Acórdão 2472/2017
Voto:Conforme exposto no Relatório precedente, cuidam os autos de Pedido de Reexame interposto pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) contra o Acórdão 1985/2015-TCU-Plenário, o qual assinou prazo de 15 (quinze) dias para que a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos anulasse o atual processo de aquisição de participação acionária na [empresa], ante a ilegalidade de sua motivação.[...]4.Quanto ao mérito, acolho os pareceres uníssonos da Secretaria de Recursos, adotando as análises e as conclusões do Auditor Federal à peça 110, transcritas no relatório precedente, como minhas próprias razões de decidir.5.O cerne do debate está adstrito à avaliação de se foi correta a interpretação dada pelo Tribunal à norma constante do art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição da República, e sua aplicação, por analogia, ao conceito de empresa controlada previsto no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993.6.A controvérsia se dá porque a ECT alega que a norma prevista no art. 165, § 5º, inciso II, do texto constitucional não se destina a conceituar empresa controlada pela União Federal, mas somente para estabelecer questões relativas à elaboração do orçamento público.7.Com essa interpretação, entende que é possível exercer o controle da empresa aérea adquirida, por intermédio de acordo de acionistas, sendo irrelevante pretender ser a Empresa Pública detentora de parte minoritária (49,99%) das ações com direito a voto.8.Em consequência, tenciona, após a concretização da aquisição, contratar a empresa aérea por meio de dispensa de licitação, e, com isso, obter, na sua visão, maior eficiência na execução dos serviços da Rede Postal.9.Inicialmente, é preciso estabelecer que a questão deve ser avaliada sob a ótica pública. Por essa razão, as disposições da Lei 6.404/1976 não estão aptas a regular a relação entre empresa pública e a sociedade que pretende adquirir, em especial, no que tange a conceito de empresa controlada.10.Nessa toada, não afronta as regras de hermenêutica previstas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, diante da ausência do estabelecimento desse conceito na administração pública, a interpretação desta Corte, por analogia, de que para que a empresa controladora possa contratar por dispensa de licitação com fulcro no previsto no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, se pública, deve deter a maioria dos votos, utilizando, como parâmetro, disposto no art. 165, § 5º, inciso II, da Constituição da República.11.Percebo que o conceito de empresa controlada, quando aplicado no setor público, demanda o efetivo exercício desse controle por meio do capital social com direito a voto, como pode ser percebido, por exemplo, na definição estabelecida no art. 2º da Lei Complementar 101/2000, a qual guarda total conformidade com o conceito constitucional.12.Quero deixar claro, por oportuno, que não há qualquer óbice para que a ECT, no âmbito de sua atividade empresarial, disponha dos mecanismos comuns ao mercado para conferir eficiência à sua Rede Postal.13.Entretanto, a aquisição da [empresa] com o único objetivo de contratá-la por dispensa de licitação para prestação de serviços de transporte aéreo, com fulcro art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, contém vício de motivação que impôs a esta Corte a anulação do atual processo de aquisição de participação acionária na [empresa].14.Alinho-me, por conseguinte, ao Voto Condutor do Acórdão Recorrido, da lavra do Ministro Bruno Dantas, quando assevera que:Para a Administração Pública, a contratação direta constitui uma exceção ao dever geral de licitar insculpido no art. 37, inciso XXI, da CF/1988. Nessa linha, a principal ameaça tratada em processos dessa natureza é o risco de descontrole sobre as contratações diretas (por dispensa ou inexigibilidade de licitação) realizadas entre as empresas estatais e as sociedades com participação acionária minoritária, passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de parceiras privadas dos mais diversos setores em que haja participação estatal minoritária. Daí o cuidado extremo de tentar buscar a mais escorreita interpretação para a Lei 8.666/1993 aplicável ao caso em discussão, a fim de melhor atender ao interesse público almejado pelas normas em apreço.15.Ressalto, nesse ponto, que, em seus argumentos recursais, a estatal renova o intuito da referida aquisição com objeto de realizar aquisição direta, afirmando-se tratar da combinação de esforços prevista no art. 265 da Lei n° 6.404/76:É evidente que a previsão legal acima transcrita apenas vem a confirmar a contratação direta, porquanto seria inócuo adquirir-se o controle de determinada sociedade empresária já constituída, sem que, por conseguinte, fosse possibilitada a imediata combinação de esforços com a controladora, o que esvaziaria a normatividade da Lei n° 12.490111, tornando morta a letra da lei.16.Nesse mesmo sentido, não procede a alegação de que a permissão para que a ECT adquira o controle em sociedades já estabelecidas, conforme conferido no inciso II do §3º do artigo 1º da Lei n° 12.490/2011, autorizaria o exercício do controle por meio da participação minoritária para fins de licitação pública, em especial, sem modificar a natureza jurídica da sociedade adquirida.17.Pensar assim, seria possibilitar que a empresa controlada escolhesse usufruir parcialmente dos regimes jurídicos impostos às empresas estatais e às empresas privadas, a depender da conveniência do administrador.18.Reafirmo, portanto, os termos da decisão recorrida, pois não é possível sob mera alegação de flexibilização da atuação do Estado, liberar a empresa estatal de obrigações legais e constitucionais impostas a todas as entidades que fazem parte da administração pública, tais como: investidura em cargo/emprego mediante concurso público e proibição de acumular cargos, empregos e funções (art. 37, incisos II e XVII, da CF/1988); respeito às regras de finanças públicas (art. 163, inciso II, da CF/1988) e de previdência privada (art. 202, § 4º, da CF/1988); obediência às diretrizes de responsabilidade na gestão fiscal (arts. 2º, inciso II, 32, 40 e 47, da Lei Complementar 101/2000); dever de prestação de contas e submissão à jurisdição e à fiscalização do controle externo (arts. 1º, inciso I, 5º, inciso IX, e 38, inciso I, da Lei 8.443/1992); subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993); etc.19.Esse é mesmo fundamento pelo qual a Súmula 231 desta Corte impôs a exigência de concurso público para admissão de pessoal a toda a Administração Indireta, nela compreendidas as Autarquias, as Fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, as Sociedades de Economia Mista, as Empresas Públicas e, ainda, as demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, mesmo que visem a objetivos estritamente econômicos, em regime de competitividade com a iniciativa privada.20.Por essa razão, a jurisprudência desta Corte tem se consolidado no sentido de que a participação de empresa estatal no bloco de controle de empresa privada da qual é acionista minoritária, mediante celebração de acordo com o acionista majoritário, conferindo à estatal parcela de controle compartilhado, não a torna controladora da empresa participada, devendo esta concorrer nas licitações em condições de igualdade com as demais empresas do setor privado, sendo indevida sua contratação direta pela estatal com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993 (e.g1220/2016 - Plenário).Acórdão:9.1. conhecer do Pedido de Reexame e, no mérito, negar-lhe provimento;9.2. dar ciência desta deliberação à recorrente e aos demais interessados.