Acórdão 1753/2010
Sumário:2. A demonstração de existência de indício de dano é pressuposto essencial para constituição de tomada de contas especial (art. 8º da Lei nº 8.443/1992; art. 1º da IN TCU nº 56/2007). Quando, em tomada de contas especial, o exame das irregularidades objeto de citação ou audiência não evidencia indícios de dano ao erário e conclui-se que remanescem razões para apenação dos responsáveis com multa prevista no art. 58 da Lei nº 8.443/1992, pode o Tribunal ordenar a modificação da natureza do processo (Acórdão nº 1273/2009-Plenário) ou a constituição de apartado que não tenha a natureza de tomada de contas especial.Proposta de Deliberação:2. Inicialmente, foram citados, solidariamente, o Sr. [contador da Codesp], e a [empresa 1], e ouvido em audiência o então diretor-presidente da Codesp, Sr. [ex-presidente da Codesp].3. Apresentadas as respectivas defesas e razões de justificativa determinei, acolhendo judiciosos argumentos do Ministério Público junto ao TCU, a citação solidária dos gestores da Superintendência da Guarda Portuária e Vigilância Patrimonial (DFG), [gestor 1] e [gestor 2], e da [empresa 1], tendo em vista os indícios de que era daquela superintendência a responsabilidade pelas falhas relacionadas à informação do número de funcionários que prestavam os serviços objeto do contrato em questão.4. Em relação ao Sr. [ex-presidente da Codesp], embora suas razões de justificativa (fls. 215/229, v. p.) não tenham sido suficientes para elidir as irregularidades que motivaram sua audiência, verifica-se que tais irregularidades não redundaram em dano ao erário.5. Cumpre destacar que a existência de dano, efetivo ou presumido, é pressuposto processual para constituição do processo de tomada de contas especial, conforme deflui do disposto no art. 8º da LO/TCU, no sentido de que a tomada de contas especial visa à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.6. Como tive oportunidade de consignar na declaração de voto que proferi quando do julgamento do TC 013.456/2005-6 (Acórdão TCU nº 1273/2009 - Plenário), entendo que:"O responsável pela prática de ato infracional a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial da qual não decorra dano ao erário pode merecer distintas decisões deste Tribunal, a depender do tipo de processo em que tenha sido apurada a ocorrência.2. Assim, se a ocorrência é examinada em processos de fiscalização, representação ou denúncia, o responsável será apenado com a multa do art. 58, II, da LO/TCU. Se apurada em processo de tomada ou prestação de contas ordinária, poderá o responsável ter as contas julgadas irregulares e ser apenado com a multa prevista no art. 58, I. Se constatada em processo de tomada de contas especial em que o débito que deu ensejo a esse procedimento seja afastado no curso da apreciação, as decisões poderão ser várias, dentre elas, como no presente caso: julgamento pela regularidade com ressalvas, como propõe o Relator, Ministro Raimundo Carreiro; ou julgamento pela irregularidade, como propugna o Revisor, Ministro Benjamin Zymler.3. Desse modo, se, por exemplo, determinado gestor pratica atos contrários à Lei de Licitações, irregulares embora não danosos ao erário, e esses atos são objeto de representação ou denúncia ao Tribunal, ou mesmo verificados pelo próprio TCU em atos de fiscalização, ao final do processo poderá ser sancionado com multa. Se esses atos são detectados no bojo do processo de contas ordinárias, muito provavelmente, o responsável, além de ser apenado com multa, poderá ter as contas julgadas irregulares e ser incluído, após a decisão definitiva, na lista de responsáveis cujas contas tenham sido julgadas irregulares remetida ao Ministério Público Eleitoral para os fins previstos na Lei Complementar nº 64/1990, nos termos do art. 91 da LO/TCU.4. Destaco, ainda, que, se no decurso do processo de representação, denúncia ou fiscalização ficar configurado indício de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, conforme determina o art. 47 da LO/TCU, a conversão do processo em tomada de contas especial. Se confirmado o dano, as contas serão julgadas irregulares, o responsável será condenado a ressarcir o erário e poderá ser multado. Afastado o dano, há divergências quanto à melhor decisão processual e de mérito a ser tomada.5. Essas distintas conseqüências para um mesmo fato praticado por um mesmo responsável não decorrem de diferenças de entendimento de diferentes ministros sobre um mesmo fato. Decorrem unicamente do tipo de processo no âmbito do qual se apurou a irregularidade. Um mesmo relator seria conduzido pela LO/TCU e pelo Regimento Interno a deliberar em diferentes sentidos, conforme a natureza do processo, se de contas ou não.6. Tal situação tem considerável possibilidade de produzir situações não isonômicas. Por exemplo, se dois gestores tiverem praticado o mesmo ato não danoso ao erário mas estiverem respondendo por eles em processos de natureza distinta, um em representação e o outro em prestação de contas ordinárias, ao primeiro não será atribuído 'o julgamento pela irregularidade', passível de levar à condição de inelegível; ao segundo, muito provavelmente, sim.7. A respeito de decisões não isonômicas dessa espécie, menciono parte do Voto do eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues no TC 006.857/2002-0 (Tomada de Contas Especial):'Deixo de acompanhar a proposta de que os responsáveis cujas justificativas foram rejeitadas tenham suas contas julgadas irregulares e sejam condenados ao pagamento de multa, com base no art. 58, inciso I, da Lei nº 8.443/1992. As irregularidades que remanescem neste processo não se confundem com as que deram causa à sua conversão em tomada de contas especial. Assim, considerando que os autos tratavam originalmente de denúncia, entendo apropriado que se aplique, desde já, com fulcro no art. 250, inciso IV, § 2º, do Regimento Interno do TCU, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, a todos os responsáveis que tiveram suas razões de justificativas rejeitadas.Tal medida é a mais adequada, pois, à luz do princípio da isonomia, os responsáveis neste processo receberiam o mesmo tratamento dispensado aos responsáveis nos processos de denúncia em que não se configura a existência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte em dano ao erário'. 8. No caso de apuração de ocorrências que causam dano ao erário, a possibilidade de infringência do princípio da isonomia é menor, pois os processos de representação, denúncia e fiscalização são convertidos em tomada de contas especial (art. 47, LO/TCU), cujo desenlace poderá ser o julgamento pela irregularidade. Dessa forma, gestores que praticaram atos ilegais e danosos, apurados em qualquer tipo de processo, teriam suas condutas apreciadas ou em processos de contas ordinárias ou em processos de tomada de contas especial, e em ambos estariam sujeitos aos mesmos tipos de deliberações. 9. Passemos ao exame da situação em que ao longo do processo de tomada de contas especial o débito venha a ser afastado, remanescendo, contudo, irregularidades passíveis de conduzir ao julgamento pela irregularidade (art. 16, III, b, da LO/TCU), pertinente ao presente caso. 10. Imagine-se que inicialmente o responsável tenha sido objeto de representação para apuração de prática de supostos atos ilegais. O Tribunal, concluindo que há irregularidades e que não há dano ao erário, aplicará multa e fará determinações. Imagine-se, agora, que (1) ao longo da apreciação constatam-se, além de irregularidades, evidências de dano ao erário, que levam o Tribunal a determinar a conversão da representação em tomada de contas especial, e que (2) no decorrer desse novo processo constata-se que não há dano, de fato, mas há irregularidades. 11. Nesse caso, se se prossegue com o processo de tomada de contas especial para que o Tribunal profira o julgamento pela irregularidade, instaura-se novamente situação de não-isonomia. E se não se prossegue com o processo, sem exame das irregularidades, também dá-se origem à mesma situação. Na primeira hipótese, porque não havendo dano ao erário a irregularidade em processo de representação daria ensejo apenas à imposição de multa, enquanto no processo de tomada de contas especial a deliberação será, provavelmente, por essa imposição e pelo julgamento pela irregularidade. Na segunda, porque no processo de representação haveria imposição de multa, enquanto no caso de arquivamento da TCE sem apreciação das irregularidades já detectadas, após garantido o contraditório e a ampla defesa, o responsável pelas irregularidades não seria apenado.12. Em situações como as descritas, o responsável poderia ser, de um lado, beneficiado pelo julgamento das contas 'regular com ressalvas' ou, de outro, prejudicado em relação à situação jurídica a que estaria exposto antes da conversão do processo em TCE, pelo acréscimo do julgamento das contas pela 'irregularidade'.13. Foi o que aconteceu no processo sob apreciação, de um lado o Ministro-Relator, diante da hipótese de ter que julgar as contas irregulares para poder apenar os responsáveis pelas irregularidades, optou por considerar as situações como ensejadoras de julgamento pela regularidade com ressalvas, por considerar a imputação de 'contas irregulares', e as conseqüentes potenciais repercussões negativas, decisão demasiadamente forte. O Ministro-Revisor, de outro lado, optou por não deixar os responsáveis pelas irregularidades sem a devida apenação, e, portanto, julga as contas irregulares.14. Entendo que há uma terceira alternativa. Da mesma forma como está explícito no art. 47 da LO/TCU que o Tribunal deve ordenar, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, está implícito que o Tribunal poderá ordenar a modificação da natureza do processo, de TCE para a natureza original, quando comprovado no desenvolvimento da TCE que não há, efetivamente, dano ao erário.15. Para ficar mais clara essa possibilidade, é preciso destacar que a existência de dano, efetivo ou presumido, é pressuposto processual para constituição do processo de TCE. Conforme dispõe o art. 8º da LO/TCU, a tomada de contas especial visa à apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano. A IN nº 56/2007, no art. 3º, conceitua tomada de contas especial como 'é um processo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal e obtenção do respectivo ressarcimento'.16. Não se instaura tomada de contas especial para apurar responsabilidade e apenar pessoas sem