Acórdão 214/2025
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Contratação Direta 90002/2024, promovida pelo Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas (TRE-AM) para contratação de serviço técnico-especializado com vistas à elaboração dos projetos de arquitetura e engenharia, em plataforma BIM, para reforma e ampliação do prédio sede do cartório eleitoral de Borba/AM-15ª Zona Eleitoral, com valor estimado de R$ 48.774,00.2. Em síntese, a empresa representante aponta: a) desclassificação sumária de propostas com valor inferior a 75% do estimado; b) convocação de mais de um licitante para envio, por e-mail, de documentos de habilitação; e c) proposta vencedora escolhida aleatoriamente, sem realização dos procedimentos de desempate e sem observância da ordem do sistema.[...]4. A unidade técnica analisou a manifestação do órgão e, em pareceres uniformes (peças 21-23), propõe: a) a procedência da representação; b) o indeferimento da medida cautelar; c) a anulação dos atos praticados a partir da desclassificação sumária de propostas; d) o retorno do certame à fase de classificação; e e) a ciência da unidade jurisdicionada sobre as impropriedades identificadas no procedimento de contratação.[...]7. Quanto à desclassificação sumária de propostas, como bem destacou a AudContratações, o Tribunal, por meio do Acórdão 465/2024-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, proclamou ser relativa a inexequibilidade referida no § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021, estendendo o teor do Enunciado da Súmula-TCU 262, entendimento consolidado sob a égide da Lei 8.666/1993, ao Novo Estatuto de Licitações e Contratos.8. Uma vez que, de acordo com o próprio TRE-AM, a medida proposta pela unidade técnica não trará prejuízos relevantes, me manifesto de acordo com a anulação das desclassificações sumárias de propostas e com o retorno do certame à fase de análise e julgamento de propostas, cujo processamento deverá observar o entendimento disposto no precedente acima referido.[...]13. Por fim, entendo que a falta de referência à Portaria TRE-AM 20/2023 no preâmbulo do aviso da contratação, por se tratar de norma que, em essência, reproduz o teor da Instrução Normativa Seges/ME 67/2021, esta indicada no instrumento de convocação, não prejudicou o andamento da contratação.Voto Revisor, vencido (Ministro Antônio Anastasia):Pedi vista dos autos deste processo, com a finalidade de melhor expor o entendimento que tenho tido acerca da regra disposta no art. 59, inciso III, e parágrafos 2º e 4º, da Lei 14.133/2021, com a seguinte redação:"Art. 59. Serão desclassificadas as propostas que:III - apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado para a contratação;§ 2º A Administração poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, conforme disposto no inciso IV do caput deste artigo.§ 4º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração."Nos termos mencionados no voto do relator, a jurisprudência desta Corte tem-se encaminhado no sentido de entender que a regra do §4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 contempla uma presunção apenas relativa de inexequibilidade, de modo que, ocorrendo a sua hipótese, deve ser adotada a diligência prevista em seu §2º.Todavia, conforme sustentei, resumidamente, no Acórdão 2.198/2023 - Segunda Câmara, julgado por relação, entendo que, na hipótese do §4º do citado artigo, não se aplica o seu §2º, pois, a meu ver, a inexequibilidade neste caso é uma presunção absoluta, motivo pelo qual não há que se falar em necessidade de realização da diligência prevista no §2º.Nos termos do art. 11, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar 95/1998, os parágrafos têm a dupla função de complementar a norma enunciada no caput do artigo e de lhe estabelecer exceções. O §4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 exerce a segunda função, ao estabelecer a exceção de que, no caso específico de obras e serviços de engenharia, serão considerados inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração.Em outras palavras, o §4º do art. 59 previu tratamento diferenciado para as contratações de obras e serviços de engenharia, em relação às quais se deve adotar a presunção absoluta de inexequibilidade quando as propostas contiverem valores inferiores a 75% do valor orçado pela Administração, em clara exceção ao dever de diligência previsto no §2º do mesmo artigo, cujo regra não contém essa limitação.Portanto, com as devidas vênias, admitir a tese da presunção relativa é tornar letra morta a regra do §4º que deixaria de ter qualquer utilidade, porquanto seria possível à Administração Pública contratar por qualquer preço, desde que entenda exequível.Como bem enfatizado pelo Ministro Benjamin Zymler, no voto revisor que, na Sessão Plenária do último dia 6 do corrente mês, apresentou a este Colegiado quando da apreciação do TC-039.061/2023-0, da relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, no qual se discutia a melhor interpretação do art. 37, § 2º, da Lei 14.133/2021, oportunidade em que foi aprovado o Acórdão 2.381/2024 - Plenário. Naquela assentada, o Ministro Benjamn Zymler alertou para o cuidado que se deve ter, a fim de se evitar que a interpretação adotada conduza a "letra morta na lei ou com dispositivo com eficácia praticamente nula".Ora, a atividade hermenêutica não pode ser exercida a ponto de conduzir o intérprete para solução diametralmente oposta àquela prevista expressamente na norma, exceto se a aplicação literal de algum comando normativo colocar em risco outros bens e valores igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico, quando, aí sim, se permite ao operador da norma buscar outros fundamentos para a melhor realização do direito, inclusive a partir de juízos consequencialistas, nos termos do art. 20 da LINDB.Não me parece ser a hipótese da norma ora em exame, pois a aplicação da regra do §4º não ameaça qualquer outro bem ou valor jurídico. Ao contrário, aludida regra decorre da livre disposição do legislador, ao ter entendido prudente a fixação de um limite para a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em verdadeira quebra de paradigma em relação ao dogma do menor preço em qualquer situação, o que muitas vezes tem exposto as contratações públicas a substanciais riscos de má execução contratual.Não estou convencido, também, do argumento no sentido de que a adoção da tese da presunção absoluta de inexequibilidade poderia comprometer o erário no caso de orçamento superestimado. Tal linha de raciocínio permitiria ao intérprete sempre afastar a natural aplicação da norma, tal qual disposta no texto normativo, sob o argumento de que o administrador pode falhar na sua aplicação, o que, como sabemos, é um risco presente em qualquer norma.Extraio, no entanto, da Lei 14.133/2021 e, em especial, do §4º do seu art. 59, a compreensão de que se cuida de norma coerente com a ênfase que referida lei conferiu ao bom planejamento em diversas passagens, inclusive em seu art. 5º, ao tratar o planejamento como princípio, o que inclui a estimativa do orçamento.A todos é assegurado o direito de fazer o seu juízo sobre a qualidade da norma, se boa ou não, mas somente o legislador tem o direito de alterá-la, de modo que, enquanto não vier alteração legislativa, não compete ao aplicador da norma lhe conferir interpretação que a desnature.Por essas razões, concluo que o §4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 trata de presunção absoluta de inexequibilidade, motivo pelo qual não admite a realização da diligência prevista em seu §2º.Acórdão:9.2. determinar ao Tribunal Regional Eleitoral do Amazonas, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, e no art. 4º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, em relação ao Aviso de Contratação Direta 90002/2024, que:9.2.1. anule as desclassificações sumárias realizadas com base em presunção absoluta de inexequibilidade de propostas e os demais atos subsequentes; e9.2.2. retorne o procedimento de contratação à fase de classificação/análise de propostas, concedendo às empresas que ofertaram valores inferiores ao estabelecido no § 4º do art. 59 da Lei 14.133/2021 a oportunidade de demonstrar a viabilidade econômica de suas propostas, nos termos do § 2º do referido artigo e do Acórdão 465/2024-TCU-Plenário;