Acórdão 834/2015
Voto:23. Refuto veementemente o argumento de que os valores ofertados para os itens em disputa na fase competitiva do certame possam ser livremente modificados em momento posterior da licitação. Ora, se na fase competitiva do certame a licitante somente pode oferecer lance inferior ao último por ela ofertado, não creio ser plausível que o lance relativo a um item possa ser posteriormente majorado. A leitura conjunta do art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, e do art. 24, §§ 3º, 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005, não permite tal procedimento.24. A jurisprudência do TCU no tocante ao art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993, que serviu de inspiração para os arts. 24 e 29-A, caput e § 2°, da IN-SLTI/MPOG 2/2008, e, consequentemente, para o item 8.5.1 do edital, preocupa-se em estabelecer a possibilidade de aproveitamento das propostas com erros materiais sanáveis e irrelevantes, que não prejudicam o teor das ofertas, em homenagem ao princípio da razoabilidade e quando isso não se mostra danoso aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública (nessa linha, Acórdãos 159/2003, 2.104/2004, 1.791/2006, 1.179/2008 e 187/2014, todos do Plenário). Consequentemente, infiro que o ajuste visa a adequar os valores referentes a componentes da planilha de custos que formam o preço ofertado, de modo que a proposta passe a refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não haja majoração no valor global.25. Logo, incabível a aplicação do conceito de mero ajuste da proposta no exemplo em análise.26. Em primeiro lugar, por causa de uma questão temporal. É que o suposto erro da [empresa vencedora] não ocorreu na apresentação da planilha de custos e cotação de preços, mas sim na fase competitiva em relação aos lances registrados para os itens da licitação, ou seja, em momento anterior ao envio e à análise da referida planilha de custos.27. Porém mais importante é que, como dito, o instituto do ajuste refere-se ao saneamento de defeito meramente formal e materialmente irrelevante. Ocorre que não vejo possibilidade de enquadrar as modificações realizadas na proposta da [empresa vencedora] em tal conceito. A um, porque não ocorreu um erro no preenchimento da proposta, haja vista que os valores nela consignados foram decorrentes de conduta deliberadamente planejada pela licitante. E a dois, porque foram efetuadas alterações substanciais no teor das ofertas.28. Se não fossem as contradições do edital e o prejuízo à fase competitiva do certame, como já disse, as falhas acima expostas necessariamente conduziriam à desclassificação da proposta.29. A conjuntura é totalmente distinta nos casos em que o critério de julgamento é o menor preço global por grupo/lote. Nessas situações, os lances das licitantes partem do valor global estimado no edital e são sucessivamente reduzidos, sagrando-se legitimamente vencedora a empresa que oferta o menor preço global por grupo/lote. Deste modo, os valores unitários dos itens não são considerados na fase de competição.30. Diga-se de passagem, as deliberações mencionadas pelos Correios e pela [empresa vencedora], quais sejam, os Acórdãos 1.847/2010-TCU-Plenário (obra de construção do edifício do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES) e 4.621/2009-TCU-2ª Câmara (terceirização de serviços de vigilância da Companhia Energética de Alagoas), não servem para a análise do pregão sob exame porque em tais situações não houve disputa e lances por itens. Em licitações como essas (obras e terceirizações), costuma ser adotado como critério de julgamento o menor preço global por grupo/lote. Portanto, nenhum dos dois precedentes amolda-se ao presente caso.31. Nessa conformidade, considero o procedimento acima descrito irregular e legalmente inaceitável, por ofensa aos princípios licitatórios, em especial vantajosidade e competitividade, ao art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, ao art. 24, §§ 3º, 8° e 9º, do Decreto 5.450/2005, e à jurisprudência mais atualizada desta Corte, representada pelo Acórdão 2.977/2012-TCU-Plenário.32. O precitado Acórdão, sob a relatoria do Min. Weder de Oliveira, esclarece que em certos casos não há que se falar em aproveitamento de propostas, pois atenta contra os princípios da razoabilidade, da isonomia, da transparência e da competitividade o fato de uma licitante vencer as demais na etapa de lances e depois, numa fase posterior, negociar livremente com o pregoeiro os valores dos itens anteriormente cotados, mesmo que o preço global da proposta seja mantido. Veja-se:"68. (...) Trata-se de um procedimento contrário ao princípio da isonomia entre os licitantes e a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, princípios esses previstos no artigo 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993.69. (...) excluiu-se a competição entre os licitantes e burlou-se o princípio da transparência, pois o ato que elevou os preços dos lances foi numa fase posterior (negociação) e realizado de forma particular apenas entre o vencedor do grupo e o pregoeiro, ou seja, um procedimento adotado totalmente contrário aos interesses do erário. (...) 71. (...) Como houve negociação para cima dos valores dos lances dos itens, a Administração acabou por não selecionar a proposta mais vantajosa, pois preços de itens ou de grupos de itens que poderiam ser menores na competição entre os licitantes proponentes (fase de lances), acabaram sendo negociados, repita-se, com valores superiores aos cotados, entre o licitante vencedor do grupo e a Administração. (...) 73. Portanto, não há previsão legal para a inclusão de procedimentos dessa natureza em qualquer tipo de licitação. Ao contrário, a negociação entre o pregoeiro e a Administração é para baixar os preços cotados na fase de lances, conforme dispõe o art. 4º, XVII, da Lei nº 10.520/2002 e art. 24, §8º, do Decreto nº 5.450/2005. Tudo isso no sentido de se obter a proposta mais vantajosa para a Administração, princípio esse insculpido no art. 3º da lei de Licitações e Contratos. Por isso não tem o menor sentido uma licitante vencer os demais na etapa de lances e depois majorar seus preços, numa fase posterior, negociando com o pregoeiro seus valores antes cotados, exceção quando se trata de erros ou falhas, conforme já deliberou o Tribunal em diversas oportunidades e comentamos anteriormente nesta instrução. (...) 75. Quanto aos outros fundamentos (artigo 26, §3º, do Decreto nº 5.450/2005, e artigo 12, IV, da Lei nº 11.079/2004, este reproduzido na Peça 30, p. 14, artigos 24 e 29-A, §2º, da Instrução Normativa/MPOG nº 02/2008, transcritos na Peça 30, p. 15), utilizados pelo responsável para justificar a inserção do item 8.2.1 no edital, entendemos que, também, não procedem porque tratam de saneamento de erros ou falhas que não alteram a substância das propostas dos licitantes, conforme já comentamos anteriormente nesta instrução. (...) 77. Por conseguinte, a proposta da empresa que venceu a licitação (Youssif Amim Youssif) teve seus preços de lances majorados na fase de negociação (...), contrariando, portanto, o art. 4°, XVII, da Lei 10.520/2002, c/c o art. 24, § 8°, do Decreto 5.450/2005, que estabelecem que a negociação deve se pautar pela busca de melhores preços para a Administração e frustrando o caráter competitivo do certame (art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/1993, e 5º, caput, do Decreto nº 5.450/2005). Logo, a resposta do Comandante da 9ª Região Militar não afastou os fundamentos das irregularidades apontadas nessa parte da oitiva (letra 'd' do ofício)."[...]34. Extrai-se de tais lições que qualquer modificação na proposta tendente a alterar o teor das ofertas equivale à negociação que deve ser realizada por meio do sistema entre o pregoeiro e o licitante, tendo como finalidade a obtenção de preços melhores dos que os cotados na fase competitiva e, consequentemente, a proposta mais vantajosa para a Administração, conforme dispõe o art. 4º, inciso XVII, da Lei 10.520/2002, e o art. 24, §§ 3º, 8º e 9º, do Decreto 5.450/2005.35. Em reforço, é possível citar várias outras deliberações do TCU que impõem restrições ao aproveitamento irrestrito de propostas com erros supostamente sanáveis (sempre relacionados aos itens da planilha de custos e formação de preços ou à documentação que acompanha a proposta), mas que na realidade representam afronta aos princípios constitucionais e legais aplicáveis às licitações públicas. Nessa linha, a Decisão 193/2002 e os Acórdãos 871/2006, 729/2008, 1.899/2008 e 550/2011, todos do Plenário. [...]:[...]36. Para não deixar dúvidas, trago à baila julgamento realizado pelo Supremo Tribunal Federal em que o Relator do RMS 23.714/DF anuiu ao parecer do Parquet, no qual restou assente que, para avaliar se o vício é capaz de conduzir à desclassificação da proposta, é necessário verificar:" (...) se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, não resultando assim em ofensa à igualdade; se o vício apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e se não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública (...)."37. Em linha de consonância está a lição doutrinária de Marçal Justen Filho no sentido de que:" (...) a distinção entre defeitos formais e defeitos substanciais não se destina a fornecer um critério absoluto e solução para disputas sobre desclassificação. É incorreto afirmar que todos os defeitos formais são sanáveis e que todos os substanciais não o são. Em todos os casos é indispensável determinar a extensão e as decorrências dos defeitos. Há defeitos formais e substanciais sanáveis e existem aqueles que não comportam saneamento."38. Com tudo isso, estou plenamente convicto de que a proposta final da [empresa vencedora] está eivada de vício insanável, cuja origem está na ambiguidade do edital e na conduta manifestamente errática e legalmente inaceitável da empresa na fase competitiva do pregão [...].Acórdão:9.3. alertar a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que, no caso de retomada do pregão eletrônico 174/2014-AC, deve ser esclarecido às licitantes que o critério de julgamento atualmente previsto no edital é o menor preço global por item, e ainda, que após encerrada a fase de disputa, não serão aceitas majorações nos lances ofertados em cada item;