderam, em situações passadas, a tese de que alterações normativas que oneram o orçamento do ente estatal tenham exigibilidade somente a partir do exercício seguinte, tendo por mesmo argumento central o caráter anualizado do ciclo do exercício orçamentário e financeiro.[...]26. Com efeito, a consulta formulada pelo Senhor Ministro de Estado da Fazenda busca orientação do TCU acerca do cálculo do valor mínimo a ser aplicado pelo poder executivo em saúde e educação em caso de mudança, durante o exercício financeiro, dos parâmetros previstos constitucionalmente para tal. O foco da presente análise deve, pois, circunscrever-se ao exame da transição entre regras orçamentárias.27. No mérito, aquiesço, na íntegra, à proposta apresentada pelo titular da AudFiscal, a qual contou com a anuência do douto Parquet, cujas análises e conclusões incorporo às minhas razões de decidir.28. Ora, é consenso, nos pareceres exarados nos autos, quanto à indevida aplicação retroativa ao início do exercício de 2023 das regras associadas ao novo "Regime Fiscal Sustentável" para o cálculo dos valores mínimos a serem empregados pela União na saúde e educação.29. De fato, além da revogação do art. 110 do ADCT e, por conseguinte, da instituição dessas novas regras de cálculo terem se concretizado com a edição da Lei Complementar 200, de 30/8/2023, não há, nesse normativo de regência do novo regime fiscal, qualquer disposição no sentido do cumprimento dos novos mínimos da saúde e da educação anteriormente à sua vigência.30. Como bem colocado pelo auditor, "exigir a aplicação retroativa ao início de 2023, de um patamar mínimo mais elevado, que ganhou validade apenas no semestre final do exercício, equivaleria a subverter a lógica da prestação ínsita a esses serviços públicos, e constituiria exigência completamente desarrazoada sobre o gestor, sendo certo que a execução foi orientada, nos primeiros meses do exercício, para atender aos mínimos do antigo Teto de Gastos, que era de fato a regra aplicável naquela altura".31. Importante registrar que este Tribunal já entendeu dessa forma ao analisar situação similar, envolvendo a aplicação mínima em ASPS pela União no exercício financeiro de 2016, em face da superveniência da Emenda Constitucional 95, de 15/12/2016, que estabeleceu uma nova metodologia de cálculo para o mínimo em ASPS, de 15% sobre a RCL, nos termos do art. 198, §2º, inciso I, da Constituição Federal, em substituição à então prevista no art. 2º da Emenda Constitucional 86, de 18/3/2015, de 13,2% da RCL, a qual havia regido a elaboração do orçamento daquele exercício. 32. No caso, tal qual observado nestes autos, a revogação expressa do art. 2º da Emenda Constitucional 86/2015 pelo art. 3º da Emenda Constitucional 95/2016 havia criado um quadro de anomia jurídica para o período de 15/12 a 31/12/2016, deixando dúvidas sobre qual regra deveria parametrizar a fixação do valor mínimo constitucional a ser aplicado em ASPS em 2016.33. Conforme Acórdão 1.048/2018-Plenário, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, restou assente que a retroatividade da Emenda Constitucional 95/2016 em todo o exercício de 2016 não encontrava respaldo no ordenamento e tampouco na hermenêutica jurídica, pois "significaria, na prática, admitir a retroatividade de emenda constitucional visando alterar a realidade fática, violando princípios basilares do Direito Constitucional, dentre eles a limitação do poder derivado", sendo, ademais, que "o instituto da revogação de normas não produz efeito ex tunc, sem razão para assim sê-lo no caso da revogação do art. 2º da Emenda 86/2015, sob pena de fazer instaurar um quadro de insegurança jurídica", não sendo razoável, outrossim, que "a novel norma constitucional, editada na última quinzena do ano, venha retroagir ao início do exercício de 2016, especialmente quando se trata de matéria orçamentária cuja execução financeira já vem se concretizando paulatinamente, em conformidade com as premissas de programação financeira e o cronograma mensal de desembolso", logística essa que "obedece às regras estatuídas pela Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF) e pela Lei Complementar 141/2012 e mostra-se incompatível com alterações inesperadas em função de mudanças no ordenamento jurídico às vésperas do encerramento do exercício". 