Acórdão 206/2022
Voto:Trata-se do reexame do ato inicial de aposentadoria de [beneficiária], julgado legal por meio do Acórdão 10.219/2011-TCU-Primeira Câmara, de relatoria do ministro José Mucio Monteiro, na sessão de 6/12/2011.2. Após a referida deliberação, a Secretaria de Fiscalização de Integridade de Atos e Pagamentos de Pessoal e de Benefícios Sociais (Sefip) propôs a revisão de ofício do registro da aposentadoria, tendo em vista que a Advocacia-Geral da União encaminhou ao Tribunal uma listagem de ex-empregados celetistas da Empresa Brasileira de Transportes Urbanos (EBTU) que foram reintegrados para o regime estatutário, e não para o regime celetista, ao qual estavam vinculados quando ocorreram os desligamentos.3. Sorteado novo relator do processo, determinei reexame do ato pela Sefip, que, após franquear o direito à ampla defesa e ao contraditório à interessada, concluiu, em instrução de peça 22, que eram irregulares as reintegrações realizadas em favor de ex-empregados da Empresa Portos do Brasil S.A. (Portobrás) e da EBTU, por força da anistia instituída pela Lei 8878/1994, nos casos em que o empregado celetista tenha sido indevidamente reenquadrado sob a égide do regime estatutário.4. Ante essa constatação, e considerando que a inativa [beneficiária] se enquadrava em tal situação irregular, a Sefip propôs, com o aval do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), a revisão de ofício do Acórdão 10.219/2011, da Primeira Câmara, para considerar ilegal o ato de aposentadoria da interessada.5. No voto que proferi no âmbito do Acórdão 2284/2019-TCU-Plenário, esclareci que, em sua defesa, a interessada limitou-se a informar, via email, que teve conhecimento do ofício de oitiva por meio de familiares e, por estar em viagem internacional, não poderia tomar nenhuma providência a respeito, o que faria tão logo retornasse ao país. Todavia, mesmo transcorridos, naquela oportunidade, 90 dias da data da notificação e 60 dias da data informada como sendo a de retorno de sua viagem, nenhuma manifestação foi juntada aos autos.6. Não obstante a singela defesa, defendi, no mesmo voto, a impossibilidade da revisão de ofício do ato sob análise, por já ter consumado o prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 260, § 2º, do Regimento Interno. No entanto, após pedido de vistas apresentado pelo Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, e acolhidas por mim as ponderações apresentadas no voto revisor de Sua Excelência, esta Corte determinou, por meio do Acórdão 2284/2019-TCU-Plenário, converter o julgamento dos presentes autos em diligência, nos termos do art. 113, do RI/TCU, para nova manifestação da Sefip a respeito das questões levantadas no voto do ministro revisor, que em síntese, defendeu que:6.1. o Tribunal deveria atentar para a evidente inconsistência de fixar o referido prazo quinquenal como limite máximo para a conclusão da revisão de ofício e que tal prazo deveria servir como limite para o início da revisão e não para sua conclusão;6.2. no caso concreto da interessada, o TCU não estaria suprimindo o direito subjetivo à aposentadoria a partir da superveniente detecção de alguma ilegalidade, mas, apenas, buscando a aplicação do direito objetivo pela subsunção do correspondente ato administrativo ao regime celetista;6.3. diante da possível inexistência do referido ato de aposentação celetista como aposentadoria estatutária, seria melhor remeter cópia do presente processo ao órgão de origem para a subjacente declaração de inexistência da aludida aposentadoria celetista como aposentação estatutária, sem prejuízo, contudo, de dispensar o ressarcimento dos valores percebidos indevidamente, mas de boa-fé, nos termos da Súmula 106 do TCU, cabendo ao órgão de origem enviar o novo ato superveniente de aposentadoria ao TCU para a apreciação determinada pelo art. 71, III, da CF88.7. Reexaminado o ato de aposentadoria, à luz das referidas ponderações, a Sefip apresentou nova proposta, com a aquiescência da Procuradora-Geral do MPTCU, Dra. Cristina Machado da Costa e Silva, para que fosse reconhecida a decadência da possibilidade de revisão de ofício do ato de concessão inicial de aposentadoria de [beneficiária] e, no mérito, fossem mantidos os termos do Acórdão 10219/2011-TCU-1ª Câmara, com o arquivamento dos autos.8. Com as devidas vênias, manifesto minha discordância em relação às conclusões finais da Sefip e do Parquet de Contas, reformulando, inclusive, meu posicionamento anterior. Ocorre que, posteriormente aos debates ocorridos no âmbito do Acórdão 2284/2019-TCU-Plenário, quando defendi, com base na jurisprudência até então vigente, que estava consumado o prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 260, § 2º, do Regimento Interno, este Tribunal decidiu, por