Acórdão 2156/2019
Voto:Trata-se de embargos de declaração opostos pelos Srs. [ex-Presidente] e [ex-Diretor Financeiro e de Suporte de Negócios] da Petrobras Distribuidora S.A., ao Acórdão 171/2018 - Plenário, que rejeitou os embargos de declaração opostos em face do Acórdão 1.465/2016 - Plenário, por meio do qual foram julgados recursos de reconsideração interpostos pelos ora embargantes contra o Acórdão 2.686/2008 - Plenário, que havia sido mantido em parte pelo Acórdão 2.879/2009 - Plenário e em seus exatos termos pelo Acórdão 117/2010 - Plenário.[...]3.Já o Acórdão nº 2.686/2008 - Plenário, por meio do qual os embargantes foram responsabilizados pelos danos causados aos cofres da Petrobras Distribuidora, possui o seguinte teor:[...]6.Os mencionados danos à Petrobras Distribuidora teriam decorrido da realização de pagamentos supostamente irregulares, os quais teriam sido autorizados pela Diretoria Colegiada dessa empresa estatal. Cabe salientar, ainda, que tais desembolsos tiveram amparo nos 2º, 3º e 4º Termos Aditivos ao contrato firmado pela BR Distribuidora e pelo [Instituto].7.A referida avença foi celebrada visando à prestação de serviços de consultoria financeira e de recuperação de ativos oriundos do pagamento indevido de débitos fiscais. A remuneração da contratada seria realizada com base em cláusula de êxito, a qual previa o recebimento de um percentual dos benefícios financeiros efetivamente auferidos pela BR Distribuidora S.A. Quando da aprovação, ocorrida no dia 27/12/1994, e da assinatura do acordo em tela, realizada no dia 16/1/1995, foi estimado um custo para a estatal de R$ 600.000,00 (seiscentos mil reais).[...]10.Os dirigentes da BR Distribuidora S.A. foram citados solidariamente com o [Instituto] para apresentarem defesa relativa aos pagamentos considerados excessivos de honorários à entidade contratada. Saliento que o montante efetivamente pago pela estatal ao [Instituto] atingiu mais de 44 milhões de reais em valores históricos, o que superou largamente a quantia prevista no ajuste original (R$ 600.000,00). Aduz-se que esses pagamentos foram realizados após a celebração extemporânea de termos aditivos.11.Os pagamentos em tela teriam sido realizados a partir de autorização, dada pelos dirigentes da BR Distribuidora S.A., para a celebração dos 2º, 3º e 4º Termos Aditivos, que fixaram o percentual de honorários a ser pago para a contratada inicialmente em 18%. Posteriormente, esse percentual foi reduzido para 16%. Em ambos os casos, a base de cálculo foi o valor dos indébitos fiscais de FINSOCIAL restituídos à empresa estatal por meio de compensação tributária, que alcançou 270 milhões de reais.[...]17.Por fim, os Srs. [ex-Presidente] e [ex-Diretor Financeiro e de Suporte de Negócios] opuseram os presentes embargos de declaração, tendo alegado a existência de supostas contradições e omissões.[...]59.Diante do acima exposto, avalio que foram afastadas todas as alegações dos embargantes, o que implica dizer que não foram constatadas obscuridades, omissões e contradições na decisão embargada. Nesse sentido, destaco que o referido decisum se mostra coerente na solução das questões de fato e de direito, tendo sido, ainda, apreciadas todas as questões submetidas à deliberação do Plenário.[...]V - O impacto neste processo da privatização da Petrobras Distribuidora S.A.[...]65.Em decorrência dessas duas operações, a Petrobras passou a deter apenas 41,5% das ações da ex-subsidiária integral, o que implica dizer que a Petrobras Distribuidora foi privatizada.66.A competência do TCU para julgar processos referentes a empresas federais privatizadas já foi objeto de apreciação por esta Corte de Contas. Por exemplo, no voto condutor do Acórdão 102/2002 - Plenário, que foi acolhido por este colegiado, o então Ministro Relator Ubiratan Aguiar destacou que:"Em síntese, a jurisprudência mencionada [Acórdão 171/1998 - Plenário] fixa orientação no sentido de que o processo de privatização inviabiliza o ressarcimento do débito atribuído ao responsável, pois faltaria legitimidade ao Tribunal de Contas da União, uma vez que determinaria, agora, o recolhimento da dívida aos cofres de uma entidade privada e sua competência alcança apenas a Administração Pública Direta e Indireta (autarquias, fundações, empresas públicas e Estatais (S/A)."[...]68.Em linha de sintonia com esse entendimento, no meu voto que fundamentou o Acórdão 1.843/2003 - 2ª Câmara, salientei que:[...]69.Com fulcro no acima exposto, concluo que, via de regra, no caso de entidade federal privatizada, falece competência ao TCU para imputar débito aos responsáveis arrolados em uma tomada de contas especial, ainda que tenha sido demonstrada a ocorrência de prejuízos anteriormente à privatização. Aduzo que essa regra pode ser afastada, em caráter excepcional, na hipótese de ser demonstrado que o prejuízo sob comento reduziu o valor obtido no processo de privatização.[...]75.Também deve ser destacado que, enquanto o débito imputado neste processo é da ordem de milhões, o valor apurado em função da venda das ações da Petrobras Distribuidora atingiu a casa dos bilhões.76.Neste contexto, é virtualmente impossível afirmar que, com certeza, o prejuízo que está sendo apurado nesta tomada de contas especial contribuiu para reduzir de forma significativa o valor auferido com a venda das ações em tela. Por via de consequência, julgo não estarem presentes os requisitos necessários para que haja a imputação excepcional de débito aos responsáveis arrolados nesta TCE, uma vez que não se configurou a hipótese citada no parágrafo 69 deste voto.77.Com espeque nessas considerações, julgo que deve ser afastado o débito anteriormente imposto nestes autos.78.Elucidada esta questão, cabe avaliar se no presente caso é possível aplicar sanções aos ex-gestores da Petrobras Distribuidora. Entendo que sim, pelos motivos que passo a expor.79.Em primeiro lugar, friso que não pairam dúvidas sobre o caráter irregular dos atos praticados pelos responsáveis relacionados nesta tomada de contas especial. O fato de não ser mais possível imputar-lhes débito não altera a natureza dessas condutas.80.Em segundo lugar, saliento que as condutas ora sob exame foram praticadas quando esses responsáveis atuavam na condição de gestores de uma entidade pública federal. Ora, os atos de gestão praticados antes da privatização inserem-se no plexo de competências sujeitas à fiscalização do TCU. Assim sendo, verificada a prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico em período anterior à privatização da Petrobras Distribuidora, sujeitam-se os responsáveis às sanções aplicáveis por este Tribunal.[...]82.A tese por mim ora defendida já foi acolhida por este Plenário, quando do julgamento no qual foi prolatado o Acórdão 102/2002. Naquela ocasião, o Ministro Relator Ubiratan Aguiar salientou em seu voto que:[...]83.Cumpre salientar as semelhanças entre o caso então analisado e o que é tratado nestes autos. Em ambos, uma empresa estatal federal sofreu um dano e, posteriormente, foi privatizada. Ademais, não havia naquele processo, como não há neste, dúvidas sobre a materialidade e a autoria dos atos irregulares imputados aos responsáveis.[...]85.Com fulcro nessas considerações e tendo em vista a gravidade das condutas sob exame, julgo que deve ser aplicada aos ex-gestores da Petrobras Distribuidora, em caráter individual, a pena pecuniária prevista no art. 58, I, da Lei Orgânica do TCU, cujo valor estipulo em R$ 62.000,00 (sessenta e dois mil reais).[...]88.Poder-se-ia questionar se a alteração, em grau de recurso, do fundamento legal da multa do art. 57 para o art. 58, I, configuraria um reformatio in pejus. Entendo que não, pelos motivos que passo a expor.89.A uma, porque o valor da sanção está tendo uma sensível redução, passando de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) para R$ 62.000,00 (sessenta e dois mil reais).90.A duas, porque esta Corte tem entendido ser cabível, em grau de recurso, modificar o fundamento legal da multa, quando o recorrente consegue afastar o débito, mas subsiste a prática de atos irregulares. Nesse sentido, por exemplo, a Ministra Ana Arraes, no voto condutor do Acórdão 5.313/2019 - 2ª Câmara, destacou que:[...]98. Julgo ainda que deve ser mantido o julgamento pela irregularidade das contas dos responsáveis e a declaração de inidoneidade anteriormente exarada por este Plenário. Afinal, consoante exposto no parágrafo 80 deste voto, verificada a prática de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico em período anterior à privatização da Petrobras Distribuidora, sujeitam-se os respectivos autores às sanções aplicáveis por este Tribunal.Acórdão:9.1. conhecer dos presentes embargos de declaração, para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, concedendo-lhes efeitos infringentes em caráter excepcional;[...]9.3. tendo em vista a privatização da empresa Petrobras Distribuidora, conferir a seguinte redação ao item 9.2 do Acórdão 2.686/2.008 - Plenário:"9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alinea 'b', 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992 e 1º, inciso I, 209, inciso II, 210, § 2º, e 214, inciso III, do Regimento Interno do TCU, julgar irregulares as contas dos Srs. [ex-Presidente], [omissis] e [ex-Diretor Financeiro e de Suporte de Negócios];9.3. aplicar aos Srs. [ex-Presidente], [omissis] e [ex-Diretor Financeiro e de Suporte de Negócios] a multa prevista no art. 58, I, da Lei 8.443/1992, no valor individual de R$ 62.000,00 (sessenta e dois mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem perante o Tribunal, na forma disposta no art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente a partir do dia seguinte ao término do prazo estabelecido até as datas dos efetivos recolhimentos, na forma da legislação em vigor;";9.4. manter o teor dos demais itens do Acórdão 2.686/2008 - Plenário;