Acórdão 1637/2016
Voto:Os autos tratam de tomada de contas especial constituída por determinação do Acórdão 3.103/2011-Plenário, em razão de superfaturamento oriundo do aditamento contratual de serviços com preços excessivos, apurado nas obras de duplicação da BR-364/RO, no trecho compreendido entre Candeias do Jamari e Porto Velho, no Estado de Rondônia.[...]20. Inicio minha apreciação do presente processo antecipando que acompanharei as conclusões da unidade técnica e do MP/TCU, as quais incorporo às minhas razões de decidir, divergindo tão somente da condenação do Sr. [empregado da contratada].21. Com efeito, o primeiro responsável não apresentou suas alegações de defesa, restando caracterizada sua revelia, nos termos do art. 12, §3º, da Lei 8.443/1992. Também não se pode olvidar que assinou análise do orçamento do 1º Relatório de Revisão em Fase de Obras, que resultou no quarto termo de aditamento contratual, declarando (peça 29, fl. 162): Neste '1º Relatório de revisão de projeto em fase de obras' foram apresentadas planilhas com reflexo financeiro e as composições de preços de serviços novos. Os preços propostos, de modo geral, seguiram as orientações contidas nas Normas e Critérios do Dnit e, em alguns casos, ficaram em patamares inferiores aos preços obtidos através das diretrizes estabelecidas pelo referido memorando.22. Creio, contudo, que a declaração do responsável acima transcrita estivesse se referindo apenas aos preços de itens novos, ao passo que o débito em discussão é precipuamente oriundo de sobrepreço unitário de serviços que já constavam do ajuste em sua forma original e que foram acrescidos pelos 4º e 5º termos de aditamento contratual.23. Ademais, o responsável não era servidor do quadro do Dnit, tendo realizado a supracitada análise em nome da Assessoria Técnica Siscon. Embora o texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, não faça distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa à irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, considero que a empresa contratada, da qual o Sr. [empregado da contratada] integrava o quadro de funcionários, é que deveria ter sido chamada ao polo passivo desta TCE.24. Contudo, deixo expressamente ressalvado que a jurisdição do TCU pode alcançar terceiros que hajam concorrido para o cometimento de dano aos cofres públicos, sejam agentes públicos ou privados, conforme se extrai dos seguintes dispositivos da Lei Maior:"Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (...) VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário;25. A interpretação da redação dos arts. 70, parágrafo único, 71, incisos II, VIII, deixa evidente o poder-dever de o Tribunal de Contas da União julgar, não só as contas dos administradores, mas de qualquer pessoa física ou jurídica que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.26. Reputo também ser absolutamente prescindível a demonstração de locupletamento pessoal para responsabilização desses agentes ou, ainda, que seja necessária a desconsideração da personalidade jurídica das sociedades empresárias beneficiárias para alcançar a responsabilidade pessoal dos seus sócios ou empregados.27. A responsabilização dos empregados das pessoas jurídicas que de alguma forma concorreram ou se beneficiaram dos atos que resultaram em dano ao erário é de natureza extracontratual, também chamada de aquiliana, visto que resulta da prática de um ato ilícito ou da violação direta de uma norma legal ou de um dever fundado em algum princípio geral de direito.28. Entretanto, para que uma pessoa física, atuando unicamente como funcionário da empresa contratada pela Administração, seja condenado ao ressarcimento do prejuízo aos cofres públicos, alguns pressupostos têm que estar presentes, tais como a existência de alguma ação ou omissão do agente, a relação de causalidade entre a ação do responsável e o dano causado e a presença de dolo ou culpa grave do empregado.29. Nos processos de controle externo, como esta Corte não dispõe dos típicos poderes de investigação judicial, além de não examinar os atos interna corporis das empresas contratadas pela Administração Pública, não é comum haver responsabilização dos seus empregados. Mas há relevantes precedentes do TCU em que tal tese foi aplicada, em particular no caso de fraudes que foram comprovadas nos autos, perpetradas por pessoas físicas com vínculo trabalhista com as empresas contratadas, a exemplo do Acórdão 835/2015-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues.30. Retornando ao exame da conduta do Sr. [empregado da contratada], verifico que não houve uma atuação grosseira ou com elevada falta de cautela, ou seja, um descuido injustificável ao homem normal, visto que o responsável apenas utilizou nos novos orçamentos os preços que já estavam contratados e que não seria exigível que tivesse ciência dos apontamentos realizados pelo TCU, pois não era servidor do Dnit.31. Portanto, embora revel, o referido responsável deve ser excluído do polo passivo desta tomada de contas especial.Acórdão:9.1. declarar revel o Sr. [empregado da contratada], nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992, excluindo-o da relação processual;