Acórdão 3960/2015
Voto:Examinam-se, nesta oportunidade, cinco aposentadorias deferidas pelo Núcleo Estadual do Ministério da Saúde em Goiás (NEMS/GO).2. De acordo com a documentação acostada aos autos, todos os interessados tiveram computado em seu favor tempo ficto alusivo a atividades desempenhadas em condições de insalubridade.3. A propósito, nos casos de [...], os acréscimos de tempo de serviço levaram em conta exclusivamente o período trabalhado sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Já nos casos de [...], além do período celetista, os acréscimos também alcançaram o período trabalhado sob a Lei 8.112/1990, o que supostamente estaria amparado em decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) proferida no Mandado de Injunção 880/2008.[...]7. Com as vênias de estilo, divirjo, em parte, dos pareceres técnicos.8. Este Tribunal, a título de racionalidade administrativa, tem admitido a contagem ficta de tempo de serviço, anterior ao advento do Regime Jurídico Único dos Servidores Civis da União (RJU), fundada na simples comprovação do exercício de emprego público cujas atribuições presumivelmente envolviam atividades de risco para a higidez física do profissional - caso de médicos, odontólogos e enfermeiros.9. Ocupantes de outros cargos, no entanto, em particular aqueles de natureza eminentemente administrativa, não podem ser beneficiados de forma generalizada pela contagem especial; nessas hipóteses, é indispensável a efetiva comprovação da existência de risco à integridade física do servidor ou da presença de agentes nocivos à sua saúde no local de trabalho.10. O discrímen se explica porquanto, ordinariamente, à exceção de um restrito grupo de categorias profissionais reconhecidamente sujeitas a condições especiais de trabalho, os cargos públicos são exercidos em condições normais, sem exposição a riscos ou a agentes patológicos além dos limites tolerados, assim definidos em norma regulamentar, não sendo possível inferir a existência de nenhuma excepcionalidade a respeito tão só em função do órgão de lotação do servidor.11. Posto isso, tem-se que, segundo o Decreto-lei 1.873/1981, combinado com o Decreto 97.458/1989, a caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional devem ser feitas nas condições disciplinadas na legislação trabalhista, sendo, para tanto, necessário laudo pericial:Decreto 97.458, de 11/1/1989"Art. 1º A caracterização e a classificação da insalubridade ou periculosidade para os servidores da administração federal direta, autárquica e fundacional será feita nas condições disciplinadas na legislação trabalhista.Art. 2º O laudo pericial identificará, conforme formulário anexo:I - o local de exercício ou o tipo de trabalho realizado;II - o agente nocivo à saúde ou o identificador do risco;III - o grau de agressividade ao homem, especificando:a) limite de tolerância conhecida, quanto ao tempo de exposição ao agente nocivo; eb) verificação do tempo de exposição do servidor aos agentes agressivos;IV - classificação dos graus de insalubridade e de periculosidade, com os respectivos percentuais aplicáveis ao local ou atividade examinados; eV - as medidas corretivas necessárias para eliminar ou neutralizar o risco, ou proteger contra seus efeitos.Art. 3º Os adicionais a que se refere este Decreto não serão pagos aos servidores que:I - no exercício de suas atribuições, fiquem expostos aos agentes nocivos à saúde apenas em caráter esporádico ou ocasional; ouII - estejam distantes do local ou deixem de exercer o tipo de trabalho que deu origem ao pagamento do adicional.Art. 4º Os adicionais de que trata este Decreto serão concedidos à vista de portaria de localização do servidor no local periciado ou portaria de designação para executar atividade já objeto de perícia." (Grifei.) 12. Outros regramentos sobre a matéria também se apresentam na mesma linha, a exemplo da Instrução Normativa 2/1989 da SRH/SEPLAN, que detalha os procedimentos a serem observados na concessão do adicional de insalubridade:Instrução Normativa SRH/SEPLAN 2, de 12/7/1989"2. O dirigente do órgão da Administração Federal direta, da autarquia e da fundação pública que determinar a localização ou o exercício do servidor em condições ou em locais considerados insalubres ou perigosos concederá o adicional, nos termos dos Anexos I e II desta Instrução Normativa, ouvido previamente o Órgão de Pessoal.2.1 Os Órgãos de Pessoal examinarão se o servidor preenche os requisitos exigidos nas normas pertinentes, inclusive no Decreto nº 97.458, de 1989.2.2 A expedição do ato de localização ou de designação a que se refere este item dependerá de laudo pericial, expedido pelo Ministério do Trabalho.3. As condições de insalubridade e de periculosidade serão verificadas anualmente, mediante nova perícia.3.1 Os dirigentes dos órgãos da Administração Federal direta, das autarquias e das fundações públicas promoverão as medidas necessárias à redução ou eliminação da insalubridade e dos riscos, bem assim à proteção contra os respectivos efeitos.3.2 Verificada qualquer uma das hipóteses enumeradas neste item, a autoridade a que se refere o item 2 desta Instrução Normativa solicitará se realize nova inspeção.4. Os adicionais de insalubridade e de periculosidade serão calculados, respectivamente, sobre o salário mínimo e o vencimento ou salário básico." (Grifei.) 13. Especificamente sobre o reconhecimento, para fins de contagem ponderada, do exercício de atividades em condições especiais, anteriormente ao advento da Lei 8.112/1990, merece registro a recente Orientação Normativa 15, de 23/12/2013, da Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão:"Art. 2º A caracterização e a comprovação do tempo de serviço público prestado sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor à época do exercício das atribuições do emprego público ocupado pelo requerente da conversão.§ 1º O reconhecimento de tempo de serviço público prestado sob condições especiais dependerá de comprovação do exercício de atribuições do emprego público nessas condições, de modo permanente, não ocasional ou intermitente.§ 2º Não será admitida prova exclusivamente testemunhal ou apenas a comprovação da percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade ou gratificação por trabalhos com Raios-X ou substâncias radioativas para fins de comprovação do tempo de serviço público prestado sob condições especiais.Art. 3º As atribuições consideradas como exercidas em condições especiais, capazes de possibilitar a conversão de tempo de serviço especial em comum poderão ser enquadradas com base nos seguintes critérios:I - pela ocupação de emprego público cujas atribuições sejam análogas às atividades profissionais das categorias presumidamente sujeitas a condições especiais, de acordo com as ocupações/grupos profissionais constantes no Anexo I desta Orientação Normativa; ouII - por exposição a agentes nocivos no exercício de atribuições do emprego público, em condições análogas às que permitem enquadrar as atividades profissionais como perigosas, insalubres ou penosas, de acordo com Anexo II desta Orientação Normativa.Art. 4º Somente serão analisados pelos órgãos e entidades do SIPEC, requerimentos de conversão de tempo especial em comum instruídos com os seguintes documentos, cumulativamente:I - Para o servidor que se enquadre na hipótese do inciso I do art. 3º:a) Formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais;b) Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS, ou Contrato de Trabalho, para que se verifique se as atribuições do emprego público, convertido em cargo público pelo art. 243 da Lei nº 8.112, de 1990, são análogas às atividades profissionais das categorias presumidamente sujeitas a condições especiais.II - Para o servidor que se enquadre na hipótese do inciso II do art. 3º:a) Formulário de informações sobre atividades exercidas em condições especiais;b) Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), conforme Anexo VI desta Orientação Normativa, observado o disposto no art. 8º ou os documentos aceitos em substituição àquele, consoante o que dispõe o art. 9º desta Orientação Normativa;c) Parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes nocivos, na forma do art. 11 desta Orientação Normativa; ed) Portaria de designação do servidor para operar com raios X e substâncias radioativas, na forma do Decreto nº 81.384, de 22 de fevereiro de 1978, quando for o caso............................................................................................................................................Art. 8º O LTCAT será expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho que integre, de preferência, os quadros funcionais da Administração Pública Federal responsável pelo levantamento ambiental, podendo esse encargo ser atribuído a profissionais integrantes de órgãos ou entidades de outras esferas de governo ou Poder da União."14. Tem-se, pois, que tanto o pagamento dos adicionais de insalubridade e de periculosidade como a contagem ficta de tempo de serviço somente podem ser considerados legítimos caso haja a efetiva comprovação do exercício da atividade laborativa em condições especiais.15. Ademais, tal comprovação há que se dar por meio de laudos expedidos por órgãos e profissionais expressamente credenciados para tanto.[...]17. Nos casos em exame, não existe laudo técnico ou pericial que comprove que os interessados exerceram seus cargos públicos em condições especiais.18. Sem embargo, ainda assim é possível admitir a contagem ponderada, relativa ao período vinculado à CLT, no que tange a [...] (Técnico de Radiologia), [...] (Agente de Saúde Pública) e [...] (Médico), haja vista o efetivo exercício de cargos que, por sua natureza, autorizam presumir a hipótese.19. O mesmo, todavia, não se aplica a [...] e [...], cujo cargo de origem, Motorista Oficial, não permite inferir o exercício de qualquer atividade em condições especiais. Sem o tempo ficto, os dois interessados não preenchem os requisitos para a aposentação, o que implica a negativa de registro de suas concessões.20. Nos outros três casos, além do tempo ficto celetista (regularmente computado, como visto), também houve a contagem ponderada de tempo de serviço prestado em condições insalubres já sob a égide do Estatuto Jurídico dos Servidores Federais, a Lei 8.112/1990, hipótese que não encontra guarida nas normas de regência e tampouco na jurisprudência.21. A propósito, cumpre esclarecer que o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu, aos ex-empregados federais que passaram para o regime estatutário por força do disposto no art. 243 do RJU, o direito de computarem de forma majorada, para fins de aposentadoria, o tempo de serviço anteriormente prestado - sob o regime da CLT - em condições especiais (insalubres, perigosas ou penosas). Veja-se, a título exemplificativo, o seguinte precedente:"EMENTA: Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Servidor público ex-celetista. Professor universitário. Contagem especial do tempo de serviço prestado sob condições insalubres, no período anterior à Lei no 8.112/90. Direito reconhecido. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento." (RE-AgR 456480 / PB, Relator: Min. GILMAR MENDES, Julgamento: 13/12/2005, Órgão Julgador: Segunda Turma - grifou-se) 22. Para a Suprema Corte, como a legislação que regulava as antigas relações de emprego assegurava a contagem diferenciada, "incorporou-se ao patrimônio desses servidores celetistas, transformados em estatutários, o direito à contagem do tempo de serviço público federal que prestaram na condição de celetistas, para todos os efeitos" (in RE 209.899, Relator Ministro Maurício Corrêa, DJ 6/6/2003 - grifou-se).23. O Tribunal de Contas da União, por sua vez, não aceitava, de início, nem mesmo a contagem ponderada de tempo de serviço prestado por ex-celetistas antes da Lei 8.112/1990 (cf. Súmula TCU 245). No entanto, a partir da prolação do Acórdão 2.008/2006-TCU-Plenário, passou a admitir a hipótese, tal como preconizado pelo STF. Frise-se, todavia, que, nos exatos termos do posicionamento do Supremo, tal possibilidade ficou adstrita ao período anterior à passagem dos interessados para o regime estatutário.24. Posto isso, tem-se que uma outra questão, com contornos distintos, embora igualmente envolvendo a aposentação de servidores submetidos a condições especiais de trabalho, foi também levada ao descortino do STF. Refiro-me ao disposto no § 4º do art. 40 da Constituição Federal (CF):"Art. 40 ...............................................................................................................................§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores:I - portadores de deficiência;II - que exerçam atividades de risco;III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física." (Redação dada pela Emenda Constitucional 47/2005.) 25. A respeito, decidiu o STF que o dispositivo é norma de eficácia limitada, dependente de regulamentação por lei complementar (cf. RE-AgR 428511/DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Julgamento: 14/2/2006, Órgão Julgador: Primeira Turma; e MI 462/MG, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Julgamento: 6/9/1995, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).26. Nesse cenário, a Confederação dos Trabalhadores no Serviço Público Federal (CONDSEF) e diversos outros sindicatos impetraram mandado de injunção coletivo perante aquela Corte, autuado sob o MI 880, objetivando, em síntese, a concessão de aposentadoria especial, tal como prevista no art. 40, § 4º, da CF, para os seus substituídos, em razão do exercício de atividades funcionais em condições insalubres.27. A Corte Constitucional, ao julgar o referido processo, por meio de decisão monocrática do relator do feito, Ministro Eros Grau, sentenciou:"Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no art. 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei nº 8.213/1991." (Grifei.) 28. Portanto, ao decidir o MI 880, entre vários outros semelhantes, o Supremo Tribunal Federal supriu a lacuna existente na regulamentação do § 4º do art. 40 da CF/1988 com a fórmula estabelecida no art. 57 da Lei 8.213/1991. Este último artigo, vale dizer, encontra-se assim redigido:"Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.§ 1º A aposentadoria especial, observado o disposto no art. 33 desta Lei, consistirá numa renda mensal equivalente a 100% (cem por cento) do salário-de-benefício.§ 2º A data de início do benefício será fixada da mesma forma que a da aposentadoria por idade, conforme o disposto no art. 49.§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado.§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, cujas alíquotas serão acrescidas de doze, nove ou seis pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente.§ 7º O acréscimo de que trata o parágrafo anterior incide exclusivamente sobre a remuneração do segurado sujeito às condições especiais referidas no caput.§ 8º Aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei."29. Em suma, por meio do § 4º do art. 40 da CF/1988, o legislador constituinte admitiu a concessão, "nos termos definidos em leis complementares", de aposentadoria especial aos servidores públicos portadores de deficiência ou que exerçam suas atividades em condições perigosas, penosas ou insalubres; mais tarde, o que era, até então, apenas uma possibilidade foi materializado pela Corte Constitucional na forma do caput do art. 57 da Lei 8.213/1991.30. Todavia, é importante salientar, o STF jamais reconheceu aos servidores o direito de combinar o regramento da aposentadoria especial com o regramento da aposentadoria comum, algo que, no âmbito do regime geral de previdência (RGPS), é feito por meio da chamada contagem ponderada.31. Efetivamente, a contagem ponderada, nos termos previstos no § 5º do art. 57 da Lei 8.213/1991, consiste no aproveitamento, para efeito de aposentadoria comum, do tempo trabalhado em condições insalubres, perigosas ou penosas de forma majorada, mediante a aplicação de um fator de conversão. Tem-se, assim, uma aposentadoria comum "facilitada", na qual o tempo de contribuição exigido é, na prática, abreviado pela introdução de um tempo fictício, resultado da aplicação do fator de conversão.32. Não se deve confundir, pois, a aposentadoria especial de que trata o § 4º do art. 40 da CF/1988 (admitida para os servidores públicos, como visto, nos termos dos diversos mandados de injunção julgados pelo STF, mediante a aplicação analógica do caput do art. 57 da Lei 8.213/1991) com a contagem ponderada de tempo de serviço prestado sob condições especiais para fins de aposentadoria comum (prevista no § 5º do art. 57 da Lei 8.213/1991, não contemplado nos precedentes judiciais).33. De fato, o próprio Supremo Tribunal Federal cuidou de afastar qualquer conexão entre as questões (aposentadoria especial, de um lado, e contagem ponderada, de outro), in verbis:"EMENTA: Agravo regimental em mandado de injunção. Pedido de conversão do tempo de serviço. Ausência de previsão constitucional. Recurso provido.1. O mandado de injunção volta-se à colmatagem de lacuna legislativa capaz de inviabilizar o gozo de direitos e liberdades constitucionalmente assegurados, bem assim de prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania (art. 5º, LXXI, CF/1988).2. É imprescindível, para o exame do writ, a presença de dois pressupostos sucessivos: i) a verificação da omissão legislativa e ii) a efetiva inviabilidade do gozo de direito, faculdade ou prerrogativa consagrados constitucionalmente em razão do citado vácuo normativo.3. O preceito constitucional em foco na presente demanda não assegura a contagem diferenciada do tempo de serviço e sua averbação na ficha funcional; o direito subjetivo corresponde à aposentadoria em regime especial, devendo esta Suprema Corte atuar na supressão da mora legislativa, cabendo à autoridade administrativa a análise de mérito do direito, após exame fático da situação do servidor.4. A pretensão de garantir a conversão de tempo especial em tempo comum mostra-se incompatível com a presente via processual, uma vez que, no mandado de injunção, cabe ao Poder Judiciário, quando verificada a mora legislativa, viabilizar o exercício do direito subjetivo constitucionalmente previsto (art. 40, § 4º, da CF/88), no qual não está incluído o direito vindicado.5. Agravo regimental provido para julgar improcedente o mandado de injunção." (MI 2.123 AgR/DF, Relator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, Plenário, in DJe 1/8/2013 - grifou-se.) 34. Frise-se que a hipótese de contagem de tempo de contribuição fictício para os servidores públicos é expressamente vedada no § 10 do art. 40 da Constituição:"Art. 40 ...............................................................................................................................§ 10 A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício".35. Ilegais, por conseguinte, as aposentadorias de [...] e [...], eis que encerram a conversão de tempo de serviço prestado em condições insalubres - posteriormente à edição da Lei 8.112/1990 - em tempo comum, prática que, conforme demonstrado, não encontra respaldo na Constituição nem na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tampouco no que restou decidido no MI 880/2008, erroneamente invocado pelo órgão de origem.Acórdão:9.2. considerar ilegais os atos de aposentadoria de [...], recusando seu registro;