Acórdão 2138/2007
Voto:86. Venho me pautando neste Plenário no entendimento de que a fiscalização exercida pelo TCU, nas atividades regulatórias, possui caráter de ancilaridade ao Poder Concedente, no que tange ao acompanhamento de outorgas ou execução contratual de serviços públicos concedidos.87. Nesta linha, as orientações técnicas emanadas deste Tribunal podem, em muito, contribuir para o agente regulador balizar-se dentro da legalidade e também da eficiência, de sorte a imprimir concretude a estes Princípios Fundamentais da Administração Pública, consagrados no art. 37 da Constituição Federal.88. Trata-se, portanto, de um controle de segunda ordem, cujos limites se estabelecem na esfera de discricionariedade conferida ao agente regulador.[...]103. Importante ainda ressaltar que o TCU exerce inquestionável controle sobre as agências reguladoras. Tal controle, todavia, como venho sustentando em minhas manifestações nesta Corte, adstringe-se a limites.104. Acerca disto, permito-me reproduzir excerto do Voto Revisor que proferi nos autos do TC - 016.128/2003-2, que expressam com clareza meu entendimento:' (...) 31. Finalmente, ressalto que, no exercício do controle externo das concessões de serviços públicos, o TCU se defronta com dois tipos de atos praticados pelas agências reguladoras: os vinculados e os discricionários. Quando os atos supostamente irregulares forem do primeiro tipo, ou seja, quando as entidades reguladoras tiverem violado expressa disposição legal, o Tribunal pode determinar a esses entes que adotem as providências necessárias à correção das irregularidades detectadas. Por outro lado, quando se tratar de atos discricionários, praticados de forma motivada e visando satisfazer o interesse público, esta Corte de Contas pode unicamente recomendar a adoção de providências consideradas por ela mais adequadas. Afinal, nessa última hipótese, a lei conferiu ao administrador uma margem de liberdade, a qual não pode ser eliminada pelo TCU.32. Contudo, se o ato discricionário sob enfoque contiver vício de ilegalidade ou se tiver sido praticado por autoridade incompetente, se não tiver sido observada a forma devida, se o motivo determinante e declarado de sua prática não existir ou, ainda, se estiver configurado desvio de finalidade, esta Corte de Contas será competente para avaliá-lo e para determinar a adoção das providências necessárias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar a anulação do ato em questão. Assim sendo, será sempre necessária uma análise caso a caso para determinar a existência de um desses vícios ensejadores da ação corretiva do TCU.33. Caso não seja necessária a adoção dessas medidas corretivas, entendo que compete a este Tribunal recomendar a implementação das providências consideradas oportunas e convenientes visando tornar mais eficiente a atuação finalística e discricionária das agências reguladoras. De maneira semelhante a que se verifica nas auditorias operacionais, agora tão freqüentes nesta Corte, o produto final das auditorias realizadas nessas atividades deve ser um conjunto de propostas e recomendações, cuja implementação propiciará uma maior qualidade na prestação de serviços públicos. Porém, quando for detectado o descumprimento de uma norma jurídica, o TCU pode e deve determinar a adoção das medidas tendentes a ilidir essa irregularidade. (...) ' (GRIFEI)