Acórdão 1541/2014
Voto:12. Inicialmente, observo que a Lei 12.462/2011, que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, dispôs acerca do regime de contratação integrada (art. 9º), por meio do qual pode a administração contratar a elaboração dos projetos básico e executivo no âmbito do próprio contrato para a execução das obras de engenharia.13. Além da inovação acima citada, o art. 9º, §4º, da mesma lei vedou a possibilidade de celebração de termos aditivos aos contratos firmados sob o regime de contratação integrada, exceto:I - para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior; eII - por necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previstos no §1º do art. 65 da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993.14. No caso concreto, o edital para a contratação das obras de dragagem do Porto de Santos/SP, sob o regime de contratação integrada, estabeleceu que havendo antecipação do prazo de 12 meses para a elaboração dos projetos (5 meses) e execução da limpeza constante da Fase 1 (7 meses), a Fase 2, relativa à manutenção dos canais, prevista para 24 meses, seria incrementada proporcionalmente à antecipação da fase anterior, garantindo a manutenção do prazo total de 36 meses.15. Após questionamento da unidade técnica, acerca da possibilidade de a redução de prazo da Fase 1, com o consequente incremento de prazo na Fase 2, ensejar a celebração de termo aditivo ao contrato, o que seria vedado por lei, a Secretaria Especial de Portos publicou alteração do edital no sentido de que somente haveria pagamento pelos eventuais meses a serem acrescidos caso existisse disponibilidade de recursos no âmbito do contrato.16. Tal disponibilidade seria decorrente de volumes não dragados da Fase 1 ou da redução dos pagamentos mensais da Fase 2, em virtude do não atingimento das metas previstas.17. Ressalto que a antecipação da entrega dos projetos e da execução da limpeza inicial seria de interesse da administração pública, pois melhoraria as condições de navegabilidade dos canais em menos tempo, e também da contratada, já que o edital prevê o pagamento de tais serviços quando da efetiva execução.18. Apesar disso, destaco que, nos termos do item 11.3 da minuta de contrato constante da última versão do edital, se a empresa contratada for mais eficiente e antecipar a entrega dos projetos e da Fase 1, caso não haja disponibilidade de recursos, não está claro se a contratada seria obrigada a manter os canais pelos meses que conseguiu antecipar a execução da primeira parte do objeto, o que não seria razoável, já que a execução de serviços sem o respectivo pagamento configuraria enriquecimento sem causa da administração e penalização da empresa pela sua eficiência.19. Observo que a vedação da celebração de termos aditivos nos contratos firmados sob o regime de contratação integrada do Regime Diferenciado de Contratações não é absoluta e objetiva garantir que os riscos assumidos pelo particular quando da contratação sejam de fato a ele atribuídos na etapa de execução.20. Ademais, o art. 10 da Lei 12.462/2011 permite a existência de "remuneração variável vinculada ao desempenho da contratada, com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato".21. Entendo que o incremento de meses da Fase 2 de manutenção, ante à antecipação da entrega dos projetos e/ou da execução da Fase 1, teria potencial para ser enquadrada como "remuneração variável", nos termos do art. 10 acima citado, por estar vinculada ao desempenho da contratada, com metas estabelecidas e prazos definidos no instrumento convocatório, motivo pelo qual resta recomendar à Secretaria Especial de Portos que avalie tal possibilidade.22. Por oportuno, ressalto que não está em discussão nos presentes autos a possibilidade de eventual prorrogação de prazo da fase contratual de manutenção no âmbito do regime de contratação integrada, sob a alegação de ser de natureza continuada. O prazo adicional da Fase 2 estaria previamente limitado ao atingimento do prazo total estabelecido no edital de 36 meses.Acórdão:9.1. recomendar à Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR) que:[...]9.1.3. avalie a possibilidade de enquadrar o eventual incremento de prazo na Fase 2 (manutenção dos canais), decorrente da antecipação da entrega dos projetos e/ou da execução da Fase 1 (limpeza inicial), como remuneração variável, nos termos do art. 10 da Lei 12.462/2011, e, caso adote tal enquadramento, fundamente nos futuros certames.