Acórdão 2743/2016
Voto:Trago à apreciação deste Colegiado duas Representações, uma [...] encaminhada a este Tribunal pela Presidência da Comissão do Desenvolvimento Econômico, Indústria e Comércio da Câmara dos Deputados, e a outra pela empresa [omissis] (TC 034.374/2014-0 em apenso, Peça 1), ambas referentes a possíveis irregularidades na condução da licitação promovida pelo Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - ICMBio, por meio da Concorrência 01/2014 (Peças 1 e 2).2.O objeto licitado é a concessão de área da União para ampliação, modernização, manutenção e exploração de serviços de transporte ferroviário de passageiros na Estrada de Ferro do Corcovado - Trem do Corcovado, no trecho Cosme Velho - Corcovado, no Parque Nacional da Tijuca, Rio de Janeiro/RJ, com finalidade turística, histórica e cultural, de acordo com o item 2 do Edital de Concorrência 01/2014 (Peça 10, p. 6).[...]48.Tal como fiz constar no Despacho em que examinei o pedido de cautelar, verifica-se haver, nos subitens 8.2 e 8.2.1, referentes à habilitação, previsão da garantia de manutenção de proposta, nas mesmas modalidades e critérios constantes do art. 56, caput e § 1º, da Lei 8.666/1993, também conhecida como garantia de participação, no valor de 1% do total estimado do objeto da contratação, nos termos do art. 31, inciso III, da Lei 8.666/1993 (Peça 10, p. 21 e 22), conforme segue:8.2. Da Garantia de Manutenção de Proposta8.2.1. Cópia do depósito identificado, quando realizar a garantia na modalidade estabelecida no subitem 16.1.1. Da Garantia, ou cópia da apólice ou fiança bancária entregue ao ICMBio em uma das modalidades estabelecidas no item 16, desse Edital. Comprovando [sic] o recolhimento pela licitante, da Garantia de Manutenção de Proposta, no valor de 1% (um por cento) do valor do contrato no montante de R$ 2.314.178,64 (Dois milhões, trezentos e quatorze mil, cento e setenta e oito reais e sessenta e quatro centavos), conforme prevê o inciso III do artigo 31 da Lei 8.666/93, até o último dia útil anterior a data de abertura da licitação, em favor do ICMBio, em qualquer agência da Caixa Econômica Federal ou banco do Brasil;49.Apesar de a previsão de garantia de manutenção de proposta não estar incluída no item editalício específico da qualificação econômico-financeira (isto é, no subitem 8.2.9.2 do Edital, Peça 10, p. 23), a Lei 8.666/1993 a inclui no rol da documentação relativa à qualificação econômico-financeira.50.Há, portanto, cumulação de dois requisitos para a qualificação econômico-financeira sem o devido amparo legal: exigência de patrimônio líquido igual ou superior a 5% (parte final do subitem 8.2.9.2.2 do Edital) e de garantia de manutenção de proposta de 1% (subitem 8.2 e 8.2.1 do Edital), ambos sobre o valor estimado do futuro contrato.51.A propósito, há jurisprudência pacífica desta Corte no sentido de que a exigência, para fins de qualificação econômico-financeira, de garantia de participação na licitação e de patrimônio líquido mínimo afronta o disposto no art. 31, § 2º, da Lei 8.666/1992 (v.g.: Acórdãos 1.084/2015; 2.913/2014, 6.795/2012, 3.280/2011 e 1.016/2011, todos do Plenário) e no Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU  275, que assim dispõe:Para fins de qualificação econômico-financeira, a Administração pode exigir das licitantes, de forma não cumulativa, capital social mínimo, patrimônio líquido mínimo ou garantias que assegurem o adimplemento do contrato a ser celebrado, no caso de compras para entrega futura e de execução de obras e serviços.52.Ainda pela pertinência com essa matéria, menciono o Acórdão 1.905/2009 - Plenário, para destacar que a prestação de garantia como requisito autônomo de habilitação, ainda que deslocada do item das exigências de qualificação, integra a qualificação econômico-financeira quando exigida no Edital. Pela clareza, reproduzo excerto constante do Relatório, acolhido no Voto do Relator, que conduziu ao referido decisum (TC 006.674/2009-8):b) Exigência simultânea de garantia de proposta e comprovação de patrimônio líquido mínimo da contratação. (...) Assim, considerando que somente podem ser exigidos dos licitantes os requisitos de habilitação previstos nos incisos do art. 27, os quais encontram-se detalhados nos arts. 28 a 31 da Lei de Licitações, denota-se que a Eletrosul inovou a ordem jurídica ao elencar a garantia de proposta como requisito autônomo de habilitação, vez que não há previsão legal para tanto, vez que tal garantia integra o rol de documentos elencados nos requisitos de qualificação econômico-financeira, consoante o disposto no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/93.Além disso, como já observado anteriormente, concomitantemente à exigência de prestação de garantia para fins de habilitação no certame, foi exigida dos licitantes a comprovação de patrimônio líquido igual ou superior a 10% do valor previsto no orçamento de referência da licitação (item 12.3.2), procedimento que vai de encontro ao já mencionado § 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/93 e à jurisprudência consolidada deste Tribunal, que aponta no sentido de que, na correta exegese do dispositivo legal em foco, é vedada, nas licitações, a exigência simultânea da garantia a que se refere o art. 31, inciso III, e de capital ou patrimônio líquido mínimos, que são mutuamente excludentes.Inclusive, sobre a matéria, cabe trazer as seguintes considerações feitas pelo Ministro Benjamin Zymler, em Voto proferido no Acórdão nº 808/2003-Plenário:'11. A Lei de Licitações e Contratos permite que a Administração exija dos licitantes, para fins de comprovação de qualificação econômico-financeira nos casos de compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo, alternativamente em relação à prestação das garantias previstas no § 1º do art. 56 da mesma Norma (caução em dinheiro, títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária), no valor máximo de 1% do valor estimado do objeto a ser contratado. (...) 18. Referido dispositivo deixa três alternativas ao administrador assegurar-se de que os licitantes terão condições financeiras mínimas para executar o ajuste a ser celebrado: a) capital social mínimo; b) patrimônio líquido mínimo ou c) prestação de garantia, limitada a 1% do valor estimado para o contrato. Tais hipóteses não são cumulativas, mas permitem uma atuação discricionária do gestor na escolha da melhor forma de comprovar a qualificação econômico-financeira dos licitantes. Não podem ser utilizadas de forma concomitante, sob pena de transformar a discricionariedade legítima em arbitrariedade vedada por lei.19. Como bem ressaltado pela Unidade Técnica, ademais, o eminente Ministro Humberto Guimarães Souto, ao relatar a Decisão nº 681/98 - Plenário, deixou assente que, na hipótese acima, o legislador cuidou de fornecer alternativas e não o somatório das hipóteses que indicou. Não resta dúvida que, se assim o fez, foi para evitar que fossem efetuadas imposições demasiadas, que porventura ensejassem a inibição do caráter competitivo do certame.' (Voto do Relator, Ministro Benjamin Zymler, proferido no Acórdão nº 808/2003 - Plenário) No mesmo sentido, cabe mencionar ainda as Decisões nº s 581/2000 - Plenário, 1.521/2002 - Plenário e os Acórdãos nº s 1.664/2003 - 1ª Câmara, 108/2006 - Plenário, 102/2007 - Plenário, 1.694/2007 - Plenário e 2.640/2007 - Plenário.Em sua manifestação, o gestor buscou justificar tal ato sustentando que não houve desrespeito à vedação constante do art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93, uma vez que o referido dispositivo legal diz respeito única e exclusivamente aos requisitos de qualificação econômico-financeira e que, no edital do certame, a garantia de proposta não integra tais requisitos, não havendo, portanto, em seu entendimento, qualquer tipo de irregularidade.Ora, independentemente da maneira como foi prevista a mencionada garantia, seja como requisito de qualificação econômico-financeira ou como requisito autônomo de habilitação, o fato é que tal garantia não pode ser exigida dos licitantes em certames que já prevejam exigências de comprovação de patrimônio líquido ou capital social mínimos. Buscar interpretar o § 2º do art. 31 da referida lei de outra forma ou, ainda, desmembrar a garantia dos demais requisitos de qualificação econômico-financeira e exigi-la concomitantemente à comprovação de percentual mínimo de patrimônio líquido ou capital social, seria esvaziar de todo sentido a finalidade buscada pela norma, que é, exatamente, a de fornecer alternativas à Administração na busca da melhor forma de comprovar a qualificação econômico-financeira dos licitantes, mediante a utilização de um dos critérios ali previstos e não o seu somatório. (...) Aqui, mais uma vez, cumpre relembrar que a garantia habilitatória prevista no inciso III do art. 31 da Lei nº 8.666/93, comumente chamada de 'garantia de proposta', destina-se, exclusivamente, a comprovar a boa situação financeira das empresas licitantes, como os demais requisitos de qualificação econômico-financeira elencados no mesmo dispositivo legal, e não a resguardar a Administração de possíveis prejuízos em caso de eventual inadimplemento contratual, para a qual a lei já prevê a prestação da garantia prevista em seu art. 56, pelo contratado.[...]55. Não obstante a falha apurada, não há nos autos elementos contundentes a demonstrar que tal falha foi determinante para comprometer a competitividade do certame e direcionar o resultado ao único concorrente da licitação, de modo a ensejar a anulação do certame e dos atos dele decorrentes.Acórdão:9.1. conhecer das duas Representações, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 237, incisos III e VII, e 235 do RI/TCU, e, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes;9.2. revogar a medida cautelar adotada em 3/3/2015, no sentido de suspender a licitação, na modalidade concorrência, da concessão dos serviços de transporte de passageiros no Morro do Corcovado no Rio de Janeiro, uma vez que não se vislumbrou irregularidade capaz de prejudicar a competição do certame;