Acórdão 2793/2019
Relatório:1. Trata-se de ato de concessão de aposentadoria de [interessada] no cargo de Técnico Judiciário do Superior Tribunal de Justiça, submetido, para fins de registro, à apreciação do Tribunal de Contas da União (TCU), de acordo com o art. 71, inciso III, da Constituição Federal. [...]Incorporação de quintos/décimos de função.31. A possibilidade de incorporação da vantagem denominada 'quintos' foi instituída com a Lei 6.732/1979.32. Segundo o art. 2º dessa lei, o servidor no exercício de cargo em comissão ou função de confiança poderia incorporar, a partir do sexto ano, 1/5 (um quinto) das vantagens correspondentes, a cada ano completo de exercício, até o limite de 5/5 (cinco quintos); isto é, até completar o décimo ano.33. Objetivava-se evitar o decesso remuneratório do servidor ocupante de cargo ou função de confiança que viesse a ser dispensado em momento futuro e que não fosse passar imediatamente à inatividade.34. Uma vez que, até dezembro de 1979, os servidores em atividade que tivessem preenchido os requisitos temporais do artigo 180 da Lei 1.711/1952 só poderiam contar com tal benefício quando se aposentassem.35. Assim, se deixavam um cargo de confiança, após longos anos de exercício, e permaneciam em atividade, regressavam à situação de origem, com a remuneração do cargo efetivo e nada mais.36. Com o advento da Lei 8.112/1990, por meio do seu artigo 62, § 2º, introduziu novo disciplinamento ao assunto.37.A incorporação passou a se dar na proporção de 1/5 (um quinto) a cada ano de exercício da função, até o limite de cinco anos, sem a exigência do período de carência de cinco anos.38. Os critérios para incorporação dessa vantagem foram definidos mais claramente com a publicação da Lei 8.911/1994, que assim dispôs:"Art. 3. Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos.§ 1º Entende-se como gratificação a ser incorporada à remuneração do servidor a parcela referente à representação e a gratificação de atividade pelo desempenho de função, quando se tratar de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento dos Grupos: Direção e Assessoramento Superiores - DAS e Cargo de Direção - CD.§ 2º Quando se tratar de gratificação correspondente às funções de direção, chefia e assessoramento do Grupo - FG e GR, a parcela a ser incorporada incidirá sobre o total desta remuneração.§ 3º Quando mais de um cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento houver sido exercidos no período de doze meses, a parcela a ser incorporada terá como base de cálculo a exercida por maior tempo.§ 4º Ocorrendo o exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento de nível mais elevado, por período de doze meses, após a incorporação dos cinco quintos, poderá haver a atualização progressiva das parcelas já incorporadas, observado o disposto no parágrafo anterior". 39. Entretanto, essa vantagem foi extinta e restabelecida por diversas vezes, como demonstra o breve histórico abaixo apresentado.40. A Medida Provisória - MP 831/1995 extinguiu a vantagem dos quintos, tendo sido reeditada exaustivamente até a MP 1.160/1995, que a restabeleceu, porém sob a forma de décimos.41. Em 10/11/1997, foi editada a MP 1.595-14, que - convertida na Lei 9.527/1997 - extinguiu novamente a incorporação e a transformou em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI).42. Em 8/4/1998, a MP 1.160/1995 foi convertida na Lei 9.624/1998. Essa lei não revogou a Lei 9.527/1997, apenas limitou temporalmente a incorporação da referida vantagem entre 19/1/1995 até a data da sua publicação, do tempo residual de exercício de funções comissionadas não empregado até 10/11/1997.43.No entanto, essa vantagem sempre esteve cercada de controvérsia. Ainda, em 4/9/2001, foi editada a MP 2.225-45/2001, que acresceu à Lei 8.112/1990 o artigo 62-A, transformando os quintos/décimos em VPNI, com a seguinte redação:"Art. 62-A. Fica transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI a incorporação da retribuição pelo exercício de função de direção, chefia ou assessoramento, cargo de provimento em comissão ou de Natureza Especial a que se referem os arts. 3º e 10 da Lei no 8.911, de 11 de julho de 1994, e o art. 3º da Lei no 9.624, de 2 de abril de 1998. Parágrafo único.  A VPNI de que trata o caput deste artigo somente estará sujeita às revisões gerais de remuneração dos servidores públicos federais".44. Com o advento desta Medida Provisória, surgiram entendimentos divergentes. Por um lado, achava-se que seria devida a incorporação de parcelas da vantagem até 8/4/1998 (data de publicação da Lei 9.624/1998). Por outro, entendia-se que a MP 2.225-45/2001 havia estendido o direito à incorporação da vantagem até a data de sua publicação.45. No âmbito deste Tribunal, foi editado o Acórdão 2.248/2005 - TCU - Plenário (Ministro-Relator Lincoln Magalhães da Rocha) que fixou os seguintes critérios para incorporação de quintos e décimos:" 9.2. alterar a redação do subitem 9.2 do Acórdão 931/2003 - Plenário para: 'firmar entendimento de que é devida a incorporação de parcelas de quintos, com fundamento no artigo 3º da MP 2.225-45/2001, observando-se os critérios contidos na redação original dos artigos 3º e 10 da Lei 8.911/94, no período compreendido entre 09/04/98 e 04/09/2001, data da edição da referida medida provisória, sendo a partir de então todas as parcelas incorporadas, inclusive a prevista no artigo 3º da Lei 9.624/98, transformadas em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, admitindo-se, ainda, o cômputo do tempo residual porventura existente em 10/11/1997, desde que não empregado em qualquer incorporação, para concessão da primeira ou de mais uma parcela de quintos na data específica em que for completado o interstício de doze meses, ficando, também, essa derradeira incorporação transformada em VPNI, nos termos do subitem 8.1.2 da Decisão 925/1999 - Plenário'".46. Contrariando jurisprudência deste Tribunal, em 18/3/2015, o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o Recurso Extraordinário (RE) 638.115/Ceará (Ministro-Relator Gilmar Mendes), que teve repercussão geral, fixou a seguinte tese: "Ofende o princípio da legalidade a decisão que concede a incorporação de quintos pelo exercício de função comissionada no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, ante a carência de fundamento legal".47. Todavia, ao tomar essa decisão, o STF modulou os seus efeitos para dispensar a devolução dos valores recebidos indevidamente de boa-fé até a data do julgamento, cessada a ultra-atividade de incorporações em qualquer hipótese.48. Em razão dessa decisão do STF, o supramencionado Acórdão TCU 2.248/2005 - Plenário teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos do Mandado de Segurança 25.763/DF.49. Assim, depois da decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do RE 638.115/CE, este Tribunal adequou sua jurisprudência e adotou a tese defendida na Decisão 925/1999-Plenário (Ministro-Relator Walton Alencar) e Acórdãos 731/2003-Plenário e 732/2003-Plenário (ambos de Relatoria do Ministro Guilherme Palmeira), de que a incorporação ou atualização da vantagem de quintos, transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI pelo art. 62-A da Lei 8.112/1990, somente era devida até o dia 8/4/1998, conforme previsto no art. 3º da Lei 9.624/1998.50. Ademais, nos termos do Acórdão 5.455/2018 - 2ª Câmara (Ministro-Relator José Mucio Monteiro), eventual tempo residual existente em 10/11/1997, não empregado para a concessão de quintos, pode ser utilizado para incorporação de apenas um décimo, nos termos do art. 5º da Lei 9.624/1998, com termo final, a qualquer tempo, na data em que o servidor completar o interstício de doze meses, de acordo com a sistemática definida na redação original do art. 3º da Lei 8.911/1994, com posterior transformação em VPNI.51. Sabe-se que o supramencionado RE 638.115/CE ainda não transitou em julgado, haja vista que há Embargos de Declaração pendentes de julgamento, onde se questiona o alcance da tese proferida em relação às decisões judiciais transitadas em julgado antes do pronunciamento do STF e as decisões administrativas proferidas há mais de cinco anos nos termos do art. 54 da Lei 9.784/1999.52. Todavia, o efeito suspensivo dado ao RE 638.115/CE, que no momento aguarda julgamento de Embargos de Declaração, não apresenta óbice ao julgamento pela ilegalidade da aposentadoria em apreço, sendo certo que a jurisprudência desta Corte de Contas supramencionada tem se firmado uniformemente pela impossibilidade de incorporação de quintos após 2/4/1998, data da edição da Lei 9.624/1998. Nesse sentido foi o Acórdão 2.021/2019-TCU-2ª Câmara (Ministro-Relator Aroldo Cedraz).53. Passa-se, a partir desse momento, à análise do ato em destaque:[...]53.9. Em