Acórdão 929/2017
Sumário:1. A contratação de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial, com a inclusão de serviços variados, na modelagem conhecida como contratação de facilities, não configura, por si só, afronta à lei de licitações. 2. Somente é permitida a licitação na modelagem de contratação de facilities quando as condições do certame assegurarem o atendimento aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, da motivação, da eficiência e da competitividade. 3. A motivação da contratação de facilities deve ser previamente formalizada e expressar, de forma clara e inequívoca, os benefícios potenciais advindos dessa modelagem, com destaque para a quantificação das vantagens econômicas e financeiras e dos ganhos advindos da economia de escala.Voto:Trata-se de representação de autoria da firma [representante] contra o Pregão Eletrônico 004/7071-2017-GILOG/GO, promovido pela Gerência de Filial Logística (GILOG/GO) da Caixa Econômica Federal (Caixa), que teve por objeto a:Contratação de empresa de prestação de serviços de conservação e manutenção de infraestrutura predial, compreendendo todas as atividades de apoio administrativo; conservação e limpeza; manutenção de instalações civis, elétricas, hidráulicas, instalações de combate a incêndio, cabeamento estruturado, sistemas de climatização e ventilação, e equipamentos de transporte vertical; incluindo todos os insumos, peças de reposição e demais materiais necessários, com o objetivo de garantir a continuidade e disponibilidade dos serviços de forma integrada e conjunta; visando atender às Edificações denominadas Edifícios Sede I e II, localizadas na cidade de Porto Velho - RO, pelo prazo de 24 (vinte e quatro) meses, tudo em conformidade com as disposições deste Edital e de seus Anexos, que o integram e complementam (...).2.Segundo a representante, a existência de uma única contratação, compreendendo todos os serviços descritos, caracterizaria cerceamento à competição e iria de encontro à Súmula-TCU 247, que estabelece a previsão de adjudicação por item como diretriz geral para os editais de licitação.3.Conheci da representação em 16/02/2017, por estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade, e, na linha defendida pela Secretaria de Controle Externo no Estado de Goiás (Secex/GO), considerei inexistir periculum in mora capaz de justificar a concessão de medida cautelar, naquele momento. Determinei a realização de diligência e de oitiva prévia da GILOG/GO.4.A Caixa defendeu a regularidade do procedimento, argumentando, em síntese, que: (i) a Súmula-TCU 247 abre exceção para os casos em haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou a perda de economia de escala; (ii) a contratação, nos moldes pretendidos, propiciará a existência de sinergia entre os diversos serviços prestados em um mesmo ambiente e facilitará eventual identificação de responsabilidades por serviços realizados de forma equivocada; (iii) haverá ganho na gestão dos contratos, em decorrência de sua redução numérica; (iv) serão eliminadas sobreposições de funções e ociosidades de equipes; (v) existe complementariedade/conexão entre as diversas atividades e objetos; (vi) o novo modelo de gestão, denominado gestão de facilities, representa uma tendência na vanguarda da administração de grandes empresas; (vii) a implantação de contratação de facilities, no biênio 2016/2017, em diversos pontos do território nacional, propiciará uma economia anual estimada em R$ 10 milhões; (viii) a GILOG/GO já efetuou uma contratação na modalidade facilities, para o Edifício Sede de Goiânia, que resultou em ampla competição (18 empresas credenciadas e 11 propostas apresentadas) e em uma redução de valor da ordem de 5,6% em relação ao somatório dos contratos até então vigentes, cujos serviços foram abrangidos pela nova contratação, sem considerar, ademais, a inflação do período; (ix) o menor lance válido para a contratação ora questionada foi 2,61% abaixo da soma dos contratos vigentes para os diversos serviços por ela abrangidos, sem contar a inflação do período e as respectivas atualizações salariais; (x) o modelo de contratação de facilities foi implementado na Caixa, inicialmente, por