Acórdão 529/2018
Relatório:1. Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulado pela empresa [de tecnologia], contra o Edital de Pregão Eletrônico 89/2017, promovido pela Companhia Docas do Estado de São Paulo - Codesp. HISTÓRICO2. O objeto do Pregão Eletrônico 89/2017 é, conforme o respectivo edital juntado aos autos, a (peça 3, p. 1): Contratação de empresa para prestação de serviços de reestruturação da rede de dados da CODESP, através de instalação de infraestrutura subterrânea, com prazo de 12 (doze) meses, tudo em conformidade com Edital, Termo de Referência e Anexos.[...]Exigência indevida, para fins de habilitação técnica, de certificação PMP, emitida pelo PMI, para o responsável pela gestão do projeto Manifestação da Codesp (peça 14, p. 7-18) 29. Em sua resposta, citando dispositivos da Lei 8.666/1993 e transcrevendo trechos da doutrina e jurisprudência, a Codesp discorre sobre a legalidade da exigência de comprovação da capacidade técnica-profissional dos responsáveis técnicos pela obra ou serviço, quando tal comprovação se faz necessária para resguardar o interesse público, devido ao grau de complexidade do objeto licitado. 30. Em seguida, apresenta justificativa para a exigência da certificação PMP (grifou-se):[...]Quanto à Certificação PMP: É a certificação emitida pelo PMI que certifica o profissional de gerenciamento de projetos, reconhecida como a mais importante para as organizações públicas e privadas. Reconhecida e exigida mundialmente, a certificação PMP® atesta que o profissional tem formação, experiência e competência para conduzir e dirigir projetos. A certificação garante ainda que o profissional tem no mínimo: 03 anos de experiência no gerenciamento de projetos; 4.500 horas de liderança e direção de projetos; 35 horas de formação em gestão de projetos; sólidos conhecimentos nas melhores práticas do PMBoK. Em suma, um profissional certificado PMP dispensa diversos outros tipos de documentos e comprovações para habilitá-lo como gerente ou diretor de um grande projeto. Em números atuais, o Brasil conta com mais de 17 mil profissionais com certificação PMP o que garante uma grande disponibilidade de profissionais nos mercados de Engenharia, Tecnologia da Informação e Telecomunicações. Da exigência do profissional PMP no Edital: Devido aos fatores técnicos, ambientais e administrativos expostos acima, da magnitude e criticidade do projeto, com a conclusão diante das citações de que é permitida a exigência de qualificação técnica e operacional das empresas e de seus profissionais que devem ser reconhecidos por entidades competentes, neste caso, o CREA para engenheiros e o PMI para gerentes de projetos; e por fim que 'fica a critério da entidade licitante estabelecer, em cada caso, as exigências indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações, exigências, essas, que devem ser pertinentes e compatíveis com o objeto da licitação' (Direito Administrativo, 20a ed., 1995, p. 270), é exigido no Edital que o profissional de gerenciamento de projetos possua a certificação PMP.Sendo o conjunto de melhores práticas mais disseminado e a grande quantidade de profissionais certificados disponíveis, esta exigência não representa restrição ao número de participantes como pode ser inclusive comprovado na ocorrência de 09 (nove) empresas proponentes participantes que apresentaram propostas e participaram da sessão de pregão eletrônico. Ainda para facilitar a participação do maior número de proponentes, consta do item 15.5 do termo de referência que a comprovação do vínculo do profissional pode se dar também por um simples Contrato de Trabalho permitindo a contratação de profissional autónomo. Ressaltamos que esses documentos são requisitados apenas à empresa vencedora. 31. Transcreve-se o trecho do termo de referência mencionado (peça 3, p. 53): 15.5. A Comprovação dos vínculos dos profissionais (Engenheiro (s) e Gerente de Projetos) para atendimento do item acima retro citado, será mediante Contrato Social, registro na Carteira Profissional, Ficha de Empregado ou Contrato de Trabalho, sendo possível a contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços; Exame 32. Os argumentos da Codesp para justificar a necessidade da empresa a ser contratada contar com um profissional detentor do certificado PMP para tocar o projeto são pertinentes e razoáveis, dada não só a complexidade, magnitude e materialidade do projeto, mas também devido à sua criticidade para o bom andamento das atividades diárias do Porto de Santos. O Porto não pode ficar um dia sem sua rede de comunicação de dados, pois isso traria graves prejuízos a toda a comunidade portuária.33. A escolha do PMP, ainda que represente alguma restrição à participação na licitação, não pode ser considerada fator de excessiva restrição à competitividade do certame, haja vista a ampla disponibilidade de profissionais certificados no mercado, ainda mais sendo assegurada a possibilidade de 'contratação de profissional autônomo que preencha os requisitos e se responsabilize tecnicamente pela execução dos serviços', de acordo com o item 15.5 do termo de referência. 34. Nesse ponto, foi atendida a jurisprudência do Tribunal, consoante o Acórdão 3.474/2012-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer Costa (grifou-se): A exigência de demonstração de vínculo empregatício entre profissionais e a licitante, para fins de qualificação técnico-operacional, restringe o caráter competitivo do certame. A qualificação requerida pode ser demonstrada não somente por meio da apresentação de contrato de trabalho, mas também de contrato de prestação de serviços ou mesmo de vínculo societário entre a empresa e o profissional especializado. 