Acórdão 11302/2020
Relatório:Cuidam os autos de recursos de reconsideração interpostos por [ex-prefeito] (peça 254), pelo Estado da Bahia (peça 215) e pela Companhia de Engenharia Hídrica e de Saneamento da Bahia - Cerb (peça 217) contra o Acórdão 3.018/2019-TCU-Primeira Câmara, por meio do qual o Tribunal julgou irregulares as contas do primeiro recorrente e condenou-o em débito, solidariamente com os demais.2. A tomada de constas especial que deu origem a estes autos foi instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) em razão da não consecução do objetivo pactuado e da impugnação de despesas no âmbito do Convênio 67/2001 (Siafi 422991) firmado com o Governo do Estado da Bahia para ações de saneamento básico em diversos municípios do estado.[...]5. Instruído o presente feito, faço reproduzir, com os ajustes que julgo pertinentes, o exame técnico e o encaminhamento oferecidos pela Secretaria de Recursos deste Tribunal (peça 261), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 262-263) e do Ministério Público junto ao TCU (peça 264):"HISTÓRICO2. A presente tomada de contas especial (TCE) foi instaurada em razão de irregularidades na execução do Convênio 67/2001 (peça 1, p. 41-67 e 79-105), celebrado entre a Fundação Nacional de Saúde (Funasa) e o Governo do Estado da Bahia, por meio da Secretaria de Estado de Infraestrutura (Seinfra), atualmente denominada Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia (Sedur). O objeto da avença era o repasse de R$ 114.664.531,00 ao Estado da Bahia em 2001 e R$ 20.160.000,00 em 2002, para aplicação em ações de saneamento básico em diversos municípios integrantes do Projeto Alvorada, visando à redução da mortalidade, principalmente infantil, devido a doenças de veiculação hídrica, bem como contribuir para a elevação do Índice de Desenvolvimento Humano.[...]4. Os recursos foram transferidos a diversos municípios, por força de celebração de subconvênios, conforme previa a Subcláusula 3ª da Cláusula Oitava, que estabelecia a possibilidade de transferência de recursos aos municípios, visando a conferir maior operacionalidade na execução do programa de obras.5. Por meio do Segundo Termo Aditivo, foram incluídas no Convênio a Empresa Baiana de Água e Saneamento (Embasa) e a Companhia Engenharia Rural da Bahia (Cerb), na condição de entidades executoras, definindo as obrigações de cada participante.6. Esta TCE refere-se especificamente às parcelas descentralizadas por meio dos Subconvênios 128/2002 (peça 7, p. 171) e 92/2002 (peça 2, p. 200-220), firmados entre a Cerb e os municípios de Conceição do Almeida/BA e de Ribeira do Amparo/BA, respectivamente.7. O Governo do Estado da Bahia/Seinfra/Cerb celebrou o Subconvênio 92/2002 (peça 2, p. 200) com o município de Ribeira do Amparo, visando ao repasse dos recursos recebidos da Funasa, no valor de R$ 283.838,89, sendo R$ 255.455,00 provenientes da União e R$ 28.383,89 aportados a título de contrapartida do município. A avença teve por objetivo a construção de 199 conjuntos sanitários domiciliares. O Subconvênio vigeu até 28/2/2007 (peça 2, p. 148-196).8. A Funasa acompanhou a execução da avença, tendo realizado quatro visitas técnicas. Com fulcro na Nota Técnica de 11/12/2009, foram registradas as seguintes conclusões: a) o objeto foi executado parcialmente, no percentual de 20,10%, não obtendo alcance social; b) o percentual não executado do objeto é de 79,90%, referente às obras de melhorias sanitárias; c) o objetivo do convênio não foi atingido, nem mesmo no percentual executado, uma vez que as ações não beneficiaram a comunidade, visto que 40 unidades construídas não eram compatíveis com as especificações técnicas aprovadas pela Funasa.9. Foi também celebrado o Subconvênio 128/2002 entre a Cerb, na qualidade de uma das executoras do Convênio 67/2001, e o município de Conceição do Almeida/BA. O valor da avença era de R$ 181.667,67, sendo R$ 163.050,00 de origem federal, e tinha por objetivo a construção de 127 módulos sanitários domiciliares.10. Quanto à execução das obras, foram emitidos relatório de visita técnica e parecer técnico final (peça 7, p. 90-131), informando que foi comprovada a construção dos 127 módulos previstos no Plano de Trabalho. Contudo, somente 32 fossas e sumidouros haviam sido executados. Verificou-se ainda que os dejetos dos demais módulos estavam sendo coletados por rede de esgoto e lançados em duas unidades de tratamento construídas em substituição às fossas e sumidouros. Porém, não foram apresentados projetos e planilhas de custo para apreciação e aprovação da Funasa, o que resultou na aprovação de apenas 25% da meta física prevista.11. Após a análise da prestação de contas referente ao subconvênio, verificou-se que a documentação não se encontrava de acordo com a Instrução Normativa 01/1997. Assim, ante o não saneamento da irregularidade apontada no relatório de fiscalização, a área financeira emitiu o Parecer Financeiro 34, de 10/5/2011 (peça 7, p 207), concluindo pela impugnação total dos recursos repassados, já que o gestor deixou de apresentar o Termo de Aceitação Definitiva da Obra e Relatório de Cumprimento do Objeto. Além disso, o 3° Laudo final da Funasa impugnou 75% das obras por falta de apresentação do projeto (plantas e memorial descritivo) das duas unidades elevadas, no valor de R$ 122.625,00 e, por fim, por falta do ART da obra.12. No âmbito desta Corte de Contas, foi procedida a citação dos signatários dos Termos de Convênio e Subconvênios, além do Estado da Bahia e da Cerb. As alegações de defesa apresentadas foram aptas a sanar apenas parte das irregularidades discutidas nos presentes autos. Diante disso, o processo foi apreciado nos termos do acórdão condenatório, transcrito no item Introdução.13. Neste momento, passa-se à análise dos recursos de reconsideração interpostos por [ex-prefeito] (peça 254), pela Secretaria de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia (peça 215) e pela Companhia de Engenharia Ambiental e Recursos Hídricos da Bahia (peça 217).[...]20. Da análise da potencial competência do Tribunal de Contas do Estado20.1. [Ex-prefeito] defende que os recursos discutidos na presente TCE são de origem estadual, atraindo, assim, a competência da apreciação para o TCE/BA, conforme os seguintes argumentos:a) o convênio foi pactuado entre o Estado da Bahia e o município, por intermédio da Cerb, que repassou os recursos, fiscalizou a avença e analisou a prestação de contas. Portanto, a competência deste convênio é da esfera estadual, ou seja, do Tribunal de Contas do Estado da Bahia, visto que a origem dos recursos é estadual (peça 254, p. 14-16, 18-19);b) para atrair a competência do TCU, há o entendimento equivocado que se trata de verba federal repassada ao estado, posteriormente repassada à autarquia e, por fim, repassada ao município, sendo assim uma construção oblíqua e tangencial que não pode e não deve prevalecer, sob pena de se abrir um grave e perigoso precedente, qual seja, o TCU passar a ter que fiscalizar aplicação de recursos estaduais, o que vai de encontro ao seu Regimento e Lei Orgânica (peça 254, p. 17);c) as verbas repassadas ao erário municipal são incorporadas ao patrimônio deste ente federativo, não importando sua origem, sendo mais uma razão para atestar a ausência de competência do TCU para apreciação das contas (peça 254, p. 17-18).Análise20.2. Não assiste razão ao recorrente. Os recursos do subconvênio em tela originaram-se do Convênio 67/2001, celebrado entre a União, por meio da Funasa, e o Governo do Estado da Bahia, em que verbas de origem federal foram aportadas para a execução de ações de saneamento básico em diversos municípios baianos.20.3. Em etapa subsequente, por meio da formalização do segundo termo aditivo (peça 1, p. 213-221) foram incluídas como executoras do convênio a Embasa e a Cerb. Adicionalmente, abriu-se a possibilidade de se descentralizar os recursos federais a municípios, mediante a celebração de subconvênios. Com isso, foi formalizado o Subconvênio 128/2002, em que verbas de origem federal foram repassadas ao município de Conceição de Almeida, para a execução dos beneficiamentos sanitários discutidos nesta TCE.20.4. A origem das verbas resta clara na Cláusula Primeira - Objeto, do Subconvênio 128/2002, reproduzida a seguir:'OBJETO: execução de Ações de Saneamento Básico no Município de CONCEIÇAO DO ALMEIDA com recursos provenientes do Convênio 67/2001 firmado entre o MINISTÉRIO DA SAÚDE/FUNDAÇAO NACIONAL DE SAÚDE e o ESTADO DA BAHIA, por intermédio da SECRETARIA DE INFRA-ESTRUTURA, consistindo em Obras de Melhorias Sanitárias para diversas localidades conforme relação constante do Anexo I, tudo de acordo com os projetos básico e executivo aprovados pela FUNASA e que constituem o Anexo II deste Convênio, do qual são partes integrantes.' (grifos nossos) 20.5. Posto isso, verifica-se que não procedem os argumentos trazidos pelo recorrente.21. Da análise do potencial prejuízo ao direito de ampla defesa21.1. O Estado da Bahia alega que não restou estabelecida a individualização da conduta do recorrente. Tal omissão causou cerceamento ao direto de ampla defesa e do contraditório, e o acórdão condenatório encontra-se carente de fundamentação, pois não realiza a subsunção da norma a fatos concretos específicos, padecendo de nulidade. Sua tese leva em conta os seguintes argumentos:a) a Cerb é pessoa jurídica de direito privado distinta do Estado da Bahia, cuja gestão, por força de lei, compete ao Conselho de Administração, cujas atribuições e poderes são indelegáveis (peça 215, p. 5);b) o Segundo Termo Aditivo do Convênio 67/2001 incluiu a Embasa e a Cerb na avença, na condição de entidades executoras. Assim, não caberia ao Estado da Bahia a execução do objeto conveniado, seja direta ou indiretamente, considerando a atribuição da Cerb para executar as ações de saneamento básico nos municípios (peça 215, p. 6);c) a transferência de recursos deu-se por meio de subconvênios, em que, a partir daí, cabia aos municípios realizar as despesas necessárias à consecução do objeto pactuado (peça 215, p. 6);d) a condenação do Estado da Bahia deu-se com fulcro no art. 16, III, c, da Lei 8.443/1992, surgindo, assim, o dever de indenizar. Conforme a legislação, a responsabilidade civil depende da configuração dos seguintes elementos: conduta humana (pessoal); culpa genérica; nexo causal; e dano ou prejuízo. No caso em análise, tem-se que todos os agentes estaduais tiveram suas contas julgadas regulares. Posto isso, considera-se não ser possível atribuir culpa ao Estado da Bahia, se as condutas de seus agentes foram consideradas regulares (peça 215, p. 6-8);e) considerando que caberia à Cerb promover a execução das ações de saneamento básico e que a gestão dos recursos seria da responsabilidade dos municípios, não resta claro quais seriam os atos ilegítimos ou antieconômicos atribuídos pessoalmente ao Estado da Bahia (peça 215, p. 8-9);f) não houve nos presentes autos a devida atribuição individualizada da conduta do recorrente que seja passível de impugnação total das despesas realizadas por meio dos subconvênios em análise, de forma a justificar a responsabilidade solidária imputada (peça 215, p. 9);g) a individualização da conduta é necessária para se constatar a presença de culpa ou dolo, do nexo causal e da conduta, de maneira a se formar a adequada responsabilização solidária, bem como assegurar o conhecimento dos fatos imputados, do devido processo legal e do exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa. Nesse sentido, cita trecho do voto proferido no âmbito do TC 011.547/2008-8 (peça 215, p. 9-13).Análise21.2. Não assiste razão ao recorrente. O Ofício Citatório 3095/2016-TCU/Secex-BA, de 20/10/2016, deixa assente que o débito é decorrente da não comprovação da boa e regular aplicação de parte dos recursos repassados no âmbito do Convênio 67/2001, em virtude da não consecução do objetivo pactuado no Subconvênio 92/2002 e da impugnação total das despesas realizadas com os recursos do Subconvênio 128/2002 (peça 135). Em anexo ao ofício, de forma a subsidiar as alegações de defesa, foram encaminhadas cópias da instrução, do despacho e do pronunciamento da unidade (peças 123, 132-133), as quais analisaram em detalhes a responsabilidade da recorrente, com fulcro nos normativos, nos termos contratuais e na jurisprudência desta Corte de Contas.21.3. Conforme Despacho exarado pelo Exmo. Ministro Relator à peça 132, entregue ao recorrente, em anexo ao ofício citatório, restou devidamente caracterizado que:'17. Sobre a falta de comprovação da regular aplicação dos recursos repassados aos municípios de Ribeira do Amparo e Conceição do Almeida no âmbito dos convênios 92/2002 e 128/2002, respectivamente, firmados entre a Cerb e os municípios, acrescento o que segue.18. Os recursos desses convênios originaram-se do convênio 67/2001, celebrado entre a União, por meio da Funasa, e o Governo do Estado da Bahia, por meio da então Secretaria de Estado de Infraestrutura, visando a execução de ações de saneamento básico em municípios baianos.19. Arranjo semelhante, no qual os recursos federais repassados ao estado mediante convênio foram, em etapa posterior, repassados a municípios, mediante subconvênios firmados diretamente entre eles e o estado, sem participação da concedente federal, tendo havido inadimplência de algum deles, não é situação nova e já foi objeto de análise por esta Corte de Contas em julgados anteriores.20. Nesses julgados, concluiu-se que a responsabilidade pela execução do objeto do convênio e pela prestação de contas é do ente convenente, no caso o estado, por expressa disposição do termo de convênio, ainda que a omissão seja atribuível aos municípios signatários dos subconvênios.	