Acórdão 2196/2008
Relatório:Por bem esquadrinhar a situação que se apresenta, reproduzo, na parte inicial deste relatório, o despacho por mim proferido às fls. 487/507 destes autos:'[...]7. Entrementes, tive por apropriado, preliminarmente à realização da oitiva sugerida no âmbito da Secex/RJ, solicitar o pronunciamento da Secretaria de Fiscalização de Desestatização - Sefid deste Tribunal sobre a aplicabilidade, no caso concreto, da Lei n.º 8.987/95 (Lei de Concessões).8. A instrução inicial levada a efeito por ACE lotado nessa última unidade especializada, após largas considerações sobre o caso, concluiu sua abordagem nos seguintes termos, com os devidos ajustes (fls. 165/188):[...]9. Assim, [o ACE] foi da opinião que `o objeto da Concorrência Pública n.º 001/2007 ' SPU trata de concessão de serviço público precedida de execução de obra pública, conforme definido no art. 2º, III, da Lei n.º 8.987/1995, devendo-se submeter aos ritos especiais de contratação pela Administração Pública, nos moldes do art. 175 da Constituição Federal'.10. Manifestação dissonante, entretanto, adveio dos dirigentes da unidade técnica, que assim se manifestaram sobre a matéria, no essencial (fls. 189/193):'7. A Lei n.º 8.987/95 dispõe sobre o regime de concessão e permissão de serviço público previsto no art. 175 da CF/88, segundo o qual incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Depreende-se, portanto, que a aplicação desse dispositivo legal fica condicionada à caracterização do serviço público. 8. [...] O ordenamento jurídico brasileiro, no entanto, sempre definiu como públicos aqueles serviços que como tais fossem definidos em lei.[...]10. Firmada essa condição, faz-se necessário especificar se o transporte ferroviário prestado na Estrada de Ferro do Corcovado pode ser enquadrado como serviço público. O art. 21, XII, d, da CF/88 assim estabelece:`Art. 21. Compete à União: (...) XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: (...) d) os serviços de transporte ferroviário e aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites de Estado ou Território;'11. No que se refere ao transporte ferroviário, indistintamente de carga ou passageiro, o que melhor delimita o serviço ser prestado pela União é o fato de transpor os limites de Estado ou Território. A operação dentro do território nacional constitui pressuposto lógico e essencial, razão porque não é razoável considerar como restritiva a cláusula 'ou' apresentada no texto constitucional.12. Desse modo, pode-se firmar que o serviço de transporte de passageiros prestado por meio da Estrada de Ferro do Corcovado não preenche os requisitos do art. 21, XII, d, da CF/88, condição necessária para a caracterização do serviço público de transporte ferroviário de carga ou passageiros. Em verdade, essa linha férrea tem extensão total de 3.829 m., totalmente adstrita ao Parque Nacional da Tijuca.13. Dessa forma, não há que se falar em concessão de serviço público, haja vista que o serviço prestado não se conforma aos termos do art. 21, XII, d, da CF/88 e, por conseguinte, aos ditames da Lei n.º 8.987/95.14. Não enquadrado como público, conclui-se que o serviço prestado tem caráter privado, muito embora se utilize de bem público federal, no caso a infra-estrutura ferroviária existente. De acordo com o § 1º do art. 64 do Decreto-Lei n.º 9.760/46, os bens imóveis da União, não utilizados em serviço público, poderão ser arrendados para fins de prestação de serviços. 15. Assim, em que pese não ser caracterizado como público, como anteriormente demonstrado, verifica-se que esse serviço, prestado de forma associada à operação da Estrada de Ferro do Corcovado, adentra na esfera de atuação da ANTT, como prevê o art. 22, I, da Lei n.º 10.233/2001 a seguir transcrito:`Art. 22 constituem a esfera de atuação da ANTT:I - o transporte ferroviário de passageiros e cargas ao longo do Sistema Nacional de Viação; (...) '16. Ademais, se considerado que por força do inciso VII do art. 25 da Lei n.º 10.233/2001 a ANTT deve contribuir para a preservação do patrimônio histórico e da memória das ferrovias, em cooperação com as instituições associadas à cultura nacional, infere-se que a prestação do serviço em análise, após efetivado o arrendamento da infra-estrutura, deve ser objeto de autorização da ANTT. A forma de descentralização aplicável ao caso em análise está ditada no art. 14, III, f, da Lei n.º 10.233/2001.[...]25. Ante o exposto, e em que pese a análise criteriosa empreendida pelo Analista desta Diretoria Técnica, conclui-se que o transporte ferroviário de passageiros prestado na Estrada de Ferro do Corcovado não possui caráter público, visto que não se coaduna ao disposto no art. 21, XII, d, da CF/88. [...]'[...]28. [...] uma inquietação que tive ao me deparar com o presente caso, foi estabelecer se o serviço objeto da Concorrência sob análise não estaria sujeito aos ditames estabelecidos pela Lei n.º 8.987/95, que trata da concessão e permissão da prestação de serviços públicos previsto no art. 175 da Constituição Federal.29. Em relação a essa questão, o debate estabelecido no âmbito da Sefid foi esclarecedor no sentido de estabelecer que o serviço prestado pela Estrada de Ferro do Corcovado, mesmo tratando-se de um bem público incorporado ao patrimônio da União, reveste-se de características próprias de serviço de natureza privada. Em decorrência, pode-se sujeitar ao regime de arrendamento previsto no Decreto-lei n.º 9.760/46, circunscrevendo-se tal serviço, no entanto, à área de atuação da ANTT, a teor da Lei n.º 10.233/2001.'Acórdão:9.2. nos termos do art. 276, § 5º, do Regimento Interno do TCU, revogar os efeitos da medida cautelar, adotada em 9/7/2008, que determinou à Secretaria de Patrimônio da União a suspensão, até ulterior decisão desta Corte, de todo e qualquer ato decorrente do Edital de arrendamento da Estrada de Ferro do Corcovado n.º 001/2008, autorizando, em conseqüência, o prosseguimento do aludido certame;