Acórdão 306/2013
Voto:23. Em outro questionamento, o supervisor da fiscalização aventou uma possível quebra de sigilo no certame. No núcleo da argumentação - transcrita, in totum, no relatório antecessor -, apontou-se possível quebra do sigilo depois de sucessivas tratativas negociais, diante do pífio desconto obtido (0,023%).[...]32. Quero dizer que, como ponto de partida, deve-se escrutinar se o orçamento sigiloso é sempre uma vantagem. Recorro, nesse sentido, ao que aludi no voto condutor do Acórdão 3.011/2012-Plenário:"Quanto mais os serviços tenham previsão direta nesses sistemas referenciais, maior a previsibilidade do preço paradigma editalício. Obras rodoviárias, por exemplo, possuem, tradicionalmente, mais serviços referenciados pelo Sicro. São menos encargos possíveis e maior a previsibilidade do preço-base.77. Obras portuárias e aeroportuárias, ao contrário, têm a característica de possuírem, via de regra, serviços relevantes - e complexos - não passíveis de parametrização direta com o Sinapi. A Administração, então, promove adaptações aos serviços similares, ou motiva estudos e pesquisas próprias, para estimar o valor razoável daquele item orçamentário. Da mesma maneira, na ausência de composição referencial, cada licitante promoverá a mesma avaliação. Estaria, nesse caso, em tese, melhor justificado o sigilo do orçamento.78. Existe um contraponto. Esses estudos podem resultar em preços maiores ou menores que os do edital; e isso é tão mais verdade, quanto mais complexo e mais oneroso for o serviço. Se o mercado entender como maiores aqueles encargos, existirá uma grande possibilidade de fracasso do certame licitatório, por preços ofertados superiores aos valores paradigma. Muitas vezes, a licitação é 'salva' por um argumento pertinente oferecido por um dos interessados; inclusive no que se refere à viabilidade do preço estimado. Concluo, então, que, como o sigilo no orçamento-base não é obrigatório, e pelo dever de motivação de todo ato, se possa recomendar à Infraero que pondere a vantagem, em termos de celeridade, de realizar procedimentos com preço fechado em obras mais complexas, com prazo muito exíguo para conclusão e em que parcela relevante dos serviços a serem executados não possua referência explícita no Sinapi/Sicro, em face da possibilidade de fracasso das licitações decorrente dessa imponderabilidade de aferição de preços materialmente relevantes do empreendimento.79. Quero deixar claro que entendo ser o RDC um avanço histórico em matéria licitatória. Contratos por desempenho, inversão de fases, fase recursal única, disputa aberta, pré-qualificação permanente, sustentabilidade... Incluiu-se um arsenal de mecanismos para melhor dotar os gestores de instrumentos para contratações que mais atendam o interesse público. Delinearam-se outros meios para objetivar o que vem a ser a melhor proposta. Nessa miríade de possibilidades, entretanto, com incremento na discricionariedade aos gestores, o contraponto é um maior dever motivador. Com mais caminhos, aumenta-se a necessidade de transparência quanto à escolha da trilha mais adequada a ser seguida. O sigilo do orçamento, como optativo, é uma dessas portas a serem devidamente motivadas. Orçamento aberto ou fechado, basta sopesar, em cada caso, a melhor escolha. O que ora apresentamos, deste modo, é que a extrema urgência no término da obra é um dos fatores a serem ponderados, em face do risco de licitações fracassadas."33. Alerto que esta conclusão parte da premissa que o orçamento sigiloso não é obrigatório. Eis os exatos termos da Lei 12.462/2011:"Art. 6º Observado o disposto no § 3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas.§ 1º Nas hipóteses em que for adotado o critério de julgamento por maior desconto, a informação de que trata o caput deste artigo constará do instrumento convocatório.§ 2º No caso de julgamento por melhor técnica, o valor do prêmio ou da remuneração será incluído no instrumento convocatório.§ 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno."34. Observada a condição disposta no §3º para a aplicação do caput (ou seja, se não constar do instrumento convocatório o orçamento da Administração), tal peça será sigilosa, tornada pública apenas ao final da licitação. Somente após desvendar se a peça orçamentária é sigilosa é que a estimativa realizada pela Administração seria publicada, após o encerramento da licitação. Em inverso, se constar do instrumento convocatório, tal orçamento não será sigiloso; será público.35. Existem as obrigatoriedades do orçamento público definidas nos §§ 1º e 2º - in caso, para as licitações cujo critério de julgamento for o de maior desconto ou melhor técnica. A questão é sondar se essas duas hipóteses são exaustivas; ou seja, se podem existir outras circunstâncias, devidamente motivadas, que autorizem a "abertura" do orçamento.36. Acredito que sim. Considero, aliás, que interpretação diversa seria a contrário sensu de toda a lógica do regime. O RDC delineou uma vasta gama de soluções para que o gestor definisse como obter a melhor proposta. Basta motivá-las, considerando as particularidades e idiossincrasias de cada contratação. Se demonstrada a vantagem em abrir o orçamento, que assim se faça.37. Veja-se, em contraponto, o que prevê o Decreto 7.581/2011, ao regulamentar o Regime Diferenciado de Contratações Públicas:"Art. 9º O orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após a adjudicação do objeto, sem prejuízo da divulgação no instrumento convocatório do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas."38. Regrou-se no decreto, sempre, o orçamento sigiloso; mas não extraio tal conclusão após uma interpretação lato da Lei 12.462/2011. Entendo o orçamento fechado como uma possibilidade - talvez uma preferência - mas não uma meta compulsória. Tal conclusão é a que mais se aproxima do espírito geral do Regime. Novamente, em se tratando das múltiplas possibilidades para definir o que vem a ser a melhor proposta, basta motivar o caminho de maior conveniência, dentro dos novos regramentos e dos ideais de eficiência, eficácia, efetividade e economicidade.39. Feita a digressão, se tomada a condição de o orçamento sigiloso ser uma plausibilidade, pode-se questionar se o fato de todas as propostas terem sido superiores ao paradigma não seriam condição para abertura dos preços. No caso concreto, afinal, existe uma meta de tempo a ser atingida, que é o término tempestivo da obra para a Copa do Mundo. Se mesmo após a abertura do orçamento na fase de negociação não restar proposta classificada (dentre as licitantes chamadas à negociação), a próxima licitação poderia ser feita com orçamento público.40. Em arremate, não obstante a letra do Decreto 7.581/2011 regulamentar que somente ao fim do certame é que deve o orçamento ser publicado (a Lei estabelece a adjudicação como condição), para fazer valer a real possibilidade de negociar, desde que em ato público e devidamente justificado, não vejo, em princípio, reprovabilidade em abrir o sigilo na fase de negociação.41. Especificamente com relação ao caso concreto, assim, e em razão de todas as controvérsias que rodeiam o tema, não extraio desabono de condutas que ensejem a dita instauração de processo administrativo. Até porque, stricto sensu, faltam-lhe elementos materiais mínimos para corroborar a real "quebra de sigilo". Deixo de acolher, portanto, a proposta da unidade instrutiva nesse sentido.