Acórdão 1036/2021
Voto:Em apreciação processo de prestação de contas ordinárias relativo ao exercício de 2018 da Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo - Funpresp-Exe.2. No âmbito interno, o relatório de auditoria elaborado pela Controladoria-Geral da União - CGU (peça 3) apontou a ocorrência de achados pontuais com relação aos seguintes temas: avaliação sobre o atendimento ao teto remuneratório constitucional para agentes públicos cedidos à Funpresp-Exe; análises acerca da execução, em 2018, do Contrato 03/2015, referente à prestação de serviços postais; avaliação das estruturas de governança e dos mecanismos de promoção da integridade.[...]4. Em instrução inicial à peça 8, a Secretaria de Controle Externo do Sistema Financeiro Nacional e dos Fundos de Pensão (SecexFinanças) procedeu à análise do rol de responsáveis, dos resultados da gestão, da área de pessoal, da gestão de contratações e dos controles internos.5. Com relação à área de pessoal, a SecexFinanças identificou o pagamento de remunerações acima do teto constitucional, previsto no art. 37, inciso XI, da CF/1988, para servidores ocupantes de cargos em comissão/funções de confiança cedidos por órgãos e entidades públicas à Funpresp-Exe, bem como de empregados contratados diretamente pela Fundação. 6. Quanto às demais áreas analisadas, a unidade instrutiva entendeu que os achados de auditoria apontados pela CGU, cujas soluções foram devidamente encaminhadas pelas recomendações por ela exaradas, não foram significativos a justificar a rejeição das presentes contas.[...]8. Em derradeira instrução de mérito às peças 30 a 32, a SecexFinanças, após analisar as razões de justificativas apresentadas, propõe o julgamento das contas dos responsáveis pela regularidade com ressalvas, com a expedição de determinação para que o Funprespe-Exe passe a respeitar o teto constitucional a partir do início da próxima gestão dos novos diretores, com início em 29/6/2021, bem como estabeleça regime de transição para que o teto constitucional seja respeitado a partir de então.9. O representante do MPTCU que atuou no feito, Procurador Marinus Eduardo de Vries Marsico, em parecer à peça 34, divergiu pontualmente da proposta da unidade técnica. Entende, no essencial, que a determinação para a observância do teto remuneratório a partir da nova gestão do Funpresp-Exe seja convertida em ciência, na medida em que a determinação para o estabelecimento de regime de transição seria suficiente para garantir o respeito ao teto remuneratório pela nova gestão.10. Manifesto minha concordância com a essência dos pareceres prévios, razão pela qual adoto os argumentos neles expendidos e transcritos no relatório precedente em minhas razões de decidir, naquilo em que a linha argumentativa por mim adotada não os oblitera.11. Com relação aos achados de auditoria apontados pela CGU nos itens 6 [...], entendo que as recomendações a eles associadas (peça 3, p. 51) são suficientes para evitar sua repetição. 12. Tais achados também, por si só, não são suficientes para ensejar a rejeição das contas do exercício de 2018 da Funpresp-Exe, nem mesmo aquele relacionado ao pagamento de remuneração aos dirigentes e empregados da entidade acima do teto constitucional, pelas razões que passo a expor.13. O pagamento de remuneração acima do teto constitucional foi identificado em duas situações: i) servidores públicos cedidos ao Funpresp-Exe, nos termos do art. 7º da LC 108/2001, cujos salários, ao somar o valor da remuneração do cargo efetivo de origem ao valor da função de confiança pago pela entidade, ultrapassam o teto remuneratório; e ii) empregados contratados diretamente pela Funpresp-Exe que recebem remuneração acima do teto. Em ambas as hipóteses, o limite máximo de remuneração é fixado pelo art. 37, inciso XI, da CF/1988, por força do disposto no art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012.14. Em defesa apresentada à peça 15, a Funpresp-Exe argumenta, no essencial, que:i) o Parecer 1.025/2013/TLC/CONJUR/MP-CGU/AGU, ao registrar que a Funpresp-Exe se trata de fundação pública de direito privado concluiu: a) assemelha-se, quanto à regra de incidência do teto remuneratório, às empresas públicas e sociedade de economia mista, sendo-lhe aplicada as disposições do art. 37, § 9º, da CF/1988, que estipula a necessidade de que estatais dependentes de orçamento da União submetam-se ao teto remuneratório; b) por não onerar o Tesouro Nacional, não deve se sujeitar ao teto remuneratório constitucional, nos termos do art. 37, § 9º, da CF/1988; c) a remuneração dos seus diretores deve respeitar o teto remuneratório, em face do disposto no art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012; contudo, na hipótese de cessão de servidor público, caso haja opção pela remuneração do cargo efetivo, acrescida da retribuição da função comissionada exercida na Funpresp-Exe, tem-se que o somatório das remunerações poderá ultrapassar o teto constitucional;ii) a Funpresp-Exe, nos termos da Lei 12.618/2012, por ser entidade fechada de previdência complementar (EFPC), dotada de autonomia administrativa e financeira, concebidas para não onerar o Tesouro Nacional, são equiparadas às estatais não dependentes e, nesta condição, não estão sujeitas ao teto conforme jurisprudência do STF e do TCU com relação às estatais não dependentes;iii) a submissão ao teto a que se refere o art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012 somente é aplicável à parcela remuneratória estabelecida isoladamente no âmbito da Funpresp-Exe, parcela esta que, para os membros da diretoria, deve ser compatível com o valor de mercado; e, uma vez que essa parcela, destinada aos componentes da Diretoria Executiva, está limitada ao teto constitucional, por consequência, também o está a remuneração de todos os demais colaboradores da entidade;iv) não realiza o pagamento da remuneração do cargo efetivo diretamente ao servidor, o qual compete ao órgão cedente, cabendo ao Funpresp-Exe apenas o reembolso ao órgão cedente, o que não caracteriza dependência do Tesouro Nacional;v) a publicação do Decreto 9.144/2017 e a consequente revogação do Decreto 4.050/2001, não trouxe alteração capaz de impor mudança de posição da Funpresp-Exe em relação à questão do teto, pois o Decreto 9.144/2017 alcança apenas a parte remuneratória relativa ao cargo de origem do servidor. 15. Tais argumentos não merecem prosperar.16. O Decreto 7.808/2012, que criou a Funpresp-Exe, não deixou dúvidas quanto à natureza jurídica da referida Fundação quando, em seu art. 1º, § 1º, estabeleceu, de forma clara, ser ela estruturada na forma de fundação, de natureza pública, com personalidade jurídica de direito privado, em consonância com o disposto no art. 4º, § 1º, da Lei 12.618/2012, dotada de autonomia administrativa, financeira e gerencial.17. Trata-se, portanto, de fundação pública de direito privado, cuja instituição foi autorizada por lei específica (Lei 12.618/2012), nos termos do que estabelece o art. 37, inciso XIX, da CF/1988, criada mediante Decreto 7.808/2012 do Poder Executivo federal, sem fins lucrativos, para desenvolvimento de atividades de interesse público. 18. Diga-se, ainda, que a Funpresp-Exe é mantida integralmente por suas receitas, oriundas das contribuições de patrocinadores, participantes e assistidos, dos resultados financeiros de suas aplicações e de doações e legados de qualquer natureza, nos termos do art. 6º do Decreto 7.808/2012.19. Tal matiz constitutiva confere ao Funpresp-Exe características sui generis, vez que, apesar de gozar de certa liberdade administrativa conferida aos entes privados, a exemplo de, no que interessa a este feito, submeter seus empregados ao regime celetista, conforme disposições constantes do art. 7º da Lei 12.618/2012 e do art. 2º do Decreto 7.808/2012, deve se curvar às restrições de nível constitucional aplicáveis às fundações públicas, como a necessidade de realização de concurso público, proibição de acumulação de cargos, empregos e funções públicas, e vinculação ao teto remuneratório.20. Esse tipo de fundação pública não se confunde com a fundação pública de direito público, conhecidas na doutrina como verdadeiras fundações autárquicas, mantidas com recursos públicos e com regime administrativo, de contratação e quadro de pessoal, de tutela absoluta.[...]22. A própria Lei 12.618/2012, em seu art. 8º, garantiu que a Funpresp-Exe, na condição de fundação pública de direito privado, respeitasse a legislação federal sobre licitações e contratos, segundo inciso I, bem como a necessidade de prévio concurso público, conforme inciso II.[...]24. O teto remuneratório aplicável ao setor público está previsto no art. 37, inciso XI, da CF/1988. A regra em foco alcança a administração direta, indireta e fundacional. Eis a redação da parte inicial do dispositivo mencionado:  "XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal ... (grifos não presentes no original) "25. De se observar que a aplicação do teto de remuneração alcança também a administração fundacional de modo amplo, sem trazer qualquer distinção entre as fundações públicas de direito público daquelas de direito privado, o que me leva a concluir que a Funpresp-Exe também se subsome a tal mandamento. 26. Nota-se que o legislador constitucional, quando quis, fez a diferenciação entre ambos os tipos de fundação pública. Cito como exemplo o art. 19 do ADCT, em que a regra de transição relativa à estabilidade no serviço público foi definida para alcançar apenas os servidores civis da administração direta, autárquica e das "fundações públicas".[...]28. De igual modo, ao estender a proibição de acumulação de cargos públicos a empregos e funções, nos termos do art. 37, inciso XVII, da CF/1988, o constituinte derivado, quando da aprovação da EC 19/1998, utilizou-se do termo genérico "fundações", de forma ampla, a englobar ambas as formas de organização das fundações públicas.[...]30. Do exposto até aqui, portanto, depreende-se pela inviabilidade da tese trazida no Parecer AGU 1.025/2013/TLC/CONJUR/MP-CGU/AGU, que busca assemelhar a Funpresp-Exe às estatais e às empresas públicas independentes, para fins de aplicação das regras que tratam do teto remuneratório estabelecidas na constituição, na medida em que à primeira, como visto, aplica-se o disposto no art. 37, inciso XI, da CF/1988, e às estatais e empresas públicas, o regramento trazido pelo art. 37, § 9º, da CF/1988. 31. Em outras palavras, as disposições do art. 37, inciso XI, da CF/1988, aplicáveis as fundações públicas de direito privado, tanto quanto aquelas de direito público, não alcançam os empregados das estatais e empresas públicas, a menos que elas sejam dependentes do Tesouro Nacional, conforme se observa do § 9º do mesmo artigo, reproduzido adiante:[...]33. Mais ainda, o arcabouço normativo aplicável às fundações públicas de direito privado, pela própria natureza do instituto, cujas expensas financeiras não recai sobre ente público, mas sobre os recursos auferidos pela própria fundação, não comporta sua classificação como dependente ou não de recursos do Tesouro Nacional, seja para fins de aplicação do art. 37, § 9º, da CF/1988 ou do art. 2º, inciso III, da LC 101/2002 - Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), visto que se dependente fosse, constituiria fundação de direito público.34. Reforça o entendimento ora defendido, o fato de que o própria Lei 12.618/2012, que autorizou a criação da Funpresp-Exe, em seu art. 5º, § 8º, ter feito expressa menção de que a remuneração e as vantagens de qualquer natureza dos membros da diretoria executiva devem observar o teto remuneratório disposto no inciso XI do art. 37 da CF/1988.35. Suplantada a discussão inicial acerca da aplicabilidade do teto constitucional à remuneração do quadro de pessoal da Funpresp-Exe, incluindo empregados e dirigentes, passa-se a perscrutar as rubricas que devem ser incluídas no abate teto.36. Neste ponto, há que se fazer distinção das situações que envolvem servidores cedidos por outros órgãos e entidades à referida Fundação dos demais empregados por ela diretamente contratados.37. Com relação aos servidores cedidos, vale lembrar que, como bem salientou a unidade instrutiva, à época de elaboração do Parecer AGU 1.025/2013/TLC/CONJUR/MP-CGU/AGU, estava vigente o Decreto 4.050/2001, que dispunha sobre a cessão de servidores de órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.38. Mencionado decreto era silente com relação às verbas que deveriam se submeter ao teto remuneratório, lacuna que veio a ser devidamente preenchida pelo Decreto 9.144/2017, cujo art. 13, excluiu da incidência do referido teto as rubricas de caráter indenizatório além de auxílios e parcelas patronais de assistência à saúde e odontológica e de custeio de previdência social.39. Veja-se que todas as demais rubricas recebidas pelo servidor cedido e que integram sua remuneração, independentemente da fonte de custeio, se do cedente ou do cessionário, devem se submeter ao teto de forma cumulativa.40. O Decreto 9.144/2017 é indene de dúvidas quanto a isso, porquanto não excluiu da incidência do teto a retribuição por exercício de função de confiança ou cargo em comissão paga pelo cessionário, nem a remuneração devida em razão do cargo de origem, não havendo como subsistir a interpretação conferida pela defesa de que o normativo em voga alcançaria apenas a parcela relativa ao cargo de origem.41. Ademais, a aplicação do teto constitucional para a diretoria executiva da Funpresp-Exe alcança tanto a remuneração quanto as demais vantagens de qualquer natureza, conforme expressa previsão do art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012.42. Do exposto, não merece prosperar o entendimento da AGU de que o teto, no caso de servidor cedido à Funpresp-Exe, deve ser calculado de forma separada, considerando, de um lado, a remuneração do cargo de origem e, de outro, o valor da função de confiança paga pela referida Fundação. De acordo com a referida entidade, esta seria melhor interpretação a ser conferida ao art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012, para dotá-lo de plena eficácia, na medida em ele que determina também que a remuneração a ser paga aos membros da diretoria, além da subsunção ao teto constitucional, deve ser compatível com a praticada no mercado.43. Com relação a este ponto, a unidade técnica - diante da informação trazida pela Funpresp-Exe de que pesquisa salarial realizada em 2019 indicava que a remuneração média mensal fixa de um diretor desse tipo de entidade variava entre R$ 53.363,08 a R$ 61.663,50 -, em levantamento realizado junto a outras entidades do mesmo porte, identificou remuneração mensal variando de R$ 35.000,00 a R$ 50.000,00. Identificou também que a Funpresp-Jud, entidade de idêntica natureza jurídica e sujeita à mesma legislação da Funpresp-Exe, não remunera seus servidores e dirigentes, mesmo sendo servidores cedidos por outros órgãos e entidades, acima do teto constitucional.44. De qualquer forma, a regra que busca a compatibilidade de remuneração da diretoria com a praticada no mercado deve ser observada, desde que a remuneração paga se limite ao teto constitucional, conforme amplamente já debatido neste voto. 45. Ademais, considerando válido, por hipótese, o argumento da Funpresp-Exe, de que o alcance dessa compatibilidade com a remuneração de mercado apenas seria possível com a aplicação do teto de forma individualizada, por remuneração recebida de cada fonte, significaria, em última análise, limitar o alcance do art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012 apenas para os servidores cedidos, restrição de eficácia inapropriada e que não encontra amparado na referida lei. 46. Com relação aos demais empregados contratados diretamente pela Funpresp-Exe, não há outra conclusão lógica senão aquela na qual se aplicável o teto remuneratório para os seus dirigentes máximos, que integram a diretoria executiva e que recebem as maiores remunerações, alcançando todas as parcelas salariais, nos termos do art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012, não há como admitir que os demais empregados percebam acima do limite constitucional ou tenham parcelas específicas de sua remuneração fora do abate teto.47. Por fim, para não restar dúvidas quanto às rubricas salariais a serem submetidas ao teto constitucional, à Funpresp-Exe, na condição de integrante da administração pública indireta, aplica-se de forma subsidiária a Portaria Normativa 2, de 8/11/2011, da Secretaria de Recursos Humanos do então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que estabelece procedimentos para subsidiar o cálculo do limite remuneratório de que trata o art. 37, inciso XI, da CF/1988 sobre a remuneração, o provento ou a pensão percebidos fora do Sistema Integrado de Administração de Recursos Humanos (extraSIAPE). 48. Mencionado normativo, em seu art. 2º, elenca 37 verbas salarias que estão sujeitas ao teto remuneratório, entre as quais aquela citada no inciso XV, relativa a valores decorrentes do exercício de cargo em comissão ou função de confiança, independentemente da denominação recebida ou da atribuição dada.49. O Diretor-Presidente da Fundação trouxe considerações adicionais à peça 18. Além de reiterar argumentos já trazidos pela própria Funpresp-Exe, aduz, em suma, que: i) a Fundação, como pessoa jurídica de direito privado, estaria sujeita a regime jurídico similar ao das estatais, cuja regra de respeito ao teto restou assentada pelo STF quando do julgamento do RE 572.143-AgR/RJ; ii) ao caso concreto, cuja remuneração dos dirigentes advém de duas fontes pagadoras (cedente e cessionário), aplicar-se-iam as teses aprovadas nos Temas 377 e 384 pelo STF que, no caso de acumulação de cargos públicos, prevê a aplicação do teto constitucional de forma isolada para cada cargo, emprego ou função pública.50. Solicita, ao cabo, que, caso esta Corte de Contas se posicione pela incidência do teto de forma cumulada, seja estabelecido regime de transição, nos termos do art. 23 da LINDB, além de que não seja imputada qualquer tipo de sanção aos gestores pois sempre atuaram com base nos pareceres jurídicos.51. A defesa trazida pelo dirigente máximo da Funpresp-Exe também não merece acolhida.52. A decisão do STF no julgamento do RE 572.143-AgR/RJ, ao tratar da aplicabilidade do teto constitucional às estatais e empresas públicas, nos termos do art. 37, inciso XI, e § 9º, da CF/1988, não alcançou as fundações públicas de direito privado, a exemplo da Funpresp-Exe, cujo respeito ao limite constitucional de remuneração se dá por força do art. 37, inciso XI, da CF/1988 e pelo art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012, conforme já amplamente debatido neste voto.53. Por sua vez, as teses aprovadas nos Temas 377 e 384 referem-se à acumulação lícita de cargos, empregos e funções públicas, ou seja, um mesmo servidor público possui mais de um vínculo laboral em consonância com o arcabouço constitucional, não guardando qualquer correlação com o tema ora em debate, que cuida da cessão de servidor para o exercício de suas atribuições junto à Funpresp-Exe, ou seja, fora de sua unidade de lotação e sem a suspenção ou interrupção do vínculo funcional com a origem, conforme expressa disposição constante do art. 2º do Decreto 9.144/2017.[...]56. Em face de tais constatações, pugno para que as contas dos responsáveis arrolados no presente processo sejam julgadas regulares com ressalva, sem a imputação de qualquer penalidade, na medida em que o elemento subjetivo de suas condutas, relativamente ao pagamento de verbas salariais acima do limite constitucional, não se afigurou na forma dolosa nem culposa grave (erro grosseiro), o que afasta sua responsabilização consoante o disposto no art. 28 da LINDB.57. Deixo de acolher a proposta da unidade instrutiva, abraçada pelo representante do MPTCU, para que, nos moldes do art. 23 da LINDB, seja estipulado regime de transição para a implantação da nova sistemática de abate teto para as remunerações paga pela Funpresp-Exe.58. Primeiro, porque esse tipo de determinação, de ajuste de remuneração, feita por esta Corte de Contas, tipicamente exercitada em processos de pessoal, não exige adaptações mais substanciais nos procedimentos internos para sua implementação e mitigação das consequências advindas a justificar o estabelecimento de um regime de transição.59. Segundo, pois, a justificativa para a implantação de um regime de transição, nos moldes do art. 23 da LINDB, funda-se na segurança jurídica dos administrados alcançados pela decisão do TCU, em especial os atuais gestores da Fundação que poderão ter suas remunerações reduzidas. 60. Nesse aspecto, para que o almejado critério da segurança jurídica seja observado, entendo que basta o estabelecimento do interregno temporal necessário para que a decisão desta Corte de Contas, no sentido de pleno respeito ao teto constitucional de remuneração, seja cumprida a partir da próxima gestão da Funprespe-Exe, que se inicia em julho próximo, conforme informação trazida pela unidade técnica.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno, que sejam julgadas regulares com ressalva, em face da inobservância dos comandados contidos no art. 5º, §8º, da Lei 12.618/2012, c/c o art. 13 do Decreto 9.144/2017, para fins de cumprimento do disposto no art. 37, inciso XI, da CF/1988, as contas dos responsáveis a seguir, dando-lhes quitação: [...];9.2. determinar à Funpresp-Exe, com fundamento no art. 208, § 2º, do RI/TCU e art. 4º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que, imediatamente após findo o mandato dos atuais diretores, em 28/6/2021, passe a observar o disposto no art. 13 do Decreto 9.144/2017 e exclua do cálculo do teto remuneratório constitucional, para fins de pagamento de pessoal, apenas as verbas taxativamente ali elencadas, computando todas as outras, de forma cumulativa e em conjunto, para fins dessa apuração, em atenção ao comando do art. 5º, § 8º, da Lei 12.618/2012, para fins de cumprimento do art. 37, inciso XI, da CF/1988;