Acórdão 11516/2016
Voto:Como visto no relatório precedente, examina-se representação acerca da ocorrência de indícios de irregularidades na contratação de empregados e na realização de procedimentos licitatórios no Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado de Rondônia (Sesc/RO).[...]4.Colhidos por meio da medida saneadora os elementos necessários à uma melhor caracterização dos fatos (cf. itens 4 a 6 da instrução, reproduzida no relatório antecedente), restaram comprovadas as seguintes irregularidades:i. dispensa de licitação da [empresa], que tem como [proprietários], respectivamente pai e irmã do [Presidente do Sesc/RO];[...]8.Resumidamente, a Secex/RO alvitrou, quanto ao mérito:i. pela rejeição da argumentação apresentada pelo presidente do Sesc/RO quanto à aquisição de mercadorias com dispensa de licitação junto à [empresa], cujos sócios são [omissis] (respectivamente pai e irmã do responsável), por violação aos princípios aplicados à Administração Pública, mormente os da impessoalidade, da moralidade e da igualdade, sem, todavia, propor a aplicação de sanção pecuniária ao mencionado gestor, isso em razão de que, embora irregulares, as 22 contratações verificadas entre julho de 2010 e dezembro de 2012 apresentaram montante reduzido, na casa de 45 mil reais, bastando dar-se ciência à entidade da irregularidade, de modo a que não sucedam outras ocorrências;[...]9.Quanto ao mérito, anoto, desde já, que me ponho em linha de concordância com o essencial do encaminhamento propugnado pela Secex/RO, incorporando assim às minhas razões de decidir os argumentos declinados pela referida unidade instrutiva, sem prejuízo de tecer alguns comentários sobre os aspectos mais importantes em exame.[...]49.Finalmente, no que concerne à contratação, por dispensa de licitação, da [empresa], cujos sócios tem grau de parentesco direto com o Presidente do Sesc/RO, é correto o entendimento da unidade instrutiva de que tal fato viola o ordenamento jurídico.50.Ainda que, de um lado, as entidades do Sistema S não se submetam à legislação federal específica sobre licitações, a exemplo da Lei 8.666, de 21/6/1993, e a Lei do Pregão, e de outro, o Regulamento de Licitações e Contratos do Sesc, alterado, modificado e consolidado pela Resolução 1.252, de 6/6/2012, contenha vedação tão-só dirigida a dirigente ou empregado da entidade para participar de licitações ou contratar com o aludido Serviço Social (Anexo I, art. 40), é dever de tais entes, como já visto, e na esteira da já consolidada jurisprudência desta Corte, observarem os princípios constitucionais aplicados à Administração Pública, vez que gerenciam e aplicam contribuições parafiscais de recolhimento obrigatório e consideradas recursos públicos.51.Com efeito, a contratação da [empresa], que pertence ao pai e à irmã do Presidente do Sesc/RO infringe essa lógica, especialmente violando os princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, bem assim, no espectro das licitações, os da igualdade, competitividade, e da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo, todos, aliás, integrando o rol declinado pelo art. 2º do próprio Regulamento de Licitações do Sesc e, como ali estabelecido, de observância estrita no âmbito da entidade.52.No que concerne ao princípio da moralidade aplicado às licitações, o Subprocurador-Geral do Ministério Público junto a esta Corte, Lucas Rocha Furtado, afirma o seguinte:A moralidade vincula tanto a conduta do administrador quanto a dos particulares que participam do processo de contratação. É a moralidade que deve impedir, por exemplo, a realização de conluio entre os licitantes ou a contratação de empresas de parentes dos administradores, ainda que se trate de hipótese de contratação direta prevista em lei. (FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 5. ed. Belo Horizonte. 2015)  (destaques nossos) 53.Pensamento similar é o de JUSTEN FILHO, para quem a relação de disposições legais e regulamentares impeditivas da participação de determinados agentes ou sociedades empresárias em procedimentos licitatórios é meramente exemplificativa, devendo prevalecer a principiologia constitucional aplicável à Administração Pública. Nesse sentido, ao se referir ao rol do artigo 9º da Lei de Licitações, o autor assim se posiciona:Não podem participar da licitação, ainda que tal não seja explicitamente indicado no ato convocatório, aqueles que, por sua situação subjetiva, estejam em condições de frustrar o cunho competitivo do certame. Estão abrangidas as hipóteses do art. 9º, da Lei 8.666/93, mas não apenas elas. Todo aquele que, por alguma via, tiver acesso a informações privilegiadas não poderá participar do certame, ainda quando não se vincule formalmente à Administração.Aplica-se o princípio da moralidade, sem viabilidade de determinações precisas, rigorosas e exaustivas. Até é possível o ato convocatório conter cláusula genérica, mas a ausência de explícita previsão não será obstáculo à incidência de vedações derivadas dos princípios jurídicos fundamentais.  (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 13. ed. São Paulo. 2009). (destaques nossos) 54.Além dos precedentes deste Tribunal citados pela Secex/RO que condenam condutas tais como a examinada, visto representarem situações evidentes de conflito de interesse nas licitações públicas (Acórdãos 778/2009, 1.170/2010, 1.893/2010 e 607/2011, do Plenário; 2.136/2006, da 1ª Câmara; e 1.785/2003, da 2ª Câmara), cito, na mesma linha, os Acórdãos 1.511/2013 e 1.941/2013, do Tribunal Pleno. Colho, a propósito, deste último aresto, o seguinte fragmento do voto condutor, da lavra do eminente Ministro José Múcio Monteiro:9. A despeito de não haver, na Lei nº 8.666/1993, vedação expressa de contratação, pela Administração, de empresas pertencentes a parentes de gestores públicos envolvidos no processo, a jurisprudência desta Corte tem se firmado no sentido de considerar que há um evidente e indesejado conflito de interesses e que há violação dos princípios constitucionais da moralidade e da impessoalidade.  (grifo nosso) 55.Nessa mesma esteira também o Judiciário vem se posicionando pela garantia dos princípios constitucionais quando na seara das licitações públicas, mormente o da moralidade administrativa e o da impessoalidade.56.Por exemplo, o egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), ao ser instado a se manifestar sobre a inserção, em legislação local, de normas mais restritivas sobre a participação em licitações públicas, se posicionou pela constitucionalidade de tal previsão. Veja-se o seguinte julgado:EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO/MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades. O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando a igualdade de condições de todos os concorrentes. Precedentes. Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal. A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes. Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido. (RE 432.560/MG. 2ª Turma. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Julg. 29/5/2012) 57.Quanto ao viés repressivo de condutas como as apontadas, na consideração de que configuram atos de improbidade administrativa, vale citar o seguinte julgado do Tribunal Regional Federal da 5ª Região (TRF/5):PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SENTENÇA QUE CONDENOU OS RÉUS ÀS SANÇÕES PRESENTES EM DISPOSITIVO DIVERSO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. ADOÇÃO DA TÉCNICA DE FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE EMPRESAS CONTROLADAS POR PARENTES DO CHEFE DO EXECUTIVO. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DESNECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DIRECIONAMENTO ILÍCITO DE LICITAÇÃO CARACTERIZADOR DE DANO IN RE IPSA. IMPOSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DAS SANÇÕES POR ATO DE IMPROBIDADE. PROPORCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE DESCONHECIMENTO DA SITUAÇÃO IRREGULAR PELA COMISSÃO DE LICITAÇÃO. VERIFICAÇÃO A PARTIR DAS PECULIARIDADES (E DAS PROVAS) DE CADA CASO CONCRETO. COMPROVAÇÃO, A PARTIR DE DOCUMENTOS JUNTADOS SOMENTE COM A APELAÇÃO, DA NÃO PARTICIPAÇÃO DAS FILHAS DE GESTOR PÚBLICO NAS CONDUTAS ÍMPROBAS PERPRETADAS PELAS EMPRESAS VENCEDORAS DA LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA PROVA. PRESERVAÇÃO DA JUSTIÇA NO CASO CONCRETO.1. (...) 4. O direcionamento ilícito de procedimento licitatório, ainda que não resulte de prejuízo material ao erário, atinge, pois, os fundamentos mais basilares da República, notadamente quando se verifica, como na espécie, a reprodução da antiquíssima cultura patrimonialista, a que confunde público e privado através, entre outras práticas, do favorecimento de familiares, chaga infamante da história institucional brasileira. Precedentes do STF e desta Corte.5. Hipótese em que, 02 (duas) das 03 (três) empresas vencedoras da carta-convite tinham como integrantes de seu quadro societário parentes do gestor público que realizou e homologou a licitação, ilicitude esta que não fora identificada pelos integrantes da Comissão de Licitação responsável pela habilitação das empresas licitantes, nem tampouco reconhecida pelo genitor das sócias de algumas das empresas vencedoras e Prefeito da cidade de Pesqueira/PE, mesmo quando uma das empresas já tinha sido conduzida e gerenciada pelo ex-gestor público, que repassou suas cotas da empresa primeiro para sua esposa e, depois, para uma de suas filhas. (...)  (TRF-5 - AC: 200983020014100, Relator: Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, Data de Julgamento: 30/01/2014,  Terceira Turma, Data de Publicação: 12/03/2014)  58.Portanto, sendo irregular a conduta inquinada, rejeito as razões de justificativa apresentadas pelo [responsável], Presidente do Sesc/RO, também no que respeita à dispensa de licitação da [empresa], cujos proprietários são [omissis], respectivamente pai e irmã do aludido gestor.59.Nesse contexto, sou obrigado a divergir da Secex/RO quanto ao desfecho proposto no exame da irregularidade em questão.60.Compreendo que, a par de as 22 (vinte e duas) contratações efetuadas pelo Sesc/RO da [empresa] entre julho de 2010 e dezembro de 2012 terem representado baixo valor, cerca de 45 mil reais, sobretudo frente ao orçamento executado pela entidade, que de acordo com dados disponíveis na rede mundial, foi de R$ 24.575.191,47 no exercício de 2013, R$ 27.044.418,73 no de 2014, e R$ 28.577.725,46 no de 2015, o comportamento impugnado, que vulnerou sobremaneira os princípios constitucionais aplicáveis aos atos de gestão dos dinheiros compulsoriamente arrecadados do cidadão, mormente os da moralidade e da impessoalidade, deve ser reprimido por esta Corte.61.Assim, por considerar não ser suficiente a emissão de ciência à entidade da irregularidade, objetivando a não ocorrência de novas falhas, necessário cominar, em face da infração, ao Presidente do Sesc/RO, a multa capitulada no art. 58 da Lei Orgânica.62.Ademais, ante essa última ocorrência, bem assim em razão da identificação de que, como visto nos itens 36 a 40, o sócio administrador da [empresa2] até maio de 2012, Sr. [omissis], fazia parte do Conselho Regional do Senac/RO e era Delegado representante da Fecomércio junto à CNC, cabível endereçar determinação ao Sesc/RO para que se abstenha de firmar contratos com empresas que detenham em seus quadros societários cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, do Presidente, ou dos membros, efetivos e suplentes, do Conselho Nacional e do Conselho Fiscal ou dos Conselhos Regionais do Sesc ou do Senac, bem como de dirigentes de entidades sindicais ou civis, do comércio, patronais ou de empregados, em razão de que tal prática possibilita o surgimento de conflito de interesses e representa infração aos princípios constitucionais declinados no art. 37 da Carta Maior, mormente os da moralidade, da impessoalidade e da isonomia.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso IV, do Regimento Interno do TCU (RITCU), conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo [responsável] e pelas Sras. [omissis];9.3. em consequência ao disposto no subitem precedente:9.3.1. com fulcro no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, II, do Regimento Interno do TCU (RITCU), aplicar multa ao [responsável] no valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea a da Lei 8.443/1992 c/c o art. 214, inciso III, alínea a do RI/TCU) o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente, a contar da data deste Acórdão até a data do efetivo recolhimento, caso não seja paga no prazo estabelecido, na forma da legislação em vigor;9.3.2. determinar ao Serviço Social do Comércio - Administração Regional no Estado de Rondônia (Sesc/RO) que:[...]9.3.2.3 abstenha-se de firmar contratos com empresas que detenham em seus quadros societários cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, do Presidente, ou dos membros, efetivos e suplentes, do Conselho Nacional e do Conselho Fiscal ou dos Conselhos Regionais do Sesc ou do Senac, bem como de dirigentes de entidades sindicais ou civis, do comércio, patronais ou de empregados, em razão de tal prática possibilitar o surgimento de conflito de interesses e representar infração aos princípios consubstanciados no art. 37 da Constituição Federal, especialmente os da moralidade, da impessoalidade e da isonomia;