Acórdão 1872/2018
Voto:Em pauta, acompanhamento que tem o objetivo de avaliar a aderência de diversas unidades jurisdicionadas às normas e à jurisprudência do TCU em vigor no que se refere à aquisição de itens isolados que, originariamente, foram licitados e adjudicados não de maneira individualizada, mas em conjunto, na forma de lotes, com eventual ocorrência de burla à competitividade e de potencial prejuízo ao erário.2.Conforme delimitou a unidade técnica, o óbice a esse tipo de conduta advém do fato de que, ao ser um determinado grupo de itens adjudicado pelo menor preço global do conjunto numa dada licitação - somatório do produto dos preços unitários propostos para cada item do lote pelas respectivas quantidades ofertadas -, nem sempre se garante que cada item desse lote tenha sido adjudicado pelo menor preço unitário ofertado individualmente na disputa de lances.3.Assim, a jurisprudência desta Corte de Contas veio se consolidando no sentido de censurar aquelas situações em que itens são individualmente adquiridos do fornecedor vencedor do grupo ou lote respectivo, mas que tiveram preços inferiores cotados por outros licitantes, embora estes não tenham logrado ofertar o menor preço global para o conjunto de itens, problema esse potencializado pela possibilidade de adesões a atas de registro de preços.4.Em outras palavras, por se caracterizar uma clara ocorrência em que se viola um dos objetivos basilares da licitação pública - a obtenção da proposta mais vantajosa à Administração (art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993) -, veda-se a possibilidade de aquisição individual de itens registrados para os quais a licitante vencedora não apresentou o menor preço, nas licitações por lote para registro de preços, mediante adjudicação por menor preço global do lote.5.Em adição aos diversos precedentes que apontam para tal posicionamento mencionados pela unidade técnica (Acórdãos 2.977/2012, 2.695/2013, 343/2014, 757/2015, 588/2016, 2.901/2016 e 3.081/2016, todos do Plenário, e 4.205/2014-1ª Câmara), observo que, mais recentemente, foi prolatado o Acórdão 1.347/2018-TCU-Plenário (Rel. Min. Bruno Dantas), do qual se extrai o seguinte enunciado de jurisprudência:Nas licitações para registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, a ser utilizada apenas nos casos em que a Administração pretende contratar a totalidade dos itens do grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame. Apesar de essa modelagem ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente, admite-se tal hipótese quando o preço unitário ofertado pelo vencedor do grupo for o menor lance válido na disputa relativa ao item.6.Em suma, firmou-se o entendimento nesta Corte segundo o qual, como regra geral, é obrigatória a adjudicação por item em licitações com vistas ao registro de preços, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes e a seleção das propostas mais vantajosas, de sorte que a adjudicação por preço global consubstancia-se em medida excepcional, que precisa ser devidamente justificada.7. Diante de tal panorama, a Secex-RJ definiu procedimentos para verificar, a partir de dados constantes de sistemas informatizados, em que medida ocorre descumprimento da jurisprudência do TCU relativa a aquisições de itens isolados que integram grupo adjudicado por preço global do lote, nas quais houve ofertas mais vantajosas de outros licitantes. [...]10.Após proceder a diversas etapas com vistas à normalização e ao refinamento dos dados obtidos nos sistemas informatizados consultados (Siasg, Comprasnet e Siafi), descritas nos itens 3.1.1 a 3.1.3 do relatório precedente, a equipe de auditoria registra uma importante ressalva intrínseca à modalidade pregão que afeta diretamente o presente trabalho: diferentemente do que ocorre nas demais modalidades licitatórias, no pregão, uma vez encerrada a disputa de lances, a verificação de regularidade da proposta e das condições de habilitação se dá tão somente para a licitante vencedora. Portanto, os demais lances dos proponentes não são avaliados, salvo se a melhor oferta vier a ser descartada.11.Desse modo, impõe-se uma óbvia dificuldade para a fiscalização ora tratada, que é a impossibilidade de se precisar um dano real, uma vez que não há como se assegurar que os lances feitos pelas demais concorrentes correspondam necessariamente a uma proposta válida e passível de servir como parâmetro de comparação, em termos de preço, com a proposta mais bem classificada.12.Assim, se, por um lado, é certo que a prática condenada pela jurisprudência do TCU tenha o potencial de ocasionar prejuízos ao erário, por outro, não é possível quantificá-los com absoluta precisão. Trata-se, portanto, de uma estimativa de dano potencial, cuja fidedignidade será maior ou menor a depender da quantidade de propostas com preços menores para determinado item isolado dentro de um lote que se mostrassem viáveis e exequíveis no certame.