Acórdão 254/2023
Voto:Examinam-se, neste processo de representação, pedidos de reexame interpostos pela [empresa recorrente] e pelo Ministério Público junto ao TCU contra o Acórdão 2.135/2018-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, por meio do qual este Tribunal declarou a inidoneidade da empresa recorrente para participar de licitações na Administração Pública Federal pelo período de três anos.2. A condenação decorreu de participação em fraude praticada em licitações para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, ou Refinaria do Nordeste (Rnest) [...].[...]6. A princípio, a Serur realizou o exame regular dos recursos (peças 111-113), propondo negar provimento ao interposto pela [empresa recorrente] e dar provimento parcial ao apresentado pelo Ministério Público, para alterar o período da sanção de declaração de inidoneidade de três para cinco anos.7. Em seguida, a [empresa recorrente] trouxe novos elementos aos autos em três oportunidades. Nas duas primeiras, os então relatores, Ministros José Múcio Monteiro e Raimundo Carreiro, solicitaram novo pronunciamento da unidade técnica. 8. De início (peça 117), a recorrente pediu o sobrestamento do processo enquanto estivessem ativas as negociações atinentes a possível acordo de leniência com a Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia-Geral da União (AGU). A proposta da Serur foi de indeferir o pleito (peças 123‑125).9. Na segunda (peças 126-128), a empresa solicitou o arquivamento do processo, com base em certidão de 25/9/2020 expedida pela CGU (peça 128), em que constam informações relativas ao Acordo de Leniência que a construtora firmou com a própria CGU e com a AGU.10. Em sua última petição (peça 133), a [empresa recorrente] deu ciência a este Tribunal do julgamento conjunto dos MS 35.435, MS 36.173, MS 36.496 e MS 36.526, por meio dos quais a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) teria firmado entendimento de que a imposição da sanção de inidoneidade às empresas colaboradoras não é compatível com os princípios constitucionais da eficiência e da segurança jurídica.[...]16. Não obstante a rejeição dos argumentos recursais originais da empresa, há de se avaliar as consequências da certidão expedida pela CGU, trazida aos autos mais recentemente pela recorrente. Para que se conclua a respeito do mérito de ambos os recursos, é também indispensável o exame da jurisprudência deste Tribunal, bem como de deliberações do Supremo Tribunal Federal (STF) a respeito das consequências da celebração de acordo de leniência, ou instrumentos semelhantes, com outros órgãos de controle, por empresas sujeitas à sanção de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) decorrente da prática de fraude a licitações.17. A propósito, vale ressaltar, desde já, que esse exame da repercussão do acordo de leniência apenas se justifica porque, como se verá mais à frente, ele abrangeu os mesmos fatos ilícitos que resultaram na condenação nestes autos.18. Por consequência, não obstante a rejeição dos argumentos recursais, é necessário deixar assente que a [empresa] já reconheceu, no âmbito do referido ajuste, que participou dos atos fraudulentos que levaram à sua apenação, o que, a meu ver, poderia até mesmo ser considerada como desistência, por parte da construtora, da maior parte das alegações manejadas inicialmente.19. Em diversas oportunidades, esta Corte de Contas examinou as consequências de Acordos de Leniência, e instrumentos congêneres, quanto à possível declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Na quase totalidade dos casos, as mesmas premissas (apresentadas a seguir de forma resumida) foram adotadas para que se decidisse quanto à aplicação da sanção:a)  os acordos de leniência firmados não implicam qualquer restrição à atividade de controle externo exercida pelo TCU;b)  essa independência na sua atuação não impede que este Tribunal, em contextos específicos, adote uma postura de deferência aos instrumentos celebrados, em respeito ao sistema estatal de combate à corrupção;c)  para que possa