Acórdão 2467/2017
Voto:Tratam os autos de relatório de auditoria realizada nas obras de construção da infraestrutura do Campus da Unidade Acadêmica do Cabo de Santo Agostinho (UACSA) da Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE), objeto do Contrato 19/2014, firmado com a [construtora].2.Mediante despacho, determinei a oitiva da UFRPE e da contratada para manifestação acerca dos seguintes achados consignados no relatório de fiscalização: (i) deficiências na garantia de execução do contrato; e (ii) pagamentos efetuados sem critérios objetivos definidos em edital ou contrato e em desconformidade com o Decreto 7.581/2011.3.No tocante à garantia contratual, identificou-se que foi utilizada carta de fiança emitida pela [empresa], modalidade que não consta do rol exaustivo de garantias admitidas no § 1º do art. 56 da Lei 8.666/1993, quais sejam: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária.4.As respostas à oitiva não lograram afastar a irregularidade.5.A Universidade reconhece que a garantia apresentada pela contratada não equivale à fiança bancária elencada no referido dispositivo da Lei das Licitações e Contratos, já que a empresa emitente não é instituição financeira devidamente cadastrada no Banco Central do Brasil.6.A construtora, por seu turno, afirma que a circunstância de estar em regime de recuperação judicial impossibilita a formalização de seguro-garantia ou de fiança fornecida por instituição bancária e que, ademais, não dispõe de condições financeiras de providenciar a garantia em forma de caução em dinheiro.7.Reclama que a não aceitação do título oferecido, com base na interpretação literal do Estatuto de Licitações e Contratos Administrativos, acaba por afrontar a finalidade do instituto da recuperação judicial, na forma disciplinada na Lei 11.101/2005, e que a exigência de que apresente garantia em modalidades às quais as instituições financeiras e securitárias não lhe franqueiam acesso corresponde à criação de obstáculo intransponível à continuidade da presente contratação e à celebração de contratos com a Administração Pública, inviabilizando, na prática, a superação da difícil situação de crise econômico-financeira em que se encontra e o alcance do plano de recuperação aprovado com esse fim.8.Diante disso, defende a aplicação ao presente caso de uma interpretação extensiva do art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/1993, com a finalidade de validar a modalidade de garantia prestada.9.Aduz, em acréscimo, que a carta de fiança apresentada é dotada da solidez e da segurança requeridas pelo legislador e corresponde ao instrumento de garantia que lhe é atualmente acessível, na condição de empresa em regime de recuperação judicial, e que os serviços fidejussórios da [empresa] são de grande aceitação e já foram prestados a diversas instituições públicas e privadas, inclusive o próprio TCU, e que a aludida instituição fidejussória foi responsável por carta de fiança assecuratória referente às obras das Olimpíadas do Rio de Janeiro.10.Menciona ainda jurisprudência do TCU e do STJ, segundo as quais não devem ser exigidas de empresas com plano de recuperação judicial já aprovado pelo Judiciário, em meio a certames licitatórios, documentos a que essas empresas sabidamente não têm acesso, tais como certidão negativa de falência ou concordata.11.Por fim, busca demonstrar que, no caso concreto, a imposição de uma exegese literal e restritiva das modalidades de fiança admissíveis acarretará riscos maiores à Administração, tanto mais diante de uma eventual rescisão contratual.12.Na instrução à peça 45, transcrita no relatório precedente, a Unidade Técnica expõe as razões pelas quais os argumentos da contratada não podem, em sua essência, ser acolhidos.13.Sustenta que o § 1º do artigo 56 da Lei 8.666/1993 expressa com clareza que, para o legislador, a natureza bancária da instituição que concede a fiança é fator essencial à garantia fiduciária das contratações públicas, entendimento fartamente corroborado pela jurisprudência e pela doutrina, que apontam para a necessidade de interpretação literal da norma.14.Concordo com a análise feita pela Unidade Técnica, porquanto de fato inexiste fundamento a justificar uma leitura flexível do dispositivo legal, como pleiteado.[...]18.Evidente também que não vem ao caso a alegada solidez da fiança oferecida, porquanto, não dispondo o Administrador da discricionariedade de aceitar a modalidade da garantia, que dirá de avaliar a idoneidade do emitente e decidir quanto à sua qualidade e segurança.19.Quanto à alegação de que cartas de fianças emitidas pela [empresa] foram aceitas por instituições públicas, nada foi juntado aos autos para demonstrar a admissão desse tipo de garantia em contratações públicas, não tendo sido tampouco identificada a celebração de contrato nessas condições no âmbito do TCU, até porque a Portaria TCU 128/2001, que dispõe sobre a licitação e a execução de contratos de serviços firmados nesta Casa, deixa clara a necessidade de que a fiança seja prestada por agente autorizado pelo Banco Central, o que não é o caso