Acórdão 992/2022
Voto: Nesta fase processual, são examinados recursos de reconsideração interpostos pelas [empresas 1 a 4], bem como pelos Srs. [omissis 1 a 5], em face do Acórdão 1.929/2019-Plenário, que apreciou tomada de contas especial constituída em atendimento ao Acórdão 1.193/2011-Plenário, em virtude de indício de superfaturamento apurado nas obras de implantação e conservação do trecho paraense da BR-163, executadas entre 1997 e 2008.[...]3. No ano de 1989, o DNER e a Secretaria Executiva de Transportes do Estado do Pará (Setran) firmaram o convênio PG-015/89 em que o concedente transferiria recursos ao convenente para serem aplicados em obras num trecho de 698,5 km de extensão da BR‑163, entre a divisa dos Estados do Pará e Mato Grosso e o entroncamento com a BR‑230 no Estado do Pará.4. Por meio da Concorrência 019/90, a Setran licitou quatro trechos da BR-163, resultando nos Contratos AJUR 55/91 (Lote 1), AJUR 56/91 (Lote 02), AJUR 57/91 (Lote 3) e AJUR 04/91 (Lote 4), celebrados, respectivamente, com as [empresas 1 a 4]. [...]6. Em 25/11/1997, os referidos ajustes, totalizando R$ 220.464.302,93 (duzentos e vinte milhões, quatrocentos e sessenta e quatro mil, trezentos e dois reais, noventa e três centavos), foram transferidos ao extinto Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), por intermédio dos respectivos Termos de Cessão ou Sub-rogação, PG-209/97, PG-210/97, PG-211/97 e PG‑212/97 conforme detalhado na tabela a seguir:[...]7. Cerca de três anos depois, as contratadas formaram o [consórcio] e celebraram com a autarquia federal o Contrato PG 225/2000, em substituição aos quatro ajustes firmados anteriormente.8. Essa última avença foi fiscalizada pelo Tribunal de Contas da União no âmbito do Fiscobras/2008 (TC 015.010/2008-9), processo em que foram apontados indícios de superfaturamento na obras, decorrente do sobrepreço de itens de serviço do empreendimento. Tal fato ensejou a expedição de medida cautelar em 11/9/2008, determinando ao Dnit, órgão sucessor do DNER, a retenção de pagamentos. 9. Logo em seguida, em 30/9/2008, o ajuste foi rescindido pela referida autarquia, tendo em vista que a conclusão do projeto executivo, ocorrida em 2006, evidenciou significativa desvantagem de sua manutenção. O orçamento obtido para o contrato foi de R$ 664.806.009,77, enquanto a estimativa de preços com base no Sicro era de R$ 334.503.211,28.10. O Acórdão 2.440/2008-Plenário, de relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar, embora tenha registrado a rescisão do mencionado ajuste, manteve os termos da medida cautelar vigente, bem como informou à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que o bloqueio orçamentário das obras de construção da BR-163/PA tornou-se desnecessário após a rescisão do Contrato PG 225/2000.11. Cabe fazer um parêntesis para frisar que, no exercício de 2003, o Dnit publicou o Edital de Concorrência 228/2003, destinado a contratar os serviços de conservação e recuperação da BR 163/PA. No entanto, em fevereiro de 2005, em atendimento à solicitação do consórcio construtor, a autarquia revogou a licitação, sob o argumento de que haveria superposição entre os objetos do certame licitatório e do Contrato PG 225/2000. 12. Na ocasião, os quantitativos de restauração e conservação do Contrato PG 225/2000 já se encontravam inteiramente esgotados e tais serviços eram pagos com verbas destinadas aos itens contratuais de construção. Para superar tal óbice, o Dnit celebrou aditivo contratual, transferindo quantitativos de serviços de construção para as atividades de conservação da rodovia. Não havia, pois, o alegado impedimento para prosseguimento do certame, porque os quantitativos de serviços de restauração e conservação da rodovia haviam sido consumidos nos 15 anos em que vigoravam aqueles contratos. 13. Além disso, a medida foi apontada como danosa ao Erário, haja vista que, na ocasião, os preços praticados pelo consórcio superavam, em 83%, os valores registrados no Sicro para os mesmos serviços. Tal decisão impôs, à época das medições, suposto prejuízo de R$ 4,2 milhões ao Erário, montante este que só não foi superior porque a medida cautelar concedida pelo então relator, Ministro Ubiratan Aguiar, evitou o pagamento de R$ 15,7 milhões ao contratado.14. Após a quantificação do débito, conduzida no âmbito do TC 015.010/2008-9, o Acórdão 1.193/2011-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, determinou a constituição deste processo de tomada de contas especial e a citação dos responsáveis, bem como manteve os efeitos da cautelar referendada pelo Acórdão 2.440/2008-Plenário. [...]21. O Acórdão 1.929/2019-Plenário, além de julgar irregulares as contas dos agentes elencados acima, imputou os seguintes débitos atualizados (até o dia 24/6/2019) a cada grupo de responsáveis solidários:[...]22. Outrossim, o Acórdão 1.929/2019-Plenário aplicou as seguintes multas, com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992:[...]78. Em acréscimo ao exame realizado pela Serur, é necessário tecer algumas considerações com relação aos argumentos recursais de que não seria possível a condenação solidária das empresas integrantes do consórcio ao ressarcimento ao Erário, por meio da devolução de valores que receberam em contraprestação pelos serviços prestados, bem como não haveria qualquer irregularidade na atuação do consórcio, cuja contratação resultou de processo licitatório competitivo.79. Em diversas oportunidades já enfatizei que o texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, não fez distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa à irregularidade de que resulte prejuízo ao Erário. Em verdade, tampouco é necessária a comprovação da coparticipação de agentes públicos na irregularidade para que seja fixada a responsabilidade da pessoa jurídica privada por danos cometidos aos cofres públicos, conforme decidiu o Tribunal nos Acórdãos 946/2013-Plenário, 1.680/2013-Plenário, 2.056/2013-Plenário, 2.448/2013-Plenário, 2.677/2013-Plenário e 7.778/2015-2ª Câmara, dentre outros. Sendo assim, o particular que tenha dado causa a um dano ao Erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com algum gestor público. 80. A jurisdição do TCU sobre as empresas contratadas pela Administração também se encontra bem assentada na Lei 8.443/1992, sendo que o seu art. 5º, praticamente reproduzindo as disposições constitucionais, estabelece que:"Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange:I - qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1° desta lei, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta assuma obrigações de natureza pecuniária;II - aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário;"81. Ressalto que a inclusão do terceiro contratado no rol de responsáveis dos processos de contas visa, ainda, a evitar o enriquecimento sem causa do particular em detrimento da Administração, nos termos dos princípios da boa-fé contratual e da probidade administrativa. A condenação ao ressarcimento do dano, do ponto de vista do Direito Civil, não pode ser considerada propriamente uma sanção.82. Apesar de o agente privado contratado pela Administração não ter a incumbência direta de gerir os recursos públicos, ele participa do ato jurídico de formação da vontade contratual, especificamente com relação à definição do preço final do ajuste. Nessa perspectiva, é legítima a inclusão das [empresas 1 a 4] como responsáveis solidárias neste processo, na medida em que concorreram para a prática do dano apurado, ao deixar de ofertar preços compatíveis com os de mercado.83. Friso que tal conduta não foi apurada na licitação original da obra, conduzida pelo Governo do Pará, mas em dois momentos posteriores distintos, sendo o primeiro deles quando as citadas empresas celebraram os Termos de Cessão ou de Sub-rogação Parcial PG-211/97-00 (Lote 01), PG-212/97-00 (Lote 02), PG 210/97-00 (Lote 03) e PG-209/97-00 (Lote 04) com o DNER, os quais continham preços acima dos parâmetros de mercado.84. Em um segundo momento, as quatro construtoras participaram da celebração do Contrato PG 225/2000, também com preços pactuados expressivamente superiores aos parâmetros de mercado.85. Ademais, a conduta das construtoras foi determinante para que o prejuízo ao Erário se consumasse e fosse incrementado, pois as mencionadas empresas atuaram decisivamente para que o Edital 228/2003-02 fosse revogado, ainda que os quantitativos de vários serviços estivessem exauridos no Contrato PG 225/2000. 86. Não se pode olvidar que, em um contrato administrativo, a vontade do contratado é relevante para a formação do vínculo. Apesar de ele se submeter ao poder estatal no que concerne às cláusulas de serviço e às disposições formais do ajuste, a vontade do contratado se faz plena na decisão de participar da licitação e na oferta da proposta de preço. 87. Dessa forma, o particular responde plenamente por essa manifestação voluntária tendente ao aperfeiçoamento do vínculo contratual, podendo a sua proposta ser desclassificada por sobrepreço ou por inexequibilidade. Mais ainda, firmada a avença, a vontade do contratado se integra à da Administração, motivo pelo qual ele também responde por eventual superfaturamento.88. Em síntese, o que gostaria de ressaltar é que a proposta de preço da empresa é ato voluntário e gera exatamente por isso a incidência do controle administrativo exercido por esta corte. Na estrita palavra do art. 16, §2º, alínea "b", da Lei 8.443/1992, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, "fixará a responsabilidade solidária do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado". Sendo assim, se a empresa "concorre" para a prática de superfaturamento, estará, por conseguinte, sujeita às consequências jurídicas impostas pelo regime jurídico-administrativo, dentre as quais se inclui o dever de ressarcir. 89. Seria incoerente afastar a condenação das construtoras - que de fato foram as grandes beneficiárias dos pagamentos dos serviços com sobrepreço - e manter a condenação apenas dos demais agentes públicos envolvidos, que também deram causa ao prejuízo observado, mas que dele supostamente não se beneficiaram.90. A responsabilidade do terceiro contratante, nos termos do §2º do art. 16 da Lei 8.443/1992, decorre da chamada culpa contra a legalidade. Considerando que o art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, é destinado não apenas à Administração, mas também aos particulares que atuam em colaboração com o Estado, quando das contratações públicas, compreendo que o agente privado incorre em culpa presumida ao deixar de seguir a regra posta e ofertar preços acima dos parâmetros de mercado.91. Cabia à licitante cumprir a regra deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado. Nesse sentido, é oportuno colacionar diversos dispositivos legais que caracterizam como ilícita a contratação pela Administração Pública por preço superior ao de mercado, a exemplo do art. 10, inciso V, da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), ou do art. 4º da Lei 4.717/1965, que regula a ação popular, a qual considera nulos os atos ou contratos celebrados por entes públicos, nos quais ocorre a compra de bens por preço "superior ao corrente no mercado", ou com "desobediência a normas legais" ou "regulamentares" (inciso V, alíneas "a" e "b"). 92. A conduta praticada pelas empreiteiras nos ajustes ora em apreciação é agravada pelo expressivo percentual de sobrepreço apontado nos valores contratados, consoante já exposto neste voto.Acórdão:9.1. conhecer dos recursos de reconsideração, para, no mérito, negar a eles provimento, mantendo-se inalterada a decisão recorrida;