Acórdão 3564/2020
Sumário:1) A contratação de empresa de fachada por entidade convenente rompe o nexo de causalidade entre os recursos federais repassados e o objeto executado, pela impossibilidade fática de a obra ter sido executada por empresa inexistente de fato.Proposta de deliberação:Trago à apreciação deste Colegiado Tomada de Contas Especial instaurada pelo Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e Comunicações, em nome do responsável Sr. [responsável], ex-Prefeito do Município de Afogados da Ingazeira/PE, nos períodos de 2005-2008 e 2009-2012, em razão da impugnação parcial das despesas do Convênio 01.0084.00/2006, cujo objeto é a implantação do Centro Vocacional Tecnológico Escola de Habitação no mencionado Município.[...]3. Após o saneamento dos autos, por meio de diligência ao órgão concedente, a Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial - Secex-TCE examinou a matéria e concluiu por responsabilizar o ex-Prefeito Sr. [responsável] pela não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do Convênio 01.0084.00/2006, uma vez que não restou comprovado o nexo causal entre a execução financeira da despesa e a implementação do objeto pactuado:  o serviço elaboração de projeto foi realizado antes da formalização do aludido convênio e a obra/serviço pactuada (o) não foi executada (o) pela contratada [empresa A], considerada empresa de fachada.4. A unidade técnica deixou de adotar nestes autos a desconsideração da personalidade jurídica da contratada [empresa A] (empresa de fachada), seguida da citação solidária com o ex-Prefeito, por entender que o decurso de mais de dez anos dos fatos, sem que a aludida empresa e o seu respectivo sócio tivessem sido notificados da irregularidade ora apurada, pressupunha prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa.5. Promovida a citação, conforme atesta o Aviso de Recebimento da peça 43, e transcorrido o prazo regimental para a apresentação das alegações de defesa, o ex-Prefeito Sr. [responsável] não encaminhou ao TCU a sua defesa tampouco recolheu o valor do débito apurado. Tal situação configura a revelia do ex-gestor, a teor do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992, e autoriza o prosseguimento do processo.[...]8. Como sinalizado alhures, originalmente motivaram a instauração desta Tomada de Contas Especial as irregularidades nas despesas incorridas com os recursos federais oriundos do Convênio 01.0084.00/2006, o que levou o concedente a impugnar parcialmente alguns gastos, como o pagamento pela elaboração de projeto realizado antes da formalização do Convênio e por valor acima da média praticada no mercado (R$ 21.300,00), o superfaturamento por serviços não executados (R$ 41.245,55) e o superfaturamento por serviços alegadamente prestados em quantidade superior ao efetivamente executado (R$ 36.968,61).9. Ao instruir o feito, a unidade técnica, após confrontar as notas fiscais e demais documentos dos autos (peça 23, p. 1 e 3), retificou de R$ 21.300,00 para R$ 18.838,00 o valor efetivamente pago à [empresa B] pela elaboração do projeto. Acerca das quantias relacionadas a superfaturamento, a unidade considerou-as incluídas no montante pago à empresa [empresa A], contratada, em 10/09/2007, para a execução do serviço de construção da Escola de Habitação, de acordo com o Edital e anexos da Tomada de Preços 04/2007 (peça 2, p. 381).10. A unidade técnica identificou que a aludida empresa esteve envolvida em fraudes de licitações promovidas por diversos municípios no Estado da Paraíba, como se verifica nos autos do TC 001.805/2015-0 (rel. Min. Bruno Dantas).11. O Tribunal, nos termos do Acórdão 179/2016 - Plenário proferido no referido processo, declarou a empresa [empresa A] inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de cinco anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992.12. Naqueles autos o conjunto probatório evidenciou ser a aludida pessoa jurídica uma empresa de fachada, criada com a única finalidade de fraudar licitações. Essa conclusão fundamentou-se em depoimentos e provas colhidos pela Polícia Federal no Inquérito Policial 32/2004, no âmbito do qual os próprios indiciados assumiram a autoria dos crimes que lhes foram atribuídos.13. Em decorrência do Inquérito Policial 32/2004, o Ministério Público Federal apresentou Denúncia autuada no Processo 2004.82.01.002068-0, em trâmite na 6ª Vara da Seção Judiciária do Estado da Paraíba. Conforme apuração do Ministério Público Federal, o modus operandi envolvia tanto a criação de empresas de fachada para burlar os certames públicos, como o desvio e a lavagem de dinheiro obtido por meio de contratos firmados com os municípios do Estado da Paraíba que recebiam recursos de transferências voluntárias acordadas com órgãos da União, mediante a celebração de convênios e instrumentos congêneres (peça 35).14. Apesar de a Denúncia do Ministério Público Federal e o Inquérito Policial 32/2004 não se referirem à contratação ocorrida no âmbito do Município de Afogados da Ingazeira/PE nem se relacionarem ao Convênio 01.0084.00/2006, a constatação de que a [empresa A] é fictícia afeta também a análise da matéria destes autos.15. Verifica-se que, no Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica - CNPJ da Secretaria da Receita Federal do Brasil, a [empresa A] encontra-se inapta em razão de sua inexistência de fato, o que vem a validar a condição de empresa de fachada (peça 37, p. 5).16. Ainda que constem dos autos alguns documentos relativos à prestação de contas dos recursos do Convênio 01.0084.00/2006 (peça 2, p. 205/208, 212/250, 251/260, 354/370), como por exemplo, o Relatório de Execução Físico-Financeira, o Demonstrativo da Receita e Despesa, a Relação de Pagamentos, a Relação de Bens, os extratos bancários, os Boletins de Medição, as notas fiscais, o fato é que, diante da constatação junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil de que a [empresa A] contratada para a construção da Escola de Habitação não existe de fato, ou seja, é empresa de fachada, essa documentação perde credibilidade para sustentar o necessário liame entre os recursos públicos federais e a parte construída do objeto, haja vista a impossibilidade fática de a obra ter sido executada por empresa inexistente de fato.17. A jurisprudência desta Corte de Contas é pacífica no sentido de que a contratação de empresa fictícia ou de fachada impede a comprovação da regularidade do emprego de recursos públicos destinados à execução do objeto contratado (Acórdãos 802/2014, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues, e 758/2015, rel. Min. Bruno Dantas, ambos do Plenário). Nessa linha, seguem outros precedentes, cujos enunciados bem retratam o entendimento da matéria:A utilização de empresa de fachada para a realização do objeto do convênio não permite o estabelecimento do necessário nexo entre os recursos repassados e o objeto avençado, ainda que este esteja, comprovadamente, executado. (Acórdão 5.796/2017-2ª Câmara, Relator Ministro Augusto Nardes, aplicativo de Jurisprudência Selecionada do TCU).A contratação de empresa de fachada por entidade convenente rompe o nexo de causalidade entre os recursos federais repassados e o objeto executado, pela impossibilidade fática de a obra ter sido executada por empresa que não existia de fato. (Acórdão 2.044/2016-1ª Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler, aplicativo de Jurisprudência Selecionada do TCU).A utilização de empresa de fachada para a realização do objeto do convênio não permite o estabelecimento do necessário nexo entre os recursos repassados e o objeto avençado, ainda que este esteja, comprovadamente, executado. (Acórdão 2.496/2016-Plenário, Relator Ministro José Múcio Monteiro, aplicativo de Jurisprudência Selecionada do TCU).18. Nesse contexto, entendo que o valor do débito inicialmente apontado pela unidade técnica deve ser ajustado, para englobar tão somente a despesa de R$ 18.838,00 referente ao serviço de elaboração de projeto e a quantia de R$ 265.533,69 paga pelo convenente à [empresa A], p. 526), porquanto, diante da contratação de empresa fictícia, há rompimento do nexo de causalidade entre o montante de recursos federais liberados e as despesas incorridas na construção da Escola de Habitação. Assim, o total do débito passa a ser de R$ 284.371,69.19. Sobre as demais despesas incorridas no bojo do Convênio 01.0084.00/2006, a unidade técnica não apontou irregularidades em sua aplicação capaz de sustentar a proposta de débito pelo valor total de recursos federais oriundos do referido ajuste.[...]22. Faço, ainda, uma anotação sobre a responsabilização indicada nestes autos. No caso de contratação de empresa de fachada, deveria ter sido adotada a providência de desconsideração da personalidade jurídica da [empresa A] para se promover a citação solidária do ex-Prefeito e dos sócios de direito e do administrador da empresa, na linha de precedentes do TCU (v.g.: Acórdãos 2.393/2017 - Plenário, rel. Min. José Múcio Monteiro, e 1.653/2017 - Plenário, rel. Min. Bruno Dantas).23. Entendo dessa forma porque o simples transcurso do prazo de dez anos da ocorrência dos fatos considerados irregulares sem que a empresa ou seus sócios tivessem sido notificados não constitui, por si só, fundamento capaz para sustentar a decisão da unidade técnica de não citar a pessoa jurídica e seus sócios, sob o argumento de que haveria prejuízo ao exercício do contraditório e da ampla defesa. A jurisprudência do TCU tem caminhado no sentido de que eventual prejuízo a tais princípios constitucionais deve ser analisado em cada caso concreto [...]:[...]24. Cabe ressaltar, todavia, que em decorrência do instituto da solidariedade passiva, a ausência de citação de responsável solidário não obsta o andamento regular do processo (Acórdão 3.411/2013 - Plenário, rel. Min. Aroldo Cedraz), nem obriga o retorno dos autos para nova citação (Acórdão 3.320/2015 - Plenário, rel. Min. José Múcio Monteiro), tampouco configura nulidade processual (Acórdão 2.825/2017 - 1ª Câmara, rel. Min. Walton Alencar Rodrigues). Ademais, vale lembrar que o instituto da solidariedade passiva constitui benefício legal erigido em favor do credor, razão por que a eventual ausência de chamamento ao processo de outros responsáveis solidários não obsta a imputação de débito ao agente devidamente citado pelo TCU (Acórdão 1.737/2014 - 2ª Câmara, rel. Min. Subst. André Luis de Carvalho).25. Nesse contexto e considerando que o presente processo no estágio em que se encontra, com apenas um responsável arrolado nos autos, reúne condições de ser julgado de forma a resguardar o erário, e tendo em vista o princípio da celeridade processual e o fato de que, em decorrência do instituto da solidariedade passiva, a ausência de citação de um responsável solidário não obsta o andamento regular do processo, deixo de promover nesta fase a citação solidária da [empresa A] e de seus sócios, para julgar, desde logo, o mérito destas contas.Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas c e d, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas do Sr. [responsável] e condená-lo ao pagamento das quantias a seguir indicadas, acrescidas da atualização monetária e dos juros de mora, calculados a partir das datas especificadas até a efetiva quitação [...]: