Acórdão 533/2022
Voto:Trata-se de representações formuladas [representantes] (peças 3 a 5), nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, a noticiar supostas irregularidades vinculadas ao procedimento versado no Edital 2013/16655, sob a responsabilidade do Banco do Brasil S/A (BB), voltado ao credenciamento de sociedades de advogados para prestação de serviços advocatícios e técnicos de natureza jurídica.[...]28. Na fase de instrução, a unidade técnica suscitou questionamento adicional, acerca da utilização de pontuação para fins de distinção classificatória entre as empresas credenciadas, identificada no item 4.9 do Edital 2013/16655."4.9 - O credenciamento não implica contratação, nem confere às sociedades de advogados direito subjetivo à exclusividade na prestação de serviços, assim como a contratação não implica pagamento de qualquer importância a título tão somente de contratação. Havendo contratação, esta se dará de acordo com a ordem decrescente de pontuação, a que se refere o subitem 4.8.2.  (grifo acrescido; Edital 2103/16655) 4.8.2 - A Comissão de Credenciamento divulgará o resultado decorrente da aplicação dos quesitos discriminados no item 8 do Anexo IV, por ordem decrescente de pontos, para cada área de atuação e respectivas Unidades da Federação, abrindo prazo de 5 (cinco) dias úteis para apresentação de eventuais recursos, após o que serão julgados, com a consequente homologação e divulgação do resultado final do credenciamento das sociedades de advogados para os objetos específicos deste Edital."  (Edital 2103/16655) 29. Em suas análises, posicionou-se de forma contrária a tal procedimento, argumentando, em síntese, que o uso da pontuação obtida na fase de credenciamento como critério para classificar os prestadores de serviço na ordem de contratação ofenderia o princípio da isonomia entre licitantes, partindo da premissa de que o credenciamento deveria impor a contratação de "todos os interessados, de forma paralela e não excludente". Afirma, assim, que, "se não for possível contratar todos de uma vez, o chamamento deve ser feito, por exemplo, por meio de sorteio ou de outro critério que não envolva uma ordem baseada em pontuação, para que não se caracterize uma contratação direta indevida".30. Sustenta sua posição nos entendimentos esposados nos Acórdãos 408/2012-TCU-Plenário (relator: Ministro Valmir Campelo) e 141/2013-TCU-Plenário (relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues), bem como o decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.747.636-PR (relator: Ministro Gurgel de Faria, em 3/12/2019; peça 421, p. 19).31. Nesse passo, a unidade técnica propugna pela cientificação do Banco do Brasil quanto à impropriedade da "utilização de pontuação para fins de distinção classificatória entre as empresas credenciadas, identificada no item 4.9 do Edital 2013/16655, em detrimento da jurisprudência desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 408/2012-TCU-Plenário e 141/2013-TCU-Plenário".32. Com as vênias de estilo, vejo a questão sob prisma distinto.33. O risco de quebra de isonomia aventado pela unidade técnica ocorreria se os credenciados fossem preteridos na ordem de contratação sem razão justa ou com base em critérios subjetivos. É notório no Direito que a isonomia é um princípio bifronte, pois implica não apenas tratar igualmente os iguais, mas também conferir aos desiguais a justa distinção. Assim, a quebra de isonomia restaria configurada se a discriminação dos credenciados ocorresse à margem de critérios objetivos. E, segundo os termos do edital sob exame - chancelado pelo Acórdão 145/2014-TCU-Plenário (relator: Ministro Valmir Campelo) -, não foram identificados critérios subjetivos ou inidôneos nas regras de pontuação dos candidatos ao credenciamento.34. Em linha com esse entendimento, a instrução intermediária da então Secex-RJ nos presentes autos pontou que:"As sociedades de advogados que pretenderem participar do certame serão inicialmente submetidas a fase de pré-qualificação (habilitação), com o devido credenciamento de todos que forem habilitados para que passem à fase de pontuação e classificação, segundo critérios técnicos estabelecidos pelo banco (peça 80, p. 3). Assim, todos os proponentes estão sendo tratados de forma isonômica e de forma impessoal, ou seja, com igualdade de oportunidade para todos os interessados." (Grifei).35. A jurisprudência desta Corte de Contas também revela dicções consonantes com o entendimento que perfilho, e mais recentes que as invocadas pela Selog, a exemplo do Acórdão 1.320/2021-Plenário (relator: Ministro Bruno Dantas), cujo voto condutor exarou os seguintes argumentos:"Quanto ao critério para distribuição dos serviços às sociedades de advogados habilitadas, embora concorde com a unidade instrutora no sentido de ser indesejável a ausência de definição da ordem em que as sociedades de advogados habilitadas serão contratadas, verifico que esse ponto não foi objeto de impugnação ou questionamento pelas empresas participantes do certame.