Acórdão 3160/2020
Voto:Em exame, representação formulada pelo Deputado Federal Eli Corrêa Filho acerca de possíveis irregularidades na utilização da arbitragem em câmaras privadas no setor portuário.2. Para o representante, sentenças proferidas em tais câmaras podem estar em desconformidade com a realidade portuária, por não ser considerada a diversidade de situações existente no setor, ante a ausência, no processo, do Ministério da Infraestrutura (MInfra), da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) e/ou da Empresa de Planejamento e Logística (EPL). Isso, segundo entende, geraria insegurança jurídica tanto na contratação quanto na revisão dos contratos de arrendamento vigentes, com prejuízos para a execução tempestiva de investimentos.[...]9. Como bem definiu a unidade técnica, a arbitragem é um instrumento de política pública que tem o efeito de aumentar a segurança jurídica e melhorar o ambiente institucional da desestatização da infraestrutura. O instituto é apto a enfrentar o problema da excessiva judicialização dos contratos de concessão, sendo um meio alternativo de composição de conflitos envolvendo direitos patrimoniais disponíveis, no qual as partes, por meio de um árbitro por elas escolhido, comprometem-se a cumprir fielmente a decisão arbitral, abstendo-se de submeter o assunto ao Poder Judiciário.10. Releva frisar que a arbitragem de que ora se ocupa não se confunde com a arbitragem regulatória, desempenhada por algumas agências reguladoras para compor conflitos administrativos envolvendo o mercado regulado, que se consubstancia em um procedimento materializado, ao final, por ato administrativo decisório, que sempre poderá ser submetida ao crivo do Poder Judiciário. No setor portuário, o art. 20, inciso II, alínea b, da Lei 10.233/2001 c/c o art. 3º, incisos III, IV e VIII do Decreto 8.033/2013 e o art. 2º, inciso II, alínea c, do Decreto 4.122/2002 estabelecem a competência da Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) para arbitrar os conflitos de interesses entre os agentes que nele atuam (arbitragem administrativo-regulatória).11. Assim, a discussão aqui posta ocorre no âmbito da Lei da Arbitragem (Lei 9.307/1996, reformada pela Lei 13.129/2015) e do Decreto 10.025/2019.12. De modo sucinto, a Lei 9.307/1996 confere ao Ministério da Infraestrutura (poder concedente) a competência para autorizar a arbitragem. A Lei 8.987/1995 autoriza o uso da arbitragem em contratos de concessão. A Lei 10.233/2001, alterada pela Lei 12.815/2013, atribui à Antaq a competência para firmar cláusulas em contratos de concessão que disponham sobre regras de solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a arbitragem. E o Decreto 10.025/2019 regulamentou o credenciamento de câmaras arbitrais para dirimir controvérsias surgidas em decorrência dos contratos nos setores tratados pela Lei 13.448/2017, que inclui o setor portuário.13. A SecexPortoFerrovia entendeu que não cabe ao TCU fixar regime jurídico para a utilização da arbitragem, mesmo em câmaras privadas, como solicitou o representante, por já existir todo um aparato legal que confere possibilidade jurídica para sua utilização como mecanismo de resolução de conflitos nos contratos administrativos e, especificamente, nos contratos de concessão ou de arrendamentos portuários.14. Nessa seara, a Lei 10.233/2001, que criou a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), dispõe que devem constar dos contratos de concessão, como cláusulas essenciais, obrigatoriamente, as regras sobre solução de controvérsias relacionadas com o contrato e sua execução, incluindo conciliação e arbitragem (art. 35, inciso XI). Tal norma prevê a possibilidade de uso da arbitragem sem distinção entre câmaras públicas ou privadas.15. Também a Lei 8.987/1995, que dispõe sobre o regime de concessão e permissão, autoriza o uso da arbitragem sem fazer qualquer tipo de limitação à natureza da câmara arbitral. A norma apenas exige que a arbitragem ocorra no Brasil, em língua portuguesa e siga os trâmites instrumentais previstos na Lei 9.307/1996. Da mesma forma, a Lei 12.815/2013 (Lei dos Portos) prevê a utilização da arbitragem para dirimir conflitos relativos a débitos oriundos do não recolhimento de tarifas portuárias e de outras obrigações financeiras perante a administração do porto e a Antaq.16. Como se depreende, nem a Lei da Antaq nem a Lei dos Portos limitaram a utilização de câmaras privadas em arbitragens. Também não o fizeram os decretos que tratam da matéria (Decreto 8.465/2015 e seu sucessor, Decreto 10.025/2019). Tais normativos apenas dispuseram sobre as condições de aptidão para as entidades que podem servir de órgão de julgamento arbitral.[...]19. Ressaltou a unidade técnica que, considerando que nem a Lei da Arbitragem nem outro diploma legal específico fazem vedação ao uso de câmaras arbitrais privadas, a normatização feita pelo Decreto 10.025/2019, abrindo a possibilidade de utilização de câmara arbitral desde que cadastrada na AGU, está albergada pelo poder regulamentar de que goza a Presidência da República, consoante a previsão do art. 84, inciso IV da Constituição Federal.20. Ademais, é da natureza do processo de arbitragem que a escolha dos árbitros ou das câmaras arbitrais seja feita por vontade acordada das partes. Isso porque um dos princípios que rege o aludido processo é o de concessão às partes do máximo de liberdade na estipulação das regras procedimentais. Como dispôs o § 3º do art. 13 da Lei de Arbitragem (Lei 9.307/1996): As partes poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada.21. Nesse contexto, pertinente a ponderação feita pela SeinfraPortoFerovia no sentido de que a Administração deve ter a liberdade de poder avaliar tecnicamente qual o método adequado para determinados litígios, pois há casos em que a complexidade envolvida é tão grande que é razoável deixar margem de liberdade para se escolher entre uma câmara pública ou uma privada, especializada na questão.22. Ressalto que a seleção indistinta de umas das câmaras credenciadas, públicas ou privadas, sempre por acordo entre as partes envolvidas, atende ao princípio da consensualidade e da imparcialidade, próprios do instituto da arbitragem.[...]26. Conforme asseverado pela unidade técnica, não procede a alegação do representante de que a resolução arbitral em câmara privada poderia resultar em dano ao interesse público ou à segurança jurídica. Para o órgão instrutivo, ao contrário dessa tese, a especialização da arbitragem ocorrida no âmbito de uma câmara privada pode ajudar a coibir comportamentos oportunistas praticados por contratados que se beneficiam da assimetria de informações da Administração.27. Também frisou que tanto na arbitragem pública quanto na privada aplicam-se plenamente todos os consectários da garantia constitucional do devido processo legal (art. 5º, LIV e LV, CF/88), como a ampla defesa e o contraditório processual, a igualdade das partes, a motivação e fundamentação de todas as decisões, a imparcialidade e o livre convencimento dos árbitros (art. 21, § 2º da Lei 9.307/1996), sem os quais uma sentença arbitral pode vir a ser anulada a posteriori pelo Poder Judiciário. Assim, em ambos, fica garantida a juridicidade de suas decisões, preservando-se o interesse público e a segurança jurídica.[...]33. Neste contexto, considerando a inexistência de ilegalidade em relação ao uso de câmaras arbitrais privadas, e também considerando que não se sobressaíram elementos concretos e materiais que suportem a impossibilidade de previsão da inclusão de tais entidades no rol de câmaras credenciáveis no âmbito da AGU, mostra-se pertinente a proposta da unidade técnica no sentido da improcedência desta representação.Acórdão:9.1. conhecer, com fulcro nos arts. 235 e 237, inciso III, do Regimento Interno deste Tribunal, a representação formulada pelo Deputado Federal Eli Corrêa Filho, para indeferir a medida cautelar pleiteada e, no mérito, considerá-la improcedente; e