Acórdão 2104/2024
Voto:Cuidam os autos de Relatório de Auditoria elaborado pela Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (AudUrbana) no âmbito do Fiscobras/2023, tendo por objetivo fiscalizar a execução das obras de construção do Ramal do Agreste localizado no Estado de Pernambuco, contratada pelo Ministério da Integração e Desenvolvimento Regional (MIDR).2. Com vistas à execução das obras foi celebrado o Contrato 38/2015-MI (assinado em 29/12/2015), objeto da presente fiscalização. O referido ajuste foi decorrente do Regime Diferenciado de Contratação (RDC) -Eletrônico 2/2015, procedimento licitatório que selecionou, sob o regime de contratação integrada, [contratada] para firmar o contrato em questão, com valor de R$ 1.130.300.000,00, com data base em novembro de 2014 e vigência prevista inicialmente para até 27/9/2021. Os aditivos celebrados elevaram o valor contratual para R$ 1.171.439.021,36.[...]4. No Relatório de Fiscalização nº 12/2023 (peça 28) foram identificados os seguintes achados de auditoria:i) celebração de termo aditivo fora das hipóteses legais com impactos financeiros desfavoráveis ao Erário;[...]5. Em vista disso, a AudUrbana promoveu a oitiva do MIDR e da empresa contratada sobre os achados supramencionados (peças 31-32).6. Apenas o Ministério apresentou as suas manifestações (peças 43-55 e 60-62). A empresa [contratada], embora tenha comparecido aos autos com pedido de prorrogação de prazo em 30/8/2023 (peça 41), não apresentou, ao menos em nome próprio, alegação acerca da oitiva.7. Em análise à manifestação do MIDR, a unidade técnica concluiu que a celebração do 10º Termo Aditivo do contrato ocorreu fora das hipóteses legais com impacto financeiro desfavorável ao Erário em decorrência do sobrepreço verificado na contratação do aditivo. Em vista disso, propõe determinar ao MIDR que promova ações com vistas à correção da ilegalidade, bem como propõe a audiência do responsável pela elaboração do referido termo aditivo.[...]I - Sobrepreço na contratação do aditivo12. O Contrato 38/2015 era regido pela Lei 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação - RDC) na modalidade Contratação Integrada, situação em que os aditamentos contratuais estavam restritos às seguintes situações previstas no art. 9º, §4º, da referida lei:"I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; eII - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no §1º do art. 65 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993."13. Por sua vez, o 10º Termo Aditivo do aludido contrato foi celebrado após o início da vigência da Lei 14.133/2021 (Nova Lei de Licitações e Contratos), que revogou diversos dispositivos do RDC. Porém, mesmo com a nova lei, foram mantidas as restrições para o aditamento de contratos na modalidade Contratação Integrada às situações de caso fortuito ou força maior e, ainda, quando se faz necessária alteração do projeto para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, nos mesmos termos anteriormente previstos no RDC.14. Ocorre que na celebração do 10º Termo Aditivo do contrato foram acrescidos serviços de operação e manutenção que extrapolavam o escopo contratual, os quais não se enquadram nas hipóteses elencadas acima.15. Considerando que os novos serviços tinham finalidade diversa do que fora estipulado originalmente no edital, o que ocorreu de fato foi uma contratação direta por parte da administração em valores bastante substantivos, haja vista que o aditivo alcançou cerca de R$ 14 milhões a preços de novembro de 2014.16. Para além desse fato, a equipe de auditoria do Tribunal constatou que preços constante do 10º Termo Aditivo estavam acima dos praticados pelo mercado.17. Conforme destacou a unidade técnica, o regramento legal imporia ao gestor a escolha por uma nova contratação a fim de realizar os serviços em questão, vez que a celebração de aditivos não se amoldaria ao caso. A AudUrbana considerou que as circunstâncias fáticas apresentadas poderiam atenuar a gravidade da conduta do gestor quanto ao aspecto formal do aditivo, porém a unidade instrutiva aduz que de forma alguma a realização do aditivo (fora das hipóteses legais) poderia representar custo superior quando comparado a uma nova contratação.18. Nesse sentido, a AudUrbana aponta que a metodologia a ser considerada para a aferição do sobrepreço deve ser a limitação dos preços unitários, sob o risco de se ter um aditivo mais oneroso aos cofres públicos do que uma nova contratação.19. Concordo com a análise da unidade técnica.20. O objeto da contratação do aditivo resume-se ao cercamento de reservatórios