Acórdão 1693/2020
Voto:Trata-se de representação da SeinfraPortoFerrovia formulada a partir de denúncia encaminhada a esta Corte, com pedido de medida cautelar, versando sobre indícios de irregularidade na Resolução Normativa 1/2015 editada pela Agência Nacional de Transportes Aquaviaìrios (Antaq).2. Referido normativo conteria exigência de requisitos não previstos na Lei 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do transporte aquaviário nacional, o que estaria violando a livre concorrência no setor. Além disso, seria manifestamente ilegal porque extrapolaria o poder regulamentar da agência reguladora, seria contrária aos princípios e finalidades do sistema de transporte aquaviário e ao interesse nacional, atentaria contra o princípio da eficiência, teria sido realizada sem estudo prévio de impacto regulatório e ainda seria fruto de vício de finalidade.3. Mediante o Acórdão 380/2018-Plenário, este Tribunal conheceu da representação e, até que houvesse apreciação de mérito deste processo, determinou cautelarmente, com oitiva prévia do ente, que a Antaq, ao examinar pedido de autorização de afretamento de embarcação estrangeira nas hipóteses do art. 9º, inciso I, da Lei 9.432/1997, deixasse de exigir as limitações de quádruplo de tonelagem e de propriedade de embarcação de tipo semelhante a pretendida, previstas no art. 5º, inciso III, alínea a, da Resolução Normativa 1/2015, por ausência de amparo legal.4. A decisão se fundamentou na cognição de que o constituinte destinou exclusivamente ao Poder Legislativo a competência para tratar sobre afretamento de embarcações estrangeiras para o transporte de mercadorias na cabotagem e na navegação interior. Restou, portanto, o entendimento de que não poderia a Antaq, por meio de resolução, ter criado condições adicionais para o afretamento de embarcações estrangeiras além daquelas previstas pelo legislador na Lei 9.432/1997.[...]19. Sobre o poder normativo das agências reguladoras, a Antaq defende suas competências legais apresentando posicionamento doutrinário e jurisprudencial favoráveis à sua tese. Alega que haveria um reconhecimento implícito de que o Poder Legislativo não detém a expertise técnica necessária e não consegue agir com tempestividade para atender a dinâmica de mercado, cabendo às agências reguladoras, por meio do poder normativo, a regulação da atividade econômica.20. Sustenta a legitimidade da Resolução Normativa 1/2015, em razão da finalidade de adequar a realidade jurídica da regulação ao mercado atual, coibindo situações consideradas como distorções de mercado, como a venda de bandeira e as denominadas empresas de papel, em observância aos princípios da Lei 9.432/1997 e à política setorial.21. Relembra o histórico da Emenda Constitucional 7/1995, que alterou o art. 178 da Constituição Federal, marcado por debates sobre a manutenção de barreiras ou abertura do mercado, que acabou por transferir a regulamentação da matéria da Constituição para a lei. Contudo, já que a Antaq não existia à época da proposta da emenda, defende que o poder normativo da agência viria justamente para atender ao objetivo do Congresso Nacional de regular a matéria no âmbito infraconstitucional.[...]27. A despeito dos zelosos pareceres da unidade instrutora e do Parquet, mantenho o entendimento de que, ao editar a Resolução 1/2015, definindo normas técnicas sobre afretamento de embarcações estrangeiras, a Antaq atuou além das suas prerrogativas.28. Para melhor entendimento da questão, vale retomar a análise dos normativos envolvidos, quais sejam, o art. 178 da CF/88, o marco legal vigente acerca da ordenação do transporte aquaviário (Lei 9.432/1997) e as competências outorgadas à Antaq por meio da Lei 10.233/2001.29. Começo pela transcrição da regra disposta no art. 178 da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 7/1995:"Art. 178. A lei disporá sobre a ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade. Parágrafo único. Na ordenação do transporte aquático, a lei estabelecerá as condições em que o transporte de mercadorias na cabotagem e a navegação interior poderão ser feitos por embarcações estrangeiras."30. Evidente, pois, a opção do constituinte derivado em guardar certo campo material para regulamentação exclusiva do Poder Legislativo, consoante o disposto no parágrafo único do artigo acima transcrito.31. Reforçando essa posição, retomo as anotações feitas no voto do Acórdão 380/2018-TCU-Plenário, acerca de dos ensinamentos de Alexandre dos Santos Aragão (Comentário ao art. 178. In: CANOTILHO, J. J. Gomes; MENDES, Gilmar F.; SARLET, Ingo W., STRECK, Lenio L. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva/Almedina, 2013. p. 1.054-1.055):"O artigo em tela prevê para ordenação dos transportes, públicos e privados, nacionais e internacionais, quaisquer que sejam as modalidades adotadas. Trata-se, em primeiro lugar, de uma reserva legal qualificada, uma vez que além da previsão de que a matéria deve ser regulada por lei formal, o constituinte ainda optou por estipular, de antemão, critérios a serem observados pelo legislador quando da edição das referidas leis, quais sejam, a observância dos tratados internacionais sobre a matéria e a possibilidade de o transporte aquático de mercadorias ser realizado por embarcações estrangeiras, possibilidade essa que até 1995, na redação original da Constituição , não existia, salvo em caso de necessidade pública. (...) No entanto, referida reserva de lei é relativa, isto é, não é necessário que lei formal trate de todos os aspectos e peculiaridades do tema, mas apenas que estabeleça os parâmetros para a atuação do Poder Executivo, conferindo-lhe espaço para integração da lei e regulamentação de alguns dos seus aspectos, com vistas a adaptá-la à realidade do setor, sempre cambiante. (...) Apenas, a previsão de lei constante do parágrafo único constitui uma reserva legal absoluta, cf. ARAGÃO, Alexandre Santos de. A concepção Pós-positivista do Princípio da Legalidade. Revista do Direito Administrativo, v. 236., p. 1-20, 2005."32. Além disso, destaco as seguintes lições doutrinárias:"A Constituição Federal estabelece essa reserva de lei, de modo absoluto ou relativo. Assim, temos a reserva legal absoluta quando a norma constitucional exige para sua integral regulamentação a edição de lei formal, entendida como ato normativo emanado do Congresso Nacional elaborado de acordo com o devido processo legislativo constitucional." (MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2010. p. 43)."É absoluta a reserva constitucional de lei quando a disciplina da matéria é reservada pela Constituição à lei, com exclusão, portanto, de qualquer outra fonte infralegal (...) " (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 423).33. Outrossim, o histórico da Emenda Constitucional 7/95, que alterou o art. 178 da Constituição Federal, em nada muda o entendimento acerca da reserva legal, conforme análise por mim apresentada no voto do Acórdão 775/2018-TCU-Plenário (peça 49):"32. A respeito do histórico da Emenda Constitucional 7/95, cuja redação anterior seria muito mais restritiva, considero que o importante para o presente caso é o fato dessa Emenda Constitucional ter delegado à lei formal o estabelecimento das condições para afretamento de embarcação estrangeira. A exata medida da maior ou menor restrição foi, portanto, estabelecida na Lei 9.432/1997.33. Ou seja, a Antaq, ao que parece indicar, pretende regular o setor com base no texto anterior da EC, que não foi aprovado, e não no que foi promulgado e se encontra em vigor. Faço ver que a tão ressaltada, por parte da Agência, proteção à frota nacional, foi firmada nos termos da Lei 9.432/1997, no bojo da qual foram estabelecidas as condições para o afretamento de embarcações estrangeiras, condições essas que a RN-Antaq 1/2015 pretende modificar. Sendo assim, essa argumentação não altera o raciocínio que fundamentou a decisão adotada pelo Plenário desta Corte. Inútil, dessa forma, querer guerrear a deliberação deste Tribunal com regramento mais restritivo que já não existe no mundo jurídico.34. Acerca da EC 7/95 ser anterior à criação das agências reguladoras, considero que esse fato igualmente não socorre à agravante. Primeiro, porque se trata de mera cogitação de que a regulamentação teria se dado de modo diferente da atual, razão pela qual nem pode ser levada em conta.35. Além disso, a agravante reconhece que é verdade que a Emenda Constitucional previu que a lei estabeleceria as condições para o afretamento das embarcações estrangeiras, mas insiste que não poderia ter sido diferente porque não havia agências reguladoras. Basicamente, a objeção da Antaq especula, a contrário sensu, que se houvesse à época agências reguladoras, a elas, e não à lei, teria sido dado o poder de estabelecer as condições para afretamento dos navios estrangeiros.36. Julgo que se trata de mero exercício hipotético, incapaz de modificar a decisão. Ademais, quando da edição da Lei 9.432/1997 (que estabeleceu os limites relativos ao afretamento de embarcações forasteiras), já tinha sido criada a Agência Nacional de Energia Elétrica, nos termos da Lei 9.427/1996, como informa a própria agravante. E nem naquele momento houve a delegação legislativa da matéria à regulamentação infralegal (o que, de fato, não poderia mesmo ter ocorrido, tendo em vista a reserva legal insculpida no texto constitucional).37. Portanto, não há como sustentar essa argumentação da Antaq. Ademais, seja qual for o ente criado pela Administração para fazer cumprir os desideratos constitucionais no âmbito da ordem econômica e financeira de que trata a Carta de 1988, terá que se sujeitar ao princípio da supremacia da norma constitucional, que requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição, e ao princípio da reserva legal".34. Em obediência ao comando constitucional, a Lei 9.432/1997, marco regulatório do setor portuário, tratou das condições de transporte de mercadorias por embarcações estrangeiras na cabotagem e na navegação interior nos seguintes termos:"Art. 9º O afretamento de embarcação estrangeira por viagem ou por tempo, para operar na navegação interior de percurso nacional ou no transporte de mercadorias na navegação de cabotagem ou nas navegações de apoio portuário e marítimo, bem como a casco nu na navegação de apoio portuário, depende de autorização do órgão competente e só poderá ocorrer nos seguintes casos:I - quando verificada inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados para o transporte ou apoio pretendido;II - quando verificado interesse público, devidamente justificado;III - quando em substituição a embarcações em construção no País, em estaleiro brasileiro, com contrato em eficácia, enquanto durar a construção, por período máximo de trinta e seis meses, até o limite:a) da tonelagem de porte bruto contratada, para embarcações de carga;b) da arqueação bruta contratada, para embarcações destinadas ao apoio.Parágrafo único. A autorização de que trata este artigo também se aplica ao caso de afretamento de embarcação estrangeira para a navegação de longo curso ou interior de percurso internacional, quando o mesmo se realizar em virtude da aplicação do art. 5º, § 3º.Art. 10. Independe de autorização o afretamento de embarcação:I - de bandeira brasileira para a navegação de longo curso, interior, interior de percurso internacional, cabotagem, de apoio portuário e de apoio marítimo;II - estrangeira, quando não aplicáveis as disposições do , e suas alterações, para a navegação de longo curso ou interior de percurso internacional;III - estrangeira a casco nu, com suspensão de bandeira, para a navegação de cabotagem, navegação interior de percurso nacional e navegação de apoio marítimo, limitado ao dobro da tonelagem de porte bruto das embarcações, de tipo semelhante, por ela encomendadas a estaleiro brasileiro instalado no País, com contrato de construção em eficácia, adicionado de metade da tonelagem de porte bruto das embarcações brasileiras de sua propriedade, ressalvado o direito ao afretamento de pelo menos uma embarcação de porte equivalente."35. Por sua vez, ao regulamentar a lei em comento, a Resolução Normativa Antaq 1/2015 criou novas condicionantes às hipóteses de afretamento de embarcação estrangeira:"Art. 5º Nos afretamentos de embarcação estrangeira que dependem de autorização da Antaq, a empresa brasileira de navegação só poderá obtê-la nos seguintes casos: (...) III - na navegação de cabotagem, nas modalidades a casco nu sem suspensão de bandeira, por espaço, por tempo ou por viagem, quando:a) verificada, mediante circularização, inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados, nos prazos consultados, admitindo-se o bloqueio parcial, nas modalidades por espaço, por tempo em uma única viagem ou por viagem, cuja autorização será limitada ao quádruplo da tonelagem de porte bruto das embarcações de registro brasileiro em operação comercial pela empresa afretadora, a qual também deverá ser proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida;"36. Ao confrontar o disposto no art. 9º, inciso I, da Lei 9.432/1997, com o art. 5º, inciso III, da Resolução Normativa 1/2015, observa-se que o regulador restringiu sobremaneira as condições legalmente estabelecidas para afretamento de embarcações estrangeiras, passando a exigir quatro vezes a tonelagem bruta das embarcações de registro brasileiro em operação comercial pela empresa afretadora, além de estabelecer que seja proprietária de ao menos uma embarcação de tipo semelhante à pretendida.37. De se notar que a competência da Antaq, advinda do art. 27, inciso XXIV, da Lei 10.233/2001, para autorizar o afretamento de embarcações estrangeiras a empresas brasileiras de navegação, deve se dar conforme disposto na Lei 9.432/1997.[...]40. A Lei 9.432/1997 foi editada para tratar do transporte aquaviário e, mais especificamente, para dispor sobre a autorização para afretamento de navios estrangeiros, enquanto a Lei 10.233/2001 cuida do largo espectro de autuação da agência. Assim, a disposição da lei específica prevalece sobre a da lei geral.41. O esforço em buscar, no caso concreto e por meio interpretação conjunta de normativos, a harmonização da atuação normativa da agência em face do princípio da reserva legal não é, a meu ver, suficiente para legitimar a Resolução Normativa 1/2015, pois, conforme dito, trata-se de matéria reservada ao legislador.[...]48. O TCU reconhece a autoridade normativa da Antaq para regulamentar administrativamente o setor econômico de sua alçada, ou mesmo a liberdade de agir normativamente na ausência de legislação específica sobre os temas em geral, visto que, de fato, o legislador não pode descer às minúcias de todos os temas técnicos. Não se pretende aqui ainda, no exercício do controle externo, substituir o ente regulador da exegese da legislação sobre temas de sua competência, nem a respeito das políticas específicas do setor. Contudo, a deferência deste Tribunal a interpretação empreendida pelo ente administrativo pressupõe que a regulação técnica, além de obedecer aos limites impostos pelas normas superiores, eminentemente às normas constitucionais como neste caso, esteja devidamente fundamentada no processo que lhe deu origem.Acórdão:9.1. considerar procedente a representação;9.2. com fundamento no art. 45, §1º, inciso I, da Lei 8.443/1992, confirmar a medida cautelar concedida por meio do Acórdão 380/2018-Plenário, para determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários que ao examinar pedido de autorização de afretamento de embarcação estrangeira nas hipóteses em que for verificada inexistência ou indisponibilidade de embarcação de bandeira brasileira do tipo e porte adequados para o transporte ou apoio pretendidos (art. 9º, inciso I, da Lei 9.432/1997), abstenha-se em definitivo de exigir as limitações de quadruplo de tonelagem e de propriedade de embarcação do tipo semelhante à pretendida previstas no art. 5º, inciso III, alínea a, da Resolução Normativa Antaq 1/2015, por ausência de amparo legal e por haver reserva legal absoluta para regulação da matéria, conferida pela Constituição Federal/1988, art. 178, parágrafo único;