Acórdão 3075/2012
Voto:De plano, informo que nesta oportunidade, [...], analisa-se o Parecer do Ministério Público junto a esta Corte, em função da inovação trazida aos autos pela Infraero, quando da celebração de Termo de Acordo Preliminar entre aquela estatal e o Consórcio [contratado], responsável pela condução das obras de ampliação do Aeroporto de Vitória, objeto do contrato 067-EG/2004/2003 rescindido em 11/05/2009.[...]8. Nesta oportunidade analisa-se, tão somente, a intenção da Infraero e do Consórcio em realizar distrato da rescisão contratual existente entre as partes, promovendo-se a reativação do contrato 067-EG/2004/2003.[...]12. Adotando-se, numa primeira vertente, a proposta explicitada no Termo de Acordo Preliminar, a qual aguardaria o beneplácito deste Tribunal, para a reativação do contrato já rescindido, com a simples retomada das obras, após conclusão de projetos e ajustes de toda ordem, ou seja, qualitativos, quantitativos e de preços, haveria grande desequilíbrio em desfavor ao Erário, já que inadequada à recomposição dos cofres públicos no que concerne aos pagamentos devidos à Infraero pelos prejuízos decorrentes das ações do Consórcio, dentre os quais se destacam: (i) inadequação de quantitativos; (ii) má qualidade dos serviços executados; (iii) sobrepreços e superfaturamentos praticados; (iv) prejuízos intangíveis decorrentes do abandono das obras; (v) realização de serviços não previstos em contrato, pagando-os com a contabilização de outros serviços originalmente contratados; e (vi) execução de serviços sem licitação. Ou seja, nas palavras do Ilustre Procurador-Geral, "não vislumbro, pois, mecanismos de direito público que servissem a reativar um vínculo contratual administrativo extinto mediante ato jurídico perfeito e isento de vícios ou nulidades".13. De outro lado, numa segunda vertente, qual seja, a de se acatar a tese do remanescente de obra, como previsto no art. 24, XI, da Lei de Licitações, chegar-se-á, naturalmente, ao mesmo impasse que paralisou o presente empreendimento, já que o Consórcio não acatará as determinações desta Corte, como já o fez no passado e muito menos concordará em realizar os serviços nas mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, no caso, o próprio Consórcio. Ademais, entendo que não seja o caso para a situação que se enfrenta, senão vejamos.14. Mostra-se inadequada a possibilidade de se retomar a obra por meio de contratação direta sob a hipótese de remanescente de obra. Diz a Lei de Licitações, com grifos meus:"Art. 24. É dispensável a licitação:...XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;15. A hipótese legal busca contemplar aqueles casos em que houve uma interrupção inesperada da execução contratual e que, para não se perder mais tempo, é possível continuar a obra, bastando substituir o contratado por outro, mantidas as condições originais da proposta vencedora. A Lei não autorizou o uso desse instrumento para casos em que há problemas nas próprias condições oferecidas pelo vencedor, que precisam ser revistas parcial ou totalmente, como é o caso desse contrato com a Infraero.16. É da mesma opinião o Professor Marçal Justen Filho que sobre o assunto faz a seguinte afirmação: "Quando houver necessidade de corrigir, emendar, substituir parcelas executadas incorretamente pelo contratante anterior, deverá realizar-se nova licitação, visando a sanar tais defeitos. Ou seja, a regra do inc. XI apenas se aplica quando houver parcelas faltantes para executar, não quando a má-execução por parte do contratado anterior impuser adoção de providências não previstas no contrato original." (in: JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13 ed. São Paulo: Dialética. 2009, p. 311). (grifos meus).17. O referido autor chega, ainda, a fazer a seguinte afirmação: "Rigorosamente, não se caracteriza contratação direta. Houve uma licitação, de que derivarão duas (ou mais) contratações. A primeira foi abortada pela rescisão. A segunda faz-se nos termos do resultado obtido na licitação". Veja que essa última assertiva bem demonstra que o autor parte da premissa de que as condições contratuais não devem ser alteradas, mas apenas os contratados.18. O TCU também tem tido esse entendimento, sendo exemplo a determinação que expediu por meio do Acórdão nº 1.939/2006-TCU-Plenário, abaixo transcrita:"9.1. determinar à Petrobrás que:9.1.1. observe, nas contratações futuras para a execução de obras, a correta modalidade de licitação e somente adote o instituto da dispensa de licitação para a contratação de remanescente de obra, (inciso XI, do art. 24, da Lei nº 8.666/1993 e item 2.1, alínea "i", do Decreto nº 2.745/1998), quando for factível a manutenção das condições do licitante vencedor do certame inicial;"19. Portanto, entendo que a matéria apreciada neste processo não é alcançada pela hipótese prevista no art. 24, XI, da Lei de Licitações, ou seja, não pode a Infraero retomar a obra, por meio de contratação direta, sem licitação.20. Ou seja, o fato se reveste de maior gravidade para os cofres públicos, caso adotássemos o caminho do remanescente de obra, já que estaríamos diante de um impasse.[...]25. Importa dar destaque para a Conclusão do Parecer do eminente Procurador-Geral do MP junto a este Tribunal, qual seja:"[...]2ª) para a execução do remanescente das obras de ampliação do aeroporto de Vitória/ES, deve a Infraero proceder à celebração de novo contrato, mediante a realização de nova licitação ou por meio da contratação direta prevista no artigo 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993;3ª) a rescisão do Termo de Contrato TC-067-EG/2004/0023 ocorrida em 11/5/2009, por ter sido realizada amigavelmente, mediante acordo entre as partes, com fulcro no que dispõe o artigo 79, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, faz presumir - admitindo-se prova em contrário - não haver empecilhos a que o próprio Consórcio [contratado] seja contratado pela Infraero, mediante dispensa de licitação baseada no artigo 24, inciso XI, daquela mesma lei, para executar o remanescente das obras previstas naquele contrato;[...]"[...]29. Para o caso em tela, entendo que a solução adequada e menos traumática para a conclusão do empreendimento, além da mais eficaz e efetiva, seria a realização de nova licitação a fim de que se tenha uma retomada das obras dentro de parâmetros minimamente morais e respeitando-se os princípios constitucionais que regem a matéria, ínsitos no art. 37 da Carta Magna e num prazo que será o melhor para a sociedade. No entanto, cabe destacar, que deve ficar ao alvitre do gestor, respeitada a legislação vigente, dentro do entendimento que julgar mais apropriado para a solução do caso, a opção pela recontratação do Consórcio ou não, competindo-lhe, naturalmente, arcar com os ônus e as consequências jurídicas decorrentes de eventuais escolhas contrárias ao ordenamento jurídico.Acórdão:9.1. informar a Infraero que:9.1.1. não há novas providências a serem adotadas por este Tribunal em relação as obras do Aeroporto de Vitória, cabendo aos gestores públicos, observada a legislação, adotarem as medidas que entenderem mais adequadas;