Acórdão 1348/2010
Voto:Versa a espécie sobre consulta formulada pelo Tenente-Brigadeiro do Ar [...], Comandante da Aeronáutica, acerca da possibilidade de a companheira concorrer com a esposa do militar na habilitação da pensão militar, em face de óbito deste.[...]A Constituição Federal trata da família no capítulo VII do Título VIII (Da Ordem Social).Segundo o texto constitucional, a família é a base da sociedade. Apesar de não definir expressamente o que venha a ser família, infere-se que é a união resultante do casamento de homem e mulher, uma vez que, "para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar".A entidade familiar abrange, também, a comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, independentemente de haver casamento ou união estável.[...]Como se depreende da leitura do citado texto, o casamento é o ideal buscado pela Constituição, tanto assim que o comando contido no § 3° do art. 226 estabelece que a lei deve facilitar a conversão da união estável em casamento.Assegura-se a proteção do estado à união estável, sem embargo de facilitar sua conversão em casamento, justamente porque a Lei Maior adota o casamento como a situação ideal para a constituição da família.Tal "preferência" pode ser explicada por razões de ordem sociológica ou cultural.Não se deve olvidar que a existência de casamento revela uma situação jurídica mais transparente e de simples prova, com direitos e obrigações claramente definidos em lei. Já a união estável, no mais das vezes, necessita ser comprovada.Além disso, há a crença generalizada de que o casamento seria, em princípio, mais duradouro que a união estável, até mesmo em função de seu rito legal.Da união estávelEm primeiro lugar, deve-se registrar que no ordenamento jurídico pátrio não há falar em existência de união estável na constância do casamento, salvo se houver separação de fato.A situação iníqua de convivência simultânea do cônjuge varão com a esposa e a companheira (ou do cônjuge virago com o marido e companheiro) não atrai a proteção do Estado para esta, que não pode ser reconhecida como companheira, mas sim concubina. Logo, não há falar em união estável na constância de fato e de direito do casamento.[...]Apenas com o advento do novo Código Civil (Lei n.° 10.406/2002) o ordenamento jurídico pátrio permitiu o reconhecimento de união estável quando reconhecida a separação de fato, ou seja, na constância meramente formal do casamento:"Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.§ 1o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente." (grifei) Da competência para reconhecer a união estável e a separação de fatoResta saber a quem compete reconhecer essas situações de fato que, aparentemente, estariam em dissonância com o ordenamento jurídico.No meu entendimento, tal competência é exclusiva do Poder Judiciário.Segundo o Código Civil, a dissolução da sociedade conjugal ocorre com a morte de um dos cônjuges, com a nulidade ou anulação do casamento, com a separação judicial e com o divórcio.Ora, à exceção da morte de um dos cônjuges, comprovada por meio da certidão de óbito, todas as demais hipóteses decorrem de processo judicial. Até mesmo a declaração de morte presumida é de competência do Poder Judiciário.No mundo ideal, os casais deveriam regularizar sua situação jurídica e buscar o Poder Judiciário para por término à sociedade conjugal.O legislador, ciente de que nem sempre isso ocorre, por inúmeras razões - que vão desde a inércia até questões financeiras - permitiu o reconhecimento de união estável entre homem e mulher que, embora não separados judicialmente, se encontrem separados de fato.Assim sendo, buscou a lei conferir à separação de fato os mesmo efeitos da separação judicial.Contudo, isso somente pode ocorrer mediante o pronunciamento do Poder Judiciário, sob pena de se afastar de forma indevida a presunção legal que confere o casamento. Sem isso, valerá a presunção de vigência plena do casamento, seja para a Administração ou para entidades privadas, como seguradoras, instituições financeiras etc.Não é admissível que a Administração, assim como entidades privadas, possam se substituir ao Poder Judiciário para dizer sobre o estado civil das pessoas e conceder benefícios tais como pensão ou seguro, ou fazer exigências (outorga uxória ou marital) para pessoas outras que não o cônjuge.Assim sendo, quando da concessão de benefícios previdenciários, a existência de certidão de casamento afasta a possibilidade de reconhecer a existência de união estável, salvo comando judicial em contrário.Da situação narrada na presente consultaFeitas essas considerações, passo a examinar a hipótese narrada na consulta: o ex-militar falecido era casado e tinha dois filhos com a viúva.A pensão foi inicialmente deferida integralmente à viúva.A suposta companheira ajuizou ação de reconhecimento de união estável contra o espólio do ex-militar. A decisão proferida reconheceu a união estável e a separação de fato do ex-militar e da viúva.Nada é dito sobre a existência de dependência econômica da viúva em relação ao ex-militar, razão pela qual é de presumir que o Judiciário entendeu não haver tal dependência.Também nada foi informado sobre o direito dos filhos à pensão.A situação narrada deve ser examinada à luz da legislação que rege a matéria, a saber, a Lei n.° 3.765/1960 e alterações posteriores (Medida Provisória n.° 2.131/2000, convalidada pela Medida Provisória n.° 2.215-10/2001):[...]O comando judicial que declara a existência de união estável e a separação de fato do ex-militar produz os mesmos efeitos jurídicos do casamento e da sentença que declara a separação judicial.Na situação descrita pelo consulente, a decisão judicial teria o condão de conceder à companheira o direito à integralidade do benefício pensional, salvo:a) se a decisão judicial reconheceu a dependência econômica da viúva, hipótese na qual a situação da viúva equivaleria à da mulher separada beneficiária de pensão alimentícia (alínea "c" do inciso I do art. 7° da Lei n.° 3.765/1960), o que lhe asseguraria o direito a 50% da pensão instituída, caso os filhos não sejam também beneficiários;b) se os filhos do primeiro casamento tiverem direito à pensão, por serem, por exemplo, menores de 21 ou de 24 anos (se estudantes universitários), a eles deverá ser deferida a metade do benefício;c) se houver sido reconhecida em juízo a dependência econômica da viúva e os filhos do casamento também fizerem ao benefício, a viúva e a companheira repartirão 50% da pensão, sendo os demais 50%, integrantes da cota-parte dos filhos, adicionados à cota-parte da viúva (§ 3° do art. 7°).Como bem anotou o ex-Secretário de Fiscalização de Pessoal, não existe previsão legal para repartir o benefício entre mulher e companheira, pois a legislação pátria não admite a bigamia. Ou bem o ex-militar era casado e mantinha uma relação de concubinato, não protegida por lei, ou era separado de fato (se assim declarado pelo juiz) e, aí sim, poderia manter uma união estável.Em havendo união estável, somente seria possível a partilha da cota-parte da companheira com a viúva se esta for equiparada à mulher separada judicialmente que percebe pensão alimentícia.Essa, inclusive, foi a única hipótese vislumbrada pelo titular da Sefip para a repartição da pensão entre companheira e viúva, na situação descrita pelo consulente. Ora, uma vez que se trata de situação de fato, na qual o ex-militar não adotou em vida as medidas legais cabíveis, é muito difícil imaginar que a viúva tenha algum dia recebido pensão alimentícia, justamente por não haver separação judicial, processo no qual essa matéria é normalmente discutida.Na provável hipótese de que a viúva não percebesse pensão alimentícia do de cujus, caberia a essa interessada, quando da ação de reconhecimento da união estável, intentada pela companheira, demonstrar a existência de dependência econômica. Sem isso, a declaração judicial de separação de fato produzirá os mesmos efeitos da separação judicial ou divórcio no qual os cônjuges são desobrigados do pagamento de pensão alimentícia. No âmbito do direito previdenciário, tal situação conduz à inexistência de direito do cônjuge supérstite à pensão por morte do cônjuge falecido.Nesse ponto, observo que a Lei 3.765/1960, mesmo com as alterações introduzidas pela MP 2.131/2000, não inclui no rol de beneficiários a mulher separada de fato. Logo, também não prevê a possibilidade de pagamento do benefício à mulher separada de fato com dependência econômica.Isso decorre do fato de que, quando editada a norma, o ordenamento jurídico pátrio não admitia a existência de união estável na constância formal do casamento.Apenas o Código Civil de 2002 previu a possibilidade de ser reconhecida a união estável na constância formal do casamento, desde que também declarada a separação de fato (§ 1º do art. 1.723).Consoante defendido anteriormente, a sociedade conjugal só se extingue com a morte ou decisão judicial. O reconhecimento judicial da união estável e da separação de fato equipara-se à separação judicial.Assim, também, quando a mesma decisão judicial, proferida após a morte do militar, além de reconhecer a união estável e a separação de fato declara ter havido dependência econômica da mulher separada em relação ao marido, há que se conferir a esse reconhecimento póstumo o mesmo efeito jurídico que a lei previdenciária confere à beneficiária de pensão alimentícia.A sentença judicial tem por objetivo permitir sejam dados os mesmos efeitos jurídicos à separação de fato que aqueles decorrentes da separação judicial, na qual necessariamente se discute a necessidade ou não de um dos cônjuges prover alimentos ao outro.Logo, se a sentença reconhece a dependência econômica da ex-mulher, deve ela ser equiparada à mulher separada judicialmente que recebe alimentos (alínea "c" do art. 7º da Lei n.º 3.765/1960). Se a sentença silencia sobre esse ponto, é de presumir não haver dependência econômica. Logo, não há falar em rateio entre viúva (ex-mulher de fato) e companheira.Do contrário, estar-se-ia extraindo da sentença judicial post mortem apenas os efeitos jurídicos favoráveis à companheira, em detrimento dos direitos da ex-mulher.Considerações sobre o voto revisorDiversamente do entendimento exarado pelo nobre revisor, entendo que a consulta foi clara no que se refere à não existência de relação simultânea do ex-militar com a viúva e a companheira, ao menos sob a ótica do Poder Judiciário.Como dito anteriormente, apenas em situações especiais seria possível a partilha do benefício previdenciário entre as duas, quando reconhecida judicialmente a separação de fato e a união estável, a saber: comprovação de pagamentos de alimentos à viúva ou reconhecimento, pelo Poder Judiciário, de sua dependência econômica.Evidentemente que a Administração também estará obrigada a repartir o benefício previdenciário entre as duas interessadas se houver comando judicial nesse sentido, independentemente de outras considerações.Aparentemente, a principal divergência entre minha proposta, que acompanha basicamente o entendimento do ex-titular da Sefip, e a do Ministro revisor reside na possibilidade de a Administração reconhecer, de moto próprio, a existência de união estável na constância do casamento.Entendo que apenas o Poder Judiciário tem competência e capacidade para decidir sobre eventual dissolução do vínculo conjugal e reconhecer, na constância formal do casamento, a existência de união estável.A existência de jurisprudência que assegura a partilha da pensão entre viúva e companheira não implica que a Administração deva atrair para si a competência para dirimir conflitos individuais.Há de valer a presunção legal de não existência de união estável na constância do casamento, até que o Poder Judiciário se manifeste de forma diversa.Admitir que a Administração adentre o mérito da existência ou não da união estável na constância do casamento, bem assim declarar a ocorrência da separação de fato de um ex-militar formalmente casado, é, ainda, temerário, pois a União poderá ser demandada em juízo pela viúva em razão da redução do benefício pensional (parcial ou integral). Nesse caso, não há garantia de que o Poder Judiciário confirmará decisão administrativa.Apenas o processo judicial, apreciado na Vara de Família, reúne as condições mínimas para atestar a existência de união estável na constância formal do casamento, em razão da necessidade de produção dos mais diversos tipos de prova, inclusive testemunhal, e de assegurar o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa aos litigantes.Tanto o órgão de origem quanto o Tribunal de Contas da União não dispõem dessas prerrogativas. Mesmo porque a concessão de pensão é um ato administrativo complexo, no qual não é necessário o chamamento dos interessados.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, VII, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União;9.2. responder ao consulente que, salvo determinação judicial que expressamente declare a inexistência de dependência econômica da cônjuge separada de fato em relação ao instituidor da pensão militar, à época do seu falecimento, é juridicamente possível a concessão simultânea de pensão militar à viúva, separada de fato do instituidor, à data do óbito, e à companheira, reconhecida judicialmente, que comprove união estável com o "de cujus", tendo como fundamento legal para emissão do ato administrativo a aplicação analógica do art. 7º, inciso I, alíneas "a", "b" e "c", § 2º, a Lei nº 3.765/1960, com redação dada pela Medida Provisória nº 2.215-10/2001;