Acórdão 3164/2020
Voto:Em apreciação, representação do MPTCU a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Ministério da Infraestrutura (MI), relacionadas à contratação de estudos via Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) para subsidiar os leilões do programa de concessões aeroportuárias do Governo Federal.2. No âmbito do TC 002.409/2020-8, de minha relatoria e que também cuida de representação do MPTCU, foi descrita, na essência, a ocorrência dos seguintes indícios de irregularidade no edital de Chamamento Público de Estudos (CPE) 2/2019 relativamente à 6ª rodada do programa de concessão aeroportuária do Governo Federal: i) direcionamento do resultado da seleção, ante os indícios de julgamento subjetivo dos estudos apresentados, o que culminou com a escolha de Grupo de Consultores de Aeroportos (GCA), consórcio vencedor do PMI das últimas três rodadas de concessões aeroportuárias; ii) indícios de sobrepreço, em face do elevado valor de R$ 84 milhões a ser pago a título de ressarcimento pelo estudo vencedor.3. Já a presente representação, conforme os dizeres do próprio representante, tem por objetivo demonstrar que os indícios de sobrepreço no ressarcimento de consultores selecionados na modalidade de PMI, a exemplo daquele apontado no TC 002.409/2020-8, atingem também outros casos de concessões promovidas no âmbito da Administração Pública Federal.4. Alega o representante, no essencial: i) a ocorrência de indícios de sobrepreço nos estudos preliminares relativos às concessões aeroportuárias promovidas pela União, revelados, seja pela disparidade em relação aos valores de ressarcimento de estudos vencedores de PMI de exploração aeroportuária conduzidos pelo Estado de São Paulo, seja no âmbito da 6ª rodada do programa de concessão aeroportuária do Governo Federal; ii) a necessidade de que o TCU examine a adequação do PMI ao ordenamento jurídico, porquanto o principal fundamento legal que teria embasado a edição do Decreto 8.428/2015, qual seja, art. 21 da Lei 8.987/1995, não se prestaria a criar a nova modalidade de contratação direta representada pelo PMI.[...]13. Em suma, o represente aponta, na exordial, a ocorrência dos seguintes indícios de irregularidades:[...]iii) possibilidade de ocorrência de dano ao erário quando do pagamento pelo licitante vencedor do valor correspondente ao estudo selecionado, dada a natureza pública deste ressarcimento;[...]161. Com relação à natureza dos recursos a serem ressarcidos aos consultores selecionados no PMI, entende o represente, na inicial, que se trata de despesa pública, já que tem reflexo direto no valor da outorga, e que, por tal motivo, o pagamento superfaturado aos consultores resultaria em dano ao erário.IV.1162. A SeinfraRodoviaAviação defende que tais recursos, a serem futuramente ressarcidos aos consultores, não possuem natureza de despesa pública, pois se assim fosse, exigiria sua previsão na Lei Orçamentária Anual, por força do disposto no art. 4º da Lei 4.320/1964, o que, na prática, não ocorre.163. Defende, em adição, que não se poderia cogitar se tratar de renúncia de receita da União para fins de aplicação da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), dado que receita de outorga não possui natureza tributária, o que afastaria a aplicação do art. 14 da citada norma.164. Por fim, ressalta que não se trata de despesa de caráter contratual, nos termos do art. 2º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, pois inexiste reciprocidade obrigacional por parte da União quando da seleção de estudo no âmbito do PMI.165. Conclui que, em face dos argumentos apresentados, restaria prejudicada a alegação do representante de possibilidade de ocorrência de superfaturamento.IV.2166. O representante do MPTCU, em seu parecer final à peça 30, reforça o caráter de renúncia de receita dos valores a serem ressarcidos aos consultores pela concessionária, porquanto tais valores serão reduzidos de uma receita futura da União, pois eles fariam parte do fluxo de recursos que comporiam o erário.167. Alega, em suma, que o "ressarcimento pago a determinado consultor privado, responsável pelos estudos auxiliares, tem reflexo direto no 'Valor de Outorga' a ser recebido pela União. Em outros termos, o ressarcimento pelos estudos auxiliares, embora operacionalmente seja pago pela futura concessionária, faz parte de um mecanismo que levará à diminuição do Valor de Outorga". (destaques presentes no original) 168. Conclui, ao final, que, dada a constatação de que o valor de outorga arrecadado com as concessões de serviços públicos constitui receitas da União (receita corrente, patrimonial), os valores de ressarcimento pelos estudos preliminares estão sujeitos ao controle e à fiscalização do TCU, uma vez que o sobrepreço nestes levará imediatamente à diminuição daquele.IV.3169. Assiste razão ao MPTCU.170. O pagamento dos valores a título de ressarcimento pela realização de estudos preliminares no PMI, apesar de realizado diretamente pela futura concessionária aos consultores responsáveis pela realização dos estudos selecionados, constitui em efetiva redução do valor de outorga, fato que, apesar de não representar renúncia de receita nos estritos termos do art. 14 da LRF, lhe confere a característica de, ao cabo e de forma indireta, ser uma despesa arcada pela União.171. Do exposto, dedução lógica é o entendimento de que esse tipo de despesa deve se submeter ao controle e à fiscalização por parte desta Corte de Contas, nos termos dos arts. 70 e 71 da CF/1988, conforme alegado pelo MPTCU, controle este que, inclusive, está sendo exercitado pela apreciação da presente representação, já devidamente conhecida, porquanto se trata de matéria apta a ser submetida ao descortino deste Tribunal.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação por atender aos requisitos de admissão tratados no art. 61, parte final, e art. 237, inciso VII, do RI/TCU, c/c art. 6º, inciso XVIII, alínea c, da Lei Complementar 75/1993, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente;9.2. dar ciência ao Ministério da Infraestrutura - MI, nos termos do art. 9º da Resolução TCU 315/2020, de que, na elaboração dos próximos PMIs realizados com base no Decreto 8.248/2015, a ausência no instrumento convocatório de detalhamento adequado dos critérios de avaliação dos projetos e estudos apresentados contraria o disposto no art. 10 do referido Decreto e no item 1.8 do Acórdão 999/2018-TCU-Plenário;9.3. determinar ao Ministério da Infraestrutura - MI, nos termos do art. 250, inciso II, e § único do art. 237 do RITCU, que, na realização dos próximos PMIs proceda necessariamente à ampla pesquisa de preço de mercado para serviços de porte e complexidade similares àqueles tratados no PMI, devendo, em caso de insucesso ou de inviabilidade nesse levantamento, apresentar justificativa fundamentada e circunstanciada a integrar o processo administrativo do PMI;9.4. recomendar à Casa Civil da Presidência da República, nos termos do art. 250, inciso III, e § único do art. 237 do RITCU, que promova aprimoramento no Decreto 8.428/2015, com vistas a prever a possibilidade de seleção de estudos e projetos preliminares com base em critérios de técnica e preço, respeitados os princípios da economicidade, legalidade, moralidade, finalidade, motivação, razoabilidade e proporcionalidade;