Acórdão 2933/2011
Voto:3.	Nesta oportunidade, a [construtora], contratada para a execução de dois lotes da ferrovia em Goiás [...], insurge-se contra a decisão relativa ao expurgo da CPMF de seus contratos, haja vista a extinção do tributo a partir de 1º de janeiro de 2008.4.	Em síntese, as razões recursais foram as seguintes:a) impossibilidade de glosar valores não previstos contratualmente. A CPMF não constava formalmente do BDI das propostas;b) impossibilidade de efetuar a retirada da CPMF sem a formalização de um termo aditivo "por acordo entre as partes", nos termos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/93;c) a jurisprudência do TCU já considerou indevida a modificação dos valores contratados em situação semelhante, por não estar comprovada a onerosidade excessiva da inclusão da CPMF nos contratos analisados, em face da baixa magnitude daquele incremento tributário (vide Acórdãos 45/1999, 1.742/2003 e a Decisão 698/2000, todos do Plenário);d) a alteração forçosa das avenças pactuadas feriria o princípio constitucional do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos.5.	Sobre o primeiro quesito, alinho-me às ponderações da Serur e do Ministério Público. É certo que a CPMF onerava os contratos. Durante a sua vigência, de forma irresistível e independente da sua previsão formal na proposta das empresas, o tributo figurava como encargo inescusável da contratada. Como consequência, a verdade real aponta que a extinção do tributo ensejou, necessariamente, a diminuição generalizada dos custos da contratada. Essa redução de encargos, nos termos do art. 31, inciso XXI, da Constituição Federal e do art. 65, inciso II, alínea "d" e § 5º, da Lei 8.666/93, deve estar acompanhada da necessária alteração da contrapartida remuneratória, para manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.6.	Em outro pensar, é conhecido o corolário civil de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Por consequência, não concebo admissível que a contratada se locuplete de seu próprio erro na elaboração de sua proposta, ao não explicitar um tributo que - é sabido - onera todo o setor produtivo. Se não apresentou, tomando por pressuposto uma proposta exequível, é porque o encargo foi diluído nos outros custos diretos e indiretos necessários à execução da obra.7.	Sobre a necessidade da formalização de termo aditivo para a glosa dos valores pagos e a pagar, de fato, nos termos do art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei de Licitações, tal providência é necessária - e nisso concordam a unidade técnica e o MP. Na mesma linha, ajuízo que se deva alterar a redação do item 9.1.1 do Acórdão recorrido para esclarecer tais condicionantes.8.	Faço um aparte, por oportuno - e aqui já contraponho alguns dos argumentos recursais -que as alterações contratuais "por acordo" não são sinônimas de alterações "optativas". Há casos em que a formalização de aditivos com base no art. 65, inciso II, é obrigatória, porque obrigatória é a guarda do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Tal máxima tem raiz constitucional.9.	Cito, por elucidativo, excerto da obra de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 11ª Edição - pg. 539):"A alteração por acordo das partes envolve tanto hipóteses de modificação facultativa como de modificação obrigatória. Há casos em que qualquer das partes tem a faculdade de recusar a modificação. Há outros em que a modificação se impõe mesmo que uma das partes não a repute desejável. As hipóteses contidas nas diversas alíneas são heterogêneas. Assim, a substituição da garantia por `conveniência' (al. `a' do inc. II) depende da concordância das partes. Porém, as condutas da al. `b' são obrigatórias e devem ser formalizadas ainda que uma das partes preferisse manter a situação anterior. Em tais casos, o acordo das partes se refere ao conteúdo da modificação."10.	Na recusa do particular em rever os termos de sua proposta, em face da redução de tributos explicitada no art. 65, § 5º, da Lei 8.666/93, a contratante pode rescindir unilateralmente o ajuste, nos moldes do art. 78, inciso XII, da Lei de Licitações; sem prejuízo da aplicação das sanções previstas no art. 80 do mesmo diploma legal, mormente no que se refere à execução das garantias contratuais (inciso III) e à retenção de créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à Administração (inciso IV).[...]13.	Dirijo-me, agora, à alegação de a jurisprudência do TCU já ter considerado indevida a modificação contratual decorrente da extinção da CPMF. Para bom entendimento, transcrevo trecho do voto condutor do Acórdão 1.742/2003-Plenário, citado pela recorrente:"3. No tocante ao acréscimo aplicado indevidamente ao BDI em virtude da majoração da COFINS e da CPMF, estou de acordo com que, consoante entende a equipe de auditoria, estando ausente a configuração de encargo insuportável à contratada por aumento de tributos, não há como possa sustentar-se a alteração do contrato com fundamento na necessidade de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial. Na linha dos precedentes desta Corte de Contas acerca da teoria da imprevisão nos contratos públicos, a exemplo do Acórdão 45/99 - Plenário - TCU e da Decisão nº 698/2000 - Plenário - TCU, as majorações de encargos contratuais, como os tributos COFINS e a CPMF, se inserem na álea empresarial ordinária, a não ser que, além dos requisitos da involuntariedade e imprevisibilidade do fato, reste evidenciada a onerosidade excessiva da execução contratual original em decorrência do incremento, no caso, da carga tributária."[...]15.	Com as devidas vênias, ainda, tenho ressalvas à aplicação irrestrita desse entendimento. É que tanto na alínea "d", do inciso II, do art. 65, quanto no § 5º do mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93, não trazem qualquer referência à materialidade (onerosidade excessiva e insuportabilidade do novo ônus) como condição de reequilíbrio. Prevê-se, somente, a álea extraordinária e extracontratual, como ainda a comprovada repercussão nos preços contratados. Parecem-me extralegais tais condicionantes para a manutenção do equilíbrio do contratado, sagradamente protegido pela Constituição da República.16.	Por clareza, reproduzo, novamente, trecho da obra de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos - 11ª Edição - pg. 547):" (...) O exame de diversos julgados evidencia que o C. TCU adotou como orientação de que a recomposição da equação econômico-financeira, nas hipóteses de elevação da carga tributária, dependeria da verificação de determinados pressupostos - entre os quais a insuportabilidade da execução da prestação, em vista da impossibilidade de o particular arcar com os efeitos da modificação da situação fática.Essa orientação é, data vênia, incompatível com o Direito brasileiro, que não elegeu esse requisito como condição para o surgimento do direito do particular (ou da própria Administração, frise-se) à revisão de preços contratuais. A solução constitucional consagrada no Brasil e traduzida no regime da Lei nº 8.666 configurou uma disciplina própria, que não pode ser interpretada com a pura e simples importação das soluções francesas.O art. 65, inc. II, al. "d", não faz qualquer alusão à necessidade de que o evento superveniente seja dotado de carga de nocividade tão intensa que impeça a execução da prestação originalmente assumida. O que a Lei previu foi a ocorrência de um evento imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, apto a produzir a frustração da relação original entre encargos e vantagens.Mais ainda, a regra textual do art. 65, § 5º, não comporta o exame proposta pelo TCU. A disposição legal não deixa margem a dúvida, ao utilizar uma expressão vocabular ampla ("Quaisquer..."), vinculada a certo efeito ("de comprovada repercussão nos preços contratados..."). Tal como definido na Lei brasileira, o direito à revisão não introduziu alguma espécie de restrição ou condicionamento. Não se estabeleceu que o direito à revisão somente surgiria se o repercussão fosse muito intensa. Não se exigiu que a execução do contrato se tornasse inviável. Não houve qualquer referência, ainda que indireta, aos pressupostos adotados na jurisprudência francesa da teoria do fato do príncipe nem à teoria da imprevisão."Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;9.2. alterar, de ofício, os itens 9.1.1 e 9.2.2 do Acórdão recorrido, para dar-lhe a seguinte redação:"9.1.1. com base no art. 45 da Lei 8.443/92, adote as providências necessárias para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência, com base no art. 65 § 5º, da Lei 8.666/93, efetuar a revisão dos contratos a seguir relacionados, a fim de expurgar o valor da extinta CPMF de todos os pagamentos realizados a partir de 1º de janeiro de 2008: