Acórdão 948/2024
Voto:Trata-se de representação com pedido de medida cautelar acerca de possíveis irregularidades na condução do Pregão Eletrônico (PE) 35/2023, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região (TRT-3), visando à contratação de serviço de segurança patrimonial em suas dependências, com valor estimado de R$ 25.938.300,84.2. A [representante] alegou, em suma, que: i) houve falha no sistema do Compras.gov.br, quando tentou corrigir lance enviado com erro de digitação; ii) não foi realizada diligência por parte da equipe condutora do certame, tendo havido excesso de formalismo em sua desclassificação; e iii) suas contrarrazões não foram consideradas na decisão dos recursos, em violação ao contraditório e à ampla defesa, além de não se encontrarem disponíveis no Portal da Transparência do órgão, nem no site Compras.gov.br.3. Por meio de despacho à peça 38, conheci da representação e deferi a cautelar pleiteada, a fim de que o TRT-3 suspendesse o andamento do PE 35/2023 até que o Tribunal deliberasse sobre a matéria em apreço. Determinei ainda a oitiva da unidade jurisdicionada para que se pronunciasse quanto aos seguintes indícios de irregularidades na condução do certame:a) não desclassificação de proposta manifestadamente inexequível, em afronta ao art. 59, incisos III e IV e § 2º, da Lei 14.133/2021, ao art. 21, § 4º, da Instrução Normativa - Seges/ME 73/2022 e à jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 2.920/2020-TCU-Plenário, relator: Ministro-Substituto Augusto Sherman;b) violação do contraditório e ampla defesa, em afronta ao art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, ao art. 165, § 4º, da Lei 14.133/2021, e ao art. 2º da Lei 9.784/1999;[...]6. O certame em análise teve sua abertura em 31/10/2023, quando se iniciou a etapa de oferta de lances no sistema. Após aproximadamente vinte minutos de disputa, a empresa representante ofertou lance manifestamente inexequível. A fase de lances se estendeu por mais 49 minutos, tendo a disputa prosseguido entre as demais licitantes (peça 5).7. Ao ser convocada, em diligência, para justificar a sua proposta, a [representante], classificada em primeiro lugar, alegou ter ocorrido equívoco na digitação do seu lance, além de falha técnica do sistema, que teria impedido a exclusão do lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no item 6.10 do edital e no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022. Assim, diante da possibilidade de ter havido inoperabilidade do sistema Compras.gov.br, a pregoeira do certame enviou, em 9/11/2023, ofício, com os fatos apresentados, ao Ministério da Gestão e Inovação em Serviços Públicos (MGI), para fins de apuração da suposta falha.8. Frente à ausência de manifestação do Ministério até o dia 20/11/2023, a pregoeira decidiu pela necessidade de revogação do certame, com abertura de prazo para interposição de recursos, em atendimento ao art. 165, inciso I, alínea "d", da Lei 14.133/2021. As [empresas 1 e 2] interpuseram recursos no prazo fixado, sustentando, em suma, a alegação de que a [representante] não teria comprovado a existência de erro no sistema, e pleiteando o cancelamento da decisão que havia revogado a licitação.9. Em 22/11/2023, foi encaminhado ao TRT-3 relatório emitido pelo Serpro, por meio do qual foi noticiada a ausência de identificação de erro no sistema durante a fase de lances do PE 35/2023 (peça 18, p. 10). Diante disso, o órgão decidiu dar provimento aos recursos e cancelar a decisão que havia revogado o pregão, com retorno à fase de julgamento das propostas e consequente desclassificação da [representante].Indícios de irregularidades e análise das oitivas10. A representante alegou que, apesar de ter ofertado vários lances durante a disputa a partir de sua proposta inicial de R$ 28.000.000,00, acabou por inserir equivocadamente um valor sem digitar a ordem das centenas, de R$ 22.705,00. Informou que, ao tentar excluir o lance durante o prazo de quinze segundos, estabelecido no item 6.10 do edital, não conseguiu concluir a operação, devido a um bug funcional do sistema. Argumentou ainda que não foi disponibilizado qualquer canal de comunicação com a pregoeira, uma vez que o chat estava desativado para as licitantes, e que ficou impedido de ofertar outros lances, tendo as demais competidoras perdido a referência do valor real da melhor oferta exequível.11. Conforme mencionei em meu despacho, não assiste razão à representante quanto a esse ponto, uma vez que não foram acostados nos autos elementos que pudessem indicar ter havido, de fato, algum tipo de interrupção ou falha no funcionamento do sistema, a ponto de indisponibilizar as funcionalidades às licitantes.12. De acordo com o relatório do Serpro, o Compras.gov.br esteve com funcionamento regular durante toda a sessão de lances. Além disso, o relatório esclarece que, caso a licitante digite lance inexequível, o sistema disponibiliza tela de confirmação com o seguinte texto: "Senhor fornecedor, o valor informado para seu lance está inferior a 50% do valor estimado pelo órgão para este item, deseja confirmar?". Se o valor for confirmado, o fornecedor ainda dispõe da possibilidade de excluir o lance nos quinze segundos subsequentes, conforme estabelecido no art. 21, § 3º, da IN Seges/ME 73/2022. Portanto, concluo que a falha relatada foi de responsabilidade própria da licitante, que incorreu em erro duplo ao confirmar, no sistema, um lance inferior a 50% do valor estimado e, posteriormente, ao não o excluir a tempo.13. Também refutei, naquela oportunidade, a alegação de excesso de formalismo, considerando que, após a fase de lances e antes da sua desclassificação, a empresa foi devidamente convocada pela pregoeira para confirmar a exequibilidade da sua proposta, conforme é possível verificar nas mensagens trocadas durante o certame. Em resposta, a empresa apresentou um anexo contendo as alegações sobre falha no sistema, o que veio a ensejar, em um primeiro momento, a revogação do certame (peça 5, p. 8-9), conforme já apontado anteriormente.14. Quanto às questões objetos de oitiva, após tecer histórico detalhado sobre o andamento do pregão, o TRT-3 alegou, no que se refere à não exclusão do lance manifestamente inexequível, em resumo, que:a) a pregoeira se empenhou em atuar dentro dos limites da razoabilidade, avaliando, com cautela, se deveria ou não operar a exclusão do lance manifestamente inexequível, sopesando os princípios da legalidade, que recomenda avaliar o risco à competitividade (art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022), com os da busca da proposta mais vantajosa, da impessoalidade e da isonomia entre os licitantes;b) o sistema registrou 31 novos lances após aquele que a representante afirma ter sido sua intenção (R$ 22.705.000,00), o que reforçou a convicção da pregoeira, no momento da sessão, de não ter havido prejuízo ao caráter competitivo do certame;c) a providência prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022 é de caráter excepcional, quando a competitividade estiver em risco;d) a proposta vencedora, da segunda colocada, é quase 14% inferior ao valor estimado, o que leva à ilação de que o certame merece ter seguimento, pois não houve prejuízo à competitividade, nem à economicidade da contratação; ee) a licitação se reveste de grande complexidade, que torna a decisão mais espinhosa, ao se considerar o vultoso valor estimado, a natureza do objeto, o número de pedidos de esclarecimento e impugnações do edital e a urgência de se ultimar o processo licitatório, em razão da prorrogação excepcional do Contrato 18R020.15. A AudContratações concluiu que, no caso concreto, não houve comprometimento à competitividade, considerando, em síntese, que: i) o modo de disputa da licitação era aberto, e não aberto e fechado; ii) foram efetuados outros 31 lances após o inexequível, inclusive inferiores àquele que a representante afirma ter sido sua intenção; e iii) o prosseguimento da sessão de lances permitiu a oferta da proposta da segunda colocada, de R$ 22.342.245,00, R$ 407.000,00 inferior à pretendida pela representante.16. De fato, a questão do modo de disputa da licitação já havia sido abordada em meu despacho, conforme transcrevo abaixo (com grifos ao original):"14. Caso a licitação tivesse se processado no modo "aberto e fechado", de fato, haveria um comprometimento da etapa fechada ao não se excluir o lance manifestamente inexequível. Isso porque, conforme disposto no art. 24 da IN Seges/ME 73/2022, na etapa fechada, o sistema abre oportunidade para que o autor da oferta de valor mais baixo e os autores das ofertas subsequentes com valores até 10% superiores àquela - ou, na ausência de propostas nessas condições, os autores subsequentes até, no máximo, três - possam ofertar o lance final fechado. Nesse cenário, uma das "vagas" para participação na etapa fechada estaria sendo ocupada pela proposta manifestamente inexequível do representante.15. Contudo, conforme o item 6.13 do edital (peça 14, p. 9), o modo de disputa adotado para o PE 35/2023 é o "aberto", em que as licitantes apresentam lances públicos e sucessivos, com prorrogações. Dessa forma, conforme é possível observar no Termo de Julgamento (peça 5, p. 6-7), as demais licitantes apresentaram diversos lances posteriormente - considerados como lances intermediários - nos quase 49 minutos subsequentes até o encerramento da fase de lances."17. Além disso, cabe tecer algumas considerações quanto à possibilidade de exclusão de lance manifestamente inexequível por parte da pregoeira. A previsão de exclusão de proposta ou de lances consta do art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022 (com grifos ao original):"Art. 21. Iniciada a fase competitiva, observado o modo de disputa adotado no edital, nos termos do disposto no art. 22, os licitantes poderão encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico. (...) § 4º O agente de contratação ou a comissão de contratação, quando o substituir, poderá, durante a disputa, como medida excepcional, excluir a proposta ou o lance que possa comprometer, restringir ou frustrar o caráter competitivo do processo licitatório, mediante comunicação eletrônica automática via sistema."18. Vejo, portanto, que o dispositivo citado tem por objetivo primordial assegurar o caráter competitivo do processo licitatório, sendo a exclusão de lance ou proposta medida de caráter excepcional. Uma vez detectada a possibilidade de que determinado lance possa comprometer, restringir ou frustrar a competitividade do processo licitatório, abre-se a faculdade ao agente de contratação de excluí-lo. Nesse sentido, o que se busca é resguardar a Administração de eventual comprometimento da busca pela proposta mais vantajosa, que é o próprio fim do procedimento licitatório.19. Conforme é possível verificar no relatório de lances do certame, constante do Termo de Julgamento (peça 5, p. 6-7), a [representante] foi a licitante que participou de forma mais ativa nos primeiros 31 minutos de disputa, até ofertar o lance equivocado. Além dela, as [empresas 2, 3 e 1] também ofertaram vários lances durante esse período, em concorrência com a representante. Após o lance inexequível da [representante], a [empresa 2] deixou de ofertar lances, e a disputa foi retomada, em um primeiro momento, entre a [empresa 4] e a [empresa 5], a [empresa 1] e a [empresa 2] voltaram a apresentar novos lances.20. Portanto, de certa forma, apesar de se tratar de licitação processada pelo modo de disputa aberto, a não exclusão do lance inexequível por parte da pregoeira acabou por frustrar a participação de duas importantes concorrentes, que demonstravam ativa participação na fase inicial do certame, qual seja, a [representante] e a [empresa 3], que possivelmente foi induzida a erro e deixou de ofertar lances intermediários.21. Não se pode afirmar, necessariamente, que tenha havido o comprometimento da competitividade do certame no caso concreto, uma vez que foram apresentados diversos lances (intermediários) pelas demais licitantes nos quase 49 minutos subsequentes, tendo a proposta da segunda colocada chegado a R$ 22.342.245,00, aproximadamente R$ 3,6 milhões a menos que o valor estimado. Todavia, considerando a avidez da disputa travada pela [representante] e pela [empresa 3] na fase inicial do certame, há indícios de que seria possível a obtenção de preço ainda mais vantajoso pela Administração, caso o lance inexequível tivesse sido excluído.22. No que tange à conduta da pregoeira, entendo que não cabe a sua responsabilização por deixar de excluir o lance manifestamente inexequível. De fato, esse procedimento seria imprescindível e incontestável caso a licitação tivesse se processado pelo modo de disputa aberto e fechado, conforme mencionei anteriormente, tendo em vista a flagrante restrição ou frustração da competitividade do processo licitatório que decorreria da sua omissão. Outra hipótese seria se o certame contasse com número bastante diminuto de licitantes, o que também não foi o caso.23. É compreensível, portanto, que, frente ao caráter excepcional atribuído à faculdade prevista no art. 21, § 4º, da IN Seges/ME 73/2022, a agente de contratação, em uma licitação processada pelo modo de disputa aberto e com número razoável de participantes (dezesseis), entendesse que o procedimento seria desnecessário, pela possibilidade de as demais licitantes seguirem ofertando intermediários até o encerramento da disputa. Entendo, portanto, desnecessária qualquer medida deste Tribunal quanto a este ponto.24. No que tange ao segundo questionamento da oitiva, referente a possível violação do contraditório e ampla defesa, o TRT-3 apresentou, em suma, os seguintes argumentos:[...]25. Rememoro as alegações da representante quanto a esse ponto, no sentido de que teria inserido no sistema as contrarrazões aos recursos interpostos pelas demais licitantes após a decisão pela revogação do certame, apresentando print da tela do Compras.gov.br (peça 9), mas que não foram objeto de análise pela pregoeira. Aduziu ainda que as peças referentes à fase recursal no Compras.gov.br haviam sido todas suprimidas do sistema.[...]30. Conforme apontado pela pregoeira e corroborado pela Assessoria Jurídica (peça 34), embora não tenham sido analisadas tempestivamente, as contrarrazões da ora representante "discutem argumentos que não serviram de supedâneo para a tomada de decisão" (peça 32, p. 7).31. Isso porque a real motivação para o retorno à fase de julgamento das propostas foi o conteúdo do parecer do Serpro, que noticiou a regularidade do sistema Compras.gov.br durante a sessão de lances da licitação, conforme se verifica na resposta da pregoeira aos recursos contra a revogação do certame (peça 18, p. 5-7, com grifos ao original):[...]34. Todavia, apesar de não ter sido caracterizado o dolo ou a má-fé na atuação dos servidores envolvidos no pregão, nem erro grosseiro, que poderiam ensejar algum tipo de responsabilização, entendo que o contraditório e a ampla defesa restaram comprometidos. A decisão pelo cancelamento da revogação da licitação e o consequente retorno à fase de julgamento das propostas desconsiderou as contrarrazões da [representante] aos recursos interpostos pelas demais licitantes, violando, assim, um direito fundamental da empresa, assegurado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição, bem como os dispositivos legais mencionados na oitiva.[...]39. Portanto, frente à ilegalidade verificada no procedimento licitatório, concluo que a anulação do certame, conforme aventado no despacho de cautelar, se mostra a medida mais acertada no momento. Oportuno destacar que o Contrato 18SR020 firmado com a [representante], apesar de se encontrar em prorrogação excepcional, teve sua vigência estendida até 18/10/2024 ou tão logo se ultime a contratação e implantação decorrente do certame licitatório ora em análise, conforme disposto no parágrafo único da Clausula Primeira do seu 16º Termo Aditivo (peça 21). Considerando que não serão promovidas alterações no edital, entendo que o prazo se mostra suficiente para a realização de nova licitação sem que reste comprometida a continuidade dos serviços previstos na contratação.Acórdão:9.3. determinar ao Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região/MG, nos termos do art. 171, § 3º, da Lei 14.133/2021, que proceda à anulação do Pregão Eletrônico 35/2023, em virtude da irregularidade elencada abaixo, informando a este Tribunal, no prazo de quinze dias, as providências adotadas:9.3.1. ausência de análise tempestiva das contrarrazões apresentadas pelo representante após a revogação da licitação, em violação ao disposto nos arts. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988; 165, inciso I, alínea "d" c/c os §§ 2º e 4º, da Lei 14.133/2021, 2º da Lei 9.784/1999, e 9º e 10 da Lei 13.105/2015;