Acórdão 5547/2019
Voto:Preliminarmente, os presentes embargos de declaração devem ser conhecidos, tendo em vista o preenchimento dos requisitos necessários aplicáveis.2.Trata-se de embargos de declaração opostos pelos Srs. [ex-prefeito], ex-prefeito de João Pessoal/PB, e [secretária-adjunta], na condição de Secretária-Adjunta de Infraestrutura do município, em face do Acórdão 3.576/2019-1ª Câmara, decisão por meio da qual o TCU julgou irregulares as suas contas, bem como de outros responsáveis, condenando-os ao pagamento de débito e da multa capitulada no art. 57 da Lei 8.443/1992, em virtude de irregularidades observadas nas obras do Viaduto Cristo Redentor (Viaduto do Ceasa), na BR‑230/PB.3.Faço uma breve síntese do presente processo antes de iniciar o exame das razões recursais.4.O feito tratou originalmente de tomada de contas especial instaurada pela Comissão de Tomada de Contas Especial designada pelo Inventariante do extinto Departamento Nacional de Estradas e Rodagem (DNER), em razão de supostas irregularidades no Convênio PG-236/2000-00, celebrado entre o DNER e a Prefeitura Municipal de João Pessoa, que tinha por objeto a execução de diversas obras de infraestrutura urbana na municipalidade, inclusive a construção do Viaduto Cristo Redentor (Viaduto do Ceasa), na BR‑230/PB.5.A aludida avença estipulou recursos necessários para a implementação do objeto conveniado no valor total de R$ 5.263.157,89, sendo R$ 5.000.000,00 correspondentes à parcela transferida pelo concedente e R$ 263.157,89 referentes à contrapartida do Município.6.Para a execução dessas obras, a Prefeitura de João Pessoa, representada por sua Secretaria da Infraestrutura, e a [empresa] firmaram, em 30 de março de 2001, o Contrato 9/2001, no montante de R$ 3.321.776,60. Conforme detalhado no voto condutor da decisão embargada, tal ajuste teve os valores alterados e os prazos de execução prorrogados por diversos termos de aditamento contratual.7.Na fase preliminar desta tomada de contas especial, em instrução da então Secex-PB datada de 16/11/2008, com base no Laudo Pericial 3.114/05 do Instituto Nacional de Criminalística do Departamento da Polícia Federal (INC/DPF) - obtido por meio de diligência realizada pela unidade técnica regional do TCU -, foi proposta a citação de responsáveis pelas seguintes irregularidades na execução do Convênio PG-236/2000-00:a) pagamento por serviços não executados e/ou com sobrepreço, no valor de R$ 1.176.626,91 (ref. jan./01);b) pagamento por serviços cuja responsabilidade de custeio era da própria empresa, no valor de R$ 27.260,26 (ref. jan./01); ec) pagamento a maior a título de reajuste contratual, no valor de R$ 111.510,97 (ref. jan./01);[...]11.Na etapa processual anterior, esta Corte de Contas julgou irregulares as contas dos Srs. [omissis 1], [secretária-adjunta], [omissis 2], [omissis 3] e [ex-prefeito], bem como da [empresa], condenando-os solidariamente ao pagamento dos débitos indicados na tabela a seguir, os quais acolheram os ajustes no débito realizados pela unidade técnica especializada:[...]12. Outrossim, o acórdão embargado sancionou os responsáveis com a multa do art. 57 da Lei8.443/1992, nos seguintes valores:[...]51.A respeito do dano decorrente da celebração de termo de aditamento incorporando ao orçamento da obra itens que já estavam no escopo dos serviços contratados, a embargante apresentou os seguintes argumentos:[...]f) haveria gravíssimo erro de premissa adotado pelo acórdão ora impugnado, que considerou que supostamente os boletins de medição não teriam sido subscritos por um engenheiro fiscal legitimado para o exercício de tal função;g) nesse aspecto, o houve erro ao afirmar que [fiscal] não seria responsável pela fiscalização de toda a obra;h) o referido responsável foi designado para ser fiscal da empreitada por determinação do Diretor de Obras da Secretaria de Infraestrutura, sem que houvesse qualquer restrição às atividades a serem desenvolvidas, bem como sem divisões temáticas de responsabilidades;i) assim, havendo dois fiscais designados para o acompanhamento de uma obra, e se um deles se aposenta, não se pode conceber a hipótese de que o segundo fiscal [...] não tinha legitimidade para praticar qualquer ato relativo ao monitoramento do contrato;j) todas as medições questionadas foram subscritas pelo [fiscal], afinal, este profissional era o fiscal da obra;k) por consequência lógica, a demonstração da participação do fiscal da obra e da [associação] no auxílio à fiscalização da obra também é suficiente para se elidir por completo a impertinente alegação de existência de culpa in vigilando, uma vez que resta demonstrado que foi efetivamente fornecido apoio operacional concreto, de altíssimo nível técnico, para auxiliar a equipe de engenheiros fiscais (funcionários efetivos do órgão) para exercer os atos de sua competência;l) a assinatura da embargante nos boletins de medição não tinha o caráter de referendar/ratificar o quantitativo medido, mas sim de chancelar o procedimento burocrático atinente ao regular trâmite do processo de liquidação e pagamento da despesa, apenas para confirmar a existência de saldo orçamentário, em atendimento às regras relativas ao processamento de despesa da Administração Pública;m) a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro dispõe que o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro; en) cita outro julgado desta Corte de Contas, o Acórdão 1.174/2014-Plenário, que teria afastado a responsabilidade de outro agente em situação supostamente análoga ao caso da embargante.52. Novamente observo a pretensão da embargante em renovar a discussão de provas, de teses jurídicas, de jurisprudência ou de outras questões de mérito já devidamente apreciadas pelo acórdão recorrido, bem como de submeter argumentos inéditos, os quais deveriam ser objeto de espécie recursal adequada, no caso o recurso de reconsideração.[...]63.Reconheço que a embargante trouxe nesta etapa processual documentação que demonstra a aposentadoria do [engenheiro] em 26/2/2002 (peça 138, fl. 32), bem como a prática de atos relativos à fiscalização dos serviços de terraplanagem pelo [fiscal].64.Porém, ainda que comprovada a efetiva participação do [fiscal] na medição dos serviços de terraplanagem, tal fato não teria o condão de afastar a responsabilidade da embargante pelo débito, pois remanesce a omissão verificada diante das irregularidades observadas na obra em apreciação.65.O argumento de que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) estabelece que o agente público só responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro, em linha com o que decidi ao relatar o Acórdão 2.391/2018-Plenário, as alterações promovidas na LINB, em especial no art. 28, não provocaram uma modificação nos requisitos necessários para a responsabilidade financeira por débito, tendo em vista o tratamento constitucional conferido à matéria.66.O dever de indenizar os prejuízos ao Erário, que não pode ser considerado uma sanção, permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana, inclusive para fins de regresso à administração pública, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição:6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.  (grifos acrescidos).67.Como regra, a legislação civil não faz nenhuma distinção entre os graus de culpa para fins de reparação do dano. Tenha o agente atuado com culpa grave, leve ou levíssima, existirá a obrigação de indenizar. A única exceção se dá quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Nesta hipótese, o juiz poderá reduzir, equitativamente, a indenização, nos termos do art. 944, parágrafo único, do Código Civil.68.Para fins exclusivos de aplicação de sanção, considerei que o "erro grosseiro" seria aquele que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave, situação que julgo se amoldar perfeitamente à conduta atribuída à embargante.69.Além de ter assinado termo de aditamento contratual acintosamente ilegal e contrário às disposições editalícias, a embargante deixou de adotar as medidas cabíveis diante das diversas denúncias de irregularidades nas obras, apontadas pelo órgão concedente de recursos e por matérias jornalísticas da imprensa local.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pelos Srs. [ex-prefeito] e [secretária-adjunta], uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 32, inciso II, e 34, caput e § 1º, da Lei 8.443/1992, para, no mérito, rejeitá-los;