Acórdão 738/2017
Sumário:4. A realização de obra pública atrelada à exploração de serviços públicos concedidos, mediante aporte de recursos orçamentários na concessão, ao invés de adequadamente precificada no plano de investimentos inicial e remunerada pela arrecadação de tarifas durante o período de vigência da concessão, é incompatível com a natureza e as características dessa espécie de contrato administrativo.   Voto:Os presentes autos de acompanhamento objetivam avaliar a legalidade e a legitimidade dos procedimentos, adotados a partir de 2014, pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e pelo Ministério dos Transportes (MT), para a aprovação de investimentos originalmente não previstos, ou subavaliados, em contratos de concessão rodoviária da 1ª Etapa do Programa de Concessões de Rodovias Federais (Procrofe).Nesta oportunidade, examina-se a atuação da Agência Reguladora e do MT no processo de aprovação da execução da obra Nova Subida da Serra (NSS), a cargo da Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora-Rio ([concessionária]), que redundou na celebração do 12º Termo Aditivo ao Contrato de Concessão PG-138/95-00, prevendo expressivos aportes de recursos do Governo Federal.[...]Sobremodo importante, também, a avaliação dos efeitos deletérios de ampliação expressiva dos investimentos em contratos de concessão vigentes, quando não previstos no plano original de exploração dos serviços concedidos à iniciativa privada, ou, quando previstos, tenham sido subavaliados, como é o caso da obra da NSS, conforme evidenciado em segmento anterior. Há vários e relevantes argumentos sobre a questão, todos merecedores de atento exame.Primeiro, considerando idênticos projetos de engenharia, a obra pública posteriormente acrescida a planos de investimentos de concessões vigentes é mais dispendiosa que a contratada por meio de licitação.[...]Segundo, a metodologia adotada pela ANTT para cálculo do aporte não possui fundamento contratual, legal ou regulamentar. O valor do aporte de recursos da União [concessionária]nente à execução da obra da NSS foi inserido em fluxo de caixa marginal, como se fosse receita ordinária da concessionária, ou seja, como se decorresse da exploração da rodovia, mediante cobrança de pedágio, para que, após a dedução de impostos, taxa de administração e remuneração de capital, restasse líquido o montante necessário ao investimento.[...]Terceiro, há clara frustração da licitação de outorga da concessão e desvirtuamento do objeto do contrato de concessão em curso pela posterior inclusão ou ampliação de investimentos que haviam sido subavaliados no programa de exploração submetido ao certame licitatório. [...]A execução da obra da Nova Subida da Serra pela [concessionária], nos moldes autorizados pela ANTT, acarreta profundas mudanças nas relações contratuais, estabelecidas por ocasião do procedimento licitatório, transformando o contrato, que era primordialmente de operação rodoviária, em preponderantemente de execução de obras públicas, fato este não previsto, nem previsível, dentro de um quadro estável de operação.Ante a relevância dessa transformação contratual, em relação ao originalmente licitado, já não se pode afirmar que a proposta da [concessionária] teria sido sagrada vencedora, caso a monumental obra da NSS estivesse prevista, com os contornos atuais, no edital de licitação publicado no século passado. A afronta à obrigação constitucional de licitar ainda é mais evidente quando se leva em conta que a obra será paga com base no preço teto do Sicro. Ao executar a obra da NSS, pelo preço teto do Sicro, por meio de empresa do seu próprio grupo empresarial, sem disputar nenhum certame licitatório e, ainda, receber taxa de administração e remuneração de capital adicional, a [concessionária] e seus acionistas são dupla e irregularmente favorecidos, obtendo, sem sombra de dúvida, ganhos gigantescos e indevidos, passíveis de escrutínio e responsabilização.Há desvirtuamento do objeto da concessão e, por conseguinte, burla ao procedimento licitatório, sempre que as obras públicas, inseridas no plano de investimentos, apresentarem grande relevância, em relação aos investimentos originalmente previstos, como é o caso da obra da NSS, conforme exposto. Por essas razões, a execução da obra da NSS pela [concessionária] representa afronta às disposições do art. 175, caput, e do art. 37, XXI, da CF/1988, do art. 14 da Lei 8.987/1995, dos arts. 3º, 41 e 55, XI, da Lei 8.666/1993 e os princípios que regem a Administração Pública, sobretudo, os da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da eficiência, previstos no art. 37, caput, da CF/1988 e no