Acórdão 1624/2018
Voto:2.Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelo Consórcio [recorrente 1] e pelos srs. [recorrentes 2, 3 e 4], todos os três militares do Exército, em desfavor do Acórdão 538/2015-Plenário. O consórcio questiona uma determinação endereçada ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) para a inclusão do serviço de revestimento vegetal com mudas em substituição ao serviço de enleivamento no ajuste firmado com o recorrente. Os militares impugnaram as multas que lhes foram aplicadas, em valores que variam entre R$ 2.500,00 e R$ 3.000,00, em razão de atos que prejudicaram a competitividade de certames conduzidos pelo Exército.3.A referida decisão examinou relatório de auditoria nas obras de adequação viária da BR 101, no Estado da Paraíba. O empreendimento foi dividido em três lotes, que levam os números 3, 4 e 5. Os dois primeiros foram conduzidos pelo Dnit, tendo contratado os consórcios [recorrente 1] (Contrato TT-253/2006-00) e [omissis] (Contrato TT-251/2006-00), respectivamente. O lote 5 ficou sob a responsabilidade do Exército Brasileiro, mais especificamente do 2° Batalhão de Engenharia de Construção (2° BEC).[...]5.A secretaria especializada em obras rodoviárias identificou diversas irregularidades, dentre as quais destaco: a) liquidação irregular de despesa (Lotes 3 e 4); e b) restrição à competitividade da licitação decorrente de critérios inadequados de habilitação e julgamento e de modalidade indevida de licitação (lote 5).[...]11.Passo agora às irregularidades atinentes ao lote 5.12.O Exército publicou edital, na modalidade pregão presencial, via sistema de registro de preços, para a aquisição do insumo brita comercial. A licitação foi realizada pelo Comando do 1° Grupamento de Engenharia, organização militar gerenciadora da Ata de Registro de Preços, e teve como órgãos participantes as unidades militares subordinadas: 1º Batalhão de Engenharia de Construção (1° BEC), 2° Batalhão de Engenharia de Construção (2° BEC) e 3° Batalhão de Engenharia de Construção (3° BEC).13.Além da escolha injustificada do pregão na forma presencial, os auditores identificaram cláusula que também contribuía para a restrição da competitividade, qual seja, a exigência de laudos de ensaios técnicos (abrasão Los Angeles e reação álcali-agregado) como requisito de habilitação técnica da licitante, requisito este ausente no rol indicado no art. 30 da Lei 8.666/1993.14.Na decisão recorrida, responsabilizou-se o sr. [recorrente 4] (multado em R$ 3.000,00), ordenador de despesas do 1º Grupamento de Engenharia do Exército, militar responsável pela elaboração do Termo de Referência do Pregão Presencial 12/2008 e pela homologação do certame, pelas seguintes falhas: a) não comprovação da inviabilidade da adoção de pregão eletrônico; e b) exigência de laudos de ensaios geotécnicos para habilitação técnica sem cobertura legal. Por esse último fato também foi responsabilizado o sr. [recorrente 2], chefe da Assessoria Jurídica do 1º Grupamento de Engenharia, agente responsável pela emissão do parecer aprovando edital e termo de referência do aludido pregão, multado em R$ 2.500,00.[...]17.Os militares apenados entendem que a exigência de ensaios laboratoriais é lícita. Fundamentam que: i) a exigência atenderia o interesse público e o princípio da eficiência, pois a apresentação dos laudos em momento posterior causaria atrasos de até 40 dias no cronograma de execução das obras; ii) a exigência de requisitos de qualificação técnica não constitui restrição ilegal à competitividade; c) são devidos, conforme previsão normativa do Dnit (Norma 049/2004 - ES Pavimento Rígido), ensaios para assegurar a compatibilidade do produto ofertado pelas licitantes com o descrito no edital; d) o insumo é de grande importância; e e) o edital não foi objeto de questionamento, tendo participado do certame quatro empresas, sendo que, dessas, apenas uma foi inabilitada por não apresentar ensaio laboratorial.[...]31.Passo agora aos pedidos de reexame interpostos pelos militares do Exército. Analiso inicialmente a exigência de laudos de ensaios técnicos (abrasão Los Angeles e reação álcali-agregado) como requisito de habilitação técnica da licitante, irregularidade observada no Pregão Presencial 12/2008, destinado à aquisição de 655.000 m³ de brita comercial. O certame foi vencido pela empresa [vencedora], que ofertou o preço final de quase R$ 35 milhões.32.A meu ver, há dois problemas nessa exigência. Em primeiro lugar, os ensaios solicitados buscam verificar a qualidade do insumo, não do licitante. O teste de abrasão pretende medir o desgaste sofrido pelo agregado após ser submetido a movimentos. A reação álcali-agregado mede a expansão do insumo quando em contato com a umidade. A habilitação técnica deve ser feita da licitante, não do objeto do certame. Por ter ocorrido essa confusão, julgo prejudicado o argumento de que a exigência de requisitos de qualificação técnica não constitui restrição ilegal à competitividade.33.Em paralelo, a jurisprudência do Tribunal, consubstanciada na Súmula TCU 272 e nos Acórdãos 481/2004, 1878/2005, 1910/2007, 669/2008, 2008/2008, todos do Plenário, não permite a inclusão de exigências de habilitação para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato. É exatamente o caso em apreço, pois a apresentação de laudos técnicos por parte de todos os licitantes gera despesas desnecessárias, inibe a participação de interessados e, por isso, contraria o interesse público.34.Para esses casos, em que se deseja saber se o insumo da futura contratada atende as especificações técnicas, o Exército poderia ter incluído no instrumento convocatório a possibilidade de se exigir do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, em prazo razoável e suficiente para tal, a apresentação de amostra do insumo, acompanhada dos laudos técnicos necessários a comprovar a qualidade do bem a ser fornecido.35. A instituição desse mecanismo poderia causar um pequeno atraso, estimado pelos recorrentes em quarenta dias, na celebração do contrato e na entrega do material. A despeito disso, não vejo essa postergação como algo prejudicial ao interesse público, pois, de um lado, permitiria maior participação de empresas no certame (reduzindo potencialmente o valor registrado para o insumo) e, de outro, garantiria que a brita atenderia as especificações técnicas previstas no instrumento convocatório.36.Por se tratar de insumo de grande importância, esperava-se maior diligência por parte dos recorrentes no estabelecimento dos requisitos de habilitação. O certame contou com a participação de apenas quatro empresas, sendo que uma delas [licitante], que havia apresentado proposta de R$ 28.110.000,00, valor 18% mais baixo que o registrado na ata de preços, foi inabilitada por não apresentar os laudos.[...]40.A ausência de impugnação administrativa do edital, por si só, não leva à conclusão de inexistência de cláusulas restritivas. A partir do caso concreto, à luz das evidências já lançadas neste voto, pode-se concluir o contrário, isto é, que houve sim restrição à competitividade do certame.Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelo Consórcio [recorrente 1] e pelos srs. [recorrentes 2, 3 e 4] para, no mérito, negar-lhes provimento.