Acórdão 914/2017
Voto complementar (Relator):Em exame a Tomada de Contas Especial resultante da conversão da Representação versada no TC 000.241/2012-1, oferecida pelo Senador Vicentinho Alves, então membro da Comissão de Meio Ambiente, Fiscalização e Controle do Senado Federal - CMA, com fundamento no disposto pelo art. 237, inciso III, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União - RI/TCU, acerca de possível irregularidade na celebração, entre a Fundação Nacional de Saúde - Funasa e o Município de Porto Nacional/TO, dos Convênios 2.697/2005 (Siafi 557370), 3.054/2006 (Siafi 594481), 3.055/2006 (Siafi 591948), 361/2007 (Siafi 620517), 362/2007 (Siafi 620189) e 1.187/2007 (Siafi 620556), que tinham por objeto a melhoria e ampliação das redes de abastecimento de água e captação de esgoto daquela municipalidade.2.A irregularidade tratada nesta Tomada de Contas Especial consiste em que, por meio dos referidos ajustes, foram destinados recursos federais da ordem de R$ 11 milhões à execução de obras de em sistemas de abastecimento d'água e de esgotamento sanitário que estavam abarcados pelo contrato de concessão de serviço público celebrado entre o Estado de Tocantins e a Companhia de Saneamento de Tocantins - Saneatins, pessoa jurídica privada de fins lucrativos, atualmente sucedida pela Odebrecht Ambiental Saneatins.3. Na ocasião em que a Representação foi conhecida e convertida em Tomada de contas especial (Acórdão 2.601/2013 - TCU - Plenário, peça 1), entendeu-se que a celebração desses convênios contrariou as Leis de Diretrizes Orçamentárias dos exercícios em que os ajustes foram celebrados (Lei 10.934/2004, art. 30 a 34; Lei 11.178/2005, art. 31 a 35, e Lei 11.439/2006, art. 32 a 36), como também as Portarias 106/2004, 151/2006 e 723/2007 da Funasa, que fixavam critérios e condições para aplicação de recursos financeiros.[...]III - Do voto revisor do Ministro Walton Alencar Rodrigues26.Em 06/07/2016, o Ministro Walton Alencar Rodrigues apresentou Voto Revisor apontando, inicialmente, a necessidade de retorno dos autos à Secex/TO com vistas ao cumprimento dos comandos dos itens 9.3.2 e 9.3.3 do Acórdão 2.601/20013, que lhe determinavam verificar o estado de execução dos objetos conveniados e identificar os agentes municipais dela encarregados, face à possibilidade de virem a responder por dano decorrente do descumprimento do convênio e/ou aproveitamento dos recursos em proveito da municipalidade, assim como identificar a eventual realização de pagamento a empresa (s) contratada (s) por serviços não prestados e bens não fornecidos.[...]30.O Ministro Walton Alencar Rodrigues também destacou que, em decorrência do Acórdão 2.787/2013 - Plenário, foi constituído o TC 004.513/2014-2, no qual esta Corte definiu procedimento para evitar a transferência indevida de recursos à iniciativa privada e para permitir a continuidade de repasses de recursos federais não onerosos, destinados ao saneamento básico de comunidades carentes, não obstante o fato de o serviço de abastecimento de água e esgotamento sanitário do município em que se inserem ter sido transferido a concessionárias que possuem natureza privada. Tal procedimento está detalhado na seguinte determinação endereçada à Funasa:9.4.1. se abstenha de firmar novos convênios, contratos de repasse ou instrumentos congêneres, para descentralização de recursos federais por meio de transferências voluntárias, destinados a realização de investimentos em estrutura física de sistemas geridos por concessionárias de serviços de saneamento, sem que essas entidades e o ente federativo beneficiado figurem como intervenientes e assumam, caso não previsto expressamente no respectivo contrato de concessão, obrigação de, no prazo de 30 (trinta) dias, avençar termo aditivo aos contratos de concessão, estabelecendo:9.4.1.1. nos casos em que o capital da concessionária não seja 100% público:9.4.1.1.1. integração dos bens resultantes da aplicação dos recursos federais não onerosos ao patrimônio do ente federativo titular do serviço público.9.4.1.2. em todos os casos, qualquer que seja a composição do capital da concessionária:9.4.1.2.1. que os investimentos realizados com recursos federais não onerosos: não componham a base tarifária das concessionárias, a título de depreciação, amortização e exaustão; não gerem direito a indenização ao término da concessão; sejam registrados pelo ente federativo titular do serviço público e pela concessionária, em item patrimonial específico e, por fim, sejam excluídos do plano de investimentos da concessionária, com a correspondente compensação mediante substituição por investimentos da