Acórdão 790/2025
Relatório:Adoto, como relatório, excerto da instrução elaborada por Auditor lotado na AudContratações (peça 10), anuída pelos dirigentes da unidade (peças 11-12):INTRODUÇÃO1. Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 118/2025, sob a responsabilidade de HCPA/Hospital de Clínicas de Porto Alegre, com valor estimado de R$ 84.144.000,00, cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração, gerenciamento, emissão e fornecimento de auxílio-alimentação, em forma de cartão eletrônico com chip, conforme itens 1.1 e 7.1 do Edital (peça 8, p. 2 e 41).[...]4. O representante alega, em suma, a ocorrência das seguintes irregularidades (peça 1, p. 2-15): [...]c) aplicação indevida dos critérios de desempate, contrariando a legislação vigente, ao prever, em edital, critérios de desempate inconsistentes com a legislação.[...]EXAME TÉCNICO [...]35. Acerca da terceira irregularidade, referente à aplicação incorreta dos critérios de desempate, cabe razão à Pregoeira ao explicar que as regras adotadas no certame em tela, para o desempate estabelecidas no edital, estão de acordo com a Lei 13.303/2016, e foram objeto de exame por este Tribunal, nos termos do Acórdão 2107/2023-TCU-1ª Câmara, relator Min Walton Alencar Rodrigues. 36. Em sua argumentação, a entidade alega, corretamente, que o critério de preferência para ME/EPP é aplicado conforme a Lei Complementar 123/2006. 37. Ressalta que, no entanto, se todas as empresas ofertarem taxa de administração zero, a regra não pode ser aplicada, pois não há como ofertar um preço menor, uma vez que o art. 3º, I, da Lei 14.442/2022 proíbe o deságio (taxa de administração), não possibilitando, dessa forma, alternativa no caso de empate entre empresas de pequeno porte ME/EPP. 38. Diante disso, resta demonstrado que o HCPA não alterou os critérios de desempate, mas apenas agregou ao estabelecido, um procedimento, qual seja, realizar um sorteio entre todas as empresas empatadas, conforme prevê o Decreto 10.024/2019 e a Lei 14.133/2021.39. O Acórdão 2107/2023-TCU-1ª Câmara supracitado, e trazido como fundamento para sua argumentação, ratifica o alegado pela entidade, na medida em que tratou de representação no qual o autor alegou descumprimento dos artigos 44, §§ 1º e 2º e art. 45, inciso III, da LC 123/2006, sustentando, em síntese, que apenas as empresas licitantes enquadradas como ME e EPP poderiam ter participado do sorteio. [...]. [...]41. Dessa forma, as regras do edital se mantêm aderentes à Lei 13.303/2016, bem como à jurisprudência desta Corte de Contas.42. Acerca desse assunto, entende-se cabível trazer as considerações do Exmo. Sr. Ministro Bruno Dantas, ao proferir o voto que fundamentou o recente Acórdão 5.495/2022-TCU-2ª Câmara: "23. O credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2021. 24. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos alternativos. 25. Trata-se de um problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores das contratações públicas.26. Dessa maneira, embora não coincida com as hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021: 'Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação'. 27. Trata-se exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração limitar-se-á a credenciar as empresas que atenderem as condições mínimas do edital, para que então os beneficiários dos vales refeição e alimentação, de acordo com as suas preferências, escolham o prestador."43. Portanto, entende-se pertinente comunicar ao HCPA sobre o Acórdão 5.495/2022-TCU-2ª Câmara, que trata do uso do credenciamento como uma alternativa para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa.Proposta de deliberação:4. O representante alega, em apertada síntese, a ocorrência das seguintes irregularidades (peça 1, p. 2-15):[...]c) aplicação indevida dos critérios de desempate pelo edital, o qual prevê preferência para microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP) no caso de empate, mas, ao mesmo tempo, determina que, caso persista o empate, serão aplicados outros critérios como disputa final e sorteio, sem garantir primeiro a prioridade para ME/EPP, defendendo que tal critério deveria ser aplicado antes de qualquer outro.5. Após exame empreendido pela AudContratações (peças 10-12), a unidade instrutiva propõe considerar improcedente o feito, arquivando os presentes autos.6. Brevemente historiado, adianto que acolho a proposta instrutória, incorporando as respectivas análises às minhas razões de decidir.7. Restou assente que as supostas irregularidades em tela foram objeto de impugnação ao edital, tendo sido adequadamente respondidas pela Pregoeira e permitido desde logo o exame do mérito nestes autos.[...]14. Por fim, no que se refere ao item 'c' do parágrafo 4 supra, a Representante alega que o edital prevê a preferência para ME/EPP no caso de empate, mas, ao mesmo tempo, determina que, caso persista o empate, serão aplicados outros critérios como disputa final e sorteio (estabelecidos no item 8.7 do edital - peça 8, p. 8), sem garantir primeiramente a prioridade para ME/EPP, o que iria de encontro com a legislação, defendendo que a preferência para essas empresas deve ser aplicada antes de qualquer outro critério de desempate, gerando o risco de risco de eliminação indevida de empresas de pequeno porte antes da aplicação da regra de preferência.15.A entidade licitante, a despeito de alegar que o critério de preferência para ME/EPP é aplicado conforme a Lei Complementar 123/2006, ressalta que, se todas as empresas ofertarem taxa de administração zero, a regra da LC 123/2006 para fins de desempate não poderia ser aplicada, pois não há como ofertar um preço menor, uma vez que o art. 3º, inciso I, da Lei 14.442/2022 proíbe o deságio (taxa de administração negativa), não possibilitando, dessa forma, alternativa específica no caso de empate entre empresas de pequeno porte ME/EPP.16. Em sua argumentação, a Pregoeira mencionou o Acórdão 2.107/2023-1ª Câmara, que tratou de Representação (apreciada mediante relação), versando sobre a aplicação dos artigos 44, §§ 1º e 2º, e art. 45, inciso III, da LC 123/2006, em caso em que todos os concorrentes ofertaram o mesmo valor para o lance (qual seja, taxa de administração de 0%), que correspondia ao mínimo possível, sendo inviável às ME/EPP exercerem o direito de preferência estabelecido na LC 123/2006 e no edital. Naquele feito, admitiu-se a realização do sorteio entre todos os licitantes, dada a proibição constante do art. 3º, inciso I, da Lei 14.442/2022.17. Novamente não vejo reparos nas regras editalícias quanto à aplicação dos critérios de desempate ou na conduta empreendida pela Pregoeira, afigurando-se improcedente a Representação também quanto a este ponto.[...]19. A propósito, acolho proposta vazada pela unidade instrutiva de se comunicar ao HCPA sobre o Acórdão 5.495/2022-2ª Câmara, que trata do uso do credenciamento como alternativa para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a vedação à adoção da taxa de administração negativa.Acórdão:9.2. no mérito, considerar a presente representação improcedente;[...]9.4. comunicar ao HCPA/Hospital de Clínicas de Porto Alegre sobre o Acórdão 5.495/2022-2ª Câmara, que trata do uso do credenciamento como alternativa para contratação de serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a vedação ao emprego da taxa de administração negativa;