Acórdão 2433/2017
Voto:Em exame tomada de contas especial originada do Acórdão 1.853/2015-Plenário, o qual apreciou relatório de auditoria realizada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná (Secex/PR) na Prefeitura Municipal de Bela Vista do Paraíso/PR, tendo por escopo a verificação da legalidade da gestão dos valores financeiros transferidos a Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip) na terceirização de ações com recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS), nos exercícios de 2013 e 2014.[...]15.Por outro lado, em linha com o proposto pela Secex/PR, considero que o TCU deva rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos demais responsáveis ouvidos em audiência, frisando que, ao contrário do alegado em suas manifestações de defesa, não se está questionando a terceirização dos serviços de saúde em si, a qual pode ocorrer, por exemplo, mediante a celebração de contratos administrativos, após o regular procedimento licitatório, ou mediante a celebração de Contratos de Gestão com Organizações Sociais (OS). O que não se admite é que a terceirização ocorra mediante a celebração de Termos de Parceria com as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), principalmente quando tais instrumentos estão eivados de diversos outros vícios, como os que foram constatados na fiscalização que originou esta tomada de contas especial (desvio de finalidade, liquidação irregular de despesas, ausência de comprovação dos serviços prestados e deficiência de fiscalização).16. As Oscip são, em princípio, associações civis regidas pelo art. 53 do Código Civil Brasileiro que são qualificadas, a pedido, pelo Ministério da Justiça (MJ). Para isso, devem atender a algumas exigências sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas instituídas pela Lei 9.790/1999 e regulamentadas pelo Decreto 3.100/1999 e pelas Portarias 361/1999 - MJ e 6/2012, da Secretaria Nacional de Justiça.17. A qualificação concedida como Oscip vincula a entidade a instrumento específico de mútua cooperação com o Poder Público, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º da Lei 9.790/1999, no caso, o Termo de Parceria. Trata-se, pois, de modalidade de ajuste também caracterizada por interesses convergentes das partes, com natureza jurídica diversa do contrato, o que afasta a possibilidade de contratação de uma Oscip pela Lei 8.666/1993.18.A seleção da Oscip pelo órgão estatal para a celebração de Termo de Parceria ocorre mediante concurso de projetos, consoante os arts. 23 a 31 do Decreto 3.100/1999 c/c o Decreto 7.568/2011.19.O TCU, por meio do Acórdão 746/2014-Plenário, de relatoria do Ministro Marcos Bemquerer Costa, firmou entendimento de que é vedado às Oscip, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal, porquanto tal agir implicaria ofensa à Lei 9.790/1999, que dispõe ser o Termo de Parceria o meio adequado de relacionamento entre elas e o Poder Público.20.A participação de Oscip em torneios licitatórios da Administração Pública consubstancia quebra do princípio da isonomia, visto que tais entidades podem usufruir de benesses fiscais a elas concedidas para atuarem mediante o estabelecimento de Termo de Parceria.[...]22.No âmbito deste Tribunal, está pacificado que o Termo de Parceria seja o tipo de ajuste adequado para estabelecer relação entre o Poder Público e as Oscip, que devem ser selecionadas mediante concurso de projetos, situação que, de fato, foi a verificada na auditoria que originou a presente tomada de contas especial.23.Porém, a antijuridicidade observada não é a celebração dos Termos de Parceria com o [entidade], e sim a utilização de tais instrumentos como forma de contratação para o fornecimento de mão de obra terceirizada. Tal possibilidade não está prevista no art. 3º, caput, da Lei 9.790/1999, em que se dessume que as Oscip não podem celebrar parceria com o poder público cujo objeto seja apenas a simples intermediação de mão de obra, pois isso constitui um desvirtuamento da natureza do ajuste e da atuação da entidade.24.Há uma nítida distinção entre a natureza das Organizações Sociais, cuja qualificação foi prevista na Lei 9.637/1998, e das Oscip. As primeiras seriam contratadas para assumir serviços já prestados pelo Estado, enquanto as últimas prestariam determinados serviços de interesse coletivo, que viessem a ser apoiados pelo poder público. Assim, a Oscip deveria desenvolver projetos próprios de interesse social, bem como atividades de interesse coletivo por seus próprios meios, recebendo o auxílio financeiro do poder público por meio da celebração de um termo de parceria.25.Ademais, os termos de parceria firmados com Oscip têm natureza de convênio, em que predomina a cooperação, a harmonia de objetivos e os interesses recíprocos entre o poder público e a entidade, ao passo que nos contratos uma ou ambas as partes visam o lucro por meio da prestação de um serviço. O Termo de Parceria não pode ser utilizado para mera prestação de serviços, passíveis de serem licitados e executados por contratos administrativos. Portanto, não há de se falar de terceirização de serviços nesse tipo de ajuste, o que caracterizaria fuga ao devido processo licitatório.[...]27.Portanto, considero que não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de parceria com Oscip ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomento, firmados com entidades sem fins lucrativos. Nesse sentido, o Acórdão 352/2016-Plenário, de minha relatoria, fez a seguinte determinação:9.1. determinar ao Ministério da Saúde com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que oriente todos os entes federativos a observarem as seguintes diretrizes na celebração de ajustes com entidades privadas visando a prestação de serviços de saúde: (...) 9.1.5. não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de compromisso com Oscip ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomento, firmados com entidades sem fins lucrativos.28.Entendimento análogo foi adotado no Acórdão 2.057/2016-Plenário, relatado pelo Ministro Bruno Dantas. Em outro recente julgado, o Tribunal de Contas da União também concluiu pela ilegalidade da terceirização de mão de obra mediante termos de parceria celebrados com Oscip. Refiro-me ao Acórdão 2.297/2017-Plenário, no qual foi avaliada a regularidade da celebração de termos de parceria pelo Departamento de Controle do Espaço Aéreo da Aeronáutica - Decea e suas unidades subordinadas. No voto condutor do aludido decisum, o Ministro Marcos Bemquerer Costa exarou as seguintes considerações:[...]32.Ante o exposto, rejeito as razões de justificativa do Sr. [omissis], ex-prefeito municipal, e da Sra. [omissis], então Diretora do Departamento de Saúde, por serem os principais responsáveis pela celebração dos referidos termos de parceria. Também rejeito as razões de justificativa dos Srs. [omissis], prefeito sucessor, e [omissis], na condição de Diretor do Departamento de Saúde, por darem continuidade à execução dos referidos termos de parceria e por deixarem de exigir a plena execução do objeto dos citados termos de parceria.Acórdão:9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [omissis] e, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, aplicar-lhes as multas nos valores a seguir discriminados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, sob pena de cobrança judicial do valor atualizado monetariamente, na forma da legislação em vigor, desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento: