Acórdão 1984/2021
Voto:Em exame auditoria realizada no extinto Ministério da Integração Nacional (MI), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), no âmbito do Fiscobras 2016, com o objetivo de fiscalizar as obras de construção do Eixo Norte do Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf).[...]8.No âmbito da presente auditoria, foram fiscalizados os seguintes contratos do Eixo Norte do Pisf:8.1.Contrato 14/2013 (Meta 1N), celebrado com a empresa [contratada], no valor de R$ 772.123.888,87 (maio/2012), cujo objeto compreende as obras complementares localizadas entre a Estação de Bombeamento EBI-1 (objeto do Lote 1) e o início do Reservatório de Jati (objeto do Lote 4), além de serviços referentes à embocadura (captação) junto ao Rio São Francisco. Tais obras, somadas às do canal de aproximação, executadas pelo Batalhão de Engenharia do Exército, e às de construção da EBI-1 (Lote 1), ambas em execução, proporcionarão a interligação entre o Rio São Francisco e o Reservatório de Jati/CE. À época da fiscalização, o contrato estava em seu 10º Termo Aditivo, apresentando valor acumulado de R$ 964.917.232,18, com 59,25% de execução financeira e 74,78% de avanço físico.[...]11.Antes de abordar os achados da auditoria, insta registrar que, em 7/12/2016, ou seja, pouco tempo depois da realização da presente fiscalização, foi publicado no Diário Oficial da União (DOU) o extrato de rescisão do Contrato 14/2013, em virtude de a empresa [contratada] ter informado sua incapacidade para consecução do objeto, tendo em vista a decisão adotada pelo Ministro da Transparência, Fiscalização e Controle, em 7/6/2016, que negou provimento ao pedido de reconsideração por ela apresentado contra os termos da Decisão de 27/4/2016, por meio da qual o referido Ministro declarou a inidoneidade daquela empresa para licitar e contratar com a Administração Pública.12.Logo em seguida, para contratação do remanescente das obras, em 19/12/2016, foi publicado o edital do RDC Eletrônico 7/2016, cujo objeto era a execução das obras civis, fornecimento, instalação, montagem, testes e comissionamento das obras complementares do Eixo Norte, orçado em R$ 574.303.564,71.[...]16.O primeiro achado de auditoria diz respeito à alteração indevida do regime de execução do Contrato 14/2013.17.Conforme constatou a equipe de fiscalização, o respectivo instrumento decorreu da Concorrência 4/2012, baseada na Lei 8.666/1993. O regime de execução contratual previsto foi a empreitada por preços unitários.18. Todavia, por meio do sétimo termo aditivo, o então Ministério da Integração alterou o projeto executivo contratado, substituindo parte do Túnel Milagres-Jati por canal escavado a céu aberto e modificou, somente para esse trecho, o regime de execução de empreitada por preço unitário para contratação integrada, definindo um regime de contratação híbrido para o Contrato 14/2013.19.No caso, houve a redução do comprimento total do túnel de 1.512 para 952 metros, mantendo-se o traçado geométrico inicial, e a substituição da parte final por um trecho de 728 metros em canal escavado a céu aberto, com eixo em curva horizontal a partir do novo desemboque, totalizando 1.680 metros de túnel e canal.20.O argumento que embasou tal aditivo foi de que o referido trecho apresentaria elevados riscos geológicos e que a substituição poderia trazer mais segurança e gerar economia para o erário, além de permitir redução de prazo na execução, mostrando-se mais adequada técnica e economicamente.21.Nesse sentido, houve a redução no valor contratado, conforme sintetizo na tabela a seguir, que elaborei a partir de dados extraídos do relatório da fiscalização, transcrito em meu relatório (§ 79):[...]22.Conforme apontou a unidade técnica, ao adotar o regime de contratação integrada, o MI infringiu o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, haja vista que essa possibilidade não foi disponibilizada aos demais licitantes. Mais que isso, a Lei 12.462/2011 não foi utilizada para o Edital 4/2012, pois a licitação e contratação foram balizadas pela Lei 8.666/1993.23.Em relação à redução de valores, a unidade técnica considerou que o novo valor não estava devidamente justificado, pois foi estimado com base em anteprojeto, que não previa as respectivas quantidades dos serviços. Por causa disso, a estimativa do valor se baseou em análises paramétricas, ocasionando imprecisão orçamentária.24.Apesar de anuir quanto ao possível enquadramento do objeto para a utilização da contratação integrada, em virtude da sua possibilidade de execução com diferentes metodologias (art. 9º, inciso II, da Lei 12.462/2011), a área técnica entendeu que "todas as imprecisões passam a subsistir e não há nenhum ganho para a Administração decorrente da possibilidade de execução com diferentes metodologias. Tal fato vai de encontro aos objetivos do RDC insculpidos no art. 1º, § 1º, da Lei 12.462/2011, tais como a ampliação da competitividade entre os licitantes e a seleção da proposta mais vantajosa para a administração pública."25.Com base nos pontos acima descritos, a unidade especializada do TCU entendeu indevido o sétimo termo aditivo celebrado ao Contrato 14/2013.26.Contudo, conforme expus na seção anterior deste voto, o mencionado contrato já foi rescindido, tendo, inclusive, sido realizada a contratação do seu remanescente. Por essa razão, a unidade técnica propõe tão somente dar ciência de que a alteração do regime de execução de contrato de empreitada por preço unitário para contratação integrada afronta os arts. 3º e 65, inciso II, alínea 'b', da Lei 8.666/1993 e o art. 9º da Lei 12.462/2011.27.Anuo às conclusões da área técnica do TCU. Independentemente do aspecto técnico, sob o ponto de vista jurídico é inviável a adoção do regime de contratação integrada no presente caso, pois o contrato em exame é regido pela Lei 8.666/1993, conquanto a contratação integrada somente pode ser aplicável a contratos regidos pela Lei 12.462/2011.28.Desse modo, os únicos regimes de execução previstos na legislação que rege o Contrato 14/2013 são os insculpidos no art. 6º, inciso VIII, quais sejam: preço global, preço unitário, tarefa e empreitada integral.29.Ao incluir, por meio de aditivo, o regime de contratação integrada em parte do objeto, permanecendo outra parte sob o regime de preços unitários, tem-se, para um mesmo contrato, parte dele sendo regido pela Lei 12.462/2011, outra parte regida pela Lei 8.666/1993, o que não é admissível.30.Consoante § 2º do art. 1º da Lei 12.462/2011, em um certame licitatório ou se adota esta lei ou se adota a outra (Lei 8.666/1993), não pode um mesmo instrumento ser regido por ambas as leis, senão vejamos:"Art. 1º (...) § 2º A opção pelo RDC deverá constar de forma expressa do instrumento convocatório e resultará no afastamento das normas contidas na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, exceto nos casos expressamente previstos nesta Lei."31.Sendo assim, considerando que o contrato em epígrafe foi rescindido, acompanho a proposta de encaminhamento sugerida, para dar ciência da ilegalidade verificada, porém com ajustes em sua redação para melhor compreensão.Acórdão:9.1.dar ciência ao Ministério do Desenvolvimento Regional, nos termos do art. 9º da Resolução-TCU 315/2020, de que:9.1.1.a opção pelo uso do Regime Diferenciado de Contratações deve constar de forma expressa no edital, não sendo possível, em um instrumento contratual celebrado no âmbito da Lei 8.666/1993, sua alteração, por meio de termo aditivo, para adoção de disposições previstas na Lei 12.462/2011, a exemplo do regime de contratação integrada, por caracterizar afronta ao art. 1º, § 2º, da Lei 12.462/2011 e art. 65, inciso II, alínea "b", da Lei 8.666/1993, bem como aos princípios da segurança jurídica, da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório;