Acórdão 1607/2023
Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto por [empresa 1] contra o Acórdão 2.162/2022-TCU-Plenário, por meio do qual este Tribunal, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarou a inidoneidade da empresa para participar de licitação e contratar com a Administração Pública Federal ou de certame no qual haja utilização de recursos federais, pelo prazo de um ano.2. Originalmente, os autos cuidam de representação autuada para apurar possíveis fraudes cometidas pela recorrente, relativamente à sua participação com o usufruto indevido do tratamento jurídico previsto na Lei Complementar 123/2006, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.3. Em síntese, a empresa apresentava condições estipuladas no § 4º do art. 3° da referida lei complementar, que a vedavam de se beneficiar do tratamento diferenciado dado a empresas de pequeno porte. Isso porque um dos seus sócios teria 10% de cotas sociais da [empresa 1] e 90% de cotas sociais da [empresa 2], sendo que a soma da receita bruta dessas duas empresas era superior ao valor fixado na lei, conforme detalharei adiante.4. Ainda assim, a [empresa 1] participou como empresa de pequeno porte nos pregões eletrônicos: 9/2019 e 4/2020, do Laboratório Químico Farmacêutico do Exército; 37 e 38/2018, 36/2019, 6/2020 e 5/2021, todos do Laboratório Farmacêutico da Marinha/RJ; 25/2019, do Centro de Aquisições Específicas, e 18, 59, 64, 83, 87, 111, 114, 116, 124 e 125/2019, 2, 3, 36, 83, 93 e 105/2020, 23 e 38/2021, todos do Instituto de Tecnologia em Fármacos.5. Por tal razão, a empresa foi condenada por fraude à licitação e recebeu a mencionada pena de declaração de inidoneidade por um ano.6. Nesta fase processual, a recorrente apresenta pedido de reexame, alegando que sua atuação não caracterizou fraude à licitação, mas um mero equívoco, decorrente unicamente da manifestação errada de sua assistência contábil, pois estava imbuída de boa-fé. Reclama que caberia ao TCU comprovar a intenção fraudulenta.7. Afirma que não violou o art. 3º, § 4º, inciso IV, da Lei Complementar 123/2006, pois, apesar de o sócio deter 90% da participação em outra empresa, possuía apenas 10% de participação na empresa [empresa 1], na qual não tinha qualquer poder de influência.8. Acrescenta que, tão logo foi cientificada pelo TCU acerca da possibilidade de interpretação em sentido contrário, tratou de solucionar a questão com a exclusão do sócio e que atuou nos certames com lisura e obediência à legislação.[...]13. Relembro que a jurisprudência desta Corte de Contas está consolidada quanto ao fato de que, para a aplicação da penalidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, não é necessária a caracterização de ocorrência de dolo ou má-fé por parte da empresa. Basta que se configure a participação irregular da licitante em certame federal, na condição indevida de Microempresa ou Empresa de Pequeno Porte, para que a fraude à licitação seja consubstanciada.14. Entre tantos outros, seguem nessa linha os Acórdãos 1.702/2017, 61/2019, 2.891/2019, 2.549/2019 e 1.488/2022, todos do Plenário. Do Acórdão 61/2019-TCU-Plenário, destaco o seguinte trecho:A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada.  (grifo acrescido) 15. Da transcrição, percebe-se que não é necessária a demonstração de dolo ou má-fé para a aplicação da declaração de inidoneidade. Não é preciso nem mesmo que a empresa seja declarada vencedora do certame ou tenha alguma vantagem para a configuração do ilícito, basta sua participação.16. Desse modo, não merecem acolhida seus argumentos de que se trata de "mero equívoco" ou de que "estava imbuída de boa-fé". E é também indiferente para a condenação o fato de que não se sagrou vencedora em todas as licitações nas quais apresentou declaração de MEE/EPP, ou de que vários dos itens licitados nem mesmo exigiam participação exclusiva de microempresa e empresa de pequeno porte. Como dito, a simples participação já é indevida.17. Quanto à irregularidade em si, mantenho o entendimento do Tribunal de que houve ofensa à Lei Complementar 123/2006. O art. 3º, § 4º, inciso IV, do normativo prescreve o seguinte:Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:[...]II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais). (Redação dada pela Lei Complementar nº 155, de 2016)     [...]§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:[...]IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;18. Para melhor esclarecimento, retomo trecho do relatório que fundamentou que acórdão recorrido (peça 47). Sobre o tema, o auditor assim expôs:96. A Lei Complementar 123/2006, art. 3º, § 4º, inciso IV, (...), estipula duas condições simultâneas que proíbem uma pessoa jurídica de auferir os benefícios legais por ela regulados. A primeira é ter um sócio com participação em mais de 10% no capital social de outra empresa não beneficiada pela lei complementar, e a segunda seria que a receita bruta somada das empresas do referido sócio fosse superior a R$ 3.600.000,0 até 31/12/2017, ou acima de R$ 4.800.000,00 a partir de 1/12018 [1/1/2018]. 97. Quanto à primeira condição, a [empresa 1], segundo o contrato social constante do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), possui o capital social no valor de R$ 30.000,00 e tem como sócios o Sr. [omissis 1] e a Sra. [omissis 2], o primeiro com 10% de participação e a segunda com 90% de participação (peça 413, p. 3). 98. Ocorre que, ainda segundo dados extraídos do Sicaf, uma outra empresa de nome muito semelhante, [empresa 2], também possui o capital social no valor de R$ 30.000,00 e com os mesmos sócios, porém com participação societária diferente. Nesta empresa o Sr. [omissis 1] possui 90% de participação e a Sra. [omissis 2] possui 10% de participação (peça 412, p. 2-3). 99. Portanto, o Sr. [omissis 1] é sócio da [empresa 1] (peça 413, p. 3) e possui participação de 90 % no capital social de outra empresa, no caso a [empresa 2] (peça 412, p. 3), isto é, superior a 10%. Assim, verifica-se que há o atendimento da primeira condição para aplicação da restrição legal da Lei Complementar 123/2006, art. 3º, § 4º inciso IV. (...) 104. No ano de 2017, o limite era de R$ 3.600.000,00, enquanto a receita bruta soma das empresas foi de R$ 3.885.384,59. Já nos anos de 2018, 2019 e 2020, o limite era de R$ 4.800.000,00, enquanto a receita bruta oriunda da soma das receitas das empresas foi no valor de R$ 5.271.676,62, R$ 7.029.512,03 e R$ 12.329.974,07, respectivamente.105. Assim, verifica-se que há o atendimento da segunda condição para aplicação da restrição legal da Lei Complementar 123/2006, art. 3º, § 4º inciso IV. 106. Portanto, segundo a Lei Complementar 123/2006, art. 3º, § 4º inciso IV, a empresa não poderia auferir os benefícios desta norma.  (grifos acrescidos) 19. No caso, o Sr. [omissis 1] possuía 90% de cotas sociais da [empresa 2] e 10% de cotas sociais da [empresa 1], enquanto a outra sócia, [omissis 2], possuía os percentuais invertidos em cada empresa.20. Além disso, a soma das receitas brutas das duas empresas ultrapassava o limite definido pelo inciso II, do art. 3º. Conforme verificado pela unidade técnica, a soma das receitas brutas das duas empresas atingiu, nos anos de 2018, 2019 e 2020, os valores de R$ 5.271.676,62, R$ 7.029.512,03 e R$ 12.329.974,07, superando, portanto, o limite legal estabelecido para enquadramento como Empresa de Pequeno Porte (EPP), que era de R$ 4.800.000,00 a partir de 1º/1/2018.21. Por esse motivo, a [empresa 1] não poderia se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto na Lei Complementar, mas participou dos certames citados nessa condição.22. Dessa forma, não merece acolhimento o argumento da recorrente de que o sócio [omissis 1] não tinha qualquer poder de influência na [empresa 1]. Não é esse o parâmetro adotado pela Lei Complementar 123/2006, em seu art. 3º, § 4º, inciso IV.23. Segundo o normativo, a simples participação desse sócio com mais de 10% do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar já impede a obtenção do tratamento diferenciado dado a pequenas empresas. E no caso, o Sr. [omissis 1] detinha 90% de cotas sociais da [empresa 2].24. Ademais, o afastamento dele da empresa seria o mínimo necessário para o não cometimento de novas irregularidades, caso a concorrente tivesse a intenção de continuar se beneficiando do tratamento diferenciado dado pela Lei Complementar 123/2006 a empresas de pequeno porte.[...]28. Concluo, portanto, que as razões apresentadas não se mostram suficientes para afastar os fundamentos da decisão recorrida ou alterá-la. Proponho, por conseguinte, conhecer do recurso para, no mérito, negar-lhe provimento.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame, consoante art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provimento;