da [empresa].20.Há de se reconhecer, todavia, e isso foi bem levantado pela contratada, que na situação concreta a rescisão contratual não parece ser a solução que melhor resguarda o interesse e o patrimônio públicos.21.Com efeito, por volta de um terço dos serviços contratados já foi executado e a notícia que se tem, trazida pela equipe de auditoria, é que o avanço físico da obra encontra-se proporcionalmente à frente dos valores pagos, sobretudo quando se levam em conta os serviços de movimentação de terra, drenagem, proteção de taludes e redes externas.22.Nesse contexto, sendo fortes os indícios de que a paralisação das obras acarretará prejuízos à Administração, e diante da mencionada dificuldade de a contratada, no atual momento, formalizar um contrato de fiança bancária ou seguro-garantia ou apresentar caução em dinheiro, a Secex/PE sugere que a garantia de execução seja satisfeita por meio da retenção de valores nos pagamentos devidos à contratada, até o limite de 5% do montante pactuado. Para não prejudicar a execução contratual, e sopesando a situação financeira da construtora, sugere que as retenções sejam feitas como um percentual de cada medição, calculado na proporção entre o valor previsto na cláusula 11.8 (5% do valor atualizado do contrato) e o saldo financeiro do contrato, a serem depositadas em conta específica, corrigidas e restituídas à contratada de modo semelhante à garantia na forma de caução.23.De minha parte, não vejo óbices a tal encaminhamento.24Existe uma quase certeza de que a rescisão contratual implicará custos relevantes à UFRPE, decorrentes de atrasos na conclusão do empreendimento e nos benefícios sociais e econômicos resultantes, situação que justifica o seguimento da execução da avença, a despeito dos riscos inerentes à deficiência na garantia utilizada.25.A solução proposta, por sua vez, foi a forma encontrada de se evitarem tais dispêndios adicionais e a interrupção das obras que vêm sendo executadas a contento, buscando-se, ao mesmo tempo, alguma proteção à Administração de possíveis prejuízos relacionados a eventual inadimplemento das obrigações contratuais por parte da contratada.26.Foi relatado pela Secex/PE o interesse tanto da UFRPE como da construtora em resolver a questão, sendo certo que, quando da elaboração da proposta, já se sabia da necessidade de apresentação de garantias prescritas em lei e, portanto, dos seus respectivos custos.27.Não se pode deixar de mencionar, contudo, a excepcionalidade da solução alvitrada, admissível somente diante da situação concreta, nem de quão temerária foi a atuação dos dirigentes da UFPRE ao aceitarem, em razão de conveniências específicas, garantia não prevista em lei, que pode não ser capaz de proteger o erário de eventual descumprimento contratual.28.Convém, portanto, com vistas a evitar esse tipo de ocorrência em novas contratações, dar ciência à universidade de que a fiança bancária disposta no art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/1993 deve ser emitida por instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil.29.Veja-se ainda o entendimento do Tribunal trazido pela Unidade Técnica, expresso no voto condutor do Acórdão 859/2006-Plenário, segundo o qual o agente público que deixa de exigir da contratada a prestação das garantias contratuais, conforme previsto no art. 56 da Lei 8.666/1993, responde pelos prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/1992.30.Evidente que se insere nesse contexto a aceitação de garantia não elencada no referido dispositivo legal, razão pela qual se faz pertinente dar ciência também disso à UFRPE.Acórdão:9.1. determinar à Universidade Federal Rural de Pernambuco (UFRPE) que:9.1.1 proceda a retenções parciais nos pagamentos devidos à contratada nas medições imediatamente seguintes, relativas ao Contrato 19/2014, celebrado com a [construtora], até o limite de 5% do valor total pactuado atualizado, de modo a suprir a garantia de execução contratual a título de caução em dinheiro, conforme previsto na Cláusula Décima Primeira da referida avença e no § 1º do artigo 56 da Lei 8666/1993, calculadas, em cada medição, considerando-se a proporção entre o valor previsto na cláusula 11.8 (5% do valor atualizado do contrato) e o saldo financeiro do contrato, apresentando a este Tribunal, por intermédio da Secretaria de Controle Externo no Estado de Pernambuco, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, os documentos probatórios da referida medida;[...]9.2. dar ciência à Universidade Federal Rural de Pernambuco de que:[...]9.2.2. a fiança bancária prevista no art. 56, § 1º, inciso III, da Lei 8.666/1993 deve ser emitida por instituição financeira autorizada a operar pelo Banco Central do Brasil;9.2.3. a não exigência de prestação das garantias contratuais, conforme disposto no art. 56 da Lei 8.666/1993, tanto quanto a aceitação de modalidades de garantia ali não previstas, podem levar à responsabilização do agente público por eventuais prejuízos decorrentes de sua omissão, bem como às penas previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.443/1992;