Acórdão 618/2020
Voto:Trata-se de acompanhamento do processo de celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) entre a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) e a [empresa], quanto aos temas: Licenciamento, Direitos e Garantias dos Usuários e Interrupções.[...]15.O TAC está previsto no § 6º do art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347/1985) e permite que os órgãos públicos ajustem com o particular um acordo para impedir ou cessar, mediante cominação, a continuidade de uma situação irregular na prestação de determinado serviço. Ou seja, trata-se de acordo excepcional, substitutivo ou suspensivo de um procedimento administrativo sancionador, que visa a tutelar direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.16.Embora a efetividade de arrecadação das multas aplicadas pela Anatel tenha melhorado a partir de 2013, sobretudo após o cumprimento de determinações e recomendações expedidas por esta Corte, evidencia-se que a morosidade do processo administrativo sancionatório e a posterior judicialização ainda prejudicam a eficácia das ações de repressão às infrações cometidas pelas operadoras.17.Contudo, a efetividade da atividade regulatória não deve ser avaliada pela quantidade de multas ou de recursos arrecadados, mas pelo aperfeiçoamento do serviço por meio da correção e não reincidência das desconformidades identificadas. Nesse contexto, o TAC surge como alternativa para superar essa deficiência, objetivando a resolução de pendências regulatórias.[...]20.Na agência, o TAC foi regulamentado pela Resolução-Anatel 629/2013 (RTAC). O normativo define, nos incisos I e II do art. 13, que os acordos a serem firmados pela agência compõem-se de dois elementos essenciais: o ajuste de conduta irregular propriamente dito e a fixação de compromissos adicionais.21.O ajuste de conduta corresponde a compromissos da prestadora em corrigir e evitar infrações de igual natureza àquelas em apuração nos procedimentos de apuração de descumprimento de obrigações (pados), bem como em promover a reparação aos usuários atingidos por essas condutas. Trata-se, portanto, de obrigação legal e regulamentar já imposta às operadoras, razão pela qual os investimentos decorrentes de tais compromissos não são relacionados ao valor de referência do TAC, além de serem prioritários sobre os compromissos adicionais e terem multas mais pesadas em caso de descumprimento.22.Por seu turno, os compromissos adicionais compreendem a execução de projetos de investimentos ou concessão temporária de benefícios diretos aos usuários, nos termos do art. 18 do RTAC.[...]24.Assim, o montante de recursos a ser convertido em compromissos adicionais tem como base o valor de referência (VR), que é obtido a partir da soma dos valores das multas aplicadas e estimadas, decorrentes de pados com ou sem decisão de primeira instância, respectivamente. A previsão de tais compromissos no âmbito de termos de ajustamento de conduta permite que a Anatel substitua a aplicação e arrecadação de multas pelo ajuste consensual de obrigações extraprocessuais.25.Sendo assim, os valores transacionados nos TACs são considerados recursos públicos e devem ser utilizados para induzir os investimentos privados conforme a política pública estabelecida no setor. Por essa razão, o RTAC estabelece que somente serão admitidos projetos de investimentos que apresentem valor presente líquido (VPL) negativo, ou seja, os projetos eleitos não devem ser atrativos comercialmente, pois, se fossem, não seria necessário uso de recursos públicos, por meio do TAC, para incentivar a adesão do particular. Seria, ainda, intervenção na atividade econômica, com privilégio indevido às empresas infratoras.26.O envolvimento de recursos públicos na negociação dos TACs requer a atuação do TCU, com base em critérios de materialidade, relevância e risco, no sentido de fiscalizar a regularidade de atos e procedimentos do regulador, sem realizar juízo de valor sobre a opção regulatória adotada.[...]49.Sobre os compromissos adicionais, a proposta do TAC da [empresa] estabelece a implantação de serviço móvel pessoal (SMP) com tecnologia 4G, utilizando qualquer faixa de frequência que a compromissária possua autorização de uso, em nove municípios com população menor que 30 mil habitantes, 22 distritos e 52 estações rádio base (ERB) às margens de rodovia, onde essa tecnologia ainda não estiver disponível.50.Esta Corte de Contas, ao analisar o caso concreto do TAC da [omissis], apontou irregularidade relacionada à inclusão, nos compromissos adicionais, de investimentos e ações que a operadora já estava executando, ou estava em vias de concluir. Conforme dito na seção anterior, os requisitos de aceitabilidade dos compromissos adicionais se diferem daqueles estabelecidos para os compromissos de ajustamento de conduta, nos termos do RTAC. Destarte, a irregularidade identificada no TAC da [omissis] foi especialmente grave, já que se tratava de investimentos relacionados a compromissos adicionais.51.Diante da necessidade de garantir o interesse público do TAC e a sua efetividade, o Acórdão 2.121/2017-TCU-Plenário determinou à agência que não admita como compromissos adicionais em TAC as ações, atividades e investimentos que já tenham sido realizados pelas operadoras ou que estejam em andamento no momento da assinatura do instrumento (subitem 9.4.6).[...]53.O informe Anatel 569/2018/SEI/COGE/SCO (peça 23) registra a aplicação desses mecanismos no TAC da [empresa]. A atuação do regulador conforme a determinação do TCU, inclusive com a substituição de localidade que já estava sendo atendida com 4G, trouxe resultados positivos no sentido de adequar a proposta de TAC para garantir que as localidades contempladas nos compromissos adicionais não estavam sendo atendidas por alguma operadora.54.Além disso, para garantir a fidedignidade das informações consideradas na fase de negociação, o manual de acompanhamento e fiscalização (MAF) estabelece, como condição prévia e necessária à vigência do TAC, que a compromissária deverá encaminhar à Anatel, em até 30 dias após a celebração do TAC, um levantamento do estado inicial de cada compromisso assumido, sem prejuízo da fiscalização realizada pela agência reguladora (peça 19, p. 11).55.O MAF estabelece que eventual constatação de que o compromisso proposto já se encontra atendido, ou com seu plano de ações em execução, antes do início da vigência do TAC poderá acarretar na retirada do compromisso, com a correção do valor de referência e demais ajustes que se fizerem necessários. Tal medida mitiga o risco evidenciado após a aprovação do TAC da [empresa], onde foram identificados que dois dos municípios incluídos nos compromissos adicionais do acordo (Iturama/MG e Santa Vitória/MG) já estariam sendo atendidos pela operadora até o final de dezembro de 2019, como resultado de sua própria estratégia e planejamento comercial.[...]57.Tratando-se de substituição de processos sancionatórios, é imperioso perceber a fiscalização como um mecanismo intrínseco à efetividade dos acordos e à tutela do interesse público. Ao abrir mão das multas decorrentes dos pados para a celebração dos TACs, a Anatel se incube de reforçar o controle e fiscalização dos compromissos assumidos, sobretudo por serem as compromissárias infratoras contumazes das normas regulatórias.58.Cabe à Anatel a execução de uma série de atividades de fiscalização, acompanhamento e controle não previstos nas atividades tradicionais do órgão regulador, ensejando um acompanhamento mais rigoroso do cumprimento das obrigações ajustadas, sob pena de estimular a impunidade e reforçar a possibilidade de enriquecimento ilícito das empresas infratoras às custas do descaso regulatório.59.Percebe-se que a Lei 13.655/2018, ao dispor sobre segurança jurídica e eficiência na criação e na aplicação do direito público, ao mesmo tempo em que eliminou as controvérsias que porventura pudessem existir quanto à possibilidade de a administração pública celebrar esse tipo de compromisso, estabeleceu expressamente que o acordo deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento.60.No âmbito dos TAC celebrados pela Anatel, o estabelecimento de metas de compromissos, incluindo suas especificações técnicas e as etapas de fiscalização e sanção do descumprimento delas, é realizado por meio de um conjunto de instrumentos: i) termo de compromisso de ajustamento de conduta (peça 18, p. 6 a 13); ii) MAF, que define o detalhamento técnico dos compromissos, os indicadores e metas a serem cumpridos e o prazo para atingimento desses objetivos (peça 19, p. 18 a 35); iii) projeto executivo para cada compromisso a ser acompanhado (peça 19, p. 12); iv) planilha com cronograma de fiscalização, compromissos e multas diárias (peça 22, mídia anexa).61.Em razão da importância do MAF, que se destina a orientar e estabelecer regras e procedimentos para verificação do cumprimento dos compromissos assumidos no TAC, esta Corte de Contas, visando ao aumento da confiabilidade e da segurança jurídica do acordo, determinou à Anatel deixar assente que o referido instrumento é parte integrante do TAC e, como tal, deve se sujeitar às normas que disciplinam o rito de exame técnico e jurídico a ser realizado no âmbito da agência (Acórdão 2.121/2017-TCU-Plenário, subitem 9.12).[...]63.Quanto ao ponto, observa-se adequada atuação da Anatel ao incluir cláusula expressa na minuta do TAC da Algar a estabelecer o MAF como parte integrante do acordo. Além disso, verifica-se adequado detalhamento do documento, apontando os elementos necessários para o acompanhamento fidedigno de cada compromisso assumido. Considera-se, portanto, cumprida a determinação 9.4.4 (e subitens) do Acórdão 2.121/2017-TCU-Plenário.[...]68.Como bem registrou a unidade instrutora, a escolha dos projetos e das localidades a serem atendidas no âmbito dos compromissos adicionais dos TACs celebrados pela Anatel deve ser feita na perspectiva do interesse público. Nesse sentido foram os acórdãos 2.121/2017, 716/2019 e 2.053/2018, todos do Plenário, dentre outros.69.Isso porque, em vez de arrecadar as multas que lhe são devidas, a Anatel negocia com a empresa para que haja o ajuste da conduta irregular e para que os valores envolvidos sejam convertidos em investimentos. Por se tratar de transação envolvendo recursos públicos, a escolha dos compromissos que integrarão o TAC requer motivação demonstrando a presença do interesse público na aceitação dessa permuta.Acórdão:9.1. considerar que os procedimentos realizados para negociação do termo de ajustamento de conduta (TAC) entre a Anatel e a [empresa], consubstanciados na minuta de TAC apresentada a este Tribunal, foram avaliados sob os aspectos da legalidade, da economicidade, da legitimidade, da eficiência, da eficácia e da efetividade, não havendo óbices à celebração imediata do referido acordo;9.2. recomendar à Anatel, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, ao fixar compromissos de expansão de serviços de telecomunicações, avalie a conveniência e a oportunidade de considerar o conjunto dos demais compromissos fixados pela agência e dos decorrentes de outras iniciativas federais, estaduais e municipais, assegurando-se de que os novos projetos sejam dirigidos às lacunas identificadas no acesso aos serviços de telecomunicações, com vistas a incrementar a eficácia e a efetividade da implementação dos objetivos previstos nas políticas públicas de telecomunicações;