Acórdão 15168/2021
Voto:A presente tomada de contas especial (TCE) foi instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) em desfavor do município de Sapucaia do Sul/RS em razão da não comprovação da boa e regular aplicação de recursos do Sistema Único de Saúde (SUS), repassados nos exercícios de 2007 e 2008, tendo em vista a identificação de desvio de objeto e de desvio de finalidade nas despesas e de burla da exigência de contrapartida municipal na área da saúde, conforme constatado por auditoria promovida pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus). 2. A fiscalização apontou a ocorrência de débito histórico no valor total de R$ 4.697.277,73, a ser ressarcido ao Fundo Municipal de Saúde de Sapucaia do Sul/RS (peça 8, p. 31), em virtude de tais irregularidades, além da prática de ato com dano ao erário, conforme devidamente detalhado no relatório precedente.3. Os débitos dizem respeito, essencialmente, à seguintes irregularidades, a saber (valores históricos):a) destinação de recursos financeiros do Bloco de Atenção Básica, PAB Fixo e Variável transferidos de contas do Fundo Municipal de Saúde para a conta corrente do tesouro municipal de Sapucaia do Sul/RS, cujos valores foram computados como contrapartida municipal, a fim de dar cumprimento à Emenda Constitucional 29, que determina a aplicação de um mínimo de recursos provenientes de receita de impostos estaduais em ações e serviços públicos de saúde (R$ 4.586.710,41);b) pagamentos com desvio de objeto, tais como aquisição de equipamentos médico-hospitalares e ambulatoriais e farmacológicos (R$ 30.332,77);c) desvio de finalidade em pagamentos de taxas bancárias, pagamento de juros de guia da previdência social e custeio de reforma e instalação do novo prédio da Secretaria Municipal de Saúde, contratação de serviços de sonorização durante evento comemorativo de aniversário da cidade, aquisição de gêneros alimentícios e aquisição e fornecimento de móveis (R$ 68.534,55).4. A apuração de pagamentos com os recursos tratados neste processo sem a devida comprovação da entrega dos equipamentos adquiridos está sendo apurada em processo específico, instaurado em desfavor do gestor municipal responsável.5. Caracterizada a responsabilidade do município pela recomposição do fundo municipal de saúde, promoveu-se sua citação por intermédio do Ofício 25.932/2020-TCU/Seproc, de 29/5/2020 (peça 50), devidamente recebido, conforme comprovante juntado à peça 51.6. Não obstante devidamente citado, o município de Sapucaia do Sul/RS deixou transcorrer in albis o prazo que lhe foi concedido, motivo pelo qual deve ser considerado revel, nos termos do art. 12, §3º, da Lei 8.443/1992.7. A unidade técnica propôs, na linha defendida pelo Acórdão 1.045/2020-TCU-Plenário, que fosse afastada a obrigatoriedade da devolução pelo município dos valores aplicados com desvio de objeto ocorrido há mais de dez anos, concedendo-se novo e improrrogável prazo à municipalidade para a devolução do montante do débito remanescente.8. Tal posicionamento contou com a anuência do membro do Ministério Público junto a este Tribunal.9. Manifesto minha concordância com a proposta constante dos pareceres prévios, embora por fundamentos diversos, razão pela qual adoto os argumentos nele expendidos e transcritos no relatório precedente em minhas razões de decidir, naquilo que não colidam com as conclusões deste voto.10. Restou caracterizado o benefício da municipalidade na aplicação dos recursos em exame, transferidos, em sua maior parte, de contas do Fundo Municipal de Saúde para a conta corrente do tesouro municipal (R$ 4.586.710,41) para serem computados como contrapartida do município ou para a realização de gastos incompatíveis com sua destinação. 11. De acordo com a jurisprudência desta Casa, nas situações em que os recursos são aplicados indevidamente, mas em benefício do Estado, Distrito Federal ou Município, sem que haja locupletamento por parte do agente público, a responsabilidade pelo ressarcimento da dívida é do ente federado (Acórdãos da 1ª Câmara: 158/2008, 2.707/2013 e 2.710/2013; Acórdãos da 2ª Câmara: 7.079/2010, 4.990/2011, 7.298/2013 e 5.224/2015; e Acórdão do Plenário: 456/2011).12. O município de Sapucaia do Sul/RS deixou de apresentar elementos que pudessem afastar as irregularidades apontadas nestes autos, justificando, assim, a sua condenação em débito.13.  