Acórdão 2101/2011
Voto:Representação formulada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Espírito Santo - Secex/ES, versando sobre irregularidades praticadas pela empresa [omissis] quando da participação em diversos pregões como Empresa de Pequeno Porte - EPP, haja vista que apresentava receita bruta anual superior ao permitido em lei para o enquadramento como EPP.[...]5. É cediço que a Lei Complementar n. 123/2006 foi editada para estabelecer regras de tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, em atendimento ao disposto nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição da República de 1988, com o desígnio de fomentar seu desenvolvimento econômico. Noutro dizer, o legislador pátrio elegeu o poder de comprar do Estado como ferramenta veiculadora de políticas públicas.[...]12. No caso em exame, a unidade técnica constatou que o faturamento da empresa [omissis] correspondeu a R$ 2.856.143,06 em 2006; R$ 2.649.121,36, em 2007; R$ 3.347.917,14, em 2008; e R$ 2.806.847,53 em 2009; portanto os valores extrapolaram o limite fixado na lei de regência (R$ 2.400.000,00).13. Ocorre que a empresa utilizou a benesse da preferência ao oferecer lances por ocasião de disputas públicas em 85 (oitenta e cinco) oportunidades, conforme comprovou a unidade técnica, lavrando-se em extenso arcabouço probatório acostado aos autos.14. Instada a se manifestar, a empresa alega, em essência, que os documentos coligidos ao processo não demonstram o exato faturamento da sociedade empresária e contesta alguns valores referentes aos anos-caléndário objeto destes autos (2006-2009).[...]18. Por fim, a empresa alega que não restou demonstrada nos autos a utilização efetiva do benefício do lance de desempate, uma vez que não constam informações de contratações entabuladas pela empresa. Consoante já mencionado alhures, a sociedade empresária lançou mão do privilégio de desempate em 85 (oitenta e cinco) oportunidades, tendo sido identificados 4 (quatro) certames em que a empresa utilizou-se do lance de desempate para vencer o torneio licitatório (fls. 6/9), o que indica fraude à licitação, nos termos do art. 90 da Lei n. 8.666/1993.19. Diante desse contexto, parece pouco razoável entender que em nenhuma dessas ocasiões tenha resultado em contratação.20. Ademais, a concretização de avenças ulteriores decorrentes das disputas é irrelevante, pois basta verificar a ocorrência de utilização indevida do benefício preferencial do empate, haja vista que a empresa usou a benesse legal para sagrar-se vencedora de certames públicos, para fins de configuração da ilicitude em exame.21. Nesse sentido tem sido a jurisprudência desta Corte na linha de diversos precedentes, a exemplo do Acórdão n. 1.137/2011 - Plenário, cujo Voto impulsionador transcrevo em parte:"Pelas informações disponíveis no processo comprovou-se que o faturamento bruto da empresa [...] era superior ao limite estabelecido para o enquadramento como pequena empresa; que a empresa não solicitou a alteração de seu enquadramento e, por fim, que participou de procedimento licitatório exclusivo para micro e pequenas empresas, vencendo certames e beneficiando-se de sua própria omissão.Ao não declarar a mudança de enquadramento legal, a entidade descumpriu o art. 3º, §9º, da Lei Complementar nº 123/2006, o art. 11 do Decreto nº 6.204/2007 e o art. 1º da Instrução Normativa do Departamento Nacional de Registro do Comércio nº 103/2007. Essa omissão possibilita à empresa benefícios indevidos específicos de ME ou EPP. Enquanto a empresa não firmar a 'Declaração de Desenquadramento', a Junta Comercial expedirá, sempre que solicitada, a 'Certidão Simplificada', a qual viabilizará sua participação em licitações públicas exclusivas para ME ou EPP.Em relação à sanção de declaração de inidoneidade da empresa para participar de licitação na Administração Pública Federal, considero adequado fixá-la em um ano, ante as circunstâncias do caso concreto."22. Outros casos semelhantes ao ora examinado foram julgados pelo Tribunal. Entre diversos precedentes, cito os Acórdãos ns. 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010, 2.846/2010, 3.228/2010, 588/2011 e 744/2011, todos do Plenário.Acórdão:9.1. nos termos dos arts. 235, caput, e 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, conhecer da Representação em exame, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. declarar a empresa [omissis], inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal, por um ano, nos termos do art. 46 da Lei n. 8.443/1992;