Acórdão 2319/2021
Voto:Trata-se de representação protocolada pela empresa [omissis], com pedido de medida cautelar, noticiando irregularidades no Pregão Eletrônico 56/2020 promovido pela Casa da Moeda do Brasil (CMB), cujo objeto é a aquisição de papéis especiais de segurança, com valor estimado de cerca de R$ 96,5 milhões.2. Em suma, a representante alega que o procedimento licitatório teria infringido o princípio da isonomia, ao conceder tratamento diferenciado em favor de licitantes estrangeiras que viessem a participar da disputa (peça 1).3. Segundo a representante, o anexo VI do edital do pregão eletrônico não teria exigido que as cotações de empresas situadas no exterior incluíssem os tributos aplicáveis à operação de importação de papel de segurança, ao passo que, para os licitantes sediados no país, o edital determinaria que as propostas de preços incluíssem todos os tributos inerentes à venda do insumo à Casa da Moeda.4. Assim, tais cláusulas trariam vantagem indevida às empresas estrangeiras, fazendo com que as propostas nacionais ficassem cerca de 40% mais caras, o que caracterizaria a quebra da isonomia da disputa.5. Essa diferença de tratamento decorreria da imunidade tributária concedida, excepcionalmente, pelo Supremo Tribunal Federal à Casa da Moeda no âmbito da Ação Civil Originária 2.179.6. Diante desse cenário, a representante defendeu que, para o caso concreto, deveria ser aplicado critério de equalização das propostas nacionais e internacionais, nos termos do art. 42, § 4º, da Lei 8.666/1993.7. Ao final, a requereu: i) a concessão de medida cautelar para garantir a imediata suspensão da realização da sessão de disputa de preços, que se encontrava agendada para o dia 20/10/2020, até o julgamento da presente representação; ii) o reconhecimento da nulidade do edital do certame em referência, ante as irregularidades apontadas; iii) a expedição de determinação à CMB para que, no caso de licitações internacionais, respeitasse as determinações legais, especialmente às relativas à equalização de propostas e de garantia de fornecimento de produtos devidamente credenciados e/ou que atendam às especificações técnicas do edital.8. Realizada a oitiva prévia da CMB, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), inicialmente, entendeu que não haveria irregularidade, propondo conhecer da representação, indeferir o pedido cautelar e julgá-la improcedente.9. No entanto, após a manifestação do Ministério Público junto ao TCU (peça 40), considerei, em conjunto com o Parquet, que estavam caracterizados a fumaça do bom direito e o perigo da demora, pois, embora a empresa não tivesse que seguir as regras da Lei de Licitações, o tratamento diferenciado entre licitantes estrangeiras e nacionais afrontariam o princípio da igualdade, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e no art. 31 da Lei 13.303/2016 (Estatuto Jurídico das Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista).10. Contudo, reputei que não seria ainda o caso de conceder a cautelar, pois não haveria informações suficientes sobre o perigo da demora reverso e a economicidade da contratação. Assim, determinei a realização de nova oitiva da Casa da Moeda, bem como do Ministério da Economia e da Casa Civil (peça 46).11. Em sua resposta, a CMB reafirmou que não haveria ilegalidade no certame, pois não se submetia ao art. 42, § 4º, da Lei de Licitações e sustentou que a equalização das propostas poderia causar-lhe prejuízos, pondo em risco a própria continuidade da estatal, uma vez que o Banco Central do Brasil, com base no art. 1º da Lei 13.416/2017, poderia adquirir diretamente papel-moeda de fornecedores estrangeiros com isenção de impostos.12. Em relação ao risco de desabastecimento dos produtos licitados, a CMB informou que teria estoque dos produtos até o final do primeiro semestre de 2021, exceto para o selo de cigarro, cujo estoque findaria no primeiro quadrimestre de 2021, e para o papel moeda, que deveria esgotar-se no final do primeiro trimestre de 2021.13. Em relação à baixa competitividade do certame, a CMB justificou que o objeto licitado era complexo, com poucos fornecedores, e que as empresas estrangeiras muitas vezes deixavam de participar em razão do risco de não cumprirem o prazo de entrega.14. Ao final, a empresa pública requereu o arquivamento do processo ou, caso fosse deferida a cautelar para suspender o certame, que também houvesse a suspensão temporária dos efeitos do art. 1º da Lei 13.416/2017.16. Em seu exame, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), propôs, em síntese (peça 65):16.1. conhecer da representação;16.2. indeferir o pedido de medida cautelar, diante do perigo da demora reverso; e16.3. conceder oportunidade à CMB para que, em desejando, pudesse se manifestar sobre os seguintes pontos, considerando a possibilidade de construção participativa da deliberação deste Tribunal:16.3.1. a possibilidade de prosseguimento do Pregão Eletrônico 56/2020 e a cogitada determinação no sentido de que a CBM promova a alteração do seu Regulamento de Licitações e Contratos de forma a prever regra de