art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999.Quarto, projeto executado por concessionária, como foi o caso da [concessionária], na NSS, tende a ser superdimensionado. A inclusão de novas obras, no plano de investimentos - portanto obras custeadas por aumento de tarifas ou aportes públicos - incentiva a concessionária a propor soluções de engenharia muito mais complexas e dispendiosas do que as que adotaria, caso as obras estivessem previstas no plano de investimentos original e fossem por ela custeadas. Não somente porque a obra, em regra, será executada por empresa com ligações umbilicais com a concessionária, cujo mesmo núcleo dirigente se apropria de todos os lucros, mas também porque taxas de administração e a remuneração de capital têm relação diretamente proporcional com os valores acrescidos. Numa dispendiosa execução, os benefícios para o concessionário são, inegavelmente, muito maiores.Raciocínio semelhante vale para a previsão, pela concessionária, dos quantitativos necessários à execução do projeto. Quantitativos superdimensionados também resultam em maiores lucros para o executor do empreendimento.Não bastasse isso, ainda é possível que as soluções técnicas mais complexas e, principalmente, os quantitativos superdimensionados, previstos no projeto, não sejam efetivamente implantados, haja vista a falta de expertise da ANTT para fiscalizar obras rodoviárias, conforme expressamente admitido pela própria agência. Quinto, a ampliação ou inclusão de novos investimentos, durante a vigência da concessão, altera a distribuição dos riscos do negócio, tendenciosa e indevidamente, em favor da concessionária e em desfavor dos usuários e do Poder Concedente, com total quebra das regras iniciais da licitação.A premissa inerente à delegação do serviço público ao setor privado é que o particular o execute por sua conta e risco (art. 2º, II, Lei 8.987/1995). O particular investe recursos financeiros, assumindo riscos e incertezas, esperando, ao final, extrair lucro. O Poder Concedente abre mão do lucro que poderia obter, explorando diretamente o serviço, em troca da expectativa de que, com os investimentos e especial gerenciamento, a cargo do particular, o usuário obtenha serviço mais adequado.No caso da NSS, o risco do custo da obra é integralmente assumido pelo Poder Concedente - seria assumido pelo usuário, caso a ANTT tivesse optado por aumento da tarifa básica, não existindo o risco de demanda e sendo assegurada à concessionária a taxa de retorno predeterminada, desvirtuando a natureza da delegação de serviços públicos à inciativa privada e afrontando o inciso II do art. 2º da Lei 8.987/1995.  Sexto, a ampliação ou inserção de novas obras e serviços no curso das concessões rodoviárias em andamento, sobretudo ao final da vigência contratual, inverte a lógica nas concessões de serviços públicos no que tange à qualidade das obras. No caso de investimentos inicialmente previstos e corretamente estimados no plano de exploração de serviços, submetidos à licitação antes da outorga do objeto da concessão, segundo o modelo de regulação por incentivos, a concessionária é impelida a executá-los com qualidade. Isso porque, se executar obras com baixa qualidade, é possível que não alcance os parâmetros de desempenho do sistema rodoviário. Tal fato pode resultar em desconto na tarifa (desconto de reequilíbrio) e na aplicação das penalidades, bem assim em maiores gastos com manutenção e conservação. Como concessionária, usuários e Poder Concedente beneficiam-se da execução das obras e serviços de engenharia de maneira eficiente e nos exatos termos previstos nos projetos, a fiscalização da qualidade das obras se revela menos crítica, circunstância de especial relevo, considerando a falta de expertise da ANTT, reconhecida pelos seus próprios servidores, para fiscalizar obras rodoviárias. Já no caso de inserção de novos investimentos, sobretudo ao final do prazo da concessão, a qualidade da execução demora certo tempo para refletir nos parâmetros de qualidade e nos gastos com manutenção e conservação, de sorte que a concessionária não tem interesse em executar os projetos de maneira rigorosa. Pelo contrário, ela vê-se estimulada a reduzir ao máximo o custo da obra, circunstância que exige da ANTT o acompanhamento rigoroso da execução.  Estimula também a aspiração à prorrogação indevida do contrato de concessão, como forma de compensar o desequilíbrio econômico financeiro da avença, derivada da realização dos novos investimentos.Sétimo, aumenta o risco de omissão proposital de investimentos no plano de investimentos original da concessão. Em sendo os novos investimentos custeados, integralmente, pelo Poder Concedente, abre-se espaço para que agentes públicos inescrupulosos, em conluio com particulares, fraudem o procedimento licitatório, omitindo deliberadamente do objeto licitado obras e serviços de engenharia sabidamente necessários, para incluí-los posteriormente por meio de aditivos. Uma vez que as novas obras serão custeadas pelo preço teto do Sicro e existe a possibilidade de que as quantidades/soluções venham a ser majoradas, a margem de lucro da concessionária será indubitavelmente maior. Dessa forma, o particular, com conhecimento da omissão, pode propor tarifas mais baixas no leilão, sabendo que as compensará logo depois com os ganhos indevidamente auferidos com futuras obras, viciando a competição. Com a reiteração do ardil, verossímil que, no futuro, potenciais investidores, sem acesso às informações privilegiadas, acabem por se abster de participar de leilões, dada a onerosidade dos estudos e projetos necessários e o desgaste da participação na licitação. Nessa situação, ter-se-ia um fortalecimento ainda maior de concessionários desonestos, facilitando a captura do agente regulador e de seus servidores.Oitavo, a inclusão de grandes obras nas concessões vigentes impacta negativamente a entrada de novos investidores, inclusive internacionais.O governo federal planeja realizar leilões em diversos setores, rodovias, portos, aeroportos, ferrovias, energia elétrica, petróleo etc. Uma das principais preocupações dos potenciais investidores é a previsibilidade, que pressupõe a manutenção das regras do jogo ao longo do tempo. Segundo a própria ANTT, o Governo Federal planeja inserir, nos próximos 3 anos, aproximadamente R$ 11,125 bilhões em onze concessões rodoviárias vigentes, nos mesmos moldes da obra da Nova Subida da Serra.Ora, a instabilidade regulatória deriva da ação do governo, aplaudida pelas concessionárias inescrupulosas, ao não cumprir as regras do jogo, quando, durante a concessão, contrata diretamente as operadoras para realização de vultosas obras não previstas na licitação. Também o Poder Concedente deixa de cumprir as regras do jogo quando, ao final do contrato de concessão, abre oportunidade para a prorrogação do contrato, não prevista no certame, nem precificada pelos demais participantes do certame. Como novos investidores dificilmente têm acesso a informações privilegiadas, são desencorajados a realizar custosos estudos para participar das licitações de concessões, acarretando o risco de que as futuras concessões apresentem tarifas mais elevadas que o necessário, com a participação sempre dos mesmos agentes privados.A execução dessas obras pode, até mesmo, afetar a credibilidade do Brasil relativamente aos investidores nacionais e estrangeiros, comprometendo o ambiente de negócios e a entrada de capital para investimentos na infraestrutura nacional. Nono, a inclusão de grandes obras no plano de investimentos de determinadas concessões em curso afronta o princípio constitucional da impessoalidade.O procedimento licitatório nas contratações públicas foi previsto no art. 37, XXI, da CF/1988. Além de tutelar a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração Pública, o constituinte originário buscou tutelar a impessoalidade, que constitui princípio constitucional importante a orientar toda a atividade administrativa na contratação de serviços da iniciativa privada (art. 37, caput).Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello (in Curso de Direito Administrativo. 8ª ed., São Paulo: Malheiros Editora, 1996, p. 68), o princípio da impessoalidade está associado ao da igualdade, previsto no art. 5º da CF/1988, no qual se traduz a ideia de que a Administração deve tratar os administrados sem discriminações, benéficas ou prejudiciais.A inserção de grandes obras em planos de investimentos de concessões em andamento desvirtua a impessoalidade na atividade administrativa, para beneficiar determinada concessionária, ao contratá-la diretamente pelo preço teto do Sicro. Com isso, dá-se azo ao governo para dispor a seu talante sobre quem terá o privilégio de ser diretamente contratado para realização de grandes obras, evitando a livre disputa pelas obras em regulares procedimentos de licitação.Décimo, a inserção de investimentos de significativa monta tende a repercutir negativamente sobre os interesses dos usuários nos serviços prestados pela concessão. Na falta de recursos orçamentários para fazer aportes, as novas obras serão remuneradas por aumentos tarifários ou por prorrogações contratuais. Quanto maiores os investimentos e mais próximo o fim do prazo da concessão, mais substancial o aumento da tarifa ou mais longa a prorrogação do contrato de concessão. No primeiro caso, o reflexo sobre o interesse dos usuários é imediato, uma vez que estes arcarão diretamente com os recursos. No segundo caso, como aduzido no segmento VII, o reflexo negativo está na possibilidade de que o contrato vincendo seja prorrogado por longo prazo, em condições desfavoráveis aos usuários.Décimo-primeiro, a ampliação ou inserção de obras em planos de investimentos de concessões em curso representa involução regulatória e afronta ao art. 9º da Lei 8.987/1995.No passado recente, a regulação de serviços públicos no Brasil era baseada na regulação por custo. As tarifas refletiam os custos declarados pelo concessionário mais dado adicional - a taxa de retorno do investimento. Tal sistemática ocasionava dois efeitos: - incentivo a realização de investimentos, ainda que desnecessários, e desestímulo à eficiência na gestão, haja vista que as tarifas eram calculadas para remunerar todos os investimentos e suportar todos os custos; e- assimetria de informações, em benefício da concessionária, na determinação dos custos do serviço, haja vista que o regulador não tem condições de conhecer plenamente esses custos.Buscando mitigar os efeitos da assimetria de informações e fomentar eficiência do serviço e modicidade tarifária, o modelo evoluiu para a regulação por incentivos, a qual vincula a tarifa à proposta vencedora, em vez de aos custos da concessionária.Nesse sentido, o art. 9º da Lei Geral de Concessões (Lei 8.987/1995), que dispõe que: "A tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada pelas regras de revisão previstas nesta Lei, no edital e no contrato". O novo modelo permite que a concessionária se aproprie de boa parte dos lucros resultantes do ganho de eficiência e da redução de custos. Quanto maior a diferença entre a remuneração, definida pelo regulador, e seus custos, maiores os seus lucros. O incentivo à eficiência também se reflete na execução de obras. O concessionário passa a buscar as melhores soluções de engenharia e utilizar materiais que assegurem a durabilidade, para alcance prolongado dos parâmetros de desempenho e redução dos custos com manutenção. Além disso, como os custos da concessionária deixam de ser relevantes para a definição da tarifa, os efeitos da assimetria de informação são mitigados.Ao ampliar ou inserir novos investimentos aos originalmente previstos e permitir que a própria concessionária elabore o projeto de engenharia, a ANTT, na prática, retoma o regime de custos e incentiva a concessionária a valer-se da assimetria de informações do negócio para exacerbar os custos do novo investimento, recomendando soluções de engenharia antieconômicas e superestimando quantitativos.Tais circunstâncias exigem que o órgão regulador seja capaz de questionar as soluções e quantitativos adotados nos projetos de engenharia, quantificar custos e fiscalizar rigorosamente a qualidade das obras, atividades que pressupõem recursos humanos, técnicos e financeiros com que a ANTT atualmente não conta.Acórdão:9.2. com fulcro no art. 71, IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei 8.443/1992 e com o art. 251 do Regimento Interno do TCU, fixar prazo de até 20 dias para que a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei no sentido de anular a cláusula 2.4 do Termo Aditivo 12, relativa à prorrogação contratual, em razão do descumprimento dos princípios da legalidade (arts. 37 da CF/1988 e 14 da Lei 8.987/1995), eficiência (art. 37 da CF/1988 e art. 6º, §1º, da Lei 8.987/1995), supremacia do interesse público (princípio geral do direito), segurança, atualidade e modicidade tarifária (art. 6º, § 1º, da Lei 8.987/1995), vinculação ao instrumento convocatório (arts. 3º, 41, 55, XI, e 57, I, da Lei 8.666/1993, e 14 da Lei 8.987/1995), interesse público (arts. 57, I, da Lei 8.666/1993; 20, II, "b", da Lei 10.233/2001; 2º, II, "b", do Decreto 4.130/2002; e 2º Lei 9.784/1999), bem assim ao disposto no art. 37, XXII, da CF/1988;9.3. com fundamento no artigo 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art.  250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que:[...]9.3.5. abstenha-se de celebrar termo aditivo ao contrato de concessão que preveja execução de obra mediante aportes de recursos públicos pelo poder concedente:9.3.5.1. cujo custo seja superior ao dos créditos orçamentários concedidos para tal fim, haja vista o disposto no art. 167, inciso II, da CF/1988 e no art. 119 da Lei 12.919/2013; e9.3.5.2. sem estimativa de seu impacto orçamentário-financeiro e sem comprovação da sua adequação com a lei orçamentária anual e da sua compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias, por meio de declaração do ordenador de despesas do órgão ou entidade, em observância ao disposto nos art. 15 e 16 da LC 101/2000.