Acórdão 659/2023
Voto:Trata-se, originariamente, do relatório da auditoria realizada pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana - SeinfraUrbana (peça 127), no âmbito do Fiscobras 2019, com o objetivo de examinar a conformidade e a economicidade dos atos relacionados à execução das obras viárias do Corredor Pimentas, no Município de Guarulhos/SP, com investimento total de R$ 97.833.245,65 (data-base setembro/2014).2.Dividido em três etapas (Trevo Bonsucesso, Corredor JK e Terminal Bonsucesso), o empreendimento teve as duas primeiras licitadas sob o Regime Diferenciado de Contratações Públicas 3/2014, do tipo empreitada por preços unitários, em decorrência do qual foi celebrado o Contrato 006101/2015-DCC com o [consórcio], no valor inicial de R$ 92.703.366,47, com ordem de serviço para início das obras dada em 13/3/2015.[...]4.Como resultado da fiscalização, que se concentrou no Contrato 006101/2015-DCC, a equipe apontou os seguintes achados:[...]b) quanto ao orçamento das obras:b.1) sobrepreço decorrente de preços excessivos em relação aos de mercado, no valor de R$ 868.440,53 (subitens III.1.1 e III.1.2 do relatório de auditoria);b.2) superfaturamento decorrente de serviços pagos com preços acima dos referenciais de mercado, no valor de R$ 9.763.521,28, e de serviços pagos e não executados constantes da 44ª medição do Trevo Bonsucesso, no valor de R$ 97.503,77, totalizando R$ 9.861.025,05 (subitens III.1.1, III.1.2 e III.1.3 do relatório de auditoria);[...]8.Mediante o Acórdão 2.830/2021-TCU-Plenário (peça 178), da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, este Tribunal acolheu a proposta formulada nos autos, nos seguintes termos:"1.9. determinar a citação das pessoas físicas e jurídica abaixo identificadas, para que, no prazo de quinze dias, apresentem alegações de defesa e/ou recolham, observada as solidariedades a seguir indicadas, aos cofres do Tesouro Nacional a quantia de R$ 9.861.025,05 (data-base setembro/2014), atualizada monetariamente até a data do efetivo recolhimento, abatendo-se na oportunidade quantia eventualmente já ressarcida, na forma da legislação em vigor:1.9.1. [omissis 1], Fiscal do Contrato 006101/2015-DCC, em solidariedade com o [consórcio], por ter aprovado a 44ª medição com indícios de superfaturamento por medição de serviços não executados, no valor de R$ 97.503,77, em desacordo com o Acórdão 1977/2013-TCU-Plenário;1.9.2. [omissis 2], Diretora do Departamento de Planejamento e Projetos, em solidariedade com o [consórcio], por ter elaborado termo de referência com serviços com valores acima dos referenciais, bem como aprovado seus respectivos pagamentos, com indícios de superfaturamento que perfazem R$ 9.763.521,28, com infração aos arts. 3º e 4º do Decreto 7.983/2013;1.9.3. [consórcio], observadas as responsáveis solidárias indicadas nos subitens 1.9.1 e 1.9.2, por ter se beneficiado indevidamente de contratação com valores acima aos usuais de mercado e por serviços medidos, mas não executados, no valor total de R$ 9.861.025,05, atos que afrontam os arts. 3º e 4º do Decreto 7.983/2013 e a Acórdão 1977/2013-TCU-Plenário;1.10. dar ciência à Prefeitura Municipal de Guarulhos/SP, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315, de 2020, da:1.10.1. necessária repactuação do contrato para ajuste dos preços unitários identificados com sobrepreço no orçamento contratual das obras do Corredor Pimentas - Trevo Bonsucesso e Corredor JK (etapas 1 e 2), Contrato 006101/2015-DCC, decorrente de preços excessivos em relação aos de mercado, no valor de R$ 868.440,53, o que afronta os arts. 3º e 4º do Decreto 7.983/2013;[...]"9.Em cumprimento ao subitem 1.9 desse decisum, a unidade técnica autuou o TC 044.536/2021-6, cuja relatoria também compete ao relator a quo destes autos, o qual se encontra atualmente aguardando o desfecho da presente apreciação.10.Já em resposta ao subitem 1.10.1, o Município de Guarulhos/SP informou (peças 195 e 196), em 18/1/2022, as medidas adotadas, dentre elas a de que "as medições que serão encaminhadas sofrerão glosas dos itens que os auditores apontaram como 'sobrepreço e superfaturamento, devendo estas serem liberadas tão logo haja uma decisão do tribunal ou adequadas aos valores de mercado, o que ocorrer primeiro".11.Por sua vez, o [consórcio] opôs embargos de declaração (peça 204), defendendo, basicamente a existência de contradição no Acórdão 2.830/2021-TCU-Plenário, envolvendo os subitens 1.9 e 1.10.1, sob o entendimento de que "não obstante o apontamento de sobrepreço se refira aos mesmos itens