Acórdão 2372/2017
Voto:Em exame a Representação, com pedido de suspensão cautelar, acerca de irregularidades relacionadas ao Convite 001/CABE/2017 (peça 2), promovido pela Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa - CABE, cujo objeto é a contratação de serviços, em quatro lotes, para o Comando da Aeronaútica - COMAER, abrangendo a disponibilização de meios orbitais para o sensoriamento remoto por satélite e o acesso a catálogo de imagens com direito de uso das imagens selecionadas.[...]5. Trata-se de licitação internacional realizada na modalidade convite para contratação de serviços que serão, em sua integralidade, implementados no território brasileiro. Creio que a principal questão a ser enfrentada nestes autos é a possibilidade de restrição à competitividade do certame, uma vez que empresas com sede no Brasil podem ter sido alijadas de participar da licitação.6. Cumpre ressaltar que, consoante previsão editalícia, a empresa que quisesse impugnar os termos do instrumento convocatório do Convite 001/CABE/2017 teria que fazê-lo presencialmente, em Londres, na representação da Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa.7. Nesse contexto, considero que o órgão licitante não trouxe aos autos elementos que embasassem sua decisão pela realização de uma licitação internacional para contratar serviços que não serão implementados fora do Brasil, com sérios riscos de restrição à competitividade do certame.8. Ademais, importante registrar que a realização de licitação internacional, na modalidade convite, para contratação com custo total tão elevado (da ordem de 91 milhões de dólares) só seria admissível, excepcionalmente, se os serviços tivessem que ser necessariamente executados em repartições federais sediadas no exterior, tendo em vista a ausência de regulamentação definitiva do disposto no art. 123 da Lei 8.666/1993.9. Nesse sentido, trago à baila o Voto do Ministro André Luiz de Carvalho que embasou o Acórdão 7.248/2017 - 2ª Câmara e que tratou de outras licitações internacionais realizadas na modalidade convite que foram conduzidas pela Comissão Aeronáutica Brasileira na Europa:3. Por sua vez, no mérito, a presente representação foi oferecida pelo MPM ao TCU, a partir de denúncia administrativa apresentada à Procuradoria de Justiça Militar de São Paulo, no dia 13/5/2016, apontando supostas irregularidades nas licitações promovidas pela CABE para a venda de 8 (oito) aeronaves de combate Dassault Mirage 2000 (consideradas obsoletas) e a venda de materiais e equipamentos das aeronaves.4. Em linhas gerais, o então denunciante solicitara a impugnação do referido processo licitatório (Peça nº 1, fls. 4/7), alegando, inicialmente, que, por se encontrar o objeto licitado na Base Aérea de Anápolis, o certame deveria ser conduzido por comissão sediada em solo brasileiro. (...) [...]14. Em relação à suposta necessidade de a licitação ser conduzida por comissão sediada em solo brasileiro, o Centro de Controle Interno da Aeronáutica (Cenciar) informou que, conforme a previsão contida na Diretriz do Comando da Aeronáutica 400-77/2014 (Capítulo 3, item 3.1, alínea d, e item 3.2, alínea b), quando a praça de interesse se situar no exterior, a licitação pode ser realizada pelas Comissões Aeronáuticas Brasileiras na Europa e em Washington D. C. (Peça nº 1, fl. 188), tendo sido destacado, nesse ponto, que os operadores do referido tipo de aeronave (Índia, Taiwan, Grécia, Catar, Egito e Emirados Árabes) encontram-se próximos à sede da CABE (Peça nº  1, fl. 195).15. Por seu turno, em relação à previsão contida nos atos convocatórios para que o processo seja conduzido de acordo com a lei inglesa, seguindo os princípios da Lei 8.666, de 1993, o auditor federal destacou que teriam sido obedecidas as normas aplicáveis, vez que as referidas licitações seriam realizadas na Inglaterra e que o art. 123 da Lei de Licitações determina que: 'Em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no exterior observarão as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei, na forma de regulamentação específica'.[...]26. De todo modo, em relação à necessidade de melhor regulamentação para o art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, o TCU já apreciou essa matéria em várias oportunidades, a exemplo do Acórdão 1.126/2009 prolatado pelo Plenário no seguinte sentido:' (...) 9.3. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que efetue estudos com vistas à elaboração de projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei nº 8.666/93, nos termos do Decreto n°4.176/2002;9.4 recomendar ao Ministério da Defesa, que ao regulamentar o dispositivo legal acima mencionado, e ao Comando da Aeronáutica, até que sobrevenha a regulamentação definitiva da matéria, que avalie a possibilidade de, nas contratações de maior vulto, adotar medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório, e, por conseguinte, a sua competitividade, de modo que acudam o maior número de interessados possíveis, não se restringindo à utilização das normas atinentes à modalidade convite, especialmente quanto ao número mínimo de convidados'.27. Na mesma linha, ao julgar a tomada de contas ordinária da Comissão Naval Brasileira na Europa para o exercício de 2008, foi proferido o Acórdão 2.177/2011-TCU-Plenário no seguinte sentido:' (...) 9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, ao Comando da Marinha e ao Ministério da Defesa, para ciência, sem prejuízo de recomendar ao Comando da Marinha que, até que sobrevenha a regulamentação definitiva do art. 123 da Lei nº 8.666/93, avalie a possibilidade de, nas contratações de maior vulto, adotar medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório e, por conseguinte, da sua competitividade, de modo a atrair o maior número de interessados possíveis, não se restringindo à utilização das normas atinentes à modalidade convite, especialmente quanto ao número mínimo de convidados;9.3. dar ciência do inteiro teor da presente deliberação à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Advocacia-Geral da União, a fim de que sejam envidados esforços no sentido de que o art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, seja devidamente regulamentado, considerando que a falta de um parâmetro específico aplicável aos processos licitatórios das diversas repartições federais sediadas no exterior permite a ocorrência de discrepâncias entre procedimentos administrativos básicos, os quais, caso estivessem padronizados, resultariam não só em um maior grau de eficiência na boa e correta aplicação de recursos públicos, mas também no estabelecimento de um sistema de controle externo financeiro mais efetivo (grifos nossos) '.28. Por seu turno, no âmbito do processo de monitoramento conduzido pela Selog para verificar o cumprimento das medidas recomendadas pelo Acórdão 2.177/2011-TCU-Plenário, foi prolatado o Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário no seguinte tom:' (...) 9.1. considerar parcialmente atendidas as medidas suscitadas nos itens 9.2 e 9.3 do Acórdão 2.177/2011-TCU-Plenário; e9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, bem como do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, à Casa Civil da Presidência da República e à Advocacia-Geral da União, para que, querendo, estudem a plausibilidade de buscar a aprovação, mediante decreto do Executivo, dos regulamentos editados pelos diversos Ministérios para compras governamentais promovidas por repartições federais no exterior, respeitando formalmente os procedimentos estatuídos pelos artigos 84, IV, e 87, II, da CF/88 para a regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, além de conferir, materialmente, maior publicidade, transparência e estabilidade jurídica aos respectivos regulamentos expedidos em cada ministério que gerencia repartições federais no exterior'.29. Aliás, na prolação desse Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, fiz registrar, em meu voto condutor, que:' (...) 6. Por sua vez, quanto à recomendação contida no item 9.3, consta dos autos que foi constituído um grupo de trabalho interministerial para tratar da questão, envolvendo os Ministérios da Justiça, da Defesa e das Relações Exteriores, o qual concluiu pela: 'inviabilidade técnica de regulamentação do referido dispositivo legal por meio de decreto presidencial, tendo em vista a diversidade normativa de cada país e as peculiaridades locais, consoante o princípio de direito internacional locus regit actum, expresso no art. 90, caput, do Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), que dispõe, in verbis: 'Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados'', de toda sorte vê-se que o aludido grupo aduziu também que 'cada Ministério deverá promover sua própria regulamentação, observando as peculiaridades locais e os princípios básicos previstos na Lei 8.666/93'.' (...) 9. Já no que concerne às conclusões do grupo de trabalho interministerial, no sentido de que seria inviável a regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, em face da diversidade normativa de cada país e das peculiaridades locais, consoante o princípio internacional locus regit actum, indicando, então, que o regulamento da matéria seja promovido por ato de cada ministério, vê-se que a medida até se mostra plausível, mas que requer, para melhor adequação, a edição de um decreto do Executivo, aprovando cada regulamento, sem prejuízo de traçar, ainda, se for do interesse do Executivo, os balizamentos jurídicos gerais para o regramento das compras governamentais brasileiras no exterior, nos termos do art. 84, IV, e 87, II, da CF88'.30. Por conseguinte, a unidade técnica anotou que a ausência da norma matriz editada pelo Poder Executivo tende a resultar na incompletude das regras aplicáveis, na condução de procedimentos pouco uniformizados dentro das Forças Armadas e na falta de transparência dos procedimentos licitatórios, vez que o aludido Ofício nº  051/SEFA/1358 não seria sequer de conhecimento público, dificultando, assim, até mesmo o controle social.[...]35. A unidade técnica aduziu, contudo, que a viabilidade técnica de regulamentar o art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, ficou demonstrada pela existência do Ofício nº 051/SEFA/1358, do 'Terms and Conditions' para o CABW e do Guia de Administração dos Postos - GAP, anotando que restaria evidenciada a possível inércia do Executivo para a regulamentação desse dispositivo, de sorte que o TCU deveria promover o envio de determinação à Casa Civil da Presidência da República para elaborar o projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, nos termos do Decreto nº 4.176, de 2002.36. Observo, contudo, que cada ministério pode e deve editar, sim, a correspondente regulamentação dessa matéria, mas deve submeter o respectivo ato normativo à eventual aprovação do Executivo federal, até porque a devida regulamentação para as licitações conduzidas pelas diversas repartições federais no exterior não apenas trará maior publicidade e transparência às aquisições e às alienações promovidas no exterior, permitindo o pleno exercício dos controles interno e externo, além do controle social, mas também trará maior estabilidade e segurança jurídica aos atos praticados pelos diversos agentes públicos, evitando a reiterada modificação dos diversos procedimentos de licitação pela mera decisão interna de cada ministério.37. Por tudo isso, entendo que a presente representação deve ser considerada improcedente, sem prejuízo, contudo, de enviar determinação ao Ministério do Planejamento para que oriente os diversos ministérios com repartições federais sediadas no exterior, a exemplo do Ministério da Defesa e do Ministério de Relações Exteriores, entre outros, no sentido de que eles devem editar o correspondente ato normativo para a interna regulamentação do art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, submetendo o aludido ato de regulamentação à Casa Civil da Presidência da República, por intermédio da Advocacia-Geral da União, para que os respectivos atos normativos sejam aprovados por decreto do Poder Executivo, em sintonia com os arts. 84, IV, e 87, II, da CF88 e com as diversas manifestações do TCU (v. g.: Acórdão 3.138/2013-TCU-Plenário, entre outros).10. Retornando ao caso concreto tratado nestes autos, acolho a proposta da unidade técnica no sentido de, após a comprovada revogação do Convite 001/CABE/2017, dar ciência ao Comando da Aeronáutica de que a realização de licitação internacional, na modalidade convite, para contratações com custo total elevado, só é admissível, excepcionalmente, se os serviços e/ou aquisições tiverem que ser necessariamente executados em repartições federais sediadas no exterior, enquanto não houver regulamentação definitiva do disposto no art. 123 da Lei 8.666/1993.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993 e nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la prejudicada, ante a comprovada revogação do Convite 001/CABE/2017;9.2. com base na Resolução/TCU 265/2014, art. 7º, dar ciência ao Comando da Aeronáutica - COMAER de que:9.2.1. a realização de licitação internacional, na modalidade convite, para contratações com custo total elevado, só é admissível, excepcionalmente, se os serviços e/ou aquisições tiverem que ser necessariamente executados em repartições federais sediadas no exterior, enquanto não houver regulamentação definitiva do disposto no art. 123 da Lei 8.666/1993;