Acórdão 1189/2025
Voto:Trata-se de representação formulada pelo Deputado Federal Eros Ferreira Biondini (PL/MG), nos termos do art. 170, § 4º, da Lei 14.133/2021, a noticiar supostas irregularidades nos pregões para registro de preços PE 7/2023 e PE 8/2023, conduzidos pela Central de Compras do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para a contratação de serviços de tecnologia da informação.2. Os certames foram homologados em 5/6/2024 (7/2023) e 17/4/2024 (8/2023), com os valores totais estimados de R$ 548.722.971,72 (PE 7/2023) e R$ 188.799.014,35 (PE 8/2023), contabilizando-se 17 contratos decorrentes dos certames já assinados.3. O representante alega, basicamente, a ocorrência dos seguintes indícios de irregularidades decorrentes de exigências não previstas nos editais dos certames, estabelecidas posteriormente às licitações, por meio da Portaria SGD/MGI 6.679/2024, da Nota de Esclarecimentos e do Kit de Gestão e Fiscalização, posteriormente utilizados para orientar a execução dos contratos:a) exigência de vínculo exclusivamente celetista dos prestadores de serviço com as contratadas, em desacordo com a jurisprudência desta Corte de Contas e do Supremo Tribunal Federal, e colidente com a resposta a pedido de esclarecimento no âmbito do Pregão Eletrônico 7/2023;[...]4. Seguem-se os dispositivos instituídos na Portaria SGD/MGI 6.679/2024, publicada em 24/9/2024, que alterou a Portaria SGD/MGI 750/2023, e os mencionados na "Nota de Esclarecimentos" e no "Kit de Gestão e Fiscalização" (peça 1, pág. 2 e 7):- Portaria SGD/MGI 6.679/2024:"Art. 1º O Anexo I da Portaria SGD/MGI nº 750, de 20 de março de 2023, (...), passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) 5.1.5. A fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais e previdenciárias deverá ser realizada pelo fiscal administrativo para todas as modalidades de remuneração previstas nesta Portaria, conforme ANEXO VII. (...) 10.2. O Termo de Referência deve exigir que a Contratada mantenha, durante a execução dos serviços, vínculo celetista com todos os profissionais alocados para execução das ordens de serviço."- Nota de esclarecimentos:"...não há que se falar em subcontratação de profissionais sob o regime de Pessoa Jurídica.[...]"- Kit de Gestão e Fiscalização:"- após a indicação pela Contratada dos profissionais que irão compor cada time, o fiscal administrativo deverá certificar-se de que: (...) - cada profissional possui vínculo celetista ativo com a empresa contratada;[...]"5. Os três documentos são posteriores aos editais dos pregões em exame. A Portaria SGD/MGI 6.679/2024 foi publicada em 24/9/2024, após a homologação de ambos os pregões (5/6/2024, PE 7/2023; e 17/4/2024, PE 8/2023). A Nota de Esclarecimentos refere-se aos dois certames, sendo, portanto, posterior aos respectivos editais. Da mesma forma, o Kit de Gestão e Fiscalização versa sobre os contratos decorrentes do PE 7/2023, o que denota sua posterioridade em relação ao ato convocatório (peça 5).[...]13. Conforme pontuei no voto condutor do Acórdão 2.505/2024-Plenário, em que este Tribunal referendou a cautelar incidente nestes autos, as exigências contratuais definidas para as avenças decorrentes dos Pregões PE 7/2023 e PE 8/2023, para registro de preços, colidem com os princípios de vinculação ao instrumento convocatório e da autonomia gerencial, vinculado ao cânon constitucional da liberdade econômica, e com a jurisprudência desta Corte de Contas.14. As informações e análises contidas no Relatório denotam que as contrarrazões prestadas pela unidade jurisdicionada não elidem os questionamentos motivadores da presente representação, assim analisados no voto guia do Acórdão 2.505/2024-Plenário:"5. A instrução preliminar, à peça 10, conclui pela plausibilidade jurídica do pedido cautelar (fumus boni iuris), apoiada nos fundamentos assim resumidos, que ratificam, na essência, as alegações do representante:- a imposição aos contratantes de regras não previstas no edital e criadas posteriormente à sua publicação viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 5º, caput, e 92, inciso II, da Lei 14.133/2021) e a regra geral de vedação da retroação de normas administrativas (art. 24 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB);- as duas regras supervenientes aos editais dos pregões colidem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal de Contas da União e com normas constitucionais:- exigência de vínculo celetista:STF: Rcl 68964/DF, Relator Min. Luiz Fux, Decisão Monocrática, DJe 1º/8/2024; e outros;TCU: Acórdão 379/2024-TCU-Plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler;Constituição Federal: art. 170 da Constituição Federal (princípio de liberdade econômica);[...]- no caso específico da exigência de vínculo trabalhista, a AudContratações aponta contradição com a seguinte resposta dada a pedido de esclarecimentos no Pregão 7/2023, que "adere ao edital e vincula Administração e licitantes", assim descrito:Pergunta 107) Licitante questiona: "O vínculo dos profissionais que irão prestar os serviços não se restringe apenas à contratação CLT, está correto nosso entendimento?"Resposta 107) A área técnica informa que está correto o entendimento. (Grifei).[...]12. De fato, como se trata de contratos cuja remuneração considera os resultados alcançados, a imposição do regime jurídico de alocação de mão de obra e da vinculação dos respectivos salários aos valores estimados nas respectivas propostas sinaliza ingerência sobre a liberdade do prestador de serviços de alocar e gerenciar seus meios produtivos para alcançar os resultados do contrato. (...).13. Relativamente à ofensa ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, a instrução precedente assinala que "não constam dos editais (peças 6 e 7) nem dos termos de referência (peças 8 e 9) dos pregões em exame qualquer exigência relativa à necessidade de vínculo celetista dos terceirizados ou de obrigatoriedade de os salários pagos serem idênticos aos constantes na proposta da empresa" (peça 10, item 30.4).14. Também se identifica, em certa medida, colisão com a regra da irretroatividade de nova interpretação administrativa, extraída do art. 24 do Decreto-lei 4.657/1942, incluído pela Lei 13.655/2018, pois as informações coligidas nos autos sinalizam a aplicação retroativa de normas e entendimentos posteriores aos editais dos certames, com destaque para a Portaria SGD/MGI 6.679/2024 (peça 1, p. 2), publicada após as sessões públicas dos certames, ocorridas em 2023.15. Quanto aos outros dois documentos informados pelo representante ‒ a Nota de Esclarecimentos, dirigida aos dois pregões (peça 1, p. 6-7; peça 5, p. 4), e o "Kit de Gestão e Fiscalização - Remuneração por Alocação de Profissionais de TI vinculado ao alcance de resultados", aplicável ao PE 7/2023 (peça 5, p. 46) ‒, embora não contenham datas de publicação, seus conteúdos aludem aos editais e termos de referência de ambos os certames, o que denota sua emissão em datas posteriores à definição original das regras editalícias.16. Em relação à exigência de vínculo celetista dos prestadores de serviço com as contratadas, os fundamentos do Acórdão 379/2024-TCU-Plenário (relator: Ministro Benjamin Zymler) trazem a seguinte assertiva aplicável ao caso:"10. Já a contratação em questão, por sua vez, estaria enquadrada na nova lei como 'serviços não contínuos ou contratados por escopo: aqueles que impõem ao contratado o dever de realizar a prestação de um serviço específico em período predeterminado' (inciso XVII do art. 6º). Ou seja, não caberia a exigência de relação trabalhista entre as pessoas físicas envolvidas no contrato e a licitante contratada." (Grifei).17. Em linha similar, a instrução da AudContratações apresenta os seguintes entendimentos extraídos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:"3. O contrato de emprego não é a única forma de se estabelecerem relações de trabalho, pois um mesmo mercado pode comportar alguns profissionais que sejam contratados pelo regime da Consolidação das Leis do Trabalho e outros profissionais cuja atuação tenha um caráter de eventualidade ou maior autonomia.4. São lícitos, ainda que para a execução da atividade-fim da empresa, os contratos de terceirização de mão de obra, parceria, sociedade e de prestação de serviços por pessoa jurídica (pejotização) , desde que o contrato seja real; isto é, de que não haja relação de emprego com a empresa tomadora do serviço, com subordinação, horário para cumprir e outras obrigações típicas do contrato trabalhista, hipótese em que se estaria fraudando a contratação. (Rcl n. 56.285- AgR, Relator Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 29.3.2023).Nesse cenário, o cotejo analítico entre a decisão reclamada e os paradigmas invocados revela ter havido a inobservância da autoridade da decisão deste Supremo Tribunal Federal, uma vez que o juízo reclamado declarou a existência de vínculo empregatício entre a empresa reclamante e a beneficiária, desconsiderando entendimento fixado pela Corte que contempla, a partir dos princípios da livre iniciativa e da livre concorrência, a constitucionalidade de diversos modelos de prestação de serviço no mercado de trabalho.Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu em inúmeros precedentes o reconhecimento de modalidades de relação de trabalho diversas das relações de emprego dispostas na CLT. (Rcl 68964/DF, Relator Min. Luiz Fux, Decisão Monocrática, DJe 01/08/2024)."[...]19. A natureza dos contratos decorrentes dos Pregões Eletrônicos 7/23 e 8/23 permite enquadrá-los nas hipóteses desses precedentes. Em ambos os casos, a execução contratual tem "foco no alcance de resultados, entrega de valor, qualidade dos produtos desenvolvidos e observância aos padrões de desempenho e segurança da informação" (itens 2-f e 2-h da instrução à peça 10). Segundo a Portaria SGD/MGI 750, de 20/3/2023, aplicável aos dois certames, a remuneração dos "Serviços de Desenvolvimento, Manutenção e Sustentação de Software" é vinculada "ao alcance de resultados e ao atendimento de níveis mínimos de serviço" (disponível em: https://www.gov.br/governodigital/pt-br/contratacoes-de-tic/copy_of_legislacao/modelo-de-contratacao-de-servicos-de-desenvolvimento-manutencao-e-sustentacao-de-software; acesso em: 5/11/2024)."15. Em reforço a essas análises e conclusões, os exames agora procedidos pela unidade técnica anotam, entre outras, as seguintes refutações aos argumentos da unidade jurisdicionada:- o termo de referência relativo ao Pregão 7/2023 estabelece inequivocamente que o objeto será prestado sem dedicação exclusiva de mão de obra (peça 8, p. 1), ao passo que as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 121 da Lei 14.133/2021 assentam que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas aplica-se à prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra;- nem todo serviço continuado é realizado com dedicação exclusiva de mão de obra, conclusão já abraçada no Acórdão 379/2024-TCU-Plenário (relator: Ministro Benjamin Zymler);- a resposta ao pedido de esclarecimento 107 no PE 7/2023, prestada pela comissão de contratação, deixou claro que não era exigido o vínculo celetista: "Pergunta 107) Licitante questiona: 'O vínculo dos profissionais que irão prestar os serviços não se restringe apenas à contratação CLT, está correto nosso entendimento?' Resposta 107) A área técnica informa que está correto o entendimento";- a vedação à subcontratação constante do item 4.19 do termo de referência (peça 8, p. 73) não implica exigência de vínculo celetista, pois o conceito de subcontratação não se confunde com a "pejotização", conforme assim explanado na instrução da unidade técnica:"39. A subcontratação se caracteriza por um processo em que a empresa contratada pela Administração contrata uma outra para executar parte de um serviço ou bem, desde que autorizada no edital. Na subcontratação, a intenção é a transferência executiva de determinada parcela a uma outra empresa, por ser mais capacitada tecnicamente.40. Na pejotização, o empregador exige ou permite que o trabalhador constitua uma pessoa jurídica (geralmente, empresa individual) para a sua admissão ou permanência no emprego ou para execução de tarefas específicas, formalizando-se um contrato de natureza comercial ou civil, com a consequente emissão de notas fiscais pelo trabalhador, ao invés de recebimento de salários.41. Conforme afirmado pelo STF [ex.: Rcl 68964/DF, Relator Min. Luiz Fux, Decisão Monocrática, DJe 1º/8/2024], a pejotização se caracteriza como um modelo de prestação de serviço ou uma modalidade de relação de trabalho, distinta das previstas na CLT, porém igualmente válida pelos princípios constitucionais da livre iniciativa e da livre concorrência. (...) 43. Assim, contratar uma pessoa física para prestar serviços por meio de uma empresa individual, por ser essa uma prática comum do mercado de tecnologia da informação, não é o mesmo que subcontratar uma determinada empresa para assumir uma parte do serviço devido à falta de capacidade técnica da contratada para isso, ou por uma maior especialização da subcontratada. Entende-se, portanto, que a vedação à subcontratação não implica a obrigatoriedade de contratação pelo vínculo celetista, não impedindo outras formas de contratação admitidas pelo Direito e pela jurisprudência."[...]16. Quanto à validez jurídica dos itens 5.1.5 e 10.2 da Portaria SGD/MGI 750/2023, incluídos pela Portaria SGD/MGI 6.679/2024, a unidade técnica sustenta, com acerto, sua aplicabilidade aos contratos "com dedicação exclusiva de mão de obra", consentânea com as disposições do art. 121, §§2º e 3º da Lei 14.133/2021, verbis:"Art. 121. Somente o contratado será responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. (...) § 2º Exclusivamente nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, a Administração responderá solidariamente pelos encargos previdenciários e subsidiariamente pelos encargos trabalhistas se comprovada falha na fiscalização do cumprimento das obrigações do contratado.§ 3º Nas contratações de serviços contínuos com regime de dedicação exclusiva de mão de obra, para assegurar o cumprimento de obrigações trabalhistas pelo contratado, a Administração, mediante disposição em edital ou em contrato, poderá, entre outras medidas: (...) " (Grifei).17. Nesse compasso, assiste razão à instrução de mérito ao propor apenas que tais disposições não sejam aplicadas aos contratos decorrentes dos Pregões 7 e 8/2023 nem às futuras avenças em que não se utilize regime de regime de dedicação exclusiva de mão de obra.Declaração de Voto:O Ministro relator Antônio Anastasia pautou inicialmente o referido processo para a Sessão Plenária de 16/4/2025. Vislumbrei, na ocasião, preocupação quanto a possíveis riscos de responsabilização solidária e subsidiária da Administração no pagamento de encargos sociais e trabalhistas.Tal risco decorreria de potenciais reclamações à Justiça do Trabalho movidas por prestadores de serviço, contratados como pessoa jurídica, requerendo o reconhecimento de vínculo celetista com as empresas contratadas pela Administração.Esse ponto está em intenso debate e, não por acaso, o Ministro Gilmar Mendes, do Supremo Tribunal Federal, proferiu decisão monocrática em 14/4/2025, no âmbito do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1532603, determinando "a suspensão nacional da tramitação de todos os processos que tratem das questões mencionadas nos presentes autos, relacionadas ao Tema 1.389 da repercussão geral, até julgamento definitivo do recurso extraordinário".A saber, referido tema de repercussão geral trata dos seguintes pontos: a competência da Justiça do Trabalho para julgar as causas em que se discute a fraude no contrato civil de prestação de serviços; a licitude da contratação de trabalhador autônomo ou pessoa jurídica para a prestação de serviços, à luz do entendimento firmado pelo STF no julgamento da ADPF 324, que reconheceu a validade constitucional de diferentes formas de divisão do trabalho e a liberdade de organização produtiva dos cidadãos; e a questão referente ao ônus da prova relacionado à alegação de fraude na contratação civil.Não obstante a controvérsia jurídica, avalio que, no caso concreto, diante dos precedentes da Suprema Corte devidamente considerados no voto do Ministro relator, junto à cognição de que os contratos analisados dizem respeito a serviços com regime de execução por níveis mínimos de serviço - e não à contratação de pessoal para ocupação de postos de trabalho no regime de dedicação exclusiva de mão de obra -, bem como a expressa previsão do §1º do art. 121 da Lei 14.133/2021, o risco de responsabilização da Administração pelo eventual pagamento de verbas previdenciárias e trabalhistas resta mitigado.Acórdão:9.3 nos termos do art. 250, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, determinar à Central de Compras do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que, no prazo de até 15 (quinze) dias contados da ciência deste Acórdão:9.3.1 abstenha-se de exigir, para os contratos decorrentes dos Pregões Eletrônicos 7/2023 e 8/2023, as condições estabelecidas nos itens 5.1.5 e 10.2 da Portaria SGD/MGI 750/2023, incluídos pela Portaria SGD/MGI 6.679/2024, bem como nas orientações constantes da Nota de Esclarecimentos e do Kit de Gestão e Fiscalização, quanto às obrigações de vínculo exclusivamente celetista dos prestadores de serviço com a empresa contratada e de igualdade entre os salários praticados nas avenças e aqueles informados nas correspondentes propostas licitatórias, em respeito às disposições e princípios fincados nos arts. 5º, caput, e 92, inciso II, 121, §§ 2º e 3º, da Lei 14.133/2021, 24 do Decreto-lei 4.657/1942 e 170 da Constituição Federal, bem como à jurisprudência desta Corte de Contas e do Supremo Tribunal Federal;9.3.2 nos termos do art. 121, §§ 2º e 3º, da Lei 14.133/2021, restrinja a exigência dos itens 5.1.5 e 10.2 da Portaria SGD/MGI 750/2023, incluídos pela Portaria SGD/MGI 6.679/2024, aos contratos com dedicação exclusiva de mão de obra;