Acórdão 2326/2022
Voto:Em apreciação, pedido de reexame interposto por [recorrente], pregoeiro do Comando da 12ª Região Militar, contra o Acórdão 2.599/2021-TCU-Plenário que, ao apreciar representação acerca de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico SRP 4/2020 promovido pelo citado Comando, julgou-a, no mérito, procedente para, entre outros, aplicar-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 7.000,00.[...]9. A penalidade de multa foi aplicada ao mencionado recorrente em face de não ter apresentado elementos de defesa suficientes para afastar as seguintes condutas a ele imputadas: i) não realização da adequada negociação de preços no PE-SRP 4/2020, por não apresentar contraproposta ao licitante que tinha ofertado o melhor preço, visando a obtenção de melhor proposta de preços, providência que deveria ter sido tomada mesmo que o valor da proposta vencedora fosse inferior ao estimado pelo órgão licitante, conforme prevê o art. 38 do Decreto 10.024/2019; [...].[...]11. Com relação às propostas vencedoras, aduz que realizou as negociações para a redução dos preços de acordo com os ditames legais, de sorte que os valores ficaram abaixo ou iguais aos tidos como referência pelo órgão licitante, a caracterizar a vantajosidade na contratação. A decisão recorrida desconsiderou tal fato, pois tomou como referência os valores mais baixos cotados no Lote 8, comparando-os com os praticados nos demais lotes.12. Tais argumentos não merecem acolhida.13. Primeiro, pois o pregoeiro executou a etapa de negociação sem a observância do disposto no art. 38 do Decreto 10.024/2019, que determinava a necessidade de apresentação de contraproposta ao licitante vencedor, para fins de buscar equiparar os preços por ele ofertados aos preços menores trazidos pela empresa desclassificada.14. O fato de ter negociado com o licitante que apresentou o melhor preço tendo por referência os valores levantados pelo órgão licitante foge ao procedimento padrão esperado e acima descrito, além de não isentá-lo da responsabilidade de não ter tentado obter condições mais vantajosas para a administração.15. Reforça a situação descrita o fato de o pregoeiro, ora recorrente, mesmo diante de valores tão discrepantes quando se comparam aqueles praticados nos Lotes 8 e 1 - a exemplo dos preços do item armário super alto 2 portas, que apresentaram diferença de 150% -, não ter se cercado dos devidos cuidados para buscar justificar a elevada variação de valor então observada.16. Dada a clareza do disposto no art. 38 do Decreto 10.024/2019, bem como da sólida jurisprudência deste TCU acerca do tema, Acórdãos 3.037/2009, 694/2014 e 2.637/2015, todos do Plenário, e o Acórdão 1.278/2020-TCU-1ª Câmara, além da especificidade do caso concreto, a apontar gritante diferença de preços para itens semelhantes em lotes distintos, como acima mencionado, não tenho dúvidas de que a conduta do pregoeiro decorreu de erro grosseiro, a ensejar sua responsabilização nos termos do art. 28 da LINDB - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei 13.655/2018.17. Nesse sentido, sirvo-me da definição de erro grosseiro encartada no § 1º, do art. 12, do Decreto 9.830/2019 que, ao regulamentar a Lei 13.655/2018, assim dispôs:§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.18. In casu, o pregoeiro não se cercou dos mínimos cuidados devidos e que dele seriam esperados na condução do certame, a caracterizar elevado grau de negligência.19. Por oportuno, transcrevo Enunciado elucidativo elaborado no âmbito da Jurisprudência Selecionada do TCU quando da apreciação do Acórdão 4.447/2020-TCU-2ª Câmara, de Relatoria do eminente Ministro Aroldo Cedraz:Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro  (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado.[...]24. As atribuições do pregoeiro são claras e estão dispostas no art. 17 do Decreto 10.024/2019. Elas estão relacionadas ao exercício de atividades necessárias a regular condução do pregão até a adjudicação do objeto, não cabendo ao pregoeiro a avaliação das regras editalícias.25. De mais a mais, o critério utilizado para julgamento das propostas, de menor preço por lote, que agrupou os itens por órgão ou entidade militar interessada na aquisição e não por itens similares ou de natureza semelhante, como seria de se esperar, também foi considerado irregular por esta Corte de Contas. Tal critério, contudo, apesar de irregular, não tem o condão de interferir no processo de negociação de valores que deveria ter sido executado, mas que foi ignorado pelo recorrente.[...]29. Por fim, defende o recorrente que a multa a ele aplicada foi desproporcional, pois foi fixada no mesmo patamar aplicado aos demais responsáveis envolvidos no nascedouro da irregularidade. Pleiteia tratamento igual àquele dado ao Sr. [omissis 1], cuja responsabilidade foi afastada em razão do caráter transitório da sua substituição ou, de forma alternativa, a redução da multa a ele aplicada.30. Ao analisar a argumentação aduzida, a Serur, sob o fundamento de a decisão condenatória não ter destacado a existência de agravante, erro grosseiro ou culpa grave, bem como em face de a dosimetria da pena no âmbito do TCU considerar, entre outros critérios, a isonomia de tratamento em casos análogos, propõe o provimento do apelo para que seja reduzido o valor da multa aplicada.31. Anuo à proposta da Serur pelas razões que passo a expor.32. Apesar de a decisão condenatória não ter explicitado a presença de erro grosseiro como elemento subjetivo da conduta do recorrente, assim como o fez em relação aos responsáveis Srs. [omissis 2 e 3], sua condenação arrimou-se em tal premissa, dada as disposições do art. 28 da LINDB, consoante restou devidamente demonstrado neste voto.33. Ocorre que a mesma LINDB, em seu art. 22, com redação dada pela Lei 13.655/2018, trouxe novas balizas na interpretação de normas sobre gestão pública, inclusive definindo parâmetros para a aplicação de sanções ao agente público. Eis o seu inteiro teor:Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (destaques não presentes no original) 34. Em consulta às bases de dados do TCU, minha assessoria não identificou a existência de outros processos em que o Sr. [recorrente] figura como responsável perante esta Corte de Contas, a caracterizar a inexistência de antecedentes do agente, um dos critérios que deve ser utilizado na aplicação de penalidade.35. Por tal motivo, pugno por que, no mérito, seja dado provimento ao presente recurso para que a multa aplicada ao Sr. [recorrente] seja reduzida para o valor de R$ 5.000,00, mantidos os demais termos do acórdão recorrido.Acórdão:9.1. conhecer do presente pedido de reexame, uma vez que satisfeitos os requisitos de ingresso previstos no art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285 e 286, parágrafo único, do RITCU, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de sorte a reduzir a multa aplicada ao Sr. [recorrente], nos termos do subitem 9.4 do Acórdão 2.599/2021-TCU-Plenário, para o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), mantendo-se incólumes as demais disposições do referido Acórdão;