Acórdão 1221/2018
Voto:Em exame processo apartado do TC 016.119/2016-9, que cuida de representação efetuada por unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada Operação Lava Jato, na qual são noticiadas supostas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2. Neste feito é apreciada a conduta da [construtora] em dez diferentes certames licitatórios que resultaram em cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram evidências de terem sido objeto de fraude à licitação. O quadro a seguir discrimina esses contratos e respectivos valores:[...]7. Considerando a envergadura e repercussão do caso, solicitei a apreciação da matéria pelo Ministério Público de Contas, o qual emitiu parecer (peça 66) concluindo que o processo foi devidamente instruído e que, ao contrário do alegado pela empresa responsável, as irregularidades que lhe foram imputadas foram bem delimitadas e evidenciadas. Assim, no entender do MP/TCU, os argumentos apresentados em oitiva pela empresa responsabilizada nestes autos não foram suficientes para impugnar as evidências de que tenha tomado parte em fraudes direcionadas às licitações da Rnest.[...]10. Considerando que os cinco contratos em exame decorreram de várias licitações fraudadas pelas empresas participantes, o MP/TCU observou que, na licitação relativa às obras de tubovias e de terraplenagem, a [construtora] foi convidada e compôs os consórcios vencedores dos aludidos certames. Por sua vez, nos contratos da UHDT-UGH e da UCR, a construtora foi convidada duas vezes, mas não apresentou proposta. No contrato da UDA, a empresa foi convidada duas vezes, tendo apresentado proposta de cobertura.11. Assim, considerou-se que a [construtora] participou da fraude de dez procedimentos licitatórios referentes à implantação da Refinaria Abreu e Lima, sendo quatro na condição de vencedora, duas na condição de proponente e outros quatro como convidada que se absteve de ofertar proposta.[...]69. Por um lado, a unidade técnica considerou que a prática delituosa ocorreu de forma reiterada e ampla nas licitações da Petrobras, não se tratando de incidência isolada. Dessa forma, a penalidade deveria guardar proporção com a reiteração da prática, com a gravidade dos atos ilícitos - que envolveram diversos meios fraudulentos para obtenção do êxito nas irregularidades perpetradas - e com materialidade das irregularidades. A SeinfraOperações sopesou também que não haveria circunstâncias atenuantes, o que ensejou a proposição da declaração da inidoneidade da empreiteira para participar, por 5 anos, de licitação na administração pública federal.70. O Parquet fez menção, em sua manifestação, ao estudo estimativo da SeinfraOperações do impacto da declaração de inidoneidade para a empresa [omissis], que foi realizado no bojo do TC 036.335/2016-9, com o intuito de avaliar a efetividade desse instrumento sancionatório para dissuadir a reincidência delitiva. Com base em tal estudo, o Ministério Público de Contas concluiu que o arsenal punitivo composto de multa limitada a 100% do valor do dano e de sanção de declaração de inidoneidade limitada temporalmente em cinco anos apresenta-se bastante aquém do tratamento dado às empresas corruptas nos países tomados como comparação.71. Assim, considerando haver aspectos de continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, propôs o seguinte método para a quantificação da sanção de inidoneidade, o que remete a um período de 13 (treze) anos e 4 (quatro) meses de impedimento para participar de certames licitatórios no âmbito da administração pública federal ou quando se utilizarem recursos de origem federal nas licitações promovidas pelos demais entes federativos:[...]72. Outrossim, é mencionado que o MP/TCU interpôs pedido de reexame, com efeito suspensivo, contra o Acórdão 348/2016-Plenário, que firmou entendimento sobre o limite temporal da sanção de inidoneidade aplicada pelo TCU com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, no sentido de que a cumulação de mais de uma sanção desse tipo estaria temporalmente limitada, em seu conjunto, a cinco anos.73. Os principais argumentos recursais se fundamentam no fato de inexistir legislação específica sobre o tema que estabeleça tal restrição temporal e que se deve considerar que a declaração de inidoneidade é pena importante para a conformação de um sistema de sanções que cumpra com sua missão de não só reprimir e sancionar condutas reprováveis, como também dissuadir os agentes econômicos de cometerem novas condutas ilícitas.[...]75. Diante de duas propostas distintas, a da unidade técnica - que propugna por um prazo de inidoneidade de 5 anos - e a do Parquet - que realiza analogia com institutos próprios do Direito Penal e sugere uma pena de 13 anos e 4 meses -, antecipo que acompanharei o entendimento da unidade técnica pelos fundamentos expostos a seguir.76. Saliento que a contagem do tempo de cumprimento de sucessivas sanções aplicadas com base no art. 46 da Lei 8.443/1993 não é assunto novo nesta Corte de Contas. Por ocasião da prolação do Acórdão 560/2012-Plenário, na condição de Presidente do TCU, me manifestei no sentido de não haver impedimento de ordem legal para que o Tribunal aplicasse novas sanções às licitantes já declaradas inidôneas, em função das fraudes verificadas em outros certames.