Acórdão 7836/2021
Relatório:Trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada pela [empresa representante] sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico n.º 29/7066-2020-GILOG/BR conduzido pela Caixa Econômica Federal (Caixa), como menor preço global, para a contratação de empresa destinada ao fornecimento de solução de backup mainframe composta por appliance de backup com vistas à emulação de unidades de fita e camadas de retenção em subsistemas de disco, incluindo a instalação, o suporte técnico especializado e a transferência de conhecimentos, sob o valor estimado de R$ 46.948.827,00 a partir da vigência em 12 (doze) meses e a garantia apartada em 60 (sessenta) meses para hardware e software.2.Após a análise final do feito, o Auditor Federal [omissis] lançou o seu parecer conclusivo à Peça 55, com a anuência dos dirigentes da Sefti (Peça 56 e 57), nos seguintes termos:"[...]9.De maneira resumida, a representante alegou que fora desclassificada do certame por não atender aos itens 6.5.1 e 5.3.3 do edital, bem como ao item 2.7.1 do TR (peça 1), motivos apontados pela Caixa.[...]11.Já o item 2.7.1 do TR diz respeito à exigência de associação das fabricantes da solução à Storage Networking Industry Association (SNIA), na qualidade de membros votantes.[...]17.A Caixa, em sua resposta, anota que tal exigência não traria restrição à competitividade do certame, uma vez que se trataria de característica inerente ao objeto a ser adquirido (peça 28, p. 2).18.Em seguida, escreve sobre a importância da SNIA:'É considerada uma autoridade confiável reconhecida internacionalmente, cuja missão é incentivar o desenvolvimento e promoção de arquiteturas neutras independentes de fabricantes, padrões e serviços educacionais que facilitam o gerenciamento eficiente, movimento e segurança da informação. [disponível em: https://www.snia.org/about, tradução nossa]'19.Ato contínuo, lista editais da própria Caixa em que teriam exigido dos licitantes associação à SNIA como membros votantes (PE 066/2017, PE 069/2017 e PE 074/2017). Ainda, relaciona editais de outros órgãos com requisitos semelhantes: (PE Banco do Brasil 02648/2019, PE Banco do Brasil 03260/2018, PE DNIT 0516/2015 e PE Câmara dos Deputados 016/2020).20.A Caixa afirma que o item 2.7.1 se trata de uma exigência que se qualificaria como boa prática encontrada pela empresa de forma a garantir a qualidade dos produtos a serem adquiridos e minimizar problemas de interoperabilidade (peça 28, p. 3). Sua área técnica de TI esclarece que tal exigência técnica diminuiria o risco de um lock-in tecnológico na Caixa, que poderia impossibilitar ou onerar a substituição da solução por outra que viesse a ser contratada no futuro.[...]43.No que concerne à possibilidade de ser restritivo à competitividade do certame e à necessidade de ser devidamente justificado, entende-se que o requisito do item 2.7.1 do TR possui analogia com exigências do tipo carta de fornecedor, carta de solidariedade, comprovação de credenciamento, comprovação de certificação ISO e outras certificações.44.Contudo, deve-se observar, que, no presente caso, a exigência foi requerida do fabricante de produtos e não especificamente do licitante e futuro fornecedor a ser contratado, ainda que se constate ter ocorrido a sobreposição desses papéis no caso dessa licitação.[...]46.É de se notar que, no caso do item 2.7.1 do TR, o requisito é peculiar, pois se trata de exigência aos fabricantes, situando-se entre o que é claramente reprimido pela jurisprudência do TCU (exigência aplicada aos licitantes) e o que pode ser justificado (exigência aplicada ao produto).[...]49.Apesar de a contratante argumentar que o intuito de tal exigência seria minimizar o risco de lock-in para a empresa pública, tal ação deveria ser substituída por outra que não a obrigação de associação, ou seja, apenas como exemplo, a Caixa poderia elencar, dentre as características, que não houvesse gravação em formato proprietário. Ainda, seria possível solicitar o atendimento a características constantes de normas da SNIA.[...]52.Assim, diante do exposto, entende-se que a exigência contida no item 2.7.1 do TR restringiu indevidamente a competitividade do certame e, dessa forma, considera-se que a desclassificação da representante por descumprimento desse item foi irregular."Proposta de Deliberação:3.A ora representante teria apontado, em síntese, as seguintes irregularidades: (i) restrição à competitividade no certame; e (ii) indevida desclassificação da então proposta da ora representante em face do descumprimento do item 2.7.1 do termo de referência (exigência de associação dos fabricantes da solução à Storage Networking Industry Association - SNIA) e do item 5.3.3 do edital (descrição detalhada da solução ofertada pelos licitantes).[...]12.A unidade técnica destacou que o art. 37, XXI, entre outros, da CF88 permitiria, nos processos licitatórios, apenas a fixação de exigências para a qualificação técnico-econômica indispensável à garantia do cumprimento das obrigações contratuais.13.A unidade técnica aduziu, ainda, que a jurisprudência do TCU estaria firmada no sentido de a exigência para a apresentação da carta de fornecedor, além da carta de solidariedade ou da comprovação de credenciamento pelo fabricante, entre outros instrumentos assemelhados, tenderia a resultar em irregularidade, pois figuraria como indevida restrição à competitividade na licitação, devendo ser necessariamente demonstradas, no processo licitatório, a relevância e a imprescindibilidade dessa exigência e a sua pertinência em relação ao objeto licitado.14.Por esse prisma, estaria adequado o parecer da Sefti sobre a possibilidade de a aludida exigência tender a ser restritiva à competitividade no certame, já que, apesar da suposta tentativa de minimizar o risco de lock-in (aprisionamento tecnológico), a Caixa poderia ter adotado outra medida diversa, em vez de focar na obrigação de associação, tendo a unidade técnica anotado que a própria SNIA seria contra a exigência de associação em editais licitatórios, além de não subsistir a eventual diferença nos custos sobre os diversos cenários ante a inclusão, ou não, do aludido item 2.7.1 do TR.15.Ao discorrer, por sua vez, sobre a desclassificação da ora representante em função do suposto descumprimento do item 5.3.3 do edital, a unidade técnica anotou que a Caixa teria promovido a diligência junto à [empresa representante], tendo ela respondido e saneado a pontual falta de descrição detalhada na solução ofertada, e, assim, os argumentos da ora representante seriam aí procedentes, já que seria indevida a sua desclassificação ante o eventual descumprimento do aludido item do edital.16.De toda sorte, diante da informação sobre as tratativas internas para a anulação da aludida licitação, o TCU deve promover o aludido envio de determinação para a comprovação dessa anulação da Pregão Eletrônico n.º 29/7066-2020-GILOG/BR, devendo a Caixa apresentar, ainda, o respectivo plano de ação para a eventual realização e conclusão do novo certame em prol da subsequente contratação de empresa para o fornecimento da solução de backup mainframe composta por appliance de backup para a emulação de unidades de fita e camadas de retenção em subsistemas de disco, incluindo a instalação, o suporte técnico especializado e a transferência de conhecimentos.17.Subsistiria, enfim, a subjacente falha pela exigência de os fabricantes de soluções atuarem como participantes de associações, sem a devida justificativa sobre a relevância e a imprescindibilidade dessa exigência, até porque poderiam existir outras opções para o alcance do correspondente objetivo, devendo o TCU promover, assim, o envio de ciência à Caixa sobre essa irregularidade.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VII, do RITCU, para, no mérito, assinalar a sua procedência, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo TCU;9.2. anotar, como prejudicado, o pedido de cautelar suspensiva, diante do presente julgamento de mérito do feito;9.3. determinar, nos termos do art. 45 da Lei n.º 8.443, de 1992, e do art. 250, II, do RITCU, que, dentro do prazo de 15 (quinze) dias contados da notificação desta deliberação, a Caixa Econômica Federal comprove a efetiva anulação do Pregão Eletrônico n.º 29/7066-2020-GILOG/BR, com todos os atos dele decorrentes, além da plena desconstituição dos atos porventura resultantes do eventual contrato público subsequente, devendo apresentar ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias contados da notificação desta deliberação, o respectivo plano de ação para a eventual realização e conclusão do novo certame em prol da subsequente contratação de empresa para o fornecimento da solução de backup mainframe composta por appliance de backup para a emulação de unidades de fita e camadas de retenção em subsistemas de disco, incluindo a instalação, o suporte técnico especializado e a transferência de conhecimentos;9.4. promover o envio de ciência, nos termos da Resolução TCU n.º 315, de 2020, com vistas à superveniente adoção das medidas cabíveis em prol da prevenção ou correção das irregularidades no sentido de, em futuros certames, a Caixa Econômica Federal abster-se de promover a exigência de os fabricantes de soluções atuarem como participantes de associações, sem a devida justificativa sobre a relevância e a imprescindibilidade dessa exigência, até porque poderiam existir outras opções para o alcance do correspondente objetivo, como constatado, aliás, no edital do Pregão Eletrônico n.º 29/7066-2020-GILOG/BR, em desacordo com o art. 37, XXI, entre outros, da CF88 e com o art. 31 da Lei n.º 13.303, de 2016;