Acórdão 3193/2023
Voto:Em exame a Tomada de Contas Especial instaurada em cumprimento ao Acórdão 1.414/2017 - Plenário (relator Ministro-Substituto André de Carvalho), prolatado no âmbito do TC-010.448/2017-9.2. Aqueles autos, em síntese, cuidaram de Representação formulada pela empresa [representante] noticiando a ocorrência de possíveis irregularidades na Concorrência 4/2016, promovida pelo Serviço Social da Indústria - Departamento Regional do Amazonas (Sesi/AM), cujo objeto era a contratação de serviços de conservação, limpeza e manutenção predial no Clube do Trabalhador, com o valor estimado de R$ 4.770.000,00.3. No que tange ao deslinde deste feito, o já mencionado Acórdão 1.414/2017 - Plenário fixou prazo para que o Sesi/AM anulasse o contrato entabulado com a empresa [contratada] e determinou a conversão daqueles autos em TCE:[...]8. Efetuadas as citações acima, vieram aos autos as respectivas alegações de defesa, que foram analisadas pela AudTCE na instrução da peça 217, tendo aquela unidade especializada pugnado, ao final, por julgar irregulares as contas dos responsáveis, imputando-se-lhes o débito apurado, sem prejuízo de aplicar-lhes as penalidades pecuniárias insculpidas nos arts. 57 e 58, incisos II, III e IV, da Lei 8.443/1992.9. De seu turno, o MP/TCU propôs ajustes quanto às parcelas de débito a ser imposto aos membros da Comissão Permanente de Licitação e ao parecerista jurídico, bem como quanto ao fundamento da reprimenda pecuniária, a qual, em seu entender, deveria ser fulcrada, apenas, no art. 57 da Lei Orgânica do TCU.10. É a síntese do necessário. Passo a decidir.11. Dissinto dos pareceres lavrados nestes autos pela unidade especializada e pelo MP/TCU por entender que inexiste o dano ao erário pelo qual os responsáveis foram citados.12. O suposto débito ora em discussão decorreria da diferença entre o preço ofertado pela empresa [representante] - no valor de R$ 2.838.280,92 - e aquele praticado pela vencedora do certame, [contratada], no montante de R$ 4.775.927,16.13. A firma [representante] foi inabilitada do certame em função de a Comissão de Licitação ter considerado inexequível o preço por ela ofertado, em relação ao material de manutenção do parque aquático. Diante disso, o contrato foi firmado com a então segunda colocada, [contratada].14. A indigitada empresa [representante] apresentou planilha de preços em que cotou, para o item manutenção do parque aquático, o valor anual de R$ 15.617,00.15. A Comissão de Licitação efetuou diligência junto ao Sesi/AM para verificar qual era o custo mensal de manutenção do parque aquático, tendo recebido como resposta que a despesa se situava em torno de R$ 13 mil.16. Diante de tal fato, entendeu a Comissão que o preço apresentado era inexequível, uma vez que o valor anual ofertado, quando transposto para o mensal, indicava algo em torno de R$ 1.300,00, o qual foi considerado irrisório.17. Dessa maneira, haja vista que a Comissão de Licitação não se valeu da sistemática prevista no próprio edital do certame, ou seja, a realização de diligência junto à [representante] para que esclarecesse os termos de sua proposta [...], as decisões pretéritas deste Tribunal consideraram que tal inação configurou o débito ora em discussão:7.8 É facultada a Comissão Permanente de Licitação do Sistema FIEAM ou à Autoridade Superior, em qualquer fase da licitação, a promoção de diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do Processo, vedada a inclusão posterior de documento ou informação que deveria constar originariamente da proposta ou documentação da licitante, podendo, também, solicitar pareceres técnicos e/ou jurídicos sobre a documentação e/ou proposta ao Setor competente. (...) 11.8. Durante o julgamento, o Pregoeiro poderá promover diligência destinada a esclarecer ou complementar a instrução do processo. (...) 11.16 O pregoeiro, na fase de julgamento, poderá promover quaisquer diligências julgadas necessárias aÌ análise das propostas e da documentação, cabendo aos licitantes atenderem aÌs solicitações no prazo estipulado e fixado na convocação.18. Decerto, a não utilização da possibilidade de diligenciamento acima descrita consubstanciou ato irregular, mas não implicou, necessariamente, dano ao erário.19. É que, nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o superfaturamento, para estar devidamente caracterizado, deve refletir que o preço praticado - pago pela Administração - estava em patamar superior ao valor de mercado, consoante evidencia a ementa abaixo descrita, colhida da ferramenta de pesquisa Jurisprudência Selecionada: (Acórdão 2.085/2023 - Segunda Câmara, relator Ministro Vital do Rêgo) "A aquisição de bens por preços superiores aos previstos no plano de trabalho do convênio, por si só, não representa superfaturamento. Para que se configure dano ao erário, é necessária a demonstração de que os valores pagos são superiores aos preços de mercado". (grifo acrescido) 20. De forma mais específica, a Corte já deliberou, por meio de seu colegiado maior, que o parâmetro para cálculo de eventual superfaturamento é o preço de mercado, e não as propostas apresentadas por outras licitantes: (Acórdão 1.093/2021 - Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo) "O parâmetro para a avaliação da conformidade dos preços ofertados são os valores de mercado, e não as propostas apresentadas por outros licitantes". (grifei) 21. Consoante o quadro que consta da instrução da peça 128 (p. 3), tomando-se a média das três propostas apresentadas ao Sesi/AM, em sede de cotação de preços efetuada pela entidade, no mês de setembro de 2016, isto é, em época mais próxima ao lançamento do edital - novembro, o que melhor refletia os preços praticados pelo mercado, chega-se ao quantum médio mensal de R$ 421.619,81.22. O preço apresentado pela vencedora do certame foi de R$ 397.993,93 mensais, ou R$ 4.775.927,16 anuais, ou seja, em patamar menor ao praticado à época pelo mercado.23. Em reforço, colho das alegações de defesa acostadas aos autos que, mediante consulta ao Portal da Transparência do Estado do Amazonas, os responsáveis reportaram a existência do Contrato 17/2017, firmado pela Secretaria de Estado de Juventude, Esporte e Lazer do Estado do Amazonas - SEJEL/AM.24. Tal avença foi celebrada por um custo mensal de R$ 510.696,94 (cláusula sétima, peça 206, p. 3). Tendo em vista que a extensão da área de limpeza, manutenção e conservação naqueloutro ajuste foi de cerca de 151.000 m2 (peça 207, p. 14), e, no Clube do Trabalhador, a área construída é de aproximadamente 169.000 m2 (peça 205, p. 8), resta descaracterizado o superfaturamento outrora aventado.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, julgar regulares com ressalva as contas dos Srs. [responsáveis], expedindo-se-lhes quitação;9.2. com fulcro no art. 9º da Resolução/TCU 315/2020, dar ciência ao Serviço Social da Indústria - Departamento Regional do Amazonas que a não realização de diligência junto à [representante] para que esclarecesse os termos de sua proposta afrontou aos subitens 7.8, 11.8 e 11.16 do Edital de Concorrência 04/2016;