Acórdão 831/2023
Voto:Trata-se de Relatório de Acompanhamento constituído em atendimento ao subitem 9.5 do Acórdão 2.433/2016-Plenário, com o objetivo de verificar a regularidade das alterações promovidas por meio do segundo termo de aditamento contratual ao Contrato TC 014-EG/2013/0001, cujo objeto foi a execução das obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR, firmado entre a Infraero e o [consórcio], no valor original de R$ 246.746.400,00.[...]4. Insta salientar que o Contrato TC 014-EG/2013/0001 foi resultante do RDC Presencial 013/DALC/SBCT/2012, no qual foi adotada a contratação integrada, instituída pela Lei 12.462/2011, como regime de execução contratual. Foi a primeira experiência da Infraero com essa nova modalidade de contratação.[...]20. Com efeito, a situação contextualizada na primeira das instruções que foram reproduzidas no relatório que fundamenta esta deliberação, demonstra que as várias modificações realizadas no Contrato TC 014-EG/2013/0001 mesclam quatro diferentes causas:a) alterações supervenientes no escopo dos serviços previstos no anteprojeto ou no projeto básico impostas pela Infraero;[...]21. Como exemplo da primeira ocorrência, chamo a atenção para os acréscimos do canteiro de obras, que foram examinados da seguinte maneira pela unidade técnica:"No quadro resumo das edificações e estruturas do canteiro de obras contido no RDE [peça do anteprojeto], os escritórios da contratada e da fiscalização têm a mesma área estimada, ou seja, 70m2, o que acomodaria dez pessoas cada um.A Infraero solicitou apoio para trinta a quarenta pessoas, uma copa, um banheiro e uma sala de reuniões.Analisando o layout apresentado pela contratada à peça 32, p. 80, observa-se que há uma previsão de população de até 73 pessoas, considerando tanto a equipe orgânica da Infraero como o efetivo da empresa contratada para assessoramento e apoio técnico à equipe de fiscalização, o que demandaria uma área de 511m2, compatível com o executado e muito superior ao indicado no RDE.Assim, considerando que a solicitação para a alteração partiu da Infraero e que a área informada no RDE não atenderia a demanda da estatal, entende-se que o aditivo é cabível."22. Embora não se discuta que neste caso houve aumento do encargo contratado e, por isso, é admitido o aumento da remuneração do consórcio construtor, entendo que ainda não está suficientemente esclarecida a determinação da equipe de fiscalização da Infraero para alterar tal parâmetro. Há certos limites no âmbito da discricionariedade do gestor para promover alterações contratuais. Esse é o ensinamento de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª edição, fl. 524):"[...] A alteração do contrato retrata, sob alguns ângulos, uma competência discricionária da Administração. Não existe, porém, uma liberdade para a Administração impor a alteração como e quando melhor lhe aprouver. [...] a contratação é antecedida de um procedimento destinado a apurar a forma mais adequada de atendimento ao interesse público. Esse procedimento conduz à definição do objeto licitado e à determinação das regras do futuro contrato. Quando a Administração pactua o contrato, já exercitou a competência 'discricionária' correspondente. A Administração, após realizar a contratação, não pode impor alteração da avença mercê da simples invocação da sua competência discricionária. Essa discricionariedade já se exaurira porque exercida em momento anterior e adequado. A própria Súmula 473 do STF representa obstáculo à alteração contratual que se reporte apenas à discricionariedade administrativa.A Administração tem de evidenciar, por isso, a superveniência de motivo justificador da alteração contratual. Deve evidenciar que a solução localizada na fase interna da licitação não se revelou, posteriormente, como a mais adequada. Deve indicar que os fatos posteriores alteraram a situação de fato ou de direito e exigem um tratamento distinto daquele adotado. Essa interpretação é reforçada pelo disposto no art. 49, quando ressalva a faculdade de revogação da licitação apenas diante de 'razões de interesse público decorrente de fato superveniente [...]".23. Assim, eu não veria óbice à fixação, no instrumento convocatório ou no anteprojeto da licitação, de um canteiro de obras com áreas administrativas e de vivência previamente estabelecidas pela Infraero, desde que devidamente justificado nos autos do certame e que fossem previstos requisitos que estivessem em conformidade com as regras de segurança na construção civil, em especial como a Norma Regulamentadora 18, do Ministério do Trabalho. Ocorre que, sem nenhum fato superveniente aparente, a fiscalização contratual resolveu ampliar especificação do objeto pactuado, gerando um ônus administrativo e financeiro para a estatal com a celebração do aditamento.24. Dessa forma, caso a justificativa da fiscalização contratual da Infraero fosse procedente, em juízo sumário, entendo que houve uma deficiência do anteprojeto utilizado na licitação, que teria utilizado parâmetro discrepante com o adotado em outros aeroportos.25. Por outro lado, há vários julgados do TCU no sentido de que as alterações do objeto licitado necessitariam ser precedidas de procedimento administrativo no qual ficasse adequadamente registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que deveriam ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações. Nesse sentido, é possível mencionar os Acórdãos Plenários 2.161/2011, 517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010, 2.032/2009 e 2.053/2015.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 9º da Resolução TCU 315/2020, dar ciência à Infraero das seguintes irregularidades detectadas na celebração do 2º termo de aditamento contratual ao contrato TC 014-EG/2013/0001:[...]9.1.5. alterações dos encargos do consórcio construtor e do escopo dos serviços contratados, impostas pela equipe de gestão contratual, sem que houvesse algum fato superveniente aparente, gerando um ônus administrativo e financeiro para a estatal com a celebração do aditamento, em dissonância com reiterada jurisprudência desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos Plenários 2.161/2011, 517/2011, 1.597/2010, 2.588/2010, 2.032/2009 e 2.053/2015, no sentido de que as alterações do projeto licitado devem ser precedidas de procedimento administrativo no qual ficasse adequadamente registrada a justificativa das alterações tidas por necessárias, que deveriam ser embasadas em pareceres e estudos técnicos pertinentes, bem como deveria restar caracterizada a natureza superveniente, em relação ao momento da licitação, dos fatos ensejadores das alterações;