Acórdão 1214/2018
Voto:Cuidam os autos de representação autuada, de forma apartada ao processo TC 016.119/2016-9, para apurar a participação da [sociedade empresária] em supostas fraudes ocorridas nas licitações conduzidas pela Petrobras para implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.[...]III - Da possibilidade de utilização de provas e informações produzidas por empresa colaboradora contra ela mesma21.Nos diversos processos autuados acerca de fatos conexos aos apurados no âmbito da Operação Lava Jato, o TCU tem, por vezes, promovido a citação de empresas e pessoas físicas que em algum momento celebraram acordos com o Ministério Público ou o Cade. Nas ocasiões, o Tribunal tem usado como base o conjunto fático e as evidências hauridas de fiscalizações do próprio Tribunal e a partir do compartilhamento de provas daquelas instâncias.22.Em várias oportunidades, manifestei-me no Plenário pela necessidade de preservar a incolumidade do instituto da leniência e da colaboração premiada, de modo a evitar o uso de provas produzidas pelo colaborador contra ele mesmo. A despeito da abrangência dos fatos e das evidências invocadas para a citação/oitiva dos responsáveis, fiz ver que o TCU, por ocasião do julgamento de mérito daqueles processos, deveria ter o cuidado de somente usar, para fins de eventual condenação do colaborador, provas autônomas das produzidas em função de sua colaboração.[...]31.Afinal, de nada adiantaria alguém procurar um órgão de Estado, entregar provas e informações, obter um benefício, se aqueles elementos pudessem ser livremente usados por outra instância para sancionar o próprio colaborador. Portanto, cabe proteger a legítima expectativa do colaborador de não ser prejudicado pelas provas que ele mesmo forneceu.[...]34.No presente caso, considerando que o colaborador trouxe provas na legítima expectativa de não sofrer as consequências jurídicas além daquelas que pactuou no próprio acordo, cabe prestigiar a confiança que ele depositou no Estado para o fim de não se admitir o uso de prova ou informação fornecida por colaborador, em acordo celebrado com o Ministério Público ou pelo Cade, para imputar-lhe sanções de mesma natureza em razão desses fatos.35.Por esses motivos, apesar de demonstrada a ocorrência do ilícito tipificado no art. 46 da Lei 8.443/1992, reputo incabível utilizar os elementos de prova trazidos pela [sociedade empresária] e seus executivos para sancionar a aludida empresa com a declaração de inidoneidade.[...]V.2 - Redução da Pena-base55.A SeinfraOperações alvitrou que fosse considerada como circunstância atenuante a celebração de acordo de leniência com o MPF e o Cade e, por essa razão, reduzida em 2/3 a sanção indicada no item 46 retro, tomando por base a aplicação analógica da regra constante do § 2º do art. 16 da Lei 12.846/2013. O Ministério Público concordou com esse critério de diminuição da pena.56.Acerca do assunto, compreendo que não há razão jurídica para se limitar a redução da sanção do art. 46 da Lei 8.443/1992 ao quantum de 2/3 por conta da colaboração do interessado.57.Além de a fixação de pena pelo TCU constituir atividade discricionária, conforme exposto no item anterior, entendo que o § 2º do art. 16 da Lei 12.846/2013 não é o dispositivo mais adequado para preencher a falta de norma no sistema processual desta Casa quanto ao grau de redução de pena em caso de colaboração do interessado.58.Considerando que a sanção em causa é a declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, similar, em gênero à especificada no art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993, o correto é usar, por analogia, o art. 17 da Lei 12.846/2013, que estabelece:Art. 17. A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88.59.Ademais, a redução da pena pelo TCU pode ser fundamentada nas disposições do Direito Penal, em especial o art. 4º da Lei 12.850/2013, que faculta ao juiz conceder o perdão judicial, reduzir em até 2/3 (dois terços) a pena privativa de liberdade ou substituí-la por restritiva de direitos daquele que tenha colaborado efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal (...).60.Com isso, não vislumbro óbice jurídico a que o Tribunal isente o responsável da sanção do art. 46 da Lei 8.443/1992, se entender justa a medida e presentes as razões fáticas e jurídicas para tanto. O único dever que cabe ao julgador de contas, neste caso, é fundamentar a sua decisão. Ao final, tudo dependerá da apreciação dos fatos, das circunstâncias e do comportamento do interessado, inclusive no âmbito do processo.[...]VI - Dos efeitos dos acordos de leniência e colaboração premiada sobre a jurisdição de contas67.Preliminarmente, reputo pertinente discutir a repercussão dos acordos de leniência e colaboração premiada firmados por outras instâncias sobre a jurisdição de contas.[...]78.Dessa forma, os órgãos legitimados a celebrar acordos de leniência e de colaboração premiada somente podem oferecer como contrapartida a redução ou mitigação das sanções de sua respectiva competência. Por consequência, o MPF, o MTFC e o Cade não podem dispor sobre o poder sancionatório do TCU.79.Tendo em vista o fato de o TCU não haver tomado parte dos referidos contratos, ele assume a condição de terceiro perante os aludidos instrumentos. Considerando o princípio segundo o qual o contrato tem força de lei entre as partes e não produz efeito em relação a terceiro, salvo nos casos previstos em lei, não cabe falar que a colaboração da empresa perante tais órgãos vincula o TCU e impede que ele exerça o seu poder sancionatório.[...]84.A despeito disso, entendo que as diversas instâncias de controle devem atuar em prol da unidade do sistema de combate aos ilícitos que são instrumentalizadas a perseguir e sancionar. Tomando por base a ideia de um microssistema de tutela da moralidade e da probidade públicas, compreendo que o TCU, o Ministério Público, o MTFC e o Cade devem atuar, nos eventuais espaços de sobreposição, no sentido de cooperar entre si com vistas a maximizar a eficácia da defesa dos referidos bens jurídicos, sob a ótica do Estado como um todo.[...]101.Caso o Tribunal utilize os elementos de prova fornecidos pelo colaborador, em função de tais instrumentos, para exercer suas atribuições sobre outros responsáveis e/ou apurar novos fatos, ele deve reconhecer a eficácia da colaboração para a jurisdição de contas e, com base nos dispositivos supramencionados, reduzir ou isentar o interessado da pena que lhe seria imputada em razão das irregularidades por ele admitidas.[...]VII - Análise das circunstâncias do caso concreto104.Conforme visto, tanto o Cade quanto o Ministério Público Federal certificaram que a colaboração da [sociedade empresária] foi relevante e efetiva para a materialização dos fatos em análise.105.Tomando por base a relação de evidências apresentada pela unidade técnica, o mesmo se aplica para a atividade persecutória desta Corte de Contas levada a cabo no presente feito.106.Consoante exposto, o Tribunal não produziu provas autônomas para a configuração da fraude à licitação nas obras da Rnest e da participação da [sociedade empresária] nas irregularidades, tendo usado basicamente as informações e elementos produzidos pelo Cade e pelo Ministério Público.[...]134.Consoante exaustivamente comentado, sem a iniciativa da aludida empresa de relatar ao MPF e ao Cade, pela primeira vez, os detalhes e o funcionamento do cartel, dificilmente o aparato de persecução do Estado e, principalmente, o TCU, com seus limitados meios de investigação, teriam logrado êxito em, de modo célere, comprovar o ilícito em causa e identificar os envolvidos na infração.Acórdão:9.1. deixar de aplicar à [sociedade empresária] a sanção especificada no art. 46 da Lei 8.443/1992, em relação à fraude à licitação verificada nas contratações das Unidades de Coqueamento Retardado (UCR), de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Geração de Hidrogênio (UGH) e de Destilação Atmosférica (UDA), das Tubovias de Interligações e da Terraplenagem, da Rnest, tratadas no presente processo, com fulcro na ideia de coerência e unidade do Estado e em razão da utilidade e da eficácia das informações e provas trazidas por ela à jurisdição de contas, nos termos dos arts. 17 da Lei 12.846/2013; 4º, caput e § 2º, da Lei 12.850/2013, aplicados por analogia neste caso;