Acórdão 1811/2010
Relatório:Análise29. Em seus comentários à Lei nº 8.666/93, o professor Marçal Justen Filho, tecendo considerações acerca de seu art. 25, assim leciona em relação à necessidade de que esteja configurada a ausência de mercado concorrencial para justificar a inexigibilidade de licitação:"A hipótese se passa usualmente no setor de serviços e, em especial, com aqueles de natureza personalíssima. São situações em que a prestação que satisfaz o interesse sob tutela estatal é produzida através de atuação predominantemente intelectual e retrata uma manifestação da criação humana, não se materializando em objetos físicos disponíveis para aquisição imediata. Nas situações assim consideradas, a convocação de interessados para formular propostas é inútil. Não existem ofertantes para disputar entre si. É inviável a competição porque a peculiaridade do mercado consiste na ausência de competição direta e frontal. A Administração tem de formular propostas. Logo não existirá disputa formal entre particulares para contratar o objeto necessário a satisfazer a necessidade estatal." (JUSTEN FILHO, Marçal in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos; São Paulo, Dialética, 11a ed., 2005, pág. 273).30. Ora, no caso em apreço, resulta bastante claro que a prestação de um serviço de 'call center', admitida, eventualmente, a necessidade de complexos equipamentos que o mesmo devesse possuir para seu correto funcionamento, não se enquadra como um serviço de natureza exclusiva, onde haja no mercado apenas um fornecedor, o que inviabilizaria, caso dito monopólio fosse verificado, a realização de competição.31. Tanto isto é verdade, que a própria BBTUR, a fim de justificar o preço diretamente contratado com a COBRA Tecnologia, realizou pesquisa de mercado junto a duas outras empresas, demonstrando assim, de forma inequívoca, a viabilidade de realização de procedimento licitatório, posto que o serviço prestado pela COBRA não era ofertado de forma exclusiva no mercado.32. Ora, é sabido que a regra geral que vige para o administrador público é a de sempre proceder à licitação. A licitação é a regra; as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade, previstas respectivamente nos arts. 24 e 25 da Lei n° 8.666/93, constituem exceção a este verdadeiro princípio norteador dos atos negociais da Administração Pública; este é o entendimento pacífico de nossa melhor doutrina jurídica e também da jurisprudência de nossos tribunais. Portanto, devem as hipóteses de contratação direta, ali elencadas, ser interpretadas e aplicadas restritivamente, de forma excepcional.33. Ad argumentandum tantum, mesmo que, ao invés de ter se utilizado do art. 25, caput do Estatuto Licitatório, os responsáveis tivessem embasado seu ato no art. 24, inciso XXIII, mesmo assim, repita-se, teria havido burla ao dever de licitar. Os defendentes, aliás, confundiram os dois artigos mencionados, tentando justificar a contratação direta irregular, que foi embasada no art. 25 da Lei, ao argumento de que a COBRA seria controlada da BB TUR, o que é hipótese de dispensa, e não de inexigibilidade, constante do inciso XXIII do art. 24.34. Ora, tanto a BBTUR como a COBRA são pessoas jurídicas de direito privado, controladas pelo Banco do Brasil. O referido dispositivo só se aplicaria à questão se a COBRA fosse empresa controlada pela BBTUR, o que não se verifica. Ainda que o preço contratado tivesse sido compatível com o praticado no mercado, o que parece ter ocorrido, fato que atenderia à exigência do art. 24, inciso XXIII, in fine, o outro requisito cumulativo da norma, como dito, não foi atendido.35. Todavia, para espancar definitivamente qualquer dúvida em relação à questão, trazemos à colação trechos do relatório do eminente Ministro desta Corte, Dr. Benjamin Zymler, por ocasião da prolação da Decisão n° 645/2002- Plenário. A decisão se originou de solicitação formulada por Comissão Parlamentar da Câmara dos Deputados, a fim de verificar possíveis irregularidades em diversos contratos firmados pelo Banco do Brasil, sem licitação.36. Pela natureza similar entre o Banco do Brasil e a BBTUR, é lícito inferir que as conclusões da supramencionada decisão se aplicam também à BBTUR. Vejamos os seguintes trechos do Relatório, in litteris:"No caso do Banco do Brasil e da Cobra Computadores pode ocorrer que alguns equipamentos, especialmente aqueles relacionados com o setor de informática, automação e processamento de dados, sejam fornecidos por produtor exclusivo justificando a inexigibilidade de licitação. O mesmo pode ocorrer com 'softwares' desenvolvidos com exclusividade por algumas empresas. Nesses casos, a entidade contratante deve formar processo administrativo constituído de todos os documentos e informações necessárias à comprovação da situação alegada de inexigibilidade. As hipóteses aventadas tornam a licitação inexigível tanto para o Banco como para a Cobra Computadores. Evidente que na contratação da Cobra pelo Banco essa hipótese é de difícil implementação pois os produtos e serviços prestados pela Cobra não se enquadram nas situações consignadas no referido artigo 25" (grifamos).Voto:2. As irregularidades que motivaram a interposição do recurso foram apuradas no processo de Representação (TC-006.026/2004-7), em que se apuraram indícios de irregularidades na contratação direta da empresa Cobra Tecnologia S/A, pela BBTUR, sem procedimento licitatório, visando ao provimento de infraestrutura para implantação de "call center" (Acórdão nº 2.144/2005-TCU-1ª Câmara).[Acórdão]9.2. determinar à empresa BBTUR Viagens e Turismo Ltda. que não contrate a empresa Cobra Tecnologia com base no art. 24, inciso XXIII da Lei nº 8.666/1993, bem como, havendo viabilidade de competição, que não contrate diretamente tal entidade com fulcro no art. 25, caput, da mencionada Lei;