equalização de preços, nos moldes daquela estabelecida no art. 42, § 4º, da Lei 8.666/93, a fim de assegurar, em licitações similares ao Pregão Eletrônico 56/2020, o respeito aos princípios da impessoalidade, da igualdade e da busca da competitividade, todos insculpidos no art. 31 da Lei 13.303/2016;16.3.2. providências a serem adotadas visando a estabelecer em seus normativos internos a regra de equalização mencionada no item anterior, a fim de prevenir a falha constatada no Pregão Eletrônico 56/2020; e 16.3.3. impactos para a gestão da CMB de uma eventual determinação do TCU objetivando a alteração do seu Regulamento de Licitações e Contratos de forma a prever regra de equalização de preços, nos moldes daquela estabelecida no art. 42, § 4º, da Lei 8.666/93, a ser adotada em licitações similares ao Pregão Eletrônico 56/2020.[...]21. Proferi despacho à peça 75, acolhendo a proposta da unidade instrutora, corroborada pelo Parquet.22. Em nova manifestação, a CMB defendeu, inicialmente, que seria prudente o prosseguimento do pregão eletrônico, tendo em vista o risco real de desabastecimento dos produtos licitados.[...]24. Afirmou também que seria possível a alteração do seu Regulamento de Licitações e Contratos - RLCCMB de forma a prever a regra de equalização de propostas.  No entanto, novamente citou o contexto de dificuldade enfrentado pela entidade diante da permissão dada ao Banco Central de importar diretamente papel-moeda. 25. Além disso, ponderou, em suma, que:25.1. eventual determinação no sentido de se adotar o preceito contido no art. 42, § 4º, da Lei 8.666/1993 nas licitações internacionais da CMB implicaria a necessidade de revisão da interpretação quanto à não aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 pelas empresas estatais, atualmente regidas pela Lei 13.303/2016;25.2. caso o TCU determine à CMB a restauração da equalização, seria fundamental avaliar se a alteração do art. 48 do RLCCMB deverá replicar o art. 42, § 4º, da Lei 8.666/1993 ou o art. 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, tendo em vista que esta última veio a substituir a primeira. 26. Outrossim, a CMB sugeriu a esta Corte um regime híbrido, de modo que, para as atividades econômicas em sentido estrito, não lhe fosse exigida a adoção de mecanismo de equalização, uma vez que ela atuaria como empresa privada nessa área, devendo ser a regra de equalização da proposta apenas aplicável às atividades relacionadas à prestação de serviço público.27. Por fim, a CMB solicitou ao TCU que, ao determinar eventual ajuste regulamentar pertinente à equalização de propostas, preservasse a uniformidade do local de destino reclamada pelo art. 49 do RLCCMB, bem como noticiou que a aplicação do art. 48 de seu RLC havia sido suspensa por força de decisão judicial liminar proferida pela 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, com repercussões a outros certames internacionais em curso na Empresa.28. Em sua análise à peça 95, a unidade instrutora, em resumo:28.1. entendeu que a solução da problemática criada pela autorização dada ao Banco Central de importar diretamente papel-moeda não era de competência do TCU;28.2. considerou que a equalização das propostas defendida pelo TCU não decorreria de aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993, mas sim, de princípios estabelecidos no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República e no art. 31 da Lei 13.303/2016;28.2. refutou a sugestão de adoção de um regime híbrido para a empresa, por falta de autorização normativa para tal expediente; e28.3. acolheu a opinião de que a alteração do RLCCMB deveria refletir o art. 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, que tende a substituir a Lei 8.666/1993, e preservar a uniformidade do local de destino reclamada pelo art. 49 do RLCCMB.[...]30. Diante do exposto, propôs:30.1. conhecer da representação;30.2. considerá-la procedente;30.3. determinar à Casa da Moeda do Brasil - CMB, com fundamento no inciso I do art. 4º da Resolução TCU 315/2020, que, no prazo de 120 dias, e em vista da imperatividade da observância do princípio da isonomia - contido tanto no inciso XXI do art. 37 da Constituição da República quando no caput do art. 31 da Lei 13.303/2016 -, a CMB adote as necessárias providências visando a incluir, em seu regulamento de licitações e contratos, regra disciplinando a equalização de propostas de preços ofertadas em licitações internacionais, tendo por base o preceito contido no § 4º do art. 52 da Lei 14.133/2021, bem como a premissa de, na definição dos gravames incidentes sobre os preços deverão ser definidos a partir de estimativas ou médias dos tributos, considerar, nos termos do Acórdão 2.238/2013-TCU-P (Relator Ministro José Jorge), para fins de análise das propostas, a incidência de tributos e outras taxas no processo de importação/nacionalização dos produtos ofertados por licitantes estrangeiros, não se aplicando, para tanto, os benefícios fiscais e tributários (imunidades ou isenções) de que a CMB seja titular;[...]31. O Ministério Público junto ao TCU concordou com a proposta, mas ponderou que não haveria a imunidade tributária quando a CMB atuasse no mercado concorrencial, de forma que a equalização de preços se tornaria desnecessária nessa situação hipotética.	II32. Corroboro, na essência, a proposta da unidade instrutora, encampada pelo Parquet, utilizando os seus fundamentos como minhas razões de decidir.33. Realizo apenas alguns ajustes na determinação a ser proferida, por considerar que faz parte do âmbito de discricionariedade da Casa da Moeda escolher qual a melhor solução para corrigir a falta de isonomia entre empresas brasileiras e empresas estrangeiras em certames como os dos autos, a fim de fazer cumprir o princípio da igualdade.34. Primeiramente, anoto que a continuidade do certame em relevo é a medida que mais atende ao interesse público, tendo em vista o risco de exaurimento do estoque dos produtos licitados e o fato de que apenas dois itens foram vencidos por empresas estrangeiras.35. Para as futuras licitações, todavia, a impropriedade constatada neste processo precisa ser corrigida. 36. A Casa da Moeda do Brasil não conseguiu afastar a alegação de que as regras adotadas privilegiam licitantes estrangeiras em detrimento de licitantes nacionais, promovendo uma disputa desigual, sem justo motivo para isso.37. Como já me manifestei anteriormente, apenas o fato de que haveria uma vantagem no preço obtido pela Casa da Moeda do Brasil não justifica o procedimento, pois o ganho econômico da empresa pública seria confrontado pela perda de arrecadação da União, com a contratação de uma empresa estrangeira.38. Em outras palavras, embora as desonerações tributárias pudessem favorecer num primeiro momento a Casa da Moeda, com menor dispêndio final de recursos no âmbito de suas contratações, a mesma lógica não se aplicaria ao Tesouro Nacional, na hipótese de a vencedora do item em disputa ser empresa estrangeira, em virtude da perda de arrecadação daqueles impostos. 39. Na verdade, para a controladora, a União, do ponto de vista fiscal, mesmo que se admitisse eventual ganho para a Casa da Moeda com a contratação de empresa estrangeira que tivesse ofertado menor lance em razão da imunidade tributária, esse seria anulado pela perda de arrecadação na outra ponta, recurso esse que poderia ser aplicado em outras políticas públicas.40. Além disso, o argumento da entidade no sentido de que a equalização das propostas poderia dificultar os seus negócios diante da autorização dada ao Banco Central do Brasil a contratar a compra de papel-moeda diretamente com empresas estrangeiras, com fulcro no art. 1º da Lei 13.416/2017, não é motivo suficiente para que este Tribunal dispense o tratamento isonômico que deve ser dado às licitantes brasileiras e licitantes estrangeiras.41. Soluções sobre eventuais discordâncias entre a Casa da Moeda e o Banco Central não competem a esta Corte e devem ser resolvidas entre as partes. 42. Também não concordo com a adoção de um regime híbrido como proposto pela CMB, pois embora atualmente, na prática, a regra só vá ser aplicada nas situações em que a CMB tenha imunidade tributária e, por conseguinte, nas situações em que ela preste serviço público, futuramente pode ser que outras situações ocorram, exigindo desta Corte uma análise do caso concreto.43. Além disso, anoto que a deliberação desta Corte não implicará a necessidade de revisão da interpretação quanto à não aplicação subsidiária da Lei 8.666/1993 pelas empresas estatais, uma vez que a necessidade de equalização das propostas nas licitações internacionais da Casa da Moeda não tem como fundamento a aplicação subsidiária da Lei de Licitações, mas sim a obediência ao princípio da igualdade, previsto nos arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 31, caput, da Lei 13.303/2016.44. Quanto à possibilidade de a Casa da Moeda guiar-se pelo preceito do 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, para corrigir a falha, reputo totalmente possível, como entendeu a unidade instrutora, mas considero, todavia, que sua adoção como referência para alteração do Regulamento de Licitações e Contratos da CMB é apenas uma opção de solução para o caso, podendo a CMB optar por outras redações.45. O importante é que a entidade assegure, nas licitações futuras, a comparação justa das propostas de licitantes estrangeiras com as oferecidas por empresas nacionais.Acórdão:9.1. conhecer, com fulcro no art. 87, § 2º, da Lei 13.303/2016, c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU (RITCU), e considerar parcialmente procedente a representação;9.2. determinar à Casa da Moeda do Brasil - CMB, com fundamento no inciso I do art. 4º da Resolução TCU 315/2020 e no princípio da isonomia contido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e no caput do art. 31 da Lei 13.303/2016, que adote, no prazo de 120 dias, as providências necessárias para prever, em seu regulamento de licitações e contratos, regra de equalização de propostas, a exemplo da contida no art. 52, § 4º, da Lei 14.133/2021, com vistas a assegurar a comparação justa das propostas de licitantes estrangeiras com àquelas de licitantes nacionais;