Acórdão 1184/2017
Voto:O presente recurso foi interposto pelo Ministério Público junto ao TCU - MP/TCU em face do Acórdão 1.342/2012-Plenário, que julgou tomada de contas especial (TCE) decorrente de conversão de representação de equipe de auditoria, quando da avaliação da regularidade dos procedimentos de licitação e contratação de publicidade e propaganda, no exercício de 2005, levadas a efeito pelo conglomerado Banco do Brasil S.A. e Banco Popular do Brasil S.A..2. Nessa toada, em razão do indício de irregularidade consubstanciado na ausência de repasse de vantagens obtidas pela agência contratada [empresa 1] (que passou a se chamar [empresa 1] a partir de 2005), ao Banco do Brasil, em contrariedade com os termos da avença celebrada, foi autuado o presente processo.3. Importa consignar que o recebimento dessas vantagens ora se deu mediante a emissão de notas fiscais diretamente pela própria agência mencionada aos fornecedores, ora por intermediação das empresas [empresa 2] (cuja denominação foi alterada em 2005 para [empresa 2]), e [empresa 3], motivo pelo qual, em acréscimo aos empregados do Banco do Brasil, [responsável 1] e [responsável 2], também essas pessoas jurídicas figuram como responsáveis neste processo.4. Diante desse cenário, foi proferido o acórdão combatido, em que o Tribunal concluiu pela regularidade com ressalvas das contas dos envolvidos, entendendo, em apertada síntese, conforme o precedente do Acórdão 638/2012-Plenário, que seria possível o recebimento do que qualificou como bônus de volume por agências de publicidade, mormente ante a superveniência da Lei 12.232/2010, que teria expressamente convalidado as condutas em análise.5. Eis que, então, se insurge o MP/TCU, lastreando-se no julgamento da Ação Penal 470 pelo Supremo Tribunal Federal, que considerou, sob perspectiva peculiar deste procedimento diferenciado, fatos similares como ilícitos, além de outras diversas questões, tencionando o julgamento pela irregularidade das contas de [responsável 1] e [responsável 2], bem como a condenação desses agentes em débito, solidariamente com as empresas [empresa 1], [empresa 2] e [empresa 3].6. Feito este breve histórico, importa discutir a admissibilidade da peça exordial.I7. Preliminarmente, importa consignar que o expediente foi interposto com base nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, isto é, como recurso de reconsideração, tendo o parquet defendido sua admissibilidade com base nos arts. 32, parágrafo único, da mesma lei, combinado com o art. 285, § 2º, do RITCU, apontando como fato novo o julgamento da Ação Penal 470 pelo STF.8. A partir da exegese extraída desses dispositivos, em sua primeira análise, a Secretaria de Recursos propôs o conhecimento do recurso, considerando que a expressão 'documento novo/fato novo' na sistemática processual deste Tribunal tem alcance mais elástico do que aquele estabelecido no processo civil.9. Por configurar recurso tendente a agravar a situação dos responsáveis, em cumprimento ao art. 283 do RITCU, foi-lhes facultado o oferecimento de contrarrazões, oportunidade que aproveitaram para: (i) preliminarmente, suscitar a inexistência de fato novo autorizativo da admissão do recurso de reconsideração, já que interposto após o prazo ordinário de 15 dias; e (ii) no mérito, defender, em suma, a legitimidade da apropriação das verbas pelas agências de publicidade, com base na independência das instâncias judiciais e de controle externo, e na constitucionalidade da Lei 12.232/2010.10. Ao analisar esses argumentos, a Serur, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, que orienta o processo nesta Corte de Contas, pugnou pela admissão do recurso como de revisão, não com base no entendimento de que a decisão do STF poderia ser enquadrada como fato novo, mas, sim, considerando que se trata de nova tese jurídica, autorizativa do meio de impugnação pretendido por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil no que diz respeito à hipótese de cabimento da ação rescisória atinente ao chamado erro de direito, prevista no artigo 485, inciso V, do CPC/1973, que atualmente encontra suporte no artigo 966, inciso V, do CPC/2015.11. Uma vez delineado cenário jurídico substancialmente distinto com o posicionamento da unidade técnica pelo conhecimento do recurso a partir de fundamentos que ainda não constavam dos autos quando do oferecimento das contrarrazões iniciais, em homenagem ao contraditório substancial, determinei que fosse concedida nova oportunidade de manifestação aos responsáveis.12. Notificados, manifestaram-se [responsável 1], [responsável 2] e [empresa 1], que alegaram, na essência, a inexistência de fato ou documento novo e a impossibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. Diferentemente, as empresas [empresa 2 e empresa 3] mantiveram-se silentes.13. Os argumentos referentes à admissibilidade foram, então, analisados pela Serur, oportunidade em que ratificou seu entendimento anterior para admitir o recurso interposto pelo MP/TCU como de revisão, considerando sua similaridade com a ação rescisória, conforme declaração expressa constante do art. 288 do RITCU, o que reclamaria a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil para abarcar a hipótese de cabimento não prevista na ritualística desta Corte consubstanciada no chamado erro de direito, que, no caso em análise, se revelaria pela nova tese jurídica proclamada pelo STF no bojo da Ação Penal 470.14. Em sua manifestação regimental, o parquet também defendeu o conhecimento do recurso, porém como de reconsideração, tendo a manifestação do STF como fato novo, como esclarece o trecho abaixo reproduzido:18. Reitero que o fato novo a ser aqui considerado é que o STF considerou inconstitucional o ato normativo em que o TCU fundamentou sua decisão. Vale dizer, então, que o TCU conferiu aplicação e interpretação da lei tida pelo Supremo Tribunal Federal como incompatíveis com a Constituição Federal. Tal fato impõe a alteração da decisão anterior, de modo a conformar o seu conteúdo aos fatos e ao direito aplicável ao caso concreto.19. Com estas considerações, este representante do MP/TCU manifesta-se pela admissibilidade do presente apelo como recurso de reconsideração, nos termos pedidos na peça recursal.15. No mérito, a unidade instrutiva e o MP/TCU pugnam pelo provimento das razões recursais, reconhecendo, em síntese, que a deliberação combatida, ao considerar regulares as condutas, se baseou no entendimento de que a percepção dos valores pela agência encontrariam respaldo na Lei 12.232/2010, a despeito da previsão contratual em sentido contrário, o que se revelou equivocado quando a manifestação do STF elucidou que tais verbas não se enquadrariam no conceito de bônus de volume, nem, tampouco, no de planos de incentivo, por não resultarem de negociação com veículos de comunicação, tal como preveem os normativos regentes da atuação publicitária, deixando a descoberto as condutas praticadas.16. Desde já, manifesto minha anuência ao exame realizado pela unidade instrutiva, pelos motivos que passo a expor.II17. Quanto à admissibilidade, entendo que o presente recurso merece ser conhecido com base no art. 35, inciso III, da Lei 8.443/1992, pelos motivos que passo a aduzir.18. Conforme exposto retro, os responsáveis buscam afastar o conhecimento do recurso a partir de dois argumentos principais: (i) inexistência de fato ou documento novo; e (ii) inadequação da aplicação do Código de Processo de Civil.19. Ora, a jurisprudência desta Corte já oferece resposta à primeira alegação, a teor do entendimento firmado pelo Acórdão 2.304/2015-Plenário de que, para fins de admissibilidade de recurso de revisão, pode ser caracterizada como documento novo decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que considere inconstitucional dispositivo de norma que serviu expressamente de fundamento para a decisão recorrida do TCU. Frise-se que a situação apreciada no citado precedente guarda notória semelhança com o caso em exame: naqueles autos, o Tribunal deu provimento ao recurso de revisão interposto pelo parquet, motivado também pelo julgamento do STF da Ação Penal 470, para reformar o julgamento das contas dos envolvidos na contratação de publicidade e propaganda pela Caixa Econômica Federal levado a efeito mediante o Acórdão 638/2012-Plenário, que, tal qual o aresto ora guerreado, considerou convalidada a ausência de repasse de vantagens à empresa estatal pela aplicação da Lei 12.232/2010, cuja constitucionalidade foi sufragada, posteriormente, pelo STF.20. Isto posto, dado que já existe entendimento recente firmado pelo TCU, construído com base em caso idêntico ao que ora se aprecia, salvo pelas partes envolvidas, em homenagem à uniformização das decisões, que é sustentáculo do próprio Estado Democrático de Direito, é consequência inevitável o conhecimento do recurso, dado que o segundo argumento dos envolvidos não se presta a afastar as conclusões a que cheguei.Acórdão:9.1. conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público junto ao TCU como recurso de revisão, para, no mérito, dar-lhe provimento, tornando insubsistente o Acórdão 1.342/2012 - Plenário;9.2. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelas empresas [empresa 1] e [empresa 2], assim como por [responsável 1] e [responsável 2], relativamente à apropriação indevida, pelas empresas de publicidade contratadas de valores recebidos de fornecedores (e não de veículos de comunicação) a título de bônus de volume, acrescidos da comissão da agência, bonificações essas que deveriam ter sido repassadas ao próprio Banco, por força da cláusula 2.7.4.6 do contrato celebrado com a agência [empresa 1] em 23/9/2003, respondendo, ainda, [responsável 1] e [responsável 2] pela omissão no dever de fiscalizar o contrato - atribuição afeta à Diretoria de Marketing e Comunicação, por força da cláusula 12.2 do contrato, e à sua Gerência-Executiva de Propaganda, por força da Ordem de Serviço 11/2004;9.3. julgar irregulares as contas dos responsáveis abaixo referidos, condenando-os solidariamente em débito pelos valores discriminados, fixando-se o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Banco do Brasil S.A., atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora, calculados a partir das datas indicadas até o efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.4. aplicar aos responsáveis [empresa 1], [responsável 1], [responsável 2], [empresa 2] e [empresa 3] multas, individualmente, no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais) aos três primeiros, e de R$ 66.000,00 (sessenta e seis mil reais) e de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais) às duas últimas, respectivamente, a serem atualizadas monetariamente desde a data do presente acórdão na forma da legislação em vigor, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional;