Acórdão 2388/2025
Voto:Cuidam os autos de embargos de declaração opostos pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MPTCU) ao Acórdão 2.024/2025-TCU-Plenário, que respondeu parcialmente a consulta formulada pelo ministro de Estado da Fazenda motivada por dúvida apresentada pelo Banco do Nordeste do Brasil S.A. (BNB), mediante a qual questiona se Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP) podem participar de licitações para a operacionalização do Programa Nacional de Microcrédito Produtivo Orientado (PNMPO).2. O embargante alega omissão no julgado, afirmando que o acórdão não examinou os critérios para a escolha entre as diferentes modalidades de contratação de serviços previstas na Lei 13.636/2018, conforme exposto no relatório precedente.[...]6. O MPTCU, em análise acurada, sustenta que o acórdão embargado deixou de examinar os critérios para a escolha entre as diferentes formas de ajuste contratual destinadas à operacionalização do PNMPO. Afirma ser necessário compatibilizar a autorização para a celebração de contratos decorrentes de licitação, reconhecida na decisão, com outros modelos já utilizados no programa: (i) termo de parceria, celebrado com base em concurso de projetos para seleção de OSCIPs; e (ii) hipóteses de contratação direta previstas na Lei 13.303/2016.7. O embargante esclarece que, ao responder sobre a possibilidade de licitar contratações vinculadas ao programa, de modo a permitir a participação de todos os legitimados, o Tribunal deixou de abordar parte das questões que motivaram a consulta, especialmente quanto à coexistência desse modelo com o concurso de projetos e com as contratações diretas.8. A consulta, portanto, não se limita à validade jurídica da participação das OSCIPs em licitações, mas envolve também a definição de diretrizes claras para a seleção dos agentes operadores em ambiente que congrege entidades de diferentes naturezas jurídicas. Segundo o Ministério de Contas, a ausência desse esclarecimento compromete a segurança jurídica e a economicidade do programa, permitindo a adoção de procedimentos menos transparentes sob o manto da discricionariedade gerencial.9. Assiste-lhe razão. A relevância da matéria é inegável, e o Tribunal não a abordou de forma integral na resposta à mencionada consulta, o que justifica o acolhimento dos embargos para conferir maior segurança jurídica ao BNB.10. Com efeito, a definição da modalidade de contratação dos operadores do programa tem suscitado controvérsias tanto em discussões técnicas nesta Corte quanto na prática administrativa da estatal, tornando necessário o pronunciamento sobre a matéria.11. A análise do MPTCU parte de motivação prática que evidencia a dúvida jurídica subjacente: sucessão de modelos adotados pelo BNB na execução do Programa Crediamigo. Menciona, em especial, a celebração de Termo de Parceria com o [instituto], posteriormente sucedida por contratação direta da [empresa], por dispensa de licitação, para a execução de serviços ligados à atividade-fim da estatal, fundada no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016.12. Tal sucessão de modelos - termo de parceria, tentativa frustrada de credenciamento (Edital 141/2021) e contratação direta da [empresa] - não é objeto de julgamento nesta oportunidade, mas ilustra a indefinição existente sobre a forma jurídica mais adequada para operacionalizar o programa, o que justifica o exame da matéria em tese, nos limites próprios da função consultiva.13. Registro que os aspectos concretos dessas contratações estão sendo examinados em detalhe no TC 018.941/2022-2 (Solicitação do Congresso Nacional), sob relatoria do Ministro Aroldo Cedraz. Nesse processo, a Unidade de Auditoria Especializada em Bancos Públicos e Reguladores Financeiros (AudBancos) apresentou manifestações técnicas parcialmente divergentes, o que reforça a existência de controvérsia jurídica relevante e a necessidade de uniformização interpretativa por meio desta consulta.14. O auditor responsável pela instrução propôs determinar ao banco que apresentasse plano de ação visando à realização de processo competitivo isonômico, impessoal e transparente para a seleção de novo operador do Programa Crediamigo, com fundamento no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016; argumentou que a contratação direta da [empresa] se mostrou mais onerosa e sem amparo legal (peça 169 do TC 018.941/2022-2).15. O diretor da subunidade, embora concordando com a necessidade de isonomia e transparência, considerou que a determinação do auditor, ao exigir a realização de processo competitivo, mostrava-se prematura, pois o exame ainda não estava concluído e o modelo operacional, que abrangeria a natureza jurídica da instituição e a modalidade de contratação, permanecia indefinido pela estatal, sendo este antecedente lógico da decisão de licitar ou efetuar a contratação direta. Propôs, em alternativa, determinar ao BNB que apresentasse plano de ação para a definição do modelo de operação e