Acórdão 2736/2017
Voto:O presente processo cuida de Relatório de Auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016 com o objetivo de verificar a regularidade das obras de modernização e adequação do sistema de produção da Refinaria Vale do Paraíba (Revap).2.Dentre outros ajustes, foi fiscalizado o Contrato 0800.0037911.07.2, celebrado pelo valor inicial de R$ 804.000.000,00 com o [consórcio], constituído pelas [empresas 1, 2 e 3]. O objeto da referida avença era o fornecimento de materiais, equipamentos e serviços, relativos à execução de projeto, suprimento de materiais e de equipamentos, construção e montagem, pré-comissionamento, apoio ao comissionamento, à operação, partida e operação assistida, das Unidades de Hidrodessulfurização de Nafta Craqueada (U-264); Reforma Catalítica (U-222); Subestação (SE-2640) e Interligações (off site) da UN Revap, por meio de contratação a preço global, do tipo EPC (Engineering, Procurement e Construction).3.Nesta etapa processual, são apreciados embargos de declaração opostos ao Acórdão 2.005/2017-Plenário pelo [consórcio], pelas [empresas 1, 2, 3, 4 e 5], bem como pelos Srs. [omissis 1, 2, 3, 4 e 5].4.Em particular, o referido decisum, determinou a constituição de processo apartado de tomada de contas especial com vistas à apuração do indício de superfaturamento verificado no Contrato 0800.0037911.07.2 e no seu segundo termo de aditamento, bem como a citação solidária dos embargantes e de outros responsáveis.[...]38.Passo a tratar dos embargos opostos pelo Sr. [omissis 1] e pela [empresa 1], que alegam omissão no Acórdão 2.005/2017-Plenário, suscitando a necessidade de serem observados os princípios do contraditório e da ampla defesa previamente à desconsideração da personalidade jurídica. Aduzem que houve a inclusão, no novo Código de Processo Civil, de incidente específico para a avaliação dos requisitos legalmente exigidos, conforme expressamente previsto em seus arts. 133 a 137. O início desta etapa processual deveria ser provocado pelo Ministério Público ou pela parte interessada (art. 133), que teria o ônus de demonstrar o preenchimento dos requisitos legais pertinentes (art. 134, §4º). A esse requerimento deveria seguir a manifestação do sócio ou da pessoa jurídica, inclusive com a possibilidade de produção de provas (art. 135), para, somente então, concluída a instrução, ser proferida decisão e discutidas as bases da eventual responsabilização dos sócios (arts. 136 e 137).39.Tendo em vista a ausência de normas processuais específicas, os embargantes entendem que o regramento previsto no CPC deveria ser aplicado às discussões conduzidas por esta Corte de Contas a respeito do tema, na forma do art. 298 do RITCU. Argumentam que essa situação reforçaria a impossibilidade de a desconsideração da personalidade jurídica ser decretada de ofício pelo TCU e sem prévia manifestação das partes, sob pena de ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, resguardados pela Constituição de 1988.40.A esse respeito, considero que tais prerrogativas poderão ser devidamente exercitadas no âmbito do processo de tomada de contas especial constituído por força do Acórdão 2.005/2017-Plenário. Não se pode cogitar em qualquer ofensa aos direitos do contraditório e da ampla defesa tão somente pela instauração de um processo de TCE. Nenhuma deliberação de mérito atingiu juridicamente o então administrador do Grupo [empresa 1] ou sua holding, sendo esses responsáveis chamados apenas a se defender sobre os fatos irregulares que lhe foram imputados, podendo questionar inclusive a eventual desconsideração de personalidade jurídica na etapa de contraditório que foi inaugurada.41.Se o processo de fiscalização concluiu pela existência de lesão ao erário, cabe a instauração de processo de tomada de contas especial. Todo ato processual carrega consigo uma razão de ser, que é a pretensão de servir ao objetivo final buscado pelo processo, a produção da decisão de mérito. Qualquer ato carrega consigo as ideias de necessidade e utilidade para os resultados possíveis do processo.42.Tomando por base a noção de processo como um encadeamento lógico e formal de atos voltados à produção da decisão de mérito, um ato somente deve ser legitimamente praticado ou autorizado quando for necessário à prática de um ato posterior e assim sucessivamente até a deliberação que põe termo ao processo. Afinal, não cabe praticar atos processuais por mero diletantismo, ou seja, para o puro propósito de debater questões em tese, se eles não fazem parte do caminho jurídico-formal do processo e não são úteis para o seu desfecho.43.Conforme o art. 298 do Regimento Interno, aplicam-se subsidiariamente no Tribunal as disposições das normas processuais em vigor, no que couber e desde que compatíveis com a Lei Orgânica. Nesse caso, a eventual desconsideração de personalidade jurídica e as manifestações previstas no Código de Processo Civil para a aplicação do instituto devem ser realizadas no processo de tomada de contas especial, visto que o processo de fiscalização não se revela como meio hábil para imputar débitos aos particulares em virtude da disregard doctrine.44.Afinal, o art. 47 da Lei 8.443/1992 estabelece, expressamente, que "ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial", não havendo a necessidade de adotar medida preliminar voltada ao contraditório dos interessados antes da decisão de conversão, inclusive no caso de desconsideração de personalidade jurídica para a citação de sócios e administradores de empresas envolvidas em atos ilícitos.45.Se não fosse constituído pelo Tribunal de Contas da União, o processo de tomada de contas especial também poderia ser instaurado de ofício pela própria entidade lesada, no caso, a Petrobras.46.Não é por outra razão que o art. 279 do Regimento Interno estabelece que, "ressalvada a hipótese de embargos de declaração, não cabe recurso de decisão que rejeitar alegações de defesa, converter processo em tomada de contas especial ou determinar sua instauração, ou ainda que determinar a realização de citação, audiência, diligência ou fiscalização". Cuida-se de mera decisão preliminar, de natureza interlocutória, que não aprecia o mérito do processo e, portanto, não gera sucumbência às partes afetadas, incluindo os sócios e dirigentes que puderem ser alcançados pelo instituto da disregard of legal entity.47.Nesse ponto, é preciso ressaltar que o contraditório dos sócios, administradores e empresas controladoras dos constituintes do [Consórcio] se dará no âmbito do próprio processo de tomada de contas especial, ocasião em que os elementos trazidos pelos responsáveis nessa oportunidade poderão ser apreciados pela unidade técnica, inclusive, de forma prévia ao saneamento do processo.48.A dispensa de contraditório antes da conversão de processo de fiscalização em tomada de contas especial, além de decorrer das normas processuais aplicáveis à matéria, constitui entendimento pacífico da jurisprudência do TCU, como se depreende da  e dos Acórdãos 161/2010, 1464/2013, 696/2014, 2423/2015, todos do Plenário.49.Pelo seu didatismo, colho o posicionamento do eminente Ministro José Múcio Monteiro, expedido no voto condutor do , no sentido de que a ausência de notificação dos responsáveis " (...) acerca das apurações em curso no TCU antes da conversão do processo em tomada de contas especial não configurou cerceamento de defesa ou trouxe qualquer outro prejuízo aos seus interesses, uma vez que o contraditório foi regularmente instaurado nesta fase. As etapas processuais anteriores tiveram natureza meramente preparatória e inquisitiva, com vistas à apuração da irregularidade, quantificação do débito e identificação dos envolvidos, prescindindo da sua participação".50.Entender de forma contrária é homenagear a procrastinação processual, pois, na hipótese de ser deferida oitiva preliminar requerida pelos embargantes, eventual rejeição das manifestações de defesa apresentadas se demonstrará inútil ao desfecho do processo, pois não possibilitará a sua condenação em débito, o que somente será possível se for adotada a medida compatível com a presente situação fático-processual que é a expedição de ofício de citação no âmbito de processo de tomada de contas especial.51.Por fim, registro que não é qualquer prejuízo que faz surgir o interesse de agir para uma parte. Quando se fala em processo, o prejuízo apto a ensejar a necessária participação do interessado na formação do ato processual, por meio do regular exercício do contraditório, somente pode ser o de natureza jurídico-processual, que se verifica quando a decisão do julgador tiver o potencial de atingir a esfera de direitos juridicamente protegidos da parte. Não é, evidentemente, o caso da decisão que propõe a conversão dos autos em tomada de contas especial, que, conforme já destacado, tem natureza interlocutória e não alcança o patrimônio jurídico do interessado.52.A teoria substancial do princípio do contraditório busca assegurar à parte um "poder de influência", que consiste na possibilidade de influenciar a decisão do julgador, ou seja, de contribuir para o seu convencimento. Porém, não é qualquer decisão que enseja a necessária participação das partes, mas a que resolve o mérito do processo. Por óbvio, existem decisões preliminares que comportam o contraditório, como no caso de cautelares em que se entende adequada a realização de oitiva prévia. Porém, mesmo nesses casos é juridicamente possível a efetivação do contraditório posterior, se o Relator preferir, nos termos do art. 276, § 2º, do Regimento Interno.53.Dessa forma, por entender inadequada a tese jurídica trazida pelos embargantes, na linha dos fundamentos ora expostos, rejeito os presentes embargos.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos por [empresas 1, 2, 3, 4 e 5], [consórcio], [omissis 1, 2, 3, 4 e 5] contra o Acórdão 2.005/2017-Plenário, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 32, inciso II, e 34, caput e § 1º, da Lei 8.443/1992, para, no mérito, rejeitá-los;