Acórdão 113/2016
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante] em face do pregão eletrônico SRP 12/2015 conduzido pelo Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde (DLOG/MS), cujo objeto é o registro de preços para eventual aquisição de equipamentos a fim de aparelhar as Unidades de Pronto Atendimento [...].[...]3. Segundo a representante, para o módulo de oximetria de pulso foi exigida tecnologia afeta a fabricantes específicos ([fabricante 1] ou [fabricante 2]), sem qualquer laudo, parecer ou respaldo técnico, o que teria restringido o caráter competitivo do certame. A empresa [representante] relata que, a seu turno, poderia oferecer seu próprio módulo de oximetria [marca] ou o do grupo ao qual pertence [fabricante 3].[...]8. As marcas desejadas para o módulo oximetria de pulso ([fabricante 1] ou [fabricante 2]) estão, de fato e efetivamente, estampadas no termo de referência anexo ao edital do pregão eletrônico SRP 12/2015 (peça 5, p. 53). Após a desclassificação de sua proposta, a empresa [representante] interpôs recurso no âmbito do pregão 12/2015, sendo que pela decisão do órgão licitante fica claro que o não atendimento da aludida exigência foi decisiva para sua desclassificação: "Desta forma, o referido equipamento apresentado não atendeu as exigências do descritivo técnico previstas nas condições editalícias, o fato é que a recorrente não atendeu o descritivo técnico e confessa que sua tecnologia não é nem [fabricante 1] nem [fabricante 2]." (peça 12, p. 11) 9. Ocorre que, na legislação de regência, a regra é a vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993), excepcionada apenas nos casos em que for tecnicamente justificável (art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993).10. Nesse sentido o Enunciado 270 da Súmula de Jurisprudência do TCU, segundo o qual "em licitações referentes a compras, inclusive de softwares, é possível a indicação de marca, desde que seja estritamente necessária para atender exigências de padronização e que haja prévia justificação ". 11. Em reforço, recentemente relatei o Acórdão 2.829/2015-TCU-Plenário, em cuja ementa estão contidas as seguintes lições: "2. O órgão licitante deve identificar um conjunto representativo de diversos modelos existentes no mercado que atendam completamente as necessidades da Administração antes de elaborar as especificações técnicas e a cotação de preços, de modo a evitar o direcionamento do certame para modelo específico e a caracterizar a realização de ampla pesquisa de mercado (Acórdão 2.383/2014-TCU-Plenário). 3. A vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da licitação (arts. 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei). A diferença básica entre os dois institutos é que o primeiro (excepcionado pelo art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993), admite a realização de licitação de objeto sem similaridade nos casos em que for tecnicamente justificável, ao passo que o segundo é empregado meramente como forma de melhor identificar o objeto da licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de referência mencionada." 12. Conforme expus no Voto do precitado Acórdão, o direcionamento da licitação pode ocorrer, por exemplo, mediante a utilização de critério subjetivo, o favorecimento a alguma empresa, a preferência inadequada por determinada marca, a ausência do devido parcelamento ou o estabelecimento de exigências excessivas/limitadoras. Para mitigar tal risco, é indispensável que o órgão licitante, caso realize a indicação de marca específica no edital, observe a impessoalidade e, logo, esteja amparada em razões de ordem técnica, motivada e documentada, demonstrando que somente a adoção daquela marca específica pode satisfazer o interesse da Administração. 13. Por outro lado, pode haver menção a uma marca de referência no ato convocatório como forma ou parâmetro de qualidade do objeto simplesmente para facilitar a sua descrição. Nesses casos, deve-se necessariamente acrescentar expressões do tipo "ou equivalente", "ou similar" e "ou de melhor qualidade". Tal obrigatoriedade tem por fundamento a possibilidade de existir outros produtos, até então desconhecidos, que apresentem características iguais ou mesmo melhores do que o produto referido no edital, podendo a Administração exigir que a empresa participante do certame demonstre desempenho, qualidade e produtividade compatível com a marca de referência mencionada. 14. No presente caso, instado a se manifestar, o DLOG/MS não apresentou fundamentação técnica, laudo ou estudo que comprovasse a necessidade de exigir as tecnologias indicadas no edital. Assim, infiro que o órgão realizou indicação expressa de marca específica, sem, todavia, ter sido apresentada a correspondente justificativa técnica, o que não pode ser convalidado por esta Corte. 15. Conforme muito bem asseverado pela unidade técnica em sua instrução, é até verossímil que tenha sido necessário mencionar tais marcas como referência, pois tratam-se de modelos consolidados no mercado. Para tanto, seria necessário acrescentar expressões do tipo "ou equivalente", "ou similar" e "ou de melhor qualidade". Consequentemente, por existirem outras tecnologias que se propõem às mesmas funções, a especificação do objeto deveria ter ocorrido sem a indicação de marca específica, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável, o que, repita-se, não resta demonstrado nestes autos.Acórdão:9.2. [...] assinar prazo de 15 (quinze) dias para que o Departamento de Logística em Saúde do Ministério da Saúde adote as providências necessárias no sentido de, exclusivamente em relação ao item 17 do pregão eletrônico SRP 12/2015, anular o procedimento licitatório, a ata de registro de preço e eventuais contratos, em razão de cláusula restritiva ao caráter competitivo do certame, evidenciada pela indicação de marcas específicas sem a correspondente justificativa técnica, contrariando os arts. 3º, caput e § 1º, 7º, § 5º, 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, o Enunciado 270 da Súmula de Jurisprudência do TCU e a jurisprudência do TCU (representada, por exemplo, pelo Acórdão 2.829/2015-TCU-Plenário), informando a esta Corte, no mesmo prazo, as medidas adotadas;