Acórdão 1932/2016
Sumário:A interpretação a ser dada ao inciso I do art. 48 da Lei Complementar 12/2006, para os casos de serviços de natureza continuada, é no sentido de que o valor de R$ 80.000,00 nele previsto se refere ao período de um ano, devendo, para contratos com períodos diversos, ser considerada sua proporcionalidade.Voto:Aprecia-se representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [omissis] em face do Pregão Eletrônico 22/2015, promovido pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social - DATAPREV, em Florianópolis-SC.[...]4.Em breve síntese, o ponto fulcral a ser debatido nestes autos é a real extensão que deve ser dada ao art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123, de 2006 (Lcp 123/2006), com redação dada pela Lei Complementar 147, de 2014 (Lcp 147/2014). Para melhor compreensão da matéria, transcrevo o mencionado dispositivo, juntamente com o art. 47 da mesma norma:Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (...) Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);5.O problema trazido pelo representante cinge-se a saber se, nas licitações em que a administração puder utilizar a faculdade prevista no art. 57, inciso II, da Lei 8.666, de 1993 (a prestação de serviços a serem executados de forma contínua podem ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses), o valor de até R$ 80.000,00 a que se refere o art. 48, inciso I, da Lcp 123/2006 restringe-se ao período inicial de contratação previsto no edital de licitação ou deve abarcar, também, possíveis prorrogações.[...]9.Estes autos vieram à apreciação deste colendo Plenário na sessão de 2/3/2016, oportunidade em que apresentei voto no sentido de que o art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123, de 2006, que restringe o processo licitatório exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00, deve ser interpretado de forma estrita. Assim, por consequência, as prorrogações de eventuais contratos celebrados em decorrência deste dispositivo devem ser limitadas ao valor de R$ 80.000,00, sob pena de se privar a participação da totalidade de empresas em detrimento de grupo já beneficiado pela norma.10.Ocorre que naquela assentada, o eminente Ministro Benjamin Zymler, com fundamento no art. 112 do Regimento Interno pediu vista dos autos.11.Sua Excelência devolveu-me os autos, apresentando posicionamento diverso do meu. Por elucidativo, peço vênias para reproduzir a sua declaração de voto:Trata-se de representação formulada pela [empresa] em face do Pregão Eletrônico 22/2015, promovido pela Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social - DATAPREV, em Florianópolis-SC, para a contratação de serviços de manutenção preventiva e corretiva em 2 (dois) elevadores prediais, [marca], com capacidade de 900 Kg e 16 paradas, com fornecimento de peças de reposição, instalados nas dependências da DATAPREV em Santa Catarina pelo período de 24 (vinte e quatro) meses (peça 3, p. 2).2.Sua Excelência, o Ministro Vital do Rêgo, relator do feito, apresentou em 2/3/2016, para deliberação deste colegiado, proposta, no sentido de considerar a representação procedente, uma vez que, no entendimento do relator, no caso de contratação de serviços de natureza continuada, o valor de até R$ 80.000,00 a que ser refere o art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123, de 2006, deveria contemplar a vigência total do contrato, ou seja, o período inicial mais suas possíveis prorrogações.3.Segundo o voto apresentado, prorrogar um contrato, nos termos do art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, não significa fazer outro contrato, mas tão somente firmar termo aditivo renovando o contrato já existente.4.Dessa forma, entende que o valor da contratação a que se refere o art. 48, inciso I, da Lei Complementar 123/2006, nos casos de serviço de natureza continuada, pode ser definido como o valor total dos dispêndios a serem feitos pela administração em contrapartida a uma prestação de serviço, decorrentes de um mesmo contrato, que poderá ser prorrogado até completar o prazo total de 60 meses.5.Ademais, para Sua Excelência, o dispositivo da lei complementar, por restringir o comando insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição, que exige igualdade de condições a todos os concorrentes nas licitações públicas, deveria ser interpretado de forma restrita. Assim, não se poderia dar uma interpretação mais abrangente à norma de forma a elastecer o benefício a um grupo de empresas em detrimento do direito de participação de outras.6.Com as devidas vênias ao ilustre relator, divirjo de sua proposta quanto a exegese do aludido inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006.7.É inconteste na doutrina e na jurisprudência que às normas que prevêem direito excepcional não pode ser dada intepretação extensiva. Entretanto, não observo por parte da promotora do Pregão Eletrônico 22/2015 uma interpretação dessa natureza ao mencionado dispositivo legal.8.A literalidade do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, que transcrevo a seguir, admite, de fato, a controvérsia a respeito da interpretação que deve ser dada ao dispositivo no caso de licitações para a contratação de prestação de serviços continuados:Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);9.Mais uma vez, com as vênias devidas, entendo que uma interpretação mais adequada a ser dada ao dispositivo passa pela identificação dos balizadores utilizados pelo legislador para estabelecer o valor monetário máximo para o qual o incentivo constitucionalmente previsto (art. 179 da Constituição) deveria ser concedido. Em outras palavras, cabe descobrir o parâmetro a que o montante financeiro mencionado faz referência.10.Para tal mister, entendo que, antes de tudo, deve-se buscar na própria norma o referencial utilizado pelo legislador para a definição da importância de R$ 80.000,00 prevista na lei.11.Conforme dispõe o seu art. 3º, a Lei Complementar 123/2006 utiliza, para considerar microempresa ou empresa de pequeno porte, a receita bruta por essas auferida em cada ano-calendário. Da mesma forma, não se pode olvidar que o valor a que se refere o citado art. 48, se converterá em receita bruta da licitante que vier a ser contratada pela administração pública. Dessa forma, não vejo como afastar a relação existente entre esses valores.12.Resta, contudo, identificar a que unidade os valores dizem respeito. No caso da receita bruta auferida, a lei é expressa: refere-se a cada ano-calendário. Assim, entendo que na ausência de qualquer referência para o valor dos itens de contratação a que se refere o inciso I do art. 48, para os casos de serviços de natureza continuada, o mais adequado é a utilização do período anual, pois o valor de R$ 80.000,00 nada mais é que a fração do faturamento dessas empresas que o legislador entendeu como o limite adequado para a realização de licitação que lhes fosse exclusiva, de forma a atender o art. 179 da Constituição Federal, que trata do tratamento jurídico diferenciado a ser a elas concedido.13.A partir desse raciocínio, apesar de não ser regra, nada impede que, em face da redação do art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, o contrato originário possa ter um prazo diferente de um ano. Nesses casos, faz-se necessária a proporcionalização, de forma que o contrato originário possa ter, como limite máximo a ensejar a licitação exclusiva, o valor resultante desse cálculo. Por exemplo, para contratos com duração de seis meses, esse valor seria de R$ 40.000,00. Para contratos de dezoito meses, R$ 120.000,00. Considerando a possibilidade de prorrogações sucessivas desse tipo de contrato por um período máximo de até sessenta meses, esse valor limite seria de R$ 400.000,00.14.Ademais, por outro lado, se considerarmos que o limite de R$ 80.000,00 deva se referir, como consignou o eminente relator, ao prazo máximo permitido de sessenta meses (art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993) para os contratos de prestação de serviços continuados, estaríamos falando em valores mensais de R$ 1.333,33. Tal importância inviabilizaria qualquer contrato de prestação de serviços que exigisse a disponibilização de até mesmo apenas um colaborador, considerando o salário mínimo desse empregado e demais encargos trabalhistas. Vê-se, assim, que tal interpretação inviabilizaria a realização de licitação exclusiva para as microempresas e empresas de pequeno porte, nos casos de contratação de serviços continuados. Esta corte estaria, por via transversa, fazendo do inciso I do art. 48 do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte letra morta.15.Ressalto, ainda, que, em geral, para os contratos de prestação de serviços, as empresas não dependem para a sua execução de grande estrutura organizacional ou de relevantes ativos permanentes, o que faz das microempresas e empresas de pequeno porte vocacionadas para o atendimento desse tipo de demanda da Administração.16.Dessa forma, entendo que a melhor interpretação a ser dada ao inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, para os casos de serviços de natureza continuada, é que o valor nele previsto se refere ao período de um ano, devendo, para contratos com períodos diversos, ser considerada sua proporcionalidade. Tal interpretação, parece-me a que dá a necessária efetividade ao incentivo previsto no art. 179 da Constituição Federal.Ante o exposto, com as devidas vênias ao ilustre relator e em consonância com a proposta da unidade técnica, VOTO por que seja adotada a deliberação que ora submeto a este Colegiado.12.Após ler atentamente o voto do Ministro Benjamin Zymler, rendi-me aos seus argumentos, por entender que é medida de melhor justiça. Assim, adoto como razões de decidir os fundamentos apresentados por Sua Excelência.13.Com efeito, limitar o valor do contrato de natureza continuada a R$ 80.000,00, para o período de cinco anos, prazo permitido pelo art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, seria praticamente fulminar o 48, inciso I, da Lei Complementar 123, de 2006, porquanto restaria à administração a possibilidade de firmar contratos que não superassem o valor de pouco mais de R$ 1.3000,00 por mês.14.Dessa forma, comungo com a posição defendida pelo eminente revisor, no sentido de que a melhor interpretação a ser dada ao inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006 é considerar que, para os serviços de natureza continuada, valor de R$ 80.000,00 preconizado na mencionada norma refere-se a um exercício financeiro. Uma vez que a Lei de Licitações e Contratos possibilita que este tipo de contrato seja prorrogado até o limite de 60 meses, no limite, a contratação poderia alcançar o montante de R$ 400.000,00.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. firmar entendimento de que, no caso de serviços de natureza continuada, o valor de R$ 80.000,00, de que trata o inciso I do art. 48 da Lei Complementar 123/2006, refere-se a um exercício financeiro, razão pela qual, à luz da Lei 8666/93, considerando que este tipo de contrato pode ser prorrogado por até 60 meses, o valor total da contratação pode alcançar R$ 400.000,00 ao final desse período, desde que observado o limite por exercício financeiro (R$ 80.000,00);