Acórdão 2933/2016
Voto:Cuidam os autos de auditoria realizada na Prefeitura do Município de Campo Grande/MS, objetivando verificar a execução das ações desenvolvidas entre janeiro de 2012 e abril de 2015, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) e do Programa Nacional de Reestruturação e Aparelhagem da Rede Escolar Pública e Educação Infantil (PROINFANCIA).2.Os principais achados apontados na fiscalização foram:[...]2.2PNAE:- restrição ao caráter competitivo do certame, mediante exigências indevidas com relação à apresentação de amostras, assim como impertinentes e irrelevantes à garantia das futuras obrigações contratuais;[...]Responsável: [responsável], ex-Titular da Central Municipal Compras e Licitação (período de responsabilização: de 1/1/2009 até 31/12/2012).19.O responsável foi ouvido pela seguinte ocorrência:9.2.4.1. aprovar a realização dos Pregões Presenciais 29/2012 (aquisição de leite em pó integral)  e 32/2012 (aquisição de polpa de peixe congelada, coxa e sobrecoxa de frango e carne bovina), destinado à aquisição de gêneros alimentícios, financiado por recursos federais transferidos à conta do PNAE, a despeito da inclusão de cláusulas restritivas ao caráter competitivo dos certames:a) exigência de apresentação de amostras, de forma prévia à fase de classificação das propostas, de todos os participantes das licitações, em desacordo com o art. 25, § 4°, da Resolução FNDE 38/2009, vigente à época, assim como com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal;[...]20.Em suas razões de justificativa, o Sr. [responsável] argumentou, em síntese, o seguinte:[...]- a antecipação da entrega das amostras foi justamente para examinar se as licitantes efetivamente detinham os produtos em conformidade com o prescrito no edital, evitando-se a procrastinação do certame e, ato contínuo, a falta de merendas nas escolas no prazo necessário;- o estado, por se localizar em região de fronteira, é vulnerável à circulação de produtos adulterados, com dados no rótulo que não correspondem ao seu conteúdo;[...]22.Esclareceu a unidade técnica que o questionamento relativo à apresentação de amostras restringiu-se ao momento da apresentação e à extensão a todos os licitantes, e não à exigência em si, a qual é prevista no art. 25, § 4°, da Resolução FNDE 38/2009. Destacou que a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de ser lícita tal exigência na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente em 1º lugar e desde que disciplinado no edital, pois, além de impor ônus indevido às licitantes e caracterizar restrição à ampla participação nos certames, tal exigência infringe o art. 4º da Lei 8.666/1993.[...]27.Questionou-se, na verdade, o momento de apresentação das amostras, anteriormente à fase de classificação das propostas, estendendo-se a medida a todos os participantes dos certames.28.Nos termos mencionados pela unidade técnica, a jurisprudência deste Tribunal tem se consolidado no sentido de ser lícita a exigência de apresentação de amostras apenas na fase de classificação das propostas e, portanto, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar. Justifica tal entendimento o ônus gerado a todos os licitantes que, a depender do objeto, pode ser excessivo, encarecendo o custo de participação na licitação e, em consequência, restringindo o caráter competitivo dos certames. Note-se que procedimento adotado sequer atendeu ao estabelecido no normativo específico, Resolução FNDE 38/2009, que, em dissonância com a jurisprudência do TCU, estabelecia que as amostras deveriam ser apresentadas imediatamente após a fase de habilitação.29.Ademais, a exigência de apresentação da amostra dois dias antes das datas marcadas para abertura das propostas, com a identificação da empresa e descrição do produto, acarretou a quebra de sigilo das propostas, bem como no conhecimento prévio das empresas que participariam da licitação. Resta clara a infringência ao o disposto no art. 3º, §§ 1º e 3º, da Lei 8.666/1993, verbis:[...]37. Concordo com a unidade técnica que o conjunto dessas exigências, por seu caráter extremamente restritivo, comprometeu a competitividade do certame, tanto assim que para o Pregão 29/2012 compareceram somente duas empresas, uma para cada lote. Nesses termos, manifesto-me favoravelmente à proposta de aplicação ao responsável da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.4. aplicar a [responsáveis], individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente na data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;