Acórdão 2302/2015
Voto: Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, apresentada pela [empresa 1], sobre possíveis irregularidades ocorridas na companhia Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, relacionadas à condução do Convite Eletrônico 1719085.15.8, cujo objetivo é contratar empresa para locação de grupos geradores para as unidades do Sistema Petrobras. 2. Em síntese, as ocorrências do certame foram as seguintes: a) inicialmente, a [empresa 1] se classificou em 1º lugar, com o valor de R$ 32.728.275,11, e a [empresa 2], em segundo, com o valor de R$ 37.261.336,46, resultando numa diferença entre as propostas de 14%, ou seja, R$ 4.533.061,35; b) a comissão de licitação convocou a [empresa 1] para reunião de negociação de preços, quando essa empresa apresentou nova proposta no valor de R$ 31.474.040,51; c) transcorridos cerca de três meses, a comissão declarou como vencedora do certame a [empresa 2], que teria apresentado nova proposta no valor de R$ 31.097.942,74, ou seja 1% menor em relação ao ofertado pela [empresa 1] na fase de negociação, resultando no montante diferencial de R$ 376.097,77. 3. A [empresa 1] solicitou à comissão de licitação que disponibilizasse a ata de reunião de negociação realizada com a [empresa 2], mas teve acesso negado a tal documento sob a alegação de sigilo. Indignada, a representante ingressou na Petrobras com pedido de reconsideração, cumulado com recurso hierárquico, ofertando, na oportunidade, nova proposta no valor de R$ 30.600.000,00, o qual era abaixo do último ofertado pela [empresa 2], e postulando a nulidade da decisão que determinou como vencedora essa empresa, com o consequente seu reconhecimento como vencedora do certame, por ter apresentado proposta de menor valor, ou o cancelamento da licitação. 4. Ao acolher o pronunciamento inicial da Secretaria de Controle Externo da Administração Indireta no Rio de Janeiro - SecexEstataisRJ (peça 3), considerei presentes os fundamentos jurídicos e de urgência para a adoção da medida cautelar pleiteada, uma vez que se mostravam satisfeitos os requisitos do art. 276 do Regimento Interno. No despacho em que deferi a cautelar, determinei, também, a oitiva da [empresa 2] e da Petrobras, bem como a realização de diligência a essa última para que encaminhasse ao Tribunal documentos atinentes ao procedimento licitatório ora questionado. 5. Na instrução da peça 35, transcrita no relatório que antecede a este voto, a SecexEstataisRJ examinou os documentos e informações colacionados aos autos e propôs a revogação da medida cautelar e a improcedência da representação, por considerar que os procedimentos adotados pela companhia petrolífera na condução do certame guardam consonância com as disposições do Decreto 2.745/1998, que aprovou o Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado da Petrobras. 6. Ante a relevância do tema, solicitei o pronunciamento do MP/TCU, que, no parecer da peça 56 da lavra da Subprocuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, transliterado, em sua essência, no relatório acima, divergiu da unidade técnica e propôs "que o TCU conheça da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente, confirmando os efeitos da medida cautelar, e determine à Petrobras que anule o [convite], sugerindo, ainda, que o Tribunal deixe de analisar o agravo interposto pela Petrobras, haja vista a perda de seu objeto". [...] 16. Considerando os normativos da Petrobras que regulam seus procedimentos licitatórios, a análise feita pela unidade técnica levaria à conclusão de que a comissão de licitação da Petrobras não cometeu qualquer tipo de irregularidade na condução do certame que ora se examina. 17. Porém, conforme bem ressalta a Subprocuradora-Geral do MP/TCU, a utilização pela Petrobras do aludido decreto vem sendo objeto de incessantes questionamentos nesta Corte de Contas. A representante do Ministério Público realça que: "Diante da firme jurisprudência do Tribunal, este parecer utilizará a Lei 8.666/1993 como parâmetro de controle de legalidade dos atos praticados no [convite], ora em exame". 18. De fato, no Acórdão 2.811/2012 - Plenário, o Tribunal deliberou no sentido de: "9.3. reiterar o entendimento deste Tribunal no sentido de que até que seja regulamentado o art. 173, § 1º, da Constituição Federal de 1988, aplica-se à Petrobras a Lei 8.666/1993; 9.4. reiterar o entendimento deste Tribunal quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998, consoante pacífica jurisprudência desta Corte." 19. Nessa linha, os argumentos capitais da Subprocuradora-Geral para considerar eivado de vícios de ilegalidade o certame que ora se discute são os seguintes: a) "a inobservância do limite de contratação para a realização do convite, com valores tão elevados que se enquadrariam na modalidade concorrência, afronta a norma legal insculpida na alínea 'a' do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/93;" b) "as violações às mencionadas normas da Lei 8.666/1993, decorrentes da inobservância, na origem, da alínea 'a' do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/1993, constituem razão suficiente para que seja declarada a nulidade do certame que se utilizou do mais simples dos procedimentos licitatórios para a contratação de serviços vultuosos que se enquadrariam na modalidade concorrência;" c) "a previsão da negociação nos pregões e nas licitações do RDC não permite a sua aplicação ao convite ou às demais modalidades licitatórias elencadas na Lei 8.666/1993, em razão da vedação da criação de modalidades de licitação estabelecida no § 8.º do art. 22 da mencionada lei. Destarte, forçoso concluir que a negociação ocorrida após a fase de classificação das propostas também é ilegal." 20. Sobre a suposta vantajosidade da negociação, a Petrobras, no memorial acostado à peça 62, pondera que: "É de rigor apontar que o instituto da negociação está presente na mais moderna legislação aplicável às contratações, como na Lei 12.462/2012 (Regime Diferenciado de Contratação) e na Lei 10.520/2002 (Pregão). Ademais, desde 1998 se aplica na Petrobras a possibilidade de negociação, o que lhe trouxe evidentes benefícios nas licitações em que ela é admitida. Assim, fracassadas as tentativas de negociação com a primeira colocada - no caso, a ora representante -, passa-se à segunda colocada e assim por diante." 21. Ora, se, mesmo utilizando-se do instituto do convite, com alguns aspectos que só seriam aplicados ao pregão (art. 4º, incisos XVI e XVII, da Lei 10.520/2002 e arts. 24 e 27 do Decreto 5.450/2005) e ao RDC (art. 26 da Lei 12.462/2011), a intenção da companhia petrolífera era negociar para se obter a melhor proposta, então, a negociação deveria prosseguir até que se chegasse a um valor igual ou inferior à "expectativa de preços da Petrobras fixada como meta de negociação pela comissão de licitação", que foi de R$ 27.468.128,36. Nada mais razoável que esse valor fosse tomado como teto e como parâmetro objetivo para se materializar, do ponto vista financeiro, no presente caso, o princípio licitatório da "proposta mais vantajosa para a Administração". 22. Após negociar com a empresa que inicialmente estava em segundo lugar ([empresa 2]), a Petrobras chegou ao valor de adjudicação de R$ 31.097.942,74. Tal montante, conquanto fosse o menor entre as três primeiras classificadas, ainda é superior em R$ 3.629.814,38, ou seja, em cerca de 14,8%, ao da meta. Em se considerando que a meta estabelecida reflete o orçamento razoável para a execução dos serviços, então tal percentual poderia até ser tomado como sobrepreço. Destarte, nessa perspectiva, o mais razoável a ser feito, uma vez que a intenção era obter a proposta mais vantajosa para a contratante, seria reiniciar todo o processo, inclusive sob uma outra modalidade, que, se por um lado fosse mais complexa e demorada, de outro, poderia ter maior chance de expansão da concorrência e, por corolário, de interessados. 23. Nesse ponto, mais uma vez, é pertinente relembrarmos os seguintes trechos do parecer da representante do MP/TCU: "A licitação na modalidade convite constitui o procedimento mais simplificado dentre as modalidades especificadas na Lei 8.666/1993. Assim, a lei não exige, por exemplo, que tais licitações sejam precedidas da publicação na imprensa dos respectivos avisos e prevê a faculdade de a Administração escolher potenciais interessados em participar da licitação, cadastrados previamente ou não. Evidentemente, a simplicidade da licitação na modalidade convite implica a assunção de riscos por parte da Administração no que concerne ao cumprimento dos princípios da impessoalidade, publicidade e moralidade. Não obstante, tal risco é legalmente admitido porque não se justifica, em termos de eficiência, a realização de procedimentos mais complexos e demorados para a execução de pequenas contratações. Assim, a inobservância do limite de contratação para a realização do convite, com valores tão elevados, que se enquadrariam na modalidade concorrência, afronta a norma legal insculpida na alínea 'a' do inciso II do art. 23 da Lei 8.666/1993." 24. Portanto, é forçoso concluir que o procedimento realizado pela Petrobras além de estar eivado dos vícios explicitados pela representante do Ministério Público, a rigor, nem sequer logrou em obter o melhor resultado financeiro esperado para a Companhia. Destarte, a proposta do MP/TCU mostra-se cogente.