Acórdão 2138/2005
Voto:Com efeito, a exegese literal do § 3º do art. 3º da Lei 8.248/91, na redação dada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, permite inferir que os bens e serviços comuns de informática e automação que não atendam ao Processo Produtivo Básico não poderão ser adquiridos por intermédio da modalidade licitatória Pregão, como se vê a seguir:"Art. 3º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, direta ou indireta, as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e as demais organizações sob o controle direto ou indireto da União darão preferência, nas aquisições de bens e serviços de informática e automação, observada a seguinte ordem, a:I - bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País;II - bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma a ser definida pelo Poder Executivo.§ 1º Revogado.§ 2º Para o exercício desta preferência, levar-se-ão em conta condições equivalentes de prazo de entrega, suporte de serviços, qualidade, padronização, compatibilidade e especificação de desempenho e preço.§ 3.º A aquisição de bens e serviços de informática e automação, considerados como bens e serviços comuns nos termos do parágrafo único do art. 1o da Lei no 10.520, de 17 de julho de 2002, poderá ser realizada na modalidade pregão, restrita às empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico nos termos desta Lei e da Lei 8.387, de 30 de dezembro de 1991." (grifos acrescidos) Contrariamente aos primados da hermenêutica, segundo os quais a busca do conteúdo e do sentido da norma deve ter em vista a finalidade da lei e a ordem social que a preside (art. 5º do Decreto-Lei 4.657/42), essa interpretação restrita conduz à esdrúxula situação em que a Administração Pública não poderá valer-se do Pregão para aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação que não cumpram o Processo Produtivo Básico, o que poderá acarretar graves riscos de prejuízo aos cofres públicos. Sucede que grande parte dos produtos da espécie ainda não dispõe de fabricação interna, embora essa produção nacional seja desejável do ponto de vista de desenvolvimento estratégico brasileiro, que será realizado paulatinamente por intermédio de políticas públicas de incentivo ao progresso tecnológico brasileiro.Enquanto não implementado integralmente um parque nacional produtivo de bens comuns de informática e automação, seria contra-senso impor à Administração Pública procedimento mais gravoso para aquisição de produtos não fabricados no Brasil, sob pena de ofensa aos princípios da eficiência e da economicidade. Essa possibilidade atenta contra o indeclinável interesse público, pois a utilização dessa modalidade licitatória tem-se revelado econômica e eficiente na seleção de propostas mais vantajosas.Sob o prisma estritamente jurídico, a melhor inteligência que se pode extrair da norma, a partir da compreensão sistemática e teleológica, resulta de pressuposto de que o art. 3º da Lei 8.248/91, em sua redação atual, tem por escopo o exercício do direito de preferência como critério de desempate das melhores propostas obtidas em certame público, destinadas ao fornecimento de bens e serviços tecnológicos de automação e informática. É nesse contexto que deve se interpretado o parágrafo 3º do referido comando legal, ou seja, a verificação do Processo Produtivo Básico nos procedimentos de Pregão decorre tão somente da eventualidade de se aplicar a regra da preferência insculpida no caput do artigo 3º da Lei 8.248/91 a que se vincula o mencionado parágrafo, nada mais além disso.Reforça esse entendimento a orientação contida no art. 11, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar 95/98, a qual, ao dispor sobre a coesão lógica das disposições normativas, determina que os parágrafos devem expressar os aspectos complementares à regra enunciada no comando do artigo, bem como as respectivas exceções, jamais extrapolá-las.Admitir tese em contrário implicaria necessariamente que esta Corte de Contas, ao analisar os casos concretos, declarasse em sede de controle difuso e em caráter incidental, a inconstitucionalidade do parágrafo 3º do art. 3º da Lei 8.248/91 (Súmula 347 do STF). Em outras palavras, o Pregão que se destina a contratar o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, como espécie de licitação pública sujeita aos princípios constitucionais da eficiência e isonomia (art. 37, caput, inciso XXI), deve ser franqueado a todos os interessados, independentemente de cumprirem ou não o Processo Produtivo Básico. Nessa vereda, a aplicação da regra de preferência, estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei 8.248/91, continua a ser norma imperativa e incidirá apenas nas situações específicas em que a Administração Pública, diante de duas propostas economicamente vantajosas e que estejam em equivalência de condições, deverá optar pela oferta que cumpra simultaneamente os seguintes requisitos:a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País, conforme determina o art. 3º, inciso I, da Lei 8.248/91;b) bens e serviços fornecidos por empresas que cumpram o Processo Produtivo Básico definido pela Lei 8.387/91, conforme prescreve o art. 3º, § 3º, da Lei 8.248/91;A persistir o empate entre as melhores ofertas, nada impede que Administração proceda ao sorteio da proposta que atenderá o interesse público, observado o disposto no art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002.Em decorrência lógica da análise exposta, aquiesço ao argumento de que a observância do Processo Produtivo Básico também deva ser erigida a condição essencial de aplicação da regra de preferência, tal qual o requisito de o produto ter sido desenvolvido com tecnologia nacional, conforme art. 3º, inciso I, e § 3º, da Lei 8.248/91.Essa exigência não se coaduna com o requisito de habilitação do licitante. A uma, porque a imposição dessa condição a todos os potenciais interessados importaria em violação do princípio isonômico, inscrito na Carta Magna (art. 37, inciso XXI). A duas, porque a verificação do Processo Produtivo Básico refere-se ao produto a ser fornecido nas hipóteses de aplicação da regra de preferência, e não à qualificação do licitante. Para tanto, recorre-se à letra "b" do § 8.º do art. 7.º do Decreto-Lei 288, de 28 de fevereiro de 1967, com a redação dada pela Lei 8.387, de 30 de dezembro de 1991: "b) processo produtivo básico é o conjunto mínimo de operações, no estabelecimento fabril, que caracteriza a efetiva industrialização de determinado produto."Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração, para, no mérito, dar-lhes provimento;9.2. alterar a parte dispositiva do Acórdão 1.707/2005-TCU-Plenário para os seguintes termos:"9.1. conhecer da consulta para respondê-la no sentido de que não é juridicamente possível afastar a aplicação da regra de preferência de que trata o art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004, nos procedimentos licitatórios realizados sob a modalidade Pregão, cujo objeto seja o fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, assim definidos pelo art. 1º, parágrafo único, da Lei 10.520/2002, estando essas licitações franqueadas a todos os interessados, independentemente de desenvolverem bens e produtos com tecnologia nacional e cumprirem o Processo Produtivo Básico, definido pela Lei n.º 8.387, de 30 de dezembro de 1991;9.2. esclarecer ao Consulente que é juridicamente possível a aquisição de bens e serviços comuns de informática e automação nas contratações realizadas por intermédio da modalidade Pregão, mesmo nas hipóteses em que não seja tecnicamente viável a aplicação da regra da preferência a que alude o art. 3º da Lei nº 8.248/1991, com redação alterada pelas Leis nº 10.176/2001 e 11.077/2004, vale dizer, nas situações em que não haja licitantes que possam fornecer produto ou serviço com tecnologia desenvolvida no País ou não cumpram o Processo Produtivo Básico, assim definido pela Lei nº 8.387/1991;9.3. nos processos licitatórios sob a modalidade Pregão que se destinem ao fornecimento de bens e serviços comuns de informática e automação, a Administração Pública Federal deverá adotar os seguintes procedimentos:9.3.1. verificado empate entre propostas comerciais, adotar as providências a seguir:9.3.1.1. primeiro, analisar se algum dos licitantes está ofertando bem ou serviço que preencha simultaneamente às seguintes condições, hipótese em que deverá ser aplicado o direito de preferência estabelecido no art. 3º da Lei 8.248/91, alterado pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004:a) bens e serviços com tecnologia desenvolvida no Brasil, a ser devidamente comprovada pelo interessado, conforme dispõe o art. 9º da Lei 10.520/2002, c/c o art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93;b) bens e serviços produzidos de acordo com processo produtivo básico, na forma definida pelo Poder Executivo (Lei nº 8.387/1991);9.3.1.2. persistindo o empate entre as melhores propostas licitantes, ou comprovada a inviabilidade da aplicação da regra de preferência estabelecida pela redação atualizada do art. 3º da Lei nº 8.248/1991, proceder ao sorteio da oferta que atenderá ao interesse público, observado o disposto no art. 45, § 2º, da Lei 8.666/93, aplicável subsidiariamente ao Pregão por força do art. 9º da Lei 10.520/2002;9.4. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que harmonize o texto do § 3° do art. 3° do Decreto 3.555/2000, introduzido pelo Decreto 3.693/2000, com o texto do § 3º do art. 3° e seus parágrafos da Lei 8.248/1991, na redação dada pelas Leis 10.176/2001 e 11.077/2004;9.5. encaminhar cópia deste acórdão, acompanhado do relatório e voto que o fundamentam, à autoridade consulente; e9.5. arquivar o presente processo."