Acórdão 2620/2016
Voto:Com fundamento nos artigos 32, inciso II, e 34 da Lei Orgânica do TCU, conheço dos embargos de declaração opostos pela Fundação de Assistência e Previdência Social do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (Fapes/BNDES) ao Acórdão 1.922/2016-Plenário, o qual negou provimento aos pedidos de reexame interpostos pelo BNDES e pela Fapes, mantendo os exatos termos do Acórdão 2.766/2015-Plenário.A deliberação originária considerou procedente representação formulada pelo Coordenador-Geral e pelo Diretor de Fiscalização da Superintendência Nacional de Previdência Complementar (Previc) contra irregularidade referente à realização de aportes unilaterais de recursos do BNDES à respectiva entidade de previdência privada complementar (Fapes), sem a observância da paridade contributiva entre o patrocinador público e os segurados do plano de benefícios administrados pelo referido fundo de pensão, em afronta ao parágrafo 3º do art. 202 da Constituição Federal e aos parágrafos 1º e 3º do art. 6° da Lei Complementar 108/2001.À época dos fatos, o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social efetivamente aportou à entidade privada de previdência complementar a ele vinculada (Fapes) as expressivas quantias históricas de R$ 395,2 milhões, em junho de 2009, R$ 11,5 milhões, em julho de 2010, e R$ 40,9 milhões, em agosto de 2010.Também foi considerada ilícita a ausência de submissão, pelo BNDES, dos atos administrativos questionados ao Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Dest/MPOG) para prévia manifestação sobre a conformidade jurídica das transferências unilaterais ao fundo de pensão vinculado à entidade estatal, em descumprimento ao artigo 4º da Lei Complementar 109/2001 e ao artigo 2º, inciso VI, do Decreto 3.735/2001, à época vigente.Naquela decisão inicial, o Tribunal expediu, ainda, as seguintes medidas relevantes:- determinação ao Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social para abster-se de realizar novos aportes unilaterais não-paritários em favor do plano básico de benefícios previdenciários administrado pela Fundação de Assistência e Previdência Social do BNDES;- fixação de prazo para que a instituição financeira oficial apresente ao Tribunal de Contas da União plano de ações com vistas a ressarcir, em valores atualizados, as importâncias indevidamente repassadas à Fapes;- continuidade de estudo promovido pelo BNDES e pela Fapes de avaliação de risco e de sustentabilidade do plano básico de benefícios previdenciários administrados pelo referido fundo de pensão, com o propósito de adequá-lo à realidade previdenciária atual e reduzir os riscos e custos envolvidos;- audiência dos responsáveis da Diretoria Executiva do BNDES e da respectiva área jurídica para apresentarem razões de justificativa acerca da aprovação e da emissão de pareceres favoráveis aos aportes ilegais realizados pelo banco estatal, em desacordo com a regra da paridade contributiva prevista no artigo 202, § 3º, da Constituição Federal e nos parágrafos 1º e 3º do art. 6° da Lei Complementar 108/2001;- determinação para acompanhamento, em processo apartado, das medidas adotadas pelo BNDES quanto a outros aportes unilaterais relacionados a eventos ocorridos em data anterior à instituição da paridade contributiva, no intuito de avaliar a correção dos valores das dívidas reconhecidas pelo BNDES e a disciplina constante do art. 202 da Constituição Federal e da Lei Complementar 108/2001, observada a limitação temporal prevista no art. 6º da Emenda Constitucional 20/1998.[...]Inicialmente, os fundamentos do acórdão embargado não promoveram o esvaziamento semântico da expressão contribuição normal, contida no artigo 202, § 3º, da Constituição Federal, a qual instituiu o princípio da paridade contributiva entre patrocinador público e segurados do plano de benefícios administrados pela entidade fechada de previdência privada complementar. Muito menos invocou a exclusividade da Lei Complementar 108/2001, norma disciplinadora da regra constitucional da paridade contributiva, a ponto de negar validade a todas as demais disposições contidas Lei Complementar 109/2001.Sobre o aparente conflito de normas disciplinadoras da previdência privada complementar, o voto condutor do Acórdão 1.922/2016 -Plenário demonstrou que as Leis Complementares 108/2001 e 109/2001 têm, cada qual, campo próprio de regulação e, como tal, haveriam de ser interpretadas em harmonia com o esquadro jurídico definido pela Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.Nesse aspecto, foi salientado a finalidade da regra da paridade contributiva estampada no artigo 202, § 3º, da Carta Magna, com redação dada pela EC 20/1998, tendo por base a pré-compreensão dos motivos expostos pelo legislador constituinte derivado, bem como o contexto histórico, sociológico e econômico em que foi editado do comando constitucional.Ressaltou-se que a regra geral, estabelecida pela Constituição Federal, era no sentido de vedar à União, aos Estados, Municípios e Distrito Federal, neles incluídos as autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, a realização de todo e qualquer aporte de recursos às entidades privadas de previdência privada complementar, salvo na excepcionalíssima condição de patrocinador, situação em que, em hipótese alguma, sua contribuição normal poderia exceder a do segurado do plano de benefícios previdenciários. O voto que embasou a decisão guerreada destacou que tal diretriz deve conformar toda legislação infraconstitucional.Especificamente em relação à exegese das Leis Complementares 108/2001 e 109/2001, foi frisada a necessidade de haver concordância entre os referidos diplomas legais de molde a dar coerência e concretude à orientação emanada pela Constituição Cidadã. Nesse sentido, foi observado que, por expressa dicção do § 4º do artigo 202 do texto constitucional, coube exclusivamente à Lei Complementar 108/2001 disciplinar a relação jurídica entre os patrocinadores públicos e as entidades fechadas de previdência privada a eles vinculadas. Nessa província jurídica específica, qual seja, relacionamento entre patrocinadores estatais e respectivos fundos de pensão, a deliberação embargada deixou claro que a Lei Complementar 109/2001 não poderia derrogar a Lei Complementar 108/2001, sob pena de violar e tornar inócua a disciplina prevista no artigo 202, § 3º, da Constituição Federal.Seguindo esse raciocínio, a deliberação embargada esclareceu que o caput do artigo 202 da Constituição Federal reservou à Lei Complementar 109/2001 dispor sobre as normas e princípios gerais de regulação do regime de previdência privada complementar. Dessa forma, foi observado que o regramento básico estabelecido pela LC 109/2001 aplica-se aos planos de benefícios previdenciários administrados pela generalidade das entidades privadas de previdência complementar, sejam eles patrocinados por entes privados ou pelo poder público, à exceção das disposições específicas contidas na Lei Complementar 108/2001, conforme expressa ressalva contida no artigo 2º desse diploma legal.O voto condutor do decisum assentou, também, que o princípio constitucional da paridade contributiva entre o Estado, os participantes e demais assistidos do fundo de pensão por ele patrocinado, ainda que referido à expressão contribuição normal, incide de forma plena e ampla sobre todo e qualquer aporte de recursos públicos destinado ao custeio do plano básico de benefícios previdenciários administrado pela entidade privada de previdência complementar. Nesse ponto, foi registrado que a única exceção à regra paridade contributiva seria a contribuição facultativa a ser suportada, tão somente, pelo participante ou segurado, sendo, em todo caso, defeso ao poder público a assunção de qualquer encargo adicional cujo custeio não tenha sido expressamente autorizado pela Constituição ou pela lei específica, conforme prescreve o artigo 202, §3º, da CF/88, com redação dada pela EC 20/1998, c/c com os artigos 5º, 6º, §§ 1º, 2º e 3º, da Lei Complementar 108/2001.Foi destacado, também, o verdadeiro sentido e alcance da expressão contribuição normal referida pelo artigo 202, § 3º, da Carta Magna e reproduzida pelo § 1º do artigo 6º da Lei Complementar 108/2001, cuja acepção lata submete ao regime paritário qualquer transferência de recursos públicos destinados ao custeio do plano de benefícios previdenciários complementares patrocinado pelo Estado. Nesse aspecto, o voto condutor da decisão guerreada salientou que a distinção entre contribuição ordinária e extraordinária estabelecida pelo artigo 19, parágrafo único, incisos I e II, da Lei Complementar 109/2001 deveria ser compreendida em contexto jurídico que lhe é peculiar, ao definir a tipologia e a classificação geral das formas de financiamento dos planos de benefícios previdenciários segundo uma perspectiva temporal e causal, não podendo essa diferenciação derrogar o mandamento constitucional e a Lei Complementar 108/2001 quanto à incidência do regime contributivo paritário sobre o financiamento dos fundos de pensão patrocinados por estatais.  