meio de um piloto realizado no Edifício José de Alencar, localizado em Brasília, com uma economia de 26% em relação aos serviços até então contratados; (xi) o Edifício José de Alencar apresenta um custo anual por área total (R$/m2) de R$ 13,55, bastante inferior aos dos Edifícios Matriz II e Matriz III, de R$ 22,53 e R$ 23,36, respectivamente; (xii) por último, houve a opção de fixar o prazo inicial do contrato em 24 meses, para diluição dos custos fixos da contratada, com o consequente ganho de economicidade.5.A Secex/GO assinalou que as justificativas apresentadas possuem razoabilidade e, embora destaque que os ganhos se tratam de mera expectativa, ante a incipiência do modelo de contratação de facilities, entendeu que os dados trazidos pela Caixa efetivamente demonstram a vantajosidade econômica daquela opção. Por outro lado, entendeu que não restou adequadamente justificada a adoção do prazo inicial do contrato, fixado em 24 meses, que, em seu juízo, mereceria melhor fundamentação. Anotou, ademais, que o edital foi omisso em relação à possibilidade de participação de licitantes consorciados.6.Em conclusão, a Secex/GO manifestou-se quanto à possibilidade de prosseguimento do certame, cientificando-se a Caixa acerca das ressalvas por ela apontadas.7.Manifesto-me de acordo com os pareceres.8.A contratação de facilities é uma prática no mercado contemporâneo, onde o desenvolvimento de soluções integradas é buscado como forma de reduzir as redundâncias, aumentar a sinergia entre as equipes de trabalho e facilitar a gestão contratual. Em termos conceituais, a gestão de facilidades é a interseção de atividades multidisciplinares dentro do ambiente construído e gestão do impacto sobre as pessoas e o local de trabalho diante da realização dessas atividades (in Introdução do modelo de facilidades na Administração Pública: estratégia para redução de custos e otimização de recursos, Ivana Maria Rozo Guimarães e Renato Erdmann Gonçalves, trabalho apresentado no IX Congresso Consad de Gestão Pública, 2016).[...]12.Assim, embora se trate de procedimento ainda pouco usual na administração pública, é prática já consolidada no mercado empresarial.13.É natural que a práxis, testada e aprovada pelo setor privado, seja transportada para o setor público. Como este, no entanto, rege-se por princípios que lhes são próprios, alheios à iniciativa privada, que dispõe de maior grau de liberdade, faz-se necessário discernir se a contratação de facilities atende aos preceitos exigíveis das empresas públicas.14.De início, lembro que as licitações da Caixa vinculam-se, ainda, à Lei 8.666/1993, uma vez que as regras trazidas pela Lei 13.303/2016 (estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias) somente serão aplicáveis a partir de 1º de julho de 2018, nos termos de seu art. 91, § 3º. Não cabe, portanto, como fez a Caixa, invocar peculiaridades em sua atuação que a situariam na esfera normativa deste último diploma.15.O art. 3º da Lei 8.666/1993 impõe às licitações a observância aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, além dos que lhes são correlatos. Dentre estes, podem ser invocados os princípios da motivação, da eficiência e da competitividade.16.As discussões travadas nestes autos restringem-se à possível falta de aderência do certame a cinco desses princípios: da igualdade, da impessoalidade, da motivação, da eficiência, e da obtenção de competitividade.17.O princípio da igualdade impõe a isonomia no tratamento para todos os licitantes ou para aqueles que pretendem participar da licitação, vedada qualquer discriminação, como ensina Odete Medauar (in Direito Administrativo Moderno, 5ª ed.). Não se verifica, no caso em tela, qualquer tratamento discriminatório: não há benefício em razão da localização geográfica dos licitantes; a preferência por produtos locais; ou qualquer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou de outra ordem.18.Não se pode considerar a opção de uma contratação única, em detrimento de diversas contratações menores, como afronta ao princípio da legalidade (isonomia). Nas palavras de Eros Grau, (...) não é admissível que, a pretexto de radical entronização do princípio