Existindo débito sob a responsabilidade municipal, a jurisprudência deste Tribunal inclina-se pela fixação de novo e improrrogável prazo para seu recolhimento.14. Assim, acompanho a proposta da unidade técnica de fixação de novo e improrrogável prazo para que o município proceda ao recolhimento da dívida, com fundamento no art. 12, § 1º, da Lei 8.443/1992.[...]17. Passo a tratar do ponto controverso, qual seja, a devolução, pelo ente municipal, de recursos federais transferidos fundo a fundo para a área de saúde, na hipótese de ocorrência de desvio de objeto, em razão das inovações legislativa e jurisprudencial que se sedimentaram no meio jurídico a partir do ano de 2012.[...]19. O Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, que firmou entendimentos acerca da aplicação da LC 141/2012, representa o marco a partir da qual a jurisprudência do TCU sofreu mudanças significativas, alinhadas com as novas disposições trazidas pela referida lei complementar, em especial aquela tratada em seu art. 27. 20. No interregno entre a edição da mencionada LC, em 2012, e a prolação do acórdão mencionado, no ano de 2017, esta Corte ainda decidia de forma reiterada que, diante do desvio de objeto, irregularidade menos gravosa que aquela relacionada ao desvio de finalidade, não caberia devolução dos respectivos recursos assim utilizados.21. Diga-se que a questão acerca da necessidade de devolução dos recursos federais aplicados com desvio de objeto, cuja ocorrência preceda à prolação do Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, ainda não está devidamente sedimentada no âmbito desta Corte de Contas.22. Conforme já registrado neste voto, mediante o Acórdão 1.391/2019-TCU-Plenário, que cuidou da questão temporal de aplicabilidade do mencionado entendimento, o TCU acolheu a tese de que seria necessária a devolução dos recursos no caso de desvio de objeto, mesmo para as transferências fundo a fundo realizadas antes da LC 141/2012, pois caracterizaria afronta às disposições da lei orçamentária que fixava destinação específica para esses recursos.23. Contudo, no caso concreto sob análise, o voto condutor do mencionado decisum entendeu por desobrigar a reposição ao fundo municipal de saúde, relativamente aos recursos federais aplicados com desvio de objeto à luz da legislação então vigente, em razão de que a Portaria MS 3.992/2017, a partir de janeiro de 2018, ao reunir os antigos blocos de financiamento em um único bloco, teria autorizado a utilização desses recursos na forma antes não permitida.24. Posteriormente, o Acórdão 1.045/2020-TCU-Plenário, mesmo reconhecendo a necessidade de devolução dos recursos aplicados com desvio de objeto antes do advento da LC 141/2012, entendeu que, naquele caso concreto em especial, o tempo decorrido facultaria a não devolução de tais valores, a partir da avaliação que a política pública anterior poderia não mais ser adequada na atualidade, com o consequente comprometimento da alocação de recursos nos programas atuais de saúde a cargo do município25. Com relação ao Acórdão 1.391/2019-TCU-Plenário, apesar de na época ter me alinhado aos seus fundamentos e à sua parte dispositiva, hoje, após reavaliar casos concretos sob minha relatoria, considerando os efeitos da LC 141/2012, evoluí meu juízo acerca da questão.26. O principal fundamento da decisão mencionada para admitir a aplicabilidade retroativa do Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, para alcançar irregularidades relativas à aplicação de recursos federais com desvio de objeto para além da vigência da LC 141/2012, cinge-se ao fato de que a aplicação de recursos federais com tal característica afrontaria as disposições da lei orçamentária que fixava destinação específica para esses recursos, o que, em qualquer hipótese, ensejaria sua devolução.27. Duas constatações me levam a deixar de acolher essa tese.28. Primeiro, há que se considerar que esta Corte de Contas tinha como jurisprudência pacificada, até a prolação do Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, a desnecessidade de devolução dos recursos federais aplicados com desvio de objeto na área de saúde, cuja transferência ao ente subnacional tenha sido realizada na modalidade fundo a fundo.29. Assim, antes da vigência da LC 141/2012 e nos termos do art. 24 da LINDB, não seria razoável que esta