Acórdão 1917/2024
Voto:Cuidam os autos de relatório de acompanhamento, realizado em conjunto pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) e pela Unidade de Auditoria Especializada em Transferências de Recursos da União (AudTransferências), constituído para mensurar e acompanhar, por amostragem e utilizando indicadores, o grau de maturação dos órgãos e entidades para a aplicação da Lei 14.133/2021, identificando e avaliando os aspectos que possam estar dificultando a internalização deste novo estatuto licitatório, bem como incentivando e acompanhando em etapas posteriores o processo de utilização dessa lei.[...]38. Em seguida a equipe de fiscalização teceu diversos comentários sobre o perfil de ocupação de agente de contratação e pregoeiros, fazendo alusão ao disposto no art. 8º da Lei 14.133/2021, de que que a licitação será conduzida por agente de contratação, pessoa designada pela autoridade competente, entre servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública. Nesse sentido, elaborou um gráfico ilustrando a situação nas três esferas de governo:[...]39. Citando como fundamento diversas deliberações das cortes de contas estaduais e reconhecendo a controvérsia sobre o tema, propõe que este TCU, com base no art. 16, inciso V, do RI/TCU, firme entendimento de que as funções de agente de contratação e de pregoeiro devem ser exercidas somente por servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, tendo em vista o disposto nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021.40. Em atenção à referida proposta, considero que alguns ajustes sejam necessários. Inicialmente, destaco que existe uma aparente dubiedade na Lei 14.133/2021 que precisa ser devidamente interpretada. Se por um lado é peremptória a previsão constante dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, de que os pregoeiros/agentes de contratação devem ser servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, por outro lado, a leitura do art. 7º, inciso I, da mesma lei, claramente disciplina que tais agentes devem ser "preferencialmente, servidor efetivo ou empregado público dos quadros permanentes da Administração Pública".41. O dispositivo do art. 7º, inciso I, da nova Lei de Licitações e Contratos pode ser compreendido como uma regra geral, aplicável a todos os agentes públicos que atuam nos processos licitatórios, ao passo que o dispositivo dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, seria uma regra especial. Com efeito, a hermenêutica jurídica contém princípios que solucionam as antinomias normativas, determinando, em cada caso, a norma que prevalece. Segundo o princípio da especialidade, a regra especial prevalece, no seu âmbito restrito de atuação, sobre a regra geral em sentido contrário.42. Dito de outra forma, norma geral do art. 7º da nova Lei de Licitações e Contratos, aplicável a todos os entes federados, que estabelece que as funções de agente de contratação devem ser preferencialmente ocupadas por servidores efetivos, deixa de prevalecer, no âmbito federal, em razão da norma especial dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, que exigem servidores efetivos para ocupar as funções de agente de contratação. Assim, considero perfeita a interpretação conferida aos dispositivos em apreciação pela unidade técnica.43. A regulamentação federal sobre as regras para a atuação do agente de contratação e da equipe de apoio, o funcionamento da comissão de contratação e a atuação dos gestores e fiscais de contratos, no âmbito da administração pública federal direta, autárquica e fundacional, consubstanciada no Decreto 11.246/2022, também repetiu que o agente de contratação deve satisfazer os requisitos do art. 8º da Lei 14.133/2021, ou seja, ser servidor de cargo efetivo ou empregado do quadro permanente da administração, in verbis:"Art. 3º O agente de contratação e o respectivo substituto serão designados pela autoridade competente, em caráter permanente ou especial, conforme o disposto no art. 8º da Lei nº 14.133, de 2021."44. Vou além das percepções da equipe de fiscalização, pois avalio ser preocupante o risco de que servidores demissíveis ad nutum possam ser incumbidos de funções tão relevantes como os do agente de contratação ou pregoeiro, o que abre as portas para toda sorte de problemas e desvios. Também não olvido que a Constituição Federal estabeleceu que os cargos comissionados são destinados para as funções de direção, chefia e assessoramento (art. 37, inciso V, da CF/88). Como as atribuições de pregoeiro e agente de contratação são eminentemente de caráter executivo, espera-se que tais funções sejam exercidas por servidores com vínculo permanente com o poder público, e não por detentores de cargo em comissão de livre provimento.45. Ademais, ao dispor sobre o tema na Lei 14.133/2021, o legislador ordinário reconheceu a importância das funções de pregoeiro e agente de contratações para o estado e a sociedade, exigindo que tais funções sejam endereçadas a servidores dos quadros permanentes da administração.46. Em sintonia com o exposto, em vez de apenas expedir um comando abstrato de "firmar entendimento" no acórdão que ora submeto ao descortino deste Colegiado, considero mais assertivo que o Tribunal emita orientação às unidades técnicas desta Corte de Contas que, no exame dos processos envolvendo certames licitatórios da nossa jurisdição conduzidos sob a égide da Lei 14.133/2021, verifiquem se os agentes de contratação ou pregoeiros responsáveis pela condução do certame são servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, tendo em vista o disposto nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, representando no caso de encontrar desconformidades.47. A não ser em situações extraordinárias, devidamente fundamentadas, a indicação de agente público que não satisfaça o comando dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, pode causar culpa in eligendo da autoridade responsável pela designação por eventuais falhas cometidas pelo referido agente, pois, nos termos do art. 11, parágrafo único, do mesmo diploma legal, "a alta administração do órgão ou entidade é responsável pela governança das contratações e deve implementar processos e estruturas, inclusive de gestão de riscos e controles internos, para avaliar, direcionar e monitorar os processos licitatórios e os respectivos contratos, com o intuito de alcançar os objetivos estabelecidos no caput deste artigo, promover um ambiente íntegro e confiável, assegurar o alinhamento das contratações ao planejamento estratégico e às leis orçamentárias e promover eficiência, efetividade e eficácia em suas contratações".48. Além disso, a autoridade competente infringirá a diretriz de promover a gestão por competências dos agentes públicos que atuam nas licitações e contratos, prevista no art. 7º, caput, da Lei 14.133/2021.Acórdão:9.6. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) que expeça as seguintes orientações às unidades técnicas desta Corte de Contas:9.6.1. no exame dos processos de controle externo envolvendo certames licitatórios de jurisdição do TCU, realizados sob a égide da Lei 14.133/2021, verifiquem se os agentes de contratação ou pregoeiros responsáveis pela condução do certame são servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da administração pública, tendo em vista o disposto nos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, bem como se existem situações extraordinárias, devidamente motivadas pela autoridade competente, que justifiquem o não cumprimento dos referidos dispositivos;9.6.2. no caso de eventualmente haver apuração de indício de irregularidade praticada por agente de contratação ou pregoeiro que não satisfaça o comando dos arts. 6º, inciso LX, e 8º, caput, da Lei 14.133/2021, avaliem a ocorrência de culpa in eligendo da autoridade responsável pela designação do referido agente, nos termos dos arts. 7º, caput, e 11, parágrafo único, do mesmo diploma legal;