Acórdão 2337/2006
Voto:Segundo consignado no Relatório precedente, o presente feito, originário de Solicitação do Congresso Nacional, encontra-se em fase de análise das razões de justificativa apresentadas pela Centrais Elétricas de Rondônia S/A - Ceron e pela [contratada] a respeito das seguintes irregularidades, constatadas em inspeção realizada pela Secex/RO e atinentes à execução do Contrato DT-085/1998:a) modificação da Cláusula Trigésima Segunda do Contrato original, por meio do Quarto Termo Aditivo ao Contrato, prorrogando a data prevista para a devolução dos equipamentos para 30/07/2000, resultando em desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato em prejuízo à Ceron, que teve que arcar, de forma não-prevista originalmente, com a depreciação de equipamentos dos quais não dispunha entre a data prevista no Terceiro Termo Aditivo e a data fixada pelo Quarto Termo Aditivo para a devolução das unidades cedidas em comodato, além da indisponibilidade destas no referido período;b) inclusão do parágrafo segundo, na Cláusula Vigésima Terceira do Contrato original, por meio do Quarto Termo Aditivo, estabelecendo multa em R$ 10,45/MWh por atraso na substituição dos equipamentos, resultando em desequilíbrio econômico-financeiro do Contrato em suas condições originais, uma vez que a multa fixada mostrou-se insuficiente para representar qualquer espécie de sanção em face do ganho da [contratada] com o atraso na depreciação de seus equipamentos e instalações, e também em razão do direito de a Ceron ver-se ressarcida do prejuízo decorrente da mora da [contratada], conforme estabelece o art. 395 do Código Civil (equivalente ao art. 956 do Código Civil de 1916), vez que a Ceron, sem receber o que foi contratado, pagou juros sobre o investimento feito pela [contratada] e depreciação sobre os equipamentos que deveriam ser adquiridos e disponibilizados pela Contratada; [...]2. Consoante o exame realizado pela Secex/RO, as Empresas ouvidas em audiência não lograram afastar grande parte das irregularidades acima relacionadas, algumas das quais se sobressaem em razão do provável prejuízo causado à Ceron em detrimento do aumento injustificado do lucro auferido pela [contratada] na produção e fornecimento de energia elétrica.3. Nessa linha, além da negligência da Ceron quanto a fiscalização e a adoção de medidas aptas a resguardar os equipamentos de sua propriedade entregues à [contratada], que evidentemente vem acarretando prejuízo à Contratante, destaco as alterações do Contrato DT-085/1998, as quais, em alguns casos, indicam ter havido modificação, em favor da Contratada, do equilíbrio econômico-financeiro inicialmente estabelecido.4. Quanto ao mérito, entendo que a minudente análise promovida pela Secex/RO (fls. 671/692, vol. 25) respalda, em parte, sua proposta de encaminhamento. Entretanto, em relação a algumas questões específicas, sobreleva tecer algumas considerações, as quais levam a desfechos, em parte, distintos dos sugeridos por aquela unidade instrutiva.5. Inicialmente, por se tratar, no presente feito, de contrato firmado com a Administração Pública, vale ressaltar que a legalidade das alterações contratuais feitas com o intuito de restaurar o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste depende da existência de certos pressupostos de validade. Em especial, destaco a necessidade de observância aos princípios da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, segundo os quais determinado aditivo, firmado com a finalidade em comento, encontra limite na equação econômico-financeira estabelecida no ato da apresentação da proposta pela empresa contratada, estando a aludida alteração impedida de modificar, em favor do particular, o quociente inicialmente obtido a partir da ponderação entre encargos e remuneração acordados.6. No caso em estudo, especificamente no que se refere aos Terceiro e Quarto Termos Aditivos do Contrato DT-085/1998, observo não haver no processo elementos suficientes para garantir que os princípios acima mencionados foram respeitados. Ao contrário, o exame do que consta nos autos somente me permite concluir ter ocorrido majoração do lucro auferido pela Contratada na execução do sobredito Contrato em conseqüência da diminuição de seus encargos.7. O Terceiro Termo Aditivo (fls. 64/66, vol. 1), por exemplo, em sua Cláusula Oitava, estipulou que "a Contratada devolverá, no prazo de 60 (sessenta) dias após a entrada em operação da nova usina, os equipamentos [de propriedade da Contratante e cedidos a título de comodato], da forma que foram recebidos" (destaque não consta no original), regra esta parcialmente modificada pela Cláusula Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo (fl. 53 do mesmo volume). Por