Acórdão 2329/2014
Voto:13. Em relação à tomada de preços 4/2010, realizada pelo município de Ecoporanga/ES, foram apontados três indícios de irregularidades:[...]b) exigência cumulativa de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação, em desconformidade com o art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1993 e com a jurisprudência do Tribunal;[...]14. Foram chamados em audiência os responsáveis pela condução do certame na prefeitura de Ecoporanga: o presidente da comissão de licitação [...], por ter elaborado o edital; o assessor jurídico [...], por ter emitido parecer favorável no processo referente ao procedimento; e o prefeito municipal [...], por ter homologado a licitação.[...]21. A exigência concomitante de capital social e apresentação de garantia é considerada irregular. Várias são as deliberações do Tribunal que reafirmam a vedação de exigências simultâneas de qualificação econômico-financeira previstas no art. 31 da Lei 8.666/1993 (e.g. acórdãos 2.338/2006, 1.694/2007, 1.229/2008, 2.099/2009 e 3.262/2010, todos do Plenário). Essas deliberações, em regra, não destacam situações excepcionais. Decisões do TCDF não podem ser consideradas suficientes para fundamentar justificativas referentes à aplicação de recursos públicos federais. De qualquer modo, consta do enunciado do TCDF trazido pelos responsáveis que a regra é a opção por apenas uma das exigências e que a exceção deveria ser devidamente motivada. No caso, também não foram apresentadas justificativas que pudessem caracterizar a excepcionalidade, ou urgência, da contratação.22. O acórdão 1.844/2005 - Plenário, citado para justificar a possibilidade de exigências concomitantes, tratou da discricionariedade do gestor em adotar ou não as exigências do §2º do art. 31 da Lei 8.666/1993 (capital mínimo ou patrimônio líquido ou garantia). A adoção simultânea dessas três exigências não é discutida e, portanto, a decisão não respalda a escolha adotada na licitação em análise.23. Também deve ser destacado, no caso concreto, que apenas três empresas compareceram à licitação e que duas foram desclassificadas, uma delas por não ter apresentado a garantia, apesar de ter comprovado o capital mínimo exigido (peça 9, p. 36). A exigência indevida, portanto, teve efeitos práticos, que redundaram na habilitação de uma única empresa [...].24. Assim, embora concorde em parte com a análise da Secex-ES, penso que a responsabilidade dos gestores envolvidos na exigência concomitante de patrimônio líquido e garantia de participação não pode ser afastada.25. Em particular, divirjo da manifestação da unidade técnica de que não caberia a responsabilização do presidente da comissão de licitação, na qualidade de elaborador do edital. Segundo a instrução, a mera elaboração de edital de licitação não seria "ato administrativo capaz de emular a jurisdição de controle externo".26. Ao contrário de tal entendimento, o §1º do art. 3º da Lei 8.666/1993 expressamente prevê que é vedado aos agentes públicos "admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo". Ao elaborar o edital, o agente público - no caso, o presidente da comissão de licitação - admitiu e incluiu cláusulas e exigências que estão sendo consideradas irregulares. Com isso, violou o comando legal e assumiu responsabilidade por essa violação, sem prejuízo da responsabilização de outros gestores que tenham aprovado ou acolhido os termos editalícios.27. Portanto, em relação a essa exigência irregular, as justificativas devem ser rejeitadas, com aplicação de multa aos três responsáveis chamados em audiência.Acórdão:9.5. aplicar aos responsáveis a seguir relacionados as multas indicadas, [...]:9.5.1. [Presidente da CPL], [Assessor Jurídico], [Prefeito Municipal], multas individuais de R$ [...];[...]9.9. dar ciência à Prefeitura Municipal de Ecoporanga (ES) a respeito das seguintes impropriedades, verificadas no edital da tomada de preços 4/2010:[...]9.9.2. a exigência cumulativa de patrimônio líquido mínimo e de garantia de participação viola o art. 31, caput e § 2º, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do Tribunal (súmula 275/2011 e acórdãos 1.039/2008 da 1ª Câmara, 701/2007, 1.028/2007,1.265/2009, 326/2010 e 2.070/2010 do Plenário, e 7.558/2010 da 2ª Câmara);