É bem verdade que, em prol da transparência e do tratamento isonômico das empresas credenciadas, o mais adequado seria que o edital contasse com critérios claros para estabelecer a referida ordem de contratação.Pondero, contudo, que o edital prevê a distribuição equitativa de serviços. Assim, é de se esperar que, considerando todo o prazo de vigência do credenciamento, as empresas habilitadas tenham tratamento isonômico.Ademais, ainda que não esteja especificado no edital, considero que há formas simples de se garantir a distribuição equitativa, atendido, por outro lado, da melhor forma possível o princípio da eficiência." (Grifei).36. Curioso notar que, nesse precedente, o questionamento era precisamente o inverso, qual seja, a falta de critérios de pontuação para guiar a ordem de contratação, sendo o ponto elidido porque a isonomia seria garantida pela expectativa de contratação de todos os credenciados, o que compensaria a falha assinalada.37. Por outro lado, neste mesmo processo, já foi decidida como regular a formação de cadastro de reserva com base no credenciamento sob exame, o que afastou, no caso concreto, a obrigação de o Banco contratar todos os habilitados. Isso foi evidenciado no Acórdão 532/2015-Plenário (relator: Ministro José Múcio Monteiro), cujos fundamentos foram transcritos no parágrafo 13, no que tange ao ponto em questão, entre os quais repriso a seguinte passagem:"16. (...) há outras duas conclusões que estão claras: a urgência em se encontrar uma forma de contratar distinta da utilizada nos dias atuais; e a percepção de que o novo modelo poderia, de fato, trazer benefícios reais à eficiência da atuação dos escritórios de advocacia terceirizados na defesa dos interesses do banco. Creio que a restrição da quantidade de ajustes, com a classificação por critérios objetivos, bem como a adoção de cadastro de reserva, tendem a atrair prestadores mais qualificados." (Grifei).38. À luz dessas ponderações, é plenamente consentâneo com o interesse público assegurar um critério objetivo para definir quem terá preferência nas contratações decorrentes do credenciamento em foco.39. E, neste ponto, com todas as vênias, rejeito a tese da unidade técnica de que o sorteio seria a melhor solução. Isso porque a escolha aleatória, via sorteio, do contratado, quando existe um conjunto de critérios para definir, entre os habilitados, quais atendem melhor, com mais eficiência e qualidade, as necessidades da Administração, colide não apenas com o princípio da isonomia - que também impõe tratar desigualmente os desiguais -, mas também, e principalmente, com o princípio de seleção da melhor proposta, regente das contratações públicas. Contratar o melhor qualificado converge para a avença mais vantajosa.40. Saliento que, após as contratações, a distribuição de serviços entre os escritórios de advocacia é realizada de modo equânime, conforme subitem 7.1 do Edital 2013/16655, verbis:"7.1 - A distribuição de serviços será feita de forma isonômica e equânime entre as sociedades de advogados contratadas, de acordo com a área de atuação e a Unidade da Federação para a qual as sociedades foram contratadas, considerados os volumes estimados do Anexo X deste Edital.7.1.1 - Por forma equânime entende-se a distribuição individual, aleatória e automática de serviços, entre as sociedades de advogados que forem contratadas, por meio de sistema informatizado, com observância dos critérios definidos neste Edital e previamente registrados no sistema." (Grifei).41. Assim, deixo de acolher as conclusões e a proposta de encaminhamento da Selog quanto ao ponto comentado, para considerar regular, no caso concreto, o uso da pontuação de qualificação dos credenciados como critério objetivo na definição da ordem de contratações a partir do cadastro de reserva.Acórdão:9.1 nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, conhecer das representações versadas neste processo, para, no mérito, considerá-las, de forma conjunta, parcialmente procedentes, tendo em vista que os procedimentos questionados, à época em que praticados, careciam de adequado embasamento legal, sendo posteriormente elididos pela evolução jurisprudencial e dos marcos legais aplicáveis à espécie;