Acórdão 1936/2011
Relatório:3. As justificativas e esclarecimentos apresentados e os demais elementos recebidos foram analisados pela 2ª Secretaria de Fiscalização de Obras - Secob-2 nos seguintes termos (fls. 465/496 do volume 2):"[...]190. No caso dos serviços de conservação rodoviária, tem sido adotada a modalidade concorrência. Assim, eventual inadequação dos editais do DNIT não se restringe aos objetos fiscalizados, mas sim a todos os editais de conservação rodoviária do DNIT. Portanto, deve-se avaliar de forma sistêmica a legalidade de aplicação dessa modalidade de licitação.191. A Lei 10.520, de 17 de julho de 2002, instituiu, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns. Assim dispõe seu art. 1º:Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.192. Com o Decreto nº 5.450/2005 - que regulamenta o pregão eletrônico -, particularmente, em função de seu artigo 4º, o pregão torna-se, formalmente, obrigatório para a contratação de bens e serviços comuns no âmbito da administração pública federal.Art. 4º Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo preferencial a utilização da sua forma eletrônica.§ 1º O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente.193. Em relação aos serviços de engenharia, não há proibição para que estes sejam licitados segundo a modalidade pregão. Nem a Lei 10.520/2002, nem o Decreto nº 5.450/2005 estabelecem tal limitação. Apenas há uma proibição quanto às obras de engenharia, de acordo com o art. 6º do referido decreto: 'A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.'.194. Não há vedação, portanto, à licitação de serviços de engenharia por pregão. É justamente esse o entendimento que hoje prevalece no âmbito do TCU - serviços de engenharia podem ser licitados por pregão, desde que sejam considerados como serviços comuns, conforme retratado na Súmula 257: 'O uso do pregão nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002.'.195. Dessa forma, para se analisar a possibilidade de utilização do pregão para os contratos de conservação rodoviária do DNIT, deve-se verificar se os objetos desses contratos podem se caracterizar como serviços comuns.196. A Lei 10.520/2002 não define o termo 'serviço', entretanto, seu art. 9º autoriza a aplicação subsidiária da Lei 8.666/93. Logo, da Lei de Licitações e Contratos pode-se extrair a seguinte definição para o termo 'serviço':Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se: (...) II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais; (grifo nosso) 197. Com esta definição pode-se observar que as atividades de conservação e manutenção se enquadram como serviços.198. Além disso, os editais de conservação rodoviária do DNIT trazem o seguinte item relativo à sua possibilidade de prorrogação:'O prazo contratual estabelecido para os serviços, poderá ser prorrogado dentro da vigência do prazo anterior, em conformidade com o disposto no Art. 57, II, da Lei nº 8.666/93 de 21.06.93 e suas alterações posteriores.'199. Por sua vez, o art. 57, II da Lei 8.666/93 assim dispõe:Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos: (...) II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses; (grifo nosso) 200. Como se pôde observar, os editais do DNIT, ao aceitarem a possibilidade de prorrogação dos contratos com base no art. 57, II da Lei 8.666/93, admitem que o objeto dos contratos de conservação rodoviária tem a característica de serviços.201. No mesmo sentido, o Manual de Conservação Rodoviária do DNIT assim conceitua a conservação rodoviária:Conceitualmente, a conservação rodoviária compreende o conjunto de operações rotineiras, periódicas e de emergência realizadas com o objetivo de preservar as características técnicas e físico-operacionais do sistema rodoviário e das instalações fixas, dentro de padrões de serviços estabelecidos.Os serviços de conservação das rodovias fazem parte do conjunto de funções e atividades destinadas a proporcionar conforto e segurança aos usuários.A estrutura dos serviços de conservação deverá estar direcionada para os aspectos físicos do sistema rodoviário (...). (grifo nosso) 202. Com essas observações, conclui-se que os objetos dos contratos de conservação rodoviária têm a característica de serviço, e não de obra.203. Resta ainda, avaliar se os serviços podem ser caracterizados como comuns.204. Segundo a definição da Lei 10.520/2002, consideram-se serviços comuns aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.205. As atividades mais frequentes em contratos de conservação rodoviária são a correção de defeitos no pavimento, a limpeza e reparação de dispositivos de drenagem, a roçada da faixa de domínio, e a recomposição de aterros. Para todas essas atividades há especificações usuais de mercado as quais possibilitam uma definição objetiva no edital. O próprio DNIT possui uma vasta quantidade de especificações que definem a sistemática de execução desses serviços. Nessas especificações, são amplamente definidos os padrões de desempenho e qualidade requeridos para a execução.206. Além das especificações, destaca-se a existência do Manual de Conservação Rodoviária do DNIT, o qual traz diversas instruções de serviços de conservação e define os padrões de desempenho requeridos por estes serviços. Em anexo a este relatório estão listadas as atividades de conservação com as respectivas definições, segundo o manual, o que comprovam sua característica de serviços comuns.207. Deve-se considerar, ainda, que a conservação rodoviária não possui serviços com alta complexidade tecnológica, que impossibilitem a definição de suas ações, ou que requeiram atividades com certo grau de subjetivismo (difíceis de serem padronizadas).208. Com essas considerações, entende-se que os objetos dos contratos de conservação rodoviária têm a característica de serviços comuns, sendo, portanto, passíveis de serem licitados mediante pregão, nos moldes estabelecidos pelo Decreto 5.450/2005.209. Além disso, há de se considerar os benefícios que a sistemática do pregão eletrônico traz à Administração, tais quais: uma agilidade maior nas contratações (devido à inversão de fases do processo), menor risco de conluio entre os licitantes, diminuição da quantidade de litígios (os licitantes dispõem de apenas uma oportunidade para interporem recursos administrativos) e obtenção de preços mais vantajosos.[...]"Acórdão:9.8. determinar ao Dnit, [...], que:9.8.1. utilize a modalidade pregão, preferencialmente na forma eletrônica, em licitações referentes a contratos de conservação rodoviária, com vistas a atender o disposto na Lei 10.520/2002 e no Decreto 5.450/2005;