Acórdão 1201/2009
Voto:2. No tocante à competência desta Corte de Contas para examinar a matéria, reconheço que constitui hoje jurisprudência deste Tribunal o entendimento no sentido de que cabe determinação quando se verificar o descumprimento de norma de efeito vinculante e deve ser feita recomendação ao se tratar de ato praticado com fundamento no poder discricionário dos administradores. Cito, a título de exemplo, o Acórdão 1703/2004 - Plenário, cujo excerto do voto condutor, por esclarecer o assunto, abaixo transcrevo:"31. Finalmente, ressalto que, no exercício do controle externo das concessões de serviços públicos, o TCU se defronta com dois tipos de atos praticados pelas agências reguladoras: os vinculados e os discricionários. Quando os atos supostamente irregulares forem do primeiro tipo, ou seja, quando as entidades reguladoras tiverem violado expressa disposição legal, o Tribunal pode determinar a esses entes que adotem as providências necessárias à correção das irregularidades detectadas. Por outro lado, quando se tratar de atos discricionários, praticados de forma motivada e visando satisfazer o interesse público, esta Corte de Contas pode unicamente recomendar a adoção de providências consideradas por ela mais adequadas. Afinal, nessa última hipótese, a lei conferiu ao administrador uma margem de liberdade, a qual não pode ser eliminada pelo Tribunal de Contas da União.32. Contudo, caso o ato discricionário sob enfoque contenha vício de ilegalidade, esta Corte de Contas será competente para avaliá-lo e para determinar a adoção das providências necessárias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar a anulação do ato em questão.33. Com espeque nesses argumentos, entendo que compete a este Tribunal recomendar a adoção das providências que se fizerem necessárias para tornar mais eficiente a atuação finalística e discricionária das agências reguladoras. De maneira semelhante a que se verifica nas auditorias operacionais, agora tão freqüentes nesta Corte, o produto final das auditorias realizadas nessas atividades deve ser um conjunto de propostas e recomendações, cuja implementação propiciará uma maior qualidade na prestação de serviços públicos. Porém, quando for detectado o descumprimento de uma norma jurídica, o TCU pode e deve determinar a adoção das medidas tendentes a ilidir essa irregularidade."3. Compreendo que a questão merece alguns esclarecimentos.4. Para os atos discricionários, reconheço a pertinência do entendimento mencionado, visto que, de fato, cabe ao administrador, e tão-somente a ele, definir, em última instância, diante do caso concreto que lhe é apresentado, qual a solução que melhor atende à finalidade da norma e ao interesse público. Ora, se o ato está devidamente motivado e conforme as normas que o autorizam, não se vislumbrando qualquer ilegalidade, não pode esta Corte, por óbvio, fazer qualquer determinação.5. Não se pode deixar de reconhecer, ademais, mesmo porque a doutrina e a jurisprudência sobre o assunto são unânimes, que se o ato discricionário contempla alguma ilegalidade pode até mesmo ser anulado, como de forma apropriada foi consignado no parágrafo 33 do voto paradigma acima transcrito. Nesse aspecto, aliás, não é demais se mencionar os ensinamentos de Celso Antônio de Melo:"90. Em suma: discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como: `A margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal'.91. Não se confundem discricionariedade com arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente. Ao agir discricionariamente o agente estará, quando a lei lhe outorga tal faculdade (que é simultaneamente um dever), cumprindo a determinação normativa de ajuizar sobre o melhor meio de dar satisfação ao interesse publico por força da indeterminação legal quanto ao comportamento adequado à satisfação do interesse público no caso concreto.92. Em rigor, não há, realmente, ato algum que possa ser designado, com propriedade, como ato discricionário, pois nunca o administrador desfruta de liberdade total. O que há é exercício de juízo discricionário quanto à ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não certos comportamentos e opções discricionárias quanto ao comportamento mais indicado para dar cumprimento ao interesse público in concreto, dentro dos limites em que a lei faculta a emissão deste juízo ou desta opção."4. Note-se, no entanto, que o mesmo raciocínio é válido para o ato vinculado, pois se este foi praticado conforme as normas que o autorizam, não se vislumbrando qualquer ilegalidade, não pode o Tribunal, por óbvio, também fazer qualquer determinação ao administrador.5. Porém, se o ato vinculado foi praticado contrário aos ditames fixados na norma, certamente deverá este Tribunal fazer as determinações pertinentes, com o objetivo de corrigir as possíveis falhas detectadas.6. Percebe-se, assim, que a origem da determinação não está em se saber se o ato praticado é discricionário ou vinculado, mas se foi ou não realizado conforme a finalidade da norma e, consequentemente, se atendeu ou não ao interesse público.7. Desse modo, compreendo que sempre caberá determinação quando restar comprovada a prática de qualquer ilegalidade, seja ela realizada no escopo de um ato de caráter discricionário ou vinculado. Verificando-se, porém, a prática de algum ato, vinculado ou discricionário, reconhecidamente legítimo, mas com possibilidade, por exemplo, da adoção de outros procedimentos que poderiam ser entendidos como mais eficazes e eficientes, certamente que caberia ao Tribunal fazer as recomendações que compreendesse oportunas.[...]13. Por todo o exposto, pode-se afirmar que o poder discricionário conferido aos administradores das agências e de qualquer outro ente público não constitui fator impeditivo para o exercício das competências desta Corte.14. Cumpre observar porém que, ao examinar um ato discricionário ou vinculado, deve esta Corte de Contas só fazer determinações ou recomendações quando restarem devidamente configuradas a pertinência dessas, devidamente comprovada a ilegalidade para fins de determinação, e demonstrada a pertinência técnica das recomendações.