Acórdão 2021/2020
Voto:Este processo trata de auditoria de conformidade realizada na estatal Furnas Centrais Elétricas S.A., no âmbito do Fiscobras 2019, com o objetivo de fiscalizar o procedimento licitatório e o contrato de fornecimento e substituição de 3 Bancos de Capacitores Série Fixos de 550kV, equipamentos e sistemas associados, na Subestação de Samambaia/DF.2. Apontou a fiscalização que a Cláusula 12, § 4º, da minuta do Termo de Contrato em regime de execução empreitada integral vedou a subcontratação do fornecimento dos equipamentos Bancos de Capacitores (78,46% do valor total do contrato), restringindo o caráter competitivo da licitação apenas aos fabricantes do equipamento, em afronta ao art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.3. As causas desse indício de irregularidade, conforme consignado no relatório de auditoria (peça 26, p. 12), são:3.1. interpretação restritiva e aplicação da jurisprudência do TCU, construída em sua maioria para contratos sob o regime de empreitada por preço unitário ou situações de ampla concorrência de mercado na oferta de bens ou serviços, a contratos sob empreitada integral e;3.2. ausência de uniformidade no âmbito do Sistema Eletrobras sobre as parcelas de empreendimentos passíveis de subcontratação, tendo em vista a constatação de licitações e contratos em sentido oposto - também sob o regime de execução por empreitada integral -, lançados por outras subsidiárias, a exemplo do evidenciado no TC 007.986/2019-0 (auditoria nas obras de ampliação e reforço da subestação Farroupilha/RS, rel. min. Vital do Rêgo), no qual a Eletrosul permitiu a subcontratação de parcelas principais do empreendimento para as quais o edital também exigira qualificação técnica.4. Em resposta às oitivas que lhes foram direcionadas, em apertada síntese, as interessadas consideram que não houve restrição à competitividade do certame, pois a vedação teria por finalidade impedir a transferência a terceiros do fornecimento e da execução da parcela de maior complexidade e relevância técnica, para a qual se exigiu atestado de qualificação técnica. Citam precedentes do TCU para amparar o seu posicionamento (v.g. Acórdãos 1.045/2006-Plenário, rel. min. Benjamin Zymler, e Acórdão 3.144/2011-Plenário, rel. min.-subst. Marcos Bemquerer Costa).5. Reiteram, ademais, que a cláusula estaria em consonância com a disposição a que se refere o item 2 do art. 90 do Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras (RLCE):A subcontratação não pode importar na transferência de parcela do objeto do contrato sobre a qual a empresa exigiu atestado de capacidade técnica durante o processo licitatório. A subcontratação pode abranger aspectos acessórios e instrumentais de tais parcelas.6. Essa orientação, segundo alegado pela Eletrobras, teria passado por ampla revisão interna, iniciada há algum tempo, com a finalidade de estabelecer minutas-padrão dos instrumentos convocatórios e contratos aplicáveis a todas as empresas do grupo, em atenção às disposições da Lei 13.303/2016 - que dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios.7. A Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Energia Elétrica (SeinfraElétrica) reputa insatisfatórias as respostas das interessadas, pois permaneceria obscura a definição dos aspectos acessórios e instrumentais das parcelas de maior relevância que admitiram subcontratação, a possibilitar diferentes interpretações por parte das empresas do Sistema Eletrobras. Destaca, como ponto positivo, a proatividade dos setores responsáveis e a sua intenção em regulamentar o tema de maneira a espelhar o melhor entendimento do Tribunal.8. Dessa forma, propõe aquela unidade dar ciência à Furnas da irregularidade e recomendar à Eletrobras que uniformize o entendimento nas empresas subsidiárias no que concerne a subcontratações, para sanar dubiedades do item 2, do art. 90, do Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras (RLCE), buscando-se evitar interpretações que restrinjam a competitividade dos certames, tendo em vista o papel de coordenação da holding disciplinado pelo art. 16, caput e §1º da Lei 3.890-A/1961.-II-9. De início, para melhor compreensão do equipamento banco de capacitores série, transcrevo a resposta de Furnas a um dos questionamentos feitos na auditoria (peça 22, p. 3):Banco de Capacitores Série: É um equipamento composto por diversos equipamentos e materiais que conjuntamente foram o equipamento banco de capacitores série. A função do Banco de Capacitores Série não pode ser cumprida por partes do banco de capacitores, mas sim somente pelo equipamento como um todo projetado para isso, desta forma, cada componente do banco de capacitores, independente de quem fabrica, é dimensionado pelo fornecedor do banco de capacitores. Logo, no edital quando não permitimos a subcontratação do banco de capacitores, informamos que o equipamento terá como responsável apenas a empresa contratada, que no caso do Termo Contratual da SE Samambaia 15R é a ABB. A ABB como contratada será a responsável pelos estudos sistêmicos, testes, pelo projeto de fabricação (executivo), pelo dimensionamento dos componentes, pelo fornecimento (não é a fabricação) de todos os componentes deste banco de capacitores (equipamentos e materiais).10. Como se nota, a vedação em tela resultou não só na possibilidade de participação no certame apenas dos fabricantes das peças e dos sistemas tecnológicos que integram esse equipamento, mas também de seus fornecedores, empresas responsáveis pelo projeto e dimensionamento desses componentes.11. Nada obstante, concordo com a assertiva da equipe de auditoria segundo a qual o impedimento à participação de empreiteiras de obras civis ou outras empresas especializadas na integração de todos esses serviços configurou risco de não se ter alcançado a proposta mais vantajosa à estatal.12. Nesse ponto, é relevante a informação de que, no caso da Eletrosul (TC 007.986/2019-0) - em que não houve a vedação sobre a qual ora se discute -, as propostas formuladas por fabricantes de equipamentos foram superiores à proposta vencedora, apresentada por empresa não fabricante, atuante no segmento de construção e instalação de distribuição de energia elétrica.13. Por outro lado, é razoável admitir a dificuldade na tomada de decisão por parte de Furnas sobre exigir, ou não, dos licitantes atestado de capacidade técnico-operacional para aquela parcela de maior relevância técnica e econômica e limitar a subcontratação às parcelas restantes e secundárias do objeto, diante da existência de decisões do TCU - embora não afetas a contratos sob o regime de execução de empreitada integral -, citadas pelas interessadas, que albergam esse entendimento.14. No Acórdão 2.992/2011-Plenário (rel. min. Valmir Campelo), esta Corte enfrentou a mesma questão e considerou que cláusula análoga perfilhada nos editais da Infraero não seria ilegal; que deveria a estatal, nesses casos, avaliar a viabilidade de parcelar o objeto ou admitir a formação de consórcios; que, no entanto, em situações de monopólios ou oligopólios, não faria sentido a exigência de qualificação técnica dos licitantes já que, de antemão, a execução ou o fornecimento de bens ou serviços ficariam ao encargo de um número limitado de empresas no mercado. A seguir, a íntegra dos fundamentos daquela decisão:37. Feita a preliminar, no que se refere ao conteúdo do art. 126, § 1º, do Regulamento de Licitações e Contratos da Infraero, não avalio que paire ilegalidade naquele mandamento legal. Novamente, como consta do normativo:'§ 1° será vedada a subcontratação:I - sobre parcelas ou itens referentes à qualificação técnica exigida para efeito de habilitação da empresa vencedora do certame;'38. Nesses termos, tomando como premissa que a competitividade do certame será limitada pela parcela de maior relevância e valor significativo, de fato, para a certeza da boa execução do objeto, por tudo o que expus, não vejo reprimendas em não se permitir a subcontratação dessa parcela fundamental. Tal regramento é até mais rigoroso que a própria proposta da Secob-1, como bem asseverou o Ministério Público.39. Alerto que neste caso deve ser autorizada a formação de consórcios - ou, antes disso, caso seja técnica, prática e economicamente viável, o parcelamento da licitação, nos termos do art. 23, § 1º, da Lei 8.666/93 e da Súmula 247/2011-TCU - para não ensejar restrição indevida ou comprometimento quanto a garantia da experiência da futura contratada.40. Vejo, também, que essa autorização para a participação de empresas consorciadas, se adstrita à parcela de maior relevância da obra, não repercutirá na formação indesejada de consórcios muito grandes, formados por uma dezena de empresas. A soma de experiências requeridas (e o número de consorciadas decorrentes), na prática, será limitada à composição das necessidades para atender ao chamamento do edital. Aliás, quando a lei possibilita a formação de consórcios, é justamente no intuito de possibilitar a soma das capacidades operacionais das interessadas, de modo a ampliar a competitividade. Não se justificaria, por óbvio, restringir a concorrência de todo o certame por apenas pequena parcela dele.41. Advirto, ainda - e nesse ponto ponho-me em total acordo com a unidade representante -, quanto às situações onde, por prática corrente de mercado, já se saiba que determinada fração será subcontratada, e, pela especialidade do encargo, pouquíssimas empresas dominem essa técnica construtiva ou detenham exclusividade no fornecimento de determinado insumo, formando monopólios ou oligopólios.42. Nessa hipótese, ajuízo que, na proibição de subcontratar o principal do objeto, realmente, as poucas empresas aptas a executar esses serviços darão ensejo - quando muito - à formação de um pequeno número de consórcios. Mas pergunto: se a restrição à competitividade foi motivada para garantir a boa execução do objeto, por que, então, limitá-la em serviços monopolizados, onde já se sabe de antemão, independentemente da vencedora do certame, quem executará essa parcela fundamental da obra?43. Para esse caso, a contrapartida da limitação à competitividade não existe. Poucas empresas - e somente elas - estarão aptas a executar essa parcela peculiar do objeto.  Não existe ganho, portanto, em se limitar a concorrência. Perde-se um valor (o da competitividade) sem a contraprestação de outro (o da melhor proposta). A Infraero deve evitar solicitar atestados das licitantes nesses casos. É adequado, portanto, que se determine à estatal que, doravante, observe esses critérios em seus certames.[...]16. O reduzido número de interessados em certame destinados à contratação de bancos de capacitores sugere concentração de mercado na fabricação e no fornecimento desses equipamentos e não recomenda a exigência editalícia quanto ao fornecimento de atestados de capacidade técnica (hipótese do subitem 9.3.2.2 do aludido decisum), consoante apontado no relatório de fiscalização:55. Verifica-se, por exemplo, que, na licitação conduzida pela Eletronorte para contratação do fornecimento de Bancos de Capacitores para a SE Miracema-TO, houve apenas dois interessados no objeto [empresas A e B].56. Outrossim, das quatro companhias que Furnas contatou solicitando cotações para montar seu referencial de preço, apenas três responderam com orçamentos ([empresas A, B e C]) e um único fabricante ([empresa C]) apresentou documentação de habilitação e proposta [...].17. Ainda que fosse realmente necessária a comprovação de aptidão técnico-operacional para aquela parcela principal do contrato, seria suficiente que o edital demandasse da contratada demonstração de capacidade técnica da eventual empresa a ser subcontratada na gestão e execução de obras ou serviços análogos, em atenção ao disposto no art. 78, caput, e § 1º, da Lei das Estatais (13.303/2016) e ao comando expresso no subitem 9.3.3 do Acórdão 2.992/2011-Plenário, reproduzido anteriormente.18. Por se tratar de licitação para contratação sob o regime de empreitada integral - assemelhada à modalidade EPC/Turn Key - que contempla as etapas de engenharia, compra, produção e entrega do objeto em pleno funcionamento -, é válida a reflexão dos auditores acerca das diferenças dessa modalidade em relação aos demais regimes de execução, em especial ao regime por preço unitário. A complexidade e a abrangência desse tipo de contrato requerem flexibilidade nas aquisições e concentração de esforços no gerenciamento do projeto e na execução das etapas do empreendimento. Nesses casos, dificilmente a contratada detém capacidade para fornecer todos os insumos e serviços da cadeia produtiva.19. Com mais razão, portanto, a vedação de subcontratação do fornecimento de bancos de capacitores, por meio de contrato sob o regime de empreitada integral, me afigura indevida e prejudicial à ampla competitividade do certame, conquanto reconheça, conforme registrei anteriormente, a dificuldade da matéria e a razoabilidade da decisão que culminou na regra editalícia.Acórdão:9.1. dar ciência às Centrais Elétricas Brasileiras S.A e Furnas Centrais Elétricas S.A. que a cláusula 12, § 4º, da minuta do termo de contrato em regime de execução por empreitada integral, constante do Edital da Concorrência CO.GCM.A.00044.2017, vedou, de forma indevida, a subcontratação do fornecimento de bancos de capacitores série - o que restringiu o caráter competitivo da licitação apenas aos fornecedores e/ou fabricantes do equipamento -, quando poderia tê-la permitido mediante exigência de comprovação de capacidade técnica de empresas que viessem a ser subcontratadas, no tocante à gestão e execução de obras ou serviços análogos, em afronta ao disposto no art. 78, caput, e § 1º, da Lei 13.303/2016;