Acórdão 1179/2014
Relatório:9.5. O art. 33 da Lei 8.666/1993 deixa à discricionariedade do gestor a decisão de admitir ou não a participação de empresas organizadas em consórcio na licitação. Entretanto, as deliberações deste Tribunal vêm apontando para a necessidade de que essa escolha da Administração seja devidamente justificada.9.6. Conforme Acórdãos 1.094/2004-TCU e 1.165/2012-TCU, ambos do Plenário, a formação de consórcio, em regra, é admitida quando o objeto a ser licitado envolve questões de alta complexidade ou de relevante vulto, em que empresas, isoladamente, não teriam condições de suprir os requisitos de habilitação do edital, ficando o administrador obrigado a prever a participação de consórcios no certame com vistas à ampliação da competitividade e à obtenção da proposta mais vantajosa.[...]9.15. Quanto à admissão de consórcios em certames licitatórios, convém transcrever análise constante do relatório do Ministro Relator Marcos Bemquerer na Decisão 480/2002-TCU-Plenário:'Em regra, o consórcio não é favorecido ou incentivado em nosso Direito. Como instrumento de atuação empresarial, o consórcio pode conduzir a resultados indesejáveis. A formação de consórcios acarreta risco da dominação do mercado, através de pactos de eliminação de competição entre os empresários. No campo das licitações, a formação de consórcios pode reduzir o universo da disputa. O consórcio poderia retratar uma composição entre eventuais interessados: em vez de estabelecerem disputa entre si, formalizariam acordo para eliminar a competição. Mas o consórcio também pode prestar-se a resultados positivos e compatíveis com a ordem jurídica. Há hipóteses em que as circunstâncias de mercado e (ou) a complexidade do objeto tornam problemática a competição. Isso se passa quando grande quantidade de empresas, isoladamente, não dispuser de condições para participar da licitação. Nesse caso, o instituto do consórcio é a via adequada para propiciar ampliação do universo de licitantes. É usual que a administração pública apenas autorize a participação de empresas em consórcio quando as dimensões e complexidade do objeto ou as circunstâncias concretas exijam a associação entre particulares' (Marçal Justen Filho, 'Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos', 8ª Edição, pags. 369/370) Cabe à administração, levando-se em consideração o objeto licitado e os potenciais concorrentes, decidir a respeito da participação de consórcios, o que, pelos posicionamentos acima transcritos, constitui-se exceção e não a regra. Não há porque se questionar, a priori, a opção da administração em não permitir a participação de consórcios.'[...]9.17. Percebe-se, portanto, que a aceitação de consórcios na disputa em certame licitatório situa-se no âmbito do poder discricionário da Administração contratante, consoante previsto no art. 33, caput, da Lei 8.666/1993, requerendo-se, todavia, que a opção escolhida seja sempre justificada. No caso concreto, a vedação à participação de consórcios no certame somente foi adequadamente justificada após ter sido acatada a sugestão da Conjur de prever a cotação parcial do objeto, implicando inferir que até aquele momento havia a decisão pela vedação de participação de consórcio mas sem a existência da fundamentação que a suportasse.9.18. Assim, conquanto se considere justificado esse item da oitiva, faz-se necessário propor dar ciência ao Ministério acerca dessa impropriedade.Voto:6. Conclusões semelhantes foram alcançadas em relação à vedação à participação de consórcios.7. Acerca desse tema, verificou-se nos autos que a possibilidade de cotação de 25% dos 35.000 kits previstos na licitação acabou por viabilizar a participação de maior número de interessados, restando como irregularidade apenas a ausência de justificativa prévia para a não permissão de consórcios, justificativa esta que somente foi produzida após ter sido acatada a sugestão de se prever a cotação parcial do objeto.8. Pertinente, portanto, a sugestão da Selog no sentido de se dar ciência deste fato ao Ministério do Esporte, de modo a coibir a reincidência da falha.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, eis que satisfeitos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. com vistas a aprimorar futuros certames licitatórios, evitando o verificado no Edital do Pregão Eletrônico 21/2013, levar ao conhecimento da Coordenação de Gestão de Compras e Contratações do Ministério do Esporte as seguintes impropriedades:9.3.2. ausência de justificativa prévia para a vedação à participação de consórcios no certame licitatório, justificativa esta que somente foi formalizada após a decisão de permitir a cotação parcial do objeto, em dissonância com a jurisprudência desta Corte de Contas, em especial com os Acórdãos 206/2002-TCU-2ª Câmara, 1.583/2007-TCU-1ª Câmara e 1.438/2011-TCU-1ª Câmara;