haver esse impacto atípico nos processos de controle externo do TCU, é condição imprescindível que exista identidade entre os ilícitos tratados em ambas as instâncias;d)  é necessário também que o acordo tenha gerado elementos que tenham efetivamente contribuído para o exercício do controle externo pelo TCU, hipótese que implica o sobrestamento da avaliação da conduta da empresa para a eventual imposição da sanção de declaração de inidoneidade, enquanto se verifica o cumprimento do que foi pactuado;e) nos casos em que não houve essa contribuição, o acordo é considerado como atenuante na dosimetria da pena (art. 5º, XLVI, da CF e art. 22, § 2º, da LINDB), pois há o reconhecimento de que se trata de situação distinta à de outra empresa que não tenha firmado acordo algum de colaboração com o Poder Público.20. Como exemplos de decisões que seguiram esse entendimento, cito os seguintes acórdãos do Plenário deste Tribunal: 587/2022, relator Ministro Bruno Dantas; 2.930/2021, 1.310/2021 e 1.527/2019, relator Ministro Benjamin Zymler; 2.422/2021 e 2.171/2021, relator Ministro Vital do Rêgo; e 2.106/2021, relator Ministro-Substituto André Luís de Carvalho.21. É interessante registrar que houve deliberação em que, apesar de ter sido adotado esse mesmo entendimento, as peculiaridades do caso levaram ao sobrestamento da análise sobre possível declaração de inidoneidade, mesmo com a conclusão de que o acordo de leniência firmado entre a CGU e a [outra empresa] não trouxe benefícios à instrução de nossos processos.22. Isso ocorreu quando do proferimento do Acórdão 2.171/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo, concernente à Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar). Para posicionar-se pelo sobrestamento, o relator levou em consideração sobretudo a relevância dos elementos que haviam sido fornecidos em colaboração formal do então presidente da empresa, que, além de contribuir para as investigações, permitiu o início das negociações para o próprio acordo firmado posteriormente com a construtora. Foi ponderada também a impossibilidade de se afirmar se, de fato, o instrumento celebrado com a [outra empresa] não tinha gerado proveito algum ao Poder Público.23. Vale destacar também o Acórdão 1.214/2018-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, em que este Tribunal, ao tratar de fatos apurados em contratações para a implantação da Rnest, deixou de aplicar à [outra empresa] a sanção de declaração de inidoneidade (não houve o sobrestamento), tendo em vista a ideia de coerência e unidade do Estado e em razão da utilidade e da eficácia das informações e provas trazidas por ela à jurisdição de contas, nos termos dos arts. 17 da Lei 12.846/2013. 4º, caput e § 2º, da Lei 12.850/2013, aplicados por analogia neste caso (item 9.1 do acórdão).24. Além de ter sopesado que já havia punição adequada à [outra empresa], pois o acordo firmado com o Ministério Público Federal previu a imposição de multa no valor de R$ 15 milhões, a decisão foi baseada essencialmente na quantidade significativa de elementos fornecidos pela empresa, que foram utilizados em vários processos de controle externo no âmbito desta Corte.25. Acerca das decisões do STF sobre casos semelhantes ao que se analisa, em 30/3/2021, houve a apreciação conjunta dos Mandados de Segurança 35.435 e 36.496, em que foram confirmadas a liminares concedidas anteriormente no sentido de afastar possibilidade de o TCU declarar a inidoneidade de empresa que tenha acordo de leniência celebrado com o Poder Público abrangendo os mesmos ilícitos [...]:[...]27. Ainda antes da decisão de mérito acerca desses mandados de segurança, mas já após a concessão das liminares, esta Corte de Contas, por meio do Acórdão 1.689/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, suspendeu a eficácia da sanção de declaração de inidoneidade de cinco anos que havia sido imposta à [outra empresa] mediante o Acórdão 1.744/2018-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, proferido em 1/8/2018, e mantida pelos Acórdãos 2.453/2019, de 9/10/2019, e 147/2020, de 29/1/2020, ambos do Plenário e da relatoria do Ministro Bruno Dantas (pedido de reexame e embargos de declaração, respectivamente).28. O aludido Acórdão 1.689/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, fundamentou-se, essencialmente, na existência de acordo de leniência firmado entre a [outra empresa], a CGU e a AGU em 14/11/2019, antes, portanto, do dia 29/1/2020, quando foram apreciados os embargos de declaração opostos à decisão que negara provimento ao pedido de reexame interposto pela empresa. Mesmo verificando que o aludido ajuste não gerou elementos que tivessem sido úteis aos nossos processos de controle externo, o relator identificou que já havia tendência entre os membros do STF pela concessão da segurança em processo que tratava de caso análogo. Dessa forma, em deferência ao microssistema de combate à corrupção e em respeito ao ajuste celebrado com os órgãos federais, manifestou-se [pela] suspenção da sanção de inidoneidade, condicionando-a ao adimplemento das obrigações estabelecidas no acordo por parte da [outra empresa]. Na sequência, apresento excertos do voto condutor dessa deliberação:[...]29. Outras decisões deste Tribunal que examinaram situações semelhantes adotaram o entendimento acima descrito, como ocorreu, por exemplo, no Acórdão 2.818/2021-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, referente à participação da [outra empresa] em fraudes às licitações conduzidas pela Petrobras na Repar. Naquele caso, conquanto o acordo de leniência celebrado com a CGU e a AGU não tivesse contribuído para o controle externo exercido pelo TCU (ver item 45 e seguintes da instrução da auditora e item 23 do despacho do diretor, que integram o relatório que acompanhou o acórdão), este Tribunal sobrestou a análise da conduta da construtora em relação às fraudes (itens 9.3 do acórdão). Prevaleceu a posição adotada pelo Ministério Público, que defendeu entendimento coerente ao apresentado no julgamento dos MS 36.496 e 35.435 pelo STF, cujos fundamentos foram parcialmente transcritos no parecer juntado aos autos.30. Na mais recente deliberação a respeito do tema, mediante o Acórdão 1.351/2022-TCU-Plenário, redator Ministro Bruno Dantas, esta Corte decidiu, em 8/6/2022, sobrestar a apreciação da responsabilidade das [outras empresas], quanto às condutas abarcadas pelo acordo de leniência vigente, celebrado com a CGU e a AGU, consoante decisões do STF (item 9.2 do acórdão).31. Em sua declaração de voto, aprovada pela maioria dos ministros, o redator citou as recentes decisões da Suprema Corte em sede de mandado de segurança. Afirmou que o entendimento apresentado naquelas assentadas foi no sentido de que a atuação do Tribunal não pode constituir empecilho à eficácia do acordo de leniência celebrado pela Administração Pública e que a atuação do Tribunal no manejo das ferramentas a sua disposição deve observar parâmetros de proporcionalidade e impacto no acordo. Arrematou sua manifestação deixando patente que essas medidas não impedem o prosseguimento da tomada de contas especial, como preconizado pela própria Suprema Corte.32. Apresentado esse panorama da jurisprudência atinente à matéria, passo a tratar da situação do presente processo.33. Como visto, previamente às mencionadas decisões da Suprema Corte do STF nos MS 36.496 e 35.435, este Tribunal considerou, na maioria dos casos, que, para sobrestar a possível sanção de inidoneidade, uma das condições era a constatação de que o acordo de leniência gerou elementos que contribuíram efetivamente para a instrução de nossos processos de controle externo.34. Entretanto, como igualmente mostra o histórico exposto acima, em recentes deliberações, esta Corte de Contas tem acolhido o entendimento apresentado pelo STF no julgamento dos MSs 35.435 e 36.496. Assim, o TCU tem reconhecido que a aplicação da sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 pode ter efeito negativo em acordos de leniência que incluem os mesmos fatos ilícitos que são objeto da análise desta Corte de Contas. Isso em razão da possível ineficácia das cláusulas dos ajustes que tenham, com base no art. 17 da Lei 12.846/2013, previsto a isenção das sanções administrativas estabelecidas na Lei 8.666/1993 - entre elas, a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública (art. 87, IV).35. A meu juízo, há razões que me levam a crer que essa posição, de fato, pode ser adotada no presente feito.36. Como ponto de partida, é necessário reafirmar o entendimento consolidado na jurisprudência de que, a rigor, a celebração de acordo de leniência com a CGU e a AGU não gera obstáculo ao exercício das atribuições constitucionais e legais deste Tribunal de Contas.37. Outra questão indispensável para esta análise é verificar se as fraudes apuradas que justificaram a sanção de inidoneidade neste processo foram realmente albergadas pelo acordo de leniência. A esse respeito, verifico que, na certidão expedida pela CGU (peça 128, p. 2), consta que a [empresa recorrente] reconheceu exatamente as condutas apuradas nos presentes autos (trecho em negrito):[...]41. No que concerne aos benefícios ao Poder Público gerados pelo acordo de leniência em apreço, cabe registrar a incompletude de informações disponibilizadas a este Tribunal. Caso houvesse a efetiva disponibilidade, pela CGU, em fornecer esses dados, este Tribunal poderia, com mais segurança e convicção, concluir pela adequação das medidas adotadas, deixando de exercer, em caráter excepcional, seu poder sancionatório, em respeito ao pacto firmado.[...]43. Apesar da falta de algumas informações, entendo que não há indicação alguma de que o acordo não esteja cumprindo seus objetivos legais de recuperação de valores e alavancagem de investigações.44. Há de se ponderar também que, no atual momento, o início da execução da sanção de declaração de inidoneidade para licitar teria impacto negativo relevante nas receitas da empresa, reduzindo significativamente a probabilidade de pagamento dos valores previstos no acordo de leniência.45. Assim, diante dessas considerações e do posicionamento adotado pelo STF em relação à matéria, penso que este Tribunal pode manter a condenação, mas suspender seus efeitos, condicionando a manutenção dessa medida ao cumprimento integral das obrigações assumidas pela [empresa recorrente], o que deverá ser acompanhado pela Segecex. Deverá haver nova manifestação da unidade técnica especializada no tema, caso se verifique o descumprimento de qualquer item do ajuste ou quando todos os compromissos nele estabelecidos tenham sido adimplidos. Nesta última hipótese, este Tribunal poderá tornar insubsistente a condenação.46. É necessário pontuar que [essa] suspensão de efeitos não significa que o TCU está concluindo ser inadequada a aplicação da sanção de inidoneidade. Trata-se de uma deferência ao sistema estatal de combate à corrupção, como um todo, e do reconhecimento da existência de um acordo estabelecido de forma legítima e que, caso seja devidamente cumprido pela empresa colaboradora, trará benefícios financeiros ao erário, podendo também alavancar a apuração de outros fatos ilícitos, a partir dos elementos fornecidos.47. Por outro lado, não se pode esquecer que as isenções de apenação estabelecidas no ajuste estão condicionadas de forma irrestrita à manutenção da condição de adimplemento quanto ao que foi acordado entre as partes.48. Adicionalmente, devo registrar que não procede o argumento da recorrente (peça 133, p. 5) de que a suspensão da execução da aplicação da sanção de inidoneidade implicaria desrespeito ao princípio da vedação do bis in idem. A incompatibilidade aludida pelo STF entre a punição imposta por esta Corte de Contas e o acordo de leniência pressupõe, por óbvio, que este último esteja sendo cumprido adequadamente. Tornar sem efeito desde já a punição seria desconsiderar a possibilidade de que o acordo não seja cumprido pela colaboradora. Com a suspensão dos efeitos, caso haja, eventualmente, a demonstração de que o acordo foi adimplido apropriadamente, a punição suspensa poderá perder sua eficácia.[...]53. É oportuno destacar ainda que a suspensão da prescrição, adotada na quase integralidade das decisões em que houve o adiamento que ora se propõe, justifica-se em razão do atual entendimento quanto à matéria, retratado no Acórdão 1.441/2016-TCU-Plenário, redator Ministro Walton Alencar Rodrigues, visto que o acordo de leniência, que consiste em fato novo trazido pela responsável, exige a busca de informações para que seja esclarecido o cumprimento das obrigações do ajuste pela empresa. Ademais, essa providência está em consonância com a Lei 12.846/2013, art. 16, § 9º, que prevê que a celebração do acordo de leniência interrompe o prazo prescricional dos atos ilícitos previstos naquela norma.54. Em sua mais recente petição (peça 133), a [empresa recorrente] menciona a Quarta Ação Operacional do Acordo de Cooperação Técnica (ACT) relativo a acordos de leniência, celebrado em 6/8/2020, em que o TCU teria assumido o compromisso de não aplicar a sanção de inidoneidade para contratar com a Administração, para os ilícitos resolvidos em pactos dessa natureza.55. Embora essa questão não seja decisiva para o desfecho deste processo, é interessante assinalar que o referido item do ACT refere-se tão somente à vedação de que os elementos fornecidos pela empresa colaboradora sejam utilizados para a condenação desta. Desse modo, a regra não se ajusta ao caso em exame, em que não foram utilizadas, em outros processos, informações provenientes do acordo celebrado pela [empresa recorrente]. Nesse mesmo sentido, o Acórdão 1.310/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler (ver 63-75 do voto condutor).56. Por fim, reitero que o exame dos fatos ilícitos e dos argumentos recursais implicariam decisão por negar provimento ao recurso da [empresa recorrente]. Todavia, tão somente em razão da deferência ao acordo de leniência, estão sendo tomadas providências para que a sanção de inidoneidade não seja aplicada enquanto o ajuste estiver vigente (enquanto nenhuma cláusula for descumprida). Assim, caso ele alcance o seu final de forma satisfatória, esta Corte poderá tornar sem efeito a sanção de inidoneidade.57. Diante do exposto, este Tribunal deve negar provimento ao pedido de reexame interposto pelo Ministério Público junto ao TCU e dar provimento parcial ao pedido de reexame apresentado pela [empresa recorrente], suspendendo a eficácia do item 9.2 do Acórdão 2.135/2018-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler, que aplicou a sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 à [empresa recorrente], e sobrestando a reapreciação da responsabilidade da recorrente quanto às fraudes apuradas neste processo. A permanência dessas medidas ficará condicionada ao cumprimento das obrigações assumidas pela empresa no acordo de leniência celebrado com a CGU e a AGU em 12/11/2019.Acórdão:9.2. conhecer do pedido de reexame interposto pela [empresa recorrente] para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;9.3. suspender a eficácia da sanção de inidoneidade aplicada por meio do item 9.2 do Acórdão 2.135/2018-TCU-Plenário, mantendo essa medida enquanto a [empresa recorrente] estiver cumprindo todas as obrigações assumidas mediante o Acordo de Leniência firmado com a Controladoria-Geral da União (CGU) e a Advocacia-Geral da União (AGU) em 12/11/2019;9.4. suspender a prescrição da pretensão punitiva desta Corte de Contas, com relação aos fatos ilícitos em análise neste processo, até que haja manifestação dos órgãos signatários do acordo de leniência mencionado no item 9.3 quanto ao cumprimento ou descumprimento das obrigações pactuadas pela [empresa recorrente];9.5. informar à Segecex da necessidade de acompanhar o andamento do acordo de leniência referido no item 9.3:9.5.1 realizando imediatamente diligências à CGU para verificar o cumprimento das obrigações pela [empresa recorrente], sobretudo quanto ao cronograma de pagamentos e a adoção de medidas pela CGU quanto ao possível inadimplemento;9.5.2 elaborando nova instrução, caso verifique o descumprimento de qualquer item do ajuste ou quando todos os compromissos nele estabelecidos tenham sido executados;