Acórdão 2575/2016
Voto:Por meio do Acórdão 825/2015-Plenário, este Tribunal, com base nos achados identificados em relatório de fiscalização produzido pela Secretaria de Controle Externo da Fazenda Nacional (SecexFazenda), proferiu determinações corretivas ao Departamento Econômico do Banco Central do Brasil (Depec), à Secretaria do Tesouro Nacional (STN), ao Ministério da Fazenda, ao Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), ao Ministério do Trabalho e Emprego (MTE), ao Ministério das Cidades e ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), entre outras providências, bem como determinou a realização das seguintes audiências:[...]6.Passo então à análise das defesas, começando pelas operações de crédito realizadas pela União com bancos federais e, dentre essas, as concernentes ao uso de recursos da Caixa para pagamento de benefícios do Bolsa Família e do Seguro-Desemprego e Abono Salarial, objeto dos itens 9.2.4 e 9.3.4 do Acórdão 825/2015-Plenário.7.Quanto a isso, verifico que os argumentos em sua maioria visam descaracterizar os adiantamentos concedidos pela Caixa como operação de crédito.8.Conforme mencionado nos pareceres dos autos, a questão foi tema de discussão em mais de uma oportunidade neste Tribunal, inclusive no presente processo, em sede do já mencionado pedido de reexame interposto pela União contra determinações do Acórdão 825/2015-Plenário, no qual o ente federal tentou demonstrar que as transações em comento configuram prestação de serviços, e não operação de crédito. Por meio do Acórdão 3.297/2015-Plenário, que negou provimento ao recurso, tal argumento foi rejeitado, acolhendo-se posições da Secretaria de Recursos - Serur, do Ministério Público junto ao TCU e do Relator ad quem, ilustradas pelos seguintes trechos de suas manifestações sobre a matéria:Secretário da Serur (peça 287, p. 8)  (...) assim sendo, podemos saber que entregar dinheiro a alguém em troca de remuneração pode denominar-se empréstimo, mútuo, adiantamento de recebíveis, operação de crédito, entre outros, sendo impossível racionalmente sua subsunção de prestação de serviços. É nesse sentido que deve ser interpretado o inciso III do art. 29 da LC 101, em especial o conceito jurídico 'outras operações de assemelhadas'.MP/TCU (peça 300, pp. 14/15) Ainda que a utilização de recursos próprios da Caixa para o pagamento de despesas de responsabilidade da União esteja prevista em cláusula de contrato de prestação de serviços celebrado entre as partes (cuja legalidade será apreciada por ocasião do cumprimento do item 9.13.5 do acórdão recorrido), isso não significa que o adiantamento não possua a natureza de operação de crédito. Por óbvio, não é possível considerar dívidas bilionárias e prolongadas no tempo como mero fluxo de caixa, ainda mais quando se sabe que a insuficiência dos repasses não decorreu de imprecisão de cálculo do valor dos benefícios que seriam pagos, mas de ação deliberada e consciente de se valer de recursos próprios da instituição financeira, seja por insuficiência de caixa do Tesouro, seja para maquiar o resultado primário do governo, seja porque o governo preferiu destinar aqueles recursos que deveriam ser repassados para as instituições financeiras para dar suporte a despesas outras que deveriam ter sido contingenciadas, mas não o foram, com a finalidade de obter dividendos eleitorais de forma ilícita.Ora, se o adiantamento resulta, direta ou indiretamente, em concessão de crédito ou captação de recursos de qualquer natureza, ele pode e deve ser considerado como uma operação de crédito, principalmente para fins de controle do endividamento público. Não importa, para tal caracterização, se a Caixa entregou diretamente recursos para a União ou não. O que importa é que aquela instituição financeira efetivamente financiou a União, ao arcar com despesas de exclusiva responsabilidade desta. A operação resultou em nova dívida da União, sobre a qual incidirão encargos financeiros até a sua quitação, como qualquer outro empréstimo/financiamento contraído junto ao sistema financeiro.Voto condutor do Acórdão 3.297/2015-Plenário32.Entretanto, a partir do momento em que há atrasos reiterados nos repasses dos recursos à Caixa, gerando saldos negativos significativos e prolongados nas contas de suprimento, estabelece-se nova relação: o banco passa a financiar a União, mediante 'linha de crédito' que garante a continuidade dos pagamentos aos beneficiários, mas com ônus para o erário, na forma de juros bancários, e com graves consequências sobre o endividamento público.33.Essa expansão da capacidade de pagamento do ente público, à custa de financiamento bancário, é um dos males que a LRF veio coibir.34.Saliento que não há dúvidas no âmbito deste Tribunal quanto ao enquadramento dos fatos aqui tratados como operações de crédito. Quando da apreciação do relatório e do parecer prévio sobre as contas da Presidente da República referentes ao exercício de 2014, foi consignada, entre outras, a seguinte irregularidade:'Inobservância do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), dos pressupostos do planejamento, da transparência e da gestão fiscal responsável (art. 1º, § 1º, da Lei Complementar 101/2000), bem como dos arts. 32, § 1º, inciso I, 36, caput, e 38, inciso IV, alínea 'b', da Lei Complementar 101/2000, em face de adiantamentos concedidos pela Caixa Econômica Federal à União para cobertura de despesas no âmbito dos programas Bolsa Família, Seguro Desemprego e Abono Salarial nos exercícios de 2013 e 2014 (itens 2.3.6 e 8.2).'35.Não é demais lembrar que os dispositivos da LRF mencionados nessa transcrição tratam justamente da realização de operações de crédito, sendo que no art. 36 estão previstas as hipóteses de vedação da realização de tais operações.9.Na acima referida apreciação do relatório e do parecer prévio sobre as contas da Presidente da República referentes ao exercício de 2014, aprovados pelo Acórdão 2.461/2015-Plenário (TC 005.335/2015-9), ratificou-se tal entendimento, como se pode observar dos seguintes excertos da deliberação do Tribunal:Item 8.2 do Parecer Prévio - Análise da Unidade Técnica sobre as contrarrazões ao indício de irregularidade consistente nos adiantamentos concedidos pela Caixa à União (p. 646):Outra situação muito diferente é a Caixa ser forçada a destinar sua receita própria para honrar despesas de responsabilidade da União, como se verificou com os pagamentos - em dia - aos cidadãos beneficiários dos programas bolsa-família, seguro-desemprego e abono salarial. Tal prática configura caso clássico de operação de crédito com flagrante uso desmedido pelo ente controlador (União) de recursos próprios da instituição financeira por ele controlada (Caixa), o que é expressamente vedado pelo artigo 36 da LRF.Item 9.2 do Parecer Prévio - Considerações do Ministro Relator sobre o indício de irregularidade 9.2.2 do Acórdão 1.464/2015-Plenário (p. 870):Está caracterizado, pois, o fato de que a aludida movimentação financeira (atrasos sistemáticos no repasse de recursos do Tesouro Nacional às instituições financeiras estatais, que acabam por arcar com o pagamento de despesas de responsabilidade da União) tem natureza jurídica de operação de crédito , independentemente do nomen juris que porventura lhe tenha sido atribuída, o qual obviamente não tem o condão de modificar a sua essência.[...]12.Ainda sobre a tentativa de qualificar a situação enfrentada como um contrato de prestação de serviços, a SecexFazenda assim se manifestou na sua instrução:21.Não faz sentido igualar, como pretendem os responsáveis, a situação encontrada a mero contrato de prestação de serviços. É verdade que houve, de fato, uma prestação de serviços por parte da Caixa, consistente na utilização de sua estrutura para operacionalizar o pagamento dos benefícios. A remuneração do serviço prestado, contudo, obviamente não engloba os valores repassados aos beneficiários. A partir do momento em que a Caixa adianta valores aos beneficiários, passa a financiar o pagamento desses benefícios, o que caracteriza uma obrigação de pagamento pela União e uma operação de crédito entre a União e a Caixa.13.As alegações de que havia saldos negativos nas contas de suprimento desde 1994 foram novamente refutadas, visto que a prática reiterada de ato contrário ao ordenamento jurídico não o torna legal e, sobretudo, que restou cabalmente demonstrado o aumento expressivo dos valores negativos nos exercícios de 2013 e 2014 e a sua constância a níveis que, muito além do que seria razoável esperar de uma variação ou desequilíbrio esporádico no fluxo de caixa previsto contratualmente, podem ser considerados bastantes para configurar o uso de recursos da Caixa como fonte de financiamento de despesas da União.[...]45.Ainda com relação às operações de crédito realizadas pela União com bancos federais, temos as atinentes ao uso de recursos do BNDES para o pagamento de subvenções econômicas de responsabilidade da União no âmbito do Programa de Sustentação do Investimento PSI e do Banco do Brasil para o das subvenções registradas nas contas Tesouro Nacional - Equalização de Taxas - Safra Agrícola e Título e Créditos a Receber - Tesouro Nacional, objetos respectivamente dos itens 9.5.3 e 9.6.3 do Acórdão 825/2015-Plenário.46.Verifica-se aqui, igualmente, que os argumentos de defesa visam precipuamente descaracterizar como operações de crédito a utilização dos recursos dos bancos federais para a concessão a terceiros de empréstimos subvencionados pela União, a taxas de juros mais baixas que as de mercado, sem o ressarcimento às instituições financeiras, pelo ente federal, do valor da equalização dos juros, correspondente essencialmente ao diferencial entre o custo da fonte de recursos do banco e os encargos cobrados ao terceiro tomador do empréstimo.47.Tal matéria foi debatida em sede do pedido de reexame interposto pela União contra determinações do Acórdão 825/2015-Plenário, apreciado por meio do Acórdão 3.297/2015-Plenário, que negou provimento ao recurso, no qual constam as seguintes manifestações da Secretaria de Recursos - Serur, do Ministério Público junto ao TCU e do Relator do recurso sobre a questão:Secretário da Serur (peça 287, p. 11)  (...) postergar o pagamento de obrigações, obrigando a instituição financeira a se submeter a um cronograma de pagamento elástico, é uma operação de financiamento. A equalização em si não é, pois, quando fosse devida, deveria ser arcada pelo Tesouro. Entretanto, acumular o devido de forma a transformá-lo em dívida e parcelar seu pagamento é uma operação de crédito com a inusitada característica de que quem determina o montante, a forma de pagamento e a quantidade de parcelas é o devedor. Eis aí mais uma anomalia combatida pelo art. 36 da Lei Complementar 101. Como apontado por José Maurício Conti, em obra organizada por Ives Gandra intitulada de Comentários à Lei de Responsabilidade Fiscal (p. 296/297), 'o art. 36 consagra uma regra fundamental para garantir a gestão fiscal responsável', pois 'constatou-se ao longo do tempo que uma das maneiras mais utilizadas para aumentar desmesuradamente a dívida do setor público ocorria pela contratação de empréstimos por parte da unidade da Federação com a instituição financeira controlada. Essa modalidade de operação de crédito dificulta em muito sua fiscalização e torna mais simples o endividamento que exceda os limites máximo permitidos'.6. Em sendo assim, sob a justificativa de escalonar pagamentos, em verdade realiza-se uma operação de crédito que devia estar autorizada em lei. Em outras palavras, inova-se primariamente no ordenamento através de portaria, quando este exige lei em sentido estrito. (...) 7. E se a ação de desbordar dos poderes competenciais, utilizando prerrogativas de decidir meras regras operacionais por portaria, transformando mecanismo de pagamento em operações de crédito, vem acompanhada de ofensa à transparência, a ofensa ao direito fica potencializada. Mais ainda quando o princípio ofendido é o da transparência (...).8. O mesmo raciocínio vale para as denominadas 'equalizações' realizadas junto ao Banco do Brasil.MP/TCU (peça 300, pp. 14 e 16) Ressalte-se que as operações de crédito e as operações a elas equiparadas pela LRF nem sempre envolvem o usual crédito junto a uma instituição financeira ou o ingresso de receita orçamentária nos cofres públicos e podem transcender a anualidade do Orçamento Público. (...) A União, ao atrasar o repasse de recursos necessários ao pagamento de despesas sociais e de subvenção econômica, forçando suas instituições financeiras controladas (CEF, BB e BNDES) a suportar o ônus dessas despesas com recursos próprios, assumiu um compromisso financeiro junto a essas instituições que apresenta todas as três características de operação de crédito enumeradas pela STN, quais sejam: a) reconhecimento de um passivo; b) existência de risco de não adimplemento, materializado pela cobrança de juros e demais encargos financeiros; e c) diferimento no tempo. (...) No caso dos atrasos de repasses ao BNDES, os números relativos à dívida de equalização de taxa de juros apontados pela fiscalização do TCU (peça 109, p. 58) deixam claro que, desde o 2º semestre de 2010, é o banco quem está suportando o ônus das subvenções econômicas de responsabilidade legal exclusiva da União. Diante da patente insuficiência de recursos da União, que não efetuou nenhum pagamento ao BNDES no âmbito do Programa Sustentação do Investimento - PSI nos exercícios de 2011 e 2012 (...), o Ministério da Fazenda, em vez de propor alguma solução legal para o problema (que respeitasse a Lei de Responsabilidade Fiscal), simplesmente optou por expedir norma infralegal postergando em 2 anos o vencimento das dívidas contraídas a partir de 16.4.2012 (Portaria 122/2012), à revelia do Poder Legislativo.Não há dúvida de que, ao assim agir, a União assumiu compromisso financeiro junto ao BNDES, com todas as seguintes características de uma operação de crédito, nos termos em que descritas pela própria STN: reconhecimento de um passivo, incidência de juros e diferimento no tempo.Mais uma vez, não importa que o BNDES não tenha entregue diretamente recursos para a União, o que importa é que, em vez de captar recursos no mercado para o custeio das despesas correntes de subvenções (já que as receitas tributárias eram insuficientes), a União optou por se endividar junto ao banco estatal, que acabou tendo que se valer do seu próprio patrimônio para suportar o ônus dos financiamentos subsidiados.Voto condutor do Acórdão 3.297/2015-Plenário62.Novamente, alinho-me aos pareceres do secretário da Serur e do Parquet de Contas, pois foi demonstrado que o BNDES e o BB efetivamente financiam despesas correntes da União, na medida em que mantêm saldos negativos vultosos e prolongados, que serão saldados a posteriori, com incidência de juros e correção monetária.63.A recorrente não tem razão quando afirma que, no caso, o atraso no cumprimento de obrigação de pagar não é saldado com recursos da entidade credora, para posterior reembolso pela União. Os valores correspondentes à diferença entre as taxas de juros são, sim, arcados pelo BNDES e pelo BB, os quais buscam, posteriormente, o ressarcimento junto à União.64.Quanto ao elemento volitivo, ou seja, à intenção da União em se financiar mediante atrasos nos pagamentos das subvenções, não há como provar que não havia tal intenção. Os fatos relatados nos autos evidenciam que a União, deliberadamente, deixou de cumprir a obrigação de pagar aos credores no prazo definido e atrasou por longo período o pagamento de quantias significativas.65.Não resta dúvida de que se trata de operação de crédito, conforme pronunciamento conclusivo do Tribunal quando da apreciação do relatório e do parecer prévio sobre as contas da Presidente da República referentes ao exercício de 2014, nos quais foi consignada a seguinte irregularidade:'Inobservância do princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), dos pressupostos do planejamento, da transparência e da gestão fiscal responsável (art. 1º, §1º, da Lei Complementar 101/2000), bem como dos arts. 32, §1º, incisos I e II, e 36, caput, da Lei Complementar 101/2000, em face de adiantamentos concedidos pelo BNDES à União para cobertura de despesas no âmbito do Programa de Sustentação do Investimento nos exercícios de 2010 a 2014 (itens 2.3.6 e 8.4).'48.Na referida apreciação do relatório e do parecer prévio sobre as contas da Presidente da República referentes ao exercício de 2014, aprovados pelo Acórdão 2.461/2015-Plenário (TC 005.335/2015-9), ratificou-se tal entendimento, como se pode observar dos seguintes excertos da deliberação do Tribunal:Item 8.2 do Parecer Prévio - Análise da Unidade Técnica sobre as contrarrazões ao indício de irregularidade consistente nos adiantamentos concedidos pela Caixa à União (p. 712):Ademais, não há dúvida de que houve o estabelecimento, por intermédio de portaria do Ministério da Fazenda, de cláusulas típicas de um contrato de operação de crédito, como prazos, taxas de correção e sanções, entre outras, impostas, contudo, de forma unilateral e coercitiva à instituição financeira, combinando a utilização, pela União, de poder de império pela via da edição de ato normativo e de poder controlador da própria instituição financeira.Cabe destacar, ainda, que não se confunde, nesta análise, qualquer inadimplemento contratual com operação de crédito. Como se viu na análise da tese anterior e aqui se reitera, o estabelecimento de prazo de 24 meses não configura mero atraso, mas postergação intencional e imprópria, passando ao largo da lógica intrínseca das equalizações e configurando, em essência, a disponibilidade de recursos pela União que não haveria de outra forma (...).Item 9.2 do Parecer Prévio - Considerações do Ministro Relator sobre o indício de irregularidade 9.2.2 do Acórdão 1.464/2015-Plenário (p. 880):Ante a conclusão inequívoca de que os adiantamentos do BNDES ao Tesouro Nacional, por força de portarias do Ministério da Fazenda, enquadram no conceito de operação de crédito, resta configurada, por consequência, a afronta aos demais artigos da LRF mencionados no inicio deste tópico.49.As razões de justificativa ora apresentadas sobre tais itens da audiência foram analisadas pela SecexFazenda e pelo MP/TCU, que as consideraram insuficientes para a modificação do entendimento do Tribunal sobre o assunto.50.Particularmente quanto à tentativa de desqualificar o uso de recursos do BNDES e do BB como operação de crédito, a SecexFazenda assim se manifestou na sua instrução:104.Inicialmente, registra-se que, ao contrário do alegado pelos responsáveis, a postergação no pagamento de subvenções, e, em consequência, o financiamento, por parte do BB e do BNDES de despesas correntes da União com subvenções, caracterizou operação de crédito vedada pela LRF. Como já comentado nesta instrução, a LRF estabeleceu um conceito amplo para definir operação de crédito, ao incluir no final do inciso III do artigo 29 a expressão 'outras operações assemelhadas'.105. (...) A postergação do pagamento, ainda mais por prazo muito além do que poderia se supor razoável, caracterizou a contratação de operação de crédito com abuso do poder de controle por parte da União.51.A tese de que a relação estabelecida entre as instituições financeiras e a União seria de prestação de serviços foi novamente rejeitada nos pareceres, porquanto o repasse aos bancos do valor da equalização de juros não corresponde ao pagamento de um serviço, mas da própria subvenção concedida pelo Governo Federal. Evidente que os bancos federais, ao não receberem as quantias empregadas no pagamento de despesas de responsabilidade da União, acabam servindo de fonte de financiamento do ente federal, caracterizando-se assim a operação de crédito em benefício de seu controlador proibida pela LRF.52.Resta claro também que a falta de disponibilidades orçamentárias e financeiras não pode ser aceita como justificativa para a utilização ilegal de recursos dos bancos controlados para o custeamento de subvenções concedidas pela União. Conforme anotado pela SecexFazenda, se havia indisponibilidade de recursos, o financiamento dessas despesas deveria ter sido feito pelas vias legais, e não por intermédio da realização de operação de crédito ilegal e com abuso do poder de controle, como ocorreu.53.Acolhem-se, portanto, essas e as demais ponderações da unidade técnica que refutaram as alegações trazidas pelos responsáveis visando desconstituir as irregularidades em análise, valendo registrar que, ao final do primeiro semestre de 2014, pouco antes da fiscalização objeto destes autos, a dívida da União referente às subvenções econômicas aqui tratadas era da ordem de R$ 28,7 bilhões, sendo R$ 19 bi junto ao BNDES, relativa ao PSI, e R$ 9,7 bi ao BB, concernente ao Plano Safra (R$ 8 bi sob a rubrica Tesouro Nacional - Equalização de Taxas - Safra Agrícola e R$ 1,7 bi em Título e Créditos a Receber - Tesouro Nacional).Acórdão:9.2. conhecer da presente representação e considerá-la procedente;[...]9.4. acatar as razões de justificativa apresentadas por [responsável] quanto ao item 9.4.3 do Acórdão 825/2015-TCU-Plenário, rejeitando-as quanto aos itens 9.2.4,  9.3.4, 9.5.3 e 9.6.3;