Acórdão 2146/2011
Relatório:Trata-se de prestação de contas anual da Universidade Federal da Paraíba - UFPB, referente ao exercício de 2005.2. A Controladoria-Geral da União, mediante competente Certificado de Auditoria acostado às fls. 1316-1326, vol. principal, atestou a irregularidade da gestão dos Srs. [omissis] (ordenador de despesas), [omissis] (gestor financeiro), [omissis] (gestora financeira), [omissis] (Superintendente de Recursos Humanos), [omissis] (Pró-Reitor de Pós-Graduação), [omissis] (Diretor do CCA), [omissis 2] (Prefeito Universitário), [omissis] (Diretor do CFT) e [omissis] (Diretor do LTF), assim como a regularidade com ressalvas das contas de alguns responsáveis elencados e a regularidade da gestão dos demais.[...]Análise: [...] A análise das razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [omissis] dar-se-á de forma individualizada para facilitar a compreensão dos fatos: [...]b) objetos pactuados não compatíveis com as finalidades institucionais da Funape, a exemplo das obras e serviços de engenharia civil e ações meramente de cunho administrativo.A irregularidade destacada pelo Controle Interno está diretamente relacionada ao alcance por demais elástico conferido ao termo desenvolvimento institucional presente na Lei nº 8.958/94 e no Decreto nº 5.250/2004.O assunto foi abordado com propriedade na Decisão/TCU-Plenário nº 655/2002, bem como no Acórdão/TCU-Plenário nº 2731/2008. Em 2000/2001, o TCU realizou Auditoria em treze universidades federais para analisar a legalidade e legitimidade da atuação de suas fundações de apoio. Ao apreciar a matéria, o Tribunal prolatou a retrocitada decisão, delimitando os aspectos essenciais para contratações firmadas pelas IFES com suas fundações de apoio, por intermédio da dispensa de licitação prevista no art. 1º da Lei nº 8.958/94. Os limites definidos pelo Tribunal foram os seguintes:' (...) são condições indispensáveis que:a1) a instituição contratada tenha sido criada com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extensão e de desenvolvimento institucional, científico e tecnológico;a2) o objeto do contrato esteja diretamente relacionado à pesquisa, ensino, extensão ou desenvolvimento institucional;b) a Fundação, enquanto contratada, deve desempenhar o papel de escritório de contratos de pesquisa, viabilizando o desenvolvimento de projetos sob encomenda, com a utilização do conhecimento e da pesquisa do corpo docente das IFES, ou de escritório de transferência de tecnologia, viabilizando a inserção, no mercado, do resultado de pesquisas e desenvolvimentos tecnológicos realizados no âmbito das Universidades;c) o contrato deve estar diretamente vinculado a projeto a ser cumprido em prazo determinado e que resulte produto bem definido, não cabendo a contratação de atividades continuadas nem de objeto genérico, desvinculado de projeto específico;d) os contratos para execução de projeto de desenvolvimento institucional devem ter produto que resulte em efetivo desenvolvimento institucional, caracterizado pela melhoria mensurável da eficácia e eficiência no desempenho da instituição beneficiada;e) a manutenção e o desenvolvimento institucional não devem ser confundidos e, nesse sentido, não cabe a contratação para atividades de manutenção da instituição, a exemplo de serviços de limpeza, vigilância e conservação predial.'Em fiscalização de Orientação Centralizada, o Tribunal tratou novamente da matéria. No Voto referente ao Acórdão/TCU-Plenário nº 2731/2008, o TCU manteve o entendimento firmado na Decisão/TCU-Plenário nº 655/2002 e ainda teceu considerações sobre o Decreto nº 5.250/2004:'Ora, se ao Estado é defeso conferir privilégios às suas próprias instituições voltadas à exploração de atividade econômica, certamente também o será favorecer organizações privadas da espécie das fundações de apoio, notadamente quando tal favorecimento for atentatório aos princípios da isonomia e da livre concorrência, mediante a criação de 'reservas de mercado' que distingam determinadas entidades em detrimento de outras.Assim, a despeito do que dispõe o Decreto nº 5.205/2004, considero que este Tribunal deva manter o entendimento que vem adotando até o presente, resguardando-se o direito de, no momento oportuno, e