Acórdão 902/2012
Voto:4. Em relação às Concorrências 13,14 e 15, a representante pontua, precipuamente, que fora indevidamente desclassificada dos três certames em face de ter sido suspensa, com base no art. 87, III, da Lei 8.666, de 1993, de licitar e contratar com a Administração pelo Tribunal de Justiça do Acre. Pondera que os referidos editais não continham essa previsão e apenas vedavam a participação de empresas suspensas de licitar com a própria universidade e empresas declaradas inidôneas. Com efeito, os editais das licitações em exame neste processo são muito claros ao dispor sobre a matéria (peça 5, fl. 36):"2.2 Não poderão participar desta Concorrência:2.2.1 (...) 2.2.2 as empresas suspensas de contratar com a Universidade Federal do Acre; e2.2.3 as empresas que foram declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos da punição."[...]14. Voltando à questão principal, há, ainda, a serem citados os pronunciamentos uniformes dos dirigentes da unidade técnica. Esses, em oposição ao entendimento do Auditor, propugnam, em uníssono, que a punição aplicada pelo TJAC não produz efeitos nas licitações promovidas no âmbito da UFAC.15. Entendem que deve prevalecer a interpretação restritiva prevista inicialmente no edital da UFAC porque, na época, vigorava no âmbito da Universidade o entendimento de que a penalidade prevista no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 tinha aplicação restrita ao órgão prolator da decisão, no caso, o TJAC.16. Mudança posterior de entendimento, surgida com a manifestação da Procuradoria Federal junto à UFAC, afrontaria o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, consubstanciado no disposto no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993, in verbis:"Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada."17. Assim, conclui o Diretor da Secex/AC em seu parecer: "Com efeito, considerando que a mudança de entendimento da UFAC acerca dos efeitos da penalidade aplicada à representante com supedâneo no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993 somente veio a lume meses após a publicação dos certames, inclusive após superadas as fases de habilitação jurídica das licitações, não se poderia aplicar essa nova interpretação, que alterou a própria norma jurídica, com efeitos retroativos."18. Como argumento complementar, afirma-se, ainda, que a desclassificação da [representante] pela penalidade recebida em razão da condenação no TJAC tornaria sem sentido a confirmação da cautelar e anulação do ato que tornou sem efeito a desclassificação da mesma na Concorrência 6/2011.19. De início, cumpre registrar que a extensão dos efeitos da penalidade aplicada com base no art. 87, III, da Lei de Licitações é questão ainda sem entendimento pacificado no âmbito desta Corte. Antes da prolação do Acórdão 2218/2011 - 1ª Câmara, proferido na sessão de 12/4/2011, estava sedimentada nesta Corte a tese de que a abrangência da aplicação da sanção de impedimento de contratar se restringia ao próprio órgão sancionador, não se aplicando a toda a Administração Pública.20. No Acórdão acima, da Primeira Câmara, decidiu-se que o alcance da suspensão estende-se a toda a Administração direta e indireta. Ocorre que na sessão de 15/06/2011 pedi vista do TC 013.294/2011-3, que tratava de matéria análoga. Em 17/08/2011, apresentei Voto onde propus que a interpretação a ser dada ao referido dispositivo da Lei 8.666/93 deveria ficar circunscrita à esfera do ente federativo que proferiu a penalidade. De qualquer forma, a matéria ainda se encontra em aberto, ante o pedido de vista do Ministro Raimundo Carreiro.21. Trata-se, portanto, de matéria ainda controversa no âmbito desta Corte. Por outro lado, no âmbito do Poder Judiciário, o assunto, ao que parece, se encontra pacificado. Como exemplo, cito, no que cabe, deliberação do Superior Tribunal de Justiça (REsp 151567/RJ, Rel Min. Francisco Peçanha Martins - 2ª Turma - 25/02/2003):"ADMINISTRATIVO. SUSPENSÃO DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES. MANDADO DE SEGURANÇA. ENTES OU ÓRGÃOS DIVERSOS. EXTENSÃO DA PUNIÇÃO PARA TODA A ADMINISTRAÇÃO.1. A punição prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda a Administração