Acórdão 3195/2014
Voto Revisor:[...]No presente pedido de reexame, a Agência Brasileira de Exportações (Apex-Brasil) insurge-se contra o Acórdão 1.785/2013-TCU-Plenário, oriundo de auditoria de conformidade realizada com o objetivo de analisar processos licitatórios e respectivos contratos de aquisição de bens ou prestação de serviços.2. [...], o eminente relator ad quem, Ministro José Jorge, acata parcialmente os pedidos formulados pela recorrente, atendendo ao pleito de que seja tornado insubsistente o item 9.1.2 do acórdão supramencionado, por meio do qual esta Corte determinou à Apex-Brasil que:"9.1.2. promova a devida alteração no Regulamento de Licitações e de Contratos, aprovado pela Resolução/Apex-Brasil n. 07/2011, de 25/10/2011, no que concerne ao permissivo constante do inciso XVIII do art. 9º, para adequá-lo aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, ínsitos no art. 37, caput, e inciso XXI, da Constituição Federal/1988." (grifou-se) 3. O dispositivo em questão assim dispõe:"art. 9º A licitação poderá ser dispensada: (...) XVIII - para a participação da Apex-Brasil em feiras, exposições, congressos, seminários e eventos em geral, relacionados com sua atividade-fim;" (grifos acrescidos) 4. Na análise do pedido da recorrente, a Secretaria de Recursos (Serur) manifesta-se, em síntese, no sentido de que as hipóteses de dispensa de licitação, por trazerem discricionariedade à atuação da entidade, devem ter fundamentos razoáveis, os quais estariam presentes nas demais hipóteses previstas no Regulamento de Licitações e Contratos (RLC) da Apex-Brasil, mas não no inciso XVIII do art. 9º. Segundo a unidade, a expressão "eventos em geral" constitui ampliação substancial e "tem a capacidade de afastar gastos elevados da obrigatoriedade de licitar, em absoluto desrespeito aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal."5. Por sua vez, em suas razões de decidir, o relator discorda do entendimento da Serur. Antes de adentrar a análise do item questionado, retoma entendimento exarado no Acórdão 2.790/2013-TCU-2ª Câmara, segundo o qual as entidades do Sistema "S" não podem inovar na ordem jurídica, por meio de seus regulamentos próprios, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União.[...]9. Com as devidas vênias, discordo do entendimento exarado pelo nobre relator, pelas razões que passo a expor.[...]4. Na análise do pedido da recorrente, a Secretaria de Recursos (Serur) manifesta-se, em síntese, no sentido de que as hipóteses de dispensa de licitação, por trazerem discricionariedade à atuação da entidade, devem ter fundamentos razoáveis, os quais estariam presentes nas demais hipóteses previstas no Regulamento de Licitações e Contratos (RLC) da Apex-Brasil, mas não no inciso XVIII do art. 9º. Segundo a unidade, a expressão "eventos em geral" constitui ampliação substancial e "tem a capacidade de afastar gastos elevados da obrigatoriedade de licitar, em absoluto desrespeito aos princípios insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal."5. [..], em suas razões de decidir, o relator discorda do entendimento da Serur. Antes de adentrar a análise do item questionado, retoma entendimento exarado no Acórdão 2.790/2013-TCU-2ª Câmara, segundo o qual as entidades do Sistema "S" não podem inovar na ordem jurídica, por meio de seus regulamentos próprios, instituindo novas hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de licitação, haja vista que a matéria deve ser disciplinada por norma geral, de competência privativa da União.9. Com as devidas vênias, discordo do entendimento exarado pelo nobre relator, pelas razões que passo a expor.[...]11. [...], há que se reparar afirmação da recorrente constante do seu pedido (peça 63). Segundo alega, o item 9.1.2 do Acórdão 1.785/2013-TCU-Plenário "determina a supressão do inciso XVIII do artigo 9º do Regulamento de Licitações e Contratos da Apex-Brasil" (grifou-se). No entanto, conforme se depreende da redação dada à deliberação, a intenção desta Corte não foi a de extirpar daquele regulamento o dispositivo em questão, mas alterá-lo, de modo a adequá-lo aos princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, insculpidos no art. 37, caput, e inciso XXI, da Carta Magna.[...]13. Passando à análise do dispositivo questionado, chamo atenção, primeiramente, para o fato de que prevê a "participação" da agência em eventos relacionados a sua atividade fim, e não a "realização" de tais eventos. Dessa forma, há que se considerar que, em grande parte dos eventos, de fato restará configurada a impossibilidade de competição, tendo em vista que o organizador e realizador pode ser um terceiro, que determina as regras e as diretrizes de participação às quais a agência deve se sujeitar. Esses casos, conforme apontado pelo relator, caracterizam verdadeira hipótese de inexigibilidade de licitação e devem ser enquadrados no art. 10 do RLC da Apex-Brasil, e não constituir hipótese de dispensa.14. Em outras situações, como nas contratações referentes à participação da agência no evento Rio +20, não é possível realizar planejamento prévio e efetivo para a participação da agência nos eventos. Tais circunstâncias estão contempladas em dispositivo específico do regulamento da entidade, o inciso XI do art. 9º, que prevê a dispensa de licitação em casos de "urgência para o atendimento de situações comprovadamente imprevistas ou imprevisíveis em tempo hábil para se realizar a licitação." Assim, também encontram abrigo em outra previsão que não aquela constante do inciso XVIII.15. Contudo, há situações em que não se verificam restrições impostas pelo organizador do evento, tampouco restrições temporais, nas quais a participação da Apex-Brasil pode perfeitamente ser viabilizada por meio de "concorrência". Em tais casos, a contratação de, por exemplo, serviços de construção, operação e manutenção de pavilhão ou estandes, ou de elaboração de mídias a serem exibidas, deve ser precedida de avaliação quanto à viabilidade de competição, com vistas a obter a proposta mais vantajosa e a garantir a observância aos princípios da impessoalidade, da igualdade, da moralidade e da publicidade.16. Nesse sentido, compartilho do entendimento que deu sustentação à determinação combalida, manifestado pela Serur, de que a redação do inciso XVIII do art. 9º abre ampla margem para que a entidade contrate, por dispensa de licitação, quaisquer serviços necessários a sua participação em eventos, em afronta aos princípios mencionados.17. Como já assentado na jurisprudência desta Corte, as entidades do Sistema "S" não se submetem aos exatos termos da Lei 8.666/1993, podendo, nas contratações de obras, serviços e compras, observar seus regulamentos próprios (Decisão 907/1997-TCU-Plenário). A despeito disso, também é pacífico que tais entidades subordinam-se integralmente aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal e àqueles trazidos no caput do art. 3º da Lei de Licitações, bem como que não podem inovar na ordem jurídica e instituir, por meio de normas infralegais, novas hipóteses de contratação direta (Acórdão 2.790/2013-TCU-2ª Câmara).18. No caso em exame, verifica-se tratar-se justamente de exceção que viola os dois últimos entendimentos desta Corte, visto que a liberalidade constante do inciso XVIII do art. 9º tanto infringe os princípios que regem as contratações realizadas com recursos públicos como constitui inovação que extrapola as hipóteses de dispensa de licitação hoje já existentes.19. Ainda que, segundo reafirma a agência nos memoriais encaminhados ao meu gabinete [...], a utilização do dispositivo constitua prática "pontual e esporádica", de modo que a previsão "nunca afastou o senso de diligência da Apex-Brasil em licitar como regra", sua previsão no Regulamento de Licitações e Contratos, tal como se encontra hoje, propicia que se torne regra um instituto que é, reconhecidamente, uma exceção ao dever de licitar.20. A previsão não pode ser justificada sequer pelo argumento de que visa a "propiciar celeridade, eficiência, economicidade e o alcance do resultado prático esperado para a consecução da atividade fim da agência", conforme aduz a recorrente. A não realização de procedimento licitatório é medida de exceção, justificável apenas nas hipóteses em que seja impossível compatibilizar o processo licitatório com a realização de seu objeto. [...]21. Outrossim, como bem asseverado pelas unidades que já atuaram nestes autos, há que se ter em mente que a atual da redação do dispositivo tem grande potencial de repercussão sobre as demais entidades integrantes do Sistema "S", que dispõem da faculdade de elaborar e seguir seus próprios regulamentos de licitações e contratos. Sob o suposto argumento de que se trata de prática mais célere e eficiente, a disposição pode passar a respaldar contratações relacionadas à atividade fim de tais entidades, prejudicando a obtenção de contratações mais vantajosas e violando os princípios da impessoalidade, da moralidade e da igualdade.[...]24. [...]. Assim, entendo que não deve ser dado provimento ao pedido formulado pela recorrente, mantendo-se inalterados os termos do item 9.1.2 do Acórdão 1.785/2013-TCU-Plenário.