Acórdão 3351/2011
Relatório:30.2. No que tange ao Convênio nº 214/2004, firmado com a FADEMS, objeto da audiência em análise, apesar de o termo de convênio (fls. 748/50 - Volume 4) não prever o aporte de recursos de nenhuma das partes no objeto do convênio, foi observado que a FADEMS vinha sendo remunerada por meio de taxa de administração de 7% (sete por cento), percentual que era retirado da conta específica do convênio e transferido para a conta da fundação.30.3. Frise-se que na oportunidade em que este Tribunal decidiu por expedir a determinação em questão já havia sido observado o pagamento de taxa de administração no mesmo percentual debatido (7%), como se verifica, por exemplo, no item 23 do relatório da decisão.30.4. Como se observa nas razões de justificativa do responsável, a referida cobrança estaria amparada pelas Resoluções juntadas às fls. 3506/7 dos autos, do Conselho Diretor da UFMS (CDU), a qual estaria, ainda, vinculada à cobertura de despesas operacionais inerentes à execução dos convênios, uma vez que não seria razoável supor que a fundação pudesse arcar com todas as despesas operacionais do projeto sem ressarcimento.30.5. Com efeito, as Resoluções 11, de 14/03/2002, e 36, de 28/11/2002, estabelecem a destinação de 7% (sete por cento) da receita auferida nos projetos à fundação de apoio para pagamento de custos operacionais.30.6. Ocorre que este Tribunal, de longa data, entende que carece de amparo legal o pagamento de taxas de administração às fundações de apoio, sendo que a remuneração das fundações, se for o caso, deve ser prevista com base em critérios claramente definidos e nos custos operacionais efetivamente incorridos. [...]30.9. Portanto, como se observou que a remuneração da FADEMS no presente ajuste vinha se dando com base em percentual fixo (7%) aplicado sobre as receitas geradas na execução do convênio, o que representa, na prática, pagamento de taxa de administração, denota-se que, efetivamente, a UFMS incorreu em descumprimento da determinação exarada no item 9.2.5 do Acórdão nº 2.200/2006 - 1ª Câmara.30.10. Outrossim, não procede o argumento do ex-Reitor de que não pode ser responsabilizado por tais atos, uma vez que teria agido sob o amparo das normas já mencionadas (Resoluções 11, de 14/03/2002, e 36, de 28/11/2002, do CDU) e não seria sua função fiscalizar a execução do convênio.30.11. Em primeiro lugar, há de se considerar que ao Reitor de uma IFES, como autoridade máxima da entidade, compete precipuamente a responsabilidade pelo cumprimento às determinações deste Tribunal, o que não se observou na gestão do responsável à frente da UFMS. Portanto, apesar de não ser o responsável direto pela fiscalização do convênio, não há como eximi-lo da responsabilidade de fazer cumprir, no âmbito da Universidade, as determinações exaradas por esta Corte de Contas.30.12. Nessa situação, caberia ao responsável, ao firmar o convênio (fl. 750 - Volume 4), cercar-se de cuidados mínimos para que a remuneração da fundação de apoio se desse com base em critérios claramente definidos e nos custos operacionais efetivamente incorridos, o que não ocorreu, uma vez que o ajuste sequer possuía cláusula que estabelecesse a forma de remuneração da FADEMS.30.13. Outrossim, apesar de o responsável ter agido ao amparo das Resoluções 11, de 14/03/2002, e 36, de 28/11/2002, do CDU, que estabelecem a destinação de 7% (sete por cento) da receita auferida em projetos celebrados com fundações de apoio ao convenente, circunstância que, a princípio, poderia isentá-lo de responsabilidade, observa-se que as normas tratadas foram editadas pelo próprio responsável, Presidente do CDU à época dos fatos.30.14. Portanto, não aproveita ao ex-Reitor ter procedido conforme os normativos vigentes à época, uma vez que foi o próprio responsável pela edição de tais normas, as quais vão de encontro à jurisprudência deste Tribunal e à própria Lei de Licitações e Contratos, aplicável aos convênios por força do disposto no caput do seu art. 116.30.15. Com efeito, consoante se observa no art. 55, inc. III, da Lei 8.666/93, uma das cláusulas necessárias nos contratos administrativos e, por conseguinte, nos convênios celebrados pela Administração Pública, é a que estabelece o preço e as condições de pagamento, a qual não foi prevista no termo de convênio em análise.30.16. Vale dizer que o dispositivo legal mencionado deriva diretamente do disposto no inc. XXI do art. 37 da Constituição Federal, segundo o qual `ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações' (grifou-se).30.17. Isso porque os normativos em apreço já dispunham de maneira contrária aos dispositivos supramencionados, ao preverem que os projetos executados por meio de convênios ou contratos com as fundações de apoio deveriam conter cláusula que destinasse 7% (sete por cento) da receita auferida à fundação para pagamento de custos operacionais (art. 1º, inc. II), o que é incompatível com o inc. III do art. 55 da Lei 8.666/93, uma vez que tal forma de remuneração não traduz um preço certo, o qual deve ser definido com base nos custos operacionais efetivamente incorridos pela fundação convenente, ou seja, deve ser definido de acordo com as especificidades de cada projeto contratado ou conveniado com a fundação de apoio.30.18. Nesse contexto, cumpre destacar o enunciado da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal (STF). De acordo com essa súmula, o Tribunal de Contas da União, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e atos do poder público. Essa faculdade, entretanto, somente pode ser exercida pela via concreta, uma vez que o controle em abstrato de constitucionalidade compete ao STF, haja vista o disposto no art. 102, inc. I, alínea a, da Constituição Federal.30.19. Desse modo, compete ao TCU, no caso concreto, considerar inaplicável dispositivo de lei ou ato normativo que, segundo seu entendimento, esteja em desacordo com a Constituição Federal ou à legislação infraconstitucional, ou seja, ao detectar flagrante inconstitucionalidade ou ilegalidade, o TCU pode considerar como inaplicável a parte do ato normativo que esteja eivado desse defeito jurídico.30.20. São nesse sentido os Acórdãos 5.354/2009 - 2ª Câmara, 3.807/2007 - 1ª Câmara, 1.732/2009 - Plenário, 710/2008 - 1ª Câmara, 708/2008 - 1ª Câmara e Decisão 663/2002 - Plenário.30.21. Assim, a destinação de 7% (sete por cento) da receita auferida em projetos contratados ou conveniados com fundações de apoio, como forma de remuneração das referidas fundações, ainda que fundamentada no art. 1º, inc. II, das Resoluções 11, de 14/03/2002, e 36, de 28/11/2002, do Conselho Diretor da UFMS, é nula e deve ser retirada do mundo jurídico, pois constitui uma afronta ao art. 55, inc. III, da Lei 8.666/93 e à própria jurisprudência deste Tribunal.30.22. Considerando, ainda, o sistema de controle difuso de constitucionalidade, adotado em nosso ordenamento jurídico, e em consonância com o entendimento do STF consignado em sua Súmula 347, deve, esta Corte alertar a Universidade de que é ilegal o art. 1º, inc. II, das Resoluções 11, de 14/03/2002, e 36, de 28/11/2002, do Conselho Diretor da UFMS, afastando, por consequência, sua aplicação, caso ainda estejam vigentes tais normativos, dando ciência à entidade de que os atos doravante praticados com base nos referidos dispositivos serão considerados irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa.30.23. Destarte, em vista do exposto, uma vez observado o descumprimento da determinação do Tribunal exarada no item 9.2.5 do Acórdão nº 2.200/2006 - 1ª Câmara, incumbe rejeitar as razões de justificativa do responsável [...].Relatório:3. Ante a proficiência do exame empreendido pela Secex/MS, endosso as conclusões daquela unidade técnica no tocante aos argumentos dos responsáveis e incluo-as entre os fundamentos deste voto.4. Por tal motivo, acompanho a instrução também no tocante às propostas de mérito acima descritas, assim como em relação às determinações e aos alertas cuja formulação foi sugerida.Acórdão:9.2. julgar irregulares as contas de [reitor, pró-reitor de administração e pró-reitor de ensino e graduação, com fulcro no art. 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992;9.3. com fundamento no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, aplicar aos responsáveis mencionados no item anterior multas individuais no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais) [...]; [...]9.9. determinar à FUFMS a adoção das providências a seguir, cuja adoção deverá ser comprovada a este Tribunal na próxima prestação de contas da Unidade: [...]9.9.4. obtenha junto à Fadems o ressarcimento dos valores cobrados a título de taxa de administração na execução do Convênio nº 214/2004; [...]9.10. alertar à FUFMS que: [...]9.10.8. abstenha-se de aplicar aos convênios e/ou contratos celebrados com fundações de apoio o disposto no art. 1º, inc. II, das Resoluções 11, de 14/03/2002, e 36, de 28/11/2002, do Conselho Diretor da FUFMS, caso ainda estejam vigentes tais normativos, uma vez que carece de amparo legal o pagamento de taxa de administração às fundações de apoio, sendo que a remuneração das fundações, se for o caso, deve ser prevista com base em critérios claramente definidos e nos custos operacionais efetivamente incorridos, de acordo com o entendimento dessa Corte de Contas (Decisão 321/2000 - Plenário);9.10.9. os atos doravante praticados com base nas normas indicadas na alínea anterior serão considerados como irregulares por esta Corte e implicarão na responsabilização pessoal dos agentes que lhes derem causa;