Acórdão 1628/2018
Voto:Cuidam os autos de auditoria na Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú/SC (PMBC), com o objetivo de avaliar a legalidade da gestão dos recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS) utilizados pelo mencionado município para a terceirização das ações de saúde.2.A fiscalização verificou a forma de contratação de pessoas físicas e jurídicas para fornecimento de mão de obra especializada na área médica (pregão, credenciamento e contratos temporários) para o Hospital Municipal Ruth Cardoso - HMRC.3.Foram apontadas as seguintes ocorrências referentes a contratações da prestação de serviços médicos no hospital:[...]b) em relação aos pregões presenciais 384/2013, 035/2014 (cinco lotes - valor contratado: R$ 309.480,00), e 045/2014 (quatro lotes - valor contratado R$ 1.266.216,00) (peça 38, p. 20-21):b.1) contratação de empresas cujos sócios ou médicos prestadores de serviços eram servidores da municipalidade;[...]4.Acerca desses fatos, os responsáveis foram instados a se manifestar nos seguintes termos:[...]- sr. [responsável 1], então Secretário de Gestão Administrativa, pelas falhas de que tratam os itens a.2. e b.1;[...]- sra. [responsável 2], pregoeira designada para conduzir o Pregão Presencial 384/2013, pelas falhas de que tratam os itens a.2. e b.1;[...]32.A outra ocorrência refere-se à contratação de quatro empresas cujos sócios ou médicos prestadores de serviços eram também servidores da municipalidade, em afronta ao inciso III do art. 9º da Lei 8.666/1993 c/c o art. 9º da Lei 10.520/2002. O quadro abaixo demonstra essas relações jurídicas (peça 38, p. 27-28):[...]33.Sobre o tema, é pacífica a jurisprudência desta Corte no sentido de que, de acordo com os princípios da moralidade e impessoalidade, não se mostra adequada a contratação de empresas cujos sócios dirigentes sejam empregados da empresa contratante, de modo a serem evitados quaisquer direcionamentos ou favorecimentos não compatíveis com o interesse público (v.g. Acórdãos Plenário 702/2016, 2.057/2014 e 1.448/2011).34.Outrossim, registro que não merece prosperar a principal linha argumentativa desses gestores, no sentido de que a norma legal somente veda a participação de servidores como pessoas físicas e não como sócios de pessoas jurídicas. Ora, essa interpretação do art. 9º, inciso III, da Lei 8.666/1993 vai de encontro ao espírito da norma que é afastar eventuais direcionamentos da licitação, pois esses direcionamentos podem ocorrer tanto para o servidor pessoa física quanto para pessoa jurídica a qual esteja vinculado. Assim, de acordo com os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia, e tal qual exposto nos precedentes jurisprudenciais antes mencionados, a alegação não merece prosperar.[...]37.Confirmada a ocorrência por cinco vezes, cabe avaliar a conduta dos agentes que foram instados a se manifestar a respeito: sra. [responsável 2], pregoeira designada para conduzir o Pregão Presencial 384/2013, e sr. [responsável 1], então Secretário de Gestão Administrativa, por ter homologado os pregões presenciais 384/2013, 35/2014 e 45/2014.38.Verifico que as mencionadas empresas vinham prestando serviços ao hospital desde junho de 2012, mediante contratações por dispensa de licitação (peças 118, p. 23, e 124, p. 12), o que permite a constatação de que não havia por parte da administração local a preocupação em se verificar se os sócios das empresas detinham vínculo profissional com a municipalidade.39.Entendo, pois, que a pregoeira foi induzida em erro, ao adotar a presunção de que as empresas estariam em situação regular pelo fato de já estarem prestando serviços ao hospital. Outro fato que obra em favor da responsável é a ausência de parecer jurídico ou manifestação do tribunal de contas estadual acerca do procedimento correto que deveria ser adotado. Ou seja, o que se verifica é que a gestora agiu de acordo com a prática comumente adotada na municipalidade, sendo que caberia às autoridades superiores a revisão de tal metodologia para adequá-la ao entendimento desta Corte de Contas.40.Em sendo assim, embora configurada a falha, não vislumbro na conduta da pregoeira reprovabilidade suficiente para justificar a aplicação de sanção.41.Situação diversa é a do então Secretário de Gestão Administrativa, na condição de autoridade homologadora.42.Primeiro, porque o plexo de atribuições do cargo exigiria que fossem adotados procedimentos para que as falhas não ocorressem. Era esperado desse gestor, por exemplo, que acionasse a procuradoria municipal para que se manifestasse sobre a matéria.43.Segundo, porque esse autorizou, ao menos em parte, a contratação por dispensas de licitação de empresas cujos sócios eram funcionários da municipalidade e, com esse procedimento, induziu as pessoas a ele subordinadas, inclusive a mencionada pregoeira, a supor que a prática era lícita.44.Entendo, pois, que a conduta desse responsável foge do referencial do administrador médio utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação. Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018):Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.45.Em razão de não estar caracterizada a má-fé e da ausência de evidências de que o direcionamento da licitação tenha efetivamente acontecido, entendo aplicável a pena de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00.Acórdão:9.2. acolher parcialmente as razões de justificativa dos srs. [responsáveis 2, 3, 4 e 5], nos termos do § 1º do art. 250 do Regimento Interno do TCU;9.3. rejeitar as razões de justiticativa do sr. [responsável 1], aplicando-lhe a pena de multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);