Acórdão 2538/2008
Voto:Esta Consulta deve ser conhecida pelo Tribunal uma vez que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos na Lei 8.443/1992 (art. 1º, inciso XVII e § 2º) e no Regimento Interno do TCU (arts. 1º, inciso XXV, 15, inciso I, alínea "o", 264, inciso IV e §§ 1º, 2º e 3º).2.	O consulente formula os seguintes questionamentos em relação à prestação de assistência à saúde do servidor público civil, ativo ou inativo, e de sua família:[...]d) o convênio a que se refere o artigo 230 da Lei nº 8.112/1990 corresponde ao instituto de Direito Administrativo tido pela doutrina, pela jurisprudência e pela legislação, notadamente o Decreto nº 93.872, de 23/12/1986, em seu artigo 48, como a avença firmada entre órgãos e entidades da administração ou, ainda, entre estes e entidades privadas, visando sempre à realização de objetivos de interesse comum dos partícipes, ou, de outro modo, repercute o termo convênio, mencionado naquele artigo 230 da Lei nº 8.112/1990, tão-somente o jargão adotado no setor de assistência à saúde, em que convênio tornou-se apenas um termo de significação genérica, utilizado para se fazer referência a qualquer compromisso formal existente entre instituições ou profissionais de assistência à saúde (hospitais, laboratórios, clínicas, médicos, etc.) e uma instituição, pública ou privada, que tenha por incumbência ou negócio colocar aquele tipo de benefício à disposição de seus servidores, empregados, associados, clientes e segurados, entre outros?e) se o entendimento acerca da questão anterior for no sentido de que o convênio a que se refere o artigo 230 da Lei nº 8.112/1990 é um instituto de Direito Administrativo, poderia, então, a entidade que celebrar convênio com a Administração visando à prestação de assistência à saúde de servidores públicos, dependentes e pensionistas, cobrar taxa de administração estipulada em percentual fixo dos custos operacionais referentes àquela prestação, sem que se afira se a taxa de administração assim estipulada extrapola os reais custos administrativos incorridos pela entidade convenente?[...]28.	Duas outras questões devem ser apreciadas neste tópico, a saber: o significado do termo convênio a que se refere o art. 230 da Lei 8.112/1990 e a legitimidade de a entidade que celebrar convênio com a Administração Pública Federal para prestar assistência à saúde de servidores públicos, dependentes e pensionistas, cobrar taxa de administração. 29.	Precedentemente, o Decreto 93.872/1986 dispunha em seu art. 48 (revogado pelo Decreto 6.170/2007) que "Os serviços de interesse recíproco dos órgãos e entidades da administração federal e de outras entidades públicas ou organizações particulares, poderão ser executados sob regime de mútua cooperação, mediante convênio, acordo ou ajuste". Entretanto, previa o § 1º do aludido art. 48 que "Quando os participantes tenham interesses diversos e opostos, isto é, quando se desejar, de um lado, o objeto do acordo ou ajuste, e de outro lado a contraprestação correspondente, ou seja, o preço, o acordo ou ajuste constitui contrato". 30.	Inicialmente importa esclarecer que, em se tratando de Administração Pública Federal, a interpretação mais consentânea com o ordenamento jurídico vigente é a de que a entidade de autogestão referenciada no art. 230, da Lei 8.112/90, é fechada, tendo em vista que tal dispositivo recepcionou o Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004, que assim versa:"Art. 1º A assistência à saúde do servidor ativo ou inativo e de sua família, de responsabilidade do Poder Executivo da União, de suas autarquias e fundações, será prestada mediante:I - convênios com entidades fechadas de autogestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa; ouII - contratos, respeitado o disposto na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993."31.	Assim, em se tratando de entidade fechada de autogestão, patrocinada apenas pelos seus próprios instituidores, sem fins lucrativos, estariam presentes o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação, como requisitos indispensáveis à celebração do instrumento de convênio, nos termos do mencionado art. 48 do Decreto 93.872/86, bem como do art. 1º do Decreto 6.170/2007, que assim dispõe:"Art. 1o  Este Decreto regulamenta os convênios, contratos de repasse e termos de cooperação celebrados pelos órgãos e entidades da administração pública federal com órgãos ou entidades públicas ou privadas sem fins lucrativos, para a execução de programas, projetos e atividades de interesse recíproco que envolvam a transferência de recursos oriundos do Orçamento Fiscal e da Seguridade Social da União.  (Redação dada pelo Decreto nº 6.428, de 2008.) § 1º Para os efeitos deste Decreto, considera-se:I - convênio - acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferência de recursos financeiros de dotações consignadas nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União e tenha como partícipe, de um lado, órgão ou entidade da administração pública federal, direta ou indireta, e, de outro lado, órgão ou entidade da administração pública estadual, distrital ou municipal, direta ou indireta, ou ainda, entidades privadas sem fins lucrativos, visando a execução de programa de governo, envolvendo a realização de projeto, atividade, serviço, aquisição de bens ou evento de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação;"32.	Do acima exposto, há que concluir que o termo "convênio" de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990 guarda similitude com o significado do termo "convênio" previsto no caput do revogado art. 48 do Decreto 93.872/1990 e no Decreto 6.170/2007, uma vez que na relação jurídica decorrente do convênio celebrado com patrocinadores/instituidores de entidade fechada de autogestão, sem fins lucrativos, está presente o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação. Assim, naquilo que couber, os mencionados regulamentos devem também ser aplicados aos convênios previstos no art. 230 da Lei 8.112/90.[...]33.	Relativamente à cobrança de taxa de administração pelas entidades prestadoras de assistência à saúde de servidores da Administração Pública Federal, a questão deve ser examinada à luz da jurisprudência deste Tribunal que, de forma veemente, não tem permitido a cobrança dessa taxa, quer em contrato quer em convênio, por absoluta falta de amparo legal, conforme alvitrado pela unidade técnica na instrução transcrita no Relatório precedente (v.g., Acórdãos 2.969/2004 e 738/2005, ambos da 1ª Câmara; Acórdão 18/2001 − Plenário; Acórdão 609/2005 − 2ª Câmara; Decisões Plenárias 1.646/2002 e 321/2000 e Decisão 492/2002 − 1ª Câmara).   34.	Em sendo convênio o instrumento adotado pela Administração para contratar a prestação de assistência à saúde de seus servidores, não vislumbro legalidade no pagamento de taxa de administração à operadora convenente, por ausência de base legal que o ampare.35.	Nos convênios ajustados com base no art. 230 da Lei 8.112/1990, nos termos e nas formas delineados na jurisprudência deste Tribunal, consoante adiante consignado, são devidos somente pagamentos pelos serviços efetivamente prestados, sendo, pois, defeso, sob qualquer pretexto, o pagamento de taxa de administração em percentuais incidentes sobre níveis remuneratórios ou remunerações dos servidores beneficiários ou em percentual fixo dos custos operacionais referentes aos serviços prestados, por falta de base legal.  36.	Nesse contexto, pode-se assentar, então, que: 	36.1. o instrumento tratado no artigo 230, § 3º, inciso I, da Lei 8.112/1990 é uma modalidade específica de convênio, criada por lei para viabilizar a assistência à saúde do servidor, nos limites indicados pelo Tribunal de Contas da União, em especial no Acórdão 458/2004 − Plenário, não se confundindo, portanto, com os convênios de que tratava o revogado art. 48 do Decreto 93.872/1986, tampouco com o previsto no vigente Decreto 6.170/2007, porquanto há no instrumento de convênio da Lei 8.112/1990 interesses antagônicos, ou seja, de um lado a Administração pretende obter os serviços oferecidos pela entidade prestadora de assistência à saúde e de outro a entidade busca obter a remuneração por tais serviços;	36.2. é defeso o pagamento de taxa de administração na celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990, ainda que sob a denominação de ressarcimento de custos operacionais ou outras assemelhadas, por absoluta falta de previsão legal que o ampare.Acórdão: 9.1. com base no art. 1º, inciso XVII, e § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 264, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente consulta para responder ao consulente que:[...]9.1.6. o termo "convênio" de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990 guarda similitude com o significado do termo "convênio" previsto no caput do revogado art. 48 do Decreto 93.872/1990 e no Decreto 6.170/2007, uma vez que na relação jurídica decorrente do convênio celebrado com patrocinadores/instituidores de entidade fechada de autogestão, sem fins lucrativos, está presente o interesse recíproco e o regime de mútua cooperação. Assim, naquilo que couber, os mencionados regulamentos devem também ser aplicados aos convênios previstos no art. 230 da Lei 8.112/90;9.1.7. é defeso o pagamento de taxa de administração na celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990, ainda que sob a denominação de ressarcimento de custos operacionais ou outras assemelhadas, por absoluta falta de previsão legal;