35. Ao se pesarem a pequena restrição à competição que tal exigência pode causar e a segurança que pode proporcionar, pela diminuição de risco de interrupções do tráfego de dados, bem como de outros imprevistos potencialmente causadores de prejuízos, há que se concordar que a exigência da certificação, no caso concreto, efetivamente resguarda o interesse público. 36. No entanto, a forma e o momento em que é exigida a comprovação da qualificação não estão adequados. Conforme foi apontado na instrução inicial do presente processo (peça 5, p. 5): Em alguns casos, devidamente justificados, o Tribunal vem permitindo que tal certificação conste como cláusula a ser exigida na execução contratual, mas não como requisito de habilitação, a exemplo do Acórdão 854/2013-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro José Jorge. 37. Transcrevem-se trechos do voto condutor do mencionado Acórdão: No tocante à última exigência - existência prévia, nos quadros da empresa, de profissionais certificados em diversas áreas, com prazo de 5 dias para suas contratações - extrai-se da leitura dos esclarecimentos apresentados pelo responsável e dos termos do edital que a pretensão da Administração é, de fato, que seja comprovada a existência desses profissionais somente quando da assinatura do contrato e o consequente início de sua execução; exigindo-se, tão-somente, na fase de habilitação, uma declaração do responsável da empresa de que, quando da formalização da avença, terá o quantitativo exigido.Tal exigência é possível, ante a permissão legal inserta no § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93. (...) Por fim, entendo desnecessário determinar ao MME a adequação da redação dos itens do edital, a seguir transcritos, conforme proposta da unidade técnica, por entender que estão redigidos de forma a espelhar exatamente a pretensão da Administração que é exigir, para fins de habilitação, apenas uma declaração de disponibilidade do profissional, sem que seja preciso apresentar qualquer relação nominal desses profissionais ou mesmo prova da existência de vínculo empregatício ou de qualquer outra natureza jurídica, a não ser quando da assinatura do contrato'. 38. Ao exigir, no momento da habilitação, que seja comprovado vínculo com profissional certificado, mesmo que tal vínculo seja apresentado por meio de contrato de prestação de serviços celebrado com profissional autônomo, a Codesp impõe que as empresas participantes celebrem tais contratos antes mesmo de saber se vencerão o certame, caso não disponham de tal figura previamente em seus quadros. 39. Para não restringir ou onerar desnecessariamente a participação das empresas no certame, a exigência de apresentação do vínculo com profissional certificado deveria ser postergada para o momento da assinatura do contrato, bastando, no momento da habilitação, de declaração de disponibilidade dos profissionais devidamente qualificados, a exemplo dos trechos transcritos acima. 40. Dessa forma, propõe-se determinar à Codesp, caso opte pela reedição da licitação em questão, a adoção de medidas saneadoras no sentido de que, em caso de exigência certificação profissional, devidamente justificada e excepcional, deve ser evidenciada a inserção de cláusula prevendo a possibilidade de que, na fase de habilitação, as empresas apresentem declaração de disponibilidade do profissional, exigindo-se a comprovação do vínculo empregatício ou contratual apenas quando da assinatura do contrato.Voto:2. Da análise da exordial, a unidade instrutora constatou que os seguintes pontos demandavam esclarecimentos por parte do órgão responsável: [...]; 2) exigência indevida, para fins de habilitação técnica, de certificação PMP, emitida pelo PMI, para o responsável pela gestão do projeto; [...];[...]6. No que tange ao mérito, acolho as análises empreendidas pela unidade instrutora, razão pela qual incorporo os fundamentos apresentados às minhas razões de decidir, sem prejuízo das considerações que passo a tecer.7. As irregularidades verificadas pela secretaria especializada persistem. Resumidamente, em relação aos três primeiros pontos detectados:[...]7.2.  em que pese a exigência da certificação PMP, no caso concreto, estar devidamente justificada (em sintonia com o Acórdão 3.474/2012-TCU-Plenário), a forma e o momento em que é exigida a comprovação da qualificação não estão adequados, uma vez que eventualmente o Tribunal permite que tal certificação conste como cláusula a ser exigida na execução contratual, mas não como requisito de habilitação (e.g., Acórdão 854/2013-TCU-Plenário);[...]11. Destarte, deve ser assinado prazo para que a Codesp adote as providências necessárias no sentido de anular o procedimento licitatório relativo ao pregão eletrônico 89/2017. O cumprimento da deliberação deverá ser monitorado pela unidade técnica à luz da Portaria-Segecex 27/2009.Acórdão:9.2. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, assinar prazo de 15 (quinze) dias para que a Companhia Docas do Estado de São Paulo adote as providências necessárias no sentido de anular o pregão eletrônico 89/2017 e os atos dele decorrentes, informando a esta Corte, no mesmo prazo, as medidas adotadas;9.3. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Companhia Docas do Estado de São Paulo que, no prazo de 30 (trinta) dias, caso opte pela reedição do pregão eletrônico 89/2017, encaminhe ao Tribunal cópia do respectivo edital, indicando expressamente as modificações feitas nesse instrumento ou no respectivo termo de referência de forma a elidir as irregularidades observadas, especialmente:[...]9.3.2. em caso de exigência de certificação profissional, devidamente justificada, evidenciar a inserção de cláusula prevendo a possibilidade de que, na fase de habilitação, as empresas apresentem declaração de disponibilidade do profissional, exigindo-se a comprovação do vínculo empregatício ou contratual apenas quando da assinatura do contrato;