Acórdão 1207/2024
Relatório:Trata-se de Consulta formulada pela Ministra da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos - MGI, por meio do Ofício SEI 47701/2023/MGI, a fim de dirimir questão atinente à elaboração da planilha de custos e formação de preços para a contratação de serviços continuados, com dedicação exclusiva de mão de obra.2. Reproduzo, a seguir, o teor principal da instrução produzida no âmbito da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações - AudContratações (peça 45), a qual contou com a anuência do corpo dirigente da unidade (peças 46 e 47):"[...]Medidas mitigadores de riscos para a Administração Pública160. Estabelecido o entendimento, em resposta à presente consulta, pela negativa da possibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida CCT que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado, a questão não é dada por encerrada, pois ainda há espaço para atuação da Administração no sentido de assegurar a mitigação dos riscos decorrentes da contratação, conforme dispõe o art. 11, parágrafo único, o art. 103 e o art. 169, caput, todos da Lei 14.133/2021.161. Segundo informa a manifestação do Ministério Público do Trabalho, aquele Parquet recebeu denúncias de "enquadramento errôneo deliberado por parte de empresas, com vistas a indicar convenção coletiva do trabalho com menor piso salarial e menos benefícios sociais" (peça 18, p. 20), o que pode ocasionar posteriores pedidos de repactuação e reclamações sindicais durante a execução contratual, e subsequente passivo trabalhista para a Administração Pública, por conta de sua responsabilidade subsidiária, conforme a Súmula TST 331, nos casos de culpa in eligendo e culpa in vigilando.162. A despeito de se considerar a manifestação do Ministério Público do Trabalho (peça 18) equivocada em parte das seus argumentos - como por exemplo sobre a compreensão do princípio da unicidade sindical; o repúdio ao critério da categoria econômica preponderante para definição do enquadramento sindical da empresa, e a exortação ao gestor público para fixar no edital a CCT que deve ser adotada nas propostas dos licitantes -, ainda assim aproveita-se da manifestação do Parquet trabalhista o alerta para que a Administração Pública implemente medidas preventivas para mitigar o risco de culpa in eligendo e o risco de ter que arcar com o ônus financeiro por eventual equívoco no enquadramento sindical adotado pela contratada.163. Sugere-se, como primeira medida preventiva, que o edital licitatório para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra traga a exigência de que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta.164. Saliente-se que a exigência acima não constitui condição de habilitação da licitante (art. 62 e ss. da Lei 14.133/2021), mas compõe a proposta da empresa, na qualidade de elemento informativo que complementa a planilha de custos e formação de preços.165. Como segunda medida, o edital deve exigir do licitante a apresentação de cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial.166. A carta ou registro sindical é um documento emitido pelo Ministério do Trabalho e Emprego que concede personalidade jurídica sindical para as entidades que cumprem as formalidades legais, habilitando-as para a representatividade legal da categoria.167. Por meio da carta sindical, será possível identificar a base territorial do sindicato, verificar a razão social do sindicato e a categoria que o sindicato representa e sua abrangência, o que permite entender o enquadramento sindical da empresa.168. Não há custos ou burocracia para obter uma cópia desse documento, disponível no site do Ministério do Trabalho e Emprego, bastando digitar o número do CNPJ do sindicato para a emissão da carta, de modo que essa exigência não apresenta caráter restritivo.169. Todavia, deve ser ressaltado, não cabe ao Poder público substituir a empresa na tarefa de realizar o enquadramento sindical, ou se manifestar quanto ao acerto ou desacerto do enquadramento realizado, uma vez que a Constituição Federal, no art. 8º, inc. I, veda a interferência e a intervenção na organização sindical, competindo apenas à Justiça trabalhista resolver eventual reclamação trabalhista ou dissídio coletivo.170. Compreende-se, assim, que a exigência de declaração quanto ao autoenquadramento sindical e a apresentação da carta sindical permite a todos os participantes da licitação avaliar a coerência das informações prestadas pela licitante, que pode ser objeto de contestação no foro trabalhista adequado, inclusive pelo Ministério Público do Trabalho e pelos próprios empregados terceirizados.171. O aspecto da coerência significa que o pregoeiro deve apenas avaliar se a carta sindical apresentada é compatível com o enquadramento sindical declarado e a CCT apresentada pela empresa licitante, e se houver incompatibilidade manifesta, deve-se diligenciar a empresa para que apresente a documentação que demonstre a compatibilidade entre o enquadramento sindical e a respectiva CCT, não cabendo ao pregoeiro, porém, decidir sobre o enquadramento sindical adequado da empresa.172. Cabe destacar que a exigência de apresentação da carta sindical não deve ser confundida com a exigência de apresentação do Certificado de Regularidade Sindical, que é vedada por esta Corte de Contas (Acórdão 1.979/2006-TCU-Plenário, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues).173. Em complemento às medidas preventivas anteriores, o edital deve conter dispositivos que estabeleçam a responsabilidade da empresa contratada nas situações de ocorrência de erro no autoenquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado em vantagem na fase de julgamento das propostas ou acarretado ônus financeiro por repactuação ou por força de decisão judicial, ou ainda intercorrências na execução dos serviços contratados.174. O edital deve esclarecer a responsabilidade exclusiva da empresa por erro no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro em razão da necessidade de proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens em função da adoção de instrumento coletivo do trabalho equivocado. Presentes elementos de fraude pela adoção de CCT incompatível com o enquadramento sindical, o edital deve explicitar que a empresa sofrerá as sanções administrativas previstas na Lei de Licitações e Contratos, observando-se as prerrogativas da defesa e o devido processo legal.175. Por outro lado, importa destacar a advertência contida no voto do relator Min. Bruno Dantas no Acórdão 1.097/2019-TCU-Plenário, transcrita abaixo, direcionada aos compradores públicos, para que se atenham ao critério legalmente aceito para o enquadramento sindical e adoção da respectiva CCT, em vez de exigir o enquadramento sindical supostamente mais favorável ao empregado:[...]176. Nessa linha verbalizada pelo Ministro relator, convém acrescentar que a Administração Pública tampouco deve aceitar o ônus financeiro decorrente de eventual ajuste por incremento na remuneração ou em outros benefícios após a contratação, ainda que sob a alcunha de repactuação, para fins de equiparação com os salários e/ou benefícios previstos na CCT que supostamente seriam mais adequados e mais benéficos à categoria profissional que executa as atividades terceirizadas, porque não há fundamento legal para tal equiparação, exceto se em cumprimento de decisão judicial, o que não exime a empresa de sofrer as sanções administrativas pelo erro ou fraude no enquadramento sindical adotado.177. Outrossim, manifesta-se a necessidade de cautela quando a empresa contratada pleiteia alteração contratual e repactuação alegando que outra CCT se faz impositiva sob o argumento de que o tipo de serviço contratado se tornou sua nova atividade preponderante. Considera-se que essa situação pode motivar a extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, impondo-se a realização de novo processo licitatório, quando dessa alteração resultar ônus financeiro para a Administração Pública.178. O gestor público que autoriza ou aprova tal ajuste contratual ou realiza tais despesas comete ato irregular de que resulta prejuízo ao erário, sujeitando-se ao julgamento de contas irregulares (art. 71, inc. II, da Constituição Federal), à condenação em débito e incidência das sanções previstas na Lei 8.443/1992, sem prejuízo de outras sanções administrativas previstas na lei pertinente que rege o regime jurídico do servidor público.179. Saliente-se que não serve de exculpante ao agente público a negociação mediada pelo Ministério Público do Trabalho para a celebração de Termo de Ajuste de Conduta para fins de reenquadramento sindical e adoção de CCT destoante do critério legalmente aceito e diversa daquela que embasou a proposta da contratada, tendo em vista que a competência para resolver a disputa é da Justiça do Trabalho (art. 114, inc. III, da CF/88; art. 625 da CLT), de modo que somente em cumprimento à eventual decisão da Justiça trabalhista é que a Administração Pública poderá arcar com eventual ônus trabalhista, nos termos do decisum, após esgotadas as vias recursais apropriadas."Voto:7. Em instrução do feito, a unidade técnica concluiu, em essência, que a indagação da consulente deve ser objetivamente respondida pela "negativa da possibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado". Sob outro prisma, registrou haver espaço para atuação da Administração no sentido de assegurar a mitigação dos riscos decorrentes da contratação, conforme dispõe o art. 11, parágrafo único, o art. 103 e o art. 169, caput, todos da Lei 14.133/2021, a exemplo da fixação de limite inferior para salário e auxílio alimentação e adoção de outras medidas preventivas.8. Desse modo, a AudContratações, em pronunciamentos uniformes (peças 45 a 47), propôs o conhecimento da consulta e a apresentação de resposta à consulente, em síntese, no sentido de que:"212. (...) b.1) contraria a jurisprudência consolidada desta Corte a possibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado;b.2) nas licitações para contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, o edital deve prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços (PCFP) o valor igual ou superior ao valor orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial onde os serviços serão prestados;b.3) de modo a resguardar o interesse da Administração Pública, bem como buscar garantir a proteção do trabalhador terceirizado, o edital licitatório para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra deve contemplar dispositivos que estabeleçam:b.3.1) a exigência para que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta;b.3.2) a exigência para que o licitante apresente cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial;b.3.3) a responsabilidade da empresa licitante nas situações de ocorrência de erro no enquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado vantagem indevida na fase de julgamento das propostas, sujeitando a contratada às sanções previstas no art. 156, incisos III e IV, da Lei 14.133/2021;b.3.4) a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelo cometimento de erro ou fraude no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro decorrente, por repactuação ou por força de decisão judicial, em razão da necessidade de se proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens, ou ainda por intercorrências na execução dos serviços contratados, resultante da adoção de instrumento coletivo do trabalho inadequado;b.3.5) a aderência à convenção coletiva do trabalho à qual a proposta da empresa esteja vinculada para fins de atendimento à eventual necessidade de repactuação dos valores decorrentes da mão de obra, inclusive salário e auxílio-alimentação, consignados na planilha de custos e formação de preços do contrato, em observância ao disposto no inc. II do art. 135 da Lei 14.133/2021;b.4) constitui motivo para extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, com a consequente realização de novo processo licitatório de contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a situação que se impõe à contratada a alteração da convenção coletiva de trabalho em que se baseia a planilha de custos e formação de preços, em razão de erro ou fraude no enquadramento sindical de que resulta a necessidade de repactuação ou imposição de ônus financeiro para a Administração Pública, em cumprimento de decisão judicial;"[...]20. Desse modo, e de forma objetiva, endosso a detalhada análise da AudContratações que concluiu pela impossibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado.[...]28. Desse modo, acolhendo a essência da sugestão da unidade, proponho que o Tribunal estabeleça que, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, é lícito prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços (PCFP) o valor igual ou superior ao valor orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial onde os serviços serão prestados.[...]30. Por fim, acolho, com ajustes de forma, as demais medidas de mitigação de riscos decorrentes da contratação sugeridas pela AudContratações, constantes dos itens b.3 (e subitens) e b.4, já reproduzidas no item 8 destes Voto, as quais sobretudo buscam resguardar a Administração Pública em eventuais demandas judiciais.Acórdão:9.2. responder à autoridade consulente que:[...]9.2.3. de modo a resguardar o interesse da Administração Pública, bem como buscar garantir a proteção do trabalhador terceirizado, o edital licitatório deve contemplar dispositivos que estabeleçam:9.2.3.1. a exigência para que o licitante entregue junto com sua proposta de preços uma declaração informando o enquadramento sindical da empresa, a atividade econômica preponderante e a justificativa para adoção do instrumento coletivo do trabalho em que se baseia sua proposta;9.2.3.2. a exigência para que o licitante apresente cópia da carta ou registro sindical do sindicato a qual ele declara ser enquadrado, em razão do regramento do enquadramento sindical previsto na CLT ou por força de decisão judicial;9.2.3.3. a responsabilidade da empresa licitante nas situações de ocorrência de erro no enquadramento sindical, ou fraude pela utilização de instrumento coletivo incompatível com o enquadramento sindical declarado ou no qual a empresa não tenha sido representada por órgão de classe de sua categoria, que daí tenha resultado vantagem indevida na fase de julgamento das propostas, sujeitando a contratada às sanções previstas no art. 156, incisos III e IV, da Lei 14.133/2021;9.2.3.4. a responsabilidade exclusiva da empresa contratada pelo cometimento de erro ou fraude no enquadramento sindical e pelo eventual ônus financeiro decorrente, por repactuação ou por força de decisão judicial, em razão da necessidade de se proceder ao pagamento de diferenças salariais e de outras vantagens, ou ainda por intercorrências na execução dos serviços contratados, resultante da adoção de instrumento coletivo do trabalho inadequado;9.2.3.5. a aderência à convenção coletiva do trabalho à qual a proposta da empresa esteja vinculada para fins de atendimento à eventual necessidade de repactuação dos valores decorrentes da mão de obra, consignados na planilha de custos e formação de preços do contrato, em observância ao disposto no inc. II do art. 135 da Lei 14.133/2021;9.2.4. constitui motivo para extinção do contrato, nos termos do art. 137, inc. I, da Lei 14.133/2021, com a consequente realização de novo processo licitatório, a situação que se impõe à contratada a alteração da convenção coletiva de trabalho em que se baseia a planilha de custos e formação de preços, em razão de erro ou fraude no enquadramento sindical de que resulta a necessidade de repactuação ou imposição de ônus financeiro para a Administração Pública, em cumprimento de decisão judicial;