Acórdão 738/2017
Sumário:1. A prorrogação da vigência do contrato de concessão para além do prazo inicialmente ajustado, em detrimento de nova licitação, somente é lícito caso haja expressa autorização do instrumento convocatório e do contrato, bem assim comprovação de que é a solução que melhor atende ao interesse público.Voto:Os presentes autos de acompanhamento objetivam avaliar a legalidade e a legitimidade dos procedimentos, adotados a partir de 2014, pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e pelo Ministério dos Transportes (MT), para a aprovação de investimentos originalmente não previstos, ou subavaliados, em contratos de concessão rodoviária da 1ª Etapa do Programa de Concessões de Rodovias Federais (Procrofe).Nesta oportunidade, examina-se a atuação da Agência Reguladora e do MT no processo de aprovação da execução da obra Nova Subida da Serra (NSS) , a cargo da Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora-Rio (Concer), que redundou na celebração do 12º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão PG-138/95-00, prevendo expressivos aportes de recursos do Governo Federal.[...]Relativamente ao 12º Termo Aditivo, que trata da possibilidade de prorrogação da vigência do contrato de concessão, firmado com a [concessionária], pelo período necessário a compensar eventual desequilíbrio econômico-financeiro, derivado da prestação intempestiva e inadequada dos recursos da União por parte da ANTT, cumpre dizer da sua absoluta ilegalidade e inconstitucionalidade. A Constituição Federal prescreve, como regra, para contratação de obras, serviços, compras e alienações, a realização de procedimento licitatório que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXII, da CF/1988).  Como especial consectário desse elevado cânone, ao regulamentar o artigo 175 da Constituição Federal, a Lei Geral de Concessões exige que a delegação de serviço público a terceiros, por meio da concessão, seja sempre precedida de licitação (art. 14 da Lei 8.987/1995). Por ser medida de exceção, o prolongamento da vigência do contrato administrativo para além do prazo ajustado inicialmente, em detrimento de nova licitação, somente é possível em circunstâncias específicas, previstas na legislação, destacando-se, para os fins destes autos, expressa autorização no instrumento convocatório e no contrato  (arts. 3º, 41, 55, XI, e 57, I, da Lei 8.666/1993; e 14 da Lei 8.987/1995) , bem assim demonstração de que é a solução que assegura maiores benefícios à sociedade, sob o ponto de vista do interesse público (arts. 57, I, da Lei 8.666/1993; 20, II, "b", da Lei 10.233/2001; 2º, II, "b", do Decreto 4.130/2002; 2º e 50 da Lei 9.784/1999; e 10 § 1º, da Resolução ANTT 3.651/2011). [...]No caso concreto, a ANTT não apenas deixou de comprovar que a prorrogação do contrato de concessão era a opção que melhor atenderia ao interesse público, como sequer apresentou, à época, a motivação precisa para a inclusão da cláusula correspondente no termo de aditamento.[...]Causa perplexidade, portanto, que a ANTT tenha cogitado da prorrogação do contrato de concessão da BR-040/RG/MG pelo período necessário a compensar eventual desequilíbrio econômico-financeiro decorrente da assunção de novas despesas para a obras da NSS pela concessionária, perpetuando serviço público notadamente ineficiente, por aliar o descumprimento sistemático do contrato com o mais alto valor de tarifa básica de pedágio do País.Não procede o argumento de que a prorrogação se justificaria por viabilizar obra imprescindível ao desenvolvimento regional e à segurança dos usuários. O poder público dispunha de alternativas para viabilizar a conclusão da obra que não a dilação contratual com empresa problemática, a exemplo do aporte de recursos públicos na concessão, da execução direta, da contratação de construtora mediante licitação pública e da inclusão da obra no plano de investimentos da concessionária sucessora da [concessionária].Além disso, todas as obras rodoviárias de duplicação, da mesma forma que grande parte das de infraestrutura, podem ser reputadas imprescindíveis à segurança dos usuários. Acolher o argumento significaria aquiescer à prorrogação indiscriminada da totalidade das concessões da primeira fase, sem previsão contratual e à mingua de previsão no edital, o que iria contra o interesse público e todos os cânones constitucionais e legais do direito administrativo.A perspectiva de restrição orçamentária também não justifica a prorrogação de contratos de concessão. Mesmo em períodos de maior atividade econômica, há escassez de recursos públicos, haja vista a infinidade de aspirações da sociedade a serem atendidas pelas políticas públicas. Admitir essa circunstância como apta a justificar a prorrogação também significaria concordar com a prorrogação de todos os contratos de concessão.Há outros fatores absolutamente impeditivos da continuidade do contrato além de seus termos. Não está prevista no contrato, nem no edital, a possibilidade de prorrogação do Contrato de Concessão PG-138/95-00. Sem a expressa previsão dessa possibilidade, haveria ofensa ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, insculpido nos artigos 3º, caput, 41 e 55 , XI, do Estatuto Federal de Licitações e Contratos, e do artigo 14 da Lei Geral de Concessões, abaixo transcritos, a exigir que as regras estipuladas no Edital de Licitação sejam cumpridas em seus exatos termos pela Administração e pelos administrados, não somente no decurso do procedimento licitatório, mas também durante toda a execução dos contratos.Lei 8.666/1993:"Art. 3º. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.""Art. 41.  A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.""Art. 55.  São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;"Lei 8.987/1995:"Art. 14. Toda concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao instrumento convocatório."Considero absolutamente imprescindível demonstrar que a possibilidade de prorrogação do contrato já estava prevista originalmente no instrumento do contrato. Veja que ela deve estar no instrumento original do contrato, alijado dos aditivos, bem como no edital da licitação. Caso a prorrogação tenha sido inserida no contrato mediante termo aditivo, considero-a burla ao processo licitatório, passível de ser considerada nula a qualquer tempo.No caso concreto, a concessão da BR/040/RJ/MG tinha prazo certo e determinado de 25 anos, sem possibilidade de prorrogação. O edital de licitação e o Contrato de Concessão PG-138/95-00 estabeleceram, como regra, a improrrogabilidade da concessão: [...]A partir do exposto, é possível concluir que o Poder Concedente deliberadamente estabeleceu, para esta concessão e para todas as demais da 1ª Etapa do Procrofe, como regra geral e de maneira padronizada, a improrrogabilidade contratual e, na única situação em que de fato almejou algo diferente, o previu, de maneira expressa, no próprio contrato, enumerando os casos em que a prorrogação seria possível, conforme o fez na BR-290/RS. Destaca-se que a exceção prevista no contrato da BR290/RS coincide justamente com a intenção da ANTT no âmbito da BR-116/RJ/SP, qual seja, prorrogar a concessão alternativamente ao acréscimo tarifário. Assim, se quisesse prever tal hipótese de prorrogação, deveria ter o Poder Concedente inserido tal disposição no contrato, de maneira expressa, como o fez na BR-290/RS.    Considero, portanto, atentatória aos termos do contrato e do edital a mera hipótese de aventar da prorrogação, absolutamente inviável ética e juridicamente, por lesiva ao Erário, ao usuário e ao interesse público.De fato, por ocasião da licitação, as propostas apresentadas pelas licitantes, no procedimento que culminou com a celebração do ajuste, levaram em conta as condições estabelecidas no edital, incluída a inexistência de prorrogação. Tivessem ciência, à época, acerca dessa possibilidade, presumivelmente teriam apresentado propostas mais vantajosas, sob o ponto de vista do interesse público, haja vista a perspectiva de amortizarem investimentos em prazo mais dilatado e de auferirem lucro ainda maior. Os dispositivos legais acima transcritos procuram impedir vantagens não previstas e, portanto, indevidas, em favor do concessionário, preservando não apenas o patrimônio público, mas também os princípios da moralidade, livre competição, transparência, igualdade, publicidade, moralidade, julgamento objetivo, segurança jurídica, impessoalidade e probidade. [...]Em síntese, não há no contrato, nem no edital, previsão para a pretendida prorrogação, nem há, no processo de celebração do 12º Termo Aditivo, nenhuma justificativa para a inserção dessa cláusula, restando plenamente configurada a irregularidade sintetizada no segmento IV deste voto.Enfatizo que a prorrogação dos contratos não configura direito subjetivo da concessionária, mas é estritamente vinculada ao interesse público, somente aferível no momento circundante da prorrogação. Evidentemente, não pode haver interesse público na prorrogação de contrato de concessão da década de 90 que apresenta tarifas exorbitantes, critérios superados e serviços inferiores aos obtidos em concessões recentes, em detrimento da eficiência, segurança, atualidade e modicidade tarifária, previstos na lei geral de concessões.Conforme registrado no segmento IV deste voto, foi conferida oportunidade à ANTT e à [concessionária] para manifestarem-se a respeito do entendimento da unidade instrutiva, no sentido da irregularidade da inclusão da cláusula 2.4 do 12º Termo Aditivo, que prevê extensão da vigência contratual. Considerando que a concessionária e o diretor da agência não lograram justificar a inclusão da cláusula que prevê a extensão da vigência do prazo contratual, que, conforme demonstrado, violou dispositivos da Constituição Federal e da lei, com fulcro no art. 71, IX, da CF/1988, c/c com o 45 da Lei 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixo prazo de até 30 dias para que a ANTT anule a referida cláusula do 12º Termo Aditivo.Acórdão:9.2. com fulcro no art. 71, IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixar prazo de até 20 dias para que a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei no sentido de anular a cláusula 2.4 do Termo Aditivo 12, relativa à prorrogação contratual, em razão do descumprimento dos princípios da legalidade (arts. 37 da CF/1988 e 14 da Lei 8.987/1995), eficiência (art. 37 da CF/1988 e art. 6º, §1º, da Lei 8.987/1995), supremacia do interesse público (princípio geral do direito), segurança, atualidade e modicidade tarifária (art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/1995), vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º, 41, 55, XI, e 57, I, da Lei 8.666/1993, e 14 da Lei 8.987/1995), interesse público (arts. 57, I, da Lei 8.666/1993; 20, II, "b", da Lei 10.233/2001; 2º, II, "b", do Decreto 4.130/2002; e 2º Lei 9.784/1999), bem assim ao disposto no art. 37, XXII, da CF/1988;9.3. com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art.  250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que:[...]9.3.2. abstenha-se de prorrogar concessões de serviços públicos, ainda que em razão de reequilíbrio-econômico financeiro, sem expressa autorização no instrumento convocatório e no contrato de concessão original, em cumprimento ao disposto nos arts. 3º, 41, 55, XI, e 57, I, da Lei 8.666/1993, e 14 da Lei 8.987/1995;