[...]20.Abro um breve parêntese para registrar ponderações acerca de eventuais conclusões no sentido de que a adjudicação por grupo ou lote deve, como regra, ser preterida em detrimento da adjudicação por item, uma vez que não se pode chegar a essa simples conclusão a partir da leitura de um modelo absolutamente deturpado como o que ora se aprecia, no qual a disputa acontece item a item e, no final, adjudica-se pelo menor valor do grupo ou lote.21.Isso porque não há como garantir que, se houvesse a adjudicação por item (disputa de lances e contratação com o vencedor de cada item), o preço obtido pela Administração seria exatamente o mesmo obtido numa licitação em que se adjudica pelo preço global do lote ou grupo. Apenas para exemplificar esta assertiva, o licitante pode ofertar preço muito mais vantajoso para um determinado item porque ele, de antemão, sabe que irá fornecer não somente este item à Administração, mas também outros itens associados no caso de adjudicação por grupo ou lote.22.No entanto, se o licitante fosse contratar somente o fornecimento de um único tipo de bem ou insumo com o Poder Público (adjudicação por item), muito provavelmente o preço desse bem ou insumo seria superior ao que ele ofertou no modelo de adjudicação por grupo ou lote, cenário em que certamente haveria para a Administração perda da economia de escala. Dessa forma, considero que comparações de preços a partir de modelos absolutamente distintos têm de ser feitas com bastante cuidado.[...]31.Diante de todo o exposto pela minudente análise levada a termo pela unidade técnica, é possível chegar à conclusão de que há um descumprimento reiterado do entendimento firmado pela jurisprudência do TCU que veda aquisições isoladas de itens de grupo quando o valor unitário adjudicado à vencedora do lote for superior ao menor lance válido ofertado para os mesmos itens.32.Não obstante a impossibilidade de se calcular com total precisão o dano causado decorrente dessas aquisições, em razão das já mencionadas características intrínsecas da modalidade pregão, é seguro assumir que os números revelados pela fiscalização são uma razoável estimativa da dimensão do problema.[...]34. Dessa forma, considero adequadas, com a ressalva de pequenos ajustes, as propostas de encaminhamento oferecidas pela unidade técnica, consubstanciadas em duas dimensões: (i) recomendação ao Ministério do Planejamento para que sejam expedidas orientação às unidades administrativas acerca da jurisprudência do TCU sobre a matéria - proposta que, na visão deste relator, deve ser efetivada na forma de determinação; e (ii) determinação ao Ministério do Planejamento para que, na qualidade de gestor do Siasg, apresente plano de ação visando à implementação de solução que impeça a emissão de empenho de subconjunto de itens de grupo cuja adjudicação se deu por preço global para os quais o preço unitário adjudicado do vencedor do lote não for o menor lance válido ofertado na fase de lances. Acórdão:9.1. determinar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, com fundamento nos incisos I e VI do art. 16 do Anexo I do Decreto 9.035/2017, que:9.1.1. expeça orientação às unidades administrativas sob sua jurisdição, sem prejuízo da adoção de outras ações que considerar necessárias, esclarecendo sobre o entendimento firmado nos Acórdãos 2.977/2012-TCU-Plenário, 2.695/2013-TCU-Plenário, 343/2014-TCU-Plenário, 4.205/2014-TCU-1ª Câmara, 757/2015-TCU-Plenário, 588/2016-TCU-Plenário, 2.901/2016-TCU-Plenário, 3.081/2016-TCU-Plenário e 1.347/2018-TCU-Plenário, bem como na presente decisão, no sentido de que, no âmbito de licitações realizadas sob a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, somente é admitida a aquisição da totalidade dos itens de grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame, ou de item isolado para o qual o preço unitário adjudicado ao vencedor seja o menor preço válido ofertado para o mesmo item na fase de lances, constituindo, portanto, irregularidade a aquisição (emissão de empenho) de subconjunto de itens de grupo adjudicado por preço global para os quais o preço unitário adjudicado ao vencedor do lote não for o menor lance válido ofertado na disputa relativa ao item;