para a posterior realização de processo de contratação, além de cientificá-lo de que a contratação direta sem justificativa e sem competição afronta os princípios constitucionais (peça 170 do mesmo processo).16. Essa divergência técnica sobre a aplicação do regime da Lei das Estatais reforça a necessidade de orientação normativa desta Corte por meio desta consulta, sem adentrar o mérito das contratações em curso. Tal encaminhamento está em conformidade com o § 3º do art. 264 do Regimento Interno do TCU, segundo o qual respostas a consulta têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.17. Superada a análise quanto à existência de omissão, passo ao exame de seu conteúdo, a fim de suprir a lacuna identificada. Para tanto, cumpre resgatar duas premissas centrais já adotadas no voto condutor do acórdão embargado, que servirão de base à presente complementação.18. A primeira delas é a de que excluir as OSCIPs das licitações destinadas à operacionalização do PNMPO significaria negar vigência a dispositivo legal em pleno vigor, porquanto a Lei 13.636/2018 autorizou expressamente essas entidades a operarem ou participarem do programa.19. A outra premissa decorre da própria redação do § 5º do art. 3º da Lei 13.636/2018, que define os serviços passíveis de execução pelas OSCIPs - elaboração e análise de propostas de crédito, preenchimento de ficha cadastral e de instrumentos de crédito, cobrança não judicial, entre outros - e lhes confere natureza comutativa, tipicamente contratual. Nesses casos, a relação jurídica se estabelece mediante prestação de serviços remunerada por contraprestação pecuniária do Poder Público, o que evidencia a intenção do legislador no sentido de que, no âmbito do PNMPO, o vínculo entre a Administração e as OSCIPs seja formalizado por contrato de prestação de serviços, e não por termo de parceria, instrumento reservado à cooperação voltada ao fomento de atividades de interesse público comum.20. À luz das premissas estabelecidas, é possível fixar algumas balizas interpretativas.21. A primeira, considerando tratar-se de relação comutativa e contratual, traz que a celebração por termo de parceria proveniente de concurso de projetos mostra-se impertinente. Por definição, esses instrumentos destinam-se ao fomento de atividades de mútua cooperação, o que não se verifica nas contratações em exame.22. A natureza essencialmente mercantil da avença é evidenciada pela própria remuneração da [empresa], fixada em taxa de administração incidente sobre o desembolso mensal, acrescida de bônus por desempenho, conforme registrado na instrução de peça 169, p. 6, do TC 018.941/2022-2; tal modelo revela típica relação de prestação de serviços, e não de fomento.23. Ademais, a própria [empresa] reconheceu publicamente que a operação representa "uma oportunidade de incorporar novas receitas" a serem revertidas em benefício de seus associados da área de saúde, o que evidencia o interesse econômico e o afasta do interesse público primário perseguido pelo BNB em sua missão de desenvolvimento. Essa busca por receita, inerente a entidades empresariais, reforça o caráter sinalagmático do ajuste e confirma a incompatibilidade do regime jurídico do termo de parceria com o modelo contratual exigido pelas Leis 13.303/2016 e 13.636/2018.24. Já a segunda baliza, estando a contratação sujeita à Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), reza ser regra a realização de processo competitivo mediante licitação, dada a viabilidade de competição entre as diversas entidades autorizadas pelo art. 3º da Lei 13.636/2018. Nessa perspectiva, a contratação direta relacionada especificamente ao objeto social da estatal, prevista no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016, deve ser tratada como hipótese excepcional, sujeita à comprovação dos requisitos legais e principiológicos.25. Em contrapartida, a flexibilidade conferida pela Lei das Estatais para o afastamento da licitação impõe maior rigor processual ao gestor. A jurisprudência deste Tribunal tem reiterado que a legalidade da contratação direta não se limita à conexão com o objeto social, mas requer comprovação da vantagem econômica e justificativa adequada do preço, conforme o art. 30, § 3º, inciso III, da mesma lei. Quando há viabilidade de competição, a ausência de processo isonômico que demonstre a proposta mais vantajosa expõe o gestor ao risco de responsabilidade solidária por eventual sobrepreço (art. 30, § 2º), reforçando o dever de transparência, motivação e busca pela competição efetiva.26. Nesse contexto, independentemente da modalidade de contratação escolhida pelo gestor, a opção deve ser devidamente motivada e conduzida por processo competitivo, isonômico e transparente que demonstre a razão da escolha do fornecedor ou executante, nos termos do art. 30, § 3º, inciso II, da Lei 13.303/2016.27. Nesse sentido, destaco o entendimento firmado no Acórdão 2.033/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, segundo o qual:"Embora