Acórdão 2811/2012
Voto Revisor do Ministro Aroldo Cedraz:Concordo em essência com a preocupação suscitada pelo nobre relator, Ministro Raimundo Carreiro [...].[...]2. Conforme registrou o eminente par, fui voto vencido, juntamente com os Ministros Benjamin Zymler e Augusto Nardes, ao defender no [...] (Acórdão 1.678/2007-Plenário) que, não obstante considerar correto o posicionamento deste Tribunal [...], seria prudente e racional [...], até o desfecho da matéria no âmbito judicial, abster-se de exigir da Petrobras que se submeta aos ditames da Lei 8.666/1993 [...].3. Reafirmo meu entendimento [...] que passa a contar com a concordância do Ministro Raimundo Carreiro.[...]5. Por outro lado, peço vênias para apresentar pequena divergência quanto à proposta de que a fiscalização da Petrobras, no que concerne a suas contratações, seja feita com base no Decreto 2.745/1998.6. Em respaldo a essa discordância, destaco que tal linha de atuação requer que se pressuponha a regularidade material daquela norma, tornando frágil - ou, no mínimo, contraditório - todo e qualquer questionamento por parte desta Corte de Contas em relação à constitucionalidade dos dispositivos que compõem o aludido diploma, tema suscitado, por exemplo, no Acórdão 11.464/2011-2ª Câmara, que se refere não apenas ao vício formal da norma infralegal em comento, mas também à sua ilegitimidade material.7. Obviamente, enquanto a discussão em torno da constitucionalidade do art. 67 da Lei 9.478/1997 e do Decreto 2.745/1998 não seja definitivamente enfrentada pela Suprema Corte, é preferível que a Petrobras paute suas contratações em algum regulamento - no caso, o aludido Decreto -, em vez de balizar-se apenas nos princípios constitucionais que pautam a ação dos órgãos e das entidades que integram a Administração Pública.8. Isso, no entanto, não significa a plena aceitação de todas as regras que integram aquela norma, as quais poderão ser questionadas no âmbito deste Tribunal sempre que se entender pertinente.9. Destarte, sugiro que a decisão a ser proferida nestes autos faça referência ao Decreto 2.745/1998 não como parâmetro de fiscalização a ser utilizado em ações de controle, mas como normativo a ser seguido pela unidade jurisdicionada, juntamente com os princípios que lhe são aplicáveis, sem prejuízo a eventuais manifestações desta Corte de Contas quanto à inconstitucionalidade dos dispositivos que o integram.Voto Parcialmente Vencido:2. Na Sessão Plenária de 07.10.2009, esta Corte prolatou o Acórdão nº 2.357/2009, com o seguinte teor:"9.1. [...] realizar a audiência dos responsáveis [...] para que apresentem [...] razões de justificativa tendo em vista a Petrobras S/A haver realizado procedimentos licitatórios por intermédio de convites [...] quando o valor global exigia a modalidade de concorrência, contrariando os arts. 3º e 23 da Lei nº 8.666/93, o Decreto nº 2745/98, itens 1.8 alínea 'a', 5.3.1, alíneas 'a' e 'b', e o art. 37, inciso XXI, da CR/88, além da quebra dos princípios da publicidade, moralidade, impessoalidade, razoabilidade e da competitividade, que orientam a administração e as licitações públicas:[...]".[...]8. [...] tanto a Secex/MG quanto o MPTCU propõem a rejeição das razões de justificativas. Divergem, porém, quanto à aplicação da multa.9. Entende a Secex/MG que não deve ser aplicada a sanção [...].10. O MPTCU, a seu turno, defende a imposição da multa, ancorado na jurisprudência desta Corte que tem reiterado entendimento quanto à aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras e a inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2.745/1998.[...]14. Não obstante o fato de o Tribunal manter o entendimento acerca da inconstitucionalidade do art. 67 da Lei n. 9.478/1997 e do Decreto n. 2.745/1998, penso que a matéria requer novas reflexões sobre o assunto.[...]19. A estratégia do TCU no sentido de não aguardar o pronunciamento definitivo do STF sobre o assunto tem provocado o significativo aumento do número de mandados de segurança impetrados pela Petrobras em face das decisões desta Corte que lhe exigem o cumprimento das disposições da Lei nº 8.666/93.20. Sem dúvida que isso oferece certo risco de desgaste deste Tribunal perante o STF, tendo em vista a insistência desta Corte na imposição de um entendimento que a própria Corte Suprema já suspendeu cautelarmente por 19 vezes [...].[...]24. Aguardar a decisão do STF não significa, nem de longe, deixar de fiscalizar as contratações da Petrobras, o que continuará sendo feito, mas sob a ótica do Decreto nº 2.745/98 e dos princípios aplicáveis à matéria.[...]35. Portanto, quanto ao caso concreto, acompanho parcialmente a Secex/MG e também parcialmente o Ministério Público junto ao TCU, no sentido de rejeitar as alegações de defesa, mas não aplicar multa, tendo em vista que a matéria se encontra sob análise do STF, pendente de julgamento de mérito e considerando ainda que, no caso concreto, não se identificou dano ao erário nem benefício indevido a agentes públicos e particulares, tendo sido convidadas 19 empresas, o que demonstra não ter havido prejuízo para a competitividade do certame.36. Por outro lado, quanto à estratégia do Tribunal sobre esse assunto, entendo que a Corte deve aguardar o pronunciamento de mérito do STF. Até lá, deve continuar a fiscalizar a Petrobras, mas sob a ótica do Decreto nº 2.745/1998 e dos princípios que regem a matéria. Quanto à aplicação da Lei nº 8.666/93, deve continuar afirmando o seu entendimento, no sentido de que referida lei se aplica à Petrobras, até que venha a ser editada a lei a que se refere o art. 173, §1º, da Constituição Federal, mas deve deixar de determinar a sua observância, tendo em vista que a questão já se encontra com julgamento iniciado pelo STF, no RE 441.280.Declaração de Voto Vencedora do Ministro Augusto Nardes:Os eminentes Ministros Raimundo Carrero e Aroldo Cedraz, respectivamente relator e revisor [...], propõem [...]:"9.3. reiterar o entendimento deste Tribunal no sentido de que até que seja regulamentado [...];9.4. reiterar o entendimento deste Tribunal quanto à inconstitucionalidade [...];9.5. deixar assente que, em homenagem ao princípio da segurança jurídica e da racionalidade do sistema jurídico, a fiscalização da Petrobras, no que concerne às contratações, será feita com base no Decreto nº 2745/1998 e nos princípios aplicáveis à espécie, até que o Supremo Tribunal Federal decida no mérito sobre a aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras, assim como sobre a constitucionalidade ou não do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2745/1998;"2. Nos respectivos votos [...], verifico que sou mencionado como um dos ministros que, na honrosa companhia dos Exmos. Ministros Aroldo Cedraz e Benjamin Zymler, foi voto vencido"ao defender no [...] (Acórdão 1.678/2007-Plenário) que, não obstante considerar correto o posicionamento deste Tribunal [...], seria prudente e racional [...], até o desfecho da matéria no âmbito judicial, abster-se de exigir da Petrobras que se submeta aos ditames da Lei 8.666/1993, o que, entretanto, não significaria eximir a empresa de observar seu próprio regulamento de aquisições e os princípios constitucionais que pautam a ação dos órgãos e das entidades que integram a Administração Pública [...]."[...]4. Entretanto, posteriormente a essa decisão, pronunciei-me em sentido contrário em outras oportunidades [...].5. Nesse sentido, para melhor esclarecer o posicionamento que atualmente tenho quanto à matéria em discussão, transcrevo a íntegra da ementa do Acórdão nº 560/2010TCU-Plenário:"1. O TCU possui competência para declarar, em concreto, a inconstitucionalidade de atos normativos e demais atos do poder público.2. A Petrobras está sujeita, até o advento da lei a que se refere o art. 173, § 1º, inciso I da Constituição Federal, à Lei nº 8.666/1993, em face da inconstitucionalidade do Decreto nº 2.745/1998."[...]7. Portanto, mais uma vez pedindo escusas aos nobres pares que pensam o contrário, em especial relator e revisor, entendo que esta Corte deve reafirmar o seu convencimento quanto à inconstitucionalidade do Decreto nº 2.745/1995, utilizado pela Petrobras como parâmetro na realização de licitações, em detrimento da Lei nº 8.666/1993, enquanto o STF não decidir o mérito da matéria.8. A propósito, sobre as decisões da Corte Suprema relativas à matéria [...], apenas reafirmo a tão conhecida independência de instâncias administrativa (TCU) e judicial (STF) e, mais importante, a precariedade das decisões que beneficiam aquela estatal, as quais podem inclusive ser, ao final, contrárias à empresa.9. Finalmente, apesar do que acima proponho, neste caso concreto concordo com a proposta de rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos Srs. [responsáveis], deixando, porém, de lhes aplicar multa, tendo em vista não se identificar dano ao erário nem benefício indevido a agentes públicos e particulares, em face da competitividade observada no processo licitatório em análise.Acórdão9.2. rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos Srs. [gerente de implementação e gerente geral da Refinaria], deixando, porém, de lhes aplicar multa, tendo em vista que a matéria relativa à aplicação da Lei nº 8.666/93 à Petrobras encontra-se sob a apreciação do Supremo Tribunal Federal e ainda que, no caso concreto, não se identificou dano ao erário nem benefício indevido a agentes públicos e particulares, tendo sido convidadas 19 empresas, o que demonstra não ter havido prejuízo para a competitividade do certame licitatório;9.3. reiterar o entendimento deste Tribunal no sentido de que até que seja regulamentado o art. 173, §1º, da Constituição Federal de 1988, aplica-se à Petrobras a Lei nº 8.666/1993;9.4. reiterar o entendimento deste Tribunal quanto à inconstitucionalidade do art. 67 da Lei nº 9.478/1997 e do Decreto nº 2.745/1998, consoante pacífica jurisprudência desta Corte.