Acórdão 3569/2023
Voto:Trago à apreciação deste Colegiado Representação formulada pela empresa [representante], nos termos do § 1º do art. 113 da Lei 8.666/1993, sobre possíveis irregularidades no Edital do Pregão Eletrônico 25/2018 para registro de preços, promovido pela 21ª Companhia de Engenharia de Construção do Comando do Exército - 21ª Cia e Cnst, para aquisição de materiais gráficos diversos e brindes, no valor estimado de R$ 11.631.830,76, com pedido de concessão de medida cautelar para suspender o certame (peça 1, p.1).2. Acerca do objeto do certame que está sendo questionado, é importante ressaltar que se trata de aquisições de materiais gráficos e brindes efetuadas em benefício da 21ª Companhia de Engenharia de Construção (R$ 7.984.350,40), da 2ª Brigada de Infantaria na Selva - Bda Inf Sl (R$ 3.602.674,32) e do Hospital da Guarnição de São Gabriel da Cachoeira - HGuSGC (R$ 65.365,80).3. A representante, em síntese, alegou que no âmbito do aludido certame:3.1. o prazo para interposição de intenção de recurso iniciou-se às 7:48:13 do dia 1º/3/2019, fora do horário comercial, sem aviso prévio do pregoeiro de que seria aberto nesse horário, tendo durado apenas 32 minutos, sendo que tal situação impediu a representante de recorrer das decisões do pregoeiro;3.2.  houve desclassificação indevida de licitantes e, mais especificamente no caso da empresa representante, violação do disposto no item 9.3.12 do edital, pois o prazo para apresentação dos comprovantes ambientais dispostos no art. 5º da IN-1/2010-SLTI/MPOG deveria se estender até a data de assinatura do contrato, e não se restringir à fase de habilitação do certame;3.3. houve habilitação indevida da empresa [comercial] que apresentou uma certificação redigida em língua inglesa, a qual não poderia ter sido considerada válida para critérios de habilitação.4. Nesse contexto, a representante requereu a concessão de medida cautelar para suspender o Pregão Eletrônico 25/2018 e que, após análise de mérito por parte desta Corte de Contas, caso confirmadas as ilegalidades apontadas nestes autos, seja determinado aos responsáveis que promovam a anulação dos atos considerados ilegais (peça 1, p. 8).[...]11. Tendo em vista que, após os exames empreendidos pela unidade técnica, vários indícios de irregularidade não foram afastados, foi proposta a realização de audiência dos responsáveis a seguir especificados, para que enviassem suas razões de justificativa acerca das irregularidades adiante discriminadas (peças 173 a 175), tendo a Seproc, por delegação de competência deste Relator, encaminhado os respectivos expedientes de audiência (peças 176 a 196 e 214 a 224):[...]11.4. pela recusa indevida de propostas e desclassificação sumária de licitantes, com caracterização de restrição à competitividade do certame, além da utilização indevida do token pertencente ao pregoeiro na condução da sessão pública do pregão: Srs. [resp. 1], responsável pela condução do certame; e [resp. 2], pregoeiro;[...]33. No que se refere à recusa indevida de propostas e desclassificação sumária de licitantes, com caracterização de restrição à competitividade do certame, além da utilização indevida do token pertencente ao pregoeiro na condução da sessão pública do Pregão Eletrônico 25/2018 (item 11.4 acima), concordo com a análise da unidade técnica, no sentido de que os elementos de defesa anexados aos autos não foram suficientes para afastar tais irregularidades.34. Contudo, conforme explicitado no Relatório precedente, restou constatado, consoante apontado em sindicância instaurada pelo órgão, que embora a ata da sessão pública do pregão (peça 9) indique o Sr. [resp. 2] como pregoeiro, tal função foi exercida, de fato, pelo seu superior hierárquico, Sr. [resp. 1], utilizando token pertencente àquele.35. Como assentei no Voto condutor do Acórdão 3037/2015 - Plenário, prolatado nos autos do TC-018.852/2013-0, que cuidou de Tomada de Contas Especial instaurada em razão de irregularidades em pagamentos efetuados pela Diretoria de Engenharia da Aeronáutica à empresa [omissis], a hierarquia e a disciplina, pilares da vida castrense, não podem justificar a prática de atos ilegais:"60. De início, cumpre destacar que a hierarquia, ao lado da disciplina, foi erigida pelo art. 142 da Constituição Federal, como pilar de sustentação da caserna:'Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem.'61. Nada obstante, a hierarquia militar não pode ser supedâneo para a prática de atos ilegais, porquanto tal conduta subverteria, por completo, a noção de que as relações entre as pessoas, não só no âmbito das Organizações Militares, como também na Administração Pública e no seio da vida comum, devem ser regidas sob o estrito império da Lei.62. É dizer, diante de uma situação em que confrontados o dever de hierarquia e a legalidade, como é exatamente o caso de que ora se cuida, seria imperiosa a opção por esta última, pois não existe ordem, tampouco disciplina quando se subverte a obediência à lei."36. Destarte, também no caso concreto que ora se analisa, a hierarquia militar não pode justificar o fato de um pregoeiro deixar que seu superior hierárquico o substitua na condução do certame, utilizando indevidamente o seu token, para atuar de forma irregular.37. Ademais, restou demonstrado que as empresas licitantes tiveram suas propostas recusadas sumariamente, apenas por conta de erros de digitação que poderiam ser corrigidos se o condutor do certame tivesse adotado todas as cautelas necessárias ao exame das propostas, realizando inclusive as diligências pertinentes com vistas aos esclarecimentos sobre deficiências nos orçamentos apresentados.38. Registre-se que toda essa dinâmica originou a restrição indevida à competitividade do certame, que culminou em uma contratação com substancial sobrepreço, motivo pelo qual considero que os Srs. [resp. 1 e resp. 2] cometeram erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018): "Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro."39. Importante destacar que a conduta do pregoeiro, em deixar, de maneira consciente, que outro militar conduzisse o certame em seu nome, leva a sua responsabilização pelas irregularidades praticadas por seu substituto no exercício da função que lhe fora confiada.40. Nesse contexto, cabe rejeitar as justificativas desses dois responsáveis acima mencionados, aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.1. aplicar, individualmente, aos responsáveis a seguir especificados a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valores abaixo indicados [...];[...]9.4. com fulcro no art. 9º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência à 21ª Companhia de Engenharia de Construção do Comando do Exército das seguintes falhas identificadas no Pregão Eletrônico 25/2018, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.4.5. condução do pregão eletrônico por outra pessoa que não era o pregoeiro oficial do certame, com utilização indevida do token do pregoeiro;9.5. encaminhar cópia deste Acórdão à Representante e ao Centro de Controle Interno do Exército, para ciência, bem como ao Ministério Público Militar, para adoção de providências que possa julgar necessárias, em especial por conta de eventuais transgressões disciplinares observadas no âmbito destes autos;