Acórdão 534/2021
Voto:Cuidam os autos de consulta protocolada pelo Ministro de Estado da Saúde Eduardo Pazuello, consubstanciada nos seguintes termos:"1. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 garantem validade para cláusulas que seriam, de outra forma, consideradas inválidas pela teoria geral dos contratos, seja por disposição legal expressa, seja por violação à ordem pública? 2. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 ou ainda o regramento dos arts. 439 e 440 do Código Civil possibilitam que a autoridade contratante preveja, de forma válida, no instrumento contratual disposições que estejam fora da esfera de atribuições, tais como a aprovação de leis ou a expedição de atos de incumbência de outros ministérios? a. Em caso positivo, tais disposições possuem a natureza de obrigação (de modo que executáveis), de promessa de terceiro (gerando direito a indenização no caso de não execução) ou não produzem efeito algum? 3. As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 possibilitam o afastamento de normas contrárias que não possuem natureza contratual? a. É permitido o afastamento de normas de caráter processual, tais como as previstas na Lei nº 9.784/99 e no Código de Processo Civil? b. É permitido o afastamento de normas de caráter patrimonial-administrativo, tais como as previstas no Código Civil? c. É permitido o afastamento de normas de caráter financeiro-orçamentário, tais como as previstas na Lei de Responsabilidade Fiscal ou na Lei nº 4.320/64? d. É permitido o afastamento de normas relavas à responsabilidade extracontratual para com terceiros não- contratantes, tais como as previstas no Código Civil ou no Código de Defesa do Consumidor? e. É permitido o afastamento de normas de caráter internacional, tais como as previstas na Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas? 4. É admissível que, em um contrato de fornecimento de vacinas, o Poder Público assuma a integralidade ou a quase integralidade dos riscos contratuais na alocação de riscos prevista? a. Considerando a situação delicada envolvida, qual deve ser a análise de riscos a ser feita pelo gestor ao decidir pela admissibilidade ou não de certas cláusulas de alocação de riscos?"[...]5. Preliminarmente, conheço da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, XVII, da Lei 8.443/1992 c/c art. 264, VI, do Regimento Interno do TCU.6. Quanto ao mérito, cabe destacar que a Medida Provisória 1.003/2020 foi convertida na Lei 14.121, de 1º de março de 2021, com pequena inclusão no dispositivo questionado pelo consulente. Já a Medida Provisória 1.026/2021 foi convertida na Lei 14.124, de 10 de março de 2021, após a conclusão da instrução da SecexSaúde, com alterações de forma.[...]8. Inicialmente, cabe destacar que a Covax Facility é uma iniciativa apoiada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), com o propósito de acelerar o desenvolvimento e a fabricação de vacinas seguras e eficazes contra a Covid-19, de modo a proporcionar o acesso igualitário a todos os países aderentes à iniciativa (Fonte: Parecer 2 de 2021 - PLEN/SF, que tratou do projeto de conversão da Medida Provisória 1.003/2020 - Disponível em: &lt;https://legis.senado.leg.br/sdleg-getter/documento?dm=8923248&amp;ts=1612483603954&amp;disposition=inline&gt;). 9. Ela é administrada pela Aliança Gavi (Global Alliance for Vaccines and Imunization), que se descreve como uma parceria público-privada, uma união de governos de países com a Organização Mundial da Saúde, o Banco Mundial, a Fundação Bill &amp; Melinda Gates e outros doadores, incluindo fundações, ONGs, associações profissionais e comunitárias, organizações religiosas e universidades, fabricantes de vacina, institutos de pesquisa e técnicos de saúde, visando à distribuição das vacinas nas áreas mais pobres do mundo (Disponível em: &lt; https://www.gavi.org/our-alliance/about&gt;).10. Dito isso, passemos ao exame das questões suscitadas pelo Ministério da Saúde.[...]IV - As disposições do art. 12 da MP 1.026/2021 e/ou do art. 2º, caput da MP 1.003/2020 possibilitam o afastamento de normas contrárias que não possuem natureza contratual?42. Com relação ao terceiro questionamento, verifico, a partir da leitura textual do art. 2º da Lei 14.121/2021, que ele afastou a incidência das Leis 8.666/1993 e 10.742/2003 sobre os temas relacionados ao contrato e às responsabilidades das partes, adotando, em substituição, as prescrições da Aliança Gavi. Em resumo, o dispositivo reconheceu a aplicabilidade provisória e excepcional do estatuto produzido por pessoa jurídica de direito internacional, conferindo-lhe o caráter de norma jurídica, nos limites materiais que impôs.43. Por evidente, somente tem força de lei as disposições da Aliança Gavi que tratam da disciplina do contrato e da responsabilidade das partes, o que abrange a definição das obrigações recíprocas e a alocação de riscos, de modo que a decisão de ultimar ou não as contratações depende de um juízo de oportunidade motivado do Poder Público, pela adesão às condições pactuadas.44. A Lei 14.124/2021, por sua vez, excluiu as regras da Lei 8.666/1993 que se mostrarem contrárias ao regime instituído por ela, inclusive no tocante às cláusulas excepcionais previstas no art. 12, cuja regulamentação remeteu às partes. Nesse sentido, o § 1º do referido dispositivo estabeleceu que a lei geral de licitações se aplica às cláusulas dos contratos e dos instrumentos de que trata o caput deste artigo, no que couber. 45. O inciso III do art. 12 deu uma grande margem de autonomia contratual às partes, ao permitir que elas disciplinassem outras condições indispensáveis à celebração do instrumento, mediante a devida fundamentação. Sob a perspectiva da Administração, isso implica que ela pode pactuar a alocação de riscos e responsabilidades contratuais que melhor atendam ao interesse público, segundo as especificidades da situação concreta que se busca remediar.46. Por evidente, essa maior autonomia contratual, seja pela adesão às regras da Aliança Gavi, seja pela aceitação das cláusulas impostas pelo fornecedor de vacinas como condição à conclusão do negócio, não pode levar à estipulação de obrigações que contrariem outras normas cogentes do nosso ordenamento jurídico que não foram afastadas pelas leis mencionadas, até porque é requisito de validade de todo negócio jurídico que seu objeto seja lícito (art. 104, inciso II, do Código Civil).47. No tocante às demais perguntas a respeito da questão em discussão, entendo que não há óbice a que o regime jurídico contratual especial, relacionado à aquisição de vacinas, envolva as questões específicas do processo judicial passíveis de disposição pelas partes, a exemplo dos arts. 63 (alteração da competência para processamento em razão do valor e território), 313, inciso III, (convenção para suspensão do processo) e 471 (seleção do perito), todos do CPC.48. Há de se ressaltar, ainda, a possibilidade de dispor, de modo antecipado, sobre negócio processual atípico, nos termos do art. 190 do CPC: "versando o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo". 49. Essa faculdade está em linha de consonância com as disposições da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que permite a autocomposição de conflitos em que for parte pessoa jurídica de direito público, inclusive de modo preventivo. Nessa hipótese, caso o acordo de aquisição de vacinas contenha cláusula envolvendo a transação de direitos processuais, reputo adequada a emissão de parecer autorizativo pela Advocacia-Geral da União, conforme a norma supramencionada.50. Quanto à Lei 9.874/1999, ressalto que a regra tem como objetivo a proteção dos direitos dos administrados e o melhor cumprimento dos fins da Administração. Dessa forma, não consigo vislumbrar quais propósitos levariam o Poder Público e as fornecedoras de vacinas a pactuarem o afastamento de regras processuais especificadas na referida norma, que possui como norte os princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. 51. Sobre as normas de caráter patrimonial-administrativo tais como as previstas no Código Civil, destaco, inicialmente, que não consigo delimitar, com o nível de precisão adequado aos propósitos da consulta, a que regras o consulente exatamente se refere. Diante disso, assumirei que a pergunta envolve as disposições da ordem jurídica que tratam da responsabilidade contratual, a qual deriva do descumprimento de uma obrigação pactuada no ajuste.52. Partindo dessa premissa, aproveitarei o ensejo e tratarei da questão trazida pelo Ministério da Saúde, sobre se é permitido o afastamento de normas relativas à responsabilidade extracontratual para com terceiros não contratantes, tais como as previstas no Código Civil ou no Código de Defesa do Consumidor (CDC).53. As chamadas cláusulas de limitação de responsabilidade contratual são "convenções pelas quais as partes, em certos termos, previamente à ocorrência de um dano, excluem o dever de indenizar ou estabelecem limites, fixos ou variáveis, ao valor da indenização" (FERNANDES, Wanderley. Cláusulas de exoneração e de limitação de responsabilidade. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 112-113).54. Trata-se de instrumentos bastante usados especialmente em contratos empresariais, nos quais existe um ambiente de maior liberdade de forma e conteúdo em razão da aparente igualdade entre as partes signatárias. Justamente por essa razão, os princípios do pacta sunt servanda e da autonomia da vontade são respeitados com mais intensidade nesses ajustes, comparativamente ao que ocorre com os demais contratos civis, notadamente com o consumerista, em que se admite um maior dirigismo devido à sua função social.55. Nesse contexto, é perfeitamente possível às partes reconfigurarem a extensão de suas responsabilidades, a fim de obter um melhor gerenciamento dos riscos envolvidos na contratação, bem como uma maior previsibilidade em relação aos custos decorrentes para o cumprimento da avença. 56. Esse rearranjo na distribuição de riscos pode ser circunstancialmente fundamental à própria viabilização do negócio jurídico. Conforme bem assinalado por Camila Portilho Rego Lelis:"A impossibilidade de limitação da responsabilidade, em determinados ramos de atividade, poderia inviabilizar a prestação de um serviço ou o fornecimento de um produto caso a parte contratada para tanto tivesse que assumir sozinha todos os riscos inerentes àquela prestação ou fornecimento. Neste contexto, a cláusula de limitação de responsabilidade permite um compartilhamento destes riscos, viabilizando o negócio entre a parte interessada em tomar um serviço ou adquirir um bem e a parte que detém as condições de fazê-lo. Daí a ideia de que referida cláusula estimula a "socialização" dos riscos."  (LELIS, Camila Portilho Rego. A cláusula de limitação de responsabilidade no Direito Contratual Empresarial - Trabalho de Conclusão de Curso do Programa de LL.M em Direito dos Contratos (Pós-Graduação Lato Sensu). Insper. São Paulo: 2018, p. 10). 57. Esse entendimento está de acordo com a doutrina do professor catedrático de direito civil na Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, António Pinto Monteiro, que ressalta a importância da realocação dos riscos pelas partes ao pontuar que certas operações econômicas poderiam tornar-se inexequíveis se os contratantes fossem impedidos de alocar os riscos. Isso porque a parte contratante certamente enfrentaria dificuldade para localizar no mercado uma contraparte inclinada a aceitar todos os riscos envolvidos na contratação pretendida, conforme o regramento geral de responsabilidade civil, de forma que seriam prejudicados ambos os contraentes (MONTEIRO, António Pinto. Cláusulas limitativas e de exclusão de responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2003, p. 251).58. A reconfiguração da responsabilidade pelas contingências contratuais tem impacto no preço do ajuste, o que, da mesma forma, pode possibilitar a contratação ou, mesmo, torná-la mais econômica. Nesse sentido, são pertinentes as palavras de Rodrigo Fiorese Castadeli:"O risco é um elemento substancial na composição do preço do contrato e nos custos inerentes a ele, assim, a sua correta alocação e partilha permite maiores benefícios do ponto de vista financeiro, pois, se mantida a responsabilidade integral do contratado, é óbvio que tal risco será incorporado no custo, ou seja, de qualquer maneira o contratante irá arcar com esse risco. Contudo, em conjunto com os demais participantes, ele pode alocar eficientemente os riscos por meio do contrato e buscar o melhor resultado por meio da cooperação. O risco é "contratualizado", sem que seja integralmente incorporado ao preço"  (CASTALDELI, Rodrigo Fiorese. A cláusula cruzada de não indenizar nos contratos de infraestrutura, p. 29. Disponível em &lt;http://bibliotecadigital.fgv.br/dspace/bitstream/handle/10438/14105/Vers%C3%A3o%20Final.pdf?sequence=3&gt;. Acesso em: 15/3/2021.59. No mesmo diapasão encontra-se a doutrina de Wanderley Fernandes:"[...] o risco característico de um contrato é o inadimplemento, pois as partes não conseguem antevê-lo em todas as suas prováveis formas, sequer prever com precisão todos os danos que do inadimplemento possam decorrer. Uma forma de alocação do risco do inadimplemento seria por meio do preço do contrato. Se uma parte assume integralmente o risco de indenizar a contraparte por todos e quaisquer danos decorrentes do seu inadimplemento, sem qualquer limitação, por certo irá refletir tal situação no preço que cobrará da contraparte pela contraprestação, de forma que esta pagará preço elevado para contrapesar o risco que transferiu para a parte com quem contratou." (FERNANDES, Wanderley, op. cit, p. 94-95).60. O mesmo autor complementa suas ideias assinalando que a: "[...] negociação de um nível adequado de ressarcimento possível dos danos pode significar, assim, benefícios mútuos às partes. De um lado, dando previsibilidade ao possível causador do dano, o que lhe permite, igualmente, a contratação de seguros em condições mais favoráveis, e, de outro, propiciando também à outra parte uma eficiente equação dos riscos, pois não terá incorporado ao preço o custo da contingência conectada a um evento que poderá ou não ocorrer, ao mesmo tempo que poderá ter ressarcidos os danos em níveis julgados adequados no momento da formatação do contrato." (FERNANDES, Wanderley, op. cit, p. 96).61. Dessa forma, entendo possível que a regra de reparação de danos possa ser moldada pelas partes de forma a viabilizar o negócio ou torná-lo mais econômico. Todavia, essa nova alocação de riscos deve ser devidamente justificada pelas autoridades signatárias, que não podem perder de vista a vinculação de suas condutas ao interesse público. 62. Retomando o exame, propriamente, da pergunta do consulente, muito embora os ajustes de que tratam as Leis 14.121/2021 e 14.124/2021 não sejam contratos empresariais, a lógica por trás do instituto da responsabilidade contratual parece estar presente no atual contexto, considerando a crise sanitária que assola o país e a urgência de se adotarem ações que possam estancar ou diminuir o alastramento da pandemia do novo coronavírus. 63. Como é cediço, há uma grande corrida dos diversos países com vistas à aquisição de vacinas, de forma que a situação de grande demanda, no curto prazo, não é acompanhada de igual capacidade de oferta por partes dos fornecedores e dos laboratórios. 64. Tal situação emergencial fez com que houvesse certa flexibilização nos protocolos de aprovação de vacinas, bem como dos registros e autorizações provisórias, o que, de alguma forma, implica um maior risco tecnológico maior do que aquele que se teria em situações normais, de desenvolvimento de insumos farmacêuticos sem a necessidade premente de equacionar os impactos de uma pandemia. 65. Não se está a falar aqui, em absoluto, que os insumos em discussão são inseguros, até porque esta Corte de Contas não é o órgão habilitado, sob o ponto de vista técnico e jurídico, para emitir um juízo sobre o assunto. Em verdade, as próprias leis em discussão ressaltam a necessidade de as vacinas a serem adquiridas terem, pelo menos, autorização de uso emergencial e temporário emitido pelo órgão competente, in casu, a Anvisa.66. Nesse cenário, considerando os riscos ainda desconhecidos e o grande desequilíbrio entre a situação de oferta e de demanda, entendo que não há óbice jurídico, a partir da ampliação da autonomia contratual concedida pelas Leis 14.121/2021 e 14.124/2021, a que o Estado Brasileiro aceite eventual cláusula limitadora de responsabilidade contratual das empresas fornecedoras, se esta condição estiver sendo praticada nos negócios firmados com os diversos países e for requisito intransponível para a aquisição do produto, ressalvados os limites expostos no capítulo V.67. No que se refere à responsabilidade extracontratual da empresa fornecedora perante terceiros não contratantes, tais como as previstas no Código Civil ou no CDC, ressalto, inicialmente, haver precedentes no STJ de que a legislação consumerista não é aplicável a serviços públicos prestados de forma universal (uti universi) (REsp 1.771.169/SC). 68. Ademais, o próprio art. 3º do CDC parece limitar sua incidência às relações em que há pagamento, ao conceituar serviço, para os fins da lei, como "[...] qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista" (grifos acrescidos).69. Não obstante eventuais discussões sobre o enquadramento ou não dos usuários da vacina como consumidores, para fins de utilização do sistema de proteção conferido pelo CDC, não há dúvida que eventuais danos decorrentes da utilização do insumo poderiam suscitar ações pessoais contra o Estado e/ou contra os fornecedores. No que interessa à presente consulta, cabe perquirir se o Estado poderia assumir a responsabilidade patrimonial extracontratual da empresa fabricante de vacinas perante terceiros.70. A questão trazida pelo consulente teria, como pano de fundo, a maior autonomia conferida às partes para dispor sobre matéria contratual, o que poderia suscitar a dúvida a respeito da possibilidade de as disposições da Aliança Gavi e os contraentes, mediante consenso, estabelecerem condições contratuais especiais que afastem as regras que protegem o cidadão em caso de dano.71. Sobre o assunto, entendo que a anuência a normas jurídicas contratuais produzidas por pessoa jurídica externa (Lei 14.121/2021) e a deslegalização