Acórdão 3051/2008
Voto:QUESTÃO 4: indícios de acordo entre as empresas [...] na cotação de preços para a formação dos preços de referência dos Pregões Eletrônicos [...].19. Quanto ao que consta do tópico acima, segundo a SECEX/PE, apenas a empresa [empresa 1]. conseguiu justificar adequadamente a cotação de preço por ela apresentada, permanecendo os indícios de acordo entre as empresas [empresas 2, 3 e 4], na cotação para a formação dos valores de referência dos pregões eletrônicos [...].20. A unidade instrutiva conclui também que tal ocorrência deve ser atribuída não só às demais empresas que participaram da pesquisa, como também aos servidores da FUNDAJ supracitados, estes últimos em virtude de sua inação frente ao acontecido, o que teria contribuído para a aquisição de equipamentos por preços não justos pela Administração.21. Enfrentando primeiramente esse segundo aspecto - a possível inação dos servidores -, não posso concordar com a compreensão manifestada pelo Órgão técnico. É que, conforme já realçado na questão anterior, não há nada nos autos que dê suporte a uma conclusão nesse rumo, e que importaria em reconhecer que o suposto acordo na indicação de preços teria ocorrido mediante conluio com aqueles agentes da Fundação.[...]"No âmbito dos Processos de fiscalização, os agentes deste Tribunal têm o ônus da prova das práticas ilícitas que imputam aos Responsáveis. Quando estão produzindo acusações, submetem-se, em obediência ao devido Processo legal, ao dever de provar (ressalvada a hipótese tratada no art. 93 do Decreto-lei 200/67 e, em certos casos, das chamadas provas negativas que não permitam, por sua natureza, a produção de prova material).'23. E uma vez afastada a possibilidade de ter havido conluio com agente público em tal ocorrência, fica prejudicada a apreciação aqui - quer nas presentes contas, quer via tomada de contas especial - da responsabilidade que a SECEX/PE pretende atribuir às empresas [empresas 2, 3 e 4]. Isso, em face do enunciado nº 187 da súmula da jurisprudência predominante do TCU, in verbis:"Sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos Órgãos competentes, nas instâncias, próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra Entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social.'24. Pela pertinência, reproduzo a seguir trechos do voto proferido pelo Senhor Ministro Walton Alencar Rodrigues, que impulsionou o Acórdão nº 2.111/2003-TCU-1ª Câmara, cujas considerações dão bem a idéia dos fundamentos que justificaram a edição da súmula-TCU nº 187:ACÓRDÃO nº 2.111/2003-TCU-1ª Câmara:"Com relação à possibilidade de instauração de Tomada de Contas Especial, ela deve ser examinada sob a perspectiva dos seus pressupostos. À situação sob exame, pode-se aplicar entendimento semelhante ao adotado pelo Tribunal no Acórdão 543/2000 - Plenário, que apreciou Representação sobre indícios de superfaturamento de operações e adulteração de documentação fiscal comprobatória da aplicação de recursos financeiros concedidos pela Sudam sob forma de incentivos fiscais vinculados ao Finam.Por pertinente, transcrevo excerto do Voto que fundamentou aquele acórdão: (...) 'A jurisprudência do Tribunal de Contas da União firmou-se no sentido de que a ocorrência de dano ao Erário, sem a participação de agente público, não está submetida à jurisdição do Tribunal. [...].O presente caso se amolda plenamente a essa situação, pois se trata de empresas privadas que, mediante relação contratual, receberam recursos do Fundo de Investimento da Amazônia, com o objetivo de aplicá-los em projetos destinados ao desenvolvimento regional. Como firmado em decisões pretéritas, questões desse jaez refogem à competência desta Corte, devendo ser solucionadas mediante instrumentos próprios à disposição do administrador público.A atuação do Tribunal, nesses casos, deve limitar-se à fiscalização dos atos do agente público, isto é, se ele está adotando tempestivamente todas as providências exigíveis na espécie para reparar os prejuízos sofridos e evitar novas ocorrências dessa espécie.Com efeito, o Processo de Tomada de Contas Especial está limitado por sua natureza intrínseca de voltar-se para a atividade administrativa do Estado. A limitação é de ordem ontológica da Tomada de Contas Especial e do próprio Tribunal de Contas da União. Assim, não obstante a amplitude do comando constitucional, a jurisdição do TCU e a conseqüente competência para instaurar TCE não abrange todo o universo de possibilidades de dano ao Erário. Há de existir uma vinculação entre o causador do dano e a Administração Pública, para justificar a intervenção do Tribunal de Contas da União. A exceção ocorre quando o particular pratica a irregularidade em conluio com o servidor público. Nessa hipótese, a condição especial do servidor público e a necessidade de adequada apuração dos fatos determinam a extensão da competência do Tribunal de Contas a todos os envolvidos.Também mantém-se inalterada a competência para julgar os particulares - pessoas físicas ou jurídicas - que recebam recursos públicos por força de convênios, acordos, auxílios ou subvenções, pois, nesses casos, existe uma relação de cunho administrativo na qual estão presentes o interesse coincidente e a cooperação mútua na consecução do objeto, além da obrigatoriedade de prestar contas da utilização dos recursos, nos termos do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal de 1988'.'