Acórdão 2768/2019
Voto:2.Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Sr. [responsável], na qualidade de fiscal do Departamento Estadual de Infraestrutura de Santa Catarina - Deinfra/SC, e pelas empresas [empresa 1] e [empresa 2] em face do Acórdão 1.213/2019-Plenário, decisão por meio da qual o TCU apreciou recursos de reconsideração interpostos pelos mesmos responsáveis contra o Acórdão 1.714/2017-Plenário, que julgou tomada de contas especial constituída em atendimento ao Acórdão 41/2014-Plenário, em virtude de indícios de superfaturamento na obra de contenção do talude do Maciço do Cacupé, às margens da rodovia SC‑401, em Florianópolis/SC, executada pelo Deinfra/SC com recursos transferidos pelo extinto Ministério da Integração Nacional (MI), por meio do Termo de Compromisso 19/2009.[...]12.O exame de mérito da presente tomada de contas especial se deu por meio do Acórdão 1.714/2017-Plenário, de relatoria do eminente Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, que julgou irregulares as contas do Sr. [responsável], engenheiro do Deinfra/SC e fiscal da obra, bem como das empresas [empresa 1], executora das obras, e [empresa 2], empresa projetista, sendo que os dois primeiros responsáveis foram condenados solidariamente ao pagamento da integralidade do débito, no valor de R$ 2.503.248,87 (a preços históricos), e o terceiro responsável ao pagamento do débito no valor de R$ 1.883.912,12 (valores históricos), visto que não haveria nexo causal entre o projeto elaborado e a medição equivocada, no valor de R$ 619.336,75.13.Apesar de condenados ao pagamento solidário do débito apurado, o Acórdão 1.714/2017-Plenário não sancionou nenhum dos três responsáveis com a aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.[...]16.O referido decisum negou provimento aos recursos da [empresa 2] e da [empresa 1] quanto à segunda parcela do débito, mantendo a condenação solidária de ambas as sociedades empresárias ao pagamento da importância de R$ 1.883.912,12, apurado em virtude do superfaturamento observado nos serviços de terraplanagem oriundos da utilização de composições do Deinfra/SC que consideravam o transporte dos materiais escavados em rodovias não pavimentadas, ao passo que os serviços foram efetivamente executados em vias pavimentadas. Por outro lado, foi afastada a responsabilidade solidária do Sr. [responsável] por essa parcela do débito.17.No que tange à primeira parcela do débito, foi dado provimento parcial aos recursos do Sr. [responsável] e da empresa [empresa 1], reduzindo o montante do prejuízo imputado aos dois responsáveis para R$ 291.932,26.[...]23.Em atenção aos argumentos supracitados, observo inicialmente que não subsiste nenhuma das supostas omissões, contradições ou obscuridades suscitadas pelos embargantes, que pretendem rediscutir o mérito da decisão pela via estreita dos embargos de declaração, o que não é admitido por remansosa jurisprudência desta Corte de Contas e do Poder Judiciário.[...]98.A projetista também aduziu em sua peça recursal diversos argumentos de que não poderia interpretar de forma diversa norma que vinha sendo literalmente cumprida em outros projetos pelo próprio criador da norma, o Deinfra/SC, tampouco a empresa poderia ser responsabilizada, quando o projeto por ela elaborado seguiu devidamente as diretrizes de seu contratante e foi aprovado pelo aludido órgão.99.Nesse sentido também citou disposições da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, segundo a qual, em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente (art. 22, §1º).100.Sobre a aplicação do art. 22, §1º, da LINDB, cabe observar que o caput do referido dispositivo é endereçado precipuamente ao gestor público, e não ao particular contratado pela Administração Pública.101.O rol de licitações citado pela embargante em que supostamente a mesma regra questionada teria sido aplicada em outros projetos não permite inferir se tal informação é fidedigna, o que exigiria a análise pormenorizada dos projetos das obras e de suas respectivas planilhas orçamentárias.102.Verifico que alguns dos documentos relacionados às licitações mencionadas pela embargante foram posteriormente juntados aos autos por solicitação de minha própria assessoria especializada durante reunião realizada com os advogados constituídos pela embargante (peças 129 a 131). No entanto, a análise dos referidos documentos, embora comprovem o uso das composições de escavação carga e transporte em rodovias não pavimentadas, não permite a conclusão de que as condições da obra eram em rodovias pavimentadas, nos termos alegados pelo recorrente. Inclusive algumas planilhas apresentadas apresentam o pagamento dos serviços de transporte de solos em rubricas separadas, a exemplo da planilha inserta à peça 130, fl. 2.103.Ad argumentandum tantum, se tal informação realmente for procedente, não tem o condão de elidir o débito imputado à embargante, mas demonstraria que poderia ter ocorrido prejuízo ao erário em outros ajustes celebrados pelo Deinfra/SC.104.Nos exatos termos do art. 2°, da Lei 6.496/1977, a Anotação de Responsabilidade Técnica - ART define para os efeitos legais os responsáveis técnicos pelo empreendimento de engenharia, arquitetura e agronomia. Dito de outra forma, o projetista pode ser responsabilizado por um erro de projeto, má especificação, não observância de normas, erros de dimensionamento das estruturas, cálculos incorretos, quantificação inadequada dos serviços e pela estipulação de preços acima dos de mercado.105.A alegação da [empresa 2] também está em absoluta contrariedade com o disposto no art. 70 da Lei 8.666/1993:"Art. 70.  O contratado é responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado."106.Dessa forma, pouco importa qual era a prática adotada no Deinfra/SC, a [empresa 2] tinha o dever de adotar composições de custo para o serviço que refletissem os parâmetros fáticos a serem realizados na obra. Ao adotar injustificadamente o uso de composições que previam o transporte em rodovias não pavimentadas, causou prejuízo relevante em relação ao valor total do contrato, pois os serviços sabidamente seriam realizados em rodovias asfaltadas, com maiores velocidades de transporte.107.A ausência de dolo ou de locupletamento por parte da embargante não a exime do dever de recompor o dano a que deu causa por meio de atuação imprudente e desautorizada. Essas circunstâncias, se presentes, conferem maior gravidade ao ato ilícito e poderiam ter sido avaliadas por ocasião da imposição de multa.108.Apenas para argumentar, ainda que fosse afastada a afirmação de que houve erro grosseiro na atuação do embargante, tal fato não teria o condão de afastar a sua condenação em débito.109.Recentes alterações legislativas têm procurado delinear melhor as condutas dos agentes públicos que ensejam a aplicação de sanções. Nesse sentido, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018) trouxe a seguinte disposição:"Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro."110.Como se observa, tal dispositivo não se aplica ao particular contratado pela Administração Pública para elaborar projeto de obra rodoviária.111.Friso também que tal dispositivo se refere exclusivamente à aplicação de sanções, visto que o dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana, inclusive para fins de regresso à administração pública, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição:"6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa."112.Como é cediço, a legislação civil não faz nenhuma distinção entre dolo e culpa, nem entre os graus de culpa para fins de reparação do dano.113.Tenha o particular atuado com dolo ou culpa levíssima, existirá sempre a obrigação de indenizar. Persiste, pois, a ideia extraída do brocardo do Direito Romano de que a culpa, ainda que levíssima, obriga a indenizar.114.O artigo 28 da LINDB, anteriormente transcrito, trata exclusivamente do direito sancionador, em especial o observado pela autoridade na sua função administrativa. Destaco, nesse aspecto, a lição do professor Fábio de Medina Osório [Osório, Fabio de Medina. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo, RT, 2015]:"O que importa ressaltar, nesse contexto, é que as medidas de cunho ressarcitório não se integram no conceito de sanção administrativa, pois não assumem efeito aflitivo ou disciplinar, não ambicionam a repressão, mas sim a reparação do dano, assumindo conteúdo restituitório, reparatório, submetendo nesse ponto a princípios próprios, específicos, mais próximos, naturalmente, do Direito Civil."Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração interpostos pelo Sr. [responsável] e pelas empresas [empresa 1] e [empresa 2], uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 32, inciso II, e 34, caput e § 1º, da Lei 8.443/1992, para, no mérito, rejeitá-los;