Acórdão 483/2017
Sumário :3. O TCU, com fundamento no art. 157, caput, do Regimento Interno, pode sobrestar a apreciação da matéria e, consequentemente, a aplicação da sanção de inidoneidade até que as empresas que celebraram acordo de leniência firmem novo compromisso junto ao Ministério Público Federal no intuito de contribuir com as apurações do processo de controle externo.Voto:Cuidam os autos de processo de acompanhamento de auditoria de conformidade realizada pela Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações) na Eletrobras Termonuclear S.A. (Eletronuclear), no âmbito do Fiscobras 2016, com o objetivo de fiscalizar as obras da Usina Termonuclear (UTN) de Angra 3, no Rio de Janeiro.[...]17.No presente momento processual, aborda-se exclusivamente a irregularidade de fraude à licitação, a qual, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica do TCU, pode levar à declaração de inidoneidade das empresas.18.Com efeito, conforme visto no relatório que integra esta deliberação, apreciam-se nesta oportunidade as razões de justificativa apresentadas pelas empresas integrantes do Consórcio responsável pela execução dos contratos, às quais é imputada a irregularidade de fraude à licitação, quais sejam:a) [empresa 1]; b) [empresa 2]; c) [empresa 3]; d) [empresa 4]; e) [empresa 5]; f) [empresa 6]; eg) [empresa 7].[...]20.Compulsando a matéria de defesa, destaco o posicionamento da [empresa 4], a qual confirma perante este Tribunal a ocorrência de Cartel e sua participação, bem como das demais consorciadas, em todo o esquema fraudulento.21.Já as demais responsáveis optaram por rebater o mérito dos apontamentos, além de levantar questionamentos processuais e suscitar a incompetência do Tribunal para apreciar a matéria, inclusive as empresas [1] e [3], que celebraram Termos de Cessação de Conduta (TCC) junto ao Cade admitindo sua participação perante aquele órgão de defesa da concorrência.22.Os argumentos apresentados foram devidamente enfrentados pela unidade instrutora. Considerando que as defesas apresentadas não têm o condão de desconstituir os apontamentos nem afastar as responsabilidades pelos fatos em questão, propõe o Auditor Federal da SeinfraOperações, em linhas gerais:a) que seja aplicada sanção de inidoneidade a todas as empresas; eb) que seja atenuada a penalidade aplicada à [empresa 4], tendo em vista sua contribuição neste caso concreto.23.Anuindo à proposta formulada, o diretor ainda sugere que sejam suspensos os efeitos da penalidade no caso de empresas que estejam colaborando mediante acordo de leniência. Já o Secretário restringe a proposta de suspensão da pena ao prazo de 180 dias e àquelas empresas que tenham firmado acordo com o Ministério Público Federal (MPF).24.Em essência, endosso as análises e as conclusões da unidade instrutora e incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer considerações adicionais, o que passo a fazer.III25.São robustos os elementos de prova que compõem o presente processo, não restando qualquer dúvida sobre os fatos relatados, as graves ocorrências apontadas e a participação das empresas responsáveis e seus agentes. Dessa forma, devidamente caracterizada a fraude à licitação, impõe-se a aplicação da sanção de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (Lei 8.443/1992, art. 46).26.Assim, anuo às propostas ofertadas pela unidade instrutora no que tange à aplicação da pena de inidoneidade em relação às empresas [1]; [5]; [6]; e [7].27.De fato, se verificou por parte destas empresas ação dolosa de participar de conluio entre as empresas dos consórcios [1] e [2] com o objetivo de fraudar licitação da Eletrobras Termonuclear S/A - Eletronuclear relativa à montagem eletromecânica da Usina de Angra 3, atuando em cartel, por meio da divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo da licitação e fixação prévia de preços, condições e vantagens associadas, configurando fraude comprovada à licitação para fins do disposto no art. 46 da Lei 8.443/92.28.Conforme Acordo de Leniência 06/2015 firmado entre a [empresa 4] e o CADE, a conduta foi implementada por meio de reuniões presenciais e trocas de mensagens eletrônicas entre os representantes das empresas integrantes do [Consórcio 3] e nas quais se discutiu e coordenou previamente o resultado da licitação.[...]30.Conforme aponta a unidade instrutora, a [empresa 1] teve papel de liderança no cartel, tanto no [Consórcio 1], como no chamado Grupão, que veio a se tornar o [Consórcio 3]. O acordo de leniência apresenta especificadamente cada um dos agentes da empresa que participaram das reuniões e o fato de algumas reuniões terem ocorrido na sede da [empresa 1].31.A [empresa 5] também aparece na instrução técnica como tendo assumido papel destacado no cartel, tendo, da mesma forma, emprestando sua sede no Rio de Janeiro para reuniões onde eram acertadas as condições da licitação. Seus diretores e engenheiros são nomeadamente mencionados nos relatos apresentados no acordo de leniência.32.Da mesma forma, são fartos os elementos apresentados no processo demonstrando a participação da [empresa 7] e da [empresa 6] nos acertos promovidos entre as empresas. Os termos do acordo de leniência indicam os nomes de cada um dos diretores e superintendentes dessas empresas que estiveram presentes às reuniões.33.Cabe destacar que as informações trazidas pelas referidas empresas em sede da oitiva promovida por esta Corte não lograram êxito em elidir as irregularidades identificadas.IV34.Todavia, penso que tratamento diverso deve ser dispensado às empresas [2]; [3] e [4], como passo a especificar.35.Percebo neste processo uma nuance que não pode ser desconsiderada, pois faz com que ele destoe dos casos tradicionais apurados por esta Corte. A cada semana, este Plenário delibera sobre diversas irregularidades constatadas pelas nossas auditorias ou pelo rito tradicional das tomadas de contas especiais. Em regra, nossos processos têm origem e conclusão a partir de nossa própria atuação e o julgamento baseia-se, na maior parte das vezes, nas informações levantadas pelo próprio Tribunal.36.Neste caso, ao contrário, as graves ocorrências ora em apreciação somente vieram à tona com essa intensidade em virtude das informações carreadas aos autos por uma das empresas, primeiro, junto ao Cade e ao MPF, e, posteriormente, perante este Tribunal, a qual não só relatou os fatos ocorridos, como assumiu sua participação e entregou as provas e os demais responsáveis.37.Compulsando detidamente os autos, bem como o derradeiro pronunciamento da unidade instrutora, fica evidente a relevância dessa postura colaborativa para alavancar as investigações administrativas em curso.38.Da mesma forma, as questões apontadas neste processo foram confirmadas e aprofundadas em virtude das informações produzidas no âmbito das Operações Lava Jato e Radioatividade, promovidas pelo Ministério Público Federal e pela Polícia Federal.[...]49.No julgamento do HC 127.483-PR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal proferiu valiosas lições, as quais contribuem com a compreensão desses institutos. Extraio os seguintes entendimentos da ementa daquela decisão:4. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como 'meio de obtenção de prova', seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. (...) 6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no 'relato da colaboração e seus possíveis resultados' (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13).7. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados - no exercício do contraditório - poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor. (...) 10. Havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam adotadas as medidas adequadas para encorajar formas de colaboração premiada (art. 26.1 da Convenção de Palermo) e para mitigação da pena (art. 37.2 da Convenção de Mérida), no sentido de abrandamento das consequências do crime, o acordo de colaboração, ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o colaborador, pode dispor sobre questões de caráter patrimonial, como o destino de bens adquiridos com o produto da infração pelo agente colaborador.11. Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador. (destaques acrescidos) [...]55.Ora, não seria razoável que a empresa se dispusesse a fornecer informações para a investigação administrativa e não fosse de alguma forma favorecida por isso. Nessa hipótese, além de frustrar a justa expectativa e a confiança depositada no Estado, a sinalização que o TCU estaria dando para o mercado em geral seria a de que a celebração de acordos de colaboração ou leniência não seria algo vantajoso. Ao contrário, cumpre a esta Corte contribuir para que eventuais acordos tenham segurança jurídica, a fim de estimular a contribuição de outras empresas e dar efetividade à estratégia nacional de combate à corrupção.56.Dessa forma, manifesto-me integralmente de acordo com a sugestão da unidade técnica para que este Tribunal leve em conta, na dosagem da penalidade, a contribuição dada pela [empresa 4] para as apurações em curso e o fato de que ela reconheceu sua participação nos ilícitos.57.Ressalto que, ao longo deste processo, indicou-se que o Tribunal poderia ponderar a gradação da penalidade em razão da colaboração efetiva por meio de acordos de leniência (vide instrução da SeinfraOperações à peça 93 e pronunciamento de minha lavra à peça 96).58.Ademais, a legislação pátria reconhece a confissão como fator de atenuação da penalidade (Código Penal, art. 65, inciso III, alínea d; Lei 12.846, art. 16, § 1º, inciso III; Lei 12.529/2011, art. 86, § 1º, inciso IV, entre outras).59.Nos processos de controle externo, os fatores que influenciam na dosimetria da pena não estão estabelecidos em lei ou no nosso regimento, mas decorrem de nossa própria construção jurisprudencial, feita paulatinamente a cada situação concreta. Atualmente, é sedimentado que na dosimetria da pena consideram-se aspectos como: nível de gravidade dos ilícitos, materialidade e grau de culpabilidade do agente, valoradas as circunstâncias do caso concreto (Acórdãos 2.053/2016, 1.484/2016 e 944/2016, todos do Plenário, entre vários outros).60.A partir desta decisão, podemos acrescentar, então, que o fornecimento de informações que venham a contribuir com as apurações em curso do Tribunal e o reconhecimento da participação nos ilícitos serão considerados por esta Corte como fatores atenuantes no estabelecimento das penalidades aplicadas.[...]85. A propósito, a busca por reparação do dano por parte do Tribunal tem potencial de dar maior segurança às empresas que colaboraram com a justiça. Ao firmarem o acordo de leniência, elas não receberam quitação quanto aos prejuízos causados e tem plena consciência de que a precisarão arcar com esse dano. Nada mais natural que o órgão responsável pela cobrança exerça seu papel, sendo especialmente desejável que ele o faça a partir de regras e procedimentos que, sem abrir mão de qualquer parcela desviada, possa dar algum benefício àquelas que optaram por mudar de postura e colaborar com a justiça 86. Diante desse quadro, é imperativo que o Tribunal identifique possíveis incentivos que, manejados adequadamente, possam diferenciar a posição das empresas que colaboram em face da situação das demais. O intuito é o de induzir uma ampliação do número de empresas colaboradoras e a premissa é a de que essas empresas, ao contrário de suas concorrentes, optaram por adotar uma postura de maior integridade, ética e responsabilidade, o que se materializa na correção de rumos, na cooperação com a justiça, na criação de programas de compliance, entre outras medidas. 87. Julgo que a confissão e a colaboração dessas empresas junto ao Estado brasileiro na apuração de infrações e no combate ao crime poderá justificar conceder-lhes o benefício de suspensão da aplicação da pena de inidoneidade, no pressuposto de que as informações que elas detêm possam vir a contribuir para que o TCU exerça suas funções com maior efetividade. 88. Proponho, em essência, a adoção de um instituto inspirado na chamada suspensão condicional da pena, prevista no art. 77 do Código Penal, na medida em que o Tribunal poderá suspender a aplicação da sanção de inidoneidade, mediante determinadas condições para aqueles que se enquadrem em certas características. 89. Ainda que não haja autorização específica na Lei Orgânica para essa medida, a qual também foi proposta pela SeinfraOperações, há que se interpretar o velho à luz do novo. Nossas competências, regulamentadas em lei há quase 25 anos, integram todo um microssistema de combate à corrupção, que prevê a transação entre fornecimento de informações e sanções premiais (redução de pena, isenção de pena e óbices à apresentação de denúncia, conforme analisado entre os itens 63 e 67 deste voto). Portanto, ante a efetiva colaboração junto ao MPF com vistas a uma atuação mais efetiva desta Corte, vislumbro ser sim possível a adoção de tal sistemática. 90. Em adição à possível suspensão da aplicação da pena para essas empresas, na fase posterior de apuração e ressarcimento dos valores subtraídos do erário em Angra 3, ou mesmo em outros empreendimentos investigados na Lava Jato, pode o Tribunal avaliar a possibilidade de efetuar a cobrança de maneira diferenciada no caso dessas empresas, adotando, por exemplo, premissas como as listadas a seguir: a) benefício de ordem na cobrança da dívida nas tomadas de contas especiais em que empresas colaboradoras respondam solidariamente pelo débito junto a outras empresas; b) reconhecimento da boa-fé, com seus naturais efeitos de extinção dos juros de mora sobre o montante da dívida (Regimento Interno do TCU, art. 202); c) ressarcimento da dívida mediante parcelamento delineado de forma a respeitar a capacidade real de pagamento das empresas (ability to pay), a qual deverá ser atestada mediante procedimento analítico efetuado por agentes independentes de notório renome internacional; d) abatimento, em cada uma das primeiras parcelas da dívida, dos valores já antecipados no âmbito do acordo celebrado pelo Ministério Público Federal, os quais passam a funcionar como um fundo reparador, providências que acarretarão o diferimento do início do recolhimento do débito; e e) supressão da multa proporcional ao débito, a qual, de outra forma, poderia alcançar até 100% do valor atualizado do débito (Lei Orgânica do TCU, art. 57). 91. Nesse caso, a título de contraprestação espera-se que a empresa assuma compromisso junto ao Ministério Público Federal no sentido de não obstar o exercício das funções do Tribunal e o desenvolvimento do processo de controle externo, admitindo adotar postura cooperativa, como por exemplo: a) admitir sua participação nas irregularidades e apresentar a documentação fiscal e contábil que lhe seja requerida com a finalidade de estimar, com segurança e fidedignidade, os valores desviados; b) não recorrer, no âmbito do processo de controle externo, das decisões que vierem a ser proferidas e que tenham relação com o empreendimento de Angra 3; c) feitas as apurações, recolher sua quota-parte no débito solidário a partir da decisão que o determinar, respeitada sua capacidade real de pagamento, conforme explicitado alhures. 92. Tratar-se-ia, basicamente, de um aditivo, ou recall, aos acordos de leniência já firmados, abordando essas questões. 93. Dessa forma, as sanções premiais concedidas às empresas - de suspensão da aplicação da penalidade e eventuais benefícios na cobrança do débito - poderão se reverter na recuperação de valores subtraídos do erário, especialmente nos casos em que há dificuldade de se calcular o débito correspondente (como os contratos de eletromecânica, por exemplo). 94. Ademais, espera-se um ganho decorrente da diminuição na litigância, considerando a necessidade de postura cooperativa por parte da empresa no processo de controle externo, o que pode incluir a renúncia ao direito de recorrer da decisão perante o Tribunal. 95. Cabe destacar que sempre que a empresa beneficiada com a suspensão da penalidade não responder por débito referente ao mesmo empreendimento, poderá esta Corte indicar outro processo, também relacionado ao acordo de leniência que possibilitou a vantagem em questão, para que proceda aos devidos recolhimentos e à apresentação de documentação requerida, efetivando, dessa forma, a sua contraprestação correspondente ao acordo. 96. No meu entender, uma solução dessa natureza aliaria, de um lado, deferência aos acordos já firmados, dever de qualquer instituição estatal, e, de outro, maior efetividade na apuração e no ressarcimento dos montantes desviados.97. Para que o referido compromisso das empresas junto ao Ministério Público Federal possa ser considerado pelo Tribunal na sua decisão, faz-se necessário suspender a apreciação do processo neste momento, exclusivamente no que se refere às empresas [2], [3] e [4].98. Assim, com base no art. 157, caput, do Regimento Interno do TCU, julgo pertinente sobrestar a apreciação da questão, exclusivamente em relação às empresas mencionadas na certidão encaminhada, suspendendo, por consequência, a aplicação de qualquer sanção até que o Tribunal analise a manifestação do MPF quanto à matéria no prazo de sessenta dias. 99. Esse mesmo procedimento poderá, a critério do Tribunal, por provocação do Ministério Público Federal, ser estendido às demais empresas que, a partir desta decisão, venham a firmar compromisso junto ao Parquet. Acórdão:9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das seguintes empresas para participar, por cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal:9.1.1. [empresa 5];9.1.2. [empresa 6];9.1.3. [empresa 7];9.1.4. [empresa 1];9.2. sobrestar, com fundamento no art. 157, caput, do Regimento Interno do TCU, até a análise das medidas mencionadas no subitem 9.4.1, a apreciação acerca da responsabilidade das empresas [4], [3] e [2] na irregularidade de fraude à licitação, bem como a aplicação da sanção de inidoneidade a elas, em virtude da contribuição junto ao Ministério Público Federal, conforme certidão encaminhada a este Tribunal pela Força-Tarefa Operação Lava Jato (peça 339);9.3. notificar a Força-Tarefa Operação Lava Jato, do Ministério Público Federal, e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União sobre esta decisão, facultando-lhes a apresentação de manifestação no prazo de sessenta dias;9.4. deixar assente que:9.4.1. a manutenção do sobrestamento mencionado no subitem 9.2 depende da apresentação, pelo Ministério Público Federal, de compromisso firmado pelas empresas em que sejam especificadas as medidas de colaboração que possam contribuir com os respectivos processos de controle externo deste Tribunal;9.4.2. a participação do Ministério Público Federal nestes autos, na forma do subitem 9.4.1, será acompanhada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União;9.4.3. por ocasião da análise das medidas especificadas no acordo junto ao Ministério Público Federal, conforme subitem 9.4.1, este Tribunal deliberará sobre possíveis sanções premiais a serem concedidas, conforme o caso;