Pública, pois, caso contrário, permitir-se-ia que empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária."22. Ademais, a doutrina tende à tese que admite a extensão dos efeitos da sanção prevista no inciso III do art. 87 da Lei 8.666/1993. Cito, nesse sentido, Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (fl. 623):"A distinção entre os pressupostos da suspensão temporária de participar em licitação (inc. III) e da declaração de inidoneidade (inc. IV) não é simples. Ambas as figuras importam retirar do particular o direito de manter vínculo com a Administração. O que se pode inferir, da sistemática legal, é que a declaração de inidoneidade é mais grave do que a suspensão temporária do direito de licitar - logo, pressupõe-se que aquela é reservada para infrações dotadas de maior reprovabilidade do que esta.Seria possível estabelecer uma distinção de amplitude entre as duas figuras. Aquela do inc. III produziria efeitos no âmbito da entidade administrativa que a aplicasse; aquela do inc. IV abarcaria todos os órgãos da Administração Pública. Essa interpretação deriva da redação legislativa, pois o inc. III utiliza apenas o vocábulo `Administração', enquanto o inc. IV contém `Administração Pública'. No entanto, essa interpretação não apresenta maior consistência, ao menos enquanto não houver regramento mais detalhado. Aliás, não haveria sentido em circunscrever os efeitos da `suspensão de participação em licitação" a apenas um órgão específico.Se um determinado sujeito apresenta desvios de conduta que o inabilitam para contratar com a Administração Pública, os efeitos dessa ilicitude se estendem a qualquer órgão. Nenhum órgão da Administração contratar com aquele que teve o seu direito de licitar "suspenso". A menos que lei posterior atribua contornos distintos à figura do inc. III, essa é a conclusão que se extrai da atual disciplina legislativa."23. Em que pese as posições jurisprudencial e doutrinária mencionadas acima, na situação em exame há de se considerar o disposto, de forma expressa, no edital, que, como já mencionei, excluía da licitação apenas as empresas suspensas de contratar com a própria Universidade. Ademais, a interpretação restritiva da aplicação do art. 87, III, da Lei 8.666/1993 seguia o entendimento então predominante nesta Corte.24. De igual forma, há de se levar em conta, ainda, o princípio da economicidade. As contratações das empresas que se qualificaram em segundo lugar nas Concorrências 6, 13, 14 e 15/2011 representarão incremento no valor dos contratos, a ser assumido pelos cofres da UFAC. Apresento, a título de esclarecimento, quadro comparativo com os valores da primeira colocada e os montantes das propostas das empresas em segundo lugar. Caso mantida a desclassificação da empresa [representante], a UFAC deverá gastar a mais para efetivar a contratação das demais empresas classificadas o total de R$ 374.344,58. [...]25. Nesse sentido, a preservação do que foi inicialmente publicado me parece a melhor solução, ante o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, expresso no caput do art. 41 da Lei 8.666/1993. No caso concreto, não me parece adequado adotar a orientação da AGU contida no Parecer 87/2011 em licitação já em andamento, inclusive após a fase de habilitação.26. Por outro lado, apesar de entender que, juridicamente, o correto é desfazer a desclassificação da [representante] de forma a permitir que a empresa retorne ao certame, não me parece desarrazoado que a UFAC venha a avaliar a conveniência e a oportunidade de revogar os processos licitatórios, diante da situação criada em torno das divergências de posicionamento. É que reconheço que, apesar de o edital estar ajustado à jurisprudência até então predominante desta Corte (abalada pelo Acórdão 2.218/2011-1ª Câmara), o instrumento convocatório divergiu de decisões proferidas no âmbito do Poder Judiciário, incluindo o Superior Tribunal de Justiça.Acórdão:9.2. determinar à Universidade Federal do Acre - UFAC, [...], que:[...]9.2.2 adote as medidas necessárias para anular a decisão que desclassificou a proposta de preços da empresa [representante], no âmbito das Concorrências 13, 14 e 15/2011, aproveitando-se os atos até então praticados;