Acórdão 1804/2020
Voto:Trata-se de processo de admissão de servidores do Departamento de Polícia Federal.2. A Sefip, acompanhada pelo MPTCU, propõe que todos os atos, supostamente apoiados em decisões judiciais, sejam considerados legais.3. Registro que, anteriormente, eu defendia que admissões realizadas em estrito cumprimento a decisões judiciais não configuravam ato complexo e, portanto, não se sujeitavam ao registro por parte deste Tribunal.4. Contudo, tal entendimento veio a ser alterado por força do Acórdão 14597/2019-1ª Câmara, no qual acompanhei o eminente revisor, Ministro Walton Alencar Rodrigues.5. Dessarte, além de examinar as decisões judiciais, para fins de verificar se a administração agiu em consonância com o que lhe foi determinado pelo Poder Judiciário, deve-se examinar o teor das decisões, de molde a verificar se não destoam do entendimento desta Corte. Esse é o procedimento adotado quando da apreciação dos atos de aposentadoria. Isso porque a jurisprudência deste Tribunal se firmou no sentido de que sua competência para examinar os atos de concessão para fins de registro tem assento constitucional, de modo que nem mesmo as decisões judiciais podem tornar legal um ato considerado ilegal por esta Corte. Nessa situação, nega-se registro, mas não se determina a paralisação dos pagamentos. 6. Infelizmente, a Sefip limitou-se a propor a legalidade dos atos que constam destes autos, sem nenhum exame das respectivas decisões e sem mesmo as colacionar aos autos.7. Passo, então, ao exame de cada um dos atos.[Interessada 1]8. Pelo que se extrai da leitura da sentença de primeiro grau, proferida nos autos da ação 0012088-50.2005.4.05.8300, a interessada, nomeada para o cargo de Delegada da Polícia Federal,  moveu ação contra a União por ter sido reprovada no teste físico. Sem se insurgir contra o teste físico em si, a candidata buscou comprovar, por meio de provas testemunhais, que havia, sim, conseguido realizar satisfatoriamente a prova, apesar de ter sido desclassificada pelos examinadores. Segundo os examinadores, a candidata teria violado as regras dessa prova específica (definidas na Instrução Normativa 003/2004-DGP/DPF) por ter "impulsionado" para executar o exercício, o que levaria à reprovação, nos termos da citada instrução normativa e do Edital 24/2004- DGP/DPF.9. Pelo que se depreende da sentença judicial, a União não teria questionado os depoimentos das testemunhas, que alegaram que a candidata executou o exercício, mas apenas suscitado a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido sob o argumento de que "refoge ao Poder Judiciário a apreciação acerca do juízo da conveniência e da oportunidade da Administração Pública, no entabulamento de critérios de avaliação e de classificação de candidatos a concursos públicos" (vide fl. 5 da peça 5).10. Esse argumento foi afastado pelo julgador, para quem, desde a EC 19/1998, o juiz pode examinar a discricionariedade administrativa e os critérios adotados pelo administrador.11. Data maxima venia, o que se verificou, no caso concreto, é a substituição da avaliação da banca examinadora (no caso, dos testes físicos) pelo julgador, com base em critérios não técnicos, a saber, a opinião de testemunhas.12. Ora, o Supremo Tribunal Federal (STF) firmou entendimento, em sede de repercussão geral, em sentido contrário. Nesse sentido:"Recurso extraordinário com repercussão geral. 2. Concurso público. Correção de prova. Não compete ao Poder Judiciário, no controle de legalidade, substituir banca examinadora para avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas. Precedentes. 3. Excepcionalmente, é permitido ao Judiciário juízo de compatibilidade do conteúdo das questões do concurso com o previsto no edital do certame. Precedentes. 4. Recurso extraordinário provido."  (RE 632.853/CE, rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado pelo Tribunal Pleno em 23/4/2015) 13. No caso concreto, a sentença judicial fez exatamente aquilo que veio a ser rechaçado pelo STF: avaliou o desempenho da candidata no teste físico, com base meramente em prova testemunhal.14. Assim sendo, não tendo sido a candidata aprovada no concurso público, em razão de sua eliminação na prova de capacidade física, sua admissão não pode ser tida como legal, ainda que decorrente de decisão judicial.15. Evidentemente, não se expedirá determinação à administração, haja vista que a nomeação da servidora decorre de cumprimento de sentença.[Interessado 2]16. Pelo que se depreende das decisões judiciais que fiz juntar aos autos (2001.83.00.004909-1 e 2002.83.00.001931-5), o interessado recorreu ao Poder Judiciário pelo fato de o DPF ter deixado de chamar candidatos aprovados fora do número de vagas, mesmo ciente da necessidade de seu preenchimento, o que teria ficado demonstrado com o lançamento de um novo edital (Edital 006/2000) tão logo expirado o prazo de validade do edital anterior, que regeu o concurso do candidato (Edital 063/1997). 17. Segundo o entendimento assentado no RE 837.311/PI, relator Ministro Luiz Fux, julgado pelo Tribunal Pleno em 9/12/2015, o candidato aprovado fora das vagas previstas no edital possui mera expectativa de nomeação, a menos que demonstre cabalmente que havia interesse da administração em nomear novos candidatos, de forma que a atitude omissiva da administração, ao deixar escoar o prazo de validade do certame, seria arbitrária e implicaria em preterição dos candidatos já aprovados: "EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado.9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento."18. No caso concreto, observo que o Edital 63/1997, publicado no Diário Oficial da União, tinha prazo de validade de quarenta e cinco dias (subitem 14.12), contados a partir da publicação do edital de homologação.19. O edital do concurso foi muito claro ao estabelecer que os candidatos não convocados para a segunda etapa seriam desclassificados. "9.3. Com base nas listas organizadas na forma do subitem 9.2, serão convocados, para a Segunda Etapa do processo de seleção (Curso de Formação Profissional), os candidatos classificados no limite do número de vagas oferecidas no presente Edital...................................................................................................................................................9.7. Serão eliminados do processo de seleção os candidatos não convocados para a Segunda Etapa do processo de seleção (Curso de Formação Profissional) na forma dos subitens 9.3 e 11.1.4...................................................................................................................................................11.1.4. Se, ao término do período de matrícula, algum candidato não tiver efetivado a matrícula no Curso de Formação Profissional, será convocado outro candidato aprovado na Primeira Etapa do processo de seleção para efetivação de matrícula, observando-se rigorosamente a ordem de classificação e o número de matrículas não efetivadas. Essa convocação será feita em uma única oportunidade."20. Somando-se isso ao fato de o edital prever um prazo de validade exíguo - quarenta e cinco dias, sem possibilidade de prorrogação - exsurge claramente a opção da administração de apenas recrutar, para seus quadros, os 360 melhores candidatos aprovados na primeira etapa. 21. Ademais disso, ainda que se entendesse possível a convocação de candidato aprovado além do número de vagas, é de ver que a homologação do resultado da turma do curso de formação - segunda etapa do concurso - ocorreu em 24/12/1998, o prazo de validade do certame encerrou-se em 7/2/1999.22. Ora, o lançamento de um edital de um novo concurso em 2000 não revela nenhuma atitude arbitrária da administração, sequer há que se falar em procrastinação, haja vista que o novo edital foi lançado mais de um ano após expirado o prazo de validade do concurso anterior. Por esse motivo, entendo que a decisão judicial que amparou o candidato não se encontra em consonância com a jurisprudência do STF.23. Ademais, verifica-se no caso concreto, uma situação curiosa. O sr. [interessado 2] não foi aprovado no exame médico e logrou realizar o curso de formação em razão da medida cautelar proferida em processo incidental (2002.83.00.001931-5) que não teve julgamento de mérito. Quando do julgamento da Apelação Cível 306719-PE, o TRF da 5ª Região considerou prejudicada a apelação pelo fato de a ação principal (2001.83.00.001931-5) ter sido extinta com resolução de mérito. 24. Portanto, não se examinou, no processo principal, a reprovação do sr. [interessado 2] no exame médico, como se depreende deste trecho do voto condutor do Acórdão proferido pela Terceira Turma do TRF da 5ª Região:"No tocante à alegativa de litigância de má fé do Autor [interessado 2], por pleitear o ingresso nas demais fases do concurso, sem que houvesse obtido classificação (foi considerado inapto no exame médico), penso não merecer prosperar, em face da liminar prolatada nos autos da Ação Cautelar Incidental (AC n.º 306719/PE), a qual assegurou a manutenção do Autor nas fases restantes do certame." 25. Logo, o candidato em questão sequer foi aprovado no exame médico, embora tenha a seu favor uma decisão judicial que lhe assegurou a nomeação.26. Dessarte, deve o ato de admissão ser considerado ilegal, sem expedição de determinação corretiva.[...] [Interessado 3]35. O interessado foi admitido no cargo de Agente de Polícia Federal em 20/5/2002, supostamente com espeque em decisão proferida no processo judicial 2001.51.02000556-0.36. Extrai-se dos votos dos Desembargadores da Sétima Turma Especializada do TRF da 2ª Região que o interessado fora reprovado no exame médico, etapa eliminatória de seu concurso. Contudo, uma vez que a perícia médica da Superintendência da Polícia Federal no Rio de Janeiro produziu laudo segundo o qual o sr. [interessado 3] foi considerado apto para o exercício do cargo de Agente de Polícia Federal, o TRF da 2ª Região negou provimento à apelação e à remessa oficial, de modo a manter a decisão de 1º grau favorável ao servidor.37. Assim sendo e considerando que o servidor ainda se encontra no exercício de seu cargo, o que constitui indicativo do acerto do laudo médico do órgão público, não vejo óbices ao registro da admissão do servidor, que deve ser considerada legal.Acórdão:9.1. considerar legal e determinar o registro do ato de admissão do sr. [interessado 3];9.2. considerar ilegais e negar registro aos atos de admissão dos srs. [interessados 1 e 2], sem, contudo, expedir determinação de qualquer natureza, haja vista que as admissões se encontram amparadas por decisões judiciais;