Acórdão 2914/2019
Voto:Em exame processo apartado do TC 016.119/2016-9, que cuida de representação efetuada por unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada Operação Lava Jato, na qual são noticiadas supostas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2.Tendo em vista a celeridade processual que o caso requer e a complexidade envolvida para apreciar as várias manifestações dos responsáveis implicados, foi autorizada a constituição de processos apartados para análise individualizada das manifestações de cada sociedade envolvida.3.Nesse sentido, insta salientar que, até o presente momento, o Tribunal apreciou os seguintes processos apartados constituídos para apurar os indícios de fraude às licitações apuradas na Rnest:[...]4.Neste feito, é apreciada a conduta da [empresa] em nove diferentes certames licitatórios que resultaram em quatro contratos referentes à mencionada refinaria, que apresentaram evidências de terem sido objeto de fraude à licitação. O quadro a seguir discrimina esses contratos e os respectivos valores: 	Contratos	Valores Iniciais	Valores Finais	Unidade de Coqueamento Retardado (UCR) 	R$ 3,41 bilhões	R$ 3,88 bilhões	Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH) 	R$ 3,19 bilhões	R$ 3,73 bilhões	Tubovias de Interligações	R$ 2,69 bilhões	R$ 3,56 bilhões	Unidade de Destilação Atmosférica (UDA) 	R$ 1,48 bilhão	R$ 1,77 bilhão	Terraplenagem	R$ 0,42 bilhão	R$ 0,53 bilhão	TOTAL:	R$ 11,21 bilhões	R$ 13,48 bilhões5.Insta salientar que cada um dos contratos da UDA, UHDT/UGH e UCR tiveram um certame fracassado e outro que resultou efetivamente na contratação. Por sua vez, o contrato da Tubovias teve duas licitações fracassadas e outra concluída com sucesso. Assim, os quatro contratos em exame decorreram de nove diferentes licitações investigadas neste processo, nos quais a [empresa] participou de dois na condição de proponente não vencedora e de outros sete na condição de licitante convidada que se absteve de ofertar proposta, conforme sintetizado no quadro a seguir:[...]III - Da análise da defesa da [empresa]28.Com base nessa exposição dos fatos, trato do exame da manifestação de defesa da [empresa], que apresentou, em síntese, as seguintes alegações (peças 55 e 60):[...]i) a [empresa] não participou nem presenciou qualquer atividade ilícita; j) fazendo alusão a trechos de depoimento do Sr. [omissis], o qual não afirma que não recebeu valores da [empresa], a defendente aduziu que não há prova de que a [empresa] fez pagamentos indevidos a qualquer pessoa; k) a empresa alegou que teria apresentado propostas para empreendimentos que se enquadram no seu objeto principal e que atendeu a apenas 4% dos convites feitos pela Petrobras;l) ademais, teria reivindicado a participação em alguns certames, mas o seu pedido não foi atendido pela Petrobras, o que demonstraria que a [empresa] não fez parte do cartel;m) a aplicação de penalidade pelo TCU dependeria obrigatoriamente da existência de vínculo contratual inadimplido pela empresa com a Petrobras; [...]67.Faço também algumas considerações a respeito da possibilidade de a sanção de declaração de inidoneidade ser aplicada também à empresa que, embora não tenha participado da licitação, contribuiu para fraudar o certame. Nesta situação se enquadraria a participação da [empresa] nas licitações que originaram os contratos de Tubovias, UDA e UCR, da Rnest, em que a construtora foi convidada pela Petrobras, mas não apresentou proposta.68.Em outros recentes julgados relacionados com as fraudes observadas nas licitações da Rnest, a exemplo dos Acórdãos Plenários 300/2018, 414/2018, 1.221/2018 e 1.744/2018, tenho considerado que a conduta da licitante que se abstém de apresentar proposta, apesar de convidada, está subsumida ao previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992: "Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal".   (Grifou-se). 69.Uma intepretação literal da disposição acima poderia conduzir ao entendimento de que o sujeito passivo da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 seria apenas o licitante em sentido estrito, ou seja, a empresa que efetivamente se credenciou e apresentou proposta em certame licitatório, não albergando a situação da empresa que, em colusão com outras, se absteve de participar do certame.70.Entretanto, o processo de interpretação normativa não pode se resumir à acepção gramatical ou meramente literal da norma jurídica, cabendo a utilização de outros métodos hermenêuticos.71.Situação jurídica análoga foi enfrentada no âmbito do Acórdão 2.851/2016-Plenário, no qual a Ministra Ana Arraes, com a lucidez que lhe é peculiar, fez as seguintes ponderações (grifos acrescidos):Porém, há de se considerar que a interpretação restritiva da norma sancionadora não pode chegar às raias da literalidade se isso implicar o desvirtuamento daquela norma e, assim, frustrar-lhe a vontade (a mens legis). Observo que, mesmo no direito penal, no âmbito do qual a atividade interpretativa é mais conservadora, admite-se a interpretação extensiva quando esta busca concretizar a finalidade da lei. Cito, como precedente jurisprudencial nesse sentido, o julgamento proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em sede do recurso ordinário em habeas corpus 106.481/MS, com ementa vazada nos seguintes termos, sendo meus os grifos (relatoria da Ministra Cármen Lúcia; julgamento em sessão de 8/2/2011; publicação no DJe de 3/3/2011):'CONSTITUCIONAL E PENAL. ACESSÓRIOS DE CELULAR APREENDIDOS NO AMBIENTE CARCERÁRIO. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA AO ART. 50, VII, DA LEI 7.210/84, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.466/2007. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCIPIO DA RESERVA LEGAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE.1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade prisional.2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis.3. A punição imposta ao condenado por falta grave acarreta a perda dos dias remidos, conforme previsto no art. 127 da Lei 7.210/84 e na Súmula Vinculante nº 9, e a consequente interrupção do lapso exigido para a progressão de regime.4. Negar provimento ao recurso.'No caso do artigo 46 da Lei 8.443/1992, percebe-se com absoluta clareza que o propósito da norma é coibir o cometimento de fraude à licitação. Afigura-se-me, pois, antijurídica, a interpretação que, feita à letra, obsta a realização desse propósito. E é justamente o que ocorre se se dispensa ao termo "licitante" a estreita compreensão a que acima me referi.Lembro que há precedentes na jurisprudência do TCU no sentido de que, em homenagem à vontade da lei, deve ser dispensada interpretação mais ampla ao ora considerado artigo da Lei Orgânica do Tribunal. Como exemplo, cito os Acórdãos 100/2003 e 1.293/2011, ambos proferidos pelo Plenário, nos quais prevaleceu o entendimento de que a sanção prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 alcança, também, o particular que age de forma fraudulenta em procedimentos administrativos que levam à sua contratação direta por dispensa de licitação.56. Acrescento que, a prevalecer a tese defendida pela recorrente, poderia ela praticar irregularidades em inúmeros certames licitatórios sem que lhe fosse aplicada qualquer sanção, tão somente pelo fato de que não seria licitante.57. Essa, com certeza, não é a vontade da lei. É inaceitável a tese de que a Lei 8.443/1992 reservasse punições somente aos que participassem da licitação, tolerando fraudes e atos ilícitos praticados pelas empresas que não se enquadram nessa categoria, que atentaram de forma reprovável contra a Administração Pública, contra o interesse público e contra os princípios que regem a licitação, como se verificou neste processo.72.Portanto, cabe também a responsabilização da [empresa] nos certames em que há evidências de que a empresa, embora convidada formalmente pela Petrobras, se absteve intencionalmente de apresentar proposta com vistas a facilitar a colusão das construtoras.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela [empresa];9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da e [empresa], pelo prazo de 3 (três) anos, para participar de licitações na Administração Pública Federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;9.3. dar ciência deste acórdão:9.3.1. à Controladoria-Geral da União para a inscrição da empresa indicada no item 9.1 deste acórdão no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS);9.3.2. à empresa responsável, à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná e à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná.