Acórdão 1925/2019
Sumário:1. A diária e o auxílio de representação, devidos apenas quando do desempenho de atividades de interesse da entidade, têm caráter eventual e natureza indenizatória.Relatório:Trata-se de auditoria de conformidade na modalidade de Fiscalização de Orientação Centralizada - FOC, concebida com o objetivo de avaliar, em âmbito nacional, a regularidade das despesas e outros aspectos da gestão dos conselhos de fiscalização profissional (CFP), conforme consignado na proposta de fiscalização contida no TC-030.312/2016-7.[...]7 - DESPESAS COM VERBAS INDENIZATÓRIAS7.1 - Introdução516. O tema tratado nesta questão de auditoria envolve o pagamento de despesas necessárias e pertinentes ao exercício profissional, especialmente em relação aos conselheiros integrantes dos diferentes conselhos federais e regionais, e por isso consideradas de caráter indenizatório, ou seja, não são consideradas remuneração, mas sim valores percebidos em razão do trabalho e destinadas a compensar despesas realizadas no exercício de sua atividade profissional. Integram essa categoria de despesas, entre outras, as diárias, jetons, auxílio representação e outras despesas de mesma natureza com diferentes denominações.517. Observamos, inicialmente, que os conselhos de fiscalização profissional estão autorizados pela Lei 11.000, de 15 de dezembro de 2004, art. 2º, § 3º, a normatizar a concessão de diárias, jetons e auxílio de representação: '§ 3º Os Conselhos de que trata o caput deste artigo ficam autorizados a normatizar à concessão de diárias, jetons e auxílios de representação, fixando o valor máximo para todos os Conselhos Regionais'.518. Há que se atentar, no entanto, para o fato de que o art. 2º da Lei 11.000/2004 e seu parágrafo 1º foram considerados inconstitucionais pelo STF, conforme RE 704.292/PR, em Acórdão de 19/10/2016, cuja ementa diz o seguinte:'Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Princípio da legalidade. Contribuições. Jurisprudência da Corte. Legalidade suficiente. Lei nº 11.000/04. Delegação aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas do poder de fixar e majorar, sem parâmetro legal, o valor das anuidades. Inconstitucionalidade.1. Na jurisprudência da Corte, a ideia de legalidade, no tocante às contribuições instituídas no interesse de categorias profissionais ou econômicas, é de fim ou de resultado, notadamente em razão de a Constituição não ter traçado as linhas de seus pressupostos de fato ou o fato gerador. Como nessas contribuições existe um quê de atividade estatal prestada em benefício direto ao contribuinte ou a grupo, seria imprescindível uma faixa de indeterminação e de complementação administrativa de seus elementos configuradores, dificilmente apreendidos pela legalidade fechada. Precedentes.2. Respeita o princípio da legalidade a lei que disciplina os elementos essenciais determinantes para o reconhecimento da contribuição de interesse de categoria econômica como tal e deixa um espaço de complementação para o regulamento. A lei autorizadora, em todo caso, deve ser legitimamente justificada e o diálogo com o regulamento deve-se dar em termos de subordinação, desenvolvimento e complementariedade.3. A Lei nº 11.000/04 que autoriza os Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a fixar as anuidades devidas por pessoas físicas ou jurídicas não estabeleceu expectativas, criando uma situação de instabilidade institucional ao deixar ao puro arbítrio do administrador o estabelecimento do valor da exação - afinal, não há previsão legal de qualquer limite máximo para a fixação do valor da anuidade.4. O grau de indeterminação com que os dispositivos da Lei nº 11.000/2000 operaram provocou a degradação da reserva legal (art. 150, I, da CF/88). Isso porque a remessa ao ato infralegal não pode resultar em desapoderamento do legislador para tratar de elementos tributários essenciais. Para o respeito do princípio da legalidade, seria essencial que a lei (em sentido estrito) prescrevesse o limite máximo do valor da exação, ou os critérios para encontrá-lo, o que não ocorreu.5. Não cabe aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas realizar atualização monetária em patamares superiores aos permitidos em lei, sob pena de ofensa ao art. 150, I, da CF/88.6. Declaração de inconstitucionalidade material sem redução de texto, por ofensa ao art. 150, I, da Constituição Federal, do art. 2º da Lei nº 11.000, de 15 de dezembro de 2004, de forma a excluir de sua incidência a autorização dada aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas para fixar as contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, e, por arrastamento, da integralidade do seu § 1º.7. Na esteira do que assentado no RE nº 838.284/SC e nas ADI nº s 4.697/DF e 4.762/DF, as inconstitucionalidades presentes na Lei nº 11.000/04 não se estendem às Leis nº s 6.994/82 e 12.514/11. Essas duas leis são constitucionais no tocante às anuidades devidas aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas, haja vista que elas, além de prescreverem o teto da exação, realizam o diálogo com o ato normativo infralegal em termos de subordinação, de desenvolvimento e de complementariedade.8. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade é medida extrema, a qual somente se justifica se estiver indicado e comprovado gravíssimo risco irreversível à ordem social. As razões recursais não contêm indicação concreta, nem específica, desse risco, motivo pelo qual é o caso de se indeferir o pleito.9. Negado provimento ao recurso extraordinário.'519. Posteriormente, o mesmo STF, conforme ADI 3408, em Acórdão de 2/12/2016, considerou que as normas constantes da Lei 11.000/2004, que autorizam os conselhos de fiscalização profissional a fixar, a cobrar e a executar contribuições anuais devidas por pessoas físicas ou jurídicas, foram tacitamente revogadas pela Lei 12.514/11, cuja ementa diz o seguinte:'Agravo regimental na ação direta de inconstitucionalidade. Tributário. Contribuições anuais. Conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas. Impugnação de normas constantes da Lei nº 11.000/04. Revogação tácita pela Lei nº 12.514/04. Ação direta prejudicada. 1. As normas impugnadas na presente ação direta, constantes da Lei nº 11.000/04, foram tacitamente revogadas pela Lei nº 12.514/11. 2. A jurisprudência da Corte é pacífica quanto à prejudicialidade da ação direta de inconstitucionalidade, por perda superveniente de objeto, quando sobrevém a revogação da norma questionada. 3. Agravo regimental não provido'520. A declaração de inconstitucionalidade ou revogação tácita do caput do art. 2º não implicam, necessariamente, na invalidação do seu § 3º. No entanto, há que se ponderar que parece evidente que a intenção do legislador, ao conferir autorização para os conselhos de fixar as suas receitas e as despesas relativas a verbas indenizatórias, mais especificamente: diárias, jetons e auxílios representação, ambas sem nenhum limite ou parâmetro legal, era estabelecer uma vinculação entre as receitas e despesas em questão.521. Considerando que tanto a declaração de inconstitucionalidade da autorização para fixação das receitas sem limite, como a edição da Lei 12.514/2011, resultaram na fixação de uma limitação legal para as receitas, torna-se evidente que autorização inicialmente concedida para fixação das despesas relativas a verbas indenizatórias deve se submeter a alguma espécie de limitação, sob pena de causar um desequilíbrio entre receitas e despesas. Por essa razão, parece-nos que o § 3º do art. 2º da Lei 11.000/2004 igualmente é passível de declaração de inconstitucionalidade, uma vez que afronta aos princípios da legalidade, razoabilidade, igualdade, moralidade, interesse público e economicidade.522. De qualquer forma, este Tribunal já firmou posição no sentido de que os conselhos devem observar os limites estabelecidos no Decreto 5.992/2006 na fixação dos valores das diárias, viabilizando que esses valores sejam adotados como referencial na fixação do jeton e representação, conforme veremos adiante.[...]7.6 - Achados sobre despesas com verbas indenizatórias606. Considerando que os achados relativos às despesas de caráter indenizatório referem-se a situações que, em sua maioria, envolvem mais de uma dessas verbas, restou pertinente o agrupamento destes achados, não por tipo de verba, mas de forma reunida em um item geral. Da mesma forma, em função de as propostas resultantes destes achados exigirem um tratamento conjunto, em relação à normatização dos diversos temas, as propostas de encaminhamento dos achados elencados a seguir serão realizadas de forma agregada no item 7.6.11. [...]7.6.2 - Pagamento de indenizações não previstas na Lei 11.000/2004, ou em circunstâncias indevidas, e, portanto, sem amparo legal.625. A Lei 11.000/2004, estabelece em seu art. 2º, § 3º, que os conselhos de fiscalização profissional são autorizados a normatizar a concessão de diárias, jetons e auxílios de representação, fixando o valor máximo para todos os conselhos regionais. Conforme já consignado neste relatório: a) as diárias se destinam à indenização de despesas com alimentação, deslocamentos e hospedagem em viagens para fora do domicílio; b) os jetons à indenização de despesas com alimentação e deslocamentos por ocasião de participação em reuniões plenárias ou de diretoria deliberativas; e c) o auxílio representação à indenização e despesas com alimentação e pousada por ocasião de atividades de representação fora das dependências do conselho, desde que não cobertas por diária. 626. Assim, não existe amparo legal para instituição de indenizações não previstas na referida lei ou em circunstâncias que não se enquadrem nas situações mencionadas acima. São evidências dessa irregularidade as situações descritas nos parágrafos seguintes.[...]671. Isto posto, verificam-se diversos casos de previsão de pagamentos concomitantes de diárias, jetons, auxílios representação e outras verbas indenizatórias, ou a ausência de vedação na norma em relação a este acúmulo. Tais situações permitem a realização de despesas em duplicidade relativas à alimentação, ao deslocamento e à pousada, contrariando posicionamento pacífico desta Casa. Conforme já exposto, o encaminhamento em relação a estas irregularidades será realizado no item 7.6.11.7.6.4 - Norma que permita e/ou efetivo pagamento de verbas indenizatórias caracterizando remuneração672. Nos termos já tratados no item 6.1, a função de conselheiro possui caráter honorífico, desta forma, o pagamento de verbas indenizatórias deve apenas ressarcir as despesas efetivamente incorridas no exercício desta função, considerando a ocorrência dos respectivos fatos geradores. Vale ressaltar que esta indenização não pode gratificar, retribuir ou remunerar a atividade desempenhada.673. No caso específico de jetons, o seu pagamento já foi limitado a 8 reuniões mensais, nos termos da Lei 5.708/1971, regulamentada pelo Decreto 69.382/1971. Entretanto, este Decreto foi revogado pelo Decreto 3.048/1999. Isto apenas demonstra a importância de limitar o pagamento deste tipo de verba, de maneira a evitar abusos ou ações contrárias ao interesse público e aos princípios da economicidade, da moralidade e da eficiência.674. Isto posto, ao longo do trabalho, foram verificadas normas que abriam margem para a realização de pagamentos enquadrados como remuneração, assim como, efetivos desembolsos caracterizando esta irregularidade na prática, conforme exposto a seguir. [...]692. Este Tribunal já se manifestou acerca da matéria, por meio do Acórdão 1.544/2016-TCU-Plenário, ocasião em que entendeu que deveria haver a adequação do normativo interno relativo ao pagamento de diárias, de forma a adequá-lo às regras gerais estabelecidas pelo poder executivo federal. No precedente mencionado houve uma consistente análise do tema, cujo conteúdo dispensa comentários adicionais, que culminou com expedição da seguinte determinação:[...]7.6.6 - Ausência ou comprovação deficiente no pagamento de verbas indenizatórias695. Foram verificadas, em algumas fiscalizações realizadas no âmbito desta FOC, irregularidades relacionadas à comprovação dos eventos que deram causa ao pagamento de verbas indenizatórias. Além disso, foram verificadas também situações que envolvem a ausência de comprovação da finalidade pública dos gastos, principalmente em relação à atividade finalística da entidade. As falhas foram verificadas tanto em alguns normativos que regulamentam a matéria, como em situações práticas cujo procedimento realizado vai de encontro ao estabelecido na norma regulamentadora e na jurisprudência deste Tribunal.[...]701. Considerando que os casos pontuais foram tratados nos relatórios individuais mencionados e considerando a necessidade de alertar aos demais conselhos sobre a importância de constar, em suas normas, a necessidade de comprovação das despesas com verbas indenizatórias, inclusive no que tange à vinculação a atividade finalística e ao interesse público, cabe determinar que esta questão seja tratada nos normativos que regulamentam este tema no âmbito de cada sistema. Proposta neste sentido será realizada no item 7.6.11. Voto:Trago à apreciação deste colegiado o relatório consolidador de fiscalização de orientação centralizada (FOC), realizada com o objetivo de avaliar, em âmbito nacional, os controles da gestão, as receitas, a regularidade das despesas com verbas indenizatórias, as transferências de recursos para terceiros, bem como prover panorama sobre as atividades finalísticas dos conselhos de fiscalização profissional (CFP).[...]184.Concordo com o entendimento da unidade instrutiva de que não se pode atribuir caráter remuneratório às verbas indenizatórias, mediante o pagamento com características de quase permanência e continuidade, o que caracteriza desvio de finalidade.Acórdão:9.1. Fixar os seguintes entendimentos em relação à execução da despesa pelos conselhos de fiscalização profissional:9.1.1. diária e auxílio de representação são verbas de caráter eventual, de natureza indenizatória e:9.1.1.1. devem ser objeto de processo administrativo específico que contenha, pelo menos:9.1.1.1.1. a demonstração de que se vinculam às finalidades da entidade;9.1.1.1.2. a motivação da concessão;9.1.1.1.3. a comprovação da efetiva realização das atividades autorizadas;9.1.1.2. não podem ser concedidos cumulativamente;