Acórdão 9277/2021
Relatório:Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, apresentada pelo [representante], acerca de possíveis irregularidades verificadas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços 164/2018 (PE SRP 164/2018), promovido pelo Grupamento de Apoio de São José dos Campos (GAP-SJ), UASG 120016, em face de indícios da exigência irregular de carta/declaração do fabricante, do direcionamento do certame a partir da especificação de requisitos restritivos no Termo de Referência (TR) e da ocorrência de outras deficiências no processo licitatório (peça 1).[...]1.1.6.	Irregularidade: firmar as especificações técnicas dos itens 1, 3 e 5 do termo de referência do edital do Pregão Eletrônico - Sistema de Registro de Preços 164/2018, nos quais constou exigência de apresentação, pela licitante vencedora da fase de lances, de declaração ou atestado de pessoa jurídica do fabricante dos equipamentos ou de seu canal oficial de revenda, documento que se equipara à exigência de carta de solidariedade, prática reiteradamente combatida pela jurisprudência desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 216/2007, 423/2007, 539/2007, 1.670/2003, 1.676/2005, 223/2006 e 2.056/2008, todos do PlenárioRazões de justificativa132. Quanto à irregularidade em epígrafe, o responsável:132.1. transcreveu trechos do TR referentes ao critério de garantia solicitado no pregão, o qual exigia que a licitante, para atestar o requisito de garantia, deveria apresentar declaração ou atestado de pessoa jurídica do fabricante ou de seu canal oficial de revenda que comprovasse que o produto possuía a garantia e o nível de serviço requeridos no instrumento convocatório (peça 140, p. 22-23, parágrafo 4.78);[...]132.3. esclareceu que o requisito em tela teve por finalidade garantir, de forma segura e verificável, que a licitante, caso não seja o próprio fabricante, estivesse devidamente apta e regularizada a comercializar os equipamentos/produtos da marca/fabricante ofertados, uma vez que foi solicitado que os equipamentos tivessem cinco anos de garantia on site (peça 140, p. 23, parágrafo 4.80);132.4. afirmou que os requisitos técnicos de garantia podiam ser atendidos por empresas devidamente regularizadas como revendas credenciadas ou autorizadas pelo fabricante a comercializar seus produtos, entre os quais os equipamentos e os pacotes de garantia, não se podendo afirmar que, até o presente momento, alguma empresa tenha sido prejudicada de participar do certame licitatório, haja vista a existência de diversas licitantes aptas a comercializarem equipamentos de TI no mercado (peça 140, p. 23, parágrafo 4.80);132.5. frisou que a demanda foi solicitada para a aceitabilidade da proposta da empresa que ficasse mais bem classificada após a fase de lances para garantir que ela pudesse atender às solicitações de entrega dos equipamentos com a garantia de cinco anos requerida (peça 140, p. 23-24, parágrafo 4.80);132.6. registrou que a solução pretendida pela Administração constitui-se de equipamentos servidores de serviços críticos, cuja operação deve ser ininterrupta, sob pena de paralisar a prestação dos serviços oferecidos [pelos órgãos instalados no campus do DCTEA] e, para que isso possa ocorrer, além da redundância técnica das fontes de energia e de outras características técnicas, a questão da garantia deve ser entendida como um aspecto importante, o qual não pode ser negligenciado, objetivando garantir a qualidade técnica da solução como um todo, sem prejudicar a competitividade do certame, devido à existência de várias empresas que poderiam atender ao requisito sem prejudicar a isonomia do processo licitatório (peça 140, p. 24, parágrafo 4.81);132.7. afirmou que a previsão em tela teve o condão de resguardar a Administração da descontinuidade de produtos adquiridos, de modo a preservar as condições de manutenção, assistência técnica e garantia, lembrando que esses serviços, se interrompidos, poderiam trazer danos irreparáveis para a Administração (peça 140, p. 24, parágrafo 4.81);132.8. ressaltou que não há os termos "solidariedade" ou "credenciamento" no TR e asseverou que a solicitação da declaração não se tratou de requisito de habilitação, mas de critério de qualidade técnica dos equipamentos ofertados (peça 140, p. 24, parágrafo 4.81);132.9. afirmou que, a partir do momento em que é estabelecido como requisito de contratação que a licitante deve fornecer os equipamentos com a garantia e com a assistência técnica do fabricante, a Administração deve definir uma forma de atestar o fiel cumprimento do que foi disposto e, nesse sentido, ainda que seja de todo impossível à Administração evitar o risco de o contratado vir a se revelar incapaz tecnicamente de executar a devida prestação [dos serviços], o estabelecimento da exigência em tela permite, inegavelmente, a redução desse risco, ainda devendo ser lembrado que várias empresas estão credenciadas, autorizadas ou habilitadas a comprar junto a fornecedores ou fabricantes de diversas marcas e equipamentos de TI (peça 140, p. 24, parágrafo 4.82);132.10.	enfatizou que não foi solicitada carta de solidariedade, sendo requerida, para fins de atendimento de critério técnico, uma declaração ou atestado de pessoa jurídica do fabricante do equipamento ou de seu canal de revenda que comprovasse a procedência da garantia ofertada, dispositivo que visou dar o devido respaldo legal e jurídico quanto a essa garantia (peça 140, p. 24, parágrafo 4.83);132.11.	afirmou que foram respeitadas as particularidades do mercado, objetivando a não restrição indevida da competitividade e não se atentar contra a isonomia, tendo havida ampla participação de empresas por meio de seus produtos (peça 140, p. 24, parágrafo 4.83);132.12.	ressaltou que, segundo previsto no edital (subitem 23.2), o pregoeiro poderia sanar erros ou falhas que não alterassem a substância das propostas, dos documentos e de sua validade jurídica quando do julgamento das propostas e da habilitação das licitantes, dispositivo em consonância com vários acórdãos do TCU que tratam do uso da faculdade de realização de diligências para sanar falhas ou erros, com o intuito de se aproveitar a melhor proposta comercial, depreendendo-se que o critério de garantia não é critério de habilitação ou exigência formal essencial, pois o pregoeiro poderia requerer ao licitante a apresentação de outras provas para que demonstrasse a procedência e a idoneidade de sua proposta (peça 140, p. 24-25, parágrafo 4.84 e 4.86-4.87);132.13.	o requisito de garantia em exame não frustrou a ampla participação e a ampla competição entre as licitantes (peça 140, p. 25, parágrafo 4.88);132.14.	afirmou, em vista do exposto, que não deve prosperar o entendimento da Sefti de que a exigência de declaração equipara-se à exigência de carta de solidariedade, não sendo plausível a indicação de que ela tenha sido restritiva à competitividade no PE SRP 164/2018, frisando-se, ainda, que nenhuma licitante foi desclassificada por deixar de apresentar a citada declaração (peça 140, p. 25, parágrafo 4.89-4.91); e[...]133. Com essas considerações, o Sr. [responsável 1] afirmou rejeitar, de forma motivada e justificada, a alegação da Sefti de que ele teria firmado as especificações técnicas do TR do PE SRP 164/2018 contendo exigência de declaração similar à carta de solidariedade [prática censurada pelo TCU], refutando, por conseguinte, a existência de suposto erro grosseiro em sua conduta e dando por cumprida a solicitação desta unidade técnica para que apresentasse as razões pelas quais tal exigência constou do instrumento convocatório, o qual foi aprovado pela EPC e pelos demais agentes públicos do GAP-SJ (peça 140, p. 26, parágrafo 4.94).[...]Análise135. Primeiramente, cabe lembrar que, da leitura do Quadro 1 (parágrafo 27), verifica-se que o Sr. [responsável 1] foi o responsável pela especificação técnica dos itens 1, 2, 3 e 5 do objeto do PE SRP 164/2018. Em todos os itens especificados por ele, foi exigida a declaração ou o atestado do fabricante como requisito de demonstração da garantia. Essa exigência foi feita até mesmo para o item 5 (storage tipo II) (peça 3, p. 79, item 8), diferentemente dos requisitos de garantia do item 4 (storage tipo I), que foi especificado por outra pessoa.136. Para assegurar que a garantia ofertada pelo licitante para o item 4 seria válida, o Sr. [responsável 2] definiu que seria de inteira responsabilidade da contratada comprovar todos os requisitos de garantia solicitados no TR, adicionando part numbers de garantias estendidas e demais atestados necessários (peça 3, p. 74, subitem 1.6.5). Em momento algum, o Sr. [responsável 2] exigiu que a licitante fosse obrigada a apresentar declaração ou atestado do fabricante ou documento semelhante.137. Também deve ser destacado que, diversamente da especificação dos requisitos referentes à garantia dos itens especificados pelo Sr. [responsável 1], o Sr. [responsável 2] previu a possiblidade de realização de diligência para a comprovação dos itens de garantia ofertados pelas licitantes (peça 3, p. 74, subitem 1.6.6).138. Da comparação da especificação técnica dos requisitos de garantia dos itens 1, 2, 3 e 5 com os requisitos de garantia do item 4, equipamento tão crítico para a operação das OMs participantes do certame quanto os demais, conclui-se que seria plenamente possível assegurar que a garantia ofertada pelas licitantes fosse comprovada por outras formas que não com a exigência de declaração ou atestado do fabricante ou congêneres. Entendimento divergente desse significaria que o GAP-SJ foi negligente com a garantia dos storages tipo I, item 4 do PE SRP 164/2018, importante equipamento para a consecução dos objetivos dos órgãos da Aeronáutica que foram atendidas pelo certame, situação que não pode ser considerada plausível.139. Dessa forma, as alegações do Sr. [responsável 1] de que a declaração era necessária para que a licitante comprovasse a aderência de sua garantia ofertada aos requisitos exigidos no TR não prosperam, pois havia outros meios para essa comprovação, como ficou evidente na especificação técnica do item 4 do objeto da licitação.140. Quanto à alegação do responsável, feita em mais de um momento de sua defesa, de que a exigência da declaração ou atestado não afastou potenciais competidores ou que não frustrou a ampla participação e a competição entre as licitantes (parágrafos 132.4 e 132.13), essa afirmação é desprovida de evidências. Por outro lado, a inexistência de licitantes representando os fabricantes Fujitsu e Huawei, cujos modelos de equipamentos foram citados pelo Sr. [responsável 1] como capazes de atender ao edital, participando do certame, evidenciam potencial restrição à participação de interessados e, por conseguinte, potencial restrição à competitividade do pregão.141. Em relação à alegação de que cabe à Administração definir uma forma de atestar o fiel cumprimento do disposto no edital (parágrafo 132.9), deve ser repisado que, conforme visto para o item 4 do objeto do PE SRP 164/208, havia outras formas de se assegurar a garantia ofertada pela licitante. Além disso, não deve ser esquecido que, como o próprio responsável ressaltou em seus argumentos (parágrafos 132.4 e 132.9), os requisitos técnicos de garantia podiam ser atendidos por empresas devidamente regularizadas como revendas credenciadas ou autorizadas pelo fabricante a comercializar seus produtos e há diversas delas no mercado. Esse credenciamento, por si só, poderia ser suficiente para atestar a capacidade das licitantes acerca da garantia ofertada.142. Em relação ao fato de que não há os termos "solidariedade" ou "credenciamento" no TR ou ao fato de o requisito em tela não ser critério de habilitação (parágrafos 132.8 e 132.12), isso se trata apenas de formalidade, pois o que foi exigido no instrumento convocatório assemelha-se à exigência de carta de solidariedade combatida por esta Corte, à medida que a exigência tornava a licitante dependente da boa vontade de outrem para comprovar sua proposta quanto à garantia, fator de potencial restrição à competitividade do certame.143. No tocante à alegada ampla participação de empresas por meio de seus produtos (parágrafo 132.11), convém relembrar que até mesmo produtos dos fabricantes Fujitsu e Huawei, que atenderiam aos requisitos técnicos questionados nesta representação segundo o responsável, não tiveram representação no PE SRP 164/2018, a qual ficou restrita apenas a equipamentos dos fabricantes Dell, HPE e Lenovo, sendo que as propostas das licitantes que ofertaram produtos do fabricante Lenovo sequer foram apreciadas (parágrafo 55).144. Acerca da menção de que nenhuma licitante foi desclassificada em virtude da exigência em tela (parágrafo 132.14), convém relembrar que apenas as licitantes classificadas em primeiro lugar tiveram suas propostas examinadas (parágrafos 80-82), não se podendo afirmar que todas as demais estariam aderentes ao edital.145. Por fim, em referência à alegação de que outras esferas ou agentes do GAP-SJ analisaram o edital e seus anexos, a análise do parágrafo 55 destra instrução é aqui aproveitada.Conclusão146. A exigência de declaração ou atestado do fabricante ou de seu canal de revenda para que as licitantes pudessem assegurar a garantia ofertada assemelha-se à exigência de carta de solidariedade do fabricante, prática combatida pelo TCU, pois o fabricante ou o canal de revenda, que não faria parte da futura relação contratual, poderia interferir indevidamente no resultado do certame, ou seja, minando a competitividade do pregão.147. Uma vez que o Sr. [responsável 1] não trouxe elementos capazes de demonstrar o contrário, suas razões de justificativa não merecem acolhida por este Tribunal.Voto:17.Quanto à exigência de apresentação de declaração ou de atestado de pessoa jurídica do fabricante dos equipamentos ou de seu canal oficial de revenda (segunda irregularidade discriminada acima), as alegações do [responsável 1] de que a declaração era necessária para que a licitante comprovasse a aderência da garantia ofertada aos requisitos exigidos no TR não encontra guarida na jurisprudência desta Corte.18.Como bem lembrou a unidade técnica, a exigência de declaração ou de atestado do fabricante ou de seu canal de revenda para que as licitantes pudessem assegurar a garantia ofertada assemelha-se à exigência de carta de solidariedade do fabricante, prática combatida pelo TCU (Acórdão 1805/2015-TCU-Plenário, rel. Weder de Oliveira, Acórdão 1473/2016-TCU-Plenário, Min. André de Carvalho, Acórdão 4050/2020-TCU-Plenário, Min. Benjamin Zymler, Acórdão 934/2021-TCU-Plenário, Min. Bruno Dantas, entre outros), pois o fabricante ou o canal de revenda, que não faria parte da futura relação contratual, poderia interferir indevidamente no resultado do certame, afetando a competitividade do pregão (itens 139 e 140 do relatório transcrito).19.Verifico, assim, que houve de fato restrição à competitividade do certame, tendo em vista que a participação de fornecedores ficou restrita apenas a equipamentos dos [fabricantes 1, 2 e 3], sendo que as propostas das licitantes que ofertaram produtos do [fabricante 3] sequer foram apreciadas.20.Registro que, na especificação técnica referente ao item 4, de responsabilidade do Sr. [responsável 2] e onde não foram verificadas irregularidades, foi definido que seria de inteira responsabilidade da contratada comprovar todos os requisitos de garantia solicitados no TR, adicionando part numbers de garantias estendidas e demais atestados necessários (peça 3, p. 74, subitem 1.6.5). Em momento algum, houve exigência de que a empresa licitante seria obrigada a apresentar declaração ou atestado do fabricante ou documento semelhante, como dispõe a jurisprudência do TCU.21.No entanto, ao se verificar o que de fato ocorreu no pregão, temos que os itens 1, 3 e 5 contaram com mais empresas realizando lances e mais lances registrados a partir do aviso de iminência de encerramento do que no item 4 mencionado no parágrafo acima (peça 164, p. 10), o que assegurou o registro dos itens em valores economicamente vantajosos, sugerindo a ocorrência de competição adequada.22.Sendo assim, em que pese assista razão à Sefti ao apontar a irregularidade descrita, considero que a presença de competição efetiva, no presente caso, combinada com a não configuração de qualquer sobrepreço, indica que a restrição da competitividade não foi relevante para o desfecho do processo licitatório, servindo como atenuantes suficientes à conduta em análise para que considere despicienda a aplicação da multa aventada.23.Diante disso, divirjo da proposta da unidade técnica de rejeitar as razões de justificativas apresentadas quanto a esse ponto, ao entender que as tais razões podem ser parcialmente aceitas, sendo pertinente dar a ciência ao órgão para que se abstenha de exigir a apresentação de declaração ou de atestado de pessoa jurídica do fabricante dos equipamentos ou de seu canal oficial de revenda, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, uma vez que é admitida em casos excepcionais, quando for estritamente necessária à execução do objeto contratual, conforme disposto no enunciado de jurisprudência selecionada deste Tribunal, contida no Acórdão 1805/2015-TCU-Plenário.Acórdão:9.2. acolher parcialmente as razões de justificativa de [responsável 1], integrante técnico da equipe de planejamento da contratação e Chefe da Divisão Técnica e Chefe da Seção de Segurança de Sistemas da Informação do Instituto de Controle do Espaço Aéreo;9.3. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção das irregularidades no sentido de, em futuros certames, o GAP-SJ de:9.3.1. abster-se de exigir a apresentação de declaração ou de atestado de pessoa jurídica do fabricante dos equipamentos ou de seu canal oficial de revenda, como condição para habilitação de licitante, por configurar restrição à competitividade, uma vez que é admitida somente em casos excepcionais, quando for estritamente necessária à execução do objeto contratual, conforme disposto no enunciado de jurisprudência contido no Acórdão 1805/2015-TCU-Plenário;