no exercício de suas atribuições, dar ao referido Decreto interpretação para conformá-lo à Constituição, nos termos da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal.'3.46 No mesmo sentido, a melhor doutrina tem apontado a inadequação do conceito de desenvolvimento institucional veiculado no regulamento:'A conceituação constante do decreto estabeleceu que as relações entre as IFES e as fundações de apoio com o objetivo de executar projetos de desenvolvimento institucional limitam-se a objetivos e metas que se encontrem devidamente consignadas em plano institucional aprovado pelo órgão superior das IFES.No entanto, cabe perquirir se cabível é a conceituação de desenvolvimento institucional trazida pelo novel decreto. A resposta é negativa. Trouxe o poder executivo demasiada elasticidade à expressão desenvolvimento institucional não só ao abrir seu campo de incidência para programas, ações, projetos e atividades, até de natureza infraestrutural, como também ao condicionar como pressuposto apenas a situação de que 'levem à melhoria das condições das instituições federais de ensino superior e de pesquisa científica e tecnológica para o cumprimento de sua missão institucional'. (...) De fato, o poder executivo ao regulamentar a Lei 8.958/1994 conferiu, no particular, à expressão desenvolvimento institucional contorno mais amplo do que o conferido pelo legislador ordinário. E isto lhe é defeso. Resta perquirir-se sobre qual a necessária ou exata abrangência da expressão ou o que do Decreto pode ser aplicável porque em consonância com a lei.' (PAES, 2008) Em relação às obras e serviços de engenharia civil, a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que tal atividade é incompatível com as finalidades institucionais das fundações de apoio, razão pela qual, em regra, as fundações contratadas pelas IFES, por dispensa de licitação, subcontratam a totalidade dos serviços avençados (Acórdãos nº 1156/2007 - P, 918/2008 - P, 1306/2008 - P, 160/2008 - 2ª C, 2293/2007 - P, 865/2007 - 1ª C, 218/2007 - 2ª C, 1507/2008 - P e 2475/2008 - P).Faz-se necessário transcrever a determinação constante do subitem 9.2.9 do Acórdão/TCU-Plenário nº 2731/2008. Nessa manifestação, o Tribunal deixou claro qual o seu posicionamento quanto ao alcance do termo 'desenvolvimento institucional':'9.2.9. exijam que as contratações relativas a projetos classificados como de desenvolvimento institucional impliquem produtos que resultem em melhorias mensuráveis da eficácia e eficiência no desempenho da IFES, com impacto evidente em sistemas de avaliação institucional do MEC e em políticas públicas plurianuais de ensino superior com metas definidas, evitando enquadrar nesse conceito atividades tais como: manutenção predial ou infra-estrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia, tarefas técnico-administrativas de rotina, como a realização de concursos vestibulares, e que, adicionalmente, não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da IFES'Embora não tenha sido diretamente abordado pelo Controle Interno, é interessante trazer à baila o entendimento diverso firmado em relação à contratação direta de fundações de apoio para a realização de concursos vestibulares. Essa nova visão materializou-se no Acórdão/TCU-1ª Câmara nº 1534/2009, relatado pelo Excelentíssimo Senhor Ministro Augusto Nardes:'19. Data maxima vênia, não posso acompanhar o encaminhamento manifestado nos pareceres emitidos nos autos, sem necessariamente afrontar toda a jurisprudência desta Corte assentada em casos semelhantes já apreciados no passado. De fato, reconheço que o entendimento do Tribunal manifestado na maioria dos casos inclina-se, sem dúvida, para a não aceitação da contratação direta das fundações de apoio universitárias, pelas respectivas instituições apoiadas, para realização de seus concursos vestibulares anuais ou semestrais, muito embora haja casos em que tal irregularidade, mesmo conjugada a inúmeras outras, não foi considerada grave o suficiente para inquinar as contas do reitor, como aconteceu no Acórdão 2.200/2006-1ª Câmara (Contas da FUFMS, Ex. de 2002).20. Mas já houve também casos em que esta Corte, apreciando situações por tudo semelhantes à que ora se aprecia, expressou intelecção peremptoriamente favorável à regularidade da contratação direta de entidade privada para realização de atividade bastante correlata ao do vestibular, qual seja, concurso público para admissão de servidores. De fato, para citar dois exemplos, trago à colação os Acórdãos 2.149/2006 e 1.192/2006, ambos da e. Segunda Câmara do Tribunal. O primeiro resta ementado como segue:'PEDIDO DE REEXAME. CONCURSO PÚBLICO. NATUREZA PÚBLICA DOS RECURSOS PROVENIENTES DE TAXAS DE INSCRIÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO TERCEIRIZADA. PRINCÍPIOS E CRITÉRIOS A SEREM OBSERVADOS. PROVIMENTO PARCIAL.'21. A ementa do segundo acórdão citado foi expressa nos seguintes termos:'REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. DISPENSA. CONTRATAÇÃO DE ENTIDADE PARA REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. DETERMINAÇÃO.Considera-se dispensável a realização de licitação, com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/93, para contratação de entidade para prestação de serviços relativos à realização de concurso público para provimento de cargos na Administração Pública.'22. Ora, se o entendimento exposto nos acórdãos citados prevalece para todos os órgãos da administração federal, não se pode conceber que somente as universidades públicas sejam tolhidas de realizarem seus procedimentos seletivos mediante dispensa de licitação, não podendo sequer contratar com suas entidades fundacionais de apoio que há anos realizam satisfatoriamente essa tarefa. Note-se que não há diferença substancial entre o concurso para admissão de servidores e o vestibular de ingresso às instituições de ensino. E as poucas diferenciações de caráter secundário existentes, como a massividade e a maior frequência dos vestibulares, aconselham a simplificação ao máximo dos procedimentos para as universidades, sendo-lhes especialmente grato o entendimento dos Acórdãos 2.149 e 1.192/2006, da 2ª Câmara.23. Julgo que falece absoluta razoabilidade ao argumento de que a realização dos vestibulares escapa às finalidades de desenvolvimento e pesquisa afetas às fundações de apoio. Ora, parece-me evidente que a natureza intrínseca dos concursos vestibulares é eminentemente técnica, não só no que tange à elaboração das provas, mas também aos procedimentos altamente complexos necessários ao tratamento massivo de dados, a serem processados sempre sob requisitos estritos de sigilo e segurança. (...) 25. Eis porque defendo que a posição tradicional desta Corte, desfavorável à contratação das fundações de apoio para realização de seus concursos vestibulares, seja substituído pela que foi expressa nos Acórdãos 2.149 e 1.192/2006-2ª Câmara, passando a reconhecer, sem reservas, a legitimidade desse procedimento. Desse modo, terá fim, definitivamente, a compreensível inconformidade das universidades federais em abdicarem de um instrumento que, na verdade, tem-lhes sido de enorme valia nessa área, inconformidade que, como se sabe, tanta celeuma causa nos processos anuais de contas das entidades.26. Evidentemente, não pretendo negar força ao v. Enunciado 250 da Súmula da Jurisprudência desta Corte, que, de modo bastante consentâneo com a Lei de Licitações, estabelece que 'A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado'. Apenas defendo que a realização dos concursos vestibulares das universidades brasileiras é atividade que conforma-se plenamente à natureza das fundações de apoio universitárias, confundindo-se, em alguns casos, com a própria razão de ser dessas entidades anômalas.27. Nesse sentido, é importante mencionar que as deliberações construtoras daquela posição sumular, explicitamente citadas na aprovação do enunciado, não tratam especificamente da utilização da fundação de apoio para a realização de concursos vestibulares. Referem-se a contratações ou conveniamentos visando a outros objetos, senão vejamos.28. O Acórdão 2.505/2006-2ª Câmara foi proferido em processo que tratava da contratação da Fundação de Empreendimentos Científicos e Tecnológicos - Finatec, entidade ligada à Universidade de Brasília, pela Ancine, para a execução de objeto voltado para a finalidade desta última. Já o caso objeto do Acórdão 994/2006-Plenário versava sobre contratação de fundação de apoio para a prestação de serviços de comunicação social externa e interna. O terceiro acórdão construtor - Acórdão 1.448/2005-Plenário - tem por objeto contrato visando à prestação de serviços de informática.29. Como se pode vê, não há qualquer conflito entre a orientação jurisprudencial desta Corte, solidamente fundamentada em interpretação escorreita da norma legal, e o reconhecimento de que a realização de provas vestibulares das universidades públicas não só insere-se entre as atividades próprias das fundações de apoio universitárias, como até podem ser consideradas típicas dessas entidades, não havendo porque, a cada ano, e em vários processos, sejam as autoridades universitárias previsivelmente chamadas aos autos para se pronunciarem sobre tal questão, sem prejuízo de que tais atividades sejam rigorosamente acompanhadas e fiscalizadas pelos órgãos de controle, como se fossem da responsabilidade direta dos respectivos administradores das universidades.30. Por fim, impende registrar que, estando o presente voto em fase de finalização, veio aos autos documentação originada do responsável tecendo considerações, à guisa de memorial, acerca das questões tratadas no processo. Tais considerações reforçam as argumentações já oferecidas nas épocas próprias, mostrando-se dispensável a exposição completa das colocações feitas tendo em vista a inexistência de conflito insanável com as posições externadas neste voto.'Recentemente, foi editada a Medida Provisória nº 495, de 19/07/2010. O mencionado normativo, dentre outras medidas, introduz modificações no texto da Lei nº 8.958/94. A nova redação do art. 1º, §§ 1º e 3º, é a seguinte:'§ 1º - Para os fins do que dispõe esta Lei, entende-se por desenvolvimento institucional os programas, projetos, atividades e operações especiais, inclusive de natureza infraestrutural, material e laboratorial, que levem à melhoria mensurável das condições das IFES e das ICTs, para cumprimento eficiente e eficaz de sua missão, conforme descrita no plano de desenvolvimento institucional, vedada, em qualquer caso, a contratação de objetos genéricos, desvinculados de projetos específicos (grifo nosso).§ 3º - É vedado o enquadramento, no conceito de desenvolvimento institucional, de:I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como suas respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoal; eII - realização de outras tarefas que não estejam objetivamente definidas no Plano de Desenvolvimento Institucional da instituição apoiada.'Em razão do exposto, propomos ao Tribunal que rejeite as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [omissis]. Em acréscimo à medida retrocitada, sugerimos ainda que sejam feitas as medidas corretivas abaixo.Voto:7. De fato, as alegações trazidas pelo Sr. [omissis] não foram hábeis em afastar as irregularidades descritas [...].Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b", e 19, caput, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 209, inciso II, do RI/TCU, julgar irregulares as contas dos Srs. [diversos responsáveis] e da Sra. [omissis];[...]9.11. alertar a UFPB, na forma da Portaria/Segecex nº 9, de 31/03/2010, quanto às seguintes impropriedades constatadas, cuja reincidência injustificada poderá ensejar a imposição de sanções aos responsáveis em futuras ações de controle a serem empreendidas por esta Corte de Contas: [...]9.11.13. interpretação por demais extensiva conferida ao termo "desenvolvimento institucional" presente na Lei nº 8.958/94 e no Decreto nº 5.205/2004 (revogado Decreto nº 7.423/2010), acarretando a contratação de fundações de apoio para atividades de manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, aquisições e serviços na área de informática, expansões vegetativas ou de atividades de secretariado, serviços gráficos e reprográficos, telefonia e tarefas técnico-administrativas de rotina, conforme consignado pelo Controle Interno nos subitens 4.2.1.1, 7.3.1.1 e 7.3.2.1 do Relatório de Auditoria nº 175134, o que contraria a jurisprudência do TCU, em especial a Decisão/TCU-Plenário nº 655/2002 e os Acórdãos/TCU-Plenário nº 2731/2008 e TCU-1ª Câmara nº 1534/2009, bem como os arts. 1º, §§ 1º e 3º, da Medida Provisória nº 495, de 19/07/2010 (convertida na Lei nº 12.349/2010);