relação à vantagem de quintos, o Controle Interno emitiu o parecer pela ilegalidade, apresentando a seguinte justificativa:"O TCU tem negado, de forma reiterada, registro de ato de aposentadoria em que esteja inserida parcela relativa a quintos/décimos adquirida no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, por entender que não existe fundamento legal para tal incorporação, uma vez que o art. 3º da MP n. 2.225-45/2001 apenas transformou as parcelas já deferidas a esse título em VPNI, sem, contudo, restabelecer o instituto da incorporação, nos moldes da deliberação do STF no RE 638.115/CE. Nesse sentido, citam-se os recentes Acórdãos TCU n. 5828/2017, n. 6135/2017 e n. 8588/2017, todos da 2ª Câmara. Diante desse posicionamento expresso do TCU, e considerando a condição de órgão de apoio a controle externo indicada no inciso IV do caput do art. 74 da Constituição Federal, bem como a responsabilidade do dirigente de órgão de controle interno fixada no § 1º desse mesmo artigo, esta Secretaria de Auditoria Interna, para fins específicos de registro no formulário de concessão do SisacNet, opina pela ilegalidade do ato que ora se submete".53.10 Corroboramos com o Controle Interno, entendendo que foi indevida a incorporação de parcela de quintos, em razão da utilização de funções comissionadas após o advento da Lei 9.624/1998.[...]57. Ante o exposto, com fundamento nos arts. 71, inciso III, da Constituição Federal, 1o, inciso V, e 39, inciso II, da Lei 8.443/1992 e 260, § 1o, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, propõe-se:a)  considerar ilegal e negar o registro do ato constante do presente processo.b) dispensar o ressarcimento das quantias indevidamente recebidas de boa-fé, consoante o disposto no Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência do TCU;c) determinar à Unidade Jurisdicionada que:c.1) abstenha de realizar pagamentos para o ato ora apreciado pela ilegalidade, no prazo 15 (quinze) dias, contados a partir da ciência desta deliberação, sujeitando-se a autoridade administrativa omissa à responsabilidade solidária, nos termos do art. 262, caput, do Regimento Interno do TCU;Voto:2.A Secretaria de Fiscalização de Pessoal - Sefip opinou, com a concordância do Ministério Público junto ao TCU - MPTCU, pela ilegalidade do ato, em virtude da inclusão indevida nos proventos de vantagens relativas:a) a anuênios em percentual superior ao tempo de serviço para esse fim;b) a "décimos" decorrentes de exercício de funções comissionadas após o advento da Lei 9.624/1998; e c) à "opção" de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994.3.Alinho-me a essas manifestações e adoto os fundamentos da instrução como parte das minhas razões de decidir, adiantando que trago o feito à apreciação deste Plenário, embora trate de matéria de competência originária das Câmaras, por considerar relevante a uniformização de procedimentos quanto à questão indicada na alínea "b" do item anterior, haja vista a pendência de apreciação de embargos de declaração em ação judicial com repercussão geral reconhecida (art. 17, inciso III e § 1º, do Regimento Interno).[...]6.Quanto aos "décimos", a vantagem pessoal nominalmente identificada (VPNI) derivou de funções ocupadas nos períodos de 31/8/1989 a 2/4/1998 (FC3 - 8/10) e de 1º/6/2000 a 15/5/2003 (FC7 - 2/10), de modo que é indevida a incorporação do valor equivalente à última função, consoante o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF no Recurso Extraordinário 638.115/CE, com repercussão geral, ao qual se alinhou a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 6.584/2019 (relator o ministro-substituto Augusto Sherman), 11.874 e 11.875/2019 (relator o ministro Benjamin Zymler), 11.090, 11.472 e 11.847/2019 (relator o ministro Vital do Rêgo), da 1ª Câmara, e os Acórdãos 9.853/2019 (relator o ministro Raimundo Carreiro) e 10.614/2019 (relator o ministro Augusto Nardes), da 2ª Câmara, entre outros.7.Neste caso específico, verifica-se que a interessada ingressou com execução judicial visando ao cumprimento da sentença proferida na Ação Ordinária 2005.34.00.012112-9, que condenou a União à incorporação e ao pagamento de "quintos" adquiridos pelos substituídos do Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judiciário e do Ministério Público da União no Distrito Federal - Sindjus/DF em razão do exercício de funções comissionadas e cargos em comissão no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a publicação da Medida Provisória 2.225-45/01 (Processo 0031312-18.2017.4.01.3400, em trâmite na 7ª Vara da Seção Judiciária do Distrito Federal).8.Tal execução foi extinta por sentença de 12/6/2019, com declaração de inexigibilidade do título em que se baseia o cumprimento da obrigação de pagar, em face da decisão do STF no referido Recurso Extraordinário 638.115/CE, mas ambos os processos estão em fase recursal. 9.Notícias recentes dão conta de que o STF, ao analisar embargos de declaração, teria acolhido parcialmente o recurso para modular os efeitos da deliberação anterior de maneira a não cessar imediatamente o pagamento dos "quintos/décimos" nas situações em que existem decisões judiciais ou administrativas. 10.De acordo com publicação efetuada no Diário de Justiça Eletrônico 232, divulgado em 24/10/2019, em virtude das extensões dos votos proferidos na Sessão Virtual de 11/10/2019 a 17/10/2019, e para análise do quórum de modulação dos efeitos, a proclamação do resultado do julgamento será feita em sessão do Plenário Presencial, cuja data não consta do Portal do STF. 11.Sobre o assunto, vale observar que em casos nos quais o pagamento dessa vantagem decorre de sentença judicial transitada em julgado, à vista da garantia contida no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição de 1988, por prudência, optei em algumas ocasiões, na linha de outras deliberações deste Tribunal, por sobrestar o julgamento do processo até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário 638.115/CE (Acórdão 1.742/2018 - 2ª Câmara, da minha relatoria, a título ilustrativo). 12.Porém, diante da presença de outras irregularidades no ato em tela - a gerar despesas indevidas - e da substância jurídica das análises já proferidas quanto aos "quintos/décimos", e por depreender que estão pendentes de deliberação apenas os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no que diz respeito aos pagamentos atualmente feitos, julgo que cabe prosseguir com o andamento deste feito. 13.Em situação similar, o ministro Benjamin Zymler bem aduziu que o ponto poderá ser reexaminado quando da emissão de novo ato de aposentadoria, uma vez que remanescem outros fundamentos para considerar ilegal a concessão (Acórdão 11.875/2019 - 1ª Câmara).14.De qualquer sorte, deve-se inovar no sentido de este Tribunal se abster de determinar a suspensão do pagamento da rubrica 4-2-098-8 quanto aos 2/10 da FC7, pelo fato de o assunto estar em discussão no Supremo. A solução mais apropriada, de modo semelhante ao desfecho que tem sido dado pelo TCU nos casos de pagamento da rubrica relativa ao bônus de eficiência e produtividade implementado pela Lei 13.464/2017 (Acórdão 11.447/2019 - 1ª Câmara, relator o ministro Bruno Dantas, igualmente a título exemplificativo), é determinar à unidade jurisdicionada que acompanhe o andamento do Recurso Extraordinário 638.115/CE, a fim de observar oportunamente as orientações a serem expedidas pela Suprema Corte quanto à cessação, ou não, do pagamento dos "quintos/décimos" incorporados após o advento da Lei 9.624/1998.[...]Ante o exposto, ao acolher os pareceres da Sefip e do MPTCU, com os acréscimos de fundamentação que entendo pertinentes e a ressalva relativa à não suspensão, por ora, do pagamento da VPNI de 2/10 da FC7, voto por que o Tribunal adote a minuta de acórdão que submeto à consideração deste Colegiado.Acórdão:9.1. considerar ilegal o ato de aposentadoria em análise e negar-lhe registro;9.2. dispensar a reposição das importâncias indevidamente recebidas de boa-fé pela beneficiária até a data da notificação desta deliberação à unidade jurisdicionada;9.3. determinar ao Superior Tribunal de Justiça que:9.3.1. no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta deliberação, cesse o pagamento nos proventos da interessada das parcelas indevidas relativas aos anuênios e à "opção", sob pena de ressarcimento das quantias pagas indevidamente e responsabilização solidária da autoridade competente;9.3.2. acompanhe o andamento do Recurso Extraordinário 638.115/CE, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, a fim de observar, oportunamente, as orientações a serem expedidas, com repercussão geral, quanto à cessação, ou não, do pagamento da vantagem derivada de "décimos" incorporados após o advento da Lei 9.624/1998;