mesma monta ou dedução da base tarifária;9.4.1.2.2. promoção de reequilíbrio econômico-financeiro das concessões sempre que os investimentos realizados com recursos federais não onerosos propiciem aumento significativo do lucro da concessionaria como resultado da ampliação de sua capacidade de atendimento.9.4.2. condicione a aprovação das contas dos novos convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres destinados a investimentos em estrutura física de sistemas geridos por concessionárias de saneamento básico à comprovação de adoção das medidas referidas nos subitens 9.4.1.1.1; 9.4.1.2.1; e 9.4.1.2.2;9.4.3. acrescente aos seus normativos internos disposições que prescrevam observância às providências constantes dos subitens 9.4.1.1.1; 9.4.1.2.1; 9.4.1.2.2; e 9.4.2, por ocasião da elaboração dos termos de convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres, bem assim do exame das respectivas prestações de contas; e9.4.4. condicione a aprovação das contas dos convênios, contratos de repasse e instrumentos congêneres referidos nas listagens peças 36 e 37 destes autos, à comprovação da efetiva incorporação dos bens resultantes da aplicação dos recursos federais transferidos, adotando as medidas necessárias ao ressarcimento dos cofres da Fundação Nacional de Saúde, na eventualidade de não comprovação, encaminhando, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, os resultados das análises a esta Corte de Contas.31.Dessarte, considerando apenas a suposta irregularidade referente à infração à norma legal que vedava o repasse de recursos públicos federais para entidades privadas com fins lucrativos, o primeiro Revisor considera o débito elidido porque no caso em exame não se verificou a incorporação dos investimentos ao patrimônio da concessionária nem a sua utilização para incrementar tarifas. Consigna que, unicamente pelo aspecto da celebração do convênio, seria o caso de julgar regulares com ressalvas as contas dos responsáveis envolvidos na aprovação dos respectivos planos de trabalho em desacordo com a legislação, o que poderá ocorrer após a avaliação sobre a regular execução dos convênios.32.Nessa linha de raciocínio, o Ministro Walton Alencar Rodrigues propõe que o tribunal adote a seguinte deliberação:9.1. excluir das análises o Convênio 362/2007 (Siafi 620189), por não ter gerado qualquer repasse financeiro;9.2. considerar elididos os débitos referentes aos demais convênios, no que tange à suposta ilicitude da transferência de recursos públicos federais para o patrimônio da Saneatins - entidade privada com fins lucrativos, conquanto essa não restou comprovada;9.3. determinar, desde já, ao Município de Porto Nacional/TO que, no prazo de 90 dias, celebre termo aditivo ao Contrato de Concessão 157/99, com vistas a promover a regularização da situação encontrada em face dos normativos vigentes, assegurando que:9.3.1. doravante não sejam os bens móveis ou imóveis decorrentes dos convênios ora tratados incorporados ao patrimônio da Saneatins, alterando, para tanto, a Cláusula do item 5.2.7 do Contrato de Concessão 157/99, que permite essa incorporação;9.3.2. os investimentos promovidos com os recursos federais repassados por meio dos convênios em análise não gerem direito a indenização à concessionária ao término da concessão;9.3.3. o registro pelo município e pela concessionária, em item patrimonial específico, dos bens móveis e imóveis resultantes dos investimentos promovidos com os recursos federais repassados por meio dos convênios em análise;9.3.4. a exclusão do plano de investimentos da concessionária das ações realizadas com recursos dos convênios celebrados, e a correspondente compensação dos valores dessas ações, mediante a substituição por investimentos da mesma monta ou dedução da base tarifária;9.3.5. o reequilíbrio econômico financeiro do Contrato de concessão 157/99, caso os investimentos realizados com recursos federais não onerosos tenham propiciado aumento significativo do lucro da concessionária como resultado da ampliação de sua capacidade de atendimento;9.4. determinar ao Município de Porto Nacional/TO que informe ao TCU, no prazo de 90 dias, as providências adotadas em cumprimento à determinação do item 9.3 supra;9.5. retornar estes autos à Secex-TO para que sejam atendidas as determinações dos itens 9.3.2 e 9.3.3 do Acórdão 2.601/2013 - Plenário, especialmente no que se refere à verificação da regular execução dos objetos dos Convênios 2.697/205 (Siafi 557370), 3.054/2006 (Siafi 594481), 3.055 (Siafi 591948), 361/2007 (Siafi 620517) e 1.187/2007 (Siafi 620556) e ao eventual pagamento a empresa contratada por serviços não prestados e bens não fornecidos;9.6. comunicar à Secex/TO que não compete à Secretaria nos Estados deixar de cumprir acórdão a pretexto de error in judicando no voto aprovado pelo TCU; fato esse que, se reiterado, constituirá falta grave a ser apurada pela Corregedoria do Tribunal.IV - Do Voto Revisor do Ministro Benjamin Zymler33.Em voto Revisor encaminhado ao meu Gabinete em 17/02/2017, o Ministro Benjamin Zymler manifesta-se de acordo com a análise realizada pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, divergindo apenas das determinações formuladas.34.Em suas razões, o segundo Revisor aponta que, por não ter havido transferência de recursos à entidade privada a título de contribuições, auxílios ou subvenções, não há que se falar em violação às disposições do art. 5º, inciso II, da Instrução Normativa STN 1/1997 e dos arts. 30 a 34 da Lei 10.934/2004, 31 a 35 da Lei 11.178/2005 e 32 a 36 da Lei 11.439/2006.35.Com relação à gravidade da violação das normas internas da Funasa, o segundo Revisor aponta que a matéria já foi objeto de análise no Acórdão 347/2016 - TCU - Plenário. Naquela ocasião, restou superada a vedação à realização de financiamento a sistemas de abastecimento de água e de esgotamento sanitário dos municípios que estivessem sob contrato de prestação de serviço com empresa privada, pois, conforme apurado na fase de instrução do processo, não se mostrava conveniente obstar aplicação de recursos federais não onerosos na estrutura física de sistemas geridos por entidade privada, porque 73% dos municípios brasileiros são atendidos por prestadoras de serviço de água e esgoto que possuem sócios privados, inclusive nas regiões com menos acesso a saneamento básico.36.Uma vez que, segundo as manifestações da Prefeitura e da Saneatins, neste caso concreto não ocorreu incorporação dos bens construídos com os recursos do convênio por parte da entidade concessionária, o Ministro Benjamin Zymler tem por escorreitas as propostas do primeiro Revisor de considerar elididos os débitos referentes aos convênios de que tratam os autos e excluir o Convênio 362/2007 (Siafi 620189) da análise.[...]V - Da atual proposta de deliberação deste Relator39.Acolho, no essencial, a deliberação proposta pelo Ministro Walton Alencar, com os acréscimos promovidos pelo Ministro Benjamin Zymler, agradecendo a contribuição de Suas Excelências no sentido de buscar a uniformidade das deliberações desta Corte, mormente face ao deliberado no Acórdão 347/2016 - TCU - Plenário, que fixou procedimento a ser observado pela Funasa referente à titularidade dos bens construídos ou adquiridos com recursos federais oriundos de transferências voluntárias sob a sua responsabilidade, de modo a evitar que os investimentos efetuados pelo poder público venham a propiciar ao concessionário acréscimo de receita ou incremento patrimonial.40.Neste sentido, conforme apontado pelos Revisores, não tendo havido a incorporação dos bens construídos ao patrimônio da concessionária, resta adotar as seguintes providências:a) afastar o débito referente à celebração dos ajustes,b) excluir do escopo deste processo o Convênio 362/2007, por não ter gerado qualquer repasse financeiro,c) determinar ao Município de Porto Nacional/TO que restitua à Funasa os saldos referentes ao convênio 361/2007 e que adote providências enumeradas pelos revisores a fim de evitar que os bens construídos com os recursos dos demais convênios em tela venham a beneficiar a concessionária, seja pelo ingresso dos bens em seu patrimônio, seja pela majoração da remuneração contratual,[...]41. Acolhendo sugestão do Ministro Weder de Oliveira, incorporo à parte dispositiva da deliberação recomendação à Funasa no sentido de que, previamente à celebração de ajustes que prevejam repasses de recursos para obras de saneamento de água e captação de esgoto a município, nas condições tratadas neste processo, dê conhecimento e requeira manifestação da agência reguladora incumbida da regulação econômica da respectiva concessão a respeito do impacto do aporte de recursos federais no equilíbrio econômico financeiro da concessão, em especial quanto ao resultado dos investimentos para o fluxo de caixa do contrato e para a modicidade da tarifa.Acórdão:9.6. determinar à Funasa que, para a assinatura de futuros convênios com objetivo de promover ações atinentes a esgotamento sanitário e abastecimento de água, com entes federados que tenham outorgado esses serviços a entidade privada com fins lucrativos, é imprescindível o atendimento aos dispositivos do Acórdão 347/2016 - Plenário, sob pena de as futuras avenças serem consideradas irregulares;