Acórdão 2445/2023
Voto Revisor: Trata-se de acompanhamento de concessão de serviço público de transmissão de energia elétrica, referente ao Leilão de Transmissão Aneel 02/2022, nos termos da INTCU 81/2018, apreciado por meio do Acórdão 10/2023-Plenário. Na mencionada decisão, de relatoria do eminente Min. Antônio Anastasia, julgou-se que a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) não teria atendido aos requisitos previstos nos arts. 3º e 8º da IN-TCU 81/2018 para a desestatização, em relação ao Lote 6. 2. No subitem 9.3 da decisão, assim entendeu o Plenário desta Corte: "9.3. considerar não haver amparo jurídico para a alteração unilateral com redução de escopo de concessão com a finalidade de outorgar a parcela suprimida a terceiro, em nova licitação, sem que tenha havido falha na prestação de serviço e sem que tenha sido provada a existência de interesse público nesse procedimento, o que impede o prosseguimento do certame em relação ao Lote 6;" 3. Em extrato, o Lote 6 do Leilão de Transmissão Aneel 02/2022 previu a implantação de novo serviço na Subestação Centro (SE-Centro) para atendimento à região metropolitana de São Paulo, com troca do nível de tensão de 230 para 345 kV em barramento isolado (GIS) e substituição das transformações para 345/88 kV - 4x150 MVA e 345/20-20 kV - 3x150 MVA e 1x150 MVA reserva. Tais ativos estão atualmente concedidos à Companhia de Transmissão de Energia Elétrica Paulista (Cteep), mediante o Contrato de Concessão 59/2001, representando 0,59% do total de ativos concedidos.  4. Nos termos editalícios do Lote 6, a SE-Centro será então transferida para o vencedor do leilão, responsável pela operação das instalações existentes e pela respectiva revitalização da subestação. 5. No voto revisor que balizou a decisão desta Corte, entendeu-se que "ao contrário do que alegou o poder concedente, não se trata de licitação de serviço e de instalações novas, mas tão somente de atualização e ampliação de capacidade de serviço e instalações existentes" (grifos no original). Avaliou-se que "a retirada não consentida, unilateral, de determinada parcela de concessão, sem culpa do concessionário, para fins exclusivos de nova licitação, tem características semelhantes à irregular encampação parcial da concessão, haja vista ser imposta unilateralmente pelo poder público, com obrigações de indenização do concessionário e implicando a perda da propriedade das instalações, que passarão ao Estado, ou a quem lhe fizer as vezes, como o futuro concessionário"  (grifos no original).6. Ainda, "a encampação, em si, não poderia ser empreendida pela Agência, ainda que de forma parcial, porque a legislação condiciona a aplicação do instituto à edição de lei autorizativa específica (art. 37, da Lei 8.975/1995) ". Sob outra ótica, a operação seria semelhante "à eventual devolução parcial da concessão, pois esse instrumento também permitiria a redução do escopo da concessão, com seu retorno ao poder concedente, junto com a titularidade sobre as instalações, sendo possível, então, a realização de nova licitação para outorga dos serviços devolvidos a novo concessionário" (grifos no original). Nenhuma dessas formas estaria prevista no ordenamento jurídico pátrio. 7. Como consta do teor decisório do aresto recorrido, a encampação, em si, não poderia ser empreendida pela Agência, ainda que de forma parcial, porque a legislação condiciona a aplicação do instituto à edição de lei autorizativa específica (art. 37, da Lei 8.975/1995). A devolução da concessão, por seu turno, para fins de nova licitação, viria a ser possível com a edição da Lei 13.448/2017, que estabeleceu diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos. O instituto, contudo, seria aplicável apenas aos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário. 8. Ainda em tom retrospectivo, ponderou-se que "a adoção desse procedimento em todas as modificações/atualizações de serviço público, em todas as concessões [...] sempre que houvesse necessidade de alterar abrangência ou condição de desempenho de atividade objeto da concessão, em vez de atualizar as disposições contratuais, o poder concedente 'reduziria o escopo dos contratos', retirando-lhe prestações e instalações, para em seguida colocá-las em licitação e outorgá-las a terceiros", cenário que poderia trazer "o mais absoluto caos, gerando insegurança jurídica nunca vista, o que resultaria no descrédito da atuação das agências e o afastamento do investidor privado". 9. Nesta sessão, assim, julga-se pedido de reexame impetrado pela Aneel contra tal entendimento, bem sumariado pelo voto proferido pelo Exmo. relator deste recurso, Walton Alencar Rodrigues. 10. Antes de proferir meu entendimento sobre o assunto, em face da miríade de leis e regulamentos que contornam a matéria, estratifico o rol fático-legal-normativo-jurisprudencial envolto ao tema: II - Escopo fático, legal e jurisprudencial da matéria[...]18. Tanto a Carta Magna, quanto a própria Lei 8.987/1995, reconheceram que o contrato concessório não é imutável, podendo, inclusive, ser alterado unilateralmente pelo poder concedente:[...]19. Trata-se, na realidade, de uma exorbitância prevista na Lei 8.987/1995, reconhecendo os desígnios de atendimento ao interesse público primário embutido na concessão (ou permissão) de um serviço público. [...] 24. Em decorrência lógica, limitadas ou não aos limites de 25%, as alterações unilaterais podem ser qualitativas ou quantitativas, aditivas ou supressivas. No caso das supressões, não se deve confundir o instituto com a encampação ou com a caducidade. A Lei 8.987/1995 assim prevê:"Art. 35. Extingue-se a concessão por: I - advento do termo contratual; (Regulamento) II - encampação;  III - caducidade; IV - rescisão; V - anulação; e VI - falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual. [...] Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento da indenização, na forma do artigo anterior.Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a critério do poder concedente, a declaração de caducidade da concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas entre as partes. [...] § 2º A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida da verificação da inadimplência da concessionária em processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa."  25. Da leitura gramatical, assim, se, ausente a verificação de inadimplência - conformando eventual caducidade - poderia se entender que o poder concedente não poderia suprimir parte do contrato de concessão (ainda que ínfima), por motivo de interesse público, sem lei que o assim autorize. Nessa concepção, as possibilidades de aditivos unilaterais de contrato seriam só as aditivas. Qualquer supressão seria tida como uma "encampação parcial", carecendo de uma lei autorizativa própria.[...]28. Fato é que limitar as alterações unilaterais somente a acréscimos, independentemente do real impacto no contrato em andamento - em termos de modelagem e envergadura de retorno e investimentos - seria limar ferramenta necessária para conformar pontualmente o contrato às razões de interesse público que levaram a sua assinatura. Há, necessariamente, que se ponderar a proporção das supressões, de sorte a não configurar uma encampação.29. É certo, porém, que a motivação que respalde o interesse público dessas alterações unilaterais deve abranger, materialmente, a conformação dos princípios concessórios. Conforme a Lei 8.987/1997:  "Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. § 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. § 2º A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço." (grifou-se) [...]34. Em regulamentação interna, de sorte a estabelecer critérios para classificação das instalações de transmissão do sistema interligado nacional (SIN), a Aneel assim conceituou, por meio da Resolução Normativa-Aneel 905/2020 (Anexo I - Módulo 1 - Glossário e Anexo): "AMPLIAÇÃO - Implantação de novas INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO, incluindo linhas de transmissão e subestações, determinadas pelo poder concedente, resultantes de uma nova concessão de transmissão. [...] MELHORIA - É a instalação, substituição ou reforma de equipamentos em INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO existentes, ou a adequação destas instalações, visando preservar a prestação de serviço adequado de transmissão de energia elétrica, conforme disposto na Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. [...] REFORÇO - Conforme definido na Sessão 3.1 do Módulo 3, é a instalação, substituição ou reforma de equipamentos em INSTALAÇÕES DE TRANSMISSÃO existentes, ou a adequação destas instalações, para aumento de capacidade de transmissão, de confiabilidade do SIN, de vida útil ou para conexão de ACESSANTE [este último entendido como DISTRIBUIDORA, GERADORA, autorizada de importação e/ou exportação de energia elétrica, bem como o CONSUMIDOR]." (grifou-se) 35. Pelas definições engendradas, buscou-se amparar alguma concretude para mais precisamente delinear, frente à necessidade de novo investimento (a garantir a atualidade do serviço), o que seria um "serviço novo" - que atrairia, em tese, a obrigação de licitar -, diferenciando-o das intervenções que caracterizariam a mera continuidade do serviço (mantendo a capacidade de transmissão), e a respectiva a inclusão, via termo aditivo, no contrato. 36. Em outras palavras, para as ampliações, uma nova licitação seria necessária. Para os reforços e melhorias, um termo aditivo ao contrato existente, via "reforço", seria o indicado.37. Adianto que, no extremo, na letra do que se extrai da Resolução Normativa-Aneel 905/2020, mesmo reforços ou melhorias, independentemente do seu valor e respectivo impacto nas tarifas de energia elétrica (ainda que bilionários), seriam sempre incluídos nas concessões existentes via termo aditivo, ainda que aditados segundo o "preço de tabela", ou RAP-teto (Receita Anual Permitida máxima) nos contratos de concessão de transmissão. Não me alinho a esse juízo, por considerá-lo alheio ao princípio constitucional licitatório e por ignorar o interesse dos usuários, materializado, entre outros valores, pela modicidade tarifária. Novamente, há de se ter um necessário senso de proporção nessas avaliações.[...]43. Nesse iter decisório, o poder concedente incluiu a SE-Centro no Plano de outorgas de Transmissão de Energia Elétrica (Potee 2021), que respalda todo o planejamento do setor no período. Como já narrado, contudo, tais ativos fazem parte do escopo do Contrato de Concessão 59/2001, representando 0,59% do total concedido.[...]III - Da legalidade da inclusão da SE-Centro no escopo do Lote 6 do Leilão de Transmissão 02/20202 55. Com as mais sinceras vênias ao competente exame proferido pelo Min. Walton Alencar Rodrigues, tenho entendimento diferente, no que se refere a legalidade dos atos concessórios relativos ao Lote 6 do Leilão de Transmissão Aneel 02/2022.  56. Como se extrai do voto oferecido pelo relator, em grosso resumo, considerou-se que o aditivo unilateral somente poderia ser feito nos termos da legislação. Caberia à lei conferir as hipóteses em que o regulador poderia, unilateralmente, realizar as supressões no serviço concedido.  57. Pelo que consta da Lei 8.987/95, em seu art. 6º, uma concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, inclusive no que se refere à atualidade do serviço prestado (§2º), compreendendo a modernidade das técnicas, do equipamento, das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço público. Não havendo serviço novo, que envolvesse a necessária licitação, não poderia a Aneel "excluir" do escopo do contrato de concessão existente uma parcela contratada e regularmente prestada. Tal providência se assemelharia a uma "encampação parcial", com a necessidade, inclusive, de lei autorizativa específica (art. 37 da Lei 8.987/1995). 58. Consta também do art. 12 do Decreto 1.717/1995 que "os titulares de concessão de serviço público de geração, transmissão (rede básica) e distribuição de energia elétrica deverão promover as necessárias ampliações de suas instalações para atendimento do crescimento de seu mercado, a fim de manter o serviço adequado".  59. Assim, associou-se às ampliações essas necessidades de investimento relativos à prestação de serviço novo. O escopo do lote 6, contudo, mais envolveria modernizações, adequações, substituições e reforços de rede que, propriamente, as ditas ampliações, que refugiriam ao objeto atualmente contratado. Tratar-se-ia, na verdade, da mera continuidade dos serviços já prestados no Contrato de Concessão 59/2001, prorrogado mediante o 5º Termo Aditivo. 60. Logo, não poderia ser empreendido um aditivo unilateral, sob pena de insegurança jurídica e desrespeito contratual à concessão já existente. Essas "modernizações", aumento de tensão dos transformadores, substituição dos equipamentos obsoletos etc., deveriam ser abarcadas no contrato de concessão então existente. Mais uma vez, daí a paráfrase de uma "encampação parcial". Dito de outra forma, não havendo motivos para "retirar" tais obrigações da contratada original, não poderia a Aneel, por sua própria vontade, ainda que sob indenização, retirar forçosamente tais itens do contrato. 61. Iniciando meus motivos de discordância, além de todo o já exposto no capítulo inicial deste voto, é certo que a Lei de Concessões deve prever que as modernizações e providências para a atualidade do contrato devem ser observados. São contratos, algumas vezes, de trinta anos. Se não houvesse a obrigação de contínua modernidade da prestação do serviço, o interesse público dessa descentralização administrativa não estaria atendido. É um acordo de vontades longo, como uma possibilidade míope de se pensar na exata forma de prestar o serviço décadas à frente.  62. Mas tal princípio, o da atualidade, quando a empresa tem alteração de tarifas (ou RAP) em face de demanda do poder concedente por "atualizações", "reforços" e "substituições", não pode ser entendido como um direito absoluto do concessionário a realizar investimentos e retirar o respectivo proveito econômico. No exagero, dada alguma tecnologia absolutamente nova (atual) - ou qualquer nova demanda, não diretamente relacionada à "serviço novo" -, ainda que bilionária, como relevante impacto tarifário, o poder público ficaria refém de um contrato em andamento, sem poder recorrer a uma nova licitação para buscar uma maior vantagem (ao usuário, diga-se), e ainda que sobre esses novos e vultosos investimentos se pague o "valor de tabela", sem qualquer desconto. 63.  Tal juízo, então, deve ser balanceado com os demais princípios constitucionais do dever de licitar, da economicidade e mesmo a (implícita) razoabilidade. Sem contar o princípio regulatório da modicidade tarifária.  64. No caso concreto, para modernizar a SE-Centro, são necessárias substituições, atualizações e modernizações impactantes, em face de equipamentos já desgastados ou obsoletos, tanto porque estão no fim da sua vida útil quanto porque haverá a necessidade de um aumento de tensão de parte da subestação (230kV para 345kV).  65. Demanda-se, em termos de investimento, quase R$ 500 milhões. Se isso for atribuído ao concessionário, as tarifas (ou RAP, no caso das transmissoras), serão calculadas segundo uma taxa interna de retorno hipotética de mercado, sobre investimentos no valor "máximo" de referência. Nos ativos de transmissão, serão calculadas proporcionalmente a uma RAP-teto. É presumível o prejuízo à modicidade tarifária. Pagar-se-á, em tese, mais caro por um conceito fechado e burocrático sobre o que é ampliação, modernização, substituição ou outro termo do jargão regulatório.  66. No extremo, questiono se esses reforços ou substituições custassem 500% (ou 1000%, ou 10.000%) do que já foi aplicado, se, ainda assim, um aditivo unilateral supressor, seguido de licitação, seria tarjado como ilegal.67. Ponderando tais valores com a segurança jurídica e os direitos então concessionária contratada (Contrato 59/2001), ainda que nominalmente relevante, a SE-Centro representa apenas 0,59% do total de ativos concedidos. Em termos de motivação, pode-se, em um novo lote, caminhar para o princípio licitatório (de obtenção do resultado mais vantajoso), prestigiar a modicidade tarifária, sem alterar, de forma relevante, o contrato e as condições da concessão então existente.  68. Pela interpretação sistêmica da legislação que fiz constar na parte inicial deste voto, formo a convicção de que a característica da intervenção (se ampliação, reforço ou substituição) não deve ser o único elemento norteador da decisão de se licitar ou se aditar o serviço a um contrato em andamento. Fundamental verificar a materialidade e a natureza dos investimentos a serem feitos, bem como a mesma materialidade e natureza do impacto no contrato em andamento. Senão, como já dissertei, todo aditivo unilateral supressor será tido como encampação. 69. Não quero dizer, com isso, que a Aneel, doravante, em perigosa insegurança jurídica, possa randomicamente desmembrar e transferir ativos de um contrato para outro. Tal prática, feita de forma desarrazoada e não justificada, seria irregular, em mácula ao art. 50 da Lei 9.784/1998. 70. Avalio, em balanceamento que se deva avaliar e respeitar, em cada situação, o efeito real no contrato em andamento. No caso concreto, trata-se de 0,59% de impacto nos ativos da concessão existente. Inexiste, ao menos nesse caso concreto, frustração razoável das expectativas da contratada que possa representar denotação de providência desmedida na supressão unilateral.[...]79. Em teor conclusivo, na situação ora avaliada, é fato que os 0,59% de impacto não são materialmente impactantes a ponto de rotular como ilegal a inclusão da SE-Centro no escopo do Lote 6 do Leilão apreciado, antecedido da supressão unilateral desses ativos do contrato de concessão existente. 80. Inexiste ilegalidade a ser corrigida. Houve o manejo legítimo de uma discricionariedade do poder concedente em licitar parcela de investimentos relevante, em vez de atribuir tal responsabilidade a concessionária contrato existente. Prestigiou-se o princípio constitucional da primazia da licitação. Se existem ativos não amortizados no contrato existente, que se providencie a justa e necessária quantificação de valores para o ressarcimento. Tanto há previsão legal para os aditivos unilaterais do contrato 59/2001, na forma proposta, como contratual (Cláusulas segunda e terceira do 5º Termo Aditivo ao Contrato 59/2001).[...]91. Pelo entendimento exposto, contudo, o fato de a Aneel não disciplinar, contratualmente, regra razoável para tratar da aplicação dos descontos licitatórios na RAP, ainda que se torne cabal a desvantagem, não autorizaria a Agência a apartar uma intervenção relevante, em prejuízo relevante à modicidade tarifária e ao interesse dos consumidores. 92. Pelo que já dissertei, com as vênias de estilo, discordo dessa visão. Existe um balancear de valores jurídico-regulatórios a ser ponderado. Que se regule, sim, a matéria. Sem prejuízo de (antes ou depois dessa regulação), havendo motivada vantagem em licitação apartada, guardado o equilíbrio econômico-financeiro do contrato vigente - e preservados, de forma razoável, o seu vulto e natureza, para não caracterizar uma encampação - de se realizar a supressão unilateral da parcela a ser outorgada em outro contrato. [...]101. Em epílogo, alerto que se discute a legalidade de a Aneel ter recorrido ao leilão, em vez de um reforço no contrato 59/2001. O princípio, para prestigiar a modicidade tarifária, é a licitação. Não havia como a Agência saber, de antemão, qual seria o exato valor arrematado. Existe, sim, uma presunção de que, ofertando a exploração do negócio ao mercado, via leilão - que contou com a participação, inclusive, da atual concessionária -, surja a proposta mais vantajosa. Considerando um preço razoável de oferta, não há reparo a fazer, em termos de legalidade, no procedimento da Aneel.  Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame apresentado pela Agência Nacional de Energia Elétrica e não conhecer do recurso intentado por [...];  9.2. no mérito, dar provimento ao recurso;  9.3. tornar sem efeito o item 9.3 do Acórdão 10/2023-Plenário, bem como a medida cautelar proferida mediante despacho à peça 112 destes autos, referendada pelo item 9.1 do Acórdão 392/2023-Plenário;   9.4. conferir nova redação aos itens 9.2 e 9.4 do Acórdão 10/2023-Plenário, nos seguintes moldes: "9.2. considerar que sob o ponto de vista formal, a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) atendeu aos requisitos previstos nos arts. 3º e 8º da IN-TCU 81/2018 para a desestatização de que trata o Leilão Aneel 2/2022; [...] 9.4. julgar improcedente a representação apensada a estes autos."