Acórdão 2452/2017
Voto:Em apreciação, auditoria de conformidade na Secretaria Nacional de Portos do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (SNP/MTPA), com o objetivo de avaliar a execução das obras de dragagem de aprofundamento por resultado no Porto de Paranaguá/PR.[...]II10. No curso da presente fiscalização, a equipe de auditoria identificou os seguintes achados:a) achado 1: não atendimento às produtividades mínimas mensais estabelecidas em contrato e consequente atraso na execução dos serviços contratados;b) achado 2: pagamento do item desmobilização em desconformidade com os critérios contratuais;c) achado 3: pagamento por serviço não executado;d) achado 4: inclusão de BDI em valores acima da referência definida pelo Tribunal para itens de mero fornecimento de equipamentos; ee) achado 5: cálculo irregular da incidência de PIS e Cofins na apuração da taxa de BDI.11. Em razão de haver propostas dissonantes entre as unidades técnicas para todos os achados, abordarei cada um deles em capítulos específicos, incluindo, inclusive, meu juízo de convicção em cada caso.[...]VIIAchado 5: cálculo irregular da incidência de PIS e Cofins na apuração da taxa de BDI.63. Neste último achado, a equipe de auditores da Secex/PR apontou como indevida a apuração da taxa de BDI da contratada com base na incidência não cumulativa do PIS e Confins, com alíquotas de 1,65% e 7,6%, o que implicaria infringência ao disposto no art. 10, inciso XXX, da Lei 10.833/2003. Utilizou como critério o fato de a mesma empresa, em outros contratos para a dragagem de manutenção do porto de Paranaguá e para a dragagem de porto de Itajaí, ter optado pela incidência do PIS e Confins na forma cumulativa, com as alíquotas de 0,65% e 3,00%.64. Nessa senda, propôs que o achado fosse classificado como IG-R e que os valores pagos nas três primeiras medições a maior a título de PIS e CONFINS fossem cautelarmente retidos nos próximos pagamentos.65. Novamente divergindo, o supervisor da fiscalização entendeu que o achado tratava de análise do BDI da contratada, dissociado dos custos, o que estaria em desacordo com a jurisprudência dessa Corte.66. Nessa linha, citou o Acórdão 648/2016-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler, que diz: "A inclusão, na composição do BDI constante das propostas das licitantes, do Imposto de Renda Pessoa Física (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) não é vedada nem acarreta, por si só, prejuízos ao erário, pois é legítimo que empresas considerem esses tributos quando do cálculo da equação econômico-financeira de suas propostas, desde que os preços praticados estejam de acordo com os paradigmas de mercado. O que é vedado é a inclusão do IRPJ e CSLL no orçamento estimativo da licitação".67. Dessa forma, considerou, por analogia, que a empresa licitante tem liberdade para elaborar o BDI de sua proposta conforme o seu planejamento tributário, desde que os preços finais estejam condizentes com as referências de mercado.68. Acrescentou também que a análise isolada dos valores de PIS e CONFINS, inseridos no BDI da contratada, não configuram, por si só, sobrepreço ao orçamento.69. Dessa forma, considerou sanada a irregularidade referente a PIS/Cofins. A proposta foi seguida sem acréscimos pelo titular da SeinfraPortoFerrovia.70. Ante às análises expostas anteriormente, anuo à proposta do supervisor da fiscalização, que contou com a concordância do titular da SeinfraPortoFerrovia, sem prejuízo de tecer alguns comentários.71. Em relação ao tema, a jurisprudência consolidada desta Corte é clara no sentido de que a taxa de BDI com percentual acima do limite referencial não representa, por si só, superfaturamento, desde que o preço contratado, ou seja, custo mais BDI, esteja compatível com o preço de mercado. Nessa linha, a título de exemplo, cito os Acórdãos 1.134/2017-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 1.466/2016-TCU-Plenário, relatora Ministra Ana Arraes e 2.827/2014-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira.72. Conforme esposado no despacho do supervisor, o orçamento-base utilizado na licitação desse empreendimento foi objeto de auditoria (TC 029.118/2014-0), na qual o sobrepreço identificado foi corrigido ainda na execução dos trabalhos.73. Ante o exposto, o presente indício de irregularidade deve ser desconstituído.VIII - Conclusão74. Em síntese, dos cinco achados apontados pela equipe de fiscalização, três foram elididos, e restaram apenas os dois primeiros com alguns ajustes propostos pela unidade especializada que supervisionou o trabalho.75. Observo que, em relação ao primeiro achado, relativo ao não atendimento das produtividades mínimas mensais previstas em projeto, com a mobilização da segunda draga, a empresa poderá compensar os atrasos verificados. De todo modo, importante determinar à SNP que encaminhe ao Tribunal, em trinta dias, avaliação quanto ao cumprimento, pela contratada, do parâmetro produtividade mínima fixado contratualmente, devendo ser informadas as medidas adotadas em caso de descumprimento desses requisitos.76. Quanto ao segundo achado, entendo pertinente alterar a denominação inicialmente atribuída para antecipação de pagamento, visto que envolveu o pagamento antecipado da mobilização de uma draga. Conforme previsto em anteprojeto elaborado pela SNP, o evento, no valor de R$ 24 milhões, previa a mobilização de dois equipamentos com capacidade de cisterna da ordem de 10.000 m³, ou seja, um valor médio de R$ 12 milhões por draga. Entretanto, foi pago o valor integral, quando, de fato, ocorreu a mobilização apenas de um equipamento.77. Dessa forma, a proposta para este segundo achado contempla a realização de audiência dos fiscais do contrato pelo atesto indevido, bem como determinação para que a unidade técnica responsável pelo processo verifique se, após mobilização da segunda draga (Xin Hai Ma), houve a equalização dos valores devidos a título de mobilização relativo ao item 5.1 da planilha orçamentária do Contrato SEP/PR 26/2015, deixando, desde já, autorização para a realização de novas audiências, caso tenha havido reincidência na presente irregularidade.78. Por último, tendo em vista a especificidade do objeto que apresenta características singulares, mesmo para um serviço de engenharia, aquiesço à proposta alvitrada pelo titular da SeinfraPortoFerrovia, de transferir a responsabilidade técnica do processo para essa Secretaria, tendo em vista a especialidade da unidade para apreciação da matéria, conforme previsão contida no item 9.5.2. do Acórdão 664/2016-TCU-Plenário.Acórdão:9.1. realizar a audiência, com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso IV do Regimento Interno do TCU, dos Srs. [responsável 1], do MTPA, e [responsável 2], servidores da Appa encarregados da fiscalização das obras, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem razões de justificativa por terem autorizado o pagamento indevido à contratada do valor integral para a mobilização dos equipamentos de dragagem, previsto no item 5.1 da planilha orçamentária do Contrato SEP/PR 26/2015, ocasionando antecipação de pagamento no valor de R$ 12.187.903,60, em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei 4.320/1964;9.2. determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA), com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que encaminhe ao TCU, no prazo de trinta dias, avaliação quanto ao cumprimento, pela contratada, do parâmetro de produtividade mínima fixado pela Cláusula 4.3 do Contrato SEP/PR 26/2015, bem como do cronograma de execução estabelecido, informando as medidas adotadas em caso de descumprimento desses requisitos;9.3. determinar a SeinfraPortoFerrovia que verifique se, após a mobilização da segunda draga (Xin Hai Ma), houve a equalização dos valores devidos a título de mobilização relativo ao item 5.1 da planilha orçamentária do Contrato SEP/PR 26/2015;