de parte da matéria dos ajustes (Lei 14.424/2021) não implicam autorização para revogação de leis tratando de questão estranha à relação entre Estado e fornecedores nem para a edição de cláusulas que contrariem a ordem constitucional.72. Não obstante, compreendo que, da mesma forma que a responsabilidade contratual, as partes podem promover um rearranjo dos riscos relacionados à eventual responsabilidade de natureza extracontratual, como forma de viabilizar o fornecimento de vacinas e evitar que as contingências, ainda incertas quanto à extensão, onerem demasiadamente o preço da contratação a ponto de torná-la inviável.73. Essa realocação da matriz de riscos decorre, como visto, da excepcionalidade da situação concreta que se busca remediar, na qual o Estado não tem como usar suas potestades por estar, contingencialmente, em situação de inferioridade factual perante os detentores da tecnologia, in casu, os fabricantes de vacinas. Justamente por esse motivo, a relação contratual em análise se aproxima do ambiente de maior autonomia dos contratos empresariais, sendo aceitável, no contexto descrito, a divisão de responsabilidades de natureza extracontratual em razão de vício do produto. 74. Dito isso, o que as regras especiais da Aliança Gavi e a maior autonomia contratual conferida pela Lei 14.424/2021 podem legitimamente tratar, dentro da ideia de redistribuição de riscos que a situação concreta pode supostamente demandar, é sobre a eventual assunção, por parte da União, da responsabilidade pelo pagamento das indenizações aos cidadãos, que eventualmente sofram danos em função do insumo consumido.75. Aplica-se aqui a doutrina de Letícia Marquez de Avelar:"As partes não podem, por vontade própria, exonerarem-se da responsabilidade que decorre da lei. O que se admite é a exoneração convencional do dever de indenizar, mas nunca da responsabilidade. Assim, o agente que causa dano a outrem porque descumpre uma obrigação convencionada contratualmente [...] não deixará de ser responsável, mas poderá ser eximido do pagamento da indenização que seria devida ao credor se houver sido estipulada a cláusula de não indenizar, desde que válida e eficaz no caso concreto." (AVELAR, Letícia Marquez de. A cláusula de não indenizar: uma releitura do instituto à luz do atual código civil brasileiro. 2011. Dissertação (Mestrado em Direito Civil) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. pp. 41-42. Disponível em: &lt; http://www.teses.usp.br/teses/disponiveis/2/2131/tde-16082012-154850/pt-br.php&gt;. Acesso em: 12/3/2021) 76. Dessa forma, cabe responder ao consulente que não há óbice a que a União pactue, nos contratos firmados em razão das Leis 14.121/2021 e 14.124/2021, a limitação ou exoneração da empresa fornecedora quanto ao dever de indenizar os cidadãos em razão de danos causados pelas vacinas, de modo que a obrigação pelo pagamento seja assumida, total ou parcialmente, pelo Poder Público, ressalvados os limites expostos no capítulo V. Isso será possível se a cláusula estiver sendo praticada nos negócios firmados com os diversos países e constituir condição indispensável para a aquisição das vacinas. Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 1º, XVII, da Lei 8.443/1992 c/c art. 264, VI, do Regimento, para responder ao consulente que:[...]9.1.9. considerando os riscos ainda desconhecidos e o grande desequilíbrio entre a situação de oferta e demanda, não há óbice jurídico, a partir da ampliação da autonomia contratual concedida pelas Leis 14.121/2021 e 14.124/2021, a que o Estado Brasileiro aceite eventual cláusula limitadora de responsabilidade contratual das empresas fornecedoras, se esta condição estiver sendo praticada nos negócios firmados com os diversos países e for requisito intransponível para a aquisição do produto, ressalvados os casos de dolo ou culpa grave do fornecedor e situações de ofensa à ordem pública;9.1.10. considerando os riscos ainda desconhecidos e o grande desequilíbrio entre a situação de oferta e demanda, não há óbice jurídico a que a União pactue, nos contratos firmados em razão das Leis 14.121/2021 e 14.124/2021, a limitação ou exoneração da empresa fornecedora quanto ao dever de indenizar os cidadãos em razão de danos causados pelas vacinas, de modo que a obrigação pelo pagamento seja assumida, total ou parcialmente, pelo Poder Público, ressalvados os casos de dolo ou culpa grave do fornecedor e situações de ofensa à ordem pública. Isso será possível se a cláusula estiver sendo adotada nos negócios firmados com os diversos países e constituir condição indispensável para a aquisição das vacinas.