Corte de Contas modificasse sua jurisprudência conferindo-lhe efeitos retroativos a nova interpretação incidente sobre os dispositivos legais que até aquele momento não haviam sofrido qualquer modificação.30. Nesse sentido, mantendo-se incólume o entendimento firmado no Acórdão 1.391/2019-TCU-Plenário, existe o real risco de trazer insegurança jurídica para os casos postos em apreciação e que ocorreram antes da LC 141/2012.31. Ademais, e aí surge a segunda constatação que gostaria de compartilhar com este Colegiado, vige, em nosso ordenamento pátrio, o princípio da irretroatividade da lei nova, por força de ordem constitucional disposta no art. 5º, inciso XXXVI, que estabelece que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, regra de mesma índole também disposta no art. 6º da LINDB. A retroação dos efeitos de determinada lei é admitida apenas em âmbito penal, para beneficiar o réu, nos termos do art. 5º, inciso XL, da CF/1988.32. Em razão do que foi até aqui exposto, não vejo como conferir efeitos retroativos ao Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário para além do início da vigência da LC 141/2012, a alcançar atos praticados antes da mencionada lei, lei esta inserta em um ordenamento jurídico que proíbe a produção de seus efeitos de forma retroativa.33. Resta então perscrutar o tratamento a ser dado à questão da necessidade de devolução dos recursos aplicados com desvio de objeto, cujos atos tenham sido praticados no interregno temporal compreendido entre as vigências da LC 141/2012 e do Acórdão 1.072/2017-TCU-Plenário, considerando que, nesse período, a jurisprudência majoritária desta Corte não foi completamente aderente ao expresso texto legal constante do art. 27 da citada lei.34. A resposta a esta questão passa por averiguar as disposições constantes do art. 48 da LC 141/2012 e do art. 6º da LINDB. Consoante se observa do art. 48 da lei complementar em foco, a sua vigência ocorreu a partir da data de sua publicação, in casu, a partir de 16/1/2012. Com relação à sua eficácia, o art. 6º da LINDB assim dispõe:Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.  35. Do exposto, a LC 141/2012 passou a produzir seus efeitos de forma imediata e geral e, por isso, irrestrita, a partir de 16/1/2012, não havendo, desde então, motivo justo que pudesse impedir sua aplicação e negar seus efeitos no mundo jurídico.36. De se dizer que a LC em comento foi editada e aprovada em cumprimento ao comando constitucional ínsito no art. 198, § 3º, da CF/1988, que fixou, entre outros, como conteúdo material para a citada LC, o estabelecimento de normas de fiscalização, avaliação e controle das despesas com saúde nas esferas federal, estadual, distrital e municipal.37. Assim, em decorrência da vontade do legislador, exercitada em face de expressa exigência constitucional, a partir de 16/1/2012, com o advento da LC 141/2012, restou estabelecido, em seu art. 27, que os recursos federais para a área de saúde, transferidos na modalidade fundo a fundo para os entes subnacionais, uma vez aplicados com desvio de objeto, deveriam ser devolvidos aos cofres do fundo de saúde do ente da Federação beneficiário, visando ao cumprimento do objetivo do repasse.38. Nesse contexto, decisões destoantes da norma acima mencionada, seja no âmbito do Poder Judiciário ou adotadas no exercício do controle externo por esta Corte de Contas, em regra, não têm o condão de se sobressaírem sobre norma geral e abstrata a ponto de comprometer sua eficácia legal, repita-se, ampla e geral desde o início de sua vigência, apta a regrar os casos ainda não submetidos ao descortino desta Corte de Contas.39. Eventuais casos concretos, contudo, com contornos específicos podem, excepcionalmente, ensejar desfecho diferente daquele previsto na norma, desde que preserve e prestigie o interesse público e prospere a favor do fortalecimento das ações de saúde em benefício da população.40. Cito como exemplo, mais uma vez, o Acórdão 1.045/2020-TCU-Plenário, cujos fundamentos para não devolução de determinado recurso aplicado com desvio de objeto se amparam na premissa de que assim agindo, os benefícios para a população local serão superiores àqueles observados caso se opere a devolução para o fundo de saúde local, com vistas ao cumprimento do objetivo original do repasse, conforme preconiza o art. 27, inciso I, parte final, da LC 141/2012.41. O raciocínio a embasar a fundamentação do decisum acima mencionado é factível, pela lógica material nele embutida. De acordo com a decisão supra, mostra-se inoportuno buscar a devolução de recursos transferidos fundo a fundo para o atendimento de políticas públicas planejadas em razão de determinada realidade que, após o decurso de tempo considerável, deixou de ser prevalente, em prejuízo de execução de políticas de saúde mais atuais e consentâneas com as necessidades da população.42. Aliás, outra não pode ser a interpretação do art. 27 da LC 141/2012 assim redigido:Art. 27.  Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3o desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado, darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas: I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse; II - à responsabilização nas esferas competentes.  (destaques não previstos no original) 43. Como visto, a norma em menção tem por finalidade garantir o cumprimento do objetivo originalmente estabelecido para aquele repasse. Obviamente que o pressuposto para tanto é que a política pública de saúde para o qual o recurso seria alocado ainda se mostre atual, factível de implementação do ponto de vista financeiro-orçamentário, a melhor garantir a satisfação das necessidades da população.  44. Prosperam a favor desse entendimento as disposições trazidas pelo art. 22 da LINDB, que assim dispõe:Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.  (grifos não presentes no original)  (...)   45. Considerando que a LINDB pavimenta as regras gerais de validade e interpretação das normas que integram o sistema jurídico nacional, não há que se cogitar qualquer estranhamento ao se proceder a interpretação do art. 27 da LC 141/2012 considerando tanto a realidade do gestor público estadual ou  municipal - a quem incumbiria a devolução atual de recursos para o cumprimento do objetivo do repasse, mesmo que descasado da realidade em face do decurso de tempo -, quanto a avaliação dos benefícios trazidos à população local.46. Ante o exposto, especificamente em relação à necessidade de devolução dos recursos federais repassados fundo a fundo na área de saúde, em que foi constatado o desvio de objeto em sua aplicação pelo ente subnacional, entendo que até a entrada em vigor da LC 141/2012, em 16/1/2012, não há obrigatoriedade de devolução para o fundo de saúde do ente da Federação beneficiário. Abraçam esse entendimento os Acórdãos 2.062/2021-TCU-Plenário, 8.498/2020-TCU-2ª Câmara, 5.936/2019-TCU-1ª Câmara, 3.582/2018-TCU-1ª Câmara e 8.663/2017-TCU-1ª Câmara.47. A partir da entrada em vigor da LC 141/2012, tal devolução ao fundo de saúde do ente subnacional se torna obrigatória, conforme entendimento por mim já defendido nos Acórdãos 2.062/2021-TCU-Plenário e 1.606/2017-TCU-1ª Câmara e vazado nos Acórdão 1.885/2015 e 2.973/2015, ambos do Plenário, Acórdão 3.702/2015-TCU-2ª Câmara e Acórdão 5.447/2015-TCU-1ª Câmara, dentre outros.48. Esse entendimento, contudo, não impede que, de forma excepcional e analisada a responsabilidade do gestor público, seja dispensada a devolução dos recursos utilizados com desvio de objeto após o advento da LC 141/2012, de acordo com a avaliação do caso concreto, conforme já exposto neste voto, a teor do que restou decidido nos Acórdãos 1.045/2020-TCU-Plenário, 1.352/2020-TCU-Plenário e 8.707/2021-TCU-1ª Câmara, entre outros.49. Feito essa breve análise acerca da legislação e das decisões desta Corte aplicáveis, passo a tratar da subsunção do caso concreto ao arcabouço normativo ora delineado.50. Os débitos desta TCE relacionados ao desvio de objeto foram apurados mensalmente de outubro de 2007 a julho de 2008, no montante de R$ 30.332,77, antes, portanto, da vigência da LC 141/2012, em 16/01/2012. Dessa forma, na linha defendida neste voto, posiciono-me pela desnecessidade de devolução dos valores aplicados com desvio de objeto.Acórdão:9.1. fixar novo e improrrogável prazo de 15 (quinze) dias, com fundamento no art. 202, § 3º, do RITCU, a contar da notificação, para que o município de Sapucaia do Sul/RS efetue e comprove, perante este Tribunal, o recolhimento das quantias a seguir especificadas aos cofres do Fundo Municipal de Saúde, atualizadas monetariamente a partir das datas indicadas até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor: