Acórdão 2983/2016
Sumário:1. A independência das instâncias só deixa de prevalecer quando a decisão judicial que declara a inexistência do fato ou nega sua autoria é proferida em ação de natureza criminal. 2. Tratando-se de ação de civil, prevalece a regra geral, que é a incomunicabilidade das instancias civil, penal e administrativa.Voto:Cuida-se, nesta oportunidade, dos embargos de declaração opostos por {recorrentes] em face do Acórdão 9.719/2011-Primeira Câmara, que julgou recurso de reconsideração interposto contra o Acórdão 3.340/2010-Primeira Câmara.2. Primeiramente, importa consignar que os recursos devem ser conhecidos, eis que preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, previstos nos arts. 32, inciso II, 34, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/1992, combinados com os arts. 285, § 1º e 287, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno/TCU.3. Quanto ao mérito, entendo que não assiste razão aos embargantes, pelos motivos que passo a expor.[...]7. Não procedem tais argumentos. A independência das instâncias só deixa de prevalecer quando a decisão judicial que declara a inexistência do fato ou nega sua autoria é proferida em ação de natureza criminal. Tratando-se de ação de natureza civil, como no caso de ação civil pública invocada pelo embargante, prevalece a regra geral, que é a incomunicabilidade das instâncias civil, penal e administrativa.8. O próprio precedente do STF trazido pelo embargante, MS 23.625-6/DF, deixa isso claro: "MENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. AUTONOMIA E INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL E ADMINISTRATIVA. EXCEÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Sentença proferida em processo penal poderá servir de prova em processos administrativos apenas se a decisão concluir pela não-ocorrência material do fato ou pela negativa de autoria. Exceção ao princípio da independência e autonomia das instâncias administrativa e penal. 2. Decisão judicial em sede penal incapaz de gerar direito líquido e certo de impedir o TCU de proceder à tomada de contas. 3. Questões controvertidas a exigir dilação probatória não são suscetíveis de análise em mandado de segurança. Segurança denegada." (grifouse) 9. Essa também é a intelecção da Lei 8.112/1990, que, ao tratar da responsabilização dos servidores públicos federais, estabelece que "O servidor responde civil, penal e administrativamente pelo exercício irregular de suas atribuições" (art. 121), deixando assente, em seu art. 125, que a regra é a incomunicabilidade das instâncias e a possibilidade de acumulação das sanções civis, penais e administrativas: "Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si." 10. A única exceção prevista na referida lei é a absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria: "Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria." (grifou-se) 11. Na mesma linha, é o disposto no Código Civil de 2002: "Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal." (grifou-se) 12. O Código de Processo Penal também não destoa dessa intelecção: "Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato." (grifei) 13. Além disso, diversamente do que aduz o embargante, a decisão judicial em questão, proferida em sede de ação civil pública, ao excluí-lo da lide, não negou, categoricamente, a existência material nem a autoria do fato a ele imputado. 14. Para melhor elucidar a questão, transcrevo abaixo parte da decisão proferida pela primeira instancia da justiça federal nos autos da ação em tela (peça 30, p. 8-17):"Mais uma vez, como se vê desse excerto, a improbidade somente é visualizável minimamente no caso de culpa ou erro grosseiro. Todas essas distintas angulações aqui alinhadas apenas se ressentem, a meu ver, de falta do enfoque sobre causa eficiente, ferramenta metodológica e epistemológica importantíssima, (...). Tomando essa engrenagem teórica como pedra de toque transdisciplinar deste caso, é de se perguntar: o parecer do Demandado constituiu causa eficiente da ilicitude da licitação? Por incrível que pareça, o que ele não é, o que ele não tem, impõe a resposta negativa. Explico: o aludido parecer, que se encontra às fls. 875, volume V dos autos, no seu perturbador laconismo, peca pela ausência de fundamentação. Apenas remete a dispositivos de lei (...). Naquele parecer só há letra; não há substância, conteúdo. Forçoso reconhecer, entretanto, que muito dificilmente possa ser reputado causa eficiente da licitação, além de não se tratar de erro grosseiro ou culpa, muito menos dolo. Mas, desleixo, azáfama, afobação (...). Pode-se, assim, enunciar que a responsabilização do advogado público ou procurador só nascerá se houver tônus de causa eficiente em sua manifestação e que ela venha com o sinete de dolo ou culpa grave, esta última o 'minimum minimorum' de caracterização de improbidade. Fora daí prevalece a inviolabilidade profissional, que é inclusiva da atividade de procuradoria de município (art. 3°, § 1°, da Lei 8.906/1994). A se entender contrariamente, arreda-se a contingência e transplanta-se para os dompinos jurídicos o determinismo, ou seja, uma relação constante e necessária entre dois fenômenos, ou, ainda por outra, a ideia de que todo fenômeno é rigorosamente condicionado pelos que o precedem ou acompanham. Trazendo para o caso dos autos: toda vez que houvesse um parecer de advogado num procedimento licitatório inquebrável como ato de improbidade, sua co-responsabilização estaria automaticamente fixada. Como o Direito, isso é um truísmo, se insere no âmbito de pautas axiológicas e culturalistas, não seria apropriado esse transporte interdisciplinar sem prejuízo do método próprio que regula o raciocínio jurídico.  (...) Vê-se, pelo que se disse, que não há adequação em o ora autodefendente figurar no polo passivo (...)." 15. Da leitura do trecho acima, observa-se que o julgador, em nenhum momento, declarou a inexistência material do fato considerado irregular por esta corte (contratação por inexigibilidade de licitação), ou negou que o embargante fosse autor do ato a ele imputado (emissão do parecer favorável à contratação por inexigibilidade de licitação). O que o juiz fez foi, com base na sua interpretação dos acontecimentos, interpretação essa que não vincula esta Corte, concluir que a conduta do exprocurador jurídico não caracterizou erro grosseiro ou culpa grave passível de punição. 16. A propósito, não se pode deixar de notar que, conquanto tenha sido afastada a responsabilidade do embargante naquela ação civil pública, a decisão judicial ressalta, em diversas passagens, a má qualidade e a ausência de fundamentação do parecer por ele emitido. Justamente as características que serviram de fundamento para que esta Corte concluísse estar caracterizada a prática de erro grosseiro pelo embargante e o apenasse nesta TCE. 17. Não existe, portanto, a obscuridade ou contradição apontada. A uma porque as exceções à incomunicabilidade das instâncias não se aplicam a decisões proferidas em ações de natureza civil, prevalecendo, no presente caso, a regra geral, da independência. A duas porque a decisão judicial invocada pelo embargante não se fundamentou na inexistência material dos fatos ou na negativa de autoriaAcórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, 34, §§ 1º e 2º, da Lei 8.443/1992, combinados com os arts. 285, § 1º e 287, §§ 1º, 2º e 3º, do Regimento Interno/TCU, conhecer dos embargos de declaração opostos pelos [recorrentes] em face do Acórdão 9.719/2011-Primeira Câmara, para, no mérito, rejeitá-los, mantendo em seus exatos termos a deliberação impugnada;