contratuais, esta Egrégia Corte de Contas (...) determinou procedimentos distintos no âmbito deste processo, de modo que haverá repactuação dos valores contratuais e, ao mesmo tempo, instauração de Tomada de Contas especial para discussão dos mesmos apontamentos", ou seja, "o mesmo apontamento seguirá tramites diversos no âmbito do TCU, podendo, inclusive, serem prolatadas decisões conflitantes", uma vez que "o mesmo assunto acabará sendo tratado por Ministros e Unidades Técnicas distintas".12.Os aclaratórios foram rejeitados, nos termos do Acórdão 332/2022-Plenário (peça 207), da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, pelos seguintes fundamentos:"Registro, desde logo, que não procede a alegação de que há contradição entre os subitens 1.9 e 1.10.1 do acórdão embargado. Tal como mencionado pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana), os subitens 1.9 e 1.10.1, além de objetivos claramente diferentes, estão relacionados a ocorrências tratadas de forma distinta pela equipe de auditoria deste Tribunal, que, somadas, importam em R$ 10.729.465,58, conforme quadro a seguir, extraído da instrução que expressamente incorporei às minhas razões de decidir.[...]Em síntese, restou evidenciado, na decisão embargada, que a tomada de contas especial e a citação dos responsáveis (subitem 1.9) diziam respeito aos R$ 9.861.025,05, considerados indevidamente pagos à embargante, razão pela qual foi caracterizado como superfaturamento. Na espécie, trata-se de dano supostamente consumado.O subitem 1.10, por sua vez, relativo a indício de sobrepreço, com potencial prejuízo ao Erário, está inserido no rol das ocorrências para as quais foi expedida ciência ao município gestor dos recursos oriundos do Ministério das Cidades, com fulcro no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, cuja finalidade precípua é reorientar a atuação administrativa do jurisdicionado e evitar a repetição de irregularidade.Rejeito, pois, os presentes embargos.Deixo assente, contudo, que a repactuação do contrato depende de eventual acerto entre as partes envolvidas, com vistas a evitar novos débitos e responsabilizações, bem assim que, no âmbito da tomada de contas especial, instaurada por determinação do acórdão embargado, a unidade técnica deverá avaliar as ocorrências que sucederam os fatos apontados pela equipe de auditoria, à luz das alegações de defesa porventura apresentadas, o que poderá ensejar a insubsistência, o aumento ou a diminuição do débito incialmente apurado."13.Ato contínuo, o [consórcio] interpôs pedido de reexame (peça 219) contra o subitem 1.10.1 do Acórdão 2.830/2021-Plenário, que ora se examina, reiterando que a determinação ao Município de Guarulhos/SP para a imediata repactuação do Contrato 006101/2015-DCC, por conta de sobrepreço decorrente de preços excessivos aos de mercado, se referiria a uma parcela ainda não executada dos itens "Base de brita graduada tratada com cimento - BGTC" e "Embasamento de material granular - rachão", enquanto a determinação para instauração de tomada de contas especial se referiria à parcela executada desses mesmos itens, de forma que o exame repartido da mesma ocorrência, por Ministros e unidades técnicas distintas, poderia resultar encaminhamentos divergentes, em inobservância aos princípios da economia processual, da segurança jurídica e do dever de uniformidade das decisões e com prejuízo às partes.14.A par disso, defendeu a regularidade dos serviços executados e dos valores pagos para os referidos itens, não havendo que se falar em repactuação contratual para ajuste dos preços unitários do Contrato 006101/2015-DCC.15.Alertou, ainda, sobre a retomada das obras pela municipalidade, "tornando-se urgente a revisão da decisão recorrida, não podendo o contratado ser submetido à ordem de repactuação dada por essa Corte, sob pena inclusive de impacto indevido na continuidade dos trabalhos pela regularidade dos valores firmados para a execução dos serviços".16.Em vista do alegado, requereu o afastamento da determinação constante do subitem 1.10.1 do Acórdão 2.830/2021-TCU-Plenário, declarando-se a regularidade dos valores pactuados. Requereu, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitido, incluindo prova documental e pericial, essa a ser realizada por perito fora dos quadros do TCU, com indicação de assistente técnico pelas partes e quesitos.[...]23.Com efeito, concordo que o superfaturamento a ser apurado na tomada de contas especial resultante da conversão deste processo (TC 044.536/2021-6, sob a relatoria do ministro Walton Alencar Rodrigues) possui exatamente o mesmo fundamento fático-jurídico do sobrepreço tratado neste recurso (sob minha relatoria), de forma que, em se tratando de trâmites diferentes e relatores diferentes, há risco concreto de serem prolatadas decisões divergentes.24.Extrai-se esse entendimento da leitura dos itens III.1 a III.3 do relatório de fiscalização (peça 127), a partir da qual se constata que, ao analisar a planilha orçamentária do Contrato 006101/2015-DCC, a equipe identificou preços contratuais com valores acima dos de mercado nos seguintes itens: "Coluna de brita diâmetro 0,80m", "Estaca escavada mecanicamente com fluido estabilizante em solo, diam. 1,40 m.p/500 TF"; "Base de brita graduada tratada com cimento - BGTC" e "Embasamento de material granular - rachão".25.Ressalte-se que tal análise considerou os valores pagos acumulados até a 45ª medição.26.No caso, a equipe verificou que, para os dois primeiros itens, os serviços já haviam sido integralmente executados, de forma que o pagamento desses serviços configurou superfaturamento nos valores de R$ 5.851.604,20 e R$ 2.474.469,76, respectivamente.27.Já para os outros dois itens, apurou a execução parcial dos serviços (83,78% nas obras do Trevo Bonsucesso e 0% nas obras do Corredor JK), concluindo pela ocorrência de superfaturamento devido ao quantitativo já executado e pago (R$ 157.596,29 e R$ 1.279.851,03) e de sobrepreço relativamente ao quantitativo a executar e pagar (R$ 147.531,21 e R$ 720.909,32).[...]29.Para tratar o superfaturamento (concretizado em todos os quatro itens examinados), a equipe propôs a conversão dos autos em tomada de contas especial e a citação dos envolvidos, o que foi acolhido pelo subitem 1.9 do acórdão recorrido, especificamente nos subitens 1.9.2 e 1.9.3. Já para corrigir o sobrepreço (remanescente apenas nos itens "Base de brita graduada tratada com cimento - BGTC" e "Embasamento de material granular - rachão"), propôs o endereçamento de ciência à entidade contratante para repactuação contratual, materializado no subitem 10.1.1 do aludido acórdão.30.A propósito, cabe ressaltar que também se apurou superfaturamento por pagamento de serviços não executados, envolvendo a 44ª medição, objeto do subitem 1.9.1 e de parte do subitem 1.9.3 do acórdão recorrido, o qual não está sendo discutido nesta assentada.31.Diante do colocado anteriormente, não há dúvidas de que os comandos deste Tribunal possuem objetivos claramente diferentes (recuperação de valores pagos indevidamente e correção de itens orçados com sobrepreço) e se relacionam a ocorrências tratadas de forma distinta, o primeiro envolvendo dano supostamente consumado e o segundo tratando de potencial prejuízo ao Erário. Todavia, aludem à mesma irregularidade (preços contratuais excessivos para os mesmos serviços), abordada sob diferentes perspectivas, de acordo com a consumação (superfaturamento) ou não (sobrepreço) do dano.32.As citações objeto dos subitens 1.9.2 e 1.9.3 também não deixam dúvida de que o dano a ser perseguido na tomada de contas especial resulta do pagamento de serviços com valores acima dos referenciais de mercado.33.O fato é que a repactuação contratual determinada no subitem 1.10.1 do Acórdão 2.830/2021-TCU-Plenário representará, caso implementada de imediato, uma alteração do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato 006101/2015-DCC, suprimindo-se já em definitivo parte dos valores que originalmente seriam repassados ao consórcio contratado, em que pese a discussão que ainda será travada, no âmbito da tomada de contas especial constituída para esse fim, acerca da configuração de fato do superfaturamento por preços contratuais excessivos, havendo a possibilidade de conclusão pela inexistência de sobrepreço a justificar a medida determinada.34.Milita, ainda, em favor do entendimento ora defendido, a argumentação desenvolvida pelo próprio relator a quo em sede de embargos de declaração, ao reconhecer que a discussão da matéria no âmbito da tomada de contas especial poderá ensejar a insubsistência, o aumento ou a diminuição do débito inicialmente apurado.35.Portanto, pedindo vênias por divergir de Sua Excelência quanto à decisão recorrida, concordo com a incongruência de se cientificar sobre a "necessária repactuação do contrato" e, ao mesmo tempo, converter o processo em tomada de contas especial para citação dos envolvidos, haja vista que, no âmbito desse feito, ainda será instaurado o contraditório, em que se discutirá a origem do dano apontado, qual seja, a irregularidade que motivou ambos os comandos (preços contratuais excessivos em determinados serviços).36.Em vista disso, julgo necessário que este Tribunal reveja o caráter impositivo da providência concreta e imediata endereçada ao Município de Guarulhos/SP, notadamente diante de esse ente federado poder adotar, a seu critério, outras medidas visando à prevenção da concretização do dano, a exemplo da retenção cautelar de valores ou das garantias contratuais até a deliberação definitiva deste Tribunal sobre a matéria.37.É preciso considerar, ademais, que a manutenção da determinação recorrida pode vir a comprometer o prazo de entrega do empreendimento, indo de encontro ao interesse público, ante o risco de o consórcio contratado, que já se posicionou por não concordar com a modificação unilateral do conteúdo econômico-financeiro do Contrato 006101/2015-DCC, se recusar a executar serviços com remuneração diversa da contratualmente fixada até a solução da controvérsia no âmbito da TCE, o que pode não ocorrer em curto prazo, dada a necessidade de observância do devido processo legal.38.Sendo assim, a meu ver, o desfecho mais adequado para o pedido de reexame é a reformulação do subitem 1.10.1 do acórdão recorrido, com vistas a que o Município de Guarulhos/SP seja cientificado dos indícios de sobrepreço apontados no orçamento do Contrato 006101/2015-DCC, que apresentam potencialidade de ocasionar prejuízos ao erário, em caso de pagamento futuro dos serviços com preços contratuais excessivos, para reorientar sua atuação administrativa, a fim de evitar a concretização do dano, mediante a adoção das providências que julgar cabíveis, até a apreciação definitiva do TC 044.536/2021-6.39.Cabe ressaltar que, conforme alertado pelo titular da Serur, o recorrente trouxe alegações recursais na tentativa de demonstrar a adequação dos preços contratuais dos itens "Base de brita graduada tratada com cimento - BGTC" e "Embasamento de material granular - rachão", atacando as conclusões da existência de sobrepreço, de forma que o exame dessas alegações nestes autos constituirá antecipação da discussão a ser travada na tomada de contas especial, sendo que eventual decisão deste Tribunal sobre tais alegações se tornará vinculante para a tomada de contas especial e a rigor esvaziará de sentido o contraditório a ser instaurado na TCE e a própria função da TCE de quantificar o dano, uma vez que a questão já estará decidida no presente recurso.40.Neste ponto, registro meu entendimento quanto à inadequação do sobrestamento destes autos até a apreciação em definitivo da TCE. É que, a meu ver, tal medida pode prejudicar o atingimento do fim pretendido com a decisão do Tribunal, qual seja, o resguardo do erário. Isso porque a ciência para a necessária repactuação do Contrato 006101/2015-DCC está sob o efeito suspensivo do pedido de reexame, havendo risco de eventual pagamento de serviços com sobrepreço e, por conseguinte, de concretização do prejuízo que se pretende evitar, notadamente diante do anúncio de retomada das obras.41.Nessas circunstâncias, entendo que este Tribunal deve decidir desde já neste feito, revendo o comando recorrido, consoante defendido acima.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para alterar a redação do subitem 1.10.1 do Acórdão 2.830/2021-TCU-Plenário, nos seguintes termos:"1.10.1. identificação de indícios de sobrepreço, decorrente de preços excessivos em relação aos de mercado, no orçamento das obras do Corredor Pimentas - Trevo Bonsucesso e Corredor JK (etapas 1 e 2), objeto do Contrato 006101/2015-DCC, envolvendo os preços unitários dos itens 'Coluna de brita diâmetro 0,80m', 'Estaca escavada mecanicamente com fluido estabilizante em solo, diam. 1,40 m.p/500 TF'; 'Base de brita graduada tratada com cimento - BGTC' e 'Embasamento de material granular - rachão', em afronta aos arts. 3º e 4º do Decreto 7.983/2013, com potencial de prejuízo ao erário, no valor de R$ 868.440,53, em caso de pagamento futuro da parcela remanescente dos dois últimos serviços, sujeitando-se o eventual prejuízo concretizado à cobrança em sede de tomada de contas especial, nos termos do art. 47 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 252 do Regimento Interno do TCU, com responsabilização pessoal dos gestores envolvidos, fazendo-se necessária, no caso, a adoção de providências porventura cabíveis para se evitar a concretização do dano, a exemplo da retenção cautelar de valores ou das garantias contratuais prestadas, dentre outras julgadas pertinentes, até que o Tribunal delibere sobre o mérito da matéria no âmbito do TC 044.536/2021-6;"