Acórdão 178/2012
Relatório:O pagamento mediante a apresentação da nota fiscal sem a efetiva entrega das mercadorias, bem como a permissão para que a contratada mantivesse a guarda dos medicamentos, não obstante já estarem pagos, apenas confirmam a ocorrência da irregularidade (...), com infringência ao disposto no artigo 62 da Lei 4.320/1964, assim como o crime fiscal, ante a emissão de notas fiscais fictícias pelas empresas contratadas."No caso concreto, se o problema era de armazenamento, como alegam os dirigentes da prefeitura, a conduta esperada era que estes responsáveis tivessem estipulado, no certame licitatório, a entrega parcelada e, por conseguinte, o pagamento condicionado à efetiva entrega. Fazer das empresas fiéis depositárias não foi, portanto, medida administrativa acertada, pois era previsível que, em havendo conflitos na execução do contrato, a restituição dos recursos poderia ser problemática.Já decidiu esta Corte, com base nos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, que "os pagamentos somente devem ocorrer após a efetiva entrega dos bens, não sendo para tanto considerada a manutenção dos bens no estabelecimento do fornecedor, mesmo que amparada em contrato de depósito" (item 9.4.2 do Acórdão 1.843/2005 - 1ª Câmara).Em situação análoga à versada no presente feito, a manifestação do eminente Ministro Benjamin Zymler no voto condutor do Acórdão 282/2002 - 2ª Câmara foi esclarecedora, a saber: [...]O artigo 62 da Lei 4.320/1964 autoriza o pagamento somente após sua regular liquidação. Segundo o § 2º, inciso III, deste artigo, a liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço, de modo que não existe permissivo legal para contrato de depósito (v.g., Acórdão 330/2003 - 1ª Câmara).Nesse contexto, o § 5º do artigo 56 da Lei 8.666/1993 ("No caso de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens") deve ser visto com reservas, conforme leciona Marçal Justen Filho:"O § 5º alude, de passagem, a que o contratado ficaria "depositário" dos bens que recebesse da Administração. A regra é inválida. Ainda quando se imponha a integral responsabilidade pelo particular sobre os bens recebidos, isso não o transforma em "depositário" dos mesmos. A relação jurídica entre a Administração Pública e o particular não é de depósito. As partes não pactuam a transferência dos bens para que o particular deles cuide, no interesse da Administração, obrigando-se a restituí-los tão logo solicitado. (...) Eventualmente, os bens serão utilizados como matéria-prima para produtos mais elaborados. Como exemplo, pode-se apontar a entrega de leite em pó de propriedade governamental para que os particulares produzam alimentos lácteos. Nenhuma das duas partes tem intenção de realizar contrato de depósito. "Não se aplica o regime jurídico correspondente ao depósito" (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 664).Este Tribunal tem repelido, reiteradamente, essa prática, como se conclui a partir da leitura dos Acórdãos 570/1997 - 2ª Câmara e Acórdão 81/1999 - Plenário, bem como da Decisão 811/1996 - Plenário. Isto porque o contrato de depósito constitui risco desnecessário à Administração Pública, que pode vir a ter que buscar meios gravosos, a exemplo da via judicial, para recuperar seus bens.Voto:2. Na sessão plenária de 18 de maio de 2011, este Tribunal, ao apreciar o TC 004.412/2011-7, relatado pelo ministro Ubiratan Aguiar, tomou conhecimento dos resultados colhidos pela Secex/PR em fiscalizações realizadas em municípios daquele Estado para verificar a regularidade das aquisições de medicamentos efetuadas com recursos de convênios. Na oportunidade, o relator destacou, com relação ao Município de Vitorino/PR, que:"Na situação específica do Município de Vitorino, foram realizados pagamentos antecipados às empresas [fornecedora 2 e fornecedora 1], correspondentes à totalidade dos medicamentos a serem adquiridos com os recursos dos convênios 710466 e 711815, embora apenas 17,5% das mercadorias compradas tivessem sido entregues. Para conferir à operação aparente legalidade, foram firmados termos aditivos aos contratos inicialmente celebrados, estipulando que os medicamentos ficariam 'sob a guarda' das empresas e seriam entregues somente quando solicitados pelo município."[...]6. No presente caso, não se vislumbrou nenhuma razão objetiva que pudesse justificar o procedimento adotado pelo Município de Vitorino/PR. Assim, o patrimônio público deve ser recomposto por aqueles que de forma direta ou indireta contribuíram para o dano ao erário, na forma proposta nos pareceres.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput, e 23, inciso III, alínea "a", da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 209, incisos II e III, 210 e 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU, julgar irregulares as contas do Sr. [ex-prefeito] e da Sra. [ex-secretária municipal], condenando-os, solidariamente com as empresas [fornecedora 1 e fornecedora 2], ao pagamento das importâncias abaixo discriminadas [...];9.1.1. Sr. [ex-prefeito] e da Sra. [ex-secretária municipal], solidariamente com a empresa [fornecedora 2]: [...]9.1.2. Sr. [ex-prefeito] e Sra. [ex-secretária municipal], solidariamente com a empresa [fornecedora 2]: [...]9.2. com fulcro no art. 57 da Lei nº 8.443/1992, aplicar, individualmente, multa no valor de R$ 15.000,00 [...] ao Sr. [ex-prefeito], à Sra. [ex-secretária municipal] e às empresas [fornecedora 1 e fornecedora 2] [...];