Acórdão 2474/2019
Proposta de deliberação:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) em desfavor do Sr. [responsável], ex-prefeito do município de Rio de Contas/BA (gestão 2005-2008), em decorrência da reprovação da prestação de contas por impugnação total das despesas lançadas à conta do convênio 804458/2005 (Siafi 536061), que tinha por objeto a construção de uma escola de ensino fundamental no distrito de Marcolino Moura, localizada no referido município.2. Submeto os autos ao Colegiado em razão da proposta do MP/TCU, representado pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin, atinente à desconsideração da personalidade jurídica das construtoras [empresa 1] e [empresa 2], a fim de responsabilizar também seus sócios em solidariedade com o ex-prefeito de Rio de Contas/BA, devido à configuração de abuso de personalidade e mau uso de suas finalidades.3. Ante a ausência de disposição regimental acerca da matéria, e embora haja divergência jurisprudencial quanto à forma de se promover a desconsideração da personalidade jurídica, acompanho o entendimento de que tal questão deve ser decidida pelo colegiado competente para julgar o processo em que ocorrer a questão incidental, consoante acórdão 1891/2010-TCU-Plenário (relator Ministro Walton Alencar Rodrigues), entendimento reafirmado pelo mesmo relator no acórdão 3453/2015-TCU-1ª Câmara e pelos acórdãos 2828/2015-TCU-Plenário (relator Ministro Bruno Dantas) e 4829/2017-TCU-2ª Câmara (relatora Ministra Ana Arraes).[...]19. Com vistas a avaliar a proposta de desconsideração da personalidade jurídica das construtoras [empresa 1] e [empresa 2] realizada pelo Parquet especializado, analisarei, a seguir, as diversas irregularidades narradas nos autos.[...]49. Quanto à desconsideração da personalidade jurídica, é necessária a presença de requisitos que legitimem sua aplicação, bem explicitados no REsp 1325663/SP (relatora Ministra Nancy Andrighi), de cuja ementa transcrevo o trecho a seguir:" (...) 4. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. (...) "50. Nessa linha, como já me pronunciei no voto condutor do acórdão 4407/2016-TCU-1ª Câmara, a presença dos elementos relacionados à aplicação da teoria maior subjetiva da desconsideração, configurada pela intenção, ilícita e fraudulenta, das pessoas naturais que estão por trás da sociedade, desvirtuando seus fins institucionais e servindo-se os sócios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros, autoriza, nos termos da teoria adotada pelo Código Civil, a aplicação do instituto.51. Examinando os autos, verifico a ocorrência de um amplo leque de irregularidades, algumas das quais se revestem das características requeridas para a desconsideração da personalidade jurídica, representando abuso de personalidade e mau uso de suas finalidades.52.Assim, concordo com a proposta do MP/TCU, e propugno pela desconsideração da personalidade jurídica das empresas [empresa 1] e [empresa 2], para que sejam alcançados seus sócios.53. Verificou-se, ainda, a ocorrência de confusão patrimonial entre as empresas [empresa 2] e [empresa 3], evidenciada pelo depósito, na conta da primeira, do cheque emitido pela prefeitura em favor da segunda. Assim, deve haver a inclusão da [empresa 3] nos presentes autos, para responder quanto ao débito atribuído à [empresa 2] solidariamente ao ex-prefeito, aplicando-lhe, igualmente a desconsideração de sua personalidade jurídica, para que se promova a citação de seus sócios.54. Ressalto, no entanto, que a desconsideração deve alcançar os sócios que ocupavam o quadro social das entidades à época dos fatos tratados na presente tomada de contas especial, inclusive os sócios de fato que porventura venham a ser identificados.Acórdão:9.1. incluir na relação jurídica a [empresa 3];9.2. autorizar as citações dos seguintes responsáveis:9.2.1. Sr. [responsável] e [empresa 1], com fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, I e II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 202, I e II, do RI/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem alegações de defesa e/ou recolham, solidariamente, aos cofres do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), as quantias abaixo indicadas [...]:[...]9.2.2. Sr. [responsável], [empresa 2] e [empresa 3], com fundamento nos arts. 10, § 1º, e 12, I e II, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 202, I e II, do RI/TCU, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem alegações de defesa e/ou recolham, solidariamente, aos cofres do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), a quantia abaixo indicada [...]:[...]9.3. desconsiderar a personalidade jurídica das empresas [empresa 1, empresa 2 e empresa 3], para que seus sócios de fato e de direito respondam, solidariamente com as respectivas empresas e com o agente público envolvido, pelo dano apurado nestas contas especiais;9.4. determinar à SEC-BA que:9.4.1. ao realizar as citações promova a devida individualização das condutas, a fim de possibilitar o exercício da ampla defesa, em consonância com os arts. 9º e 12 da Resolução TCU 170/2004 e com o disposto na Súmula 98 deste Tribunal, e conforme orientação realizada pela Segecex mediante MMC 22/2007, de 12/4/2007;