Acórdão 1272/2011
Voto:10. No que toca à suposta inexistência de previsão legal para a exigência, "impertinente e desnecessária", de comprovantes de regularidade tributária, na forma do art. 29 da Lei nº 8.666/1993, nos casos de contratações de fornecedores das agências de propaganda, tendo em vista que não se aplicaria nas relações contratuais envolvendo apenas pessoas jurídicas de direito privado, transcrevo trecho do Voto proferido na decisão embargada para afastar essa argumentação:" (...) 3. Ressalta-se que os subitens 1.1 e 1.2 recorridos possuem determinações endereçadas à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério do Desenvolvimento Agrário que são as seguintes: 'passe a exigir, nos casos de subcontratação de terceiros para realização de serviços relacionados com objeto de contrato de publicidade, documentos comprobatórios da regularidade fiscal dos candidatos a subcontratação, nos termos do art. 29 da Lei 8.666/1993'; e que 'faça constar nos processos de contratação e pagamentos documento hábil que comprove a regularidade fiscal das empresas contratadas'.4. O recorrente considera que tais determinações ferem o princípio da legalidade, pois, o art. 29 da Lei nº 8.666/1993 não se aplica às subcontratações efetuadas pela Ascom/MDA, e que as determinações do Tribunal impõem obrigação de fazer, sem a devida previsão legal. Afirma que as empresas subcontratadas têm relação jurídica com a empresa contratada, e não com o Poder Público, concluindo que a exigência de regularidade fiscal é cabível apenas quando se trata de empresas que contratam diretamente com o Poder Público.5. Sobre esse aspecto, ante a percuciente análise da Secretaria de Recursos, entendo que, de fato, a exigência de regularidade fiscal para as subcontratadas é decorrente da regularidade fiscal que se exige das empresas que se inclinam a contratar com o Poder Público. Não vejo justificativa para que a subcontratação venha situar-se à margem dos termos e limitações constantes do instrumento convocatório. Ainda que o vínculo entre a Administração e o subcontratado se estabeleça indiretamente, não há porque eximi-lo da comprovação de sua regularidade fiscal."6. Acerca do tema, esclareço que esta Corte já se manifestou sobre a necessidade de se exigir, do subcontratado, elementos que comprovem sua idoneidade, inclusive sob a ótica da regularidade fiscal. Cito, a propósito, excerto do voto condutor da Decisão 226/2000 - TCU - Plenário, Relator Ministro Humberto Souto:' (...) considero adequado determinar ao Ministério que, no contrato relativo ao Grupo agora discutido, observe a regularidade das empresas subcontratadas, especialmente no que se refere à idoneidade das mesmas, de forma que eventuais prejuízos ao cumprimento do ajuste sejam afastados, mesmo consideradas a garantia e as sanções contratuais.' (grifei) 7. Na mesma linha o contido no item 9.3.1. do Acórdão 222/2006, do Plenário (mantido pelo Acórdão 41/2008-Plenário), por meio do qual a Corte determinou à Empresa de Correios e Telégrafos - ECT que 'exija das agências de publicidade contratadas que promovam a devida verificação da regularidade fiscal das empresas subcontratadas, procedendo, também, à verificação do cumprimento dessa determinação'. (grifei) 8. Ademais, como bem frisou a unidade técnica, a jurisprudência do Tribunal está repleta de casos de subcontratação de serviços de propaganda e publicidade onde se evidenciam propostas fraudulentas perpetradas por empresas subcontratadas, descurando-se completamente dos princípios da legalidade, da publicidade e da moralidade, entre outros."11. Aqui abro parênteses para também transcrever trecho do relatório cujos fundamentos foram por mim acolhidos como parte das razões que explicitei para decidir e conduzir o Tribunal à decisão ora embargada, visando a que seja atentada a seguinte questão de fundo, no caso a argumentação da Secom de que determinados veículos de comunicação (rádios, em especial), não teriam condições de cumprir exigências fiscais. Com as vênias de estilo, não vejo como aceitar tal argumento, até em razão do seu non sense, vez que o órgão público deveria ser o primeiro a procurar evitar dificuldades de ordem legal inerentes a contratados e subcontratados:"11. Argumentos. O defendente afirma que as determinações constantes dos itens 1.1 e 1.2 da decisão atacada ferem o princípio da legalidade, pois o art. 29 da Lei nº 8.666/1993 não se aplica às subcontratações de terceiros levadas a efeito pela Ascom/MDA. Alega que tais determinações impõem obrigação de fazer, sem a devida previsão legal. Afirma ainda que as empresas subcontratadas têm relação jurídica com a empresa contratada e não com o Poder Público, ou seja, a exigência de regularidade fiscal somente pode ser feita às empresas que contratarem diretamente com o Poder Público. Por fim, alega que, segundo a Ascom/MDA, 'as centenas de rádios locais que atingem o público-alvo do MDA não conseguem atender os requisitos do art. 29 da Lei nº 8.666/1993, no tempo exato previsto para veiculação da obra publicitária, tornando inócua a ação publicitária, em face da longa espera para o cumprimento da exigência, meramente burocrática [...]' (fls. 5/7, anexo 2).12. Análise. Não se trata de questão meramente burocrática. A questão pode ser tratada sob, pelo menos, cinco aspectos: (i) idoneidade da empresa subcontratada, (ii) corolário do art. 29 da Lei nº 8.666/1993, (iii) conhecimento/interveniência da Administração Pública, (iv) normas do Conselho Executivo das Normas-Padrão, e (v) jurisprudência do TCU.13. Em relação à idoneidade, é de se estranhar que um órgão público questione determinação desta Corte de Contas que visa resguardar o Poder Público de subcontratações com empresas inidôneas, ou ainda, que recursos públicos possam financiar atividades, ditas empresariais, exercidas em desacordo com a legislação.14. O contratado recebe recursos públicos para prestar os serviços constantes do edital da licitação. Se há previsão para a subcontratação, não significa dizer que qualquer 'empresa', inclusive aquelas que funcionam irregularmente, podem ser subcontratadas.15. Neste sentido, cite-se a lição de Marçal Justen Filho, in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, p. 759, 12ª ed.:'A subcontratação será exigida nos termos e limites previstos no instrumento convocatório. Ademais, será exigida comprovação da viabilidade e satisfatoriedade da subcontratação. Ainda que não se estabeleça um vínculo direto e imediato entre a Administração e o subcontratado, deverá comprovar-se uma promessa de subcontratação e a idoneidade do possível subcontratado. Afinal, a subcontratação envolve riscos para a Administração Pública, os quais devem ser minimizados.'16. Quanto ao corolário, entende-se que a exigência da regularidade fiscal da possível subcontratada é decorrência lógica do requisito legal da comprovação da regularidade fiscal da empresa contratada. Se terceiros, que não o contratado, vão executar serviços, ainda que indiretamente, para o Poder Público, tal prestação não pode ser oriunda de empresa irregular. É clara a necessidade de se exigir comprovação da regularidade fiscal também da subcontratada.17. Em adição, não é possível a subcontratação sem o expresso conhecimento e/ou interveniência da Administração Pública, sob pena de nulidade. Não há como aferir a regularidade da subcontratação sem a exigência sequer de documentos relacionados à existência e ao exercício legal das atividades empresariais.18. Importa frisar que o requisito da regularidade fiscal em nenhum momento está a impedir o exercício da atividade empresarial; mas visa resguardar o Erário, evitar a contratação de empresa inidônea e aferir a validade das propostas apresentadas antes da subcontratação.19. Além disso, o Conselho Executivo das Normas-Padrão editou as Normas-Padrão da Atividade Publicitária, cujo subitem 2.6, a seguir, possui conteúdo em nítida sintonia com a determinação contestada no presente recurso:'2.6 Dadas as peculiaridades que afetam o relacionamento com os Anunciantes do setor público, estes têm a obrigação de fornecer suporte legal e formal (empenho e demais atos administrativos decorrentes) ao contratar espaço/tempo e serviços junto a Veículos e Fornecedores, diretamente ou através de Agências, ficando estas responsáveis pela verificação da regularidade da contratação. Emitida a autorização, o Veículo ou Fornecedor presumirá que a Agência atesta que a referida documentação é suficiente para amparar o pagamento devido.'" (grifei).12. Por fim, pertinente à alegada obscuridade na determinação "genérica" de regularidade fiscal, primeiro reafirmo que tal exigência consta também do subitem 9.3.1. do Acórdão nº 222/2006, Plenário (mantido pelo Acórdão nº 41/2008-Plenário), por meio do qual a Corte determinou à Empresa de Correios e Telégrafos - ECT que "exija das agências de publicidade contratadas que promovam a devida verificação da regularidade fiscal das empresas subcontratadas, procedendo, também, à verificação do cumprimento dessa determinação".13. Ademais, resta claro que tal determinação não é genérica, pois atualmente, apenas a título de exemplo, basta acessar os sítios dos órgãos fazendários para obter certidões de regularidade fiscal, notoriamente aceitas pelo Poder Público, como assim não poderia deixar de ser.14. Incabível, portanto, o acolhimento da pretensão da embargante nesta fase processual.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei nº 8.443/1992, conhecer dos embargos de declaração, para, no mérito, rejeitá-los, por não haver omissão, obscuridade ou contradição a ser corrigida no Acórdão nº 2.082/2009-TCU-Plenário;