Acórdão 2515/2012
Voto:Este processo trata da auditoria realizada no Instituto Federal de Educação Tecnológica do Maranhão - IFMA, com o objetivo de verificar o andamento da obra de edificação da unidade de ensino descentralizada, no Município de Pinheiro/MA.[...]6. [...]. A adoção do tipo de licitação técnica e preço, excepcionalmente neste caso, teve o propósito de evitar a repetição de contratações que se tornaram inviáveis ante a falta de capacidade técnica das empresas vencedoras dos procedimentos licitatórios. Ademais, inexistem indícios de que tenha havido restrição ao caráter competitivo do certame ou que os gestores tenham auferido qualquer vantagem com a prática do ato ilegal.7. Essa convicção encontra reforço nos seguintes trechos da instrução, que tratam da análise de suas razões de justificativa:"36. Os argumentos do responsável [1] no sentido de mostrar que a Administração procurou soluções para viabilizar a conclusão das obras pelas empresas contratadas, tentando afastar as 'empresas aventureiras', coadunam-se com o entendimento deste Tribunal e com a legislação vigente na busca do atendimento do interesse público por meio da imposição de determinadas exigências para habilitação e qualificação do interessado, conforme previsto nos art. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993, porém os meios utilizados pela Administração para alcançar esse fim serão melhor discutidos a seguir.[...]38. Assim, verifica-se que, das 11 obras contratadas no ano de contratação da obra em análise, 7 foram rescindidas por conta de atrasos excessivos, conforme citado pelo responsável em suas razões de justificativa. Esse contexto deve ser considerado na análise da adequação ou não da adoção do tipo de licitação técnica e preço pela Administração, no caso em tela.39. Os argumentos em que o responsável levanta a necessidade de se adotar critérios adequados para avaliar a qualificação técnica da futura contratada, considerando-se a complexidade e importância da obra, cabendo ao administrador justificar as exigências definidas no edital, também concordam com o entendimento deste Tribunal e com a legislação e jurisprudência vigentes, conforme trecho citado pelo próprio responsável em suas razões de justificativa, que traz a decisão proferida pelo MM. Juiz Dr. Julio César Silva de Mendonça Franco, no Mandado de Segurança n° 105/1996, Jundiaí/SP, acerca da capacidade técnica das licitantes:'Assim, o que se busca efetivamente através da licitação é uma disputa justa entre os interessados concorrentes, com o objetivo final de se obter a oferta mais proveitosa e lucrativa.Ora, ocorre que para se chegar a tanto por óbvio a Administração Pública deve se cercar de todas as garantias possíveis, pois é o dinheiro da comunidade que será gasto. Portanto, não basta selecionar o melhor preço, urge se saber, também, se a empresa-candidata se acha mesmo em condições econômicas, estruturais é técnicas para desenvolver os trabalhos que serão contratados.Exatamente por isso é de rigor a imposição de várias exigências para o fim de habilitação ou qualificação do interessado, as quais constarão obrigatoriamente do edital convocatório e devem guardar consonância absoluta aos regramentos previstos nos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/1993.' (...) 53. O responsável afirmou ainda que a adoção da licitação por técnica e preço não restringiu o caráter competitivo do certame e não causou prejuízos ao erário, apresentando manifestação do TCU, por meio do Acórdão 1.909/2010-Plenário, que afirma que a proposta vencedora da licitação que deu origem ao Contrato nº 133/2008 obteve um desconto de R$ 216.006,79, ou 3,8%, em relação ao valor de referência estipulado pela Administração.54. Conforme apresentado acima, a decisão da Administração de licitar a obra por técnica e preço não se coaduna com o disposto na legislação vigente, porém não há como afirmar que a escolha inadequada da modalidade licitatória tenha restringido o caráter competitivo do certame, que contou com 3 licitantes. Também não é possível afirmar que ocorreu dano ao erário, considerando que houve desconto em relação ao preço de referência da licitação. Vale lembrar que, por ocasião da auditoria realizada no Fiscobras 2009, a equipe de auditora da Secex-MA analisou o orçamento base da licitação por meio da curva ABC e concluiu que, para a amostra analisada, o preço orçado pela contratante era inferior aos preços de referência adotados pelo TCU.55. A jurisprudência deste Tribunal aponta para o mesmo sentido, tendo o Ministro-Relator Marcos Bemquerer Costa afirmado, no relatório que fundamentou o Acórdão nº 2005/2007-TCU-Plenário, que:'Embora a escolha efetuada pela Administração (licitação do tipo técnica e preço) não encontre exata adequação legal, entendo que o erro cometido não ofendeu qualquer bem jurídico nem restringiu a competição. Sob o primeiro prisma, assinalo que o tipo de licitação tem caráter instrumental para a consecução do interesse público, desde que fixados critérios de julgamento razoáveis. Vale lembrar que o interesse público nem sempre reside na obtenção da oferta mais vantajosa em termos financeiros, mas também na prestação do serviço adequado.'56. Com base no acima exposto, conclui-se que o responsável, ao optar pela realização da licitação do tipo técnica e preço, não agiu de forma legalmente adequada, porém o contexto em que se inseriu a decisão deve ser considerado como atenuante ao comportamento do administrador. (...) 83. O argumento do responsável [2] de que nem sempre a proposta de menor preço será a mais vantajosa para a Administração Pública, sendo necessário avaliar outros parâmetros, conforme discutido na análise das razões de justificativa acima, deve ser acatado, pois condiz com a legislação vigente, especificamente com o art. 46 da Lei nº 8.666/1993.84. Assim como também deve ser acatado o argumento de que 'o administrador deve utilizar-se de critérios razoáveis na realização de sua atividade discricionária'.85. Quanto ao argumento de que a obra foi contratada por valor inferior ao de referência para a licitação, deve-se acatá-lo, pois esta foi a conclusão a que chegou a equipe de auditoria que realizou o levantamento no Fiscobras 2009."[...]9. Reitero que a deliberação que proponho não muda em nada o entendimento do TCU quanto à inaplicabilidade do tipo de licitação técnica e preço para obras de engenharia em geral. Apenas, na situação concreta, justifica-se a isenção da multa, apesar da irregularidade, tendo em vista os aspectos que diminuem a reprovação da conduta dos responsáveis.Acórdão:9.3. dar ciência ao Instituto Federal de Educação Tecnológica do Maranhão das seguintes impropriedades:[...]9.3.15. adoção de tipo indevido de licitação, técnica e preço, na Concorrência nº 8/2008, em inobservância ao art. 46 da Lei nº 8.666/1993;