Acórdão 901/2018
Relatório:Tratam os autos de tomada de contas especial (TCE) instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur) , em desfavor de [omissis], ex-prefeito de Pilar/AL, em razão do não encaminhamento da documentação exigida para a prestação de contas do Convênio 703636/2009 (Siconv 703636) , que teve por objeto o apoio a festejos juninos realizados entre 23 e 29 de junho de 2009.[...]3. Após sintetizar os elementos que fundamentaram a realização das citações e audiências, assim se manifestou o representante do Ministério Público junto ao TCU (peça 27):"Pelos fundamentos indicados na instrução à peça 25, o Ministério Público de Contas adere à proposição da Secex/AL, salvo no que se refere à condenação solidária e à aplicação de multa à empresa [omissis].Nos termos do voto condutor de Vossa Excelência no âmbito do Acórdão 10.150/2017 - 2ª Câmara (TC-004.253/2015-9), a obrigação de demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos é atribuída ao gestor, e não à empresa contratada, consoante excerto a seguir:'12. (...) é de se destacar a diferença entre um convênio cujo objeto é a execução de uma obra (melhorias sanitárias, por exemplo) e outro que tem por objetivo a prestação de um serviço, tal como a apresentação de um show artístico. No primeiro caso, é relativamente trivial atestar a inexecução ou a execução parcial do objeto contratado. Basta uma inspeção no local onde os serviços deveriam ter sido implantados, com a emissão de um parecer técnico elaborado por um engenheiro. Diferente é a realização de um evento artístico. Se não houver um acompanhamento no exato instante em que o evento estiver ocorrendo, a comprovação a posterior já não é tão simples. Não por outra razão, tem se exigido, do gestor, com o objetivo de atestar a realização do show, que haja DVDs, filmes e fotografias que tenham registrado a sua ocorrência, bem como a declaração de autoridade local.13. Pois bem. Na hipótese de se pretender que o contratado deve ser condenado por 'receber recursos federais por serviços não comprovadamente executados', ele, no que diz respeito a apresentações artísticas ou eventos da mesma natureza, ficará sempre dependente da adequada prestação de contas do gestor. Se este, por acaso, não o fizer corretamente, ou for omisso, o prestador do serviço estará sujeito a ser condenado a devolver os recursos públicos, ainda que os tenha executado corretamente. Se assim for, o próprio contratado se verá obrigado adotar precauções, tais como filmar a apresentação e arquivar documentação, o que, evidentemente, são medidas que devem ser adotadas pelo responsável por comprovar a correta aplicação dos recursos.14. No caso em exame, a segunda citação da empresa incluiu irregularidades afetas à não comprovação do objeto, especialmente a não apresentação de fotografias e filmagens, obrigação atribuída ao gestor, e são justamente essas as falhas que fundamentam a proposta de condenação da contratada. Assim, em consonância com meu voto acima transcrito, entendo que não se deve condenar a contratada por essas inconsistências na prestação de contas.15. Igualmente, a contratada não pode ser condenada em débito em razão da ilegalidade indicada na sua primeira citação, qual seja, a não comprovação do pagamento dos cachês aos artistas que eventualmente teriam se apresentado, nos termos propostos anteriormente pela unidade técnica.16. Especificamente em relação à comprovação desses serviços, o termo de convênio previa que deveriam ser encaminhados na prestação de contas, entre outros documentos, os comprovantes do efetivo recebimento do cachê por parte dos artistas, e/ou bandas, e/ou grupos, emitido pelo contratante dos mesmos (peça 1, p. 71):[...]17. Esses documentos são fundamentais para a comprovação do pagamento dos artistas e para estabelecimento do nexo de causalidade entre os recursos transferidos e as despesas efetuadas, bem como para, consequentemente, a demonstração da boa e regular aplicação desses recursos, conforme expresso na citada cláusula. Porém, essas obrigações são atribuídas ao gestor e não à contratada.18. Nesse sentir, proponho a exclusão da empresa [omissis] da relação processual.'Também nessa linha, seguem outros precedentes:'É nula a citação à empresa contratada, na qualidade de responsável solidária, que informa ser o débito decorrente 'da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do convênio', deixando de especificar devidamente as irregularidades a ela atribuídas, pois a obrigação de comprovar a boa e regular aplicação dos recursos é pessoal do signatário do convênio, ou de seus sucessores. À empresa cabe executar regularmente o objeto contratado, respondendo pelas falhas e irregularidades atinentes a essa execução.' (Acórdão 4.940/2016 - 2ª Câmara, Boletim de Jurisprudência TCU 124/2016) 'O terceiro que recebe pagamento da Administração pela prestação de serviços ou fornecimento de bens não tem o dever de prestar contas dos valores recebidos, pois não é, nessa condição, gestor de recursos ou bens públicos.' (Acórdão 1.085/2015 - Plenário, Boletim de Jurisprudência TCU 81/2015) 'O terceiro que recebe pagamento da Administração pela prestação de serviços ou fornecimento de bens não tem o dever de prestar contas dos valores recebidos, pois não é, nessa condição, gestor de recursos ou bens públicos. Cabe ao TCU o ônus de provar que o terceiro beneficiário do pagamento concorreu de alguma forma para o cometimento do dano apurado. Os responsáveis por demonstrar a regularidade das despesas são os gestores que autorizaram os pagamentos inquinados.' (Acórdão 5.344/2014 - 1ª Câmara, Boletim de Jurisprudência TCU 56/2014) Nesse cenário, portanto, ao ver do Ministério Público de Contas, com as vênias de estilo, a empresa [omissis] deve ser excluída da relação processual."Voto:2. Em apertada síntese, na fase externa desta TCE, o referido responsável foi citado em razão de não ter apresentado evidências da efetiva realização de algumas apresentações artísticas previstas no plano de trabalho da avença. Ademais, apurou-se irregularidade na contratação, por inexigibilidade de licitação, de empresa que subcontratou as bandas, em razão da apresentação de mera carta de exclusividade para os dias específicos e para a localidade do evento em comento.3. No mérito, acompanho em parte o posicionamento da unidade instrutiva e a totalidade da manifestação do representante do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) que oficiou nestes autos, conforme passo a expor.4. O referido ex-prefeito não apresentou as evidências de que efetivamente se apresentaram no evento as atrações: Toninho Guedes, Banda Expresso Forronejo, Messias Lima, Banda Aveloz, Xameguinho, Banda Rabo de Saia, Banda Cannibal, Banda Raios e Trovões, Banda Magníficos e Banda Celebridades do Forró. Dessa forma, levando-se em conta que a empresa [omissis], que intermediou essas apresentações, recebeu os recursos do convênio, conforme consta dos documentos fiscais e bancários acostados aos autos, não restou estabelecido o necessário nexo de causalidade entre a execução física e financeira de parte do objeto da avença. Assim, deve [ex-prefeito] responder pelo débito na forma calculada e discriminada no relatório que precede este voto, bem como ter suas contas julgadas irregulares.5. Por outro lado, não há evidências nos autos de que os referidos shows não tenham efetivamente ocorridos. Dessa forma, na linha do ressaltado pelo representante do MPTCU, não cabe responsabilizar a [empresa]. É que, conforme remansosa jurisprudência do Tribunal, cabe ao administrador de recursos públicos comprovar a correta aplicação desses valores. Já em relação aos terceiros contratados pela administração, o ônus da prova não é invertido, de forma que caberia ao TCU, in casu, evidenciar minimamente a eventual conduta antijurídica da empresa para fins de lhe imputar o débito, o que não foi feito. Por esse motivo, proponho a exclusão da referida empresa da presente relação processual.Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas de [ex-prefeito], condenando-o ao pagamento de R$ 160.750,00 (cento e sessenta mil, setecentos e cinquenta reais) , com data de referência de 15/9/2009, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data discriminada até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor;9.2. aplicar a [ex-prefeito] multa no valor de R$ 26.000,00 (vinte e seis mil reais) , fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data desta deliberação até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;[...]9.4. excluir da presente relação processual a empresa [omissis];