34. Assim, restou decidido que a regra a ser aplicada no exercício de 2016 para cálculo do mínimo em ASPS era a do disposto no art. 2º da Emenda Constitucional 86/2015, correspondente ao percentual de 13,2% da RCL.35. Uma vez afastada a hipótese de retroatividade da alteração do cálculo dos mínimos constitucionais para o início do exercício financeiro em que se deu (salvo disposição expressa em sentido contrário), resta perquirir se essa alteração terá eficácia no decorrer desse exercício financeiro ou deverá ser observada apenas para os subsequentes.36. Sobre isso, como bem concluiu o titular da AudFiscal, a melhor interpretação que se afigura é a da não exigibilidade imediata de regras sobre mínimos constitucionais no curso do exercício financeiro em que ocorre a mudança dessas regras, mas apenas nos exercícios financeiros subsequentes, cujos respectivos ciclos orçamentários podem ser plenamente informados pela referida alteração.37. Peço vênias para transcrever a seguir os fundamentos que embasaram essa conclusão, por esclarecedores e pertinentes: "57. Conforme buscou-se demonstrar no presente pronunciamento, uma vez aprovada a lei orçamentária e esta passando a produzir efeitos, posteriores produções de normas proto-orçamentárias não possuem o condão, per si, nem de alterar a lei orçamentária em vigor, nem de torna-la inconstitucional de forma superveniente, em plena subordinação ao princípio da segurança jurídica e da razoabilidade. Ao contrário, a lei orçamentária anual aprovada mantém sua presunção de constitucionalidade e produzindo todos os efeitos materiais para os quais foi elaborada.58. Exigir a aplicação ao exercício inteiro, desde seu início, de uma nova regra afeta a mínimos constitucionais que passa a viger no decorrer da execução do orçamento, constitui forma de retroatividade que carece de razoabilidade, especialmente quando se trata de matéria orçamentária cuja execução se concretiza progressivamente, no dia a dia do exercício financeiro, subordinados aos pressupostos da programação orçamentária e do cronograma mensal de desembolso, em conformidade com as normas de finanças públicas que regem a execução orçamentária e financeira.59. O ciclo orçamentário não se restringe ao exercício de sua execução, mas abrange também o exercício anterior, no qual se dá sua elaboração, e os exercícios posteriores, nos quais se dá o controle orçamentário e análise que retroalimenta o ciclo. Assim, não se afiguraria como sistemática uma eventual interpretação constitucional tendente a dissociar as etapas de planejamento e de execução do orçamento. A aplicação do art. 198, § 2º, inciso I e do art. 212, caput, ambos da CF, deve ocorrer em harmonia com as demais regras e princípios do texto constitucional, em especial as demais normas proto-orçamentárias e de planejamento (CF, art. 48, IV; 165, § 4º; e 174).60. Nesse âmbito, a Constituição Federal não entende o orçamento público como uma lista de receitas e despesas, mas sim como um dos instrumentos do planejamento da ação governamental. A previsão da programação contida na Lei Maior implica que os planos ou programas nacionais, regionais ou setoriais devem estar contidos no plano plurianual, pormenorizados na Lei de Diretrizes Orçamentárias, e operacionalizados através da Lei de Orçamento Anual. 61. O orçamento, nesse sentido, é lei que autoriza o Estado a efetuar suas despesas e legitima a atuação estatal quanto à efetivação dos gastos públicos. Existem ainda despesas constantes do orçamento as quais o Executivo tem o dever de realizar. Nesses pontos - dentre os quais podem-se destacar as emendas parlamentares de execução obrigatória e os gastos com saúde e educação, o orçamento é impositivo. A obrigatoriedade dessas despesas decorre de outras normas jurídicas, externas ao orçamento, destinadas a regular o processo de planejamento e elaboração dos instrumentos da atividade financeira do Estado, endereçadas a disciplinar o processo legislativo orçamentário e sua execução.62. Como exemplo de tais normas - que podem ser chamadas de normas pré-orçamentárias - citam-se as emendas constitucionais que estabelecem a obrigatoriedade da execução financeira das emendas parlamentares (Emendas Constitucionais 86/2015, 100/19, 102/2019 e 105/2019), além dos próprios dispositivos que regulam o custeio mínimo de ASPS e MDE, dentre outras regras referentes ao processo legislativo orçamentário e financeiro, conforme mencionadas neste pronunciamento. Todas elas se destinam a orientar a elaboração em vista do planejamento da ação governamental, das quais não pode estar dissociada a execução do orçamento.63. Com efeito, normas que estabelecem o custeio mínimo constitucional de ASPS e MDE não podem ser aplicáveis apenas à etapa da execução orçamentária, como se essa existisse de forma independente e autônoma das etapas de planejamento e elaboração do ciclo orçamentário. Caso uma norma que disciplina o ciclo orçamentário seja alterada, a retroativamente de sua aplicação às etapas já exauridas desse ciclo carece de razoabilidade, tampouco deverá ser aplicável aos efeitos pendentes e futuros de tais etapas exauridas.64. Cabe acrescentar ainda outro fator principiológico que corrobora com esse entendimento: a necessidade de se manter a segurança jurídica das relações orçamentário-financeiras estabelecidas previamente pelo processo legislativo orçamentário. A segurança jurídica é considerada pela doutrina majoritária base da ordem jurídica, sendo um dos subprincípios básicos do conceito de Estado de