Acórdão 2645/2022
Voto:Em exame autos de Auditoria realizada na Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC) com o objetivo de analisar contratações públicas na área de serviços de limpeza, conservação e asseio, no período de 28/12/2013 a 2/2/2016. 2. Lembro que o presente trabalho se inseriu na Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC), orientada pela Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), que teve por objetivo detectar a ocorrência de irregularidades em contratações públicas selecionadas a partir de classificação de riscos realizada por modelo probabilístico de análise de dados.3. Após ter avaliado cinco avenças (Contratos 261/2013, 86/2014, 244/2014, 75/2015 e 195/2015), celebradas entre a UFSC e a [empresa], sequencialmente, mediante dispensa de licitação, em decorrência do encerramento do contrato 683/2007, a Selog apontou a existência de três achados, entre os quais sobrepreço, o qual ensejou a expedição de medida cautelar em julho de 2017 (peça 56), no sentido de se manter a retenção do pagamento à empresa contratada - que havia sido adotada de ofício pela UFSC com base no cálculo realizado pela equipe de auditoria - que superasse "em montante suficiente para a satisfação do valor atualizado do débito estimado em R$ 2.217.618.06".4. Já no exame de mérito, acolhendo parcialmente a proposta instrutória e seguindo proposta deste Relator, o Tribunal autorizou a UFSC, por meio do item 9.5 do Acórdão 1.672/2019-Plenário (peça 123), em substituição à medida cautelar de peça 56, a realizar o pagamento de eventual saldo contratual, após promover o encontro de contas com a [empresa], abatendo-se, das faturas pendentes de pagamento à empresa, os valores relativos: (i) à cumulação dos adicionais de insalubridade no total de 60%; (ii) os pagamentos indevidos a título de custos indiretos; e (iii) os respectivos efeitos em tributos e lucros, identificados como superfaturamento nos Contratos 244/2014, 75/2015 e 195/2015, consoante sintetizado nos itens 19 (ab initio) e 20 a 22 do Voto condutor daquele decisum.[...]7. Neste ínterim, a empresa contratada, por meio da petição à peça 167, reiterada à peça 169, requereu a esta Corte, em síntese, a imediata restituição dos valores que a UFSC entende incontroversos (R$ 706.837,96), montante que inclusive já teria sido objeto de empenho.[...]9. Assim, defende a unidade técnica a necessidade de ajuste no encontro de contas, sendo que o cálculo proporcional "corresponderia ao acréscimo de R$ 419.012,40 no montante a que faz jus a empresa contratada", montante que deveria ser considerado na restituição dos valores efetivamente devidos à empresa contratada (peças 176-177). 10. Após a conclusão da análise técnica, a [empresa] apresentou nova petição às peças 178 e 181, em síntese (i) acatando a proposta instrutória suscitada às peças 176-177, (ii) postulando o deferimento de atualização financeira/correção monetária do valor a ser restituído e (iii) retirando seu pedido de sustentação oral.11. Por meio do Despacho de peça 182, encaminhei os autos ao MP/TCU, considerando a relevância da discussão, a fim de colher manifestação do Parquet especial, sobretudo quanto ao pedido de correção monetária/atualização financeira.12. Em seu Parecer de peça 183, o MPTCU manifestou-se favoravelmente à incidência da correção monetária sobre os valores a serem devolvidos - tendo em vista que o seu objetivo é apenas a manutenção do poder aquisitivo da moeda que a devolução dos valores pela Universidade - e desfavoravelmente à incidência de juros de mora - defendendo a inexistência de fato ou omissão caracterizadora da mora que fosse imputável à Universidade.[...]16. Em outro giro, por meio da petição às peças 178 e 181, a [empresa] requereu, adicionalmente, o deferimento de atualização financeira/correção monetária do valor a ser restituído, acrescido de juros de mora. Nesse sentido, a empresa argumenta que esta Corte vem reconhecendo a "aplicação de atualização monetária aos valores devidos pela Administração Pública" (Acórdão 1.603/2011-Plenário), mencionando também entendimentos judiciais quanto à atualização e asseverando que "seria grave enriquecimento sem causa da Administração" tal pagamento desatualizado. Nesse sentido, requer a aplicação do IPCA (seguindo-se o entendimento do RE 870.947 do Supremo Tribunal Federal), acrescido ainda dos juros moratórios, no importe de 6% ao ano (Anexo XI da IN 5/2017).17. Inicialmente, a despeito de mencionar a reiteração do pedido à peça 167, há que se reconhecer que, perante esta Corte, trata-se do primeiro requerimento nesse sentido, embora o pleito já tenha sido efetuado diretamente à UFSC (peça 158, p. 230). 18. Além disso, saliento os presentes cálculos estão sendo efetuados pela UFSC, devendo, nos termos do Acórdão 1.672/2019-Plenário, ser objeto de comprovação e detalhamento perante esta Casa. Nesse sentido, o laudo conclusivo da UFSC entendeu ser indevido o pagamento da correção monetária, afirmando que (peça 163, p. 5):Terceiro, a correção de valores solicitada é indevida. Segundo o artigo 884 do código civil, "Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários". A questão é que os valores devidos foram retidos por meio de uma decisão de órgão de controle TCU com base em apontamentos de irregularidades. Até o findado prazo de recursos do processo, a empresa não conseguiu comprovar que os apontamentos do TCU seriam equivocados. O fato de o Conselheiro (sic) relator ter exigido que a UFSC reembolse (sic) os gastos de insalubridade, se dá pelo motivo dos (sic) mesmos terem sido pagos posteriormente em juízo e não tem respaldo no cálculo feito pela [empresa] quando do evento gerador, momento em que foi recebido da UFSC. Deste modo, a tentativa de ilicitude ou má fé por parte da empresa não pode ser descaracterizada por meio do apontamento do Conselheiro Relator.19. Apesar da ressalva anterior, registro que há muito a atuação desta Casa respalda a adoção de medida cautelar com vistas à retenção a parte dos futuros pagamentos devidos às empresas contratadas, em percentual definido a partir dos sobrepreços apurados nos contratos, quando há fundado receio de grave lesão ao erário em razão da execução das avenças com os preços ali praticados (a exemplo do Acórdão 1.345/2012-Plenário). A exemplo do que restou consignado no Acórdão 1.372/2007-Plenário, tal atuação atende duplamente ao interesse público, na medida em que resguarda o erário da concretização do pagamento de valores possivelmente indevidos ao tempo em que permite o prosseguimento de relevantes obras, bem assim a continuidade dos pagamentos não questionados na lide.20. A propósito, vale acrescentar observação do MP/TCU de que, caso não houvesse a retenção dos valores em 2017, certamente a empresa teria que pagar no âmbito de uma TCE, em que seria condenada a ressarcir não só o superfaturamento, aí sim, com incidência de correção monetária e juros, além de multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao erário. 21. Quanto ao precedente desta Corte invocado pela empresa (Acórdão 1.603/2011-Plenário), inicialmente vale destacar ter sido sua conclusão alterada posteriormente pelo Acórdão 1.247/2012-Plenário, em sede de embargos de declaração. De toda sorte, suas conclusões aplicam-se aos créditos da União decorrentes das condenações efetivadas por esta Corte, sendo absolutamente inaplicável ao presente caso. Igualmente não se aplica diretamente ao presente caso o invocado Acórdão 1.931/2004-Plenário, na medida em que discute, entre outras matérias, a incidência de atualização monetária pelo adimplemento intempestivo de suas obrigações contratuais.22. No mesmo sentido, não se aplicam ao presente caso os precedentes invocados do Superior Tribunal de Justiça (Resp 679525/SC) e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina (AC-2009.046924-9), porquanto dizem respeito ao inadimplemento de obrigações por parte da Administração. 23. No presente feito, todavia, não há que se falar em inadimplência pelo Poder Público, de sorte que a liberação parcial de valores anteriormente retidos, em meios a outras irregularidades confirmadas na deliberação meritória, não deve suscitar o acréscimo de juros aos valores restituídos.24. Consoante apontou o MP/TCU (peça 183, p. 2): 16. Observo que a origem do atraso no pagamento de valores a empresa ocorreu quando a fiscalização deste Tribunal detectou superfaturamento estimado na ordem de R$ 2.217.618,06 nos Contratos 244/2014, 75/2015 e 195/2015, tendo o relator, ainda no ano de 2017, de forma cautelar, determinado que a Universidade Federal de Santa Catarina procedesse a retenção do pagamento de parte das faturas 28.482, 28.483, 28.484 e 28.485, de emissão da empresa [empresa]. O superfaturamento restou confirmado, embora em montante menor, na ordem de R$ 1.091.167,65. 17. Nesse contexto, entendo que não há fato ou omissão imputável à UFSC que tenha causado a demora no pagamento. Em verdade, foi a apresentação por parte da empresa de faturas com superfaturamento embutido que deu causa ao atraso no pagamento dos valores a que tinha direito, visto que foi necessária a ação fiscalizadora do Tribunal e a instauração de comissão por parte da UFSC para realização de perícia nos contratos assinalados na auditoria do TCU (244/2014, 75/2015 e 195/2015). - g.n. 25. De toda forma, à guisa da análise empreendida pelo MP/TCU, e com vênias à conclusão a que chegou a UFSC, manifesto-me favoravelmente à incidência de atualização monetária, tendo em vista o decurso de tempo em que os valores estiveram retidos e que o objetivo da incidência da atualização monetária circunscreve-se à preservação do poder aquisitivo da moeda ao longo do tempo, não alterando o valor da moeda.Acórdão:9.2. dar ciência à Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC), com fundamento no art. 9º, II, da Resolução - TCU 315/2020:9.2.1. sobre o fato de a memória de cálculo do "encontro de contas", determinado pelo subitem 9.5 do Acórdão 1.672/2019-TCU-Plenário, não ter considerado o período de execução do Contrato 244/2014, em relação ao adicional de insalubridade devido à [empresa], o que enseja seu ajuste para posterior restituição de valores à empresa contratada, e;9.2.2.  sobre a viabilidade jurídica de incidência da atualização monetária sobre os valores a serem restituídos;