Acórdão 1922/2016
Voto:Com fundamento no artigo 48 da Lei nº 8.443/1992, conheço dos Pedidos de Reexame interpostos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES (peça 123) e pela Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES - Fapes (peça 104), em relação aos subitens 9.2.2 e 9.3 do Acórdão nº 2.766/2015- TCU - Plenário.[...]Versam os autos sobre representação, formulada pelo Srs. [omissis], Coordenador-Geral de Fiscalização Direta, e [omissis], Diretor de Fiscalização, ambos vinculados à Superintendência Nacional de Previdência Complementar - Previc, contra possíveis irregularidades verificadas em aportes unilaterais de recursos do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES, na condição de patrocinador público, ao plano de benefícios previdenciários administrados pela respectiva entidade fechada de previdência privada, Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES - Fapes, sem a correspondente contrapartida dos segurados. [...]Esforça-se, inutilmente, o BNDES, em justificar os vários aportes unilaterais de recursos ao seu fundo de previdência, no total de 921 milhões de reais, sem a observância e violação da regra constitucional e legal da paridade contributiva entre o patrocinador público e os segurados, pela baldada tentativa de enquadramento na categoria de contribuições extraordinárias, destinadas ao custeio de serviços passados e ao pagamento de outras finalidades. Não fora aliás a presta atuação do Tribunal, talvez novos aportes de recursos públicos teriam ocorrido. Segundo os recorrentes, com base em interpretação conjuminada do artigo 202, § 3ª, da Constituição Federal, das disposições específicas do Lei Complementar nº 108/2001, e do artigo 19, parágrafo único, inciso II, combinado com o artigo 21 da Lei Complementar nº 109/2001, apenas as contribuições extraordinárias destinadas ao equacionamento de déficits do plano de benefícios previdenciário estariam sujeitas ao instituto da contribuição paritária.[...]As Leis Complementares 108 e 109, ambas de 2001, são essencialmente diversas. A primeira traça as regras atinentes a relação dos entes estatais e suas paraestatais, com as entidades privadas de previdência fechada complementar; a segunda, normas gerais de todas as entidades privadas de previdência complementar. Existe uma distância abissal entre as entidades de extração estatal, financiadas com recursos públicos, e as que promovem aposentadorias e vantagens, a partir das contribuições voluntárias de empresas privadas. Em relação a estas prevalece o princípio da livre disposição do seu patrimônio e dos seus recursos. As empresas públicas pautam-se pelo princípio da legalidade. A disposição de aplicar regras atinentes às segundas, sem nenhum obséquio à Constituição e à Lei Complementar 108, aos entes dependentes de patrocinador público, configura erro atroz de interpretação, em desfavor do Erário e da correção da ação da Administração Federal, que depõe contra a seriedade da instituição BNDES.[...]Com base nessa premissa, a fim de manter coerência com a inteligência constitucional, a expressão "contribuição normal", referida pela Carta Magna, conjuminada com toda a legislação subsequente, a qual está sujeita ao regime paritário, apenas admite a acepção abrangente de todas as obrigações financeiras assumidas pelo patrocinador público e pelos segurados, sejam elas passadas, presentes e futuras, que se destinem, direta ou indiretamente, ao custeio do plano de benefícios previdenciários. Não há cogitar de outra finalidade e condição para o patrocínio público de fundo de pensão, o qual é a única exceção à regra geral imposta pela Lei Maior que expressamente proíbe a transferência de recursos do Estado para entidades de previdência privada complementar.[...]Em síntese, a transferência unilateral de recursos pelo BNDES à Fapes fere frontalmente a norma proibitiva estampada na Carta Magna de aporte de recursos do ente estatal à entidade privada de previdência complementar, dado que não se encontra albergada pela única exceção nela prevista. Na moldura jurídica delimitada pela Carta Política e pela Lei Complementar nº 108/2001, em que as regras de relacionamento entre o Estado e Fundos de Pensão acham-se claramente fixadas, perde relevo o sentido e alcance que os apelantes pretendem imprimir à expressão "contribuição extraordinária", a qual foi extraída de contexto diverso de regulação normativa, caso da Lei Complementar nº 109/2001, cujas regras e princípios gerais não podem, como visto, obviamente, derrogar as disposições específicas do diploma complementar especial (LC nº 108/2001). A propósito, é basilar que a regra da paridade contributiva entre o patrocínio público de fundo de pensão e os respectivos segurados, de estatura constitucional, não pode ser relativizada por interpretação equivocada de norma de hierarquia inferior, sob pena de subverter o ordenamento jurídico. Evidente que paridade de contribuições entre ente patrocinador e segurados não se confunde com parasitagem dos segurados em relação ao ente patrocinador. Não importa se o patrocínio financeiro do Estado ao fundo de pensão tenha-se dado sob a alcunha de contribuição ordinária e extraordinária, que se destine à cobertura de déficits presentes ou futuros, ou mesmo ao pagamento de serviços passados e ao atendimento de outras finalidades, a Constituição da República exige sempre, sob a acepção lata de "contribuição normal", que toda e qualquer transferência de recursos públicos não exceda a contribuição do segurado e seja destinada ao custeio de plano de benefícios entidade privada de previdência complementar. Em relação a entidade de previdência complementar instituída por ente público é assim.[...]A meridiana clareza do instituto, consoante já salientado alhures, não permite ao diploma legislativo dispor sobre a regra de contribuição paritária entre patrocinador público e segurado de fundo de pensão. Por expressa dicção constitucional e legal, coube apenas à Lei Complementar nº 108/2001 regular a matéria, a qual não previu outra forma de aporte de recursos públicos a entidade fechada de previdência privada complementar, sem a observância da paridade contributiva. Aliás, qualquer estudante primeiranista de direito sabe que as emanações normativas da Constituição condicionam a legislação complementar subsequente, sob pena de inconstitucionalidade.[...]Por qualquer prisma que se avalie o tipo de contribuição, não há como eximir a obrigatoriedade da contribuição paritária entre o patrocinador público e o segurado do plano de benefícios administrado pelo fundo de pensão. Tal é a lógica interpretativa que tem como princípio a harmonização da Lei Complementar nº 109/2001 com as disposições específicas da Lei Complementar nº 108/2001 e da própria Constituição Federal. Esses fundamentos são suficientes para afastar toda construção argumentativa utilizada com o propósito de relativizar a norma constitucional, a qual não contemplou "qualquer exceção" à contribuição paritária entre patrocinador público aos fundos de pensão e respectivos segurados. Não bastassem tais razões, no caso concreto, há dados concretos de que os aportes unilaterais de recursos do BNDES ao respectivo fundo de pensão foram destinados ao equacionamento do déficit intencionalmente gerado pela instituição, com as equiparações entre carreiras diversas, sempre resultando na majoração das remunerações. Assim, mesmo nas contribuições extraordinárias, previstas na Lei Complementar nº 109/2011, no sentido estrito do termo do art. 21, exige-se que o eventual resultado deficitário nos planos deve ser equacionado por patrocinadores, participantes e assistidos, na proporção existente entre as suas contribuições. Embora tal dispositivo não se aplique ao ente público, ele realça os verdadeiros atos de disposição de recursos públicos praticados pelo BNDES.De acordo com a unidade técnica de origem, há várias manifestações referentes à apuração de "déficit técnico" (v.g.: fls. 165, peça nº 16, fls. 34, peça nº 18, fls. 11, peça nº 21, fls. 104/105, peça nº 77). As transferências unilaterais do BNDES não estavam desvinculadas do plano de benefícios previdenciários administrados pela Fapes. Os aportes de R$ 450 milhões em valores da época, ou R$ 921 milhões, em valores corrigidos, se destinaram a cobrir a insuficiência do aumento das provisões matemáticas, decorrente de alteração do Plano Estratégico de Cargos e Salários dos empregados da empresa pública federal. Ocorre que estas consequências eram inteiramente previsíveis, a partir da intencional elevação da remuneração das carreiras da empresa pública e dos patamares de remuneração por ela praticados para todos os seus empregados. Buscava-se evitar ou corrigir resultado deficitário no plano, em virtude do crescimento do valor dos benefícios, em decorrência de sua paridade com a remuneração dos empregados ativos. O BNDES pretendeu, a partir do intencional aumento de sua folha salarial, oriundo de acordos coletivos e outras medidas, realizar as transferências de recursos para o fundo de previdência, para cobrir a situação que ele mesmo intencionalmente causara, para regozijo de seus empregados, quando efetivara política salarial sem precedentes no Brasil, para todos os seus servidores. Não se admite, nem mesmo para argumentar, que instituição do nível técnico do BNDES, com largos quadros de economistas e matemáticos, seja incapaz, a partir de cálculos atuariais singelos, de prever o impacto que teria a deletéria política de majoração interna das remunerações de seu pessoal, em relação ao seu fundo de previdência complementar que assegura a todos a paridade - aí sim, paridade - entre a remuneração dos empregados ativos e inativos.Ao menos parte deste déficit constou do resultado atuarial do exercício de 2008 da Fapes, conforme registro de p. 34/35 da peça 18 (déficit técnico acumulado de R$ 139 milhões), tal qual consignado na Informação Fiscal nº 02/ERRJ/PREVIC, de 11/10/2010, da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (peça 14, p. 20): "5. Consta do parecer atuarial que o resultado deficitário, em 2008, teve natureza estrutural e conjuntural. Esta devido ao comportamento atípico do mercado financeiro durante este período, e aquela por causa das alterações ocorridas no Plano Estratégico de Cargos e Salários (PECS) da patrocinadora por força dos acordos coletivos de trabalho de 2005, 2007 e 2008 que oneraram os compromissos do Plano Básico de Benefícios".  (grifei) À época dos fatos inquinados, o próprio Conselho de Gestão de Previdência Complementar, órgão vinculado ao então Ministério da Previdência Social, já vedava a possibilidade de contribuições exclusivas de ente públicos aos fundos de pensão para o equacionamento de resultado deficitário, conforme artigo 29, parágrafo único, da Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 (peça 77, p. 155): "Art. 29. O resultado deficitário apurado no plano de benefícios deverá ser equacionado por participantes, assistidos e patrocinadores, observada a proporção quanto às contribuições normais vertidas no exercício em que apurado aquele resultado, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que tenham dado causa a dano ou prejuízo ao plano de benefícios administrado pela EFPC. Parágrafo único. Em relação aos planos de benefícios que não estejam sujeitos à disciplina da Lei Complementar nº 108, de 2001, o resultado deficitário poderá ser equacionado pelos patrocinadores, de forma exclusiva ou majoritária, sem a observância da proporção contributiva de que trata o caput"  (grifei) Em síntese, O déficit existente no BNDES - previsível e intencional - decorrente da alteração de plano de cargos e salários, que diretamente implicou a majoração das retribuições previdenciárias, e sua cobertura não poderia ter ficado a cargo do BNDES. Houve franca violação da Constituição e da Lei Complementar 108. Em havendo interesse da empresa estatal e dos seus empregados, em negociação coletiva, na manutenção da paridade salarial entre ativos e aposentados, deveriam tais alterações, se possíveis, ter constado do cálculo atuarial anual do plano de benefícios previdenciários e terem sido custeadas paritariamente entre patrocinador público do fundo de pensão eos segurados, consoante determina a Constituição Federal (artigo 202, § 3º), a Lei Complementar nº 108/2001 (artigo 6º, § 1º) e a Lei Complementar nº 109/2001 (artigo 21). Na prática, procedeu o BNDES a um rateio dos valores indevidamente transferidos aos cofres da previdência complementar entre todos os seus empregados, visto que eles para ela não contribuíram extraordinariamente. É como se, em cálculo brusco, o BNDES dividisse os R$ 921 milhões de reais, em valores de hoje, pelos seus dois mil servidores, e lhes atribuísse pro rata, a cada um deles, o valor de R$ 460.617,00, para cobrir a parte que seria devida por cada um de seus empregados. Tal fato constitui, na verdade, verdadeira mesura com os cofres da empresa pública e deve ser objeto de apuração e responsabilização dos gestores. Inconstitucional, ilegal e imoral, portanto, atribuir ao BNDES a responsabilidade pela manutenção dos segurados, a partir dos seguidos aumentos de benefícios previdenciários, com a equiparação da remuneração dos empregados inativos aos ativos. A solução analogicamente prevista na legislação complementar é deveras simples, ou os segurados e assistidos assumem os encargos financeiros da manutenção dessa equiparação salarial, ou reduzam os benefícios previstos. E nada justifica a ação dos administradores da entidade que incorreram não só em faltas administrativas gravíssimas, mas em crime previsto no Codigo Penal.Acórdão:9.1. conhecer dos Pedidos de Reexame interpostos pelo Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social - BNDES (peça 123) e pela Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES - Fapes (peça 104) contra os subitens 9.2.2 e 9.3 do Acórdão 2.766/2015- Plenário, para, no mérito, negar-lhes provimento;