Acórdão 1452/2015
Sumário:Constitui restrição indevida ao caráter competitivo da licitação a exigência, para fins de habilitação da licitante, de averbação de atestado de capacidade técnica em entidade de fiscalização profissional, sem que a lei estabeleça mecanismo pelo qual a referida entidade possa manter registro sobre cada trabalho desempenhado por seus afiliados, de modo a verificar a fidedignidade da declaração prestada por terceiro.Voto:6. Na última instrução, a Secex/PE manifestou-se no sentido de que não existe justificativa razoável para a exigência de registro, em entidade de fiscalização profissional, de atestados de capacidade técnica referentes a serviços similares aos licitados. Diferentemente das obras e serviços de engenharia, para os quais a legislação específica impõe a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART junto ao respectivo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia - CREA, nas atividades de desinsetização, desratização e descupinização não existe a previsão de controle, pela entidade de classe, de cada trabalho a ser realizado. Pondera que as empresas que lidam com essa atividade não estão vinculadas a um conselho único e que a unidade licitante não soube indicar qual seria a entidade competente para o pretendido registro. Assim, a exigência de carimbo nos atestados de capacidade técnica emitidos por terceiros tem natureza formal, presumivelmente destinada a conferir-lhes autenticidade. Se não fosse restritiva à participação no certame, seria desarrazoada e inútil para a finalidade da contratação.[...]8. Ainda que tal exigência fosse usual, a Secex/PE pondera que a ausência do registro deveria ter sido saneada por meio da diligência prevista na lei geral de licitações, no regulamento do pregão eletrônico e no próprio edital, uma vez que o reconhecimento do documento pelo conselho de fiscalização profissional não alteraria o conteúdo das declarações, prestadas por terceiros, de que a contratada prestou serviços a contento.9. Por conseguinte, a Secex/PE propõe, em pareceres uniformes, que a Representação seja considerada procedente e que se determine ao 16º BIM a anulação do Pregão Eletrônico 7/2014 e da ata de registro preços dele decorrente, e que, em nova licitação, exclua do edital exigências meramente burocráticas que não agreguem valor à contratação e que possam restringir a competitividade.[...]12. No mérito, acolho as conclusões da Secex/PE acerca da ilegalidade da exigência de averbação de atestado de capacidade técnica em conselho de fiscalização profissional, sem prejuízo de acrescentar algumas considerações sobre o modo de comprovação da capacitação técnica.13. Como o Decreto 5.450/2005, que regulamenta o Pregão Eletrônico, prevê a possibilidade de exigência de documentos relativos à qualificação técnica, mas não especifica os requisitos passiveis de comprovação, trago a exame o disposto no art. 30 da Lei 8.666/1993, de aplicação subsidiária:[...]14. A primeira leitura do inciso II, conjugado com o § 1º e seu inciso I, acima transcritos, poderia sugerir que, para comprovar aptidão para o desempenho de qualquer serviço, cabe exigir atestado fornecido por contratante anterior e averbado pelo conselho profissional respectivo, com a única finalidade de comprovar que o licitante possui em seus quadros profissional detentor de anotação de responsabilidade técnica.15. Entretanto, a doutrina aponta dois aspectos cruciais para o correto entendimento desses preceitos. Primeiro, a capacidade técnica pode referir-se a determinado profissional, mas também à empresa licitante. Segundo, em ambas as hipóteses, só cabe exigir que o atestado de capacidade técnica seja visado, reconhecido, autenticado ou averbado pelo conselho de fiscalização profissional se a legislação especial aplicável à atividade em questão previr que a entidade de fiscalização mantenha controle individualizado sobre cada trabalho realizado, o que não ocorre com a maior parte das profissões regulamentadas.16. Quanto ao primeiro aspecto, a aptidão para realização do objeto pode referir-se às pessoas físicas responsáveis pela execução do objeto, caso em que se denomina capacidade técnico-profissional, como consta do § 1, inciso I, e é demonstrada por meio do acervo de trabalhos realizados sob anotação de responsabilidade de determinado profissional. Pode também referir-se à empresa contratada, caso em que se denomina capacidade técnico-operacional. Esta última não é mencionada no texto legal em decorrência do veto ao inciso II do § 1º, mas é largamente admitida na doutrina e na jurisprudência, pelo fato de que as obrigações contratuais são assumidas pela empresa, como unidade jurídica, administrativa e econômica, conforme reconhecido por esta Corte nos Acórdãos Plenários 3.274/2001, 1.631/2007 e 478/2015. [...]:[...]17. Visto que a capacidade técnica pode se referir tanto à empresa quanto à pessoa do responsável técnico pelo trabalho realizado, passo a examinar o cabimento da exigência de averbação, visto ou registro nos conselhos profissionais dos atestados de desempenho fornecidos por pessoas jurídicas.18. Em nosso ordenamento jurídico, em função do princípio da legalidade, insculpido no art. 5º, inciso II, da Constituição Federal, ninguém deve fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Então, para aferir a validade dos requisitos técnicos para participação em licitações, é necessário verificar não só se eles são compatíveis com as características, quantidades e prazos pretendidos para o objeto da licitação, como determina diretamente o art. 30, inciso II, da Lei de Licitações, mas também se têm amparo nas normas específicas que disciplinam a atividade na qual esse objeto se insere.19. No tocante à forma de comprovação da aptidão para o desempenho de determinada atividade, o § 1º esclarece que "no caso de obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes". Para bem delimitar o campo de incidência do dispositivo, especialmente no que diz respeito a serviços, é necessário ter em conta que a entidade de fiscalização profissional só pode contribuir substancialmente para a validade da declaração se a lei lhe atribuir algum mecanismo de controle de cada atividade desempenhada pelos seus filiados, do qual possa extrair dados que deem suporte à aposição do visto ou registro demandado pela Administração licitante.20. Contudo, na maior parte das atividades ou profissões regulamentadas, inexiste previsão normativa para o registro, no conselho de fiscalização profissional, da responsabilidade técnica sobre cada trabalho realizado. A fiscalização não contempla controle do acervo de seus filiados. Nesses casos, ao se exigir em edital que o conselho profissional autentique o atestado de capacidade técnica emitido por terceiros, cria-se uma forma de prova de fato jurídico não albergada na norma geral contida no art. 212 do Código Civil nem em lei especial que discipline o funcionamento dessas entidades e o relacionamento com seus os associados. [...]:[...]23. Em resumo, não deve ser tolerada a inclusão, no edital, de exigências de capacitação técnica que não guardem correspondência com o regramento próprio da atividade demanda, sob pena de criar restrição arbitrária e indevida à participação de potenciais interessados.24. No caso em exame, friso que a unidade licitante não identificou, nem no edital nem nas manifestações perante esta Corte, o dispositivo legal que prevê a anotação de responsabilidade técnica, em conselho profissional, dos serviços pretendidos na licitação. Isso já seria suficiente à solução do caso em exame, pois não cabe ao interessado na licitação fazer prova negativa de determinadas obrigações, mas sim à Administração apontar os dispositivos legais em que ampara suas exigências, especificamente os que criam a obrigatoriedade de averbação dos atestados de capacidade técnica em conselho profissional.Acórdão:9.2. determinar ao 16º Batalhão de Infantaria Motorizado que:[...]9.2.2. caso promova nova licitação para a aquisição dos serviços pretendidos:9.2.2.1. abstenha-se de incluir no edital exigências não albergadas expressamente pelas normas de licitação ou pela legislação especial aplicável à atividade na qual se insere o objeto licitado;