Acórdão 1344/2015
Proposta de Deliberação:24. É oportuno observar que a SPE, a despeito de não ser uma forma societária mercantil específica prevista no ordenamento jurídico nacional, pode subsistir sob a forma de S.A., de sociedade limitada ou sob outra forma legal, o que, em última análise, definirá as suas características básicas.25. É ainda importante mencionar que essa modalidade de financiamento está ligada a projetos de grande porte, sendo comum que a alavancagem financeira dela decorrente alcance um alto nível de endividamento, podendo ser mencionado que os compartilhamentos de riscos e garantias estão entre as principais vantagens por trás desse modelo, que tem como objetivo isolar o negócio de outras atividades comerciais e, em última instância, reduzir os riscos de cada agente envolvido.26. No presente caso concreto, os recursos necessários ao empreendimento são oriundos do BNDES, do CDB e de papeis negociáveis emitidos pela TGS, na seguinte razão: a) o BNDES participou com aproximadamente 80% do total financiado para o projeto, englobando financiamento direto (com recursos próprios sob o nível aproximado de 54% do montante financiado) e contrato de repasse (com recursos oriundos de contrato com o CDB sob o nível aproximado de 26% do montante financiado); b) os 20% restantes têm origem na emissão de papéis negociáveis da TGS (Notas Promissórias), adquiridos até então pelo BB Fund SPC.[...]116. Os vínculos fáticos entre essas empresas, portanto, mesmo sem determinadas formalizações jurídicas, são suficientes para evidenciar controle indireto da empresa estatal sobre a empresa privada, destacando-se que, por força da Instrução CVM nº 408, de 2004, a controladora, no caso a Petrobras, foi obrigada a incluir os investimentos das SPE controladas, direta ou indiretamente (no caso: SPE Transportadora [...] S/A), nos seus registros contábeis, gerando, pois, reflexos orçamentários.Declaração de Voto:Trata-se de fiscalização realizada na modalidade de levantamento sobre as obras do Projeto Gasene, em cumprimento ao Acórdão 461/2008-TCU-Plenário, tendo como escopo o trecho que interliga Cacimbas/ES a Catu/BA (GASCAC).2. Conforme muito bem explicado no Relatório e no Voto elaborados pelo Min. André Luís, o precitado Projeto é estruturado na forma de project finance, tendo sido constituída, para tanto, uma sociedade de propósito específico (SPE) denominada Transportadora [...] S/A (TGS). De tal sorte que o eixo das discussões travadas nestes autos diz respeito à abrangência da jurisdição deste TCU sobre a SPE, decorrendo das considerações daí advindas as demais questões apresentadas.3. Adianto que anuo integralmente ao entendimento de mérito expresso pelo Relator. Em minha opinião, merecem especial destaque as conclusões apresentadas nas seções VI e VII do Voto, as quais permito-me resumir da seguinte forma:3.1. o controle externo a cargo do Tribunal alcança as SPE's em que haja, direta ou indiretamente, recursos da União, uma vez que as sociedades constituídas ou em que haja aplicação de recursos da União estão sujeitas à fiscalização por parte do Tribunal, reforçando-se a tese de que, nos casos em que há recursos públicos federais envolvidos, tanto os administradores quanto as próprias SPE's estão sob a jurisdição do TCU, seja no exercício da sua competência fiscalizadora, seja no da judicante especial, tudo com fulcro no art. 71, inciso II, da CF/1998, no MS 23.627 julgado pelo STF, na Súmula 75 deste TCU e nos Acórdãos 399/2004, 2.609/2011 e 1.461/2012, todos do Plenário;3.2. de todo modo, é a partir da análise da realidade dos fatos que poderá ser possível evidenciar o eventual vínculo jurídico entre a empresa estatal e a pessoa jurídica de direito privado, motivo pelo qual o exame do alcance e dos limites da fiscalização exercida por este órgão de controle externo sobre as SPE's deve ocorrer em cada caso concreto;3.3. no presente caso, conclui-se que, a despeito dos arranjos efetivados para viabilizar o Projeto, a Petrobras é a pessoa jurídica que efetivamente atua como responsável pelo GASCAC, sendo a TGS, nesse arranjo, apenas um elemento de natureza contábil da própria estatal na estruturação financeira do negócio, motivo pelo qual a responsabilidade pelo Projeto recai exclusivamente sobre a Petrobras, que teve o total controle sobre todas as suas atividades (o planejamento, a contratação da execução da obra propriamente dita, a operação e a manutenção), de sorte que, nesse cenário, o debate sobre a existência, ou não, de controle acionário direto ou indireto por parte da estatal passa a ser uma questão meramente incidental, na medida em que a relação de controle entre as sociedades vai além da mera tutela formal em porcentagem de ações, mormente quando se verifica que a TGS integra provisória ou permanentemente o patrimônio da Petrobras.Acórdão:9.1. determinar à Petrobras que:9.1.1. nos empreendimentos desenvolvidos em conjunto com sociedades de propósito específico, nos casos em que as garantias oferecidas para a consecução do negócio configurem risco para a União, bem assim nos casos em que os vínculos fáticos identifiquem a predominância do interesse e do controle pela empresa estatal, caracterizando relação em que a sociedade de propósito específico figure na condição de mera controlada, independente de formalizações jurídicas, adote as seguintes medidas: [...]