Acórdão 211/2018
Voto:Trata-se de representação do Ministério Público Federal acerca de possíveis irregularidades na contratação das obras de represamento do rio Catolé, no município de Barra do Choça/BA.[...]5.Em resumo, o representante aponta o descumprimento da legislação ambiental devido à ausência de licença prévia, em afronta à Resolução-Conama 237/1997, e ao não atendimento às limitações do art. 20 da Lei 11.428/2006, acerca de restrições à supressão de vegetação primária do Bioma Mata Atlântica.6.No âmbito do TCU, a instrução exordial identificou, além do desrespeito à legislação ambiental, os seguintes indícios de irregularidades ou impropriedades:6.1.ausência de clareza da cláusula 14.3 do edital RDC 001/2017 quanto ao limite admitido para alterações contratuais no empreendimento;6.2.ausência de previsão editalícia para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em decorrência do reconhecimento das reais propriedades do material a ser escavado na obra;[...]12.Nesse sentido, endosso o posicionamento da unidade instrutora acerca da necessidade de se determinar à Embasa que, previamente à assinatura do contrato, analise o impacto das licenças emitidas pelos órgãos ambientais competentes no projeto básico licitado por meio do RDC 01/2017 e na proposta comercial vencedora. A determinação tem o objetivo de asseverar que a emissão intempestiva do licenciamento ambiental não prejudica o objeto licitado, não enseja alterações nas técnicas construtivas ou soluções de engenharia aptas a descaracterizá-lo, nem modifica substancialmente o equilíbrio econômico-financeiro da melhor proposta obtida.13.Comento, ainda, que, caso haja necessidade de alterações significativas nas soluções técnicas de projeto e/ou no valor orçado para o empreendimento, resta resguardado à Embasa o direito de exercer seu poder de autotutela, facultada, inclusive, a anulação do certame licitatório ou de parte dele, se for de interesse da Administração.[...]15.Acerca das demais irregularidades ou impropriedades que foram identificadas pela unidade instrutora, observo que não representam, até o momento, grandes riscos à execução do contrato a ser firmado. Entretanto, considerando que as determinações propostas pela Secex-BA dizem respeito ao mero cumprimento da legislação, reputo ser baixo o risco de acolher, nesta oportunidade, a proposta da unidade instrutora. Isso porque, ainda que esses esclarecimentos não restassem consignados no contrato, eles haveriam de ser observados, na prática, por força da legislação vigente, com evidente incidência sobre o contrato.16.Assim, não vislumbro prejuízo de se determinar à Embasa que retifique a minuta do contrato a ser assinado, de modo que fique expresso, no instrumento, que o limite percentual de aditivos decorrentes de serviços não contemplados pelo projeto básico ou contemplados com quantidades inferiores é de 10%, prevenindo-se eventual dubiedade na interpretação da cláusula referente aos aditivos contratuais, nos termos do art. 42, § 4º, inciso III, do Decreto 7.581/2011.17.Quanto à ausência de cláusula expressa de concordância do contratado com a adequação do projeto que integrar o edital de licitação, também entendo ser pertinente sua inclusão, em virtude de se tratar de mero atendimento ao disposto no art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013 (...).18.Seguindo esse mesmo raciocínio, acolho, ainda, a proposta de determinar que a Embasa proceda à coleta de manifestação expressa da empresa vencedora do certame quanto à adequabilidade da proposta comercial com as respectivas licenças ambientais. Isso porque, em razão de eventuais adequações de projeto que venham a ser promovidas para compatibilizá-lo com as licenças, a inclusão da cláusula a que se refere o parágrafo anterior, somente, ainda não seria suficiente para alcançar, no caso concreto, os objetivos do art. 13, inciso II, do Decreto 7.983/2013.19.Outro indício verificado no edital diz respeito à menção a possíveis alterações no maciço da barragem após o reconhecimento das reais propriedades mecânicas dos materiais revelados e expostos durante as escavações das fundações (item 2.1.1 do Termo de Referência do Edital RDC 001/2017, peça 7, p. 13). De acordo com a unidade instrutora, a falha decorreria da ausência de previsão de reequilíbrio econômico financeiro em favor da administração pública, caso a nova solução se revele mais econômica.20.Especificamente nesse caso, a complexidade da questão sugere ser precipitado adotar tal solução em abstrato, antes que qualquer problema concreto tenha surgido. Rememoro que, em virtude do regime de execução por empreitada integral, não há que se falar em necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro em toda e qualquer alteração de quantidades. É o caso, por exemplo, de pequenas variações quantitativas nos serviços contratados que, regra geral, não ensejam aditivo, visto que, nesse regime de execução, não se espera que o fiscal realize avaliações meticulosas e individuais de quantidades, medindo na trena cada filigrana realizada. Excepcionalmente, com o intuito de evitar o enriquecimento ilícito de qualquer das partes, alterações relevantes podem ensejar a assinatura de aditivo, conforme extensamente abordado no paradigmático Acórdão 1.977/2013-TCU-Plenário, cuja racionalidade pode ser útil ao presente caso (muito embora tenha tratado de empreitada por preço global).21.Nesse sentido, em pontual discordância com o posicionamento da unidade instrutora, reputo mais adequado orientar a Embasa de que eventual reequilíbrio econômico financeiro do contrato deverá observar os ditames Acórdão 1.977/2013-TCU-Plenário.22.Reforço, contudo, que, caso a compatibilização entre as licenças ambientais e o projeto básico demande alterações significativas nas técnicas construtivas ou na equação econômico-financeira do contrato, cabe à Embasa avaliar a oportunidade e a conveniência de anular o certame licitatório ou parte dele, conforme consignado anteriormente neste voto.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso I, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 6º, XVIII, alínea c, da LC 75/1993, e com o art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, e considerá-la procedente;9.2. com fulcro no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, determinar à Empresa Baiana de Águas e Saneamento S/A (Embasa), CNPJ 13.504.675/0001-10, que, no prazo máximo de 60 (sessenta) dias após a emissão das licenças ambientais e antes da assinatura do contrato para execução das obras de barramento do Rio Catolé Grande, objeto do termo de compromisso 0394.941-94/2012, adote as seguintes providências:9.2.1. analise o impacto das licenças emitidas pelos órgãos ambientais competentes no projeto básico licitado por meio do RDC 01/2017 e na proposta comercial vencedora, com o objetivo de asseverar que a emissão intempestiva do licenciamento ambiental não prejudicou o objeto licitado, não ensejou alterações nas técnicas construtivas ou soluções de engenharia aptas a descaracterizá-lo, nem modificou o equilíbrio econômico-financeiro da melhor proposta obtida;[...]9.5. dar ciência à Embasa, no que tange ao contrato que decorrerá do RDC 01/2017, de que:9.5.1. eventual reequilíbrio econômico financeiro do contrato deverá seguir os ditames Acórdão 1.977/2013-TCU-Plenário;9.5.2. em caso de aditivo contratual, deve-se atentar para a manutenção do desconto global inicialmente ofertado, nos termos do art. 42, § 7º, do Decreto 7.581/2011;