e à operação e manutenção do Ramal, cuja finalidade se distanciava daquela estabelecida inicialmente no edital. Caberia ao Ministério fazer uma nova licitação para a contratação desses novos serviços. Todavia, a Administração não procedeu no tempo devido aos trâmites legais para licitar a contratação desses serviços antes da transferência ao operador, dando causa, na prática, à realização de uma contratação direta de grande vulto financeiro.21. De todo modo, o aditivo se fez necessário e foi executado, o que poderia ser levado em conta para relevar tal irregularidade. Entretanto, a aplicação da forma de reajuste prevista no contrato original ao aditivo elevou os preços desses serviços adicionais a valores muito acima dos de mercado na época dessa contratação.22. Consoante ao exame da AudUrbana, entendo que para o presente caso é aplicável a teoria do preço unitário, uma vez que a situação fática corresponde a uma nova contratação.23. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte é bastante consolidada sobre a metodologia ser aplicada em casos análogos ao presente, conforme os enunciados relacionados:"É vedada a compensação de eventual subpreço na planilha contratual original com sobrepreço verificado em termo aditivo resultante da inclusão de serviço não previsto inicialmente, uma vez que isso implicaria a alteração do equilíbrio econômico-financeiro em desfavor da Administração." (Acórdão 1.624/2018-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler) "Para a apuração de sobrepreço em obras já contratadas, o método adequado é o da limitação do preço global (MLPG), que prevê a compensação entre os preços superavaliados e os subavaliados, só havendo sobrepreço ou superfaturamento se a soma dos valores superavaliados superar os subavaliados, imputando-se o sobrepreço pela diferença global. Para serviços incluídos mediante termo de aditamento contratual, a avaliação de superfaturamento é mais indicada pelo método da limitação dos preços unitários (MLPU), que considera apenas os serviços com preço unitário acima do referencial, sem compensação com itens subavaliados." (Acórdão 1.727/2018-TCU-Primeira Câmara, relator Ministro Benjamin Zymler) (destaquei) 24. Desse modo, não caberia aplicar à orçamentação a teoria do preço global, com a compensação de preços, como indicado pelo Ministério na Nota Técnica 67/2023 (peça 49).25. Importa ressaltar que por meio da referida nota técnica, o Ministério conclui pela existência de um sobrepreço de cerca de R$ 40 mil no décimo termo aditivo do Contrato 38/2015, considerando a teoria do preço global. O MIDR também apresentou um valor de sobrepreço de cerca de R$ 3,4 milhões ao se considerar os cálculos pela teoria de preço unitário.26. Portanto, no caso em análise, observa-se que a distorção restou constatada a partir da demonstração realizada pelo próprio MIDR quanto ao orçamento atualizado dos serviços se fossem contratados pelo preço máximo admitido na legislação.27. Segundo os cálculos trazidos, os novos serviços atualizados pela regra do Contrato 38/2015 com índices que carreiam quase dez anos de atualização, têm preço R$ 3,4 milhões superior ao que seria obtido em uma contratação direta. Trata-se de valor bastante significativo, considerando que o valor do aditivo foi de cerca de R$ 14 milhões a preços de novembro de 2014.28. Diante do fato de os preços do aditivo se encontrarem acima dos valores de mercado, anuo a proposta da AudUrbana no sentido de determinar ao MIDR que adote providências no sentido de ajustar o Contrato 38/2015 a fim de elidir o sobrepreço unitário identificado na Nota Técnica 67/2023 (peça 49) e, consequentemente, evitar o dano ao erário, glosando as faturas ainda não liquidadas, bem como diligenciando a contratada no sentido de reaver os valores indevidamente pagos.Acórdão:9.1. determinar ao Ministério da Integração e Desenvolvimento Regional (MIDR), com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e no art. 251 do Regimento Interno/TCU, que adote, no prazo de 15 (quinze) dias, as providências necessárias com vistas aos ajustes no Contrato 38/2015 com base nos cálculos realizados na Nota Técnica 67/2023 (sobrepreço teoria do preço unitário, peça 49), de modo a suprimir o sobrepreço unitário identificado de R$ 3.424.736,72, decorrente do décimo termo aditivo do contrato, seja por meio de descontos em faturas vincendas, se houver saldo contratual, ou pela instauração de processo administrativo nos termos da Instrução Normativa 26/2022 (art. 16), em observância ao art. 37 da Constituição Federal de 1988 e o art. 14 do Decreto 7.983/2013;