Acórdão 2265/2020
Voto:Em exame representação com pedido de medida cautelar relatando possíveis irregularidades ocorridas no edital da Concorrência 1/2020, promovida pelo Conselho Regional de Medicina Veterinária do Estado de São Paulo (CRMV-SP) para a contratação de empresa especializada para execução de obras de reforma do edifício sede da entidade na cidade de São Paulo/SP. O valor previsto para a contratação foi de R$ 10.011.536,91, conforme planilha orçamentária inserta à peça 4.2.O advogado autor da presente representação se insurgiu contra os seguintes aspectos no certame em tela:[...]b) exigência de certidão negativa de recuperação judicial como requisito de qualificação econômico-financeira.[...]21. Passo abordar a exigência editalícia de certidão negativa de recuperação judicial, prevista nos seguintes termos pelo edital:"8.9.1. Certidão negativa de falência ou recuperação judicial, ou liquidação judicial, ou de execução patrimonial, conforme o caso, expedida pelo distribuidor da sede da licitante, ou de seu domicílio, dentro do prazo de validade previsto na própria certidão, ou, na omissão desta, expedida a menos de 90 (noventa) dias contados da data da sua apresentação;"22. O representante argumenta que tal exigência estaria em dissonância com a jurisprudência do TCU, citando o Acórdão 1.201/2020-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, no qual esta Corte de Contas admitiu a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.23.Com as vênias de estilo, considero que não há absolutamente nada de irregular na exigência editalícia em questão, que se assemelha ao requisito de habilitação econômico-financeira existente na IN SEGES 5/2017, amplamente utilizada pelos órgãos e entidades do Poder Executivo Federal, in verbis:"11. Das condições de habilitação econômico-financeira:11.1. Nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração deverá exigir: (...) e) Certidão negativa de efeitos de falência, recuperação judicial ou recuperação extrajudicial, expedida pelo distribuidor da sede do licitante."24.Insta salientar que a referida disposição normativa foi editada em atendimento à recomendação do próprio TCU, exarada por meio do subitem 9.1.10.4 do Acórdão 1.214/2013-Plenário.25.Ocorre, porém, que a exigência de certidão negativa de recuperação judicial não obsta automaticamente a participação da licitante que se enquadre nessa situação. No mencionado Acórdão 1.201/2020-Plenário, a unidade técnica, ao examinar a matéria, considerou ser possível, em certames licitatórios, a participação de empresas em recuperação judicial, desde que demonstrada sua viabilidade econômica e financeira. Para ela, "não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial", cabendo à empresa, em tal situação, demonstrar sua viabilidade econômica.26.Nesse sentido é o entendimento da 1ª Turma do STJ adotado no AREsp 309.867/ES, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria: (...) 2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado.3. À luz do princípio da legalidade, 'é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa' (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.5. O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n.8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial (AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018) " (grifos acrescidos).27.As conclusões do Parecer 4/2015/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU são igualmente esclarecedoras:"d) a certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, II, da Lei 8.666, de 1993, porém a certidão positiva não implica a imediata inabilitação, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação realizar diligências para avaliar a real situação de capacidade econômico-financeira;e) caso a certidão seja positiva de recuperação, caberá ao órgão processante da licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa em recuperação já teve seu plano de recuperação acolhido judicialmente, na forma do art. 58 da Lei 11.101, de 2005;f) se a empresa postulante à recuperação não obteve o acolhimento judicial do seu plano, não há demonstração da sua viabilidade econômica, não devendo ser habilitada no certame licitatório;g) a empresa em recuperação judicial com plano de recuperação, acolhido, como qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos para a habilitação econômico-financeira;h) é aplicável à empresa em recuperação extrajudicial, com plano de recuperação homologado judicialmente, a possibilidade de participar em licitações públicas, nos moldes da empresa em recuperação judicial."28.Portanto, em linha com as conclusões do parecer supracitado, entendo que é cabível a exigência de certidão negativa de recuperação judicial para que a administração tome conhecimento da situação da empresa licitante e, por conseguinte, possa avaliar a situação de eventual processo de recuperação judicial por meio das diligências cabíveis, não havendo de se falar em inabilitação imediata da empresa que se encontrar em recuperação judicial.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la improcedente;