Acórdão 1583/2016
Voto:Tratam os autos de representação efetuada por unidade técnica dando conta de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2. Pautou a abertura do corrente processo, os resultados da denominada Operação Lava Jato os quais demonstraram a ocorrência de fraudes em licitações para contratação de obras, serviços e equipamentos para a implantação da Rnest, mediante ajuste prévio entre as licitantes e corrupção de ex-dirigentes da estatal. Essas constatações foram apontadas em diversas ações civis e penais.3. Desta forma, a presente representação tem como objeto a apuração das consequências administrativas advindas de fraudes relativas às licitações das obras da Refinaria Abreu e Lima, em especial, apreciar a conduta de licitantes e dirigentes da estatal para eventual enquadramento nas hipóteses de declaração de inidoneidade das empresas, inabilitação dos dirigentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e aplicação de sanções pecuniárias (arts. 46, 58, inciso II, e 60 da Lei 8.443/1992).[...]VIII84. Os mencionados contratos também estão sendo objeto de tomada de contas especial para que seja apurado o prejuízo aos cofres da Petrobras em decorrência dos apontados ilícitos antes mencionados.85. No bojo do Acórdão 1990/2015-Plenário, foi destacado que essas obras - com exceção daquela referente à terraplenagem - são de altíssima especialidade e apresentam sérias limitações para que os auditores do TCU possam circularizar no mercado a justeza dos preços pactuados ou comparar os contratos com os paradigmas tradicionais da administração pública.86. Por o outro lado, a Justiça Federal franqueou ao TCU o acesso aos documentos fiscais emitidos pelos fornecedores das contratadas. Nesse quadro, mediante esse acórdão, foi autorizado que as unidades instrutivas desta Corte considerassem como referência de preço esses documentos fiscais. Nesse sentido, assim constou do voto condutor dessa decisão:Trata-se, é bem verdade, de procedimento pioneiro que foge da prática usual desta Corte de Contas, o qual, usualmente, busca a utilização de sistema oficiais de referências de preço e não os preços dos acordos firmados entre a contratada e seus fornecedores. Entretanto, como exposto, as peculiaridades da presente contratação e daquelas, em geral, efetuadas pela Petrobras para obras de grande complexidade estão a justificar a metodologia adotada pela unidade técnica e a submissão do procedimento ao Plenário desta Corte para que se manifeste sobre a utilização dessa metodologia.87. Ao se utilizar essa metodologia, em diversas situações, foi possível avaliar a economicidade dos preços praticados em itens para os quais dificilmente esta Corte de Contas conseguiria levantar parâmetros de referência. Em outras situações, entretanto, ela não vem apresentando resultados satisfatórios, demandando significativos esforços de nossos auditores sem que se possa chegar a conclusões adequadas (há contratos em que precisam ser analisadas dezenas de milhares de notas fiscais).88. Consoante informações da unidade técnica, o principal fator dificultador é justamente o Demonstrativo de Formação de Preços - DFP das empresas contratadas que frequentemente apresentam pacotes sem discriminar os itens que os compõem. Um exemplo disso é a ausência do TAG no DFP (mesmo para os equipamentos tagueados previstos nos projetos e nas estimativas de preço). Ademais, não há a imposição de que os códigos TAG sejam declarados nas notas fiscais dos fornecedores do Consórcio, tampouco há uniformidade na nomenclatura do bem.89. Essas dificuldades também foram expostas em duas ações de improbidade administrativa interpostas pela Advocacia-Geral da União (AGU) para cobrar os prejuízos de cerca de R$ 2,14 bilhões à Petrobras de empresas e pessoas investigadas na Lava-Jato (peças 45, p. 68, e 46, p. 104):Diante deste ineditismo e da dimensão do esquema criminoso, a definição exata pelos órgãos competentes da extensão dos prejuízos causados pode vir a se mostrar tarefa impossível, conforme descrito por técnicos da PETROBRAS que compuseram a comissão interna para avaliar os danos causados com as fraudes licitatórias, cuja transcrição encontra-se presente na sentença criminal exarada na ação penal nº 508335189.2014.4.04.700072: (...) Além disso, como revelado em audiência em ação penal conexa, pela oitiva dos empregados da Petrobrás que compuseram comissão interna para avaliar "inconformidades" na licitação e contratos das obras da RNEST e do COMPERJ, optou-se na ocasião por não realizar a verificação se o preço de referência da Petrobras para as licitações era compatível com o mercado. Os próprios empregados da Petrobras, que trabalharam por meses na apuração dos fatos, declararam em Juízo que tal prova seria muito complexa, talvez impossível, considerando a dimensão das obras envolvidas e a dificuldade de voltar os relógios para a época da contratação.Se a própria Petrobrás, com recursos técnicos muito superiores aos disponíveis da Polícia Federal, descartou a produção de tal prova e até hoje não logrou dimensionar os possíveis prejuízos nessas obras, o que até hoje dificulta o fechamento de seu balanço, é evidente que não há condições técnicas para realizar essa prova no âmbito do presente processo judicial. Seria necessário contratar uma empresa especializada, para o que não há recursos judiciais disponíveis, e o trabalho, além da duvidosa possibilidade de chegar a bom termo, levaria meses ou anos, incompatível com a razoável duração do processo. (grifou-se)  (...) Não se sustenta a punição desmedida e desprovida de critérios, como se a solução para a corrupção fosse apontar culpados a qualquer custo; busca-se, isso sim, demonstrar que os critérios tradicionais de definição da extensão dos danos podem se mostrar insuficientes. É neste ponto que será trabalhada a validade científica e a necessidade jurídica da busca de parâmetros em outras áreas do saber, para que os danos sejam mensurados e a sociedade não seja prejudicada, mas sem que os devedores sejam penalizados por meio de valores sancionatórios travestidos de indenização.Noutras palavras, não é necessário exigir dos órgãos de fiscalização que seja atestada a existência de cartel no método nota fiscal por nota fiscal para que o sistema jurídico reaja. Se assim fosse, no caso dos autos haveria um muro cognitivo protegendo àqueles que cometem crimes, separando-os da verdade possível e isentando-os das reponsabilidades jurídicas advindas do descumprimento do direito. (grifou-se) 90. Nessa toada, para estimar esse valor a ser ressarcido aos cofres públicos, a AGU utilizou a metodologia aprovada pelo TCU mediante o já mencionado Acórdão 3.089/2015-Plenário, que apreciou estudo econométrico realizado pela SeinfraPetróleo para estimar o valor do dano causado ao erário por conta de atuação de cartel em licitações efetuadas pela Petrobras.91. Consoante alertado no bojo do mencionado acórdão, o sistema jurídico norte-americano e europeu utilizam em larga escala a técnica de estimação dos danos com estudos de econometria:27. Com relação aos métodos e técnicas de quantificação do dano decorrente da atuação de um cartel, a unidade técnica ressaltou que uma das principais dificuldades consiste em estimar o preço que teria sido praticado no cenário de ausência de cartel, o denominado cenário contrafactual ou but-for-price. Para tanto, existem diversos métodos reconhecidos nos Estados Unidos e nos países membros da União Europeia, os quais evoluíram consideravelmente nos últimos anos com o incremento das investigações teóricas e empíricas, a disponibilidade de dados detalhados, métodos estatísticos e modelos econométricos.28. Nesse contexto, a SeinfraPetróleo aduziu que segundo Korenblit (2012, p. 9), os métodos indicados pela Comissão Europeia são consistentes com as abordagens para estimativa de danos geralmente reconhecidas e aprovadas por tribunais americanos. Com efeito, atualmente há convergência entre os principais métodos americanos e europeus disponíveis para a quantificação dos danos, pois há mais similaridades do que diferenças.29. A Comissão Europeia identifica duas abordagens principais para o cálculo dos danos. A primeira baseia-se em métodos comparativos, que estima o cenário contrafactual. A segunda abordagem consiste em modelos de simulação econômica com base em dados do mercado atual e estimativas com base nos custos de produtos.30. Adianta-se, desde logo, que o estudo desenvolvido pela unidade técnica usou o primeiro método, que, conforme será mais bem detalhado adiante, envolve a comparação do comportamento da variável que se quer estudar, o desconto ofertado pelo contratado frente ao orçamento da Petrobras, nos cenários com infração (cartel), chamado de cenário factual, e sem infração, designado cenário contrafactual. (grifou-se) 92. Com relação à possibilidade de utilização de técnicas econométricas no ordenamento jurídico brasileiro, observo que, no caso específico do controle orçamentário e financeiro levado a cabo por esta Corte de Contas, o próprio Regimento Interno do TCU admite, em seu art. 210, § 1º, inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido.93. Em sendo assim, tendo em vista a solidez e precisão estatística do trabalho mencionado, além da possibilidade de dar um andamento mais célere aos respectivos processos, entendo pertinente autorizar a SeinfraOperações a, quando da instrução de tomadas de contas especiais instauradas para apurar prejuízos resultantes da atuação de cartel nas contratações da Petrobras, utilizar estudos econométricos para apurar os prejuízos nas hipóteses em que a utilização de outros métodos se mostre por demais onerosa e com poucas perspectivas de resultado confiável.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 86, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c 237, inciso VI, e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal;[...]9.5. determinar à SeinfraOperações que, quando da instrução de tomadas de contas especiais instauradas para apurar prejuízos nas contratações da Petrobras, utilize, diante do caráter evidentemente técnico e consentâneo com a estimativa de dano ao erário prevista no art. 210, inciso II, do Regimento Interno, estudos econométricos para quantificar os prejuízos ao erário, nas hipóteses em que a utilização de outros métodos se mostre ineficaz e com reduzidas perspectivas de evidente exatidão no resultado;