Acórdão 2677/2018
Voto:Em exame tomada de contas especial constituída em atendimento ao subitem 9.1 do Acórdão 2.960/2015-Plenário, com o objetivo de apurar os indícios de dano ao erário verificados nas obras de construção das unidades de destilação atmosférica (UDA) e das unidades de hidrotratamento (UHDT) da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), no Estado de Pernambuco.2.Nesta etapa processual, é apreciada instrução de mérito de lavra da Secretaria de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOpe) das razões de justificativa e das alegações de defesa apresentadas em atendimento à audiência e às citações determinadas pelo Acórdão 2.109/2016-Plenário.[...]VI - Da análise da responsabilização da [responsável 3]182.O Acórdão 2.109/2016-Plenário determinou a audiência da Sra. [responsável 3] para que apresentasse razões de justificativas por propor o refazimento da Licitação-convite mantendo os convites para as mesmas empresas convidadas no certame anterior. Em suma, a responsável foi signatária de documentos em conjunto com o Sr. [responsável 2] em desconformidade com o subitem 5.6.2 do Regulamento de Procedimento Licitatório da Petrobrás, o qual dispõe:"a cada novo convite, realizado para objeto idêntico ou assemelhado, a convocação será estendida a, pelo menos, mais uma firma, dentre as cadastradas e classificadas no ramo pertinente".183.A unidade instrutiva concluiu em pareceres uníssonos pela rejeição da peça de defesa apresentada pela responsável e com o consequente julgamento de suas contas pela irregularidade e aplicação das multas capituladas nos incisos I e II do art. 58 da Lei 8.443/1992.184.O MP/TCU dissentiu pontualmente desse encaminhamento, considerando que a responsável não deveria ser sancionada. O fundamento para tal proposição está baseado nas seguintes ponderações do Parquet, as quais representam também os principais argumentos da defesa da responsável:a) as circunstâncias específicas do esquema apurado na chamada Operação Lava Jato, associado ao fato de que a responsável prestou uma série de depoimentos importantes, inclusive em Comissão Parlamentar de Inquérito, reuniria atenuantes em sua conduta que deveriam ser levadas em consideração não só para deixar de sancioná-la com inabilitação para exercer cargo público, como defende a unidade técnica, mas também, em última instância, para a abstenção de julgar-lhe as contas irregulares e aplicar-lhe multa;b) a responsável não estava envolvida no esquema criminoso, conforme apontam os processos judiciais e administrativos;c) a infração à norma legal por parte da Sra. [responsável 3] em nada contribuiu ou impediria a existência da comprovada fraude à licitação e consequente assinatura dos contratos viciados;d) a Lei 13.655/2018, que introduziu alterações na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), deixou claro aos órgãos de controle que, no caso de aplicação de sanções, devem ser consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente; ee) ao deixar de sancionar a responsável, o Tribunal dará um tratamento mais benéfico para aquele que desde o início optou por não agir criminosamente.185.Com as vênias de estilo, acompanharei o posicionamento da unidade técnica, adotando-o como razões de decidir, sem prejuízo de tecer algumas considerações adicionais.186.O fato de a responsável não estar envolvida no esquema criminoso e, posteriormente, ajudar no esclarecimento dos fatos já foi devidamente sopesado por ocasião da apreciação preliminar desta tomada de contas especial, a qual deixou de responsabilizá-la pelo débito oriundo do superfaturamento dos contratos. Se a responsável não fosse sancionada, o TCU estaria conferindo a mesma valoração da conduta de um gestor que infringiu um ato normativo a outro que não violou nenhuma disposição legal.187.Discordo da afirmação de que a infração ao disposto no subitem 5.6.2 do Regulamento Licitatório da Petrobras em nada teria contribuído com a irregularidade. Como bem observou a unidade técnica, no estudo que embasou o Acórdão 3.089/2015-Plenário, que analisou um modelo estatístico para estimar o dano oriundo do cartel nas licitações da Petrobras, havia licitações utilizadas como contrafactuais no modelo econométrico, em que o cartel foi localmente desestabilizado por conta de uma única entrante no certame, trazendo desconto frente ao valor estimado pela Petrobras.188.Ao contrário do Parquet, entendo que a conduta da responsável se enquadra no disposto no art. 28 da nova LINDB, que prevê a responsabilização pessoal do agente público por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.189.Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório pelo TCU. Por se tratar de conceito jurídico indeterminado, há sobre o assunto algumas hipóteses. No Acórdão 1.628/2018-Plenário, de minha relatoria, houve entendimento no sentido de adotar o critério do administrador médio para a aferição da presença ou não de erro grosseiro. A comparação com um gestor médio novamente foi efetuada no Acórdão 1.695/2018-Plenário (Min. Relator: Vital do Rêgo).190.Avalio que o descumprimento literal de importante cláusula do Regulamento Licitatório da Petrobras possa ser tipificado como erro grosseiro, precipuamente no caso em que ora se examina, envolvendo licitações de bilhões de reais, que tiveram que ser repetidas após todas as propostas se situarem em valores superiores aos limites admitidos pela Petrobras. Pelo elevado vulto e importância das contratações, seria esperado da ex-gestora um especial zelo na prática de atos.191.Consoante o exposto, rejeito as razões de justificativa da Sra. [responsável 3], julgo irregulares as suas contas, e a condeno ao pagamento da multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, cujo valor fixo em R$ 59.988,01,00 (cinquenta e nove mil, novecentos e oitenta e oito reais e um centavo).Acórdão:9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei, julgar irregulares as contas da Sra. [responsável 3] por, na condição de Gerente Executiva de Abastecimento, ter proposto o refazimento da Licitação-convite mantendo os convites para as mesmas empresas convidadas no certame anterior, conforme Documentos Internos do Sistema Petrobras - DIP Engenharia 000151/2009 e 000154/2009, facilitando a prática de conluio entre os licitantes, o que resultou na formalização dos Contratos 0800.0053456.09.2 (UDA-Rnest) e 0800.0055148.09.2 (UHDT-Rnest) com sobrepreço e consequente superfaturamento, em descumprimento ao item 5.6.2 do Decreto 2.745/1998;9.3. aplicar à Sra. [responsável 3] a multa prevista no art. 58, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 59.988,01[...];