Acórdão 421/2004
Voto:2. A questão ora trazida pelo Exmo. Sr. Presidente da Câmara dos Deputados ao exame deste Tribunal trata da possibilidade de a Administração Pública contratar Serviços Sociais Autônomos com dispensa de licitação, fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/93, que permite a contratação direta de Organizações Sociais.[...]10. Como subsídio ao exame da tese apresentada nesta consulta, cumpre transcrever o conteúdo do art. 24, inciso XXIV, a fim de se verificar quais os requisitos de aplicação do dispositivo previstos em lei, conforme se segue: "Art. 24. É dispensável a licitação: (...) XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as Organizações Sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão." 11. Os requisitos de aplicação do dispositivo são, portanto, referentes a dois aspectos, isto é, a pessoa do contratado ("Organizações Sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo") e o objeto da contratação ("prestação de serviços para atividades contempladas no contrato de gestão"). 12. Quanto à pessoa do contratado, observa-se que o requisito deve ser analisado à luz do que determina a Lei n° 9.637/98. O conceito de Organização Social deriva do art. 1° do diploma legal, que preceitua: "o Poder Executivo poderá qualificar como Organizações Sociais Pessoas Jurídicas de Direito Privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos na Lei." Organizações sociais são, pois, entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, voltadas para atividades de interesse social em áreas pré-definidas em lei, assim reconhecidas pelo Poder Público por meio de um título jurídico específico. 13. Decorre da norma que, para que uma entidade seja considerada uma Organização Social, não basta que ela seja pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, dedicada às atividades ali especificadas, porque a conformação de uma Organização Social não depende apenas das características intrínsecas apresentadas pela entidade. De acordo com o mandamento legal, além da natureza jurídica e das finalidades indicadas, também faz parte da condição jurídica de Organização Social que a entidade seja formalmente qualificada como tal pelo Poder Público segundo exigências previstas no art. 2° da referida lei. 14. Nesse contexto, também não se deve esquecer que o inciso XXIV do art. 24 da Lei de Licitações menciona um outro requisito concernente à pessoa do contratado: a dispensa de licitação somente se aplica à organização social qualificada pela mesma esfera de governo do órgão ou entidade contratante. Resume bem esse ponto de vista a observação feita por Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, na obra "Contratação Direta sem Licitação", in verbis: "É imprescindível que a Organização Social integre a mesma esfera de governo que a entidade contratante, em face da literalidade inafastável do inciso, em comento." [in: Contratação Direta sem Licitação. 5ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, p. 521] 15. O parecer que ora se formula poderia suscitar questionamento, uma vez que o art. 15 da Lei n° 9.637/98 prevê que alguns dos benefícios concedidos pela União em decorrência da qualificação sejam estendidos a Organizações Sociais dos Estados, Distrito Federal e Municípios, como se verifica a partir da transcrição abaixo: "Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3o, para as entidades qualificadas como Organizações Sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de âmbito federal." 16. Chama a atenção o fato de que a extensão de efeitos contida no art. 15 é restrita, pois a norma menciona explicitamente os pontos sobre os quais essa extensão recai: a declaração de interesse social e de utilidade pública (art. 11) e o uso de bens públicos mediante permissão com dispensa de licitação (art. 12, § 3°). Essa menção expressa indica a opção do legislador em limitar aplicação do artigo da lei. Diferente seria se a norma silenciasse quanto aos dispositivos abrangidos ou se empregasse a expressão "para todos os efeitos"; nessas circunstâncias, a extensão seria ampla, podendo incidir sobre os demais efeitos da legislação afeta à matéria. 17. Isto posto, verifica-se que é a repercussão da extensão da declaração de utilidade pública contida nos arts. 11 e 15 da Lei n° 9.637/98 que vai interessar mais de perto ao estudo aqui desenvolvido. 18. É certo que a declaração de interesse social e de utilidade pública acarreta uma série de privilégios aos entes a quem foram reconhecidas essas qualidades, como a isenção de contribuições previdenciárias. Todavia, note-se que esses privilégios devem estar previstos em cada lei específica, visto que estabelecem exceções a regras gerais. No caso da Lei de Licitações, observa-se que não há previsão que determine a atribuição de tratamento diferenciado a pessoas jurídicas declaradas de interesse social e de utilidade pública quando da contratação dos serviços prestados por essas entidades à Administração Pública. Por conseguinte, as disposições dos arts. 11 e 15 da Lei n° 9.637/98 não repercutem sobre a aplicação do art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/93, o que significa que não há autorização legal para que os efeitos da qualificação de Organizações Sociais de um ente federado se estendam à contratação efetuada por esfera de governo diversa mediante dispensa de licitação fundada no referido dispositivo. 19. Todos esses requisitos relativos à pessoa do contratado estabelecidos pelo art. 24, inciso XXIV, da Lei de Licitações caracterizam o que a doutrina denomina "dispensa em razão da pessoa", classificação essa aplicável a outros incisos do mesmo artigo como, por exemplo, o inciso XX (contratação de associação de portadores de deficiência física para fornecimento de mão-de-obra) e o inciso XXII (contratação de fornecimento ou suprimento de energia elétrica de concessionário, permissionário ou autorizado). Assim, tem-se que o fundamento da dispensa de licitação reside em características próprias da entidade a ser contratada, o que determina a estrita observância dos pressupostos legais relativos à pessoa do contratado. Trata-se, pois, de contratação de natureza personalíssima, situação em que se exige a execução direta do objeto. Logo, acrescente-se que não há respaldo na lei para que, agindo sob o manto da dispensa de licitação em comento, a entidade selecionada pela Administração efetue a subcontratação do objeto. 20. Com base nas considerações supra, conclui-se que o inciso XXIV do art. 24 da Lei n° 8.666/93 deve ser interpretado restritivamente, significando que, se a lei estabelece como requisito para contratação que a pessoa jurídica seja Organização Social, o contratado deve atender essa condição de maneira estrita. Resulta que, sob o mencionado fundamento legal, não é admissível a contratação de pessoa jurídica não detentora do título, ainda que seu regime jurídico ou seus objetivos sejam assemelhados aos das Organizações Sociais. Por conseguinte, o dispositivo somente poderá ser aplicado nos casos em que a pessoa jurídica a ser contratada tenha sido qualificada como Organização Social, nos termos da Lei n° 9.637/98, pela esfera de governo contratante, não se admitindo a ulterior subcontratação do objeto em face do caráter personalíssimo da avença. 21. No que tange ao objeto da contratação, a legislação também traz restrições. A primeira delas se refere à natureza desse objeto, que é limitada pela lei à prestação de serviços. Conseqüentemente, não há amparo legal para que a Administração se valha da contratação direta de Organizações Sociais para a execução de obra ou a realização de compras, tomadas na acepção do art. 6°, incisos I e III, da Lei n° 8.666/93. A segunda restrição trata da espécie de serviços a serem objeto da contratação. Neste caso, não é todo e qualquer serviço que pode ser contratado, visto que a norma autoriza expressamente apenas a contratação daqueles serviços inseridos no âmbito das atividades constantes do contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n° 9.637/98.[...]23. Nessa linha de raciocínio, conclui-se que os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/93, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante.24. Não ocorrendo a hipótese aventada, então não haverá amparo legal para a aplicação do aludido dispositivo da Lei 8.666/93. Acórdão:9.2. responder ao Exmo. Sr. Deputado [omissis], Presidente da Câmara dos Deputados, que:9.2.1 a contratação por dispensa de licitação fundada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/93 submete-se à estrita e simultânea observância dos seguintes requisitos:9.2.1.1 a pessoa jurídica contratada deve ser qualificada como Organização Social, nos termos da Lei n° 9.637/98, por ato formal da esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante;9.2.1.2 o objeto da contratação deve ser necessariamente a prestação de serviços, tomados na acepção do art. 6°, inciso II, da Lei n° 8.666/93, devendo tais serviços estarem inseridos no âmbito das atividades fins, previstas no seu estatuto e constantes do contrato de gestão firmado entre a Organização Social e o Poder Público, na forma dos arts. 5° a 7° da Lei n° 9.637/98;9.2.2. na hipótese de não estarem preenchidos os requisitos arrolados nos itens 9.2.1.1 e 9.2.1.2 supra, não há amparo legal para a realização de contratação por dispensa de licitação fundamentada no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/93, ainda que existam semelhanças entre o regime jurídico das entidades apresentadas para contratação e o das pessoas jurídicas mencionadas no item 9.2.1.1 retro;9.2.3. os Serviços Sociais Autônomos somente poderiam ser contratados por dispensa de licitação com base no art. 24, inciso XXIV, da Lei n° 8.666/93, caso atendam sobretudo aos requisitos contidos nos arts. 2º, 3º e 4º da Lei 9.637/98 e venham a ser formalmente qualificados, por ato do Poder Executivo, como Organizações Sociais nos termos do art. 1º da mesma Lei e, ainda, caso o objeto da contratação seja relacionado às atividades incluídas em contrato de gestão celebrado com a esfera de governo à qual pertence o órgão ou entidade contratante;