outro lado, o Termo Contratual inicialmente firmado previa que os equipamentos da Ceron cedidos à [contratada] deveriam ser devolvidos em perfeito estado de conservação e funcionamento, passando as benfeitorias e melhorias introduzidas pela Contratada a integrar o patrimônio da Contratante - Cláusula Trigésima Quinta e seu parágrafo único (fl. 119, vol. 1).8. Diante disso, e considerando que parte dos equipamentos da Contratante estava em estado precário de funcionamento quando do início do Contrato - segundo reconhecido pela Ceron e pela [contratada] (fls. 592 e 605, vol. 25) - e que, nos termos da Cláusula Sétima, alínea "a", da Avença em tela (fl. 102, vol. 1), a recuperação desses equipamentos inclui-se no rol de competências da Contratada, evidencia-se que foram necessários investimentos a cargo da [contratada], investimentos esses que, entretanto, em razão das mencionadas alterações contratuais, não mais integrarão o patrimônio da Ceron nos moldes antes previstos no parágrafo único da Cláusula Trigésima Quinta do Contrato DT-085/1998, uma vez que a Contratada passou a poder restituí-los nas condições em que se encontravam à época do início do Contrato, ou seja, parte deles sem possibilidade de pronta operação.9. Antecedendo-me a eventuais alegações das Empresas em epígrafe, friso, desde já, que o contrato de comodato, embora se caracterize pela gratuidade do empréstimo - tese esta que, aliás, compartilho, por ser condizente com o então vigente art. 1.248 do Código Civil de 1916, hoje abrigado pelo art. 579 do Novo Código -, não se adequa às circunstâncias atinentes ao presente feito, pois a exegese do Contrato DT-085/1998, especialmente de seus dispositivos colacionados abaixo, leva-me a concluir que, em relação à cessão de equipamentos sem condições de pronto funcionamento, a intenção das partes signatárias, a despeito de ter sido invocada a figura jurídica do comodato, indica tratar-se de locação, pois somente esta via contratual, de caráter comutativo, se amolda à necessidade de que, em contrapartida à aludida cessão, esteja a Contratada obrigada a recuperar os equipamentos, deixando-os em perfeito estado de funcionamento e devolvendo-os, posteriormente, à Cedente nestas mesmas condições.[...]10. Ademais, o Título XIII do Contrato DT-085/1998, não obstante a falta de previsão legal para o negócio jurídico ali acordado, prevê que a cessão das instalações das usinas termelétricas da Contratante à Contratada dar-se-á em "COMODATO COM ENCARGOS" (fl. 116, vol. 1). Também o próprio Instrumento Particular de Comodato firmado entre Ceron e [contratada] prevê, em sua Cláusula Quinta (fl. 128, vol. 3), que está obrigada "a COMODATÁRIA a devolver à COMODANTE as usinas objeto deste instrumento, com todos os equipamentos relacionados no anexo I, em conformidade com a descrição nele constante, em perfeito estado de conservação, de modo que possam vir a ser imediatamente utilizadas na finalidade a que se destinam." (destaque não consta no original) 11. Robustecendo esses prévios contra-argumentos, convém elucidar que, conforme regia o art. 85 do Código Civil de 1916 - dispositivo este repetido com algumas alterações de ordem redacional no art. 112 do atual Código Civil -, "Nas declarações de vontade se atenderá mais à sua intenção que ao sentido literal da linguagem", de maneira que a simples utilização do vocábulo comodato não exonera a [contratada] das obrigações por ela assumidas no Contrato DT-085/1998 quanto aos equipamentos que lhe foram cedidos pela Ceron.12. Retornando à questão das alterações do Contrato DT-085/1998, verifico que também foi modificada a responsabilidade da Ceron quanto ao fornecimento do óleo diesel previsto inicialmente na Cláusula Quarta, parágrafo segundo, do supracitado Contrato c/c a Cláusula Nova, alínea "a", do Terceiro Termo Aditivo (fls. 65 e 100/101, vol. 1). Com as alterações trazidas pelo Terceiro e pelo Quarto Termo Aditivo, essa responsabilidade, que a partir do sexto mês era limitada pelo consumo específico médio de 0,30 litros/KWh, passou a ser variável, calculada, primeiramente, com base no preço de mercado - Cláusula Nova, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo (fl. 65 do mesmo volume) - e, atualmente, de acordo com a metodologia utilizada pelo Grupo Técnico Operacional da Região Norte - Cláusula Primeira, inciso I, do Quarto Termo Aditivo (fl. 52 do mencionado volume).13. Tais alterações novamente afetaram a equação econômico-financeira do Contrato, tendo em vista que, nos termos do retrocitado parágrafo segundo da Cláusula Quarta do Contrato original, a responsabilidade da Ceron pelo fornecimento do óleo diesel efetivamente consumido limitava-se ao consumo específico médio de 0,30 litros/KWh, ou seja, se os motores gastassem mais de 300 mililitros de óleo diesel na geração de 1 KWh, o ônus pelo excesso consumido recairia sobre a [contratada].   [...]18. Encerrado o prazo a que se refere o item anterior, e na hipótese de não ter sido apresentado o estudo proposto ou de não restar demonstrado que as Cláusulas Oitava e Nona, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo e a Cláusula Primeira, incisos I e III, do Quarto Termo Aditivo respeitaram a equação econômico-financeira inicial do Contrato DT-085/1998, deverá a Contratante adotar as medidas necessárias à anulação das aludidas Cláusulas, restabelecendo o status quo ante do prefalado Contrato, glosando da garantia prestada ou, se necessário, das faturas a serem pagas à [contratada] os valores que indevidamente lhe foram pagos com esteio nos referidos dispositivos contratuais. [...]20. No que se refere especificamente ao Quarto Termo Aditivo, aparentemente houve quebra do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato DT-085/1998 em razão da prorrogação do prazo para substituição das unidades geradoras, circunstância esta que, desacompanhada da devida contraprestação por parte da [contratada], novamente beneficiou esta Contratada em detrimento dos interesses da Ceron, que teve que arcar, de forma não prevista originalmente, com a depreciação de equipamentos dos quais não dispunha entre a data prevista no Terceiro Termo Aditivo e o novo marco temporal fixado pela Cláusula Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo (fl. 53, vol. 1) para devolução das unidades cedidas.Acórdão:9.2. fixar prazo de 30 (trinta) dias, contados da notificação deste Decisum, para que a Centrais Elétricas de Rondônia S/A e a [contratada] apresentem a este Tribunal estudo que, fundamentada e detalhadamente, seja apto a convalidar as Cláusulas Oitava e Nona, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo e a Cláusula Primeira, incisos I e III, do Quarto Termo Aditivo, oportunidade em que deverão ficar sólida e documentalmente comprovadas a necessidade e, principalmente, a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração da responsabilidade da Contratante sobre o consumo de óleo diesel a partir do sexto mês de vigência do Contrato e com a modificação do prazo e do estado de conservação e de funcionamento com que os equipamentos cedidos à Contratada poderão ser devolvidos;[...]9.4. alertar à Centrais Elétricas de Rondônia que:9.4.1. em caso de diminuição da multa prevista na Cláusula Quadragésima Segunda, parágrafo segundo, do Contrato DT-085/1998, com a redação dada pela Cláusula Primeira, inciso IV, do Quarto Termo Aditivo, deverá tal medida ser devidamente fundamentada, oportunidade em que deverão ficar sólida e documentalmente comprovadas a necessidade e, principalmente, a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a redução da sanção;9.4.2. na hipótese de não ter sido apresentado o estudo a que se refere o subitem 9.2 deste Acórdão ou de não terem sido comprovadas a necessidade e a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração objeto das Cláusulas Oitava do Terceiro Termo Aditivo e Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo, especificamente quanto à modificação do estado de conservação e de funcionamento com que os equipamentos cedidos à Contratada poderão ser devolvidos, deverão ser recalculadas as glosas decorrentes da determinações contidas nos subitens 9.3.3.6 a 9.3.3.9 supra, partindo do pressuposto de que os equipamentos devem ser restituídos em perfeito estado de conservação e de funcionamento, conforme previsto originalmente na Cláusula Trigésima Quinta do Contrato DT-085/1998;9.4.3. na hipótese de não ter sido apresentado o estudo a que se refere o subitem 9.2 supra ou de não terem sido comprovadas a necessidade e a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração objeto da Cláusula Primeira, inciso III, do Quarto Termo Aditivo, especificamente quanto à prorrogação do prazo para devolução equipamentos cedidos à Contratada, deverão ser recalculadas as multas de que tratam os subitens 9.3.3.5 e 9.3.3.6 supra, de modo que sejam elas aplicadas a partir das datas fixadas na Cláusula Terceira do Terceiro Termo Aditivo;9.4.4. na hipótese de não ter sido apresentado o estudo a que se refere o subitem 9.2 supra ou de não terem sido comprovadas a necessidade e a adequabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro almejado com a alteração objeto das Cláusulas Nona, alínea "c", do Terceiro Termo Aditivo e Primeira, inciso I, do Quarto Termo Aditivo, deverão as glosas por excesso de consumo de óleo diesel, a partir do sexto mês de vigência do Contrato DT-085/1998, ser recalculadas com base no consumo específico médio de 0,30 litros/KWh;