Acórdão 1744/2018
Voto:Em exame processo apartado do TC 016.119/2016-9, que cuida de representação efetuada por unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada Operação Lava Jato, na qual são noticiadas supostas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2.Neste feito, é apreciada a conduta da [construtora] em dez diferentes certames licitatórios que resultaram em cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram evidências de terem sido objeto de fraude à licitação. O quadro a seguir discrimina esses contratos e os respectivos valores:[...]11.Considerando que os cinco contratos em exame decorreram de várias licitações supostamente fraudadas pelas empresas participantes, o MP/TCU observou que, na licitação relativa às obras de Terraplenagem, a [construtora] foi convidada e não apresentou proposta. Nas obras da UHDT-UGH, foi convidada duas vezes e acabou por apresentar a proposta vencedora, em consórcio com outra empresa. Idêntica situação se verificou nas licitações da UDA, em que a defendente foi convidada duas vezes e compôs o consórcio vencedor. Por sua vez, nos certames da UCR, foi convidada duas vezes, porém, apresentou proposta não vencedora. Finalmente, no contrato da tubovias, se verificou duas licitações fracassadas e outra concluída com sucesso, nas quais houve a apresentação de proposta não vencedora pela [construtora], em consórcio com outra empresa.12.Assim, considerou-se que a empreiteira [construtora] participou da fraude de dez procedimentos licitatórios referentes à Refinaria Abreu e Lima, sendo quatro na condição de vencedora, cinco na condição de proponente e um como convidada que se absteve de ofertar proposta.[...]16.Com a finalidade de melhor contextualizar os fatos, reproduzo trecho do voto condutor do Acórdão 1.583/2016-Plenário em que estão evidenciados os elementos indicativos de que houve fraude nas licitações que precederam as contratações em questão:O conjunto probatório acostado aos autos, incluindo delações premiadas, acordos de leniência firmados no âmbito do Cade, acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatística indicam que grandes empresas/grupos econômicos, o denominado Clube, associaram-se para dominar o mercado de grandes obras de engenharia civil demandadas pela Petrobras e para eliminar a concorrência real.Em suma, para cada contratação, o Clube definia a empresa que se sagraria vencedora no certame, assim a empresa (ou consórcio) escolhida apresentava proposta de preço à Petrobras e as demais davam cobertura, apresentando propostas de preços maiores.   (Grifou-se).17.Conforme "Histórico de Conduta" constante do Acordo de Leniência firmado com o CADE (peça 31, p. 1):Os contatos e acordos entre concorrentes se iniciaram de forma preliminar no final dos anos 90/início dos anos 2000, tomaram-se mais frequentes e estáveis a partir de 2003/04, e duraram até, pelo menos, final de 2011 /início de 2012.As condutas anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em licitações públicas de obras de montagem industrial "onshore" da Petrobras no Brasil. Estas condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais, contatos telefônicos e SMSs entre os representantes das empresas, voltados à supressão/redução de competitividade nas licitações/contratações realizadas pela Petrobras nas obras de montagem industrial "onshore", com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções, propostas de cobertura, dentre outros.[...]25.Sintetizando, temos os seguintes elementos de formação do cartel:- Provas indiretas: convites restritos às empresas integrantes do cartel, falta de inclusão de novas empresas na renovação da licitação, propostas vencedoras próximas ao limite máximo admitido, estudo econométrico indicando os reflexos da atuação do cartel;- Prova diretas: documentos apreendidos, termos de colaboração e declarações de executivos de empreiteiras, de operador financeiro e de dirigentes da Petrobras; e- Provas documentais: elementos indicativos dos resultados das licitações e da participação de cada empresa nos certames, os quais coincidem com o efetivamente ocorrido.[...]55.Com efeito, as evidências comprovando fraude às licitações promovidas pela Petrobras para a implantação da Refinaria do Nordeste são várias, concordantes e convergentes.56.O conjunto probatório acostado aos autos, incluindo sentenças judiciais na esfera penal,  delações premiadas, acordos de leniência firmados no âmbito do Cade, acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatísticas indicam que a [construtora] compunha o denominado Clube de empreiteiras, bem como associou-se, de forma ilícita, para dominar o mercado de grandes obras da Petrobras e para eliminar a real concorrência dos certames licitatórios da companhia estatal.57.Diante do exposto, adotando como razões de decidir os exames efetuados pela unidade técnica e pelo MP/TCU, transcritos no relatório que fundamenta esta deliberação, rejeito as razões de justificativa apresentadas pela [construtora]. Entendo pertinente realizar tão somente três considerações adicionais.58.A primeira diz respeito à possibilidade de a sanção de declaração de inidoneidade ser aplicada também à empresa que, embora não tenha participado da licitação, contribuiu para fraudar o certame. Nesta situação se enquadraria a participação da [construtora] na licitação que originou o contrato de terraplanagem da Rnest, em que a construtora foi convidada pela Petrobras, mas não apresentou proposta.59.Em outros recentes julgados relacionados com as fraudes observadas nas licitações da Rnest, a exemplo dos Acórdãos Plenários 300/2018 e 1.221/2018, tenho considerado que a conduta da licitante que se abstém de apresentar proposta, apesar de convidada, está subsumida ao previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992:Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal.   (Grifou-se).60.Uma intepretação literal da disposição acima poderia conduzir ao entendimento de que o sujeito passivo da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 seria apenas o licitante em sentido estrito, ou seja, a empresa que efetivamente se credenciou e apresentou proposta em certame licitatório, não albergando a situação da empresa que, em colusão com outras, se absteve de participar do certame.61.Entretanto, o processo de interpretação normativa não pode se resumir à acepção gramatical ou meramente literal da norma jurídica, cabendo a utilização de outros métodos hermenêuticos.62.Situação jurídica análoga foi enfrentada no âmbito do Acórdão 2.851/2016-Plenário, no qual a Ministra Ana Arraes, com a lucidez que lhe é peculiar, fez as seguintes ponderações (grifos acrescidos):Porém, há de se considerar que a interpretação restritiva da norma sancionadora não pode chegar às raias da literalidade se isso implicar o desvirtuamento daquela norma e, assim, frustrar-lhe a vontade (a mens legis). Observo que, mesmo no direito penal, no âmbito do qual a atividade interpretativa é mais conservadora, admite-se a interpretação extensiva quando esta busca concretizar a finalidade da lei. Cito, como precedente jurisprudencial nesse sentido, o julgamento proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em sede do recurso ordinário em habeas corpus 106.481/MS, com ementa vazada nos seguintes termos, sendo meus os grifos (relatoria da Ministra Cármen Lúcia; julgamento em sessão de 8/2/2011; publicação no DJe de 3/3/2011):'CONSTITUCIONAL E PENAL. ACESSÓRIOS DE CELULAR APREENDIDOS NO AMBIENTE CARCERÁRIO. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA AO ART. 50, VII, DA LEI 7.210/84, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.466/2007. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCIPIO DA RESERVA LEGAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE.1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade prisional.2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis.3. A punição imposta ao condenado por falta grave acarreta a perda dos dias remidos, conforme previsto no art. 127 da Lei 7.210/84 e na Súmula Vinculante nº 9, e a consequente interrupção do lapso exigido para a progressão de regime.4. Negar provimento ao recurso.'No caso do artigo 46 da Lei 8.443/1992, percebe-se com absoluta clareza que o propósito da norma é coibir o cometimento de fraude à licitação. Afigura-se-me, pois, antijurídica, a interpretação que, feita à letra, obsta a realização desse propósito. E é justamente o que ocorre se se dispensa ao termo "licitante" a estreita compreensão a que acima me referi.Lembro que há precedentes na jurisprudência do TCU no sentido de que, em homenagem à vontade da lei, deve ser dispensada interpretação mais ampla ao ora considerado artigo da Lei Orgânica do Tribunal. Como exemplo, cito os Acórdãos 100/2003 e 1.293/2011, ambos proferidos pelo Plenário, nos quais prevaleceu o entendimento de que a sanção prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 alcança, também, o particular que age de forma fraudulenta em procedimentos administrativos que levam à sua contratação direta por dispensa de licitação.56. Acrescento que, a prevalecer a tese defendida pela recorrente, poderia ela praticar irregularidades em inúmeros certames licitatórios sem que lhe fosse aplicada qualquer sanção, tão somente pelo fato de que não seria licitante.57. Essa, com certeza, não é a vontade da lei. É inaceitável a tese de que a Lei 8.443/1992 reservasse punições somente aos que participassem da licitação, tolerando fraudes e atos ilícitos praticados pelas empresas que não se enquadram nessa categoria, que atentaram de forma reprovável contra a Administração Pública, contra o interesse público e contra os princípios que regem a licitação, como se verificou neste processo.63.Portanto, cabe também a responsabilização da [construtora] pela fraude observada na licitação que originou o contrato de terraplanagem da Rnest, na qual foram coletadas evidências de que a empresa, embora convidada formalmente pela Petrobras, se absteve intencionalmente de apresentar proposta com vistas a facilitar a colusão das construtoras.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela [construtora];9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da empresa [construtora], pelo prazo de 5 (cinco) anos, para participar de licitações na administração pública federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;