Acórdão 3145/2020
Voto:Cuidam os autos de aposentadoria do servidor [interessado], ocupante do cargo de Técnico Legislativo, com vigência a partir de 1º/10/2014.[...]10. Ademais, verifico outra irregularidade no pagamento dos "quintos", a saber, a incorporação de função sem observância de ordem cronológica do tempo de exercício, obviamente com o intuito de assegurar a incorporação de função mais elevada que aquela exercida por mais tempo no interstício de 12 meses.11. Consta do campo "Esclarecimentos do Gestor de Pessoal" do formulário Sisac a seguinte informação:"Cabe ressaltar que verificamos a incompatibilidade na metodologia da contagem de incorporação de quintos/décimos segundo o § 3º do art. 3º da Lei nº 8.911/1994, visto que a vantagem foi calculada conforme sistemática adotada pelo Senado Federal com base nos Pareceres nº 253/1998 e 37/2000 da Advocacia do Senado, que entendeu que o cômputo dos tempos de gratificação podem ser agrupados por símbolo, independentemente do início e término do exercício, de ser ele ininterrupto ou não, atribuindo-se uma parcela para cada período de 365 dias, contando-se a partir da maior para a menor. Esta SERH elaborou consulta à Secretaria de Controle Interno a respeito da divergência da contagem, respondida por meio do Parecer nº 268/2014-COADRH/SCISF, em que alegou que não poderia se manifestar em caso concreto em fase de instrução, mas somente analisar os atos 'a posteriori', não opinando sobre a manutenção ou correção do cálculo da vantagem. Dessa forma, a vantagem quintos/décimos incorporados não foi alterada, permanecendo na proporção que servidor vinha recebendo na atividade."12. Como se vê, o Senado não observou as disposições do (revogado) art. 3º da Lei 8.911/1994, do qual claramente se extrai que a incorporação de "quintos" deve considerar a sequência cronológica das funções exercidas, de modo a assegurar a incorporação da função exercida por maior tempo dentro de cada período de 12 meses de exercício de função (grifos acrescidos): "Art. 3º Para efeito do disposto no § 2º do art. 62 da Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990, o servidor investido em função de direção, chefia e assessoramento, ou cargo em comissão, previsto nesta Lei, incorporará à sua remuneração a importância equivalente à fração de um quinto da gratificação do cargo ou função para o qual foi designado ou nomeado, a cada doze meses de efetivo exercício, até o limite de cinco quintos.  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997) § 1º Entende-se como gratificação a ser incorporada à remuneração do servidor a parcela referente à representação e a gratificação de atividade pelo desempenho de função, quando se tratar de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento dos Grupos: Direção e Assessoramento Superiores - DAS e Cargo de Direção - CD.  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997) § 2º Quando se tratar de gratificação correspondente às funções de direção, chefia e assessoramento do Grupo - FG e GR, a parcela a ser incorporada incidirá sobre o total desta remuneração.  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997) § 3º Quando mais de um cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento houver sido exercidos no período de doze meses, a parcela a ser incorporada terá como base de cálculo a exercida por maior tempo.§ 4º Ocorrendo o exercício de cargo em comissão ou de função de direção, chefia ou assessoramento de nível mais elevado, por período de doze meses, após a incorporação dos cinco quintos, poderá haver a atualização progressiva das parcelas já incorporadas, observado o disposto no parágrafo anterior.  (Revogado pela Lei nº 9.527, de 10.12.1997) "13. Muitas vezes o período de 12 meses a que se refere o art. 3º da Lei 8.911/1994 não é contínuo, mas nunca pode ser intercalado. É dizer, não pode o gestor, a seu bel-prazer, agrupar os períodos de exercício de função, desconsiderada a ordem cronológica, com o intuito de assegurar ao servidor incorporação mais vantajosa.14. A melhoria dos valores incorporados se dava de duas formas: i) por meio de incorporação de novas parcelas de "quintos"; b) pela atualização das parcelas, quando, após a incorporação de 5/5, o servidor houvesse completado um novo interstício de 12 meses de exercício de função.15. Nessa linha foi a deliberação proferida no TC 023.643/2006-0 (Acórdão 2285/2007-Plenário, rel. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa), que versava sobre consulta realizada pelo Presidente o Tribunal Superior do Trabalho sobre a forma de apuração de tempo para fins de atualização de "quintos". À guisa de clareza, transcrevo a ementa dessa deliberação: "CONSULTA. CONHECIMENTO. ATUALIZAÇÃO DE QUINTOS. DIFERIMENTO DO TERMO INICIAL DE CONTAGEM. POSSIBILIDADE. RESPOSTA AO CONSULENTE. 1. É lícito ao servidor, mediante requerimento, selecionar o período de 12 meses consecutivos de exercício de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, para fins de atualização de parcela de quintos, nos termos do então vigente § 4° do art. 3° da Lei n. 8.911/1994, c/c o art. 3° da Lei n. 9.624/1998; 2. Dentro do intervalo de 12 meses de exercício de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, escolhido para fins de atualização de quintos, não é permitida a exclusão ou o expurgo de qualquer tempo de função comissionada; 3. É possível a substituição de parcela de quintos por outra concernente ao exercício de cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento de nível mais elevado, desde que exercidos por maior tempo, durante o período selecionado de 12 meses consecutivos. 4. O eventual diferimento do marco temporal utilizado para fins de incorporação/atualização de parcela de quintos produz efeitos financeiros a partir da solicitação do interessado, sendo vedado qualquer pagamento retroativo de parcelas de quintos assim incorporadas/atualizadas."16. A despeito de se referir à atualização de "quintos", o raciocínio de todo se aplica à incorporação da vantagem.17. Em nenhum momento a lei autoriza o administrador a "pinçar" os dias de exercício de cada função para, posteriormente, conceder a incorporação de "quintos". Não fosse observada uma sequência cronológica não seria possível conceder ao servidor 1/5 a cada 12 meses de exercício de funções, pois seria necessário aguardar indefinidamente para verificar as funções exercidas ao longo da vida funcional. Como a prática administrativa sempre foi a de conceder ao servidor o "quinto" tão logo fosse incorporado, pode-se concluir que a alteração do procedimento do Senado alterou um ato jurídico perfeito, que já havia surtido efeitos financeiros. 18. Assim sendo, mostra-se totalmente desarrazoado e lesivo ao Erário o procedimento de agrupar os dias exercidos de função comissionada pelo servidor conforme a função exercida, com inobservância da ordem cronológica, com objetivo de assegurar a percepção da vantagem em patamares superiores aos devidos.19. No caso concreto, o interessado, sr. [interessado], recebe 4/5 de FC 7 e 1/5 de FC 3, sendo certo que, de 1º/2/1983 até 26/3/1998, não houve um único interstício de 12 meses no qual o servidor tenha exercido a FC 7 por mais de 6 meses. Na verdade, ele as exerceu esporadicamente, em períodos de até 20 dias. Apenas a partir de 27/3/1998, até 4/9/2001, o interessado se manteve continuamente nessa função. 20. Portanto, caso fosse possível incorporar "quintos" após 8/4/1998, o interessado deveria ter incorporado/atualizado 3/5 de FC 7 e não 4, de acordo com as informações constantes do campo "discriminação dos tempos em funções comissionadas".21. Ora, certamente o servidor incorporou seus "quintos" na sequência de seu exercício e, uma vez finda a incorporação, por força dos dispositivos legais, o Senado não apenas atualizou as parcelas incorporadas como também promoveu um rearranjo do tempo de exercício de função, agrupando os dias de exercício da FC 7 de modo a assegurar a concessão do 4º "quinto" dessa função, em substituição a 1/5 de FC 3.  Tudo isso com um único objetivo: assegurar a melhor combinação possível para fins de incorporação da vantagem prevista no art. 3º da Lei 8.911/1994.22. Dessarte, além da inconstitucionalidade do pagamento da rubrica "opção" após o advento da EC 20/1998, o Senado não somente promoveu a atualização de "quintos" (supostamente com base na Medida Provisória 2225/2001), o que está em desacordo com o entendimento do Tribunal sobre a matéria e com o decidido pelo STF no RE 638.115/Ceará, como também deixou de observar a sistemática prevista na legislação para favorecer indevidamente o servidor em detrimento dos cofres públicos. Acórdão:9.1. considerar ilegal a concessão de aposentadoria ao sr. [interessado] e negar registro ao respectivo ato;[...]9.3. determinar ao Senado Federal que adote as seguintes providências:[...]9.3.2. suspenda os pagamentos efetuados com base no ato ora impugnado no prazo de quinze dias;9.4. orientar o Senado Federal que somente se admitirá o pagamento temporário dos "quintos", com base na modulação estipulada pelo Supremo Tribunal Federal no RE 638.115/CE, se houver correção das parcelas incorporadas, na forma exposta no voto condutor do presente acórdão.