Acórdão 2720/2008
Voto:38. [...] proposta formulada pela unidade técnica, observando que ainda não foram objeto de exame a letra "d' e o item 6.1.2, assim redigidos:"6.1.1 Determinação aos órgãos da Administração Pública Federal no sentido de que, na hipótese da contratação de serviços terceirizados (...) abstenham-se de: (...); d) admitir a hipótese de que os trabalhadores contratados mediante contrato de terceirização fiquem sob a subordinação direta de servidores da Administração.6.1.2 Recomendação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão- MPOG para que, conforme dispõe o art. 8º do Decreto 2.271/1997, expeça normas/regulamento objetivando esclarecer e informar aos órgãos da Administração Pública Federal os procedimentos corretos sobre os serviços a serem terceirizados;'39. Quanto ao item 6.1.1, "d', verifico pertinente tal proposta, que trata da impossibilidade de subordinação de trabalhadores contratados mediante terceirização a servidores da Administração.40. Convém assinalar que essa possibilidade de subordinação encontra óbice no próprio Decreto 2.271, de 1997, que dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional. Eis que em seu art. 4º, IV, há vedação expressa à inclusão de disposições nos instrumentos contratuais que permitam a subordinação dos empregados da contratada à administração da contratante.41. Tal realidade recebeu igual tratamento no artigo 6º, e parágrafo único, da IN nº 02/2008, segundo o qual:"Os serviços continuados que podem ser contratados de terceiros pela Administração são aqueles que apóiam a realização das atividades essenciais ao cumprimento da missão institucional do órgão ou entidade, conforme dispõe o Decreto nº 2.271/97.Parágrafo único. A prestação de serviços de que trata esta Instrução Normativa não gera vínculo empregatício entre os empregados da contratada e a Administração, vedando-se qualquer relação entre estes que caracterize pessoalidade e subordinação direta.'42. A inviabilidade da subordinação de terceirizados é, aliás, outro aspecto abordado no Acórdão 1.520/2006-Plenário, cuja reprodução se faz necessária, pela clareza da redação:"4.6 Outro ponto de entendimento pacífico no TCU é que a terceirização de serviços não deve gerar vínculos de subordinação entre o terceirizado e servidores da administração pública, de modo a não se caracterizar vínculo empregatício que desconfiguraria o instituto da terceirização. O Acórdão nº 1.815/2003-Plenário, do Tribunal de Contas da União, ao qual foi concedido caráter normativo, determinou que:`se houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o tomador de serviços, bem assim de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante.'' (grifos inexistentes no original).43. A vedação exposta no Decreto nº 2.271, de 1997, corresponde ao Enunciado da Súmula nº 331 do TST. Além do exemplo do Acórdão 1.520/2006-Plenário, vê-se, pelos acórdãos a seguir relacionados, que a jurisprudência do TCU mostra-se alinhada a esse posicionamento.35.1. No Acórdão 307/2004-Plenário:"Conforme visto, do disposto no art. 4º, inciso IV, do Decreto nº 2.271/97 e do estabelecido no Enunciado 331 do TST (item 3.25), não cabe subordinação direta dos empregados da contratada à administração do contratante em qualquer contrato de terceirização.';36.2. No Acórdão 593/2005-Primeira Câmara:"Conforme o disposto no art. 4º, inciso IV, do Decreto 2.271/97 e no Enunciado 331 do TST, não cabe subordinação dos empregados da contratada à administração do contratante em qualquer contrato de terceirização.';36.3. No Acórdão 2582/2006-Primeira Câmara:"8. Independente de qual seja o problema (falta de pessoal, má distribuição de mão-de-obra disponível, deficiência no gerenciamento dos recursos humanos etc), a forma como resolvê-lo cabe à Administração Pública por ser uma decisão administrativa. Todavia, se a forma utilizada for a terceirização, esta deverá estar em conformidade com a legislação pertinente e em respeito aos entendimentos externados pela Justiça do Trabalho, a qual impõe à Administração Pública, direta e indireta, o ônus da responsabilidade subsidiária (Enunciado 331 do TST).9.2. determinar ao MPOG que:9.2.3. se abstenha de admitir que trabalhadores contratados por meio de terceirização de serviços fiquem sob a subordinação direta a servidores da Administração Pública;';36.4. No Acórdão 1525/2007-Segunda Câmara:"Adicionalmente, na Cláusula Segunda, subitem 2.1.2, do contrato é fixado o quantitativo de mão-de-obra, o que é condenado pelo Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST) e nos diversos Termos de Ajuste de Conduta firmados entre o Ministério Público do Trabalho com a Administração Federal, pois a terceirização que se baseia na fixação de número determinado de profissionais configura contratação de mão-de-obra ilícita, uma vez que ela não se presta a transferir a execução de serviço certo, mas a arregimentar trabalhadores, o que deve ser feito mediante concurso público e o que demonstra a existência subordinação da mão-de-obra contratada. Conforme podemos depreender da leitura dos Acórdãos TCU-Plenário nos 555/2005 2085/2005, 1520/2006 e TCU-Primeira Câmara nº 593/2005.';36.5. Enfim, no Acórdão 1904/2007-Primeira Câmara:"44. Ao vedar a participação de sociedades cooperativas em licitações para terceirização de serviços, buscou esta Corte resguardar a Administração Pública, Direta ou Indireta, de ser responsabilizada subsidiariamente por créditos trabalhistas não satisfeitos pelos fornecedores de serviços (Enunciado nº 331 do TST), pois a subordinação jurídica, a pessoalidade e a habitualidade, sendo elementos essenciais para caracterização do vínculo empregatício, não podem existir na relação entre cooperado e a respectiva cooperativa.Acórdão:9.1. [...] determinar que o Ministério do Meio Ambiente suspenda, cautelarmente, todos os atos tendentes ao prosseguimento do processo seletivo para a contratação temporária de técnicos de nível superior baseada no Edital n.º 1 - MMA - PS, de 16 de outubro de 2008;