(...) 	24. A responsabilidade do governo estadual decorre diretamente do termo de convênio 67/2001 firmado com a União/Funasa que impôs ao convenente, dentre outras obrigações, a gestão dos recursos recebidos, e, nos termos de sua cláusula décima primeira, a obrigação de prestar contas, restituindo os valores transferidos quando (i) não for executado o objeto do convênio; (ii) não for apresentada a respectiva prestação de contas parcial ou final; (iii) os recursos utilizados forem utilizados em finalidade diversa do estabelecido no convênio :'CLÁUSULA DÉCIMA PRIMEIRA - DA RESTITUIÇÃO	A CONVENENTE se compromete a restituir os valores que lhe forem transferidos pela CONCEDENTE, atualizados monetariamente, desde a data do recebimento, acrescidos de juros legais, na forma aplicável aos débitos para com a Fazenda Nacional, quando:	a) não for executado o objeto deste Convênio;	b) não for apresentada, no prazo estipulado, a respectiva prestação de contas parcial ou final;c) os recursos forem utilizados em finalidade diversa do estabelecido no convênio.'	(...) 28. Em vista disso, o Governo do Estado da Bahia, signatário do convênio 67/2001, por intermédio da Sedur, comprometendo-se a executar, direta ou indiretamente, o objeto conveniado, prestar contas dos recursos recebidos e restituí-los aos cofres do concedente em caso de não- execução do objeto pactuado, de ausência de prestação de contas e de aplicação de recursos com desvio de finalidade, assumiu a responsabilidade pelo ressarcimento ao erário dos valores cuja regular aplicação não foi demonstrada nos autos.'21.4. Posto isso, demonstra-se que restou clara a fundamentação da responsabilidade atribuída ao recorrente. Conclui-se, assim, que a preliminar suscitada não merece acolhimento.[...]"Voto:9.Quanto ao mérito, concordo com a análise empreendida pela secretaria especializada, transcrita no relatório precedente, a qual enfrentou e afastou com propriedade cada um dos argumentos apresentados pelos recorrentes, razão pela qual incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo das seguintes considerações.10.O Convênio 67/2001, embora tenha contemplado múltiplos partícipes, estabeleceu claramente as responsabilidades e obrigações de cada um deles, conforme disposto em suas cláusulas.11.Assim, cabia ao Governo do Estado da Bahia executar o objeto conveniado, prestar contas dos recursos recebidos e restituí-los aos cofres da concedente em caso de não execução do objeto pactuado, de ausência de prestação de contas ou de aplicação de recursos com desvio de finalidade. Por sua vez, a Cerb, além de executar as ações necessárias à consecução do objeto do convênio, comprometeu-se a responder solidariamente pelo cumprimento in totum da prestação de contas do ajuste.12.Nesse sentido, ante as irregularidades constatadas nas prestações de contas, é cabível a responsabilização solidária das entidades estaduais pelo débito apurado, em linha com os Acórdãos 4.188/2016-TCU-Segunda Câmara, 13.193/2016-TCU-Segunda Câmara, 4.718/2008-TCU-Segunda Câmara, 2.713/2008-TCU-Plenário, 1.389/2008-TCU-Primeira Câmara, 308/2003-TCU-Plenário e 447/2003-TCU-Primeira Câmara.13.Os termos do referido convênio já estabeleciam ainda a lista dos municípios a serem beneficiados com os recursos repassados pela Funasa ao Governo do Estado da Bahia. Além disso, os subconvênios celebrados com os municípios continham cláusula específica vinculando a origem dos recursos ao Convênio 67/2001. Portanto, não há como se afastar a jurisdição desta Corte de Contas sobre os recursos aplicados pelos municípios no caso em análise.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer e negar provimento aos presentes recursos de reconsideração, mantendo-se inalterado o Acórdão 3.018/2019-TCU-Primeira Câmara;