as empresas estatais estejam dispensadas de licitar a prestação de serviços relacionados com seus respectivos objetos sociais (art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016), devem conferir lisura e transparência a essas contratações, em atenção aos princípios que regem a atuação da Administração Pública, selecionando seus parceiros por meio de processo competitivo, isonômico, impessoal e transparente." (destaques inseridos) 28. Em linha com esse raciocínio, o Acórdão 1.744/2021-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, rechaçou tentativas de utilizar o regime da Lei das Estatais como salvo-conduto para afastar a competição, reafirmando que o processo de seleção deve observar rito próprio de competição, em conformidade com os princípios da Administração Pública.29. Cumpre enfatizar, contudo, que o entendimento ora firmado não deve ser interpretado como chancela a adoção recorrente da contratação direta no âmbito do PNMPO. Ao contrário, a regra que se impõe é a de realização de licitação formal, em atenção à viabilidade de competição entre as entidades legalmente autorizadas a operarem o programa. A dispensa de licitação prevista no art. 28, § 3º, inciso I, da Lei 13.303/2016 configura hipótese excepcional, cuja utilização exige a demonstração de que a licitação formal acarretaria prejuízo ou empecilho à atividade negocial da estatal, sob pena de afronta aos princípios da legalidade, da impessoalidade e da eficiência.33. A relevância prática desse mandamento torna-se evidente quando se analisam os aspectos fáticos observados por esta Corte na fiscalização da contratação de parceiros para a operacionalização do PNMPO pelo BNB (TC 018.941/2022-2). A contratação da [empresa], em substituição ao [instituto], ilustra as consequências da ausência de processo competitivo capaz de assegurar isonomia e impessoalidade.34. Segundo elementos ainda sob apreciação naqueles autos, a seleção direta do parceiro, sem procedimento competitivo formal, gerou dúvidas quanto à impessoalidade, pois o BNB contratou empresa recém-criada, sem quadro próprio nem experiência comprovada em microcrédito. Além disso, a inexistência de competição resultou em contrato mais oneroso para a estatal, com acréscimo de custos da ordem de R$ 164,1 milhões em relação ao modelo anterior (peça 169 do TC 018.941/2022-2), indicando possível comprometimento da economicidade pela ausência de processo que assegurasse a seleção da proposta mais vantajosa.35. Ressalto, mais uma vez, as questões fáticas relativas ao TC 018.941/2022-2 serão devidamente apreciadas no processo conduzido pelo Ministro Aroldo Cedraz. A referência a esses elementos, contudo, tem por finalidade demonstrar a relevância da lacuna normativa apontada pelo MPTCU.36. Desse modo, a manutenção de ajustes vigentes ou a realização de contratações diretas para a operacionalização do PNMPO, sem a observância dos requisitos legais de excepcionalidade nem a devida motivação quanto à inviabilidade de competição, mostram-se incompatíveis com o entendimento ora firmado, segundo o qual a regra a ser observada é a que impõe a realização de licitação formal, reservando-se a contratação direta apenas a hipóteses efetivamente excepcionais e devidamente justificadas. A persistência de modelos que afastem a competição - em cenário no qual a própria Lei 13.636/2018 admite a atuação de diversos agentes - contraria os princípios da legalidade, da isonomia, da impessoalidade e da eficiência, conforme também sustentado pelo Parquet de Contas.37. Reconhecida, portanto, a omissão, acolho os embargos de declaração, conferindo-lhes, excepcionalmente, efeito infringente com vistas a acrescer orientação à autoridade consulente para assegurar lisura, isonomia e competitividade na seleção dos agentes operadores do PNMPO.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, acolhê-los, com efeito infringente, de forma a responder à autoridade consulente que:9.1.1. é juridicamente admissível a participação de OSCIPs em licitações promovidas por sociedade de economia mista federal, regidas pela Lei 13.303/2016, para contratação dos serviços de operacionalização do PNMPO previstos nos §§ 5º e 6º do art. 3º da Lei 13.636/2018;9.1.2. a manutenção de ajustes vigentes ou a celebração de contratações diretas relativas à operacionalização do PNMPO, em suas vertentes rural e urbana, sem a devida motivação, sem o enquadramento nos requisitos de excepcionalidade previstos na Lei 13.303/2016 e sem a realização de processo competitivo isonômico, impessoal e transparente, configura afronta ao disposto no art. 28, § 3º, inciso I, da referida lei, bem como aos princípios constitucionais e legais que regem a Administração Pública - especialmente os da legalidade, impessoalidade, publicidade, isonomia, moralidade, eficiência e interesse público -, sendo indispensável, com a maior brevidade possível, a adoção de providências voltadas à adequação das contratações em vigor e futuras às diretrizes ora fixadas.