Acórdão 7936/2018
Voto:2. Nesta etapa processual são apreciados os embargos de declaração, com pedido de atribuição de efeitos infringentes, opostos por [recorrente], ex-prefeito do município de Mangaratiba/RJ, ao Acórdão 10.317/2017-TCU-2ª Câmara, prolatado em sede de tomada de contas especial oriunda da "Operação Sanguessuga", ante irregularidades na execução dos Convênios 886/2002 (Siafi 455959), 1.166/2002 (Siafi 455957), 1.168/2002 (Siafi 455958) e 1.949/2002 (Siafi 456805), todos celebrados pela União, por intermédio do Ministério da Saúde (Fundo Nacional de Saúde - FNS/MS) e o citado município, com vistas à aquisição de unidades móveis de saúde. 3. O recurso merece ser conhecido porque atendidos os pressupostos de admissibilidade aplicáveis à espécie.[...]11. No que se refere à boa-fé, o entendimento sedimentado nesta Casa é que, em se tratando de processos atinentes ao exercício do controle financeiro da Administração Pública, tais como o que ora se examina, a boa-fé não pode ser presumida, devendo ser objetivamente demonstrada e comprovada, a partir dos elementos que integram os autos, para que venha a ser reconhecida. 12. Tal interpretação decorre da compreensão de que, relativamente à fiscalização dos gastos públicos, privilegia-se a inversão do ônus da prova, pois cabe ao gestor comprovar a boa aplicação dos dinheiros e valores públicos sob sua responsabilidade. 13. Assim, o exame da boa-fé pressupõe a verificação da atuação do gestor público com honestidade, lealdade e probidade durante toda a gestão dos recursos públicos a ele confiados ou, se for o caso, da existência de justificativa amparada no direito para as condutas que importaram inobservância aos normativos legais.14. Nesse sentido, é considerado de boa-fé o responsável que, embora tenha concorrido para o dano ao erário ou outra irregularidade, seguiu as normas pertinentes, os preceitos e os princípios do direito, como bem colocado no voto condutor do Acórdão 1.921/2011-TCU-2ª Câmara, da relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, in verbis: "5. Não se sustenta [...] a tese de que sua boa-fé deveria ser aceita, posto que presumida pela ausência de comprovação de má-fé. Ora, a boa-fé se presume apenas até que não seja descaracterizada, como, de fato, o foi. Entenda-se que, no âmbito desta Corte, de boa-fé se considera o responsável que, em que pese a ocorrência de dano ao erário ou outra irregularidade, tenha zelado por seguir as normas pertinentes, os preceitos e os princípios do direito. A análise, portanto, é feita sob o ponto de vista objetivo, sem que seja necessária a comprovação de má-fé, mas apenas da ausência de boa-fé, para que se julguem de imediato as contas em exame com a devida cobrança dos juros cabíveis. 6. Por esclarecedor, permito-me evocar excerto do artigo 'A caracterização da boa-fé nos processos de contas' (Bezerra, Luiz Felipe, Revista do Tribunal de Contas da União, v. 32, n.º 88, abr/jun de 2001): 'A todos os indivíduos, inclusive aos gestores no trato da coisa pública, é exigível a obrigação de realizar condutas que não acarretem danos a terceiros, isto é, exige-se-lhes, nas relações jurídicas que estabelecem, o denominado cuidado objetivo. Exsurge, então, o que se denomina previsibilidade objetiva, a que Welzel faz alusão em seu trabalho 'Culpa e Delitos de Circulação', ao asseverar que 'é exigível o cuidado objetivo quando o resultado era previsível para uma pessoa razoável e prudente, nas condições em que o agente atuou'. A previsibilidade objetiva nada mais é do que a possibilidade de antevisão do resultado, do ponto de vista de um homem zeloso, prudente. O resultado era previsível, mas não foi previsto pelo agente. Destarte, haveria conduta culposa quando o sujeito, não empregando a atenção e o cuidado exigidos pelas circunstâncias, não previu o resultado de seu comportamento, ou, mesmo o prevendo, levianamente pensou que ele não aconteceria. Caso contrário, se o resultado estivesse sendo perseguido pelo agente, não estaríamos no terreno da culpa, mas sim diante de dolo. E é exatamente essa noção de cuidado objetivo necessário do homem médio, zeloso e prudente, denotando isenção de culpa, que se acha implícita na moderna conceituação do princípio da boa-fé, guindado a princípio de orientação máxima no Código de Defesa do Consumidor, ordenamento que efetivamente mudou o cenário contratual moderno do Brasil. Nesse mesmo diapasão, atente-se para o conceito que nos apresenta Fernando Noronha5 , ao associar a boa-fé a um 'dever de agir de acordo com os padrões socialmente reconhecidos de lisura e lealdade', em contraposição ao conceito que se encontra na doutrina civilista clássica, para a qual a boa-fé é a intenção pura, isenta de dolo ou malícia, e que pode ser presumida ante a análise do elemento psíquico, anímico do agente. A noção clássica de boa-fé subjetiva vem cedendo espaço à sua face objetiva, oriunda do direito e da cultura germânica, e que leva em consideração a prática efetiva e as consequências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um homem leal, cauteloso e diligente, em lugar de indagar-se simplesmente sobre a intenção daquele que efetivamente o praticou. Devemos, assim, examinar, num primeiro momento, diante de um caso concreto e nas condições em que o agente atuou, qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento. Assim o fazendo, encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva. Devemos, a seguir, comparar esse cuidado genérico com a conduta do agente, intentando saber se a conduta imposta pelo dever genérico de cuidado harmoniza-se com o comportamento desse agente. A resposta negativa leva à reprovabilidade da sua conduta, à culpa e, enfim, à não caracterização da boa-fé objetiva.'" 15. No caso, entendeu-se que a documentação carreada aos autos pelo embargante não veio acompanhada de elementos suficientes para evidenciar a sua boa-fé, a partir de atitudes concretas do responsável tendentes a atenuar ou impedir o conjunto de irregularidades que lhe foi imputado, entre as quais: ausência de pesquisa de preços, de divulgação adequada do instrumento convocatório e de contratos; e inexistência de exame jurídico prévio dos editais. 16. Ao contrário, por descumprir as normas estabelecidas na legislação quando da aplicação dos recursos públicos, sem que houvesse justificativa plausível para isso, o recorrente não teve o cuidado objetivo esperado do gestor de recursos públicos.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração, nos termos dos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443, de 16 de Julho de 1992, c/c com art. 287, § 1º, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, rejeitá-los,