Acórdão 1169/2022
Voto:Cuidam os autos de processo autuado como representação constituído de forma apartada do Relatório de Auditoria, TC 008.594/2016-3 em razão de determinação exarada por meio de despacho ministerial (peça 12).2. O TC 008.594/2016-3 tratou da auditoria realizada, no âmbito do Fiscobras 2016, com vistas a verificar a regularidade da contratação e da execução das obras de implantação de vias transversais de interligação, os Corredores Estruturantes, Alimentadores ou Transversais I e II, no município de Salvador/BA, empreendimento usualmente denominado "Corredor de Ônibus de Salvador/BA", integrante do Programa de Mobilidade Urbana e Transporte e do Programa de Aceleração do Crescimento - PAC.3. Para a elaboração dos projetos básico/executivo e execução das obras do Corredor Alimentador I e II, a Companhia de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia (Conder) promoveu licitação por meio do Regime Diferenciado de Contratações, na modalidade de contratação integrada (RDC Presencial 02/2013).[...]6. Dos trabalhos de auditoria desenvolvidos pela extinta Secex/BA junto à Conder, foram identificados, em síntese, os seguintes achados:[...]b) Motivação deficiente do ato de escolha do regime da contratação integrada do RDC (achado de auditoria III.2);[...]7. Naqueles autos, determinei a constituição do presente processo apartado para tratar das razões de justificativas dos gestores da Conder em razão de irregularidades havidas na condução do RDC 002/2013 e edital de pré-qualificação 01/2013.[...]14. O Relatório de Auditoria apontou a ausência de caracterização dos pressupostos técnicos e econômicos para escolha do regime de contratação integrada. Não teriam sido efetivamente demonstrados os ganhos decorrentes da utilização da modalidade de seleção em tela, mormente quanto à defendida eficiência e celeridade do modelo, de forma a embasar um maior direcionamento de riscos e de recursos públicos ao ente particular. Também não teria restado demonstrado que foi observada, na justificativa para adoção da contratação integrada, ao menos uma das condições estabelecidas no art. 9º da Lei 12.462/2011, a saber: a) inovação tecnológica ou técnica; b) possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou c) possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.15. Em seu exame, a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana) considerou que apesar da falta de demonstração dos requisitos técnicos e econômicos exigidos pelo art. 9º da Lei 12.462/2011, não restou evidenciado que a opção por outra modalidade, tais como a Concorrência, traria mais vantagem à Administração ou mesmo propiciaria uma maior competitividade dos certames. As experiências anteriores da Estatal indicam possíveis dificuldades na condução dos contratos sobrevindos. Por esses motivos, a unidade instrutiva propõe acolher as razões de justificativas apresentadas pelos responsáveis com relação a esse apontamento.16. Concordo com o encaminhamento proposto pela SeinfraUrbana, mas com fundamentos diversos aos consignados pela unidade técnica, pelas razões que passo a expor.17. A irregularidade apontada pela equipe de auditoria não foi em decorrência da adoção do RDC em detrimento de outra modalidade de licitação, a exemplo da Concorrência, conforme raciocínio utilizado na análise da SeinfraUrbana, mas sim em razão da adoção do regime de contratação integrada em detrimento dos outros regimes preferenciais de execução consignados na Lei 12.462/2011 (empreitada por preço global e empreitada integral).18. Nessa esteira, a jurisprudência desta Casa tem sido no sentido de que caberia aos responsáveis demonstrar que as vantagens da utilização desse regime não poderiam ser obtidas pelos outros regimes preferenciais, em termos técnico-econômicos, conforme era exigido pelo caput do art. 9º da lei do RDC.19. Contudo, não pode ser desconsiderado que, em 2013, a Lei do RDC tinha apenas dois anos de vigência, logo, não havia quase nenhum contrato administrativo celebrado sob sua égide concluído, de forma que se pudesse aferir, com casos concretos, a real vantajosidade de se utilizar a contratação integrada em detrimento das outras opções previstas na referida Lei.20. Considero que se deve levar em conta a recentidade do RDC à época da licitação, com um cenário de dúvidas em sua aplicação e incipiente jurisprudência para orientar os gestores21. Ademais, em diversos casos este Tribunal tem adotado o entendimento no sentido de não punir os gestores em decorrência de insuficiente motivação para a contratação integrada do RDC, optando, em tais situações, por exercer um papel pedagógico em relação às entidades jurisdicionadas. Isso pode ser exemplificado a partir da transcrição de excerto do voto condutor do Acórdão 1388/2016-Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes), que destacou:"O regime diferenciado de contratações e, em especial, a contratação integrada, constituem inovações que vêm sendo aplicadas pela Administração Pública há poucos anos.Os diversos entendimentos que orbitam esse novo tipo de contratação não estão, portanto, pacificados. Dúvidas e divergências são naturais e até mesmo desejáveis, porquanto provocam a discussão aprofundada da matéria e o aperfeiçoamento da jurisprudência a ela concernente.Trata-se, por conseguinte, de assunto sobre o qual é relevante que este Tribunal se debruce e busque aprimorar seus entendimentos, de modo a servir de bússola segura a ser seguida pelos seus entes jurisdicionados."  (grifou-se) 22. Essa deliberação apenas deu ciência ao órgão jurisdicionado acerca da impropriedade apurada.23. De igual modo, no paradigma mencionado no Relatório de Auditoria, Acórdão 1.510/2013 TCU-Plenário, não foi aplicada qualquer sanção, sendo apenas dada ciência ao órgão jurisdicionado das falhas verificadas.[...]25. Em vista disso, acolho as justificativas apresentadas pelos Srs. [omissis 1, 2 e 3] quanto à motivação do ato de escolha do regime de contratação integrada do RDC.Acórdão:9.8. dar ciência desta deliberação à Companhia de Desenvolvimento Urbano do Estado da Bahia (Conder) e aos responsáveis.