Acórdão 294/2019
Voto:Aprecio a Tomada de Contas Especial (TCE) instaurada pela Caixa Econômica Federal (Caixa) contra ex-prefeitos do Município de Acreúna/GO em razão do não cumprimento do objeto do Contrato de Repasse 241.809-52/2007, celebrado em 14/1/2008 entre a edilidade e a União, por intermédio do Ministério das Cidades, com interveniência da Caixa Econômica Federal, para implantação e melhorias de obras de infraestrutura urbana.2.Devido à insuficiência dos elementos acostados aos autos, especialmente ante a impossibilidade de quantificação do débito e a falta de individualização das condutas, com prejuízo ao desenvolvimento válido e regular do processo, a Secretaria de Controle Externo no Estado de Goiás/GO (Secex/GO) propôs, em atenção ao disposto no art. 13, § 1º, da Instrução Normativa TCU 71/2012, o arquivamento do feito e o desentranhamento da documentação original para devolução ao órgão de origem.3.Por sua vez, tal proposição não foi acompanhada pelo Ministério Público junto ao TCU, que sugeriu o saneamento dos autos mediante diligência à Caixa para que encaminhasse a este Tribunal: cópia integral do contrato de repasse; justificativa técnica para cada uma das sete prorrogações da vigência do ajuste; motivos da paralisação da obra; dados sobre o possível aproveitamento dos serviços executados em benefício da população e quantificação do prejuízo das parcelas não realizadas; e informações sobre o custo do refazimento de serviços executados, porém deteriorados ante a paralisação do contrato.4.Em nova instrução, a unidade técnica afastou o indício de dano ao erário que motivou a instauração deste processo, por avaliar, em síntese, que os serviços medidos e pagos, ainda que em caráter parcial, depois de consideradas as glosas parciais de alguns itens (ex. execução de calçadas em desacordo com as especificações técnicas), reverteram-se em benefício da comunidade local, por serem divisíveis e não prejudicarem o conjunto.5.Com relação à deterioração de parte dos serviços de pavimentação, no entender da unidade instrutiva, seria impossível quantificar o respectivo débito "visto a natureza dos reparos a serem efetuados e o formato da planilha orçamentária do contrato de repasse, na qual não é possível isolar os itens de serviços a serem corrigidos".[...]8.Estou de acordo com a análise efetuada pela unidade técnica, por seus fundamentos, os quais adoto como razões de decidir, para afastar o indício original de dano ao erário e rejeitar a defesa apresentada por [resp. 1] e aplicar a ele e ao seu sucessor, [resp. 2], multa, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.9.Uma vez que a Caixa glosou os serviços de execução das calçadas porque estavam em desacordo com as especificações técnicas de projeto, fato reconhecido pelo responsável, infere-se que esse resultado somente se concretizou em virtude da fiscalização deficiente do contrato.[...]16.Entendo, contudo, que os responsáveis não devem ser sancionados nesta TCE, porquanto, em verdade, não remanescem os pressupostos de constituição desta espécie processual, cuja finalidade é, segundo a disposição contida no art. 2º, caput, da Instrução Normativa TCU 71/2012, " (...) apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obter o respectivo ressarcimento".17.Logo, ante a conclusão acerca da ausência de prejuízo ao erário e a subsistência de ato praticado com grave infração à norma legal - hipótese de aplicação de multa, nos termos do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 -, sou favorável a que a natureza do processo seja alterada para representação.18.Esse entendimento foi perfilhado pelo Acórdão 1.753/2010-TCU-1ª Câmara. Na ocasião, acompanhei o brilhante voto proferido pelo relator, Ministro-Substituto Weder de Oliveira, ao resgatar a tese que sustentara quando do julgamento que resultou no Acórdão 1.273/2009-TCU-Plenário:2. A demonstração de existência de indício de dano é pressuposto essencial para constituição de tomada de contas especial (art. 8º da Lei nº 8.443/1992; art. 1º da IN TCU nº 56/2007). Quando, em tomada de contas especial, o exame das irregularidades objeto de citação ou audiência não evidencia indícios de dano ao erário e conclui-se que remanescem razões para apenação dos responsáveis com multa prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/1992, pode o Tribunal ordenar a modificação da natureza do processo (Acórdão nº 1.273/2009-Plenário) ou a constituição de apartado que não tenha a natureza de tomada de contas especial (grifei).19.Para melhor compreensão dos fundamentos do referido decisum, transcrevo o seguinte trecho do voto: (...) 21. Em relação ao [...], embora suas razões de justificativa [...] não tenham sido suficientes para elidir as irregularidades que motivaram sua audiência, verifica-se que tais irregularidades não redundaram em dano ao erário.22. Cumpre destacar que a existência de dano, efetivo ou presumido, é pressuposto processual para constituição do processo de tomada de contas especial, conforme deflui do disposto no art. 8º da LO/TCU, no sentido de que a tomada de contas especial visa à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.23. Como tive oportunidade de consignar na declaração de voto que proferi quando do julgamento do TC 013.456/2005-6 (Acórdão TCU nº 1273/2009 - Plenário), entendo que: (...) O responsável pela prática de ato infracional a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial da qual não decorra dano ao erário pode merecer distintas decisões deste Tribunal, a depender do tipo de processo em que tenha sido apurada a ocorrência.2. Assim, se a ocorrência é examinada em processos de fiscalização, representação ou denúncia, o responsável será apenado com a multa do art. 58, II, da LO/TCU. Se apurada em processo de tomada ou prestação de contas ordinária, poderá o responsável ter as contas julgadas irregulares e ser apenado com a multa prevista no art. 58, I. Se constatada em processo de tomada de contas especial em que o débito que deu ensejo a esse procedimento seja afastado no curso da apreciação, as decisões poderão ser várias, dentre elas, como no presente caso: julgamento pela regularidade com ressalvas, como propõe o Relator, Ministro Raimundo Carreiro; ou julgamento pela irregularidade, como propugna o Revisor, Ministro Benjamin Zymler.3. Desse modo, se, por exemplo, determinado gestor pratica atos contrários à Lei de Licitações, irregulares embora não danosos ao erário, e esses atos são objeto de representação ou denúncia ao Tribunal, ou mesmo verificados pelo próprio TCU em atos de fiscalização, ao final do processo poderá ser sancionado com multa. Se esses atos são detectados no bojo do processo de contas ordinárias, muito provavelmente, o responsável, além de ser apenado com multa, poderá ter as contas julgadas irregulares e ser incluído, após a decisão definitiva, na lista de responsáveis cujas contas tenham sido julgadas irregulares remetida ao Ministério Público Eleitoral para os fins previstos na Lei Complementar nº 64/1990, nos termos do art. 91 da LO/TCU.4. Destaco, ainda, que, se no decurso do processo de representação, denúncia ou fiscalização ficar configurado indício de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, conforme determina o art. 47 da LO/TCU, a conversão do processo em tomada de contas especial. Se confirmado o dano, as contas serão julgadas irregulares, o responsável será condenado a ressarcir o erário e poderá ser multado. Afastado o dano, há divergências quanto à melhor decisão processual e de mérito a ser tomada.5. Essas distintas consequências para um mesmo fato praticado por um mesmo responsável não decorrem de diferenças de entendimento de diferentes ministros sobre um mesmo fato. Decorrem unicamente do tipo de processo no âmbito do qual se apurou a irregularidade. Um mesmo relator seria conduzido pela LO/TCU e pelo Regimento Interno a deliberar em diferentes sentidos, conforme a natureza do processo, se de contas ou não.6. Tal situação tem considerável possibilidade de produzir situações não isonômicas. Por exemplo, se dois gestores tiverem praticado o mesmo ato não danoso ao erário mas estiverem respondendo por eles em processos de natureza distinta, um em representação e o outro em prestação de contas ordinárias, ao primeiro não será atribuído 'o julgamento pela irregularidade', passível de levar à condição de inelegível; ao segundo, muito provavelmente, sim. (...) 14. Entendo que há uma terceira alternativa. Da mesma forma como está explícito no art. 47 da LO/TCU que o Tribunal deve ordenar, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, está implícito que o Tribunal poderá ordenar a modificação da natureza do processo, de TCE para a natureza original, quando comprovado no desenvolvimento da TCE que não há, efetivamente, dano ao erário.15. Para ficar mais clara essa possibilidade, é preciso destacar que a existência de dano, efetivo ou presumido, é pressuposto processual para constituição do processo de TCE. Conforme dispõe o art. 8º da LO/TCU, a tomada de contas especial visa à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. A IN nº 56/2007, no art. 3º, conceitua tomada de contas especial como 'é um processo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal e obtenção do respectivo ressarcimento'.16. Não se instaura tomada de contas especial para apurar responsabilidade e apenar pessoas sem que haja, pelo menos, razoável identificação de dano ao erário a suscitar processo específico para obtenção de ressarcimento.17. As normas regimentais e regulamentares deste Tribunal autorizam o arquivamento de processos de tomada de contas especial em que não mais subsiste o débito inicialmente identificado. Vejam-se os arts. 169, 212 e 250, do RI/TCU, e arts. 5º e 10 da IN nº 56/2007: (...) 18. Em vez de arquivar ou dar prosseguimento a processos de TCE nessa situação, parece-me mais coerente com princípio da economia processual, as normas regimentais e a real essência das ações de controle externo que se reconheça a modificação da natureza do processo, procedimento decisório que afigura-se plenamente viável e adequado. Se a tomada de contas especial originou-se da conversão de outro processo, que se reconheça-lhe à natureza inicial. Se se trata de processo autônomo (ou seja, TCE desde a origem) que passe a ser conhecido como representação, cuja finalidade é exatamente a de apurar ilegalidades. Desse modo, o Tribunal encerrará a apreciação do processo deliberando não mais sobre uma TCE, que efetivamente não mais subsiste, mas sobre um processo de fiscalização ou representação, nos quais a apenação dos responsáveis pelas irregularidades praticadas pode se dar sem as dificuldades inerentes à emissão do julgamento segundo o que dispõe o art. 16, III, da LO/TCU.	24. Assim, tendo em vista que as irregularidades que ensejaram a audiência do [...] não se referem a dano ao erário (razão pela qual não foi citado), de forma que não estão presentes os pressupostos para constituição de tomada de contas especial, e que as razões de justificativa que apresentou não se revelaram aptas a elidir as irregularidades que lhe são imputadas, de forma que ainda devam ser apreciadas, julgadas e apenadas, se for o caso, em processo apropriado, proponho que este Tribunal delibere pela:- exclusão do [...] da presente tomada de contas especial;- autuação, em apartado, de processo de representação, mediante a extração de cópias das peças destes autos necessárias à apuração das irregularidades já várias vezes referidas, mantendo válidos os atos processuais já praticados em relação ao aludido responsável;- imediata restituição destes autos ao Gabinete do Relator, para constituição do apartado  (grifei).20.Na mesma linha, cito o Acórdão 2.395/2011-TCU-1ª Câmara (Rel. Min. Ubiratan Aguiar):Afastado o débito que motivou a instauração de tomada de contas especial, mas confirmada ocorrência de ato de gestão passível de multa, o TCU pode alterar a natureza do processo para representação a fim de aplicar a sanção e deixar de se pronunciar pela irregularidade das contas  (grifei).21.De maneira análoga, vale mencionar o precedente consubstanciado no Acórdão 4.223/2017-TCU-1ª Câmara (Rel. Min. Augusto Sherman) - com a diferença de que naquele caso a manutenção da natureza do processo em TCE se justificou pela existência de dano imputável a outros responsáveis:Em processo de tomada de contas especial, quando, além dos responsáveis citados pelo débito, há responsável que foi apenas ouvido em audiência por irregularidade da qual não decorra dano ao erário, não cabe o julgamento de suas contas, mas apenas a aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, se for o caso.22.Não é incomum nesta Corte o arquivamento de tomada de contas especial quando se constata que um dos pressupostos de sua constituição - ou seja, o dano ou o indício de dano ao erário - não mais subsiste e não há irregularidade remanescente. Essa posição, adotada nos Acórdãos 6.799/2014-2ª Câmara e 9.650/2017-1ª Câmara, deriva da clara orientação expressa no art. 5º, caput, da Instrução Normativa TCU 71/2012:Art. 5º É pressuposto para instauração de tomada de contas especial a existência de elementos fáticos e jurídicos que indiquem a omissão no dever de prestar contas e/ou dano ou indício de dano ao erário (NR) (todo o art.) (Instrução Normativa nº 76, de 23/11/2016, DOU de 12/12/2016).23.Igualmente, compreendo que, diante de irregularidade remanescente e passível de multa, apenas, é mais prudente, lógico e consentâneo com o princípio constitucional da isonomia que não haja contas a serem julgadas e os responsáveis sejam apenados em processo de representação. 24.A razão maior dessa orientação está em entender a TCE como instrumento de apuração de responsabilidade por ocorrência de dano ao erário (art. 2º c/c o art. 5 º, caput, e inciso I, da Instrução Normativa TCU 71/2012) e, conforme enfatizado pelo Ministro Weder de Oliveira (Acórdão 1.753/2010-TCU-1ª Câmara), na necessidade de se dar tratamento igual a casos semelhantes, em atenção à isonomia.25.Por hipótese, se a Caixa tivesse concluído pela ausência de dano, com irregularidade passível de multa, não teria instaurado a TCE e a submetido às instâncias subsequentes. Teria representado os fatos ao Tribunal, em atenção ao disposto no art. 3º, parágrafo único, da Instrução Normativa TCU 71/2012:Art. 3º Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação de recursos repassados pela União mediante convênio, contrato de repasse, ou instrumento congênere, da ocorrência de desfalque, alcance, desvio ou desaparecimento de dinheiro, bens ou valores públicos, ou da prática de ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade competente deve imediatamente, antes da instauração da tomada de contas especial, adotar medidas administrativas para caracterização ou elisão do dano, observados os princípios norteadores dos processos administrativos.Parágrafo único. Na hipótese de se constatar a ocorrência de graves irregularidades ou ilegalidades de que não resultem dano ao erário, a autoridade administrativa ou o órgão de controle interno deverão representar os fatos ao Tribunal de Contas da União. (AC) (Instrução Normativa nº 76, de 23/11/2016, DOU de 12/12/2016) (grifei) 26.Pode-se entender, nesse sentido, que o processo foi instaurado com base em "falso" pressuposto de constituição. É possível, sob essa perspectiva, propor que a natureza do processo seja alterada para representação para se prosseguir com o intuito sancionatório em virtude da irregularidade pendente. 27.Se não for assim, a decisão do órgão concedente (isto é, o seu juízo inicial de admissibilidade sobre os pressupostos de constituição e desenvolvimento deste tipo de processo) sobre instaurar uma TCE assume condição irrevogável, tendo-se que ir até o fim do processo para julgamento de mérito, o que me parece um contrassenso gerador de desigualdade. É que, se a irregularidade não ensejadora de dano tivesse sido constatada em uma representação, não haveria que se falar em irregularidade de contas - uma diferença importante tendo em vista as implicações jurídicas sensíveis, na seara do direito eleitoral, entre um gestor com contas julgadas irregulares com multa e outro somente com multa.28.Curioso notar que, quando se trata de TCE convertida de fiscalização (originária no TCU), essa tese está pacificada no âmbito interno, admitindo-se o arquivamento ou o retorno à natureza original do feito para se chamar em audiência e aplicar multa por eventuais irregularidades graves remanescente (v.g. Acórdão 4.993/2017, da 1ª Câmara; e Acórdãos 1.320/2012, 3.120/2013, 1.403/2013 e 1.981/2018, do Plenário). Por outro lado, quando a TCE é instaurada por órgão e entidades da Adm. Pública, a jurisprudência ainda não se uniformou, permitindo-se a continuidade do feito para julgamento pela irregularidade das contas, com aplicação de multa. 29.A rigor, não poderia haver conduções processuais distintas a depender de tipo de processo em que tenha sido apurada a ilicitude, como bem enfatizou o Ministro-Substituto Weder de Oliveira, e do local de instauração da TCE (se, diretamente, no TCU ou na origem, em órgão ou entidade da administração pública), sob pena de ofensa à coerência do sistema processual e ao princípio da isonomia. Acórdão:9.1. alterar a natureza do processo para representação, com fundamento no art. 8º da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 2º e 5 º da Instrução Normativa TCU 71/2012, ante a ausência do pressuposto original de constituição da tomada de contas especial;9.2. aplicar aos responsáveis ([resp. 1 e resp. 2]), individualmente, com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno, multa de R$ 10.000,00 [...];