Acórdão 237/2009
Voto:Conforme constou do relatório precedente, o principal indício de irregularidade apontado na representação diz respeito à utilização da modalidade licitatória concorrência, tipo técnica e preço, em detrimento do pregão, para a contratação de serviços prevista no edital de Concorrência [...], da empresa Furnas Centrais Elétricas S.A.O objeto do certame em questão consiste na prestação de serviços de atendimento de Help-Desk aos usuários e suporte de hardware e software para os equipamentos de informática de uso geral da empresa, os quais, segundo a Unidade Técnica enquadram-se na categoria de serviços comuns a que se refere o art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, que assim dispõe:[...]O analista-instrutor reporta ainda a existência de decisões desta Corte de Contas no sentido de que o entendimento de bem comum nada tem a ver com a complexidade do bem adquirido, visto que este pode portar complexidade e ainda assim, caracterizar-se como comum (v.g. Acórdãos nº s 1.114/2006, 2.658/2007 e 2.471/2008, todos do Plenário).Quanto à possível discricionariedade na utilização do pregão, a Unidade Técnica faz menção à interpretação conferida por este Tribunal ao dispositivo legal supracitado, tendo por paradigma o Acórdão nº 1.547/2004 ' 1ª Câmara.Conforme consubstanciado no voto condutor da referida decisão, o entendimento que melhor se coaduna ao interesse público é o de que a utilização do pregão deve ser prioritária sempre que se mostrar viável, vez que tal modalidade tem se mostrado a opção mais econômica na aquisição/contratação de bens e serviços, propiciando, ainda, maior competitividade entre os licitantes e celeridade processual. Por conseguinte, o gestor deverá justificar sempre que deixar de utilizá-lo, se, tecnicamente, havia condições para tanto.Em linhas gerais, com base nesses fundamentos, após promovida a oitiva de Furnas Centrais Elétricas S.A., a Sefti refutou os argumentos apresentados pela referida empresa, no que atine à não obrigatoriedade da utilização do pregão, e propôs a adoção de providências no sentido de anular o procedimento licitatório.No mérito, manifesto-me de acordo com o exame levado a efeito pela Sefti, no tocante aos fundamentos oferecidos, em que pese dissentir da proposta de se determinar à anulação do referido certame, ante as razões que seguem.Em princípio, conquanto aquiesça ao posicionamento desta Corte sobre o tema, não diviso ocorrência de qualquer antijuridicidade na utilização da modalidade concorrência em substituição ao pregão, mormente porque a classificação de bens e serviços na categoria de comuns, em algumas situações, nem sempre pode ser facilmente visualizada pelo gestor.A par disso, não houve afronta direta ao art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/2002, mas sim à exegese do referido comando normativo, o qual, ao menos, em sua literalidade confere certa margem de liberdade de interpretação.Em suma, trata-se de questão que não comporta uniformidade de entendimento na esfera administrativa, fato que pode ser observado pela comparação entre os diversos editais de licitação publicados por órgãos e entidades da administração pública, bem como pelas discussões suscitadas sobre a matéria nesta Corte de Contas, como discorridas nas decisões que mencionei no início deste Voto.Por oportuno, importa registrar que no Voto condutor do recente Acórdão 2.471/2008-Plenário, de minha lavra, teci algumas considerações a respeito do tema, as quais permito-me reproduzir:[...]Por fim, o item 9.2 do mencionado Acórdão expediu recomendação ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG que previsse, em documento normativo que trate exclusivamente de licitação e contratação de serviços de Tecnologia da Informação, distinto da norma que se refere genericamente à contratação de outros serviços, que os órgãos e entidades da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional deveriam utilizar o pregão para contratar bens e serviços de informática considerados comuns, observadas as orientações ali constantes.Impende frisar que a decisão foi publicada na imprensa oficial em 7/11/2008, razão pela qual, até o momento não houve tempo hábil para que as recomendações fossem implementadas.Em resumo, considerando que o ato inquinado não configurou afronta direta a qualquer comando normativo e que a última decisão desta Corte de Contas, o Acórdão 2.471/2008-Plenário, limitou-se a expedir recomendação ao MPOG que normatizasse a matéria, aduzo que, no caso concreto, não era exigida conduta diversa aos gestores quando da formulação do edital.Por conseguinte, não diviso a ocorrência de manifesta ilegalidade a ensejar a determinação da anulação do procedimento licitatório em razão da não utilização do pregão.Declaração de Voto - Auditor Augusto Sherman Cavalcanti]6. Ocorre que 'bem e serviço comum' não é o oposto de 'bem e serviço complexo'. Bens e serviços comuns, segundo o art. 1º, § 1º, da Lei 10.520/02, são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos por meio de especificações usuais no mercado. Isto é, são aqueles que podem ser especificados a partir de características (de desempenho e qualidade) que estejam comumente disponibilizadas no mercado pelos fornecedores, não importando se tais características são complexas, ou não.7. De qualquer modo, é de reconhecer que a matéria, por muito tempo, restou controversa.8. No entanto, por ocasião da prolação do recente Acórdão 2.471/2008-Plenário, da relatoria do próprio Ministro Benjamin Zymler, a questão foi finalmente pacificada, e esta Corte adotou posicionamento pela obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para contratação de bens e serviços de informática considerados comuns, salvo se forem de natureza predominantemente intelectual, vez que, para estes, o art. 46 da Lei 8.666/93 exige licitação do tipo 'melhor técnica' ou 'técnica e preço' (incompatível com o pregão). [...]11. Parece-me inequívoco que o Acórdão 2.471/2008-Plenário pôs fim à controvérsia, resultando dele o entendimento no sentido da obrigatoriedade da utilização da modalidade pregão para contratação de bens e serviços de informática considerados comuns, salvo se forem de natureza predominantemente intelectual. Note-se que, no caso concreto (contratação de help desk), não se cogita de nenhuma maneira a predominância de serviço intelectual ou a essencialidade de arte ou racionalidade.Acórdão:9.3 determinar à referida empresa que, em futuras licitações de bens e serviços de tecnologia da informação, observe as orientações contidas nos itens 9.1 e 9.2, do Acórdão 2.471/2008 ' TCU-Plenário, no que se refere ao uso da modalidade pregão para contratação de serviços comuns de TI, entre os quais se inclui o serviço de atendimento a usuários;