Acórdão 415/2012
Voto:2. [...] o processo foi instaurado para apurar os fatos narrados na representação [...], na qual o ato infracional atribuído à indiciada consistia no não cumprimento de sua regular jornada diária de trabalho [...].3. [...] o registro eletrônico de frequência da servidora teria sido realizado por uma funcionária terceirizada [...], recepcionista da Secex/SP, à época.4. O fato foi relatado por servidores da unidade, que [...] transmitiram [...] a informação de que a infração teria ocorrido em oito dias do mês de fevereiro, especificamente nos dias 1º, 3, 4, 5, 11, 22, 24 e 25. Tal afirmação decorre de levantamento e comparação dos registros eletrônicos de entrada e saída do Edifício [...], local onde se situa a unidade [...], com os registros de frequência eletrônica da própria Secex/SP [...].5. Cabe esclarecer que a servidora trabalhou nos referidos dias, embora em jornada inferior ao previsto. Os registros de frequência teriam ocorrido antes da sua entrada efetiva ou bem depois da saída, gerando créditos de minutos de trabalho fictícios.[...]8. Tanto o ato de indiciamento como as conclusões do processo administrativo caracterizam, segunda a comissão processante, a conduta inquinada como improbidade administrativa, com enquadramento no art. 5º, § 3º, da [Portaria-TCU nº 138/2008], que constitui infração disciplinar punível com a pena de demissão. No entanto, a comissão, manifestando aderência à corrente doutrinária que defende a possibilidade de conversão da pena máxima em outra de menor gradação [...], propõe a aplicação da penalidade de suspensão à servidora indiciada. O pronunciamento final da comissão é o seguinte:"Utilizou indevidamente, por intermédio de terceira pessoa, o sistema eletrônico de freqüência, manipulando-o em seis oportunidades [...], fazendo com que períodos em que não estivesse nas dependências do Tribunal ficassem registrados como presença, com o consequente crédito de horas.Ao realizar a conduta, a [servidora] cometeu ato de improbidade administrativa (Lei 8.112/1990, art. 132, IV), consoante, de resto, preconizado no art. 5º, § 3º, da Portaria-TCU nº 138/2008."9. Quanto à primeira parte das conclusões, encerra-se ali o pronunciamento final da comissão acerca da materialidade e autoria dos fatos investigados, que seriam os requisitos principais para a responsabilização disciplinar. Com relação ao primeiro requisito, resta comprovado que a burla ao sistema de controle de frequência desta Corte ocorreu de fato: houve crédito de tempo de serviço para a servidora sem que ela estivesse no exercício efetivo de suas atividades funcionais, no recinto da Secex/SP.10. Contudo, a servidora rejeita que tenha ocorrido a burla ou fraude, de modo que não se pode passar ao aspecto da autoria sem o exame das provas em que se fundamentou a comissão para afirmar a ocorrência da infração imputada à servidora, frente às contra-alegações por ela levantadas.II - Das provas quanto à possível burla ao sistema de registro eletrônico de frequência11. A evidência principal da burla ao sistema do TCU consiste na confrontação dos dados ali registrados com os do sistema de controle de entrada e saída de pessoas do edifício em que se situa a Secex/SP. A comissão depurou os registros coletados pelo Serviço de Administração da Secretaria, que inicialmente encontrou oito dias do mês de fevereiro em que os dados do sistema condominial não batiam com os do sistema do Tribunal, e concluiu que, pelo menos em seis deles, houve crédito indevido de horas.[...]18. [...] o registro de entrada da servidora no início da tarde não era seguido pelo registro de entrada também no sistema do TCU, o que já é, em si, irregular. Aqui, a servidora não pode dizer que não estava obrigada ao registro de sua entrada e saída nas dependências do TCU (art. 5º, § 4º, da Portaria TCU 138/2008). [...].[...]22. Entendo que, com esse conjunto de evidências, fica demonstrada a materialidade da ocorrência imputada à servidora. Por elas é possível ver que a servidora efetivamente teve créditos indevidos de hora e que, embora não se possa estabelecer relação direta entre sua conduta e a prática de fraude contra o sistema de frequência, houve o cometimento de burla por parte de uma das recepcionistas da secretaria, o que foi testemunhado e confirmado pela outra recepcionista.III - Da autoria da fraude ao sistema eletrônico de registro de frequência23. Quanto à autoria, penso que o conjunto probatório não contém evidência direta de que a servidora concebeu e engendrou, dolosamente, a fraude que lhe é imputada neste processo, induzindo, pedindo ou entrando em conluio com a funcionária terceirizada a fim de que esta passasse o crachá na sua ausência. Lembro que a gravidade da acusação e as consequências que pode acarretar, inclusive a demissão do serviço público, assim como os bons antecedentes e a reconhecida dedicação da servidora a esta Casa, exigem nada menos que a demonstração cabal da autoria intelectual e material da fraude de que é acusada, sem a mínima margem para a dúvida ou receio de desconsideração para com o passado funcional irrepreensível da servidora e seu bom conceito junto aos colegas, que procuraram por todos os meios possíveis atenuar a situação da indiciada nos presentes autos. [...].[...]24. Com efeito, as principais provas de que a servidora induziu ou pediu à recepcionista da secretaria para que passasse seu crachá funcional na catraca do Tribunal é a sua confissão inicial na reunião com o titular da unidade e o fato de, após tal reunião, não ter cobrado satisfações da mesma recepcionista pelo uso indevido ou não autorizado do seu cartão. [...].[...]26. Ao contrário do que a digna comissão sugere, a servidora não confirmou, em depoimento, a confissão feita antes do inquérito. No depoimento foi dito claramente por ela que a confissão do pedido foi feita realmente, mas apenas para resguardar a situação da recepcionista. E afirma que o fez premida pelos fatos e pela surpresa da denúncia contra ela. Mas, quanto ao pedido propriamente para que a terceirizada cometesse a fraude, afirma categoricamente que não o fez. [...]. Como prova, junta declaração da outra recepcionista da unidade, a testemunha ocular referida, atestando que nunca presenciou a indiciada fazendo tal pedido às terceirizadas, nas ocasiões em que deixava seu crachá e outros pertences na recepção.27. Como é sabido, o direito brasileiro não confere à confissão o caráter de prova absoluta, apta a dispensar a produção de outras provas ou de ser com elas confrontada. A lei processual penal assegura aos réus, ainda, o direito de retratar-se da confissão feita judicial ou extrajudicialmente, embora resguardando o livre convencimento do juiz (CPP, art. 200). A mesma lei processual exige também a forma expressa para a confissão, o que não foi providenciado na ocasião da reunião preliminar à representação do Sr. Secretário. Tais fatos indicam, a meu ver, que, na condução do processo, deu-se demasiada importância à confissão inicialmente feita pela servidora, sem a persecução de outras provas confirmadoras das declarações, sem os cuidados formais devidos e, principalmente, sem ter sido reservada especial atenção ao fato de que a servidora retratou-se de parte importante dos fatos confessados [...]. Não se pode negar que esse excessivo apego do processo à prova de natureza contraditória e de validade formal questionável vulnera fortemente as consequências mais gravosas que poderia gerar.[...]30. Forçoso reconhecer, com a devida vênia da comissão de PAD, que as evidências disponíveis de que a servidora foi a autora intelectual da fraude envolvendo seu crachá [...] não logram deixar o exclusivo terreno das probabilidades, ainda que consideráveis. Desse modo, não há respaldo para a afirmativa de que a servidora [...] participou ativamente da burla ao controle de frequência, não havendo base para que se impute [a ela] conduta legalmente considerada de lesividade máxima ao regime disciplinar da administração pública. 31. Dessa forma, não satisfeito integralmente o requisito de autoria, entendo que a prova existente nos autos é insuficiente para afirmar-se que a servidora cometeu transgressão enquadrável como improbidade administrativa, nos termos do art. 132, inciso IV, da Lei 8.112/1990, passível da pena de demissão. Portanto, a acusação constante do indiciamento feito pela digna comissão, enquadrada nesse dispositivo, não procede, embora outros fatos infracionais que, implicitamente, estão na denúncia principal, possam ser atribuídos à indiciada, como a ausência de registros obrigatórios de entrada e saída no Tribunal, feitos pela própria servidora e não por terceiros, e o cômputo indevido de horas a seu favor, mesmo a servidora sabendo que não havia laborado nos minutos irregularmente computados.[...]34. De todo modo, desejo registrar que dificilmente o caso da servidora em questão se amoldaria à hipótese de improbidade administrativa aventada pela comissão processante, cuja caracterização só seria possível, por via da interpretação sistemática, com base na Lei de Improbidade Administrativa - Lei 8.429/1992. É inegável, em primeiro lugar, que essa lei foi editada para reprimir os atos de grave lesão ao erário e patrimônio público com o objetivo do enriquecimento do autor. Sem esse elemento econômico, a caracterização do ato ímprobo se torna dificultosa. Consoante diz a própria ementa, a Lei 8.429/1992 "dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional".35. Dificilmente, a lei se prestaria a coibir a conduta de servidores, que, embora com inegável prejuízo material para a Administração, procuram simplesmente evadir-se de determinadas obrigações funcionais, especialmente as vinculadas ao dever de assiduidade. Máxime quando tal conduta se manifesta de forma esporádica e, no caso do referido dever, não se faz acompanhar de acumulação indevida de cargo público ou de atividade privada desenvolvida concomitantemente com a função pública. A corroborar tal entendimento, cito o julgado recente do Ministro Humberto Martins, do STJ (AgRg no REsp 1245622 / RS, de 16/6/2011), que registra o seguinte precedente:"A Lei nº 8.429/92 visa a resguardar os princípios da administração pública sob o prisma do combate à corrupção, da imoralidade qualificada e da grave desonestidade funcional, não se coadunando com a punição de meras irregularidades administrativas ou transgressões disciplinares, as quais possuem foro disciplinar adequado para processo e julgamento" (REsp 1089911 / PE, Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 17/11/2009, DJe 25/11/2009) 36. No presente caso, a intenção de enriquecimento está totalmente ausente das motivações da servidora, que se afastava de suas obrigações funcionais, de forma indevida, por problemas familiares [...], de modo que se pode afastar, em definitivo, a possibilidade de enquadramento do caso como improbidade administrativa, como prevê o disposto no § 3º, art. 5º, da Portaria TCU nº 138/2008. [...] Nessa seara, entendo questionável a legalidade da Portaria-TCU nº 138/2008 em tipificar como ato de improbidade administrativa a inobservância de uma norma interna disciplinadora da utilização do sistema eletrônico de frequência, quando o art. 129 da Lei nº 8.112/90 expressamente considera conduta da espécie passível da penalidade de advertência [...]:[...]37. [...]. Restou comprovado nos autos que, ainda que não tivesse pedido à recepcionista, ou que não soubesse que esta fazia utilização indevida de seu crachá, a servidora encontrava-se fora do edifício que abriga a Secex/SP quando o sistema do TCU acusava sua presença nas dependências da unidade. Isso ocorreu nos dias 1, 5, 22, 24 e 25/2/2010. No dia 4/2/2010, a servidora saiu do prédio às 16h22min, conforme registrado no sistema condominial, mas não registrou sua saída da Secex anteriormente. Se retornou à unidade, entrando no edifício pelo portão lateral, deixou de registrar sua entrada no sistema do TCU, que acusou sua saída às 19h41min.38. Tal movimentação é inteiramente estranha ao disciplinamento baixado pela Portaria 138/2008, da Presidência do TCU, que sujeita todos os servidores ao registro de seus ingressos e saídas do serviço (art. 5º, § 4º). A conduta irregular, além de ter comprovação nos autos, não foi objeto de justificação por parte da servidora, salvo a alegação de urgências familiares [...].39. Referida alegação não procede, no entanto, pois [...] a conduta da servidora poderia ser perfeitamente diversa da que escolheu para o enfrentamento das agruras familiares que a afligiam. Não havia, assim, qualquer necessidade de descumprimento ao disciplinamento relativo ao controle de frequência do TCU verificado nos seis dias apontados pela Comissão de PAD. De modo que a conduta faltosa a torna passível da penalidade de advertência, conforme tipificação constante do art. 116, inciso III, da Lei 8.112/1990, que também é repetida no art. 129 da mesma lei, junto com a penalidade aplicável [...].[...]41. No entanto, há que se considerar que incide, no presente caso [...], o instituto da prescrição, de ordem pública (art. 112 da Lei 8.112/1990). Explico. A representação da Secex/SP, formalizando o conhecimento do fato por parte da administração, é datada de 9/3/2010. O processo foi instaurado em 2/8/2010 (Portaria Segedam 70/2010) dentro do prazo prescricional de 180 dias previsto para as infrações ensejadoras da penalidade de advertência (art. 142, Inciso III, da Lei nº 8.112/1990), interrompendo a contagem respectiva (§ 3º do mesmo dispositivo). A fase de inquérito encerrou-se em 29/11/2010, com a apresentação do relatório pela comissão processante, dentro do prazo ampliado previsto no art. 152 da Lei 8.112/1990, tendo em vista que o prazo inicial foi prorrogado [...], voltando a correr, a partir daquela data, o prazo prescricional. Computando-se os dias entre 9/3/2010 e 2/8/2010, bem assim o período a partir de 29/11/2010 até o presente, temos que reconhecer que em muito foi superado o prazo prescricional de 180 dias para a aplicação da penalidade de advertência, sendo forçoso reconhecer a consumação da prescrição de pretensão punitiva.42. Tal reconhecimento deve ser efetuado sem prejuízo, porém, da anotação da ocorrência nos assentamentos funcionais da servidora, em face do que prescreve a disposição do art. 170 da Lei nº 8.112/1990 [...]:[...]43. Por outro lado, embora o presente julgamento exceda o prazo previsto no art. 167 da Lei 8.112/1990, ele é válido, pois conforme estatui o art. 169, § 1º, do mesmo diploma, "O julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo". Há conhecido julgado do STF interpretando sem qualquer ressalva o mandamento legal, em sua meridiana clareza literal. Trata-se do MS 22.827, in verbis:"PROCESSO ADMINISTRATIVO - JULGAMENTO - DILAÇÃO LEGAL.A teor do disposto no § 1º do artigo 169 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, `o julgamento fora do prazo legal não implica nulidade do processo'. Assim, o extravasamento do prazo de vinte dias previsto no art. 167 da Lei nº 8.112/90 não revela irregularidade capaz de prejudicar a decisão".Acórdão:9.1. considerar que a servidora [...] incorreu no descumprimento do disposto no inciso III, art. 116, da Lei nº 8.112/90, tendo em vista a inobservância de dever funcional previsto na Portaria TCU nº 138/2008, consubstanciada na utilização indevida do sistema de registro eletrônico de frequência do Tribunal;9.2. com fundamento no inciso III, art. 142, da Lei nº 8.112/90, declarar a extinção da punibilidade, ante o reconhecimento da consumação da prescrição da pretensão punitiva para aplicação da penalidade de advertência;9.3. determinar à Secretaria-Geral de Administração que, em atendimento ao disposto no art. 170, da Lei nº 8.112/90, faça constar nos assentamentos funcionais da referida servidora que ela figurou no pólo passivo do [PAD] e que não lhe foi aplicada a penalidade de advertência em face da prescrição da pretensão punitiva;9.4. determinar à Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo que:9.4.1. estabeleça [...] cronograma para a reposição dos horários indevidamente registrados no sistema eletrônico de frequência, objeto dos presentes autos;9.4.2. na impossibilidade da reposição de trata o subitem precedente, providencie, em conjunto com a Secretaria-Geral de Administração, desconto proporcional na remuneração da servidora, observando o disposto no art. 46 da Lei nº 8.112/90 e o prévio franqueamento do contraditório e da ampla defesa em sede de processo administrativo específico;