Acórdão 2107/2024
Voto:Em exame, auditoria de conformidade realizada nas obras de construção do Hospital do Câncer de Aracaju/SE, no âmbito do Fiscobras 2024.2. O empreendimento está sendo realizado por intermédio do Contrato de Repasse 0374150-15/2011/MS/Caixa, firmado entre o Ministério da Saúde e o Fundo Estadual de Saúde de Sergipe, pelo valor global de R$ 107.967.469,26. Deste montante, estão previstos aportes de R$ 62.700.000,00 em recursos federais, e R$ 45.267.469,26 em recursos estaduais.3. A licitação foi conduzida pela Companhia Estadual de Habitação e Obras Públicas de Sergipe (Cehop/SE), homologada e adjudicada pela Secretaria Estadual de Saúde em favor do [consórcio 1], no valor de R$ 106.000.000,00.[...]5. Os procedimentos de auditoria buscaram verificar se o anteprojeto, os custos e os quantitativos estimados pela administração estavam adequados, se o procedimento licitatório foi regular, se a formalização do contrato atendeu aos preceitos legais e se sua execução está ocorrendo de maneira adequada, bem como se há estudos referentes a operação e gestão do empreendimento após a conclusão da obra.6. Como resultado, a equipe de fiscalização apresentou dois achados de auditoria, noticiando indícios de irregularidades no processo licitatório, que teve como critério de julgamento a técnica e preço, com fundamento no art. 18, inciso II, da Lei 12.462/2011.7. O primeiro achado aponta a desclassificação indevida do licitante que apresentou a melhor proposta, resultando na contratação do segundo colocado, cuja oferta era R$ 16 milhões superior. O encaminhamento sugerido é a promoção da audiência dos responsáveis que deram causa à irregularidade, classificada como IG-C (irregularidade grave com recomendação de continuidade), nos termos da Lei 14.791/2023.[...]10. No primeiro achado, os auditores apontaram a desclassificação indevida de licitante que apresentou a melhor proposta na licitação.11. Inicialmente, a decisão da comissão de licitação indicou como primeiro colocado o [consórcio 2], com nota final de 85,62 pontos (e proposta de preços de R$ 89.503.002,92). O segundo colocado foi o [consórcio 1], com nota final de 84,33 pontos (e proposta de R$ 106.000.000,00).12. Contudo, esse julgamento foi contestado pelo Procurador-Geral do Estado de Sergipe, Sr. [responsável 1], em parecer jurídico produzido por solicitação da Secretária de Estado da Saúde, Sra. [responsável 2], autoridade responsável pela homologação e adjudicação do certame. Ao fim e ao cabo, a decisão final destes responsáveis foi pela desclassificação do primeiro colocado e a homologação do certame em favor do segundo colocado.13. Ao examinar toda a documentação, os auditores questionaram o parecer jurídico, que discordava das pontuações técnicas atribuídas pela comissão de licitação nos projetos de gases medicinais, instalações hidrossanitárias, e coordenação de projetos de arquitetura ou engenharia. O argumento central utilizado pelo parecerista foi que as certidões apresentadas pelo primeiro colocado não faziam referência a unidades hospitalares.14. No entanto, os auditores destacaram que o edital não exigia certidões vinculadas especificamente a projetos de unidades hospitalares, mas apenas determinava que os projetos apresentassem "características e complexidade do objeto licitado".15. Outra certidão descartada pelo parecerista jurídico foi a apresentada pelo primeiro colocado para comprovar experiência na elaboração de projetos de instalações elétricas (7492/2008). O parecer justificou o descarte alegando que o documento se referia a projeto de manutenção preventiva e corretiva dessas instalações em um hospital, e não a projeto de construção.16. Os auditores, contudo, ressaltaram que o edital apenas exigia projetos de "obras executadas em unidades de saúde e/ou hospitais públicos ou privados, com características e complexidade do objeto licitado", sem limitar os atestados a obras de construção hospitalar.17. Com base no parecer jurídico, a Secretária de Saúde desclassificou o primeiro colocado e, posteriormente, homologou e adjudicou a licitação em favor do segundo colocado.18. Dessa forma, a conclusão foi que os responsáveis descartaram indevidamente algumas certidões de acervo técnico apresentadas pelo primeiro colocado, sem respaldo nas disposições do edital de licitação, com possível infração aos arts. 3º e 24 da Lei 12.462/2011.19. Em função disso, a equipe de fiscalização propôs como encaminhamento a audiência do Srs. [responsável 1] e [responsável 2], nos termos do art. 250, inciso IV, do Regimento Interno do TCU.20. Estabelecida a controvérsia, prossigo com a análise da responsabilização do Sr. [responsável 1], Procurador-Geral do Estado de Sergipe.21. Esclareço inicialmente minha compreensão de que as conclusões do parecerista jurídico foram equivocadas ao revisar indevidamente as notas técnicas do primeiro colocado do certame. Isso porque não fundamentou suas conclusões em regra expressamente prevista no edital, adotando apenas uma interpretação restritiva do seu texto.22. A simples leitura do edital revela que a única exigência qualitativa para as certidões dos projetos de fases medicinais, instalações hidrossanitárias, e coordenação era que elas se referissem a obras com as "mesmas características e complexidade do objeto licitado", sem, contudo, restringir essa exigência às unidades hospitalares.23. Essa conclusão é corroborada pelo fato de que o edital estabelecia expressamente as certidões deveriam se referir a unidades hospitalares, a exemplo dos quesitos relacionados à execução de obras e à elaboração de outros tipos de projeto. Nesses casos, a exigência era explícita ao demandar certidões de "obras executadas em unidades de saúde e/ou hospitais públicos ou privados, com características e complexidade do objeto licitado". No entanto, essa regra não constava para os quesitos impugnados pelo parecerista.24. Dessa forma, avalio que o responsável adotou uma interpretação restritiva das cláusulas editalícias, indo de encontro com os princípios norteadores do processo licitatório, como a competitividade, a vinculação ao instrumento convocatório e a busca pela proposta mais vantajosa, todos expressos na Lei 12.462/2011 que regia o certame.[...]26. O mesmo entendimento vale também para a certidão relacionada aos projetos elétricos. Isso porque o edital de licitação não demandava dos interessados certidões de construção hospitalar nesse quesito, mas apenas de obras com "características e complexidade do objeto licitado".27. Diante da conclusão de que a avaliação do parecerista jurídico foi irregular, contrário ao edital e à legislação, passo à análise de sua responsabilização.28. Sobre o tema, é importante destacar que a responsabilização de pareceristas jurídicos por este Tribunal ocorre em casos de prática de erro grosseiro, especialmente quando há a emissão de parecer desprovido de fundamentação legal, contribuindo para a ocorrência de atos irregulares por parte do administrador público.29. No caso em exame, embora considere que o parecer jurídico apresentou fundamentos equivocados ao defender a desclassificação do primeiro colocado, não entendo que a opinião jurídica ali manifestada configurou uma interpretação absurda dos dispositivos editalícios.30. Isso porque o termo "características e complexidade do objeto licitado" apresenta certo grau de subjetividade, e permite interpretações diversas sobre quais os tipos de obras poderiam ser ou não enquadrados nessas regras. Sendo assim, não avalio que houve erro grosseiro por parte do responsável.31. Em verdade, o edital poderia ter sido mais claro em estabelecer esses parâmetros, para evitar a avaliação subjetiva das certidões, em homenagem aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo que regem os procedimentos licitatórios.32. Ante o exposto, divirjo das conclusões da equipe de auditoria no que se refere à responsabilização do Sr. [responsável 1].33. Ainda no âmbito do primeiro achado de auditoria, a equipe propôs também a audiência da Sra. [responsável 2], Secretária Estadual de Saúde, por ter emitido os Despachos 13/2021-SES e 219/2022-SES, nos quais decidiu pela desclassificação do licitante que obteve a maior nota final, em desacordo com as conclusões técnicas da comissão de licitação e com as disposições editalícias, configurando possível infração aos arts. 3º e 24 da Lei 12.462/2011.34. O primeiro despacho foi emitido pela responsável após o parecer jurídico anteriormente mencionado. Na ocasião, expressou sua plena concordância com Procurador-Geral e determinou a desclassificação do primeiro colocado.35. Conforme esclarecido anteriormente, não identifiquei a ocorrência de erro grosseiro no parecer jurídico, razão pela qual não se deve atribuir culpa grave à decisão tomada pela Secretária de Saúde. Ainda que fosse o caso, as conclusões da responsável foram baseadas no referido parecer jurídico, o que constituiria um atenuante em relação à sua conduta.36. Por sua vez, o segundo despacho foi emitido após o julgamento do mandado de segurança impetrado junto à justiça estadual pelo consórcio classificado em primeiro lugar. Em acórdão de mérito, o Tribunal de Justiça de Sergipe decidiu pela concessão da segurança, considerando que houve cerceamento de defesa por parte da Secretária de Saúde. Assim, as conclusões do primeiro despacho deveriam ser submetidas ao contraditório por parte do referido consórcio, dando a oportunidade de esclarecer eventuais inconsistências.37. Nessa segunda avaliação, a responsável considerou saneados os apontamentos feitos em relação às certidões de acervo técnico que haviam sido impugnadas, com exceção da certidão 7492/2008 que se referia ao projeto de instalações elétricas. Em função disso, promoveu diligências junto ao consórcio primeiro colocado, para elucidar os termos dessa certidão e verificar sua aderência às exigências editalícias.38. Essas diligências demandaram do licitante o envio dos projetos de instalações elétricas correspondentes à referida certidão, do contrato de prestação de serviços, e de documento contendo a aprovação dos projetos citados pela Companhia Paranaense de Energia (Copel). E como os documentos não foram apresentados, a gestora ratificou a análise anterior, e descartou a pontuação técnica dessa certidão, o que implicou na desclassificação do primeiro colocado.39. Ao analisar os papéis de trabalho, os auditores consideraram também que esse segundo despacho produzido pela Secretária Estadual de Saúde foi contrária à legislação e ao que dispõe o edital de licitação. Na visão da equipe, a certidão apresentada pelo primeiro colocado teria atendido todas as condições do edital, sendo desarrazoado o pedido de novos documentos para demonstrar a aptidão da referida certidão.40. Pois bem, sobre esse segundo despacho, não vejo irregularidades no fato de a responsável ter requerido diligências junto ao consórcio mais bem colocado, para saneamento de eventuais irregularidades no procedimento licitatório. Esse procedimento é plenamente aceito pela jurisprudência deste Tribunal:"Ao constatar incertezas sobre o cumprimento de disposições legais ou editalícias, especialmente dúvidas que envolvam critérios e atestados que objetivam comprovar a habilitação das empresas em disputa, o responsável pela condução do certame deve promover diligências para aclarar os fatos e confirmar o conteúdo dos documentos que servirão de base para a tomada de decisão da Administração (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993)." Acórdão 2730/2015-Plenário. Relator: Ministro Bruno Dantas.41. E quanto ao mérito da desclassificação da empresa, reafirmo minha compreensão de que a responsável adotou uma interpretação restritiva do edital, especialmente em relação ao termo "características e complexidade do objeto licitado", que não restringia as certidões dos projetos elétricos aos empreendimentos de construção de unidade hospitalar.42. Portanto, entendo que a avaliação da Secretária de Saúde se mostrou equivocada, interpretando as regras editalícias além do que constava expressamente no edital, e restringindo a competitividade e a busca pela proposta mais vantajosa.43. Por outro lado, é inegável que o termo "características e complexidade do objeto licitado" possui um certo grau de subjetividade, o que afasta a prática de erro grosseiro por parte da responsável, conforme ressaltei anteriormente.[...]45. Diante do exposto, divirjo da proposta de audiência da responsável.Acórdão:9.1. dar ciência à Companhia Estadual de Habitação e Obras Públicas de Sergipe e à Secretaria de Saúde do Estado de Sergipe sobre as seguintes falhas encontradas na licitação do Hospital do Câncer de Aracaju, para que sejam adotadas medidas internas com vistas a prevenir a ocorrência de outras semelhantes:9.1.1. a desclassificação de propostas de licitante com base em interpretações restritivas das cláusulas do edital, o que afronta os arts.1º, §1º, inciso IV, 3º e 24 da Lei 12.462/2011, vigente à época do certame, em relação aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, competitividade, bem como a busca pela proposta mais vantajosa para a administração pública;9.1.2. a presença de cláusulas no edital sem clareza e objetividade, o que afronta os art. 3º da Lei 12.462/2011, vigente à época do certame, em relação aos princípios da isonomia e do julgamento objetivo das propostas;