que haja, pelo menos, razoável identificação de dano ao erário a suscitar processo específico para obtenção de ressarcimento.17. As normas regimentais e regulamentares deste Tribunal autorizam o arquivamento de processos de tomada de contas especial em que não mais subsiste o débito inicialmente identificado. Vejam-se os arts. 169, 212 e 250, do RI/TCU, e arts. 5º e 10 da IN nº 56/2007:'RI/TCU, Art. 169. O Tribunal e, ressalvados os casos indicados neste Regimento, o relator podem determinar o arquivamento do processo nas seguintes situações: II - quando ausentes os pressupostos de constituição ou de desenvolvimento válido e regular do processo, nos termos do art. 212; (...) IV - quando tenha o processo cumprido o objetivo para o qual foi constituído.''RI/TCU, Art. 212. O Tribunal determinará o arquivamento do processo de prestação ou de tomada contas, mesmo especial, sem julgamento do mérito, quando verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo.''IN 56/2007, Art. 5º A tomada de contas especial somente deve ser instaurada e encaminhada ao Tribunal quando o valor do dano, atualizado monetariamente, for igual ou superior à quantia fixada pelo Tribunal para esse efeito. § 1° Fica dispensado o encaminhamento ao Tribunal e autorizado o correspondente arquivamento, no órgão ou entidade de origem, de tomada de contas especial já constituída nas hipóteses de: (...) IV - outra situação em que o débito seja descaracterizado.''IN 56/2007, Art. 10. Aplicam-se as disposições constantes do art. 5° aos processos já constituídos que se encontrem no Tribunal, nos órgãos de controle interno ou nos órgãos ou entidades de origem.'18. Em vez de arquivar ou dar prosseguimento a processos de TCE nessa situação, parece-me mais coerente com princípio da economia processual, as normas regimentais e a real essência das ações de controle externo que se reconheça a modificação da natureza do processo, procedimento decisório que afigura-se plenamente viável e adequado. Se a tomada de contas especial originou-se da conversão de outro processo, que se reconheça-lhe à natureza inicial. Se se trata de processo autônomo (ou seja, TCE desde a origem) que passe a ser conhecido como representação, cuja finalidade é exatamente a de apurar ilegalidades. Desse modo, o Tribunal encerrará a apreciação do processo deliberando não mais sobre uma TCE, que efetivamente não mais subsiste, mas sobre um processo de fiscalização ou representação, nos quais a apenação dos responsáveis pelas irregularidades praticadas pode se dar sem as dificuldades inerentes à emissão do julgamento segundo o que dispõe o art. 16, III, da LO/TCU.	19. É relevante ressaltar e evidenciar que nos processos de tomada de contas especial, em regra, sejam aqueles instaurados pelos órgãos da Administração sejam os instaurados pelo próprio Tribunal, apuram-se tanto irregularidades diretamente associadas ao dano quanto irregularidades que podem subsistir autonomamente. Muitas vezes, esses processos são, efetivamente, processos mistos: tomada de contas em sentido estrito, para as irregularidades vinculadas ao dano, e representação, para as demais.20. Portanto, voto no sentido de que este Tribunal delibere pela modificação da natureza do processo, de 'Tomada de Contas Especial' para 'Relatório de Auditoria', que era a natureza anterior à conversão, mantendo as disposições relativas à apenação dos responsáveis nos termos do Acórdão proposto pelo Ministro-Revisor."7. Assim, tendo em vista que as irregularidades que ensejaram a audiência do Sr. [ex-presidente da Codesp] (inobservância dos pressupostos necessários à contratação direta da [empresa 1], bem como para a vigência dessa contratação por prazo superior aos 180 dias previstos no art. 24, IV, da Lei nº 8.666/1993; celebração de novo contrato emergencial, com a [empresa 2], equivalendo a prorrogação do contrato DP 20/2004, e  a utilização de recursos do orçamento de investimentos para atendimento às despesas de custeio relativas ao Contrato DP 20/2004) não se referem a dano ao erário (razão pela qual não foi citado), de forma que não estão presentes os pressupostos para constituição de tomada de contas especial, e que as razões de justificativa que apresentou não se revelaram aptas a elidir as irregularidades que lhe são imputadas, de forma que ainda devam ser apreciadas, julgadas e apenadas, se for o caso, em processo apropriado, proponho que este Tribunal delibere pela:exclusão do Sr. [ex-presidente da Codesp] da presente tomada de contas especial;autuação, em apartado, de processo de representação, mediante a extração de cópias das peças destes autos necessárias à apuração da irregularidades já várias vezes referidas, mantendo válidos os atos processuais já praticados em relação ao aludido responsável;imediata restituição destes autos ao Gabinete do Relator, para constituição do apartado.Acórdão:9.7. excluir o Sr. [ex-presidente da Codesp] da presente tomada de contas especial e autuar, em apartado, processo de representação, mediante a extração de cópias das peças destes autos necessárias para tal fim, aproveitando os atos processuais já praticados em relação ao responsável;9.8. restituir os presentes autos ao Gabinete do Relator, para constituição do apartado;