meio do Acórdão 2.863/2019-TCU-Plenário, de minha relatoria, fixar o entendimento de que a revisão de ofício dos atos de aposentadorias, reformas ou pensões flagrantemente inconstitucionais não está sujeita ao prazo de cinco anos estabelecido no referido artigo 260, §2º, do Regimento Interno/TCU.9. A par desse entendimento, minhas conclusões sobre o ato em análise se alteram, uma vez que se observa, de fato, uma evidente inconstitucionalidade na transposição de servidor celetista para o regime estatutário, por violação aos princípios da legalidade (reserva legal para a criação de cargo público) e da isonomia (investidura mediante concurso público). Com isso, fica afastada a tese de decadência administrativa, nos termos da decisão desta Corte, mencionada no item anterior.10. Destaque-se que o posicionamento pela inconstitucionalidade do ato de transposição de regime tem respaldo em precedentes da Suprema Corte, a exemplo do MS 35.409/DF. O trecho transcrito a seguir, extraído do voto do ministro Luiz Fux, relator do referido MS, é elucidativo sobre o posicionamento do STF, de que "o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos não pode servir de fundamento para obstar conjuração de atos notoriamente inconstitucionais" e que "o ato de transposição de regime viola o dispositivo constitucional que prevê o concurso público":Sobre a questão, a jurisprudência desta Corte, em sede de repercussão geral no Tema 839, cujo paradigma é o RE 817338 RG, julgado recentemente, firmou-se no sentido de que o prazo decadencial para anulação dos atos administrativos não pode servir de fundamento para obstar conjuração de atos notoriamente inconstitucionais.Anoto que esse entendimento já era por mim defendido antes mesmo do julgamento sob a sistemática da repercussão geral, eis que, no MS 26.860, de minha relatoria, restou expressamente afastada a decadência para atos inconstitucionais. Naquela ocasião já se ponderava que a edição de atos administrativos que preservem situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo período de tempo, não ostenta, data maxima venia, o caráter de base de confiança a legitimar a incidência do princípio da proteção da confiança e nem tem o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos.Essa mesma orientação pode ser extraída do seguinte trecho do douto voto do Min. Dias Toffoli, no julgamento do RE 817338, sob a sistemática da repercussão geral, verbis  (destaquei):'No exercício de seu poder de autotutela, poderá a Administração Pública exercer o controle de legalidade e rever seus próprios atos a qualquer tempo, principalmente se forem praticados em descompasso (...) com os princípios e as regras que conformam a ordem constitucional, devendo, nesses casos, prevalecer o princípio da supremacia do interesse público (...) No mais, nem mesmo o decurso do lapso temporal de 5 (cinco) anos é causa impeditiva bastante para inibir a administração pública de revisar determinado ato, haja vista que a ressalva da parte final da cabeça do art. 54 da Lei nº 9.784/99 autoriza a anulação do ato a qualquer tempo, uma vez demonstrada, no âmbito do procedimento administrativo, com observância do devido processo, a má-fé do beneficiário.Logo, se o legislador concebeu a possibilidade de se mitigar o prazo de 5 (cinco) anos com base em premissa menor: 'a ma-fé do beneficiário porque não admitir a mitigação desse mesmo prazo com base em premissa maior, vale dizer, a inconstitucionalidade chapada do ato, pois em desconformidade com o art. 8º do ADCT.O Supremo Tribunal Federal já assentou que situações de flagrante inconstitucionalidade não devem ser consolidadas pelo transcurso do prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal de 1988.Como já tive a oportunidade de consignar, não pode haver usucapião de constitucionalidade, pois a obrigatoriedade da Constituição deriva de sua vigência. Não é possível entender, portanto, que o tempo derrogue a força obrigatória de seus preceitos por causa de ações omissivas ou comissivas de autoridades públicas (v.g. MS nº 30.016/DF-AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 30/4/14). (v.g. MS nº 30.016/DF-AgR, Tribunal Pleno, de minha relatoria, DJe de 30/4/14). (...) Desse modo, reconheço o poder-dever da administração pública de revisitar seus atos, em procedimento administrativo, com a observância do devido processo legal, como uma manifestação da obrigação de velar pela supremacia constitucional, princípio propulsor do Estado Democrático de Direito.É através do exercício da autotutela, nos casos de flagrante inconstitucionalidade, que a Administração Pública exerce seu dever de velar pelo princípio republicano.Portanto, entendo que o ato administrativo que declarou o recorrido anistiado político não é passível de convalidação pelo tempo, dada sua manifesta inconstitucionalidade, uma vez que viola frontalmente o art. 8º do ADCT'.Destaco que, ainda no julgamento do RE 817.338 RG, este Supremo Tribunal Federal reconheceu que o ato de transposição de regime viola o dispositivo constitucional que prevê o concurso público, situação que, in casu, não poderia se consolidar pelo decurso do tempo, razão pela qual incabível declarar o perecimento do direito potestativo da administração de rever seus atos em razão do seu não exercício dentro do prazo previsto no art. 54 da Lei 9.784/1999.Além disso, veja-se o seguinte julgado de relatoria do Ministro Marco Aurélio, o qual fiz referência quanto da análise da medida liminar:ANISTIA - SERVIÇO PÚBLICO - RETORNO - REGIME. O retorno do servidor à Administração Pública, à prestação de serviços, faz-se observada a situação jurídica originária, descabendo transmudar o regime da Consolidação das Leis do Trabalho em especial - inteligência das Leis nº 8.878/94 e 8.212/90. (RMS 30548, Rel. Min. Marco Aurélio, PRIMEIRA TURMA, j. 15/9/2015, DJe 28/10/2015) De modo distinto da época em que concedi a medida liminar, destacando justamente a necessidade de se aguardar a melhor apreciação de controvérsias sobre esse tema nesta Suprema Corte, agora entendo que já é possível o julgamento da prejudicial levantada pelo impetrante. No ponto, ressalto a inaplicabilidade da decadência administrativa para atos manifestamente inconstitucionais, como no caso sub examine - que em virtude de anistia, houve transmudação do regime celetista aos reintegrados ao serviço público - restando afastada a prejudicial ora suscitada.11. Feitas essas considerações, não vejo como me filiar, data máxima venia, ao entendimento manifestado no parecer da douta Procuradora-Geral, Cristina Machado da Costa e Silva, de que não haveria transgressão evidente a nenhum dispositivo constitucional, uma vez que, segundo suas conclusões, a irregular transposição do regime celetista para o estatutário e a consequente concessão de aposentadoria à interessada nesse segundo regime, teria decorrido meramente de falha operacional por parte da própria administração.12. Sendo assim, e não havendo como admitir a aposentação, sob o regime próprio de previdência do funcionalismo, de ex-empregados de empresas públicas alcançados pela anistia prevista na Lei 8.878/1994, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade (reserva legal para a criação de cargo público) e da isonomia (investidura mediante concurso público), este Tribunal deve rever de ofício o Acórdão 10219/2011-TCU-1ª Câmara para considerar ilegal o ato de aposentadoria de [beneficiária], negando-lhe registro, nos termos propostos na primeira instrução da Sefip, mencionada no item 3 deste voto.[...]16. Ante o exposto, apresento minhas escusas, uma vez mais, por discordar do encaminhamento final proposto pela Sefip, endossado pelo MPTCU. Entendo mais pertinente, acolhendo, em essência, a proposta formulada na instrução de peça 22 da Sefip, além de  precedentes desta Casa, a exemplo do Acórdão 2067/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler: rever de ofício o Acórdão 10.219/2011-TCU-Primeira Câmara, para considerar ilegal o ato o ato de aposentadoria da interessada, em virtude da irregular transposição de regime celetista para estatutário; e dispensar a reposição das importâncias indevidamente recebidas de boa-fé, com base no Enunciado 106 da Súmula da Jurisprudência desta Corte.Acórdão:9.1. rever de ofício o Acórdão 10.219/2011-TCU-1ª Câmara para considerar ilegal o ato de aposentadoria de [beneficiária], negando-lhe registro;9.2. dispensar a reposição das importâncias indevidamente recebidas de boa-fé, com base no Enunciado 106 da Súmula da Jurisprudência desta Corte;9.3. determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que:9.3.1. informe à interessada que poderá retornar à atividade no prazo de sessenta dias, a contar da notificação, caso seja considerada apta para o trabalho;9.3.2. faça cessar, na hipótese de não haver retorno da interessada, os pagamentos dos proventos no prazo de cento e vinte dias, contados a partir da notificação;9.3.3. conclua a análise e delibere acerca de eventuais impugnações ou pleitos administrativos formulados pela interessada, com vistas à regularização de seu enquadramento funcional, com estrita observância dos prazos estipulados na Lei 9.784/1999, observado o limite máximo de noventa dias, contados da autuação do respectivo processo;9.3.4. notifique a interessada, no prazo de 15 (quinze) dias, acerca desta decisão e a alerte de que o efeito suspensivo proveniente da interposição de eventuais recursos junto a este Tribunal não a exime da devolução dos valores percebidos indevidamente, caso os recursos não sejam providos.