Acórdão 352/2016
Voto:Cuidam os autos de relatório de consolidação de Fiscalização de Orientação Centralizada, cujo objetivo foi avaliar a regularidade dos ajustes firmados pelos governos municipais com entidades privadas para contratação de profissionais de saúde com recursos financeiros do Sistema Único de Saúde (SUS). O objetivo precípuo desta consolidação foi realizar um tratamento sistemático dos achados de auditoria e buscar soluções para os problemas identificados de forma geral.[...]45. Com relação aos achados relacionados à inadequação dos instrumentos jurídicos utilizados para formalizar a terceirização, às deficiências dos processos de seleção das entidades, bem como às falhas na análise dos requisitos e da capacidade operacional das entidades, creio que seja pertinente o seu tratamento em conjunto nesta deliberação, dado o inter-relacionamento existente entre os temas. 46. Foi observada uma grande diversidade de irregularidades nas fiscalizações integrantes desta FOC, as quais já receberam o tratamento cabível nos respectivos processos. No entanto, é relevante contextualizar algumas das considerações realizadas pela equipe de auditoria, as quais terão impacto nas propostas que serão submetidas à consideração deste Plenário. 47. Trato inicialmente da contratação de entidade sem fins lucrativos mediante convênios. Consoante apontou a Secex-PR, com o início da vigência da Lei 13.019/2014 foram instituídos o termo de colaboração e o termo de fomento, em substituição aos convênios, na relação entre o Poder Público e as organizações da sociedade civil. Com base na redação original da Lei, os convênios poderiam ser celebrados apenas entre entes governamentais, conforme disposto no art. 84 do citado diploma legal. Entretanto, a Lei 13.204/2015 promoveu diversas alterações em toda a Lei 13.019/2014, inclusive no referido artigo, permitindo expressamente a celebração de convênios com entidades filantrópicas e sem fins lucrativos, nos termos do §1º do art. 199 da Constituição Federal, que estabelece que as instituições privadas podem participar, de forma complementar, do SUS, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos. 48. O art. 2º da Lei 13.019/2014 também define o instrumento de chamamento público como procedimento de seleção da organização da sociedade civil, o qual deverá observar os princípios da isonomia, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 49. Assim, ante a expressa previsão do §1º do art. 199 da Constituição Federal - que admite a celebração de convênios com entidades sem fins lucrativos - e a alteração legislativa ocorrida após o término da auditoria, é possível que tais instrumentos sejam firmados entre os entes federativos e entidades sem fins lucrativos. No entanto, consoante pacífica jurisprudência desta Corte de Contas, a inexistência de interesse recíproco, em regime de mútua cooperação entre os participantes, torna indevida a assinatura de convênio ou instrumento congênere unicamente para a realização de terceirização de mão de obra. 50. A utilização de convênios ou instrumentos congêneres, tais como termos de colaboração e de fomento, pressupõe a existência de interesses recíprocos entre concedente e convenente, sem que exista a previsão de lucro por uma das partes, tampouco a prestação de um serviço mediante pagamento pela outra parte. Assim, serviços de terceirização de profissionais médicos mediante esses ajustes é inadequada, sendo cabível a contratação desse tipo de objeto adotar o devido procedimento licitatório.[...]55. Por sua vez, entendo também pertinente ressaltar alguns aspectos relacionados à contratação de Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip). Tais entidades são, em princípio, associações civis regidas pelo art. 53 do Código Civil Brasileiro que são qualificadas, a pedido, como Oscip pelo Ministério da Justiça (MJ). Para isso devem atender algumas exigências sobre estrutura, funcionamento e prestação de contas instituídas pela Lei 9.790/1999 e regulamentadas pelo Decreto 3.100/1999 e pelas Portarias 361/1999 - MJ e 6/2012 da Secretaria Nacional de Justiça.56.  A qualificação concedida vincula a entidade a instrumento específico de mútua cooperação com o Poder Público, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º da Lei 9.790/1999, no caso, o Termo de Parceria. Trata-se, pois, de instrumento também caracterizado por interesses convergentes das partes, com natureza jurídica diversa do contrato, o que afasta a possibilidade de contratação de uma Oscip pela Lei 8.666/1993.57. A seleção da Oscip pelo órgão estatal para a celebração de Termo de Parceria ocorre mediante concurso de projetos, consoante os arts. 23 a 31 do Decreto 3.100/1999 c/c o Decreto 7.568/2011.58.  O TCU, mediante o Acórdão 746/2014-Plenário, relatado pelo ínclito Ministro Marcos Bemquerer, firmou entendimento de que é vedado às Oscip, atuando nessa condição, participarem de processos licitatórios promovidos pela Administração Pública Federal, porquanto tal agir implicaria ofensa à Lei n. 9.790/1999, que dispõe ser o Termo de Parceria o meio adequado de relacionamento entre elas e o Poder Público.59.  A participação de Oscip em torneios licitatórios da Administração Pública consubstancia quebra do princípio da isonomia, eis que tais entidades possuem benesses fiscais, a elas concedidas para atuarem mediante o estabelecimento de Termo de Parceria.60. Inobstante o exposto, em diversas fiscalizações o TCU tem constatado a contratação de Oscip por meio de outros tipos de ajustes. Por exemplo, no âmbito do TC 020.514/2014-0, a equipe de auditoria verificou que o município de Candelária-RS celebrou convênio com uma entidade criada especificamente para intermediação de mão de obra para o município. Apesar de qualificada como Oscip, o ajuste celebrado foi um convênio, e não o termo de parceria, sem que houvesse qualquer processo de seleção da entidade. Também foram verificadas contratações realizadas com amparo na Lei 8.666/1993 com Oscip em auditoria de conformidade realizada pela Secex-PR (TC 003.953/2011-4) nas prefeituras paranaenses de Castro, Paranaguá e Pinhais, com o objetivo de verificar a regularidade da aplicação, por Oscip, de recursos federais do SUS. Tal auditoria foi apreciada pelo Acórdão 586/2012-Plenário, de relatoria da eminente Ministra Ana Arraes.61. Entendo pacificado no âmbito deste Tribunal que o Termo de Parceria seja o tipo de ajuste adequado para estabelecer relação entre o Poder Público e as Oscips, que devem ser selecionadas mediante concurso de projetos. Porém, a equipe de auditoria trouxe outra questão controversa a respeito da contratação para o fornecimento de mão de obra terceirizada a órgãos públicos por meio de uma Oscip. Entende a unidade técnica eu tal possibilidade não estaria prevista no art. 3º, caput, da lei 9.790/99. Foi verificado também que existem precedentes do Poder Judiciário decretado a nulidade de Termos de Parceria celebrados entre municípios e Oscips, por entender haver vedações constitucionais e legais para a transferência da responsabilidade pelo serviço municipal de saúde à entidade privada.62. A equipe de auditoria concluiu que as Oscips não poderiam celebrar parceria com o poder público cujo objeto seja apenas a simples intermediação de mão de obra, pois isso constitui um desvirtuamento da natureza do ajuste e da atuação da entidade. Para embasar suas conclusões, a Secex-PR realizou extensa distinção entre a natureza das Organizações Sociais e das Oscips e, enfatizando que as primeiras seriam contratadas para assumir serviços já prestados pelo Estado, enquanto as últimas prestariam determinados serviços de interesse coletivo, que o Poder Público apoiar.63. Assim, a Oscip deveria desenvolver projetos próprios de interesse social, desenvolver atividades de interesse coletivo por seus próprios meios, recebendo o auxílio financeiro do poder público por meio da celebração de um termo de parceria.64. A manifestação do Ministério da Saúde discordou da proposição da equipe de auditoria no sentido de que seria vedada a celebração de termo de parceria ou instrumentos congêners com Oscip para contratação de profissionais de saúde. Entretanto, os argumentos aduzidos pelo órgão não ajudaram a elucidar a matéria, visto que se se referiram ao julgamento da ADI 1923 pelo STF, que tratou exclusivamente das organizações sociais. Assim, o Ministério fez uma nítida confusão entre os conceitos e institutos aplicáveis às organizações sociais e às Oscips. A manifestação do CFM também não adentrou nos aspectos jurídicos da matéria.65. Analisando a questão, considero que assiste razão à equipe de auditoria e acolho a proposta formulada com ajustes de forma, nos termos de que não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de compromisso com Oscisp ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomento, firmados com entidades sem fins lucrativos.Acórdão:9.1. determinar ao Ministério da Saúde com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, que oriente todos os entes federativos a observarem as seguintes diretrizes na celebração de ajustes com entidades privadas visando a prestação de serviços de saúde:[...]9.1.5. não há amparo legal na contratação de mão de obra por entidade interposta mediante a celebração de termos de compromisso com Oscip ou de instrumentos congêneres, tais como convênios, termos de cooperação ou termos de fomento, firmados com entidades sem fins lucrativos.