da isonomia, sacrifique-se o interesse público. Nem o inverso é concebível: a entronização do princípio do interesse público em sacrifício da isonomia. Ambos, princípio do interesse público e princípio da isonomia, coexistem, completando-se e se conformando, um ao outro, na base do procedimento licitatório (in Licitação e Contrato Administrativo, estudos sobre a interpretação da lei).19.O princípio da impessoalidade, também conhecido como princípio da finalidade, requer que o ato seja praticado, sempre, com finalidade pública, ou seja, é defeso ao administrador buscar a satisfação de outro objetivo, em interesse próprio ou de terceiro. Na situação discutida nos autos, não há qualquer indício da existência de desvio de finalidade, hipótese em que o procedimento licitatório teria sido deflagrado visando ao interesse exclusivo de um ou mais licitantes.20.Por evidente, o atendimento do interesse público pode coincidir, em diversas situações, com o de um grupo específico de particulares, como é o caso dos licitantes habilitados no certame em questão. Isso, no entanto, não traz mácula ao procedimento. Nas palavras de Hely Lopes Meirelles, desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares (...), casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo (in Direito Administrativo Brasileiro, 32ª ed., p. 92).21.Não se cogita, por outro lado, de inobservância ao princípio da motivação. A opção da Caixa foi devidamente fundamentada, como se observa em diversos excertos constantes da manifestação da Consultoria Jurídica da entidade, emitida previamente ao lançamento do edital. De tais excertos, sobressaem as razões que levaram a instituição a optar por aquela modelagem de contratação, com ênfase para os argumentos relacionados às novas premissas mercadológicas e modernas práticas de gestão administrativas, à melhor responsabilização técnica, pelos serviços realizados em inconformidade dentro de um mesmo ambiente, à dificultosa gestão de elevado número de contratos, com implicação na redução da eficiência do processo e à diminuição dos custos diretos e indiretos.22.O princípio da eficiência, por seu turno, busca harmonizar os demais princípios com o adequado atendimento das necessidades coletivas. Nos termos de Odete Medauar, O princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão - características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções. (in Direito Administrativo Moderno, 18ª. ed., p. 148). Na mesma linha, Alexandre de Moraes afirma ser o princípio da eficiência aquele que impõe à administração pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competência de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitarem-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social. (Alexandre de Moraes, apud Cláudio Eduardo Regis Figueiredo, in Administração Gerencial e a Reforma Administrativa no Brasil, 1ª. ed., p. 97).23.O princípio da eficiência nas licitações exige, portanto, resultado, quantitativa e qualitativamente otimizado, e, nos termos de Joel de Menezes Niebuhr, gira em torno de três aspectos fundamentais: preços, qualidade e celeridade (in Pregão presencial e eletrônico, 4ª. ed., p. 43).24.Também quanto a este princípio, não vislumbro ofensa no certame conduzido pela Caixa. As justificativas apresentadas demonstram potencial ganho: (i) de economicidade, a partir da demonstração de que os testes-piloto realizados em contratações análogas resultaram na queda dos preços; (ii) da qualidade na prestação dos serviços, propiciada pela integração das soluções apresentadas e do estabelecimento de Acordo de Nível de Serviço, nos termos estabelecidos no Apêndice H do Termo de Referência anexo ao edital; (iii) de celeridade no atendimento às necessidades, propiciada pela complementariedade/conexão entre as diversas atividades e objetos, que, se executados por uma mesma prestadora, seriam otimizadas.25.O seguinte exemplo, trazido pela instituição, demonstra sua visão sobre o assunto:Observa-se, também, que na execução de serviços de manutenção, há várias atividades inter-relacionadas, como, por exemplo, necessidade de intervenção prévia de infraestrutura civil (adequação de espaço) e instalações elétricas, para a execução de serviços de manutenção de equipamentos de climatização, de forma a assegurar segurança aos técnicos da manutenção de climatização.Nesse sentido, se uma mesma empresa efetua a liberação, prepara o local e executa os serviços de manutenção, obtém-se uma interação positiva no processo, gerando agilidade e economicidade à gestão, o que acaba por trazer vantagens operacionais para a Administração.26.O argumento possui cabimento. É sabido, também a título de exemplo, que eventuais reparos efetuados na rede hidráulica e/ou elétrica requerem, de forma preliminar, a presença de equipes para efetuar a destruição parcial de pisos, paredes e/ou forros. Após a abertura dos acessos à rede hidráulica/elétrica, são efetuados os reparos necessários. E, posteriormente aos reparos, novamente é requerida a intervenção de equipe distinta, para efetuar o fechamento dos acessos, com restauração dos pisos, paredes e/ou forros. Por vezes, as diferentes equipes pertencem a empresas distintas, com contratos próprios e específicos, não sendo descartada a hipótese de que antes do deslocamento de cada equipe seja necessária a abertura de uma ordem de serviço específica. A sistemática é, em tese, mais morosa do que aquela que prevê a realização dos trabalhos por uma mesma empresa.27.Por fim, o princípio da competitividade foi, também, atendido, uma vez que quinze empresas foram credenciadas para o certame e seis delas apresentaram propostas.28.É certo que qualquer exigência constante de um edital de licitação, por mais legítima que seja, implicará, sempre, na redução do universo dos competidores. O que importa verificar, então, é se a exigência editalícia é dotada de razoabilidade e encontra-se alinhada aos princípios constitucionais aplicáveis aos certames licitatórios, e, também, se a redução do universo de licitantes resultou na frustração do caráter competitivo. No caso em exame, não verifico ressalvas a nenhuma dessas hipóteses.29.A propósito, registro que o trabalho de Ivana Guimarães e Renato Erdmann, já mencionado neste voto, sugere que os Serviços de Conservação e Manutenção Preventiva e Corretiva de Sistema de Ar Condicionado; os Serviços de Desinsetização e Desratização; os Serviços de Conservação e Manutenção Preventiva e Corretiva de Elevadores; os Serviços de Conservação e Manutenção Preventiva e Corretiva de Sistema de Alarme e Combate a Incêndio; e os Serviços de Conservação e Manutenção Preventiva e Corretiva de Sistema de Equipamentos de Áudio e Vídeo possam ser terceirizados ou subcontratados, em face de sua especificidade, de forma a não restringir a concorrência. Ou, de outra forma, que seja possibilitada a formação de consórcios.30.Em convergência com o que defende aquela doutrina, os itens 7.4.23.1 e 7.4.24 do Termo de Referência anexo ao edital do Pregão Eletrônico 004/7071-2017-GILOG/GO previram a possibilidade de subcontratação de empresa autorizada ou credenciada pelo fabricante para a execução de serviços de manutenção preventiva e corretiva para aqueles equipamentos que demandem especialização técnica, tais como Chillers, Ar Condicionado de Precisão, Equipamentos de climatização VRF Estabilizadores, UPS (No Break), Grupo Motor-Gerador - GMG, Elevadores e Plataformas Elevatórias e Equipamentos de Detecção e Combate a Incêndio e de empresa especializada para execução das [seguintes] atividades (...): Controle de pragas; Limpeza de fachadas envidraçadas cujo acesso exija equipamento especial; Jardinagem;31.Destaco, a propósito, que o Acórdão 9750/2016 -2ª Câmara (Relatora Ministra Ana Arraes) tratou de questão que apresenta ligeira semelhança com a debatida nestes autos, ao discutir suposta irregularidade cometida pela Fundação Universidade Federal do Tocantins (UFT) no edital do Pregão Eletrônico 9/2016, que tinha por objeto a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de empresa especializada na prestação de serviços continuados de Gerenciamento Integrado da Manutenção Predial, incluindo suportes técnico e operacional, operação e manutenção preditiva, preventiva e corretiva dos sistemas, das instalações prediais, e dos equipamentos como: sistemas de transporte de passageiros por elevadores ou plataforma de elevação, equipamentos laboratoriais elétricos e eletromotores, bombas e conjuntos moto bombas, aparelhos de ar-condicionado e refrigeração, conforme condições, quantidades e exigências estabelecidas neste Edital e seus anexos. Embora não se tenha utilizado, naquela oportunidade, a expressão contratação de facilities, o objeto transcrito deixa clara a adoção da modalidade, ainda que em menor escala. Na ocasião, a Relatora, em seu voto condutor, não destacou a existência de irregularidade na junção dos diversos serviços, mas aventou a possibilidade da subcontratação da manutenção dos elevadores, como forma de evitar a restrição à competitividade.32.Essa cautela foi adotada pela Caixa para o procedimento licitatório sob exame, como já mencionei.33.Tenho, portanto, que a licitação realizada pela Caixa obedeceu a todos os princípios inscritos no art. 3º da Lei 8.666/1993.34.No que se refere à alegada ofensa à Súmula-TCU 247, também considero-a inexistente. De início, friso que a motivação então elaborada pela Caixa não ignorou a existência daquele enunciado. Ao contrário, expressamente o invocou e discutiu sua aplicação ao caso concreto, para, ao final, entender que seu teor possibilitava a opção da modelagem licitatória escolhida, em face da ressalva constante em seu texto de que a adjudicação por item é obrigatória, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala.35.A jurisprudência do Tribunal é consentânea com esse posicionamento. A título de exemplo, registro o voto condutor do Acórdão 1134/2017 - Plenário (Relator Ministro-Substituto André Luis de Carvalho), que destacou que a licitação conjunta de equipamentos e dos respectivos serviços de instalação, por ser exceção à regra geral do parcelamento, exige do órgão contratante a demonstração, por meio de estudos preliminares, de que a segregação da compra traria prejuízo aos fins pretendidos e de que a aquisição conjunta seria efetivamente a mais adequada em termos técnicos e econômicos.36.Na mesma linha de convergência é o entendimento expressado pelo Acórdão 1238/2016 - Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes), de que não há obrigação legal de parcelamento de objeto da licitação exclusivamente para permitir a participação de microempresas e empresas de pequeno porte, pois o parcelamento do objeto deve visar, precipuamente, o interesse da Administração.37.Também seguindo a mesma direção, o Acórdão 1865/2012 - Plenário (Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa) admitiu que dificuldades gerenciais de administração de dois contratos paralelos (um de aquisição de tubulação e outro de realização da obra) justificam a realização de licitação única para implantação de sistema de esgotamento sanitário.38.De forma mais explícita, o voto condutor do Acórdão 3334/2015 - Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes) consignou:27. No caso concreto, a SMPE/PR [Secretaria da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República] previu a contratação de praticamente todos os serviços de manutenção predial, a serem prestados por uma única empresa. Sob ponto de vista administrativo, não há dúvida de que o critério adotado traz grandes vantagens, pois evita o excesso de procedimentos administrativos, tais como a realização de diversas licitações e a gestão de inúmeros contratos. Não vejo razão, por exemplo, no fatiamento de manutenção predial por força de especialização de segmentos econômicos, tais como, serviços hidráulicos, elétricos, manutenção de gerador, manutenção de nobreak, elevadores, ar condicionado, dentre outros. Ao contrário, a iniciativa privada costuma trabalhar com empresas especializadas na gestão de condomínios, cujo objetivo é o perfeito funcionamento de todo o sistema de forma integrada.39.A competitividade do certame, que se comprovou pela participação de suficiente número de licitantes, decorreu do estabelecimento adequado dos requisitos de qualificação técnica. Nos termos do item 8.5.1.2 do edital, foram exigidas a apresentação de certidões comprovando ter a licitante desempenhado integralmente, de forma satisfatória, atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com as parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, com a (s) respectiva (s) CAT (s) devidamente registrada (s) no CREA (grifo do original). Por seu turno, o item 8.5.1.3 definiu como parcelas de maior relevância e valor significativo aquelas afetas à prestação de serviços de manutenção de infraestrutura predial preventiva e corretiva, em regime contínuo, em imóveis com os seguintes quantitativos mínimos: (a) Edificação totalizando área construída mínima de 1.900,00 m2, contendo pelo menos uma edificação de área igual ou superior a 450,00 m2; (b) Sistema de piso elevado totalizando área mínima de 520,00 m2, contendo pelo menos uma unidade com área igual ou superior a 40,00 m2; (c) Instalações elétricas, incluindo subestação contendo pelo menos um transformador trifásico abrigado de potência igual ou superior a 225,00 Kva; (d) Cabeamento estruturado categoria 5/100 mbps/100 mhz ou superior (dados e voz), contendo pelo menos uma edificação com quantidade igual ou superior a 100 pontos/ (e) Sistemas de climatização com capacidade frigorífica total mínima de 110 TR contendo pelo menos uma unidade com capacidade igual ou superior a 15 TR.40.Para efeitos comparativos, assinalo que a área de manutenção do certame: (i) possui 6.388,29 m2, com a maior edificação igual a 1.943,66 m2; (ii) conta com piso elevado de 1.732 m2; (iii) inclui dois transformadores com subestações abrigadas, sendo uma de 225 kVA e a outra de 500 kVA; (iv) abriga 238 pontos de rede e 713 pontos elétricos; (v) tem capacidade frigorífica de 366,54 TR, com algumas unidades com capacidade individual superior a 22,50 TR. (Dados obtidos em http://www.licitacoes.caixa.gov.br/SitePages/pagina_inicial.aspx, Apêndice F, Planilha de Relação de Unidades Facilities, acesso realizado em 28/4/2017).41.Não vislumbro, portanto, a exigência de comprovação técnica incompatível, em complexidade ou quantitativo, com o objeto licitado.42.De qualquer forma, o item 8.5.1.3.1 do edital possibilitou a apresentação de comprovantes distintos para cada uma das parcelas de maior relevância e o item 8.5.1.3.2 permitiu o somatório dos quantitativos dos atestados para a comprovação de uma mesma parcela, desde que os serviços tenham sido executados de forma simultânea.43.Em suma, inexistiu restrição à competitividade.44.A vantajosidade da contratação pretendida me parece suficientemente demonstrada, de forma que possibilita a aplicação da exceção prevista à adjudicação por itens, constante da Súmula-TCU 247. A fase de lances do certame revelou a existência de proposta que se situa 2,6% abaixo do somatório dos contratos hoje existentes e que cujos serviços seriam albergados pela nova contratação. Embora o percentual seja pequeno, há que se considerar que se refere aos valores históricos das contratações, sem as atualizações dos valores de mercado incidentes sobre as respectivas folhas de pagamento e materiais. De forma comparativa, destaco que a experiência da Caixa demonstrou que o custo mensal por área total (R$/m2) de um edifício, em Brasília, com serviços contratados pelo modelo de Facilites, é de R$ 13,55, bastante inferior ao de dois outros utilizados para comparação, que ostentam custos mensais superiores a R$ 22,00.45.Não se encontram quantificados, ademais, os benefícios monetários inerentes à redução do escopo do universo dos contratos e da resultante redução de profissionais alocados à elaboração, controle, acompanhamento e fiscalização contratuais.46.Em vista da demonstração da potencial economia trazida pela contratação de facilities, considero que não houve violação ao entendimento sumulado. A respeito, registro, por pertinente, o posicionamento defendido por Vladimir da Rocha França, no sentido de que o gestor público tem igualmente a obrigação de optar pela solução que outorgue maior eficiência e densidade ao princípio jurídico na situação concreta, quando houver espaço para discricionariedade administrativa (in Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico nº 8, disponível em http://www.poliintegra.poli.usp.br/cursos/gerenciamento-de-facilidades, acesso efetuado em 27/4/2017).Acórdão:9.1. conhecer da representação e considerá-la improcedente;