Acórdão 3241/2012
Voto:3. No que se refere às questões recorridas, adoto como razões de decidir o que segue.[...]24. Passo a tratar dos pedidos de reexame referentes aos itens 9.3.4, 9.3.5, 9.3.8, 9.4.1, 9.5.1, 9.6, 9.6.1 e 9.6.2 do Acórdão 1.443/2010-TCU-Plenário.25. À exceção do item 9.3.8, os recorrentes insurgem-se contra determinações ao Dnit e às superintendências da autarquia no Rio Grande do Norte, Paraíba e Pernambuco, para que demonstrem o regular recolhimento do imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISSQN) e realizem levantamento da diferença entre os valores pagos aos consórcios a título de ISSQN e os valores efetivamente recolhidos aos cofres dos municípios atingidos pelas obras dos lotes 2 (TT-250/2006-00), 3 (TT-253/2006-00), 4 (TT-251/2006-00), 7 (TT-252/2006-00) e 8 (TT-254/2006-00).[...]28. A respeito do imposto sobre serviços de qualquer natureza, os recorrentes alegam, em resumo:a) o ISSQN, previsto no LDI dos contratos, representa uma estimativa dos recolhimentos previstos, dada a complexidade que envolveria o cálculo da alíquota real em virtude da quantidade de municípios afetados pelas obras;b) a alteração da alíquota do ISSQN do contrato afetaria seu equilíbrio econômico-financeiro, além de não se enquadrar nas hipóteses previstas no art. 65, §5º da Lei 8.666/1993;c) o TCU já teria reconhecido como regular a inserção, no LDI, de percentual de ISSQN diferente do efetivamente recolhido; menciona trecho do voto condutor do Acórdão 1.443/2010-TCU-Plenário.29. De acordo com a Serur, a jurisprudência deste Tribunal quanto a este assunto não se encontra pacificada. Exemplifica a divergência de opiniões utilizando-se do sumário do Acórdão 1.451/2006-TCU-Plenário e trechos do relatório e do voto condutor do Acórdão 2.831/2009-TCU-Plenário.30. Além disso, a unidade técnica argumenta que o Sicro utiliza percentuais médios para a apuração do imposto sobre serviços e, portanto, não seria razoável exigir dos recorrentes a adoção de critério diverso para estipular a alíquota do ISSQN.31. De fato existe uma questão jurisprudencial controversa.32. Muito embora os elementos apresentados pelos recorrentes e pela Serur validem a utilização de estimativa para inclusão da alíquota no orçamento e, consequentemente, no contrato da obra, nada impede que, ao longo da execução dos serviços, os pagamentos aos consórcios sejam realizados de acordo com a alíquota real estabelecida pelos municípios e efetivamente recolhida. Esse entendimento é corroborado pelos Acórdãos 583/2003-TCU-Plenário (item 9.6.2), 1.451/2006-TCU-Plenário (item 9.1), 32/2008-TCU-Plenário (item 9.1), 2.368/2009-TCU-Plenário (item 9.2), 2992/2010-TCU-Plenário (item 9.2.6).33. Considero, nessa linha, improcedentes os argumentos apresentados pelos recorrentes para a exclusão dos itens 9.3.4, 9.3.5, 9.4.1, 9.5.1, 9.6, 9.6.1 e 9.6.2 do Acórdão 1.443/2010-TCU-Plenário.Voto complementar:2. Em sessão do dia 10/10/212, o processo foi novamente colocado em pauta. Naquela ocasião, constava, também, no rol de julgamento, o pedido de reexame interposto no âmbito do TC 008.477/2008-0, relatado pela Exma. Ministra Ana Arraes, oportunidade em que se discutiam, dentre outros assuntos e mais profundamente, a possibilidade de imputação de débito em virtude de sobreavaliação do ISS, ainda que ausente sobrepreço global no contrato.3. A tese poderia trazer algum impacto nos presentes autos.4. Naquela feita, ao estudar, com mais vagar, os argumentos jazidos nas peças instrutivas, em meu voto revisor, acolhendo diversas contribuições oferecidas por Vossas Excelências, entendi que o raciocínio a ser aplicado ao ISS deve ser o mesmo adotado para o imposto de renda de pessoa jurídica (IRPJ) e para a contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL), no que fui acompanhado por meus pares. Na ausência de sobrepreço global, não haveria de se falar em débito.5. Considerando-se que esse entendimento - pelo menos em potencial - poderia ser aproveitado nos presentes autos, e em respeito ao princípio da verdade material, optei por retirar este processo de pauta.6. Para o exame da matéria, em um detalhamento da discussão porfiada no TC 008.477/2008-0, entendeu-se que, não obstante as alíquotas previstas como parte dos custos indiretos da obra sejam superiores à efetivamente praticada, tal fato, por si só, não consubstanciaria mácula capaz de ensejar o ressarcimento de valores ao erário. Isso porque, da superestimativa do ISS, decorreria, no máximo, a sobreavaliação do BDI e, como tal, deveria ser apreciada segundo a vantajosidade global dos preços ofertados (Acórdão 2.784/2012-Plenário).7. Julgou-se que as sobreavaliações dos tributos devem ser sopesadas na avaliação do eventual sobrepreço do contrato. Em seu voto complementar, o Ministro Revisor José Múcio Monteiro, pertinentemente, assim se manifestou:"4. (...) Nesse ponto, demonstra que, conforme jurisprudência mais recente do Tribunal, a presença, na composição do BDI da contratada, de tributos em valores superiores aos efetivamente pagos não leva inevitavelmente ao débito, que deve ser avaliado sob uma perspectiva global dos preços do contrato que possa caracterizar o prejuízo. (...) 5. Diante disso, só me resta acolher na íntegra o acórdão apresentado pelo Ministro Valmir Campelo, que propõe o provimento integral do pedido de reexame (...)."8. Logo, se a sobreavaliação do ISS não repercute, necessariamente, em prejuízo ao erário, urge avaliar se o item 9.3.4 da decisão recorrida merece, também, ser reformado.9. Sobre a questão, para não incorrer em qualquer contradição, necessário estampar que a determinação contida no item 9.3.4 desse mesmo Acórdão não se refere à imputação de débito em decorrência de sobreavaliação do ISS. Observe-se o decido no Acórdão 1.443/2010-Plenário:"9.3. Determinar à Superintendência do Dnit no estado da Paraíba, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/92, que, no prazo de 30 (trinta) dias: (...) 9.3.4. demonstre junto a esta Corte de Contas que no âmbito do Contrato TT 251/2006-00 (Lote 4) houve, efetivamente, o devido cumprimento das legislações tributárias municipais, especificamente no que diz respeito ao recolhimento/retenção/pagamento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), beneficiando os municípios atingidos pelas referidas obras, e referentes aos serviços contemplados entre a 1ª e a 16ª medições da avença em comento; ou, caso não tenham sido realizados os mencionados recolhimentos/retenções/pagamentos, promova a retenção dos valores devidos àqueles entes federados atingidos pelas obras do Lote 4, nas próximas faturas e/ou medições atinente ao Contrato TT 251/2006-00, visando desonerar-se de qualquer responsabilidade subsidiária pelos tributos devidos e, até a presente data, não quitados, consoante fundamentação inscrita no item 29 da instrução da Unidade técnica (Achado 7);" (grifei) 10. O item diz respeito à ausência da obrigatória retenção, por parte do Dnit, da parcela referente ao ISS nas medições 1 a 16 do lote 4 das obras da BR-101/NE; a título de antecipação tributária. Em que pese não ter sido comprovada a obrigatoriedade de retenção por parte da entidade pagadora, a sua ausência constitui risco de responsabilização da Autarquia. Isso porque, na hipótese de inadimplência por parte de contratada que possua domicílio fiscal fora do município, a legislação municipal prevê a solidariedade do tomador de serviço, no caso, o Dnit, pelo pagamento do ISS (peça 2, p. 33).11. Os recorrentes não apresentaram razões em contraponto aos argumentos que ensejaram a determinação constante no item 9.3.4 - qual seja, a retenção obrigatória dos tributos -e, portanto, deve-se manter a determinação nele constante.12. Pelo que discorri, devem ser tornados insubsistentes os itens 9.3.5, 9.4.1, 9.5.1, 9.6, 9.6.1 e 9.6.2 do Acórdão 1.443/2010-TCU-Plenário, além das propostas constantes no voto condutor.Acórdão:9.2. com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos [3 consórcios] para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, a fim de excluir os subitens 9.3.5, 9.3.8, 9.4.1, 9.5.1, 9.6, 9.6.1 e 9.6.2 do Acórdão 1.443/2010-TCU-Plenário.