Acórdão 3151/2011
Voto:7. Preliminarmente, impende destacar que o parágrafo único do art. 54 da Lei nº 9.472/97 - Lei Geral de Telecomunicações (LGT) - criou duas novas modalidades de licitação, nos seguintes termos:Art. 54. A contratação de obras e serviços de engenharia civil está sujeita ao procedimento das licitações previsto em lei geral para a Administração Pública.Parágrafo único. Para os casos não previstos no caput, a Agência poderá utilizar procedimentos próprios de contratação, nas modalidades de consulta e pregão. (grifei) 8. Os arts. 55 a 58 da LGT disciplinaram os procedimentos a serem observados quando da utilização dessas duas modalidades licitatórias, ressaltando-se que elas somente poderiam ser utilizadas em certames destinados à contratação de bens e serviços (exceto de engenharia), haja vista que o caput do dispositivo legal transcrito acima remete os casos de obras e serviços de engenharia à égide da Lei nº 8.666/93. Não se pode olvidar que os arts. 55 a 58 da LGT foram regulamentados pela Resolução nº 5/98 - Regulamento de Contratações da Anatel -, norma expedida pelo Conselho Diretor da Agência.9. Fato é que na ADIn nº 1668-DF, especificamente em relação ao art. 22, II, da LGT ("Art. 22. Compete ao Conselho Diretor: (...) II - aprovar normas próprias de licitação e contratação;"), o STF prolatou decisão, por maioria de votos, em sede liminar, no sentido de dar àquele dispositivo legal interpretação conforme a Constituição, sem redução de texto, fixando a exegese segundo a qual "a competência do Conselho Diretor da Anatel fica submetida às normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência".10. O STF deixou assente, portanto, que a competência normativa do Conselho Diretor da Anatel deveria ser exercida em estrita vinculação ao conteúdo das "normas gerais e específicas de licitação e contratação previstas nas respectivas leis de regência" (grifei). E o uso aqui do vocábulo "respectivas" evidencia que não se trata de lei de regência contemplando, ao mesmo tempo, normas gerais e específicas, mas sim de leis de regência distintas, isto é, uma veiculando tão somente normas gerais e outra contendo apenas normas específicas.11. Recentemente, por meio do Acórdão nº 2753/2011-Plenário, restou consignado o entendimento de que a LGT não é norma geral de licitações e contratos. E para chegar a essa conclusão, conforme assinalei no Voto condutor do referido acórdão, bastaria atentar para o conteúdo do art. 22, XXVII, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III. (grifei) 12. Da leitura do referido dispositivo constitucional, extraí, naquela assentada, três conclusões, a saber:"1ª) somente a União pode instituir, no mundo jurídico, nova modalidade licitatória;2ª) a norma que institui (cria) modalidade licitatória é norma geral; e3ª) norma geral é aquela que possui máxima abrangência territorial, sendo, pois, de eficácia obrigatória junto a todos os entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios)."E arrematei: "a Lei nº 9.472/97 não é norma geral de licitações e contratos, de eficácia obrigatória junto a todos os entes federativos, pois somente tem aplicabilidade no âmbito da Anatel, entidade autárquica vinculada ao Ministério das Comunicações".13. Ainda naquela oportunidade, deixei assente que a Lei nº 10.520/2002 é a norma geral que disciplina o pregão, para a contratação de bens e serviços comuns, a cujas diretrizes está jungida a competência normativa do Conselho Diretor da Anatel prevista no art. 22, II, da LGT. Acolhendo o meu Voto, deliberou o Tribunal no sentido de "dar ciência à Anatel de que esta se encontra sujeita, no tocante à contratação de bens e serviços comuns, à Lei nº 10.520/2002 e ao Decreto Federal nº 5.450/2005" (subitem 9.3 do Acórdão nº 2753/2011-Plenário).14. Entendo que esse mesmo raciocínio deva ser aplicado à contratação de objetos não caracterizados como comuns, não enquadráveis, portanto, no regime jurídico da Lei do Pregão. Incide então, na espécie, a própria Lei nº 8.666/93, norma geral de licitações e contratos, não havendo mais como prosperar, depois da decisão liminar do STF na ADIn nº 1668-DF, a interpretação literal do art. 54, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.472/97, segundo a qual a lei de regência para a aquisição de bens e serviços (exceto de engenharia) pela Anatel é a LGT.15. A corroborar o acima exposto, impende ressaltar o conteúdo do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, segundo o qual a ela se subordinam, "além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios". (grifei) 16. O Conselho Diretor da Anatel poderá, sim, expedir normas relativas aos procedimentos operacionais a serem observados nas suas licitações, tomando como parâmetro, no entanto, as disposições das Leis nos 8.666/93 e 10.520/2002, normas gerais de licitação e contratação no âmbito da Administração Pública.17. Retomando o caso concreto (Consulta nº 03/2008), cabe trazer à colação o seguinte excerto da instrução da 1ª Secex, à evidência de que o Regulamento de Contratações da Anatel não está em perfeita consonância com a Lei nº 8.666/93, verbis:"3.1.23 Outra suposta irregularidade indicada pela CGU se refere à análise e julgamento das propostas. Os aspectos qualitativos das propostas teriam sido ignorados, concedendo-se pontuação apenas pela comprovação de experiência da empresa e dos seus empregados, bem como pela titulação destes.3.1.24 Preliminarmente, cumpre mencionar que o Regulamento de Contratações da Anatel não define os critérios de pontuação das propostas técnicas apresentadas em licitações sob a modalidade consulta. Quanto a isso, embora o art. 14, caput, c/c o art. 36 do referido normativo afaste a aplicação subsidiária da Lei de Licitações, entendemos relevante, para o deslinde do feito, trazer à baila jurisprudência desta Corte acerca das disposições do art. 46, § 1º, inc. I, da Lei nº 8.666/93, o qual estabelece como critérios de classificação das propostas técnicas: "a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução".3.1.25 A melhor interpretação do referido dispositivo, segundo voto vencedor do Acórdão nº 2.171/2005-P, é no sentido de que "o gestor deve, obrigatoriamente, adequar a avaliação da proposta técnica às particularidades do objeto licitado, elegendo os critérios, dentre aqueles arrolados na lei, que forem considerados apropriados, úteis e relevantes para a obtenção do resultado desejado pela Administração".3.1.26 Ademais, cabe ressaltar que, embora o Regulamento de Contratações da Anatel considere experiência e qualificação como requisitos de habilitação técnica, nos termos do art. 19, parágrafo único, c/c o art. 22, inc. II e IV, ele nada dispõe quanto aos critérios de julgamento das propostas técnicas.3.1.27 Apenas para melhor elucidar a questão, cabe frisar que as exigências utilizadas com vistas à habilitação técnica das licitantes não se confundem com as realizadas para avaliação de suas propostas técnicas. Enquanto aquelas buscam avaliar a licitante, observando a presença dos requisitos mínimos para garantir a execução do objeto licitado, nos termos do art. 37, inc. XXI da CF/88, estas analisam as propostas apresentadas, valorando, segundo orientação desta Corte, atributos considerados apropriados, úteis e relevantes para a obtenção da contratação mais vantajosa para a Administração.3.1.28 Sendo assim, entendemos que, em licitações sob a modalidade consulta, a comprovação de qualificação e experiência da proponente e de seus empregados é critério de pontuação legítimo para fins de avaliação de proposta técnica, desde que possam ser enquadrados nas características mencionadas no parágrafo anterior.3.1.29 No caso concreto, pela aplicação de tal premissa, entendemos que, além da experiência e qualificação da proponente e da equipe técnica, os aspectos qualitativos da técnica a ser utilizada na prestação dos serviços, tais como a metodologia e as formas de apresentação do trabalho, possuíam relação com o potencial benefício advindo de cada proposta, sendo passíveis de serem utilizados como critério de pontuação das propostas técnicas."18. Ad argumentandum tantum, apenas no que diz respeito à atividade finalística da Anatel prevista no art. 210 da LGT, esta é a própria lei de regência para a realização de licitações, não se lhes aplicando as disposições normativas da Lei nº 8.666/93 ("Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n° 8.666, de 21 de junho de 1993, n° 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n° 9.074, de 7 de julho de l995, e suas alterações").19. A propósito, as licitações destinadas às "concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência" deverão observar o regramento disposto nos arts. 88 a 92 da Lei n.º 9.472/97. Donde se conclui que somente nesse contexto pode o Conselho Diretor da Anatel submeter-se à própria Lei nº 9.472/97 para o exercício de sua competência fixada pelo art. 22, II, da LGT.20. Proponho, assim, dar ciência à Anatel de que esta se encontra subordinada à Lei nº 8.666/93 para a contratação de objetos não caracterizados como comuns, não enquadráveis, portanto, no regime jurídico da Lei nº 10.520/2002.Acórdão:9.2. dar ciência à Anatel de que:[...]9.2.5. a Anatel encontra-se subordinada à Lei nº 8.666/93 para a contratação de objetos não caracterizados como comuns, não enquadráveis, portanto, no regime jurídico da Lei nº 10.520/2002;