Acórdão 8859/2019
Relatório:Adoto como relatório a instrução da Secretaria de Controle Externo da Educação (peça 51), que contou com a anuência do corpo diretivo daquela unidade (peça 52), a seguir transcrita:INTRODUÇÃO1.Cuidam os autos de representação autuada pela então Secretaria de Controle Externo no Estado do Piauí (Secex-PI), em atendimento ao item 9.13 do Acórdão-TCU 721/2016-Plenário, Rel. Vital do Rêgo Filho, exarado no TC 030.778/2012-3, em razão de possíveis irregularidades na execução do contrato de transporte escolar firmado entre a Prefeitura Municipal de Pedro II-PI e a [sociedade], in verbis: 9.13. determinar à Secretaria de Controle Externo no Estado do Piauí que constitua processo apartado de representação em virtude de possíveis irregularidades na execução do contrato firmado entre a Prefeitura Municipal de Pedro II e a [sociedade], para o transporte escolar no município, em decorrência do Pregão Presencial 1/2010;HISTÓRICO2.O TC 030.778/2012-3 tratou de auditoria realizada com o objetivo de examinar a regularidade da aplicação dos recursos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e Valorização do Pessoal do Magistério (Fundeb) na Secretaria de Estado da Educação do Piauí e nas Prefeituras de Teresina-PI, Pedro II-PI e Cocal-PI.3. O escopo da auditoria abrangeu as áreas de pessoal e de transporte escolar, as transferências a instituições confessionais ou filantrópicas sem fins lucrativos e a movimentação de recursos na conta corrente específica, e compreendeu a Secretaria Estadual de Educação do Piauí e aos municípios com maiores indícios de irregularidades (peça 2, p. 1).[...]IV- Responsável: [sociedade], empresa contratadaIrregularidades: prestação de serviço de transporte escolar em veículos inadequados ao aludido transporte, com inobservância dos requisitos estabelecidos na Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em especial os artigos 136 e 137, e, bem assim, dos estabelecidos nos arts. 66 c/c 54 da Lei 8.666/1993, na medida em que se verificou excesso do número de alunos transportados por veículo, ausência de capota e de cinto de segurança, colocando em risco a integridade física dos alunos transportados.[...]Razões de justificativas:56.O advogado alega que a empresa sempre zelou pelo fiel cumprimento dos contratos, disponibilizando toda estrutura necessária à persecução dos objetivos dos mesmos. Assere que no caso em tela, os veículos estavam dentro das normas exigidas no edital elaborado pelo ente público contratante, não apresentando, logo, nenhuma irregularidade (peça 48, p. 2).[...]60. Aduz que, consoante se depreende da análise das jurisprudências do TCU, é pacífico o entendimento que a multa do art. 58 da lei 8.443/92 é aplicável apenas aos agentes públicos e não a pessoas jurídicas de direito privado, contratadas pela Administração. Assim cita o Acórdão 1.449/2010 - Plenário, Relator Augusto Nardes; Acórdão 2.073/2018 - Plenário, Relator Aroldo Cedraz; Acórdão 2.651/2012 - Plenário, Relator Augusto Nardes e Acórdão 1.617/2012- Plenário, Relator Aroldo Cedraz (peça 48, p. 3 a 5).61. Ante o exposto, a empresa requer que: i) sejam recebidas suas razões de justificativa, para que o processo tome seu regular andamento; ii) seja reconhecida a inaplicabilidade da multa do art. 58 da Lei 8.443/92 à empresa, com fulcro na Lei Orgânica do TCU, bem como na jurisprudência pacífica deste órgão; e iii) seja acolhida, em sua totalidade, suas razões de justificativa, sendo este processo julgado em seu favor, com a consequente improcedência total das acusações que lhe foram imputadas (peça 48, p. 5).Análise:62. Em essência a empresa apresenta as seguintes linhas de defesa: i) relativa ao cumprimento do objeto conforme especificado no instrumento convocatório e avençado no contrato celebrado com o Município de Pedro II-PI; ii) relativa a inaplicabilidade da multa disposta no art. 58 da Lei 8.443/92 a particulares.63. O art. 41 da Lei 8.666/1993 dispõe que a Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada. Por este princípio, tem-se a obrigatoriedade da observância das regras editalícias pela Administração Pública e pelos licitantes, de forma que nada pode ser exigido, aceito ou permitido além ou aquém de suas cláusulas e condições estabelecidas no instrumento convocatório.64. Por sua vez, nos dispositivos relativos os contratos administrativos, a lei dispõe, no art. 66, que o contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da Lei, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.65. Pela leitura do contrato celebrado entre o Município de Pedro II-PI e a [sociedade] extraem-se, da Cláusula Décima Primeira, as seguintes obrigações da contratada referentes a operacionalização dos serviços (peça 4, p. 7-8):[...]66. Verifica-se, claramente, que as normas mínimas de segurança e conforto dos alunos não estavam explicitadas no termo contratual celebrado entre o município e a [sociedade], entretanto essa lacuna não pode eximir a empresa de cumprir os requisitos estabelecidos na Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), em especial os artigos 136 e 137, tampouco a legitima a oferecer serviços em condições precárias e manifestamente irregulares, como transportar aluno em número que exceda a lotação máxima do veículo, utilizar veículos sem de capota e cinto de segurança, e transportar alunos em pé. Todas essas constatações colocam em risco a integridade física dos alunos transportados.67. Idealmente, a descrição do objeto contratado deveria conter especificações e exigências relativas aos motoristas (qualificação/habilitação e prontuário de infrações de trânsito), aos veículos (laudo técnico de vistoria de órgãos capacitados, contratação de seguro, obrigação de comprovar manutenção etc.) e às condições/regras do transporte propriamente dito (proibição de conduzir terceiros não-alunos, de realização de itinerário diverso do avençado, e de transportar número que exceda a lotação máxima do veículo etc.) dentre outras.68. Entretanto, entende-se que tal lacuna verificada no caso concreto não autoriza a empresa a executar a avença de forma irresponsável e irregular, afrontando, inclusive os requisitos estabelecidos na Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro).69. Apesar de todo o exposto, verifica-se que a jurisprudência desta Corte evoluiu no sentido de que a multa prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/1992 somente é aplicável a agente público (v.g. Acórdãos 2.351/2008, Rel. Augusto Sherman Cavalcanti, 1.910/2008, Rel. Aroldo Cedraz, 1.912/2008, Rel. Aroldo Cedraz, 267/2009, André Luís de Carvalho, 104/2009, Rel. Aroldo Cedraz, 1.449/2010, Rel. Augusto Ribeiro Nardes e 2.183/2016, Rel. Vital do Rêgo Filho, todos do Plenário).70. De acordo com esse entendimento, a aplicação de multa pelo TCU a entidades privadas, sem que haja débito ao erário associado a ato irregular praticado por agentes públicos, não encontra amparo na Constituição nem na Lei Orgânica do TCU, vez que não atuam como gestores de bens ou valores públicos. Atos irregulares ou ilegais praticados por dirigentes, representantes ou contratados de entidade privada, que não concorram para o comentimento de dano ao erário, devem ser apuradas nas instâncias próprias, inclusive na esfera penal, se for o caso.71. Assim, deixa-se de propor aplicação de multa à [sociedade].Voto:3.O relatório de auditoria apontou, como causa da irregularidade, a deficiência na elaboração do edital de licitação correspondente, que não exigiu tipo, características dos veículos, idade ou estado de conservação.4.Com o intuito de apurar as responsabilidades no caso em apreço, foram chamados em audiência:a) Srs. [omissis 1, 2 e 3], membros da Comissão Permanente de Licitação, responsáveis pela elaboração do edital da licitação que culminou na contratação questionada;b) Sr. [omissis 4], fiscal do respectivo contrato, por seu desempenho deficiente na fiscalização da boa e fiel execução do contrato, permitindo a prestação de serviço de transporte escolar por meio de veículos inadequados ao aludido transporte, colocando em risco a segurança dos alunos;c) [sociedade], empresa contratada, pela prestação de serviço de transporte escolar em veículos inadequados ao aludido transporte; ed) Sr. [ex-prefeito], Prefeito de Pedro II/PI à época dos fatos, seja porque homologou edital de licitação, ensejando o fornecimento de veículos inadequados ao aludido transporte escolar, seja porque contratou para prestação de serviço de transporte escolar cooperativa detentora de veículos inadequados ao aludido transporte.[...]8.No mérito, acolho o pronunciamento da unidade técnica, cuja análise incorporo às minhas razões de decidir, e rejeito as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis.[...]15. Com relação à empresa, entendo que não possam ser acatadas as justificativas por ela apresentadas, uma vez que não apresentou nenhuma comprovação do atendimento às normas de segurança, cuja inobservância foi apontada em auditoria realizada por este Tribunal.16.Não obstante isso, acompanho o entendimento da unidade técnica no sentido de não ser possível a aplicação de multa do art. 58 da Lei 8.443/1992, somente passível de ser imposta a gestores públicos, na linha da jurisprudência desta Corte de Contas.Acórdão:9.1. conhecer da representação, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso V, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. aplicar aos responsáveis abaixo mencionados multa individual prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, fixando-lhes o prazo de 15  (quinze) dias, a contar das respectivas notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste acórdão até a data dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;9.2.1. [ex-prefeito], no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais);9.2.2. [omissis 4], no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais);9.2.3. [omissis 1, 2 e 3], no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais);