Acórdão 1233/2012
Voto:26. Tema importantíssimo desenvolvido no relatório diz respeito aos aspectos legais nas contratações de soluções de TI. Os dados declarados pelos jurisdicionados, no levantamento GovTI2010, acerca de suas licitações e contratações no ano de 2009, evidenciam que, das 6.442 contratações declaradas, 47% (3.031) foram originadas do Sistema de Registro de Preços (SRT), por alguma das formas possíveis, indicando tendência de a APF dar cumprimento à Lei 8.666/1993, art. 15, inciso II.27. A unidade técnica constatou, no entanto, que dessas 3.031 contratações por SRP, apenas 17% (199) foram realizadas por meio da prática de planejamento conjunto entre diversos entes, como fundamentado no Decreto 3.931/2001, art. 2º, inciso III. Registra, como agravante, o fato de que 30% (902) foram licitadas para criação de atas de registro de preços que não contaram com outras instituições participantes desde o planejamento da contratação.28. Entendo ser particularmente preocupante essa constatação, considerando-se que bens e serviços de TI dificilmente se enquadrariam nos demais incisos do mencionado Decreto 3.931/2001, pelos quais, em princípio, a criação da ata de registro de preços deve ser fundamentada, a saber:"Art. 2º Será adotado, preferencialmente, o SRP nas seguintes hipóteses:I- quando, pelas características do bem ou serviço, houver necessidade de contratações frequentes;II - quando for mais conveniente aquisição de bens com previsão de entrega parceladas ou contratação de serviços necessários à administração para o desempenho de suas funções; (...) IV - quando pela natureza do objeto não for possível definir previamente o quantitativo a se demandado pela administração."29. Mais preocupante, ainda, é a constatação de que 64% das contratações por SRP foram realizadas por meio de adesões fundamentadas nos art. 8º do Decreto 3.931/2001, prática de adesão tardia (por órgão não participante da licitação pelo SRP), mais conhecida como "carona".30. O que se abstrai é que, o que deveria ser exceção virou prática comum. O planejamento conjunto para a criação de ata não vem se realizando.31. Como bem frisou a unidade técnica, a problemática envolvendo a adesão tardia e ilimitada à atas de registro de preços tem sido preocupação constante desta Corte de Contas, que já se manifestou contrariamente a sua prática irrestrita por meio do Acórdão 1.487/2007-TCU-Plenário, ora em fase de recurso.32. É de se esclarecer que, naquele decisum houve determinação para que fossem reavaliadas as regras previstas na norma regulamentar, de forma a estabelecer limites para a adesão à Ata de Registro de Preços por outros órgãos e outras entidades.33. De qualquer forma, reconheço que o planejamento conjunto para a geração de ata de registro de preço atende ao espírito da legislação quando realizada seguindo os procedimentos definidos no Decreto já mencionado, especialmente, no que tange à necessidade de que haja planejamento. Nesse aspecto, além de dar cumprimento ao princípio constitucional da eficiência, com certeza atenderá, também, ao princípio da legalidade, tornando-se prática de grande vantajosidade para a administração, conforme pode ser constatado no exemplo apresentados no Relatório de consolidação (item 244).34. Entretanto, é certo que a situação se torna muito preocupante se forem consideradas as adesões a atas com indícios de graves irregularidades, como os casos também mencionados no Relatório precedente (itens 246/ 250).35. A possibilidade de fraude é fator que não pode ser afastado nas contratações de grande vulto. Não estou defendendo a presunção de má-fé na conduta do gestor que defende a adesão à ata de registro ou mesmo da empresa contratada. Entretanto, não é adequado ter por razoáveis atitudes como as mencionadas no item 248 do Relatório, a exemplo da não declaração da fundamentação legal que sustenta o motivo da criação da ata; da não realização do planejamento da contratação, tanto na criação da ata quanto na adesão; da não fixação dos quantitativos máximos que serão adquiridos por meio de ata; da não demonstração da vantajosidade em aderir à ata; e da adesão à ata de registro de preços oriunda de licitação com critérios e condições aplicáveis ao ente que registrou a ata.36. A adesão tardia (carona), que deveria ser exceção, tornou-se prática comum.37. Nesse sentido, a Sefti propõe a realização de determinações à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (SLTI/MP), com objetivo de mitigar, já no curto prazo, a continuidade de ocorrências de desconformidades, nos termos constantes do item 251 do Relatório (fls. 435 do v. 2).38. Sugeriu, ainda, que determinação análoga deve ser proposta ao Departamento de Coordenação e Governança das Estatais (Dest), ao CNJ e ao CNMP.39. Tendo em vista a natureza e a relevância da matéria em apreciação, com repercussão em toda a administração pública, solicitei a manifestação do Ministério Público junto a este Tribunal, quanto à matéria de direito em relação ao conteúdo e às propostas relacionadas ao título III, subtítulo III.1, do Relatório de Auditoria.40. Em resposta, o Parquet elaborou o parecer reproduzido como parte do Relatório precedente, onde, após tecer considerações sobre a matéria, afirma que os elementos colhidos na presente auditoria comprovam os problemas que decorrem da adesão ilimitada à Ata de Registro de Preços, causados, basicamente, pela marcante ausência de planejamento dos órgãos e das entidades da Administração Pública.41. Defende que o instituto do SRP apresenta grande potencial de proporcionar racionalização administrativa e economia para os cofres públicos, não obstante entender que a prática disseminada em todos os entes da federação, da adesão ilimitada às Atas de Registro de Preços desvirtua o SRP de sua finalidade principal, fundada no planejamento dos órgãos e entidades da Administração Pública, além de afrontar a Constituição Federal e a Lei 8.666/93, trazendo, em seu bojo, uma ampla liberalidade que favorece a prática da fraude, do conluio e da corrupção.42. Ante todo o exposto, o representante do Ministério Público manifesta-se em conformidade com a análise realizada no título III, subtítulo III.1, do Relatório de Auditoria, bem como com a proposta formulada pela Sefti no item 251.43. Como se vê, não há divergência nos entendimentos quanto ao fato de o SRP, se utilizado de acordo com as normas legais vigentes, apresenta potencial fantástico de racionalizar as aquisições de bens e serviços pela Administração Pública, podendo trazer significativa economia aos cofres públicos.44. Entretanto, conforme defende o Parquet, essas vantagens não podem ser obtidas à custa do descumprimento da legislação específica de licitações ou dos princípios constitucionais que regem a matéria. Assim, a adesão ilimitada (ou adesão sem regras claras) às atas, conforme pode ser visto nos pareceres, textos doutrinários e exemplos trazidos aos autos, poderia representar clara ofensa ao disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, que exige que compras e serviços sejam contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes.45. Por ser o Tribunal órgão essencialmente de controle, não pode deixar de avaliar, também, a possibilidade de que a sistemática de permitir adesões ilimitadas às Atas de Registro de Preços, por intermédio de caronas, possa constituir-se em incentivo a práticas reprováveis, como fraude ao procedimento licitatório e prática da corrupção, principalmente em licitações destinadas ao fornecimento de grande vulto.46. Confesso que fiquei perplexo com a informação constante no parecer do MP/TCU, de que até sites foram criados por empresas privadas com objetivo de oferecer auxílio nas compras via adesão a atas válidas de órgãos federais, estaduais e municipais, configurando verdadeira exploração comercial das Atas de Registro de Preços.47. Nota-se, claramente, que a adesão ilimitada à Ata de Registro de Preços representa um desvirtuamento do SRP, que tem como pressuposto principal o planejamento das aquisições pela Administração Pública, na medida em que propicia a contratação de muito mais itens do que a quantidade efetivamente licitada. Compreendo, também, que é difícil definir um limite razoável para a adesão. Este, para mim, ainda é um ponto árduo e que merece alguma reflexão.48. Entretanto, as distorções experimentadas, na prática, em relação ao limite máximo de quantitativo passível de contratação com base no registro de preço, é que me levam a concordar com o entendimento da Sefti e do Parquet de que é aspecto de fundamental importância para o regular funcionamento do SRP o devido planejamento que deve ser realizado pelo órgão gerenciador e pelos órgãos participantes. Os elementos colhidos na presente auditoria comprovam os problemas que decorrem da adesão ilimitada à Ata de Registro de Preços, causados, basicamente, pela marcante ausência do indigitado planejamento dos órgãos e das entidades da Administração Pública.49. Devo observar que interpretação proposta pela unidade técnica comporta todos os dispositivos legais e regulamentares, inclusive a adesão tardia (carona) prevista no Decreto 3.931/2001, art. 8º Além do que nessa interpretação, o participante passa a ser a regra e o "carona", a exceção, como deve ser em organizações que atentam ao princípio do planejamento.Acórdão:9.3. determinar, [...], à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação (SLTI/MP) que:[...]9.3.2. em atenção ao disposto no Decreto 1.094/1994, art. 2º, inciso I, oriente os órgãos e entidades sob sua jurisdição para que (subitem III.1):9.3.2.1. ao realizarem licitação com finalidade de criar ata de registro de preços atentem que:9.3.2.1.1. devem fundamentar formalmente a criação de ata de registro de preços, e.g., por um dos incisos do art. 2º do Decreto 3.931/2001 (Acórdão 2.401/2006-TCU-Plenário);9.3.2.1.2. devem praticar todos os atos descritos no Decreto 3.931/2001, art. 3º, § 2º, em especial o previsto no seu inciso I, que consiste em "convidar mediante correspondência eletrônica ou outro meio eficaz, os órgãos e entidades para participarem do registro de preços";9.3.2.1.3. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, deve realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);9.3.2.1.4. a fixação, no termo de convocação, de quantitativos (máximos) a serem contratados por meio dos contratos derivados da ata de registro de preços, previstos no Decreto 3.931/2001, art. 9º, inciso II, é obrigação e não faculdade do gestor (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 1.100/2007-TCU-Plenário e Acórdão 4.411/2010-TCU-2ª Câmara);9.3.2.1.5. em atenção ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório (Lei 8.666/1993, art. 3º, caput), devem gerenciar a ata de forma que a soma dos quantitativos contratados em todos os contratos derivados da ata não supere o quantitativo máximo previsto no edital;9.3.3. quando realizarem adesão à ata de registro de preços atentem que:9.3.3.1. o planejamento da contratação é obrigatório, sendo que se o objeto for solução de TI, caso seja integrante do Sisp, deve executar o processo de planejamento previsto na IN - SLTI/MP 4/2010 (IN - SLTI/MP 4/2010, art. 18, inciso III) ou, caso não o seja, realizar os devidos estudos técnicos preliminares (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX);9.3.3.2. devem demonstrar formalmente a vantajosidade da adesão, nos termos do Decreto 3.931/2001, art. 8º;9.3.3.3. as regras e condições estabelecidas no certame que originou a ata de registro de preços devem ser conformes as necessidades e condições determinadas na etapa de planejamento da contratação (Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea d, c/c o art. 3º, § 1º, inciso I, e Lei 10.520/2002, art. 3º, inciso II);