Acórdão 1819/2018
Voto:Trata-se de auditoria realizada na Secretaria Estadual de Educação do Estado do Paraná-SEED/PR, no âmbito da Fiscalização de Orientação Centralizada-FOC coordenada pela Secretaria de Controle Externo do TCU no Estado do Espírito Santo, com o objetivo verificar a gestão dos recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar-Pnae.[...]Em seu relatório, a Secex/PR identificou as seguintes irregularidades nas aquisições realizadas pelo Estado nos exercícios de 2016 e 2017:[...]b) contratação da [microempresa1], em decorrência dos pregões 1.548/2016, 1.628/2016 e 1.629/2016, no montante adjudicado de R$ 14.618.417,50, que não se coaduna com o porte de uma microempresa, com o agravante da empresa em questão não ter funcionários registrados.[...]Relativamente ao limite de receita bruta definido no art. 3º da Lei Complementar 123, para que as sociedades empresárias, as sociedades simples e as empresas individuais sejam consideradas microempresas ou empresas de pequeno porte e mantenham o tratamento jurídico diferenciado a elas destinado, o relatório de auditoria destacou que a Secretaria de Educação do Paraná adjudicou à [microempresa1], no exercício de 2016, as seguintes importâncias:[...]Além disso, observa-se, no demonstrativo de preços e quantitativos dos certames licitatórios auditados, elaborado pela equipe de auditoria, que foi adjudicada à [microempresa2], no Pregão 1548/2016, entre cotas previstas para ME e EPP e para a ampla concorrência, a importância de R$ 5.024.731,50, superando o limite de R$ 4.800.000,00, previsto no art. 3º da Lei Complementar 123/2006, com redação dada pela Lei Complementar 155/2016, para que pudesse ser considerada empresa de pequeno porte.Dissentindo do entendimento da unidade técnica, considero que tais adjudicações, por si só, não caracterizam o descumprimento, por parte da administração do Estado do Paraná, dos limites previstos na Lei Complementar, por dois motivos.O primeiro motivo reside no fato de a Administração, especialmente nos casos em que as licitações visam à contratação de atas de registro de preço, não estar obrigada a realizar a totalidade dos serviços ou a adquirir todos os produtos previstos no edital da licitação, razão pela qual não há como afirmar que, com a adjudicação do objeto e a assinatura do contrato a empresa atingiu ou atingirá o limite de receita bruta previsto na Lei.O outro motivo diz respeito aos procedimentos previstos no art. 4º da Lei Complementar 123/2006, relativos à perda do tratamento jurídico diferenciado, cujos efeitos, a depender da situação, ocorrem no mês ou no ano calendário subsequente ao mês em que se configura o excesso de receita, cabendo às empresas comunicarem tais ocorrências ao órgão de registro competente.Sendo assim, não me parece correto o entendimento de que a administração deve se abster de adjudicar às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente.O correto é exigir que as empresas interessadas em usufruir dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 comprovem o atendimento dos requisitos previstos em seus artigos 3º, 3º-A e 3º-B, vedando o usufruto dos benefícios previstos na referida norma à sociedade empresária que não se ajusta a tais critérios, sob pena das penalidades cabíveis, entre elas a inabilitação de que trata o art. 46 da Lei 8.443/1992.A equipe de auditoria entendeu que a [microempresa1] não logrou demonstrar que dispunha de condições técnico-operacionais para execução dos contratos firmados com a SEED/PR, bem como apresentou uma série de indícios, abaixo resumidos, que demonstram a possibilidade de a empresa ter sido criada com o intuito de fraudar os procedimentos licitatórios analisados nestes autos:[...]Diante desses elementos, a unidade técnica considera a possibilidade de a [microempresa1] ter sido utilizada como "laranja", para a atuação da [omissis] ou de outras empresas, razão pela qual propôs que se expeça ciência à SEED/PR, para adote as providências necessárias a punir, se for o caso, a [microempresa1], em razão da declaração inverídica, acerca de suas condições de atender os serviços licitados, sem a realização de subcontratação. Com as devidas vênias, na linha do Acórdão 2.992/2016-Plenário, independentemente das medidas à cargo da SEED/PR, entendo pertinente que unidade técnica sistematize as informações relativas à [microempresa1], com vistas à identificação de elementos que demonstrem a utilização indevida de sua condição de microempresa, o que, consoante a jurisprudência do TCU, observado o contraditório e a ampla defesa, caracteriza fraude à licitação, passível de aplicação da pena inidoneidade de que trata o art. 46 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.3. dar ciência à Secretaria de Educação do Estado do Paraná, em razão dos fundamentos constantes do voto que fundamenta o presente acórdão, de que:[...]9.3.3. não há impedimento de que sejam adjudicados às microempresas e às empresas de pequeno porte valores superiores aos estabelecidos no art. 3º da Lei Complementar 123, incisos I e II, respectivamente, uma vez comprovado que estas, à época da licitação, atendem aos requisitos e às exigências contidas nos artigos 3º, 3º-A e 3º-B da referida lei;9.4. determinar à Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná que: [...]9.4.2. sistematize as informações relativas à [microempresa1], manifestando-se quanto à abertura do devido contraditório, com vistas à aplicação da pena de inidoneidade de que trata o art. 46 da Lei 8.443/1992, ante os indícios de fraude à licitação;