Acórdão 1786/2022
Proposta de Deliberação:Trata-se de representação sobre possíveis irregularidades ocorridas no pregão presencial 010/SEMUS/2021, do munícipio de Paracambi/RJ, visando à contratação de empresa especializada para a prestação de serviços em unidades de saúde, vigilância epidemiológica, sanitária, ambiental, zoonoses, centro de imagem, hospital e maternidade, unidades ambulatoriais de referência secundária e unidades de atenção à saúde mental.2. O representante, em síntese, alegou haver incoerências e lacunas na definição do objeto; que a real intenção do município seria contratar organização social para terceirizar a gestão plena de saúde; que os requisitos editalícios de qualificação restringiriam a competitividade do certame; que, da licitação, decorreria uma contratação antieconômica; que as despesas oriundas da contratação serão indevidamente classificadas como material de consumo, e não de pessoal; que a empresa que vier a ser contratada assumirá responsabilidades privativas do município; que não teria sido realizada pesquisa técnica de mercado; que as métricas para liquidação dos serviços não são claras; e que o tempo para a implantação de sistemas de informação seria insuficiente.[...]4. Em sua análise preliminar, a SecexSaúde elide, de plano, a alegada irregularidade consistente na contratação de organização social (OS) para realização de gestão compartilhada de saúde. Pondera que a Lei 9.637/1998, que criou o Programa Nacional de Publicização, possibilita a contratação desse tipo entidade para essa finalidade e que, apesar da redação não muito clara na introdução do edital, não haveria motivo para que tal intento fosse escamoteado. Esclarece que o restante do instrumento convocatório e seus anexos deixam claro que o objetivo da contratação é a gestão compartilhada dos serviços de saúde.5. Argumenta, contudo, que a contratação de entidade civil sem fins lucrativos para gestão compartilhada de saúde não pode ocorrer por meio de celebração de termo de colaboração, como consta do termo de referência, pois esse instrumento, previsto na Lei 13.019/2014, pertence ao regime jurídico das parcerias entre a administração pública e as organizações da sociedade civil, em regime de mútua cooperação, para a consecução de finalidades de interesse público e recíproco.6. Aponta que a contratação pretendida pelo município de Paracambi/RJ deveria ser veiculada por chamamento público e ser consumada por meio de contrato de gestão com organização social devidamente qualificada.7. Destaca, ainda, que o chamamento não poderia ser desenhado para permitir, simultaneamente, a participação de organizações sociais e empresas com fins lucrativos, de tal modo que seriam impróprias as exigências para habilitação econômico-financeira comuns às licitações regidas pelas leis 8.666/1993 e 10.520/2002 e presentes no edital do pregão 10/2021 ora em análise.8. Faz uma série de digressões sobre imprecisões relacionadas ao escopo dos serviços que poderiam confundir os proponentes, enfatiza que o instrumento convocatório e seus anexos não são consentâneos com as características requeridas para um contrato de gestão e acrescenta que o termo de referência cogita, de forma também imprecisa, atividades que não seriam passíveis de terceirização.9. Assim, por considerar que o instrumento convocatório não estava aderente aos preceitos da Lei 9.637/1998, a unidade instrutiva propôs a concessão de medida cautelar, sem oitiva prévia, a fim de que o munícipio suspenda o andamento do pregão ou, caso algum contrato tenha sido firmado, se abstenha de praticar qualquer ato com vistas à sua execução até ulterior deliberação deste Tribunal.[...]27. No caso concreto, o quesito de existência de recursos federais para fins de admissibilidade da representação limitou-se a atestar que a licitação se deu com suporte nos recursos do Fundo Municipal de Saúde de Paracambi/RJ (FMS), conforme informação extraída do edital: [...]28. Sim, é bastante razoável presumir, sem maiores aprofundamentos, que recursos federais permeiam as fontes de financiamento da licitação sob escrutínio com base somente nessas informações, pois: (1) é certo que há aportes do Fundo Nacional de Saúde para o FMS; e (2) é pouquíssimo provável que seja possível segregar os recursos destinados a essa contratação a ponto de atestar que, especificamente para ela, não foram destinados recursos federais.29. Por isso, e por preencher os demais requisitos regimentais, a representação merece ser conhecida, sem prejuízo de se reconhecer que a atuação do TCE/RJ, já em curso, afigura-se mais eficiente e oportuna neste caso concreto.30. No mérito, ainda que em sede de avaliação preliminar, a questão mais relevante apontada pela unidade instrutiva deste Tribunal de Contas - não pelo representante - foi a incompatibilidade do instrumento convocatório com a Lei 9.637/1998, cujos preceitos imporiam ao município regular sua relação com a organização social que viesse a ser selecionada por meio de um contrato de gestão e não por celebração de termo de colaboração, como previsto no termo de referência.31. Tal apontamento motivou a proposta de adoção de medida cautelar sem oitiva prévia e foi assim resumido na instrução inicial:39. Cumpre observar que a Lei 13.019/2014 não pode ser aplicada aos ajustes cujo objeto envolva parceria e fomento à atuação do setor privado sem fins lucrativos para a prestação de serviços de caráter complementar no SUS. Isso porque seu art. 3º, inciso IV explicitamente estatui que as exigências daquele normativo não se aplicam aos convênios e contratos que sejam celebrados com entidades sem fins lucrativos e filantrópicas nos termos do art. 199, § 1º, da Constituição Federal/1988. Cabe apontar que o Ministério da Saúde também já se pronunciou pela impossibilidade de aplicação desta Lei para as parcerias firmadas relativamente ao SUS (Publicação: 'Estudo - Aplicação do Novo Marco Regulatório das Organizações da Sociedade Civil no Âmbito do Sistema Único de Saúde') 40. Enquanto as Organizações da Sociedade Civil são entidades privadas que se originam da livre organização da sociedade para desempenharem ações de interesse público e sem apresentar finalidade lucrativa, as Organizações Sociais são entidades sem fins lucrativos que recebem tal qualificação diretamente por outorga da Administração Pública, e assim podem receber benefícios para a execução de sua atividade. Como já mencionado, as primeiras são regidas pela Lei 13.019/2014 em sua relação com a Administração Pública, em parcerias que são formalizadas por termo de colaboração, termo de fomento ou acordo de cooperação. Já as segundas têm sua qualificação regulamentada pela Lei 9.637/1998, sendo o contrato de gestão a única forma de se firmar a parceria entre OS e setor público. (...) 44. O chamamento público para seleção de OS (...) não poderia, em tese, ser substituído pelo instituto do pregão, uma vez que o objetivo do pregão é a aquisição de serviços e bens comuns, sempre com o critério de julgamento pelo menor preço, e o contrato de gestão para gestão de unidades de saúde é um objeto que envolve maior complexidade e necessidade de outros critérios objetivos e impessoais para seleção de proposta que efetivamente atenda às necessidades e interesses públicos.  (não grifado no original) 32. A unidade instrutiva especula que os gestores municipais responsáveis pela pretendida contratação possivelmente desconheciam o regramento jurídico próprio para formalização desse tipo de parceria, tendo baseado seu instrumento convocatório, em grande parte, nas regras gerais de licitações e contratos e do pregão, ainda vigentes.33. Não se cogitou a ocorrência de sobrepreço. Ao contrário, a licitação foi orçada em cerca de R$ 63 milhões e, setenta e duas rodadas de lance depois, conforme informações prestadas pelo município, obteve-se a melhor proposta no valor de, aproximadamente, R$ 54 milhões.34. Descarta-se, assim, indícios de cerceamento à competição, bem como de infringências aos princípios da impessoalidade e da publicidade.35. No entanto, dada a relevância das questões remanescentes levantadas pela SecexSaúde, o fato de que o TCE/RJ prossegue analisando o certame, bem como os argumentos aqui expendidos acerca da necessidade de coordenação das ações de controle entre os tribunais de contas brasileiros, deve-se remeter a íntegra da instrução aqui elaborada àquela corte de contas a fim de subsidiar o exame das controvérsias suscitadas em ambas as representações.36. Nada obstante, deve-se dar, de imediato, ciência ao município de Paracambi/RJ de que a Lei 13.019/2014 não pode ser aplicada aos ajustes cujo objeto envolva parceria e fomento à atuação do setor privado sem fins lucrativos para a prestação de serviços de caráter complementar no SUS, cuja norma de regência é a Lei 9.637/1998, sendo o contrato de gestão a única forma de se firmar a parceria entre organizações sociais e o setor público.Acórdão:9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os art. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, sem opinar