Acórdão 2591/2017
Voto:O presente processo trata de Relatório de Auditoria realizada nas obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR, objeto do Contrato TC 014-EG/2013/0001, firmado entre a Infraero e o Consórcio [omissis], no valor original de R$ 246.746.400,00.2. O referido ajuste foi resultante do RDC [Regime Diferenciado de Contratações Públicas] Presencial 013/DALC/SBCT/2012, no qual foi adotada a contratação integrada, instituída pela Lei 12.462/2011, como regime de execução contratual.3. A equipe de auditoria constatou que foi celebrado um primeiro termo de aditamento ao referido ajuste, incrementando o valor pactuado de R$ 246.746.400,00 para R$ 267.161.411,48. Ademais, o 2º Termo Aditivo ao Contrato TC 014-EG/2013/0001 elevou novamente o valor do ajuste para R$ 278.984.224,43. Atualmente, nos termos informados na derradeira instrução da unidade técnica, a obra encontra-se concluída e em plena utilização, mas há outra solicitação de aditamento referente ao aumento da alíquota do ISS promovida pelo Município de São José dos Pinhais/PR durante a execução contratual, o que elevaria novamente o valor da avença.4. De modo precípuo, o que se discute nos autos é a legalidade do primeiro termo de aditamento, que foi justificado pelas seguintes ocorrências, dentre outras:a) alteração do valor de carga acidental previsto no anteprojeto para as lajes do TPS, de 300 kg/m2 para 500 kg/m2, solicitada pela fiscalização contratual, cujo impacto financeiro representou cerca de R$ 14 milhões no primeiro termo de aditamento;b) inclusão de 1.289 m2 de pavimentação para possibilitar o acesso ao novo concourse pela via de serviço do pátio de aeronaves, supostamente não previsto no escopo do contrato assinado, com valor de R$ 255.588,21;c) alteração na inclinação dos túneis fixos de acesso às novas pontes de embarque, o que resultou na alteração do comprimento das pontes de embarque, importando no acréscimo de R$ 6.046.042,34 no ajuste;d) elevação do item relativo ao gerenciamento do projeto de reforma e ampliação do TPS do aeroporto, no valor de R$ 1.642.756,44; ee) consideração de classe de agressividade ambiental III, nos termos da norma NBR 6118/2003 da ABNT, para o desenvolvimento dos projetos de estruturas de concreto e fundações.5. Ao apreciar a fiscalização, o TCU prolatou o Acórdão Plenário 2.433/2016, o qual considerou justificada apenas a primeira motivação elencada acima para a celebração do aludido aditivo. Por outro lado, foi determinada à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero que efetuasse a retenção cautelar do montante de R$ 7.944.383,99, correspondente aos valores considerados indevidos por conta dos acréscimos promovidos em virtude dos fatos elencados nas alíneas b, c e d acima.6. Outrossim, foi determinado à Infraero que quantificasse o efeito financeiro da alteração contratual promovida em virtude da solicitação para consideração de classe de agressividade ambiental III para o desenvolvimento dos projetos de estruturas de concreto e fundações, bem como que realizasse a referida retenção dos valores nos próximos pagamentos realizados no Contrato TC 0014-EG/2013/0001.7. O referido decisum foi agravado posteriormente pelo consórcio contratado, mas o citado recurso foi rejeitado pelo Acórdão 2.903/2016-Plenário.8. Na presente etapa processual, serão examinadas as respostas às oitivas determinadas pelo Acórdão 2.433/2016-Plenário, encaminhadas pela Infraero e pelo Consórcio [omissis].9. A Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Rodovias e de Aviação Civil (SeinfraRod) analisou as manifestações de defesa apresentadas e concluiu, em pareceres uníssonos, pela regularidade dos aditamentos efetuados.[...]11. Feita essa sucinta exposição dos fatos, passo a examinar os principais pontos das manifestações de defesa da Infraero e do consórcio, [...].[...]51. Cabe enfrentar a questão de eventual enriquecimento sem causa da Administração em detrimento do particular, caso o termo de aditamento em discussão não tivesse sido celebrado. Creio que, no final das contas, essa deve ser a bússola que deve nortear a análise, em particular quando não se dispõe de uma matriz de riscos previamente estipulada entre as partes. É de se ponderar a arguição do representante legal do consórcio ao afirmar que o §4º do art. 9º da Lei 12.462/2011 não poderia ser aplicado indiscriminadamente, sob pena de desrespeito a alguns princípios, como o do enriquecimento ilícito. A teoria da imprevisão poderia ser aplicada para concluir que nem todas as deficiências do anteprojeto são ônus do contratado. Se não era exigível do particular a previsão de um serviço, inclusive por falha ou omissão do anteprojeto, é possível a celebração do termo de aditamento correspondente.52. Se por um lado entendi que o particular não poderia prever a exigência de sobrecarga na laje de 500 Kgf/m2 ou a consideração de um grau de agressividade ambiental de classe III, visto que tais condições de contorno não estavam delineadas no anteprojeto, por outro lado, a especificação da ponte de embarque indica expressamente a inclinação máxima de rampa, conforme consignado no Relatório Descritivo do Empreendimento (pela 54, fl. 126):"As pontes de embarque não poderão ter inclinação superior a 8,33% para atendimento às situações mais críticas. A solução adotada deverá ser adequada às instalações existentes para a fixação do mecanismo elevatório ao solo."53. O caráter meramente referencial do projeto arquitetônico se encontra expresso em diversas passagens do citado documento, por exemplo, no seguinte trecho (pela 53, fl. 13):"O partido geral arquitetônico é o que deve ser considerado para estimar os custos do empreendimento em conjunto com as soluções técnicas apresentadas neste relatório, ressaltando-se que todas as áreas são macro e seus layouts internos devem ser detalhados durante a elaboração do projeto básico."54. No caso em exame, digo ainda que não houve prejuízo ao particular ou enriquecimento sem causa da Administração, pois a justa remuneração pela ponte de embarque, já considerando a correta inclinação de 8,33%, foi prevista no orçamento estimativo da contratação, calculado com base nos valores pagos pela Infraero em obras similares em outros aeroportos, em obediência ao disposto no art. 9º, § 2º, inciso II, da Lei n. 12.462/2011, que institui o RDC, in verbis:"II - o valor estimado da contratação será calculado com base nos valores praticados pelo mercado, nos valores pagos pela administração pública em serviços e obras similares ou na avaliação do custo global da obra, aferida mediante orçamento sintético ou metodologia expedita ou paramétrica; e"55. Dessa forma, na formação do preço estimado da contratação do empreendimento em tela, foram utilizados os valores pagos pela Infraero em contratações semelhantes (contratos realizados nos Aeroportos de Confins, Fortaleza e Manaus). Ao se estimar o custo de uma ponte de embarque, os parâmetros adotados como referência consideraram análogas restrições arquitetônicas e de acessibilidade previstas nas obras do Aeroporto Afonso Pena.56. Assim, quaisquer dificuldades não previstas ou alegadas omissões no anteprojeto na verdade já estão incorporadas aos preços contratados, que tomaram como parâmetro os valores de referência praticados pelo mercado em obras de complexidade, qualidade e grandeza similares ao do contrato em questão. Segundo a Infraero, as três obras de referência adotadas para parametrizar orçamento possuíam solução de ligação entre o terminal de passageiros e a ponte de embarque e, em todas, a declividade prevista na Norma 9050/2004 de acessibilidade foi atendida (peça 59, fl. 1).57. Portanto, considerando a parametrização com base no orçamento de obras de similar complexidade, não caberia discussão sobre a diferença de custo entre o layout do anteprojeto e o arranjo adotado pela contratada no projeto básico, pois no orçamento elaborado pela Infraero já havia previsão de recurso para esta solução, tomando como parâmetro obras que também possuíam essa ligação entre o terminal e as pontes, atendendo a acessibilidade, estando as variações entre uma e outra atribuídas à solução de projeto adotada pela contratada (peça 59, p. 1-3).58. Para fazer frente aos riscos ordinários da contratação, no processo de formação do preço das obras públicas e serviços de engenharia, há previsão de uma rubrica de riscos e imprevistos na taxa de BDI do contrato, de forma que os encargos adicionais eventualmente suportados pelo contratado já foram ao menos parcialmente amortizados por tal verba.59. Nesse sentido, há certa similitude do presente caso com a situação em que se verificam erros e omissões de quantitativos nas empreitadas por preço global, observando que a contratação integrada também é um regime em que o preço acordado é certo e total. No Acórdão 1.977/2013-Plenário, esta Corte de Contas considerou que as empreitadas por preço global têm como característica a alocação das imprecisões quantitativas como álea ordinária do contratado. A parte dispositiva da referida deliberação deixou assentado o seguinte entendimento:"9.1.8.5. verificar, nas subestimativas relevantes, em cada caso concreto, a justeza na prolação do termo aditivo firmado, considerando a envergadura do erro em relação ao valor global da avença, em comparação do que seria exigível incluir como risco/contingência no BDI para o regime de empreitada global, como também da exigibilidade de identificação prévia da falha pelas licitantes - atenuada pelo erro cometido pela própria Administração -, à luz, ainda, dos princípios da vedação ao enriquecimento sem causa, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, do dever de licitar, da autotutela, da proporcionalidade, da economicidade, da moralidade, do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e do interesse público primário; (grifo meu)."60. Ademais, deixei consignado nas deliberações precedentes deste processo que há um tratamento assimétrico entre as perdas e sinergias do particular na execução do objeto. Ora, quando o particular consegue otimizar a solução do anteprojeto ou obtém maior eficiência e racionalização nas metodologias executivas da obra, o benefício financeiro acaba sendo inteiramente apropriado por ele. Por outro lado, como na situação que se apresenta nas pontes de embarque, em que a solução proposta acaba sendo mais onerosa do que se planejava inicialmente, pretende-se atribuir o ônus exclusivamente ao Poder Público.61. Tal tratamento não parece consentâneo para a avaliação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pois não trata de maneira equânime os fatos supervenientes à contratação, o que ao menos exigiria a compensação dos alegados prejuízos com outros supostos benefícios auferidos em virtude da adoção de diferentes soluções ou metodologias executivas pelo consórcio.IV.362. Com relação ao argumento a respeito da ausência de uma matriz de riscos no instrumento convocatório, tal fato não pode ser interpretado como foi analisado pela unidade técnica, que conclui: "a ausência da matriz de riscos impede, portanto, a imputação de responsabilidade à empresa contratada por arcar com os custos em razão da alteração do comprimento dos túneis de acesso às pontes de embarque, originalmente estabelecido no anteprojeto das obras".63. Tal conclusão é baseada no Acórdão 1.510/2013-Plenário, de relatoria do Ministro Valmir Campelo, o qual analisou o edital de licitação que embasou a contratação ora em exame. Porém, diversa é a fundamentação daquele julgado, o qual apresentou excerto da obra de Maurício Portugal Ribeiro (em Regime Diferenciado de Contratação: Licitação de infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Atlas, 2012):" (...) a realização da licitação com apenas o anteprojeto (sem o projeto básico) em si já abre possibilidade de que cada um dos possíveis vencedores da licitação, quando já contratado, preveja no projeto básico que vier a elaborar metodologias diferentes de execução. Portanto, a própria ideia de licitar a obra ou serviço com apenas o anteprojeto já traz ínsita a possibilidade de metodologias diferenciadas de execução que serão definidas e adotadas após a contratação, quando da elaboração do projeto básico de engenharia pelo contratado. (...) Portanto, a existência de metodologias diversas de execução da obra que possam ser escolhidas pelo contratado é parte da própria ideia de contratação integrada. (...) Ao realizar a contratação da obra apenas com o anteprojeto, não é apenas a escolha da metodologia de execução que é transferida ao contratado: é a própria realização do projeto básico, o que envolve muito mais do que a mera definição da metodologia de execução, que é uma parte, um segmento do conjunto de definições que compõe o projeto básico. (...) " (grifos meus).64. Assim, os eventuais ganhos ou perdas oriundos das soluções de adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos/suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação. Trata-se de regra inerente à contratação integrada, que é licitada a partir de um anteprojeto com menor grau de definição do objeto. Eventuais omissões ou indefinições no anteprojeto, em regra, não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.[...]70. Ante o exposto, considero que permanece a irregularidade constatada no primeiro aditamento no que se refere ao acréscimo no valor da ponte de embarque.Acórdão:9.2. determinar à Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária - Infraero que promova, com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, no prazo de 15 (quinze) dias, a anulação do 1º Termo Aditivo ao Contrato TC 014-EG/2013/0001, encaminhando documentação comprobatória ao Tribunal de Contas da União, em virtude dos seguintes acréscimos e alterações considerados ilegais:9.2.1. alteração nos túneis de acesso das novas pontes de embarque, que resultou no acréscimo de R$ 6.046.042,34 no ajuste;9.2.2. inclusão da pavimentação de faixa contínua à via de serviço entre o concourse e o pátio de aeronaves, no valor de R$ 255.588,21;9.2.3. elevação do item relativo ao gerenciamento do projeto de reforma e ampliação do TPS do aeroporto, no valor de R$ 1.642.756,44;9.3. deixar consignado que um novo termo de aditamento contratual poderá ser celebrado entre as partes, convalidando as demais alterações contratuais promovidas pelo 1º Termo Aditivo ao Contrato TC 014-EG/2013/0001 que não tenham sido impugnadas por esta Corte de Contas;