[...]79. Por conseguinte, a Presidência do TCU determinou que a Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) realizasse estudos com vistas a averiguar a regularidade dos procedimentos até aqui adotados pela CGU, para futuras correções, se necessárias.80. Tais estudos contaram com detalhados exames da Conjur e da Serur e culminaram com a aprovação unânime do Acórdão 348/2016-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, em que esta Corte de Contas firmou os seguintes entendimentos, a teor do disposto no art. 16, inciso V, do Regimento Interno do TCU:"a) as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 alcançam as licitações e contratações diretas promovidas por estados e municípios cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União;b) a contagem do prazo de cumprimento da sanção se inicia com o trânsito em julgado da condenação;c) as sanções devem ser cumpridas sucessivamente, no caso de mais de uma condenação de uma mesma licitante;d) a cumulação de mais de uma sanção de declaração de inidoneidade, cominada a uma mesma licitante com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, está temporalmente limitada, em seu conjunto, a cinco anos, tendo por base a aplicação analógica da regra estampada nos §§ 1º e 2º do art. 75 do Código Penal Brasileiro, de sorte que sobrevindo nova condenação:d.1)  por fato posterior ao início do cumprimento da punição, far-se-á nova unificação, desprezando-se, para esse fim, o período de pena já cumprido; ed.2) por fato anterior ao início do cumprimento da punição, deve ser lançada no montante total já unificado.e)  sobrevindo condenação após o encerramento da execução das punições anteriormente aplicadas à licitante, a nova sanção deve ser cumprida como punição originária, ainda que decorrente de fatos anteriores ou contemporâneos aos das sanções já cumpridas;f) tão logo comunicada do trânsito em julgado de decisão do TCU que declare a inidoneidade de licitante, cumpre à CGU adotar as providências para o efetivo cumprimento da sanção e, caso já exista outra punição de mesma natureza em execução, aplicar os critérios estabelecidos nos parágrafos do art. 75 do CPB para estabelecer o tempo de cumprimento do conjunto de sanções".81. Entendo, pois, que todas as percucientes considerações do Ministério Público de Contas foram abordadas no relatório e no voto condutor do Acórdão 348/2016-Plenário, cujos fundamentos incorporo à motivação deste voto. Saliento apenas os principais aspectos argumentados pela unidade de assessoramento jurídico deste Tribunal, cujos entendimentos foram acolhidos por aquela decisão:"a) a aplicação do instituto do concurso material, previsto no art. 69 do Código Penal, às declarações de inidoneidade concomitantes é a solução que melhor atende à regra da ponderação, por preservar os princípios da razoabilidade, proporcionalidade, isonomia, individualização da pena, moralidade e da máxima efetividade da sanção administrativa, mediante mínimo sacrifício ao princípio da legalidade;b) o cumprimento de cada sanção a partir do seu respectivo trânsito em julgado resulta em aleatoriedade do conjunto de apenações; ec) sendo omissa a lei, o cúmulo material é de rigor, haja vista que as sanções devem guardar relação de proporcionalidade com as condutas praticadas e as gravidades das infrações".82. Na ocasião, a Conjur também enfrentou a questão da vedação constitucional à aplicação de sanções de caráter perpétuo, propondo que, caso a soma das penas aplicadas ultrapasse cinco anos, fosse adotado o procedimento de unificação de penas previsto no art. 75, § 2º, do Código Penal Brasileiro, de maneira que, sobrevindo nova condenação, deve ser desprezado o tempo já cumprido e somado o tempo a cumprir. Tal procedimento de unificação de penas possui fundamento normativo, ainda que somente utilizável mediante analogia.83. Ponderou a Conjur que a adoção do limite de trinta anos de tempo máximo de cumulação das penas representaria estender demasiadamente a analogia, em prejuízo dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Por outro lado, a limitação da soma das sanções a cinco anos a partir do trânsito em julgado da primeira condenação praticamente cancela os efeitos da segunda condenação, sendo preferível, portanto, a adoção do critério da unificação, mediante o qual é desprezado o tempo já cumprido.84. Insta salientar que o entendimento presente no Acórdão 348/2016-Plenário vem sendo, desde então, aplicado pela jurisprudência subsequente desta Corte de Contas, conforme se dessume do Acórdão 1.704/2017-Plenário. Além disso, as regras de limitação temporal para cumulação de sanções de declaração de inidoneidade, definidas no Acórdão 348/2016-Plenário, foram adaptadas para as sanções de inabilitação para o exercício de cargo em comissão e função de confiança no âmbito da administração pública impostas ao mesmo responsável, limitando-as, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992, ao total de oito anos, a serem cumpridas sucessivamente (Acórdão 714/2016-Plenário).[...]96. Creio que a analogia mais pertinente com o CPB da cartelização das obras da Petrobras descortinada pela Operação Lava-Jato demonstra mais uma habitualidade ou uma reiteração criminosa, a qual distingue-se da continuidade delitiva, mecanismo jurídico criado para beneficiar o criminoso eventual, de sorte que, não obstante a pluralidade de crimes, considera-se a existência de um só, conforme o preenchimento dos requisitos objetivos (delitos da mesma espécie, condições de tempo, lugar e modo de execução semelhantes) e subjetivo (unidade de desígnios). O benefício do crime continuado não alcança quem faz do crime a sua profissão.97. Da mesma forma, não há previsão legal para aplicar o incremento de um sexto a dois terços do período de sanção de inidoneidade. Ao contrário do Código Penal, que traz expressa previsão dessa majoração da pena no seu art. 71, não há disposição semelhante na Lei 8.443/1992, o que impede a aplicação da analogia em prejuízo do responsável.98. Com base nessas considerações, sopesando a significativa gravidade das fraudes observadas nas licitações da Rnest, bem como suas consequências, entendo que a sanção a ser aplicada no presente processo deva ficar adstrita ao prazo máximo de 5 (cinco) anos previsto na Lei Orgânica do TCU.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela [construtora];9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da [construtora] para participar de licitação na administração pública federal, bem como em certames promovidos por estados e municípios cujos objetos sejam custeados mediante recursos federais repassados por força de instrumentos de repasses pactuados, pelo prazo de 5 (cinco) anos;