Além disso, o acórdão fustigado destacou, ainda, não ser a Lei Complementar 109/2001 o locus jurídico reservado pelo legislador constituinte derivado para disciplinar a forma pela qual seria realizada a referida contribuição paritária, muito menos para excepcioná-la.Ao contrário do que sustenta o embargante, a deliberação hostilizada não descartou a possibilidade de o patrocinador público realizar contribuições extraordinárias para custeio do plano básico de benefícios previdenciários, segundo as hipóteses elencadas no artigo 19, parágrafo único, inciso II, da Lei Complementar 109/2001. Todavia, enfatizou, expressamente, o acórdão que, mesmo diante da realização desses aportes extraordinários de recursos públicos, haveria de ser observada a regra da paridade contributiva entre o ente estatal, patrocinador do fundo de pensão, e respectivos segurados, conforme exige o artigo 202, § 3º, da Constituição e as disposições das Leis Complementares 108/2001.Nesse ponto, o acórdão embargado observou que, do ponto de vista contábil, financeiro e atuarial, a contribuição extraordinária, não importa a que finalidade se destine, nada mais seria que a contribuição normal de índole constitucional diferida no tempo em razão de atualização das premissas iniciais que nortearam a elaboração do plano básico de benefícios previdenciários complementares. Como é ínsito à dinâmica das relações jurídicas de previdência privada complementar, por envolver capitalização de fundos por longo prazo, flutuação das condições mercadológicas e mudança contínua do perfil econômico e biométrico dos segurados, a própria legislação previdenciária exige permanente e periódica verificação dos ativos financeiros e dos compromissos assumidos, a fim de aquilatar se as reservas matemáticas incialmente previstas no plano básico são suficientes para honrar as obrigações de pagamentos dos benefícios concedidos e a conceder, promovendo, se necessário, o reequilíbrio exigido pelo regulamento do plano e pelo órgão regulador.Nesse momento, são reavaliadas premissas normalmente utilizadas no cálculo atuarial do plano de benefícios previdenciários. Dentre essas premissas, destacam-se: taxa real de juros, utilizada na estimativa do rendimento real das aplicações dos recursos garantidores; taxa de inflação de longo prazo, empregado  como fator de avaliação de seus reflexos sobre a capacidade salarial dos participantes do plano, sobre os benefícios do INSS e sobre o complemento de benefícios; taxa de correção salarial, destinada a estimar o reajuste salarial dos participantes ativos sobre os salários de participação; taxa de crescimento salarial, o qual representa o a evolução dos salários de participação até a concessão dos benefícios; tábuas biométricas, as quais procurar medir as probabilidades de morte e invalidez dos participantes do plano; hipótese da família de pensionistas, a qual estima a composição familiar dos participantes ativos e aposentados dos planos a fim de apuar o encargo de pensão a conceder aos seus beneficiários.No caso do BNDES, o acórdão embargado chamou a atenção para o fato de o plano de previdência complementar administrado pela Fapes operar na modalidade benefício definido. Conforme regulamento do plano básico, esse modelo assegura o reajuste do benefício previdenciário nas mesmas épocas e proporções em que é concedido reajuste ou modificação geral dos salários dos empregados do respectivo patrocinador.  Foi ressaltado que, embora a modalidade benefício definido não possa ser tachada de ilegal, era, por si só, condição inerente ao plano básico de benefícios administrado pela Fapes ao assegurar aos segurados proventos equivalentes aos salários que manteriam se em atividade estivessem, na posição funcional da data de início do benefício.Exatamente por compreender que tal reajuste ou alinhamento automático entre salários dos empregados ativos do BNDES e proventos dos segurados é condição essencial do plano básico de benefícios previdenciários, o decisum embargado sustentou, na linha esposada pela deliberação a quo, que todo e qualquer reajuste ou aumento salarial deveria de ser suportado pelas contribuições paritárias normais entre o patrocinador público e participantes e assistidos, por força do §3º do art. 202 da CF/1988.  Dessa forma, tais alterações salariais não poderiam ser consideradas condição externa ou extraordinária ao plano básico de benefícios previdenciários cujo ônus financeiro devesse ser arcado exclusivamente pelo BNDES.Para encerrar a discussão sobre esse ponto dos embargos declaratórios, o decisão vergastada demonstrou, com lastro em diversos pareceres da PREVIC e em documentos citados no relatório e no voto da deliberação embargada, que as transferências unilaterais destinaram-se, isto sim, a financiar déficits decorrentes de insuficiências de reservas matemáticas para cobertura de aumento de benefícios, oriundos de reajustes salariais autorizados pela direção do BNDES, em cumprimento a acordos coletivos anteriormente celebrados.Dessa forma, o acórdão embargado demonstrou que, à época das transferências inquinadas, o próprio Conselho de Gestão de Previdência Complementar, órgão vinculado ao então Ministério da Previdência Social, já vedava a possibilidade de contribuições exclusivas de ente públicos aos fundos de pensão para o equacionamento de resultado deficitário, conforme artigo 29, parágrafo único, da Resolução MPS/CGPC nº 26/2008 (peça 77, p. 155):Art. 29. O resultado deficitário apurado no plano de benefícios deverá ser equacionado por participantes, assistidos e patrocinadores, observada a proporção quanto às contribuições normais vertidas no exercício em que apurado aquele resultado, sem prejuízo de ação regressiva contra dirigentes ou terceiros que tenham dado causa a dano ou prejuízo ao plano de benefícios administrado pela EFPC.Parágrafo único. Em relação aos planos de benefícios que não estejam sujeitos à disciplina da Lei Complementar nº 108, de 2001, o resultado deficitário poderá ser equacionado pelos patrocinadores, de forma exclusiva ou majoritária, sem a observância da proporção contributiva de que trata o caput (grifei) Consoante exposto no voto condutor da decisão guerreada, ficou evidente que a tentativa dos gestores do BNDES em justificar as transferências unilaterais impugnadas como não tendo sido destinadas ao equacionamento de resultado deficitário dos planos de benefícios administrados pelos fundos de pensão, mas ao custeio de serviços passados e de outras finalidades não incluídas na contribuição normal, visava eximir-se da regra constitucional da paridade contributiva, tendo por base uma leitura e interpretação isolada do artigo 21 da Lei Complementar 109/2001, em flagrante afronta à norma constitucional.Em outro ponto dos declaratórios, o embargante suscita omissão da deliberação hostilizada em não haver enfrentado posicionamentos anteriores da Administração Pública Federal, incluindo a Superintendência Nacional de Previdência Complementar (PREVIC), o Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (DEST/MPOG), o então Conselho de Gestão da Previdência (CGPC) e o Tribunal de Contas da União, todos favoráveis à realização de transferências unilaterais de recursos do patrocinador público à entidade privada de previdência complementar sem a necessária observância à regra constitucional da paridade contributiva.O embargante cita precedente desta Corte de Contas que, apesar de ter sido referenciado nas razões do pedido de reexame interposto pela Fapes contra o Acórdão 2.766/2015-Plenário, não teria sido avaliado pela deliberação vergastada. No entender do opoente, o Tribunal, ao julgar regulares com ressalva a prestação de contas do BNDES, relativas ao exercício de 2002, por conduto do Acórdão 7.363/2009-1ª Câmara, teria abonado a possibilidade jurídica de realização de aportes unilaterais de recursos do banco estatal ao respectivo fundo de pensão, sem o cumprimento da regra da paridade contributiva, porquanto as referidas transferências não se destinavam à cobertura de déficit atuarial e seriam imputáveis exclusivamente ao mantenedor público.Na mesma lacuna, o embargante refere-se ao parecer de Consultoria Jurídica aprovado pelo titular do Ministério da Previdência Social (Parecer nº 156/2014/CONJUR-MPS/CGU/AGU) que reproduz opinião da área técnica quanto à viabilidade de o patrocinador de fundos de pensão aportar, além de contribuições normais para custeio regular do plano de benefícios previdenciários, contribuições suplementares destinadas a suportar eventos não-ordinários como a cobertura de déficits atuariais ou o financiamento de serviço passado de participantes.Foi mencionada a Resolução nº 01/2000 do Conselho de Gestão da Previdência Complementar (CGPC) como fundamento para realização de seguidos ajustes atuariais de planos de previdência patrocinados por estatais sem a observância da regra da paridade contributiva, os quais teriam sido efetuados com o propósito de estimular a migração de participantes de planos de benefício definido para contribuição definida.Tais alegações não hão de prosperar.Na essência, a Secretaria de Recursos feriu os pontos essenciais ao deslinde da matéria, cuja análise e conclusão foram endossadas por este Relator no voto que fundamentou deliberação embargada. Ao examinar o mesmo argumento esgrimido pelo BNDES (parágrafo 5.16 do relatório), foi destacado que este Tribunal, em diversos arestos, a exemplo dos Acórdãos 169/2005, 2125/2007, 659/2009 e 2989/2009, todos do Plenário, e Acórdão 2.754/2012 - 1ª Câmara, mantém firme entendimento de que a paridade contributiva entre o patrocinador público e segurados de planos de previdência privada complementar incide de forma plena e absoluta, não tendo vislumbrado qualquer exceção a essa regra na legislação de regência.Faço, apenas, alguns adendos à análise já efetuada pela Unidade Técnica, a qual subsidiou o acórdão vergastado.Não é possível extrair do Acórdão 7.363/2009 - 1ª Câmara substrato jurídico que ampare a pretensão do embargante. Ao perquirir os fundamentos do aludido aresto, cuja relatoria coube ao nobre Ministro-Substituto Weder de Oliveira, extraem-se as seguintes informações: (...) 68.Ao analisar o processo, o Procurador do MPTCU, Paulo Soares Bugarin, demonstrou preocupação em relação ao acordo coletivo que extinguiu o pagamento da hora extra contratual, celebrado entre o Sistema BNDES e os Sindicatos dos Empregados em Estabelecimentos Bancários do Município do Rio de Janeiro, dos Estados de Pernambuco, Brasília, Pará e Amapá.69.Importa registrar que consta dos autos instrução produzida em razão de solicitação de informações formulada pela procuradora da República [omissis] acerca de eventuais apreciações por este Tribunal quanto ao tema referido no parágrafo anterior (fls. 457/458). Na ocasião, a procuradora foi informada de que a questão seria objeto de exame nestas contas.70.De acordo com a Unidade Técnica, o citado acordo coletivo se refere a resolução de pendência jurídico-administrativa envolvendo a concessão de horas extras, de forma continuada, a empregados e advogados do Sistema BNDES, por força de uma pré-contratação efetuada quando da assinatura do contrato individual de trabalho. O objeto era a extinção das horas extras contratuais, com a respectiva indenização, e a ampliação da duração diária normal da jornada de trabalho dos empregados do Sistema BNDES de seis para sete horas.71.O entendimento da Unidade Técnica foi no sentido de que não existiriam implicações para as contas analisadas, uma vez que o acordo coletivo foi celebrado em decorrência de previsão legal, Lei n° 10.556/2002, que estipulou a jornada de trabalho dos empregados do BNDES em sete horas diárias, e em razão da Decisão TCU n° 847/97 - Plenário deste Tribunal, que entendeu irregular a pré-contratação de serviços extraordinários adotada pelo BNDES.72.Consoante informações extraídas dos autos, o acordo previa a forma de pagamento dos passivos trabalhistas (fls. 1.710/1.711, Anexo 1) e o banco vinha fazendo as provisões devidas para o pagamento (fl. 1.753, Anexo 1).73.Nesse sentido, considerando que o acordo coletivo foi celebrado em decorrência de previsão legal e em conformidade com a decisão deste Tribunal, entendo, tal como o MP/TCU que suscitou a questão, que não mais persistam implicações para as contas ora em exame.Verifica-se, portanto, que deliberação mencionada sequer analisou diretamente a questão da viabilidade jurídica da realização de aportes unilaterais de recursos do BNDES à Fapes, à revelia do princípio da paridade contributiva inscrito no artigo 202, § 3º, da Constituição Federal e da Lei Complementar 108/2001, mesmo que tal transferência tenha sido ocasionada pela extinção das horas extras contratuais, com a respectiva indenização, e a ampliação da duração diária normal da jornada de trabalho dos empregados do Sistema BNDES de seis para sete horas.  Não há, portanto, como tomá-la como precedente favorável à pretensão da defesa.Também foi esclarecido, nos parágrafos 5.34 e 5.35 do relatório que acompanhou a deliberação embargada, que as manifestações emitidas pelas instâncias administrativas não vinculam o Tribunal ao julgar caso submetido a sua apreciação, muito embora possa a Corte de Contas, a seu exclusivo juízo de valor e no livre convencimento e persuasão racional das provas, acolher ou não as opiniões eventualmente emitidas.Foi apontada, ainda, o fato de o Parecer 071/2011/CGCJ/PF/PREVIC, citado pelo BNDES em seu recurso, sequer ter sido capaz de orientar a opinião posterior do próprio órgão regulador e de fiscalização da previdência privada complementar (PREVIC), chegando os dirigentes a representarem o Tribunal sobre a irregularidade verificada nas transferências unilaterais de recursos do BNDES à Fapes, sem a observância da regra constitucional da contribuição paritária entre patrocinador público e segurados do plano de benefícios administrado pelo fundo de pensão.  Logo, não há porque considerar eventuais posicionamentos de setores técnicos da PREVIC favoráveis à defesa como atos jurídicos perfeitos, eis que não concordantes com a manifestação final da autarquia ao provocar a manifestação desse Tribunal, além de estarem eivados de flagrante afronta à norma constitucional e legal.Especificamente em relação aos aportes unilaterais do BNDES ao fundo de pensão, objeto desta representação, pronunciamento do Departamento de Coordenação e Controle das Empresas Estatais do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (Dest/MPOG), emitido em resposta a diligência promovida pelo relator a quo (peças 45 e 70), declara não haver autorizado quaisquer das transferências realizadas pelo banco estatal sem o cumprimento da regra constitucional de contribuição paritária, tampouco fora demandada pelo BNDES para manifestar-se sobre referido assunto.Consoante exposto alhures neste voto, na linha da tese veiculada pelo Parecer nº 156/2014/CONJUR-MPS/CGU/AGU, a decisão embargada também não afastou a possibilidade de o patrocinador de fundos de pensão aportar contribuições extraordinárias destinadas a suportar eventos não-ordinários como a cobertura de déficits atuariais ou o financiamento de serviço passado de participantes, tal qual prevê o inciso II do parágrafo único do artigo 19 da Lei Complementar 109/2001. Todavia, em concordância com a diretriz maior dimanada da Carta Magna, foi salientado que tais contribuições suplementares são qualificadas, na verdade, como contribuições normais diferidas no tempo, pois se destinam, em última instância, a financiar o custeio do plano de benefícios suplementares, estando, assim, sujeitas ao princípio contributivo paritário inscrito no artigo 202, § 3º, da Constituição Federal, com redação dada pela EC 20/1998, disciplinado pela Lei Complementar 108/2001.Acórdão:9.1. conhecer dos Embargos de Declaração para, no mérito, rejeitá-los;9.2.  dar ciência desta deliberação, bem como do relatório e voto que a fundamentam ao embargante;9.3  dar ciência ao relator a quo, para as devidas providências a seu cargo, sobre as recentes informações prestadas pelo BNDES, com destaque para a notícia de ajuizamento de ação de cobrança da Fapes em face do sistema BNDES, de dívidas supostamente reconhecidas e não pagas sem a observância da regra de paridade contributiva, em relação a atos de responsabilidade exclusiva patronal, o que, se for materializado, poderá configurar descumprimento do disposto no item 9.2.1, do Acórdão 2766/2015-TCU-Plenário, considerando, ainda, que o litígio é objeto de audiência de conciliação marcada para o próximo dia 30 de novembro de 2016 (peça 185).