Direito. Sua finalidade precípua é a proteção e a preservação das justas expectativas.65. A aplicação imediata ou retroativa de uma nova regra sobre mínimo constitucional, considerando as peculiaridades desse tipo de despesa, poderá exigir um esforço desproporcional do governo federal, inclusive com impacto nas demais políticas sociais. Ademais, em um cenário de forte restrição fiscal, poderá exigir maior endividamento público, com vistas a financiar essas despesas não planejadas, em claro conflito com o art. 164-A, caput e parágrafo único da CF/88. Portanto, com base também no princípio da segurança jurídica, é admissível concluir que é possível a não aplicação de regra sobre mínimos constitucionais no mesmo exercício financeiro de vigência da norma".66. Conclui-se, portanto, que novas regras afetas a mínimos constitucionais não são exigíveis no exercício financeiro de sua criação ou majoração, dado que o instituto de revogação das normas não produz efeitos ex tunc e que é preciso preservar a segurança jurídica dos atos praticados no processo orçamentário em execução, em vista do art. 5º, inc. XXXVI, da Constituição Federal, e somente se aplicam a partir do orçamento do exercício financeiro seguinte, em observância ao princípio da unidade da Constituição, que orienta a interpretação do todo constitucional, e não de partes isoladas, de modo a buscar a harmonização de tensões e conflitos entre normas do próprio sistema.67. Por fim, não custa lembrar que regras de mínimos constitucionais impõem, como a própria nomenclatura diz, valores mínimos a serem aplicados, o que não impede que o Poder Executivo, se as circunstâncias assim o permitirem, possa aplicar valores superiores àqueles exigíveis".38. Desse modo, em atenção ao questionamento formulado pela autoridade consulente, cabe esclarecer, em caráter normativo e como prejulgamento da tese, não do fato ou caso concreto, que mudanças nas aplicações mínimas em ações e serviços públicos exigidas pela Constituição Federal decorrentes de alterações do texto constitucional não retroagem, salvo quando houver expressa cláusula de vigência em sentido diverso, devendo ser aplicadas somente a partir do orçamento seguinte, em observância aos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica, da anterioridade, do planejamento e do equilíbrio.39. A propósito da situação fática que motivou a presente consulta, ainda que se defenda a possibilidade de aplicação do rateio pro rata sugerida pelo auditor, o que se admite apenas por hipótese, é importante frisar que não se vislumbraria impacto adicional para as finanças públicas.40. Isso se deve ao fato de que o montante já empenhado pela União tanto em ASPS como em MDE é superior ao somatório dos valores apurados proporcionalmente aos períodos de eficácia do art. 110 do ADCT e da Lei Complementar 200/2023.41. Conforme Tabela 1 da instrução de peça 14, o cálculo para ASPS teria resultado em um mínimo proporcional de R$ 160.053.016.513,00 frente a uma dotação atual de R$ 168.076.451.045,00, enquanto para MDE teria resultado em um mínimo de R$ 75.071.069.774,00 frente a uma dotação atual de R$ 88.705.795.862,00.42. Importante frisar, igualmente, que foi sancionada, recentemente, a Lei Complementar 201, de 24/10/2023, resultante do Projeto de Lei Complementar 136/2023, a qual, dentre outros pontos, estabeleceu que, no exercício de 2023, para fins do disposto no art. 198, §2º, inciso I, da Constituição Federal, será considerada a receita corrente líquida estimada na Lei Orçamentária de 2023. 43. Como se vê, a novel alteração normativa dispôs que, para a saúde, o cálculo do mínimo constitucional segundo as novas regras do novo "Regime Fiscal Sustentável" só se dará a partir do exercício de 2024, o que encerra as dúvidas a esse respeito. 44. Dada a sensibilidade desse tema, vale salientar, também, que essa mesma lei previu um acréscimo de cerca de R$ 5 bilhões no orçamento previsto para o Ministério da Saúde em 2023.45. É incontestável a relevância dessa alocação adicional de recursos públicos para a saúde, direito inalienável de todos os cidadãos, conforme garantido pela Constituição Federal, e elemento crucial para o progresso da nação. Junto à educação, constitui pilar fundamental na edificação de uma sociedade justa, equitativa e próspera. Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, com base no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU;9.2. esclarecer ao consulente, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, que mudanças nas aplicações mínimas em ações e serviços públicos exigidas pela Constituição Federal decorrentes de alterações do texto constitucional não retroagem, salvo quando houver expressa cláusula de vigência em sentido diverso, devendo ser aplicadas somente a partir do orçamento seguinte, em observância aos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica, da anterioridade, do planejamento e do equilíbrio;