Acórdão 2259/2023
Sumário:A utilização apenas de valores de propostas desclassificadas não é adequada como base de comparação para fins de apuração do débito por estimativa, na forma do art. 210, § 1º, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que exige segura convicção de que o valor estimado não exceda o débito real ocorrido.Voto:Examina-se tomada de contas especial constituída em atendimento ao Acórdão 1.191/2020-Plenário para apurar indícios de superfaturamento apontados nas obras de construção das Tubovias do Complexo Petroquímico do Rio de Janeiro (Comperj), no âmbito do Contrato 0858.0071411.11.2, firmado entre a Petrobras e a [empresa 1].[...]3. Para contratação desse objeto, a Petrobras promoveu dois certames. O primeiro deles, denominado "BID", foi operacionalizado em 2010 mediante o Convite 0840290.10.8, no qual a estimativa de preço original da estatal era de R$ 662.847.022,47.4. Naquele período, a Petrobras aplicava em seus processos de contratação os critérios de aceitabilidade estabelecidos no documento "International Recommended Practice - IRP 18R-97", publicado pela Association for the Advancement of Cost Engineering International (AACEI) , que definia a faixa de aceitabilidade de propostas entre -15% e +20%. Ou seja, preços mais de 20% superiores ao estimado eram considerados excessivos, enquanto valores com desconto de mais de 15% eram julgados inexequíveis.5. Nesse primeiro certame, todas as empresas foram desclassificadas, por extrapolarem o limite admitido pela Petrobras, conforme apresentado na tabela a seguir.[...]7. Em seguida, foi promovido novo certame, mediante o Convite 0974051.11.8, denominado "Rebid", no qual a estimativa de custo da Petrobras era de R$ 920.430.312,28. Diferentemente do que ocorrera na primeira tentativa de contratação, a companhia obteve várias propostas inferiores à sua estimativa. Em verdade, das oito empresas/consórcios participantes, cinco apresentaram propostas tão abaixo do estimado que foram consideradas inexequíveis, a partir do mesmo critério já mencionado.8. Durante o processamento desse segundo certame, a estatal mais uma vez revisou seu orçamento de referência, agora reduzindo-o para R$ 837.031.063,50, o que possibilitou a classificação de mais duas propostas, conforme dados sintetizados na tabela a seguir:[...]9. Ante a desclassificação das três primeiras propostas, consideradas inexequíveis, a Petrobras celebrou o Contrato 0858.0071411.11.2 com a [empresa 1].10. As obras do Comperj foram objeto de fiscalização do TCU desde 2008. O procedimento de contratação acima relatado foi examinado o âmbito do Fiscobras 2012 (TC-006.576/2012-5). O Acórdão 3.344/2012-Plenário determinou à Petrobras que adotasse as medidas necessárias à anulação de todos os atos praticados desde a desclassificação dos três primeiros concorrentes por inexequibilidade das propostas. Transcrevo, a seguir, trechos do voto condutor daquela deliberação, da lavra da Ministra Relatora Ana Arraes:[...]11. A determinação para anulação do certame foi tornada sem efeito, em sede de pedido de reexame apreciado pelo Acórdão 2.143/2013-Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler). Naquela assentada, como o contrato já contava com mais de 15% do objeto executado, o Tribunal julgou que os riscos associados à interrupção da execução contratual poderiam ter efeito reverso, capaz de provocar maiores prejuízos à estatal, ante os significativos custos decorrentes da paralisação do empreendimento e de sua retomada, inclusive com a necessidade de realização de nova licitação.12. Nada obstante a decisão de permitir a continuidade da execução contratual, o Relator daquele pedido de reexame consignou em seu voto que ainda não estava devidamente afastada a irregularidade original - a desclassificação das três primeiras propostas sem que fosse concedida oportunidade às licitantes para demonstrar sua exequibilidade - e, em consequência, o sobrepreço decorrente da contratação potencialmente antieconômica da quarta licitante:[...]18. Diante desse entendimento, o Tribunal acolheu a proposta de conversão dos autos em TCE, atendida por meio do presente processo. Após a promoção das citações e audiências, examinam-se, na presente oportunidade, as alegações de defesa e as razões de justificativa dos responsáveis, submetidas à devida análise da unidade técnica e à manifestação do Ministério Público, nos termos regimentais.[...]30. Passo à análise das alegações de defesa das empresas. O contrato, originalmente celebrado com a [empresa 1], foi aditivado para incorporar as [empresas 2 e 3], em consórcio.[...]44. A análise de eventual sobrepreço em contratos administrativos deve vir acompanhada da devida fundamentação técnica, a partir de parâmetros de custos de reconhecida viabilidade.45. Ocorre que, não obstante o louvável esforço analítico por parte das unidades técnicas que atuaram nos presentes autos, jamais foi possível asseverar a exequibilidade das propostas das três primeiras colocadas no "Rebid" e, portanto, sua aptidão para serem adotadas como orçamento de referência, com vistas à apuração de eventual sobrepreço.[...]51. Não se ignora a complexidade inerente à orçamentação de uma obra de características exclusivas, como foram muitas das contratações da Petrobras no âmbito do Comperj. Também há que se reconhecer, em linha com a unidade instrutora, que não existe uma metodologia única de apuração de sobrepreço, devendo-se selecionar a opção técnica e juridicamente mais adequada a cada caso. Não obstante, a mera adoção de propostas de licitantes, sem uma razoável convicção a respeito de sua exequibilidade, tem sido reiteradamente considerada inadequada por este Tribunal como paradigma de preços.[...]57. Conforme já mencionei, o argumento central da unidade instrutora, inúmeras vezes reiterado na instrução de peça 195, é o de que "o sobrepreço/superfaturamento tratado nesses autos tem origem na contratação antieconômica efetivada pela Petrobras, decorrente da desclassificação injustificada das três melhores propostas". Tal argumento foi utilizado, entre outros, nos parágrafos 77, 82, 87, 113, 130, 189, 203, 890, 895, 897-898, 913, 934, 981, 1039 e 1066 daquela instrução.[...]59. Com as devidas vênias à unidade instrutora, parece ter havido um indevido entrecruzamento entre a caracterização da irregularidade (desclassificação de propostas possivelmente exequíveis, sem abertura de oportunidade às licitantes para justificarem seus preços) com o potencial sobrepreço, que seria a consequência dessa irregularidade.[...]61. Todavia, no ponto específico em exame, para caracterizar o débito aos cofres da estatal, deveria a unidade técnica valer-se de parâmetros claros e objetivos de orçamentação. Ainda que não fosse possível estimar com precisão o valor do dano, esse montante deveria ser estimado, consoante a regra insculpida no art. 210, § 1º, inciso II, do Regimento Interno.62. Ocorre que a unidade não logrou tal intento. À luz dos precedentes já mencionados, que denotam o entendimento desta Corte quanto à impossibilidade de utilização apenas de propostas desclassificadas como orçamento-paradigma, resta concluir que, no presente caso concreto, não foi possível afirmar se houve ou não prejuízo atrelado ao Contrato 0858.0071411.11.2.63. A constatação de irregular desclassificação das três menores propostas não é fator suficiente para, por si só, permitir a conclusão de que a contratação da quarta colocada causou prejuízos à estatal contratante.64. Alinho-me integralmente à farta jurisprudência deste Tribunal pela obrigação dos contratados de justificarem os valores que praticaram quando confrontados por parâmetros de análise de preço usualmente adotados pelo TCU, pois estes últimos guardam presunção de refletirem prática de mercado. Por exemplo, diante do apontamento de sobrepreços tendo por critério tabelas oficiais de custos, é inconcebível que as empresas contratadas busquem desvirtuar a lógica processual e, ao invés de legitimar seus próprios preços, apenas contestem preços referenciais adotados na análise deste Tribunal. Isso levaria a uma inversão de papéis inconcebível, onde o controle passa a ser avaliado por aqueles arrolados como responsáveis pela prática de preços irregulares.65. Ocorre, contudo, que o esforço a cargo do controle externo de cotejar o preço contratado com parâmetros referenciais válidos e comumente admitidos não foi satisfeito.66. Não se está a assegurar, que fique claro, que os preços contratados e executados foram adequados ou que se inseriam na média dos valores praticados no mercado. Nem se está afirmando que os valores constantes das três menores propostas no Rebid seriam manifestamente inexequíveis. Apenas se reconhece a impossibilidade de quantificação do sobrepreço, caso este tenha ocorrido, diante da limitação dos elementos de prova disponíveis no processo, especialmente a dificuldade de se estabelecer um orçamento referencial adequado.67. Nesse ponto, lembro que o afastamento de débito retira a competência do TCU para apreciar e julgar atos das empresas contratadas, devendo estas serem excluída da relação processual. A jurisdição do TCU somente alcança as pessoas jurídicas estranhas à administração pública, em matéria de contas, se elas derem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, a teor da parte final do inciso II do art. 71 da Constituição Federal. Não cumprida essa condição, não cabe o julgamento de contas das empresas. Nesse sentido, por exemplo os Acórdãos 995/2022-Plenário e 6.554/2010-1ª Câmara.Acórdão:9.1. excluir da relação processual as [empresas 1, 2 e 3];