Acórdão 1277/2018
Voto:Trata-se de Relatório de Inspeção, apartado do TC 007.001/2013-4, de minha relatoria, autuado para a realização de inspeção na Companhia Docas do Estado de São Paulo - Codesp, em face da demora do Poder Público em formalizar contrato de transição de arrendamento com a SPE [empresa], ora em fase de exame de audiências. Relembro que o TC 007.001/2013-4 cuida de monitoramento do subitem 8.5.6 do Acórdão 392/2002-TCU-Plenário, com a redação dada pelo subitem 9.3 do Acórdão 156/2009-TCU-Plenário, que consiste em determinação à Codesp nos seguintes termos:8.5.6. promoção de imediata licitação para a exploração, mediante arrendamento, dos Armazéns XII e XVII e do T8 - Terminal de Sal, após expirado o prazo de vigência atualmente pactuado mediante o Primeiro Instrumento de Retificação, Ratificação e Aditamento ao Contrato Pres/03.99 (09/02/2014), o qual, em nenhuma hipótese, deve ser prorrogado.2.Rememoro, à guisa de contextualização, que o contrato de arrendamento Pres/03.99, referente a essa área do porto, tinha prazo de vigência até 9/2/2014, conforme constou na determinação transcrita acima. Antes dessa data, porém, no final de 2013, a arrendatária ajuizou ação com o objetivo de ver reconhecido o direito de recomposição do prazo em virtude de obras de emergência decorrentes de paralisação das atividades por conta de forte chuvas e vendavais em janeiro de 2009. Na mencionada ação, a autora obteve, liminarmente, decisão que impedia a Codesp de praticar qualquer ato tendente à extinção do contrato de arrendamento antes de findado o prazo de recomposição.3.Em novembro de 2016, a Quarta Turma do TRF3, por maioria, deu provimento ao agravo interposto pela União e reformou a referida decisão liminar em 23/11/2016.4.Ocorre que, no curso do processo TC 007.001/2013-4, chegaram informações ao meu gabinete dando conta de que, mesmo depois da cassação da liminar, a arrendatária continuava explorando a área sem contrato de transição com o poder concedente, e não tinham sido adotadas providências para a realização de licitação da área. Assim, determinei a inspeção nos órgãos do setor portuário (Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil - MTPA, Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq e Codesp) para apuração dos fatos, ao tempo em que decidi que a questão da ausência de contrato de transição fosse objeto de processo apartado, o qual ora se aprecia (TC 034.411/2017-8).5.A título de esclarecimento, registro que o TC 007.001/2013-4 foi apreciado por este Plenário na Sessão de 16/5/2018, por meio do Acórdão 1.087/2018-TCU-Plenário, que, entre outras deliberações, determinou a audiência dos gestores do MTPA pela não realização da licitação da área portuária em questão.6.Realizada a Inspeção determinada nos presentes autos, a Secex-SP concluiu que:Após a análise dos documentos acostados aos autos, entende-se que a Codesp não é responsável pela demora para a realização da licitação dos Armazéns XII e XVII e do T8 - Terminal de Sal. Contudo, cabe realizar a audiência do Diretor-Presidente da companhia, Sr. [omissis], pela demora em firmar um contrato de transição com a [empresa], após ter sido provido o agravo da União no Processo 0008540-56.2016.4.03.0000, que cassou a decisão que concedia a tutela que impedia a Codesp de praticar qualquer ato para extinguir o contrato com a [empresa].[...]11.Conforme consta do relatório que fundamenta este voto, a publicação da decisão do TRF3 ocorreu em 23/1/17. Na data de 9/2/2017, a Codesp oficiou a SPE [empresa] solicitando manifestação quanto ao interesse em celebrar um contrato de transição pelo prazo de 180 dias. Em resposta à Codesp, a SPE [empresa] informou que interpusera recurso contra a decisão judicial. Como a Codesp, segundo alega, não constatou a concessão de efeito suspensivo ao recurso impetrado, oficiou a empresa mais uma vez, em 7/4/2017, agora para que comprovasse tal fato, ou se manifestasse, no prazo de três dias, sobre seu interesse na celebração do contrato de transição. A [empresa], contudo, respondeu, na data de 11/4/2017, que teria um pleito administrativo pendente perante a SEP e a Antaq e requereu que a Companhia aguardasse a decisão.12.Examinando o mérito do processo, verifico que a Codesp, em vez de adotar medida tendente a assinar o contrato de transição, optou por atender à solicitação da SPE [empresa], limitando-se a comunicar ao Ministério, por meio do expediente DIPRE-GD/376.2017, de 18/7/2017, sobre as tratativas que vinham sendo feitas com a arrendatária.13.Ocorre que, dois meses antes, em 18/5/2017, o Secretário Nacional de Portos do MTPA já tinha solicitado à Codesp, mediante o Ofício 232/2017/SNP/MTPA, informações da entidade quanto à assinatura do contrato de transição com a SPE [empresa]. E mais: a Antaq também tinha notificado a Codesp e a [empresa], nos termos do Ofício 129/2017/URESP/SFC, de 10/7/2017, para que celebrassem o contrato de transição, no prazo de trinta dias, sob pena de lavratura de auto de infração, além de adoção de medida cautelar de interdição em razão da ocupação irregular de área portuária.14.Como se sabe, em 2014, foi declarada a extinção do contrato de arrendamento Pres/03.99 e autorizada a Codesp a celebrar contrato de transição pelo prazo de até 180 dias com a SPE [empresa], nos termos da Resolução Antaq 3.495, providência essa que deveria ter sido adotada logo após a cassação da liminar. Contudo quase oito meses depois da publicação da decisão judicial que cassou a liminar favorável à SPE [empresa], a Codesp ainda solicitava à Antaq e ao MTPA orientações sobre como proceder quanto ao contrato de transição.15.Resta claro, portanto, que o gestor não agiu com a diligência necessária. Ao contrário, atuou de modo a atender aos pleitos da arrendatária, postergando a assinatura do contrato de transição. Destaco que, diante da inércia demonstrada pela Codesp, o MTPA, em 17/8/2017, encaminhou o Ofício 433/2017/SNP/MTPA orientando a Companhia a assinar o contrato de transição no prazo improrrogável de trinta dias. A Antaq, por sua vez, encaminhou nova determinação à Codesp, mediante o Ofício 178/2017/URESP/SFC-ANTAQ, de 12/9/2017, concedendo dez dias para a assinatura do contrato. Novamente a Codesp descumpriu ambos os prazos, tendo assinado o contrato somente em 18/10/2017.16.Diante disso, considero que a Codesp não adotou, tempestivamente, as providências necessárias para que o contrato de transição com a [empresa]. fosse assinado, fato que foi determinante para que a empresa operasse o terminal portuário por quase um ano sem que existisse qualquer termo contratual ou outro instrumento formal, exercendo, assim, suas atividades de forma precária.17.A Secex-SP refutou todos os argumentos trazidos nas justificativas do responsável, como a alegação de que o contrato é bilateral e a de que a MP 595 retirou a prerrogativa de encerrar um contrato de arrendamento da Codesp, passando essa competência para a Secretaria de Portos da Presidência da República.18.Entendo pertinente rebater o argumento da Codesp no sentido de que não poderia dar por encerrada aquela exploração por sua livre iniciativa, em especial pelo fato de que ainda estava pendente, perante aqueles órgãos, pleito de recomposição de prazo contratual. Ora, como dito acima, a Resolução Antaq 3.495/2014 já tinha determinado a extinção do contrato de arrendamento Pres/03.99. Dessa forma, a exploração do espaço portuário em questão somente poderia continuar mediante a celebração de contrato de transição pelo prazo de 180 dias, conforme determinado pela Antaq no âmbito de suas competências atribuídas pela Lei dos Portos. Portanto, não caberia ao responsável cogitar solução outra que não a celebração do contrato de transição.19.O próprio voto condutor da decisão do TRF3, ao referir-se à apreciação dos fatos objeto da lide na esfera do TCU consignou:A realidade sub judice foi examinada no âmbito administrativo pelo Tribunal de Contas da União, prolatados o Acórdão 392/2002 e, em grau recursal, o Acórdão 156/2009, que reformou em parte o julgado anterior. Foram constatadas diversas irregularidades no arrendamento do serviço público, tanto em sua formalização como execução, destacado, em especial, não ter sido respeitado o requisito temporal na continuidade dos instrumentos, bem como indevidamente alterados o objeto pactuado e a parte arrendatária. A corte reconheceu ter havido a ocorrência de eventos naturais (janeiro/2009), os quais afetaram diretamente o cumprimento dos termos do contrato de arrendamento e confeririam jus à parte arrendatária, a princípio, ao "reequilíbrio econômico-financeiro". Eventual reparação, não obstante, deveria ser primariamente buscada por vias diversas da almejada prorrogação contratual, porque se revela solução excepcional. Os ministros, assim, decidiram obstar às partes envolvidas a continuidade da avença administrativa e determinar à CODESP que procedesse incontinenti à efetivação de licitação para a exploração do aludido espaço portuário.20.O Acórdão do TRF3 traz, também, em sua ementa, dispositivo referente a entendimento proferido no REsp 1422656, em que o Superior Tribunal de Justiça considerou que:extinto o contrato de concessão por decurso do prazo de vigência, cabe ao Poder Público a retomada imediata da prestação do serviço, até a realização de nova licitação, a fim de assegurar a plena observância do princípio da continuidade do serviço público, não estando condicionado o termo final do contrato ao pagamento prévio de eventual indenização, que deve ser pleiteada nas vias ordinárias.21.Como se vê, [omissis] não poderia alegar desconhecimento da Resolução da Antaq, tampouco da decisão judicial que deu provimento ao agravo da União para reformar a sentença que havia concedido liminar favorável à SPE [empresa]. Consequentemente, não lhe caberia criar motivo para evitar a celebração de contrato de transição e manter a exploração da área sob situação precária, tendo em conta o encerramento do arrendamento anterior e a desvinculação do pedido judicial com a continuidade da exploração dos serviços.22.Constato, ainda, que o responsável nada apresentou em sede de justificativas quanto à desobediência à determinação da Antaq, de 10/7/2017, para que a Codesp assinasse o contrato de transição em trinta dias, tampouco sobre a infringência aos arts. 4° e 5° da Lei dos Portos, fatos que lhe foram imputados no ofício de notificação da audiência.23.A unidade instrutora demonstrou, por sua vez, que, ao deixar de assinar o contrato de transição, a Codesp fragilizou toda a operação portuária. Não ficaram claros, por exemplo, quais os critérios, indicadores, fórmulas e parâmetros definidores da qualidade da atividade prestada, assim como as metas e prazos para o alcance de determinados níveis de serviço, aí residindo a infringência a um dos incisos do art. 5º c/c 4°da Lei 12.815/2013. Ressalta, ainda, a Secex-SP que:[...]24.Chamo a atenção, nesse particular, que a exploração da área por parte da SPE [empresa] por todo esse tempo sem ajuste com o poder concedente ergue uma cortina de fumaça sobre as condições em que os serviços foram prestados e a que preço, já que não há nos autos informações suficientes sobre esse período. Considero que essa obscuridade pode indicar uma situação de extrema gravidade.25.Assim, reputo que seja necessário determinar à Secex-SP a realização de diligências, e se preciso, de nova inspeção para esclarecer as condições em que foram prestados os serviços pela SPE [empresa] no período em que explorou os serviços sem contrato de transição. Por essa razão, entendo não ser oportuno, nesta oportunidade, o apensamento dos autos ao TC 007.001/2013-4.26.A jurisprudência desta Casa é pacífica no sentido de que a realização de serviços públicos sem amparo contratual sujeita o responsável à multa de que trata o art. 58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU. Tal fato, por si só, já ensejaria a punição ao Diretor-presidente da Codesp. No caso concreto, somam-se os agravantes de descumprimento da Lei dos Portos, de Resolução da Antaq e de ofícios de comunicação dessa Agência e do MTPA.Acórdão:9.1. aplicar a [omissis] a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, no valor de R$ 50.000,00, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação vigente, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento da notificação, para que seja comprovado, perante este Tribunal, o recolhimento da quantia ao Tesouro Nacional, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da referida Lei, c/c o art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU;[...]9.4. determinar à Secex-SP que apure, mediante diligência ou inspeção, as condições de exploração e a regularidade do cumprimento das obrigações da SPE [empresa] enquanto arrendatária de fato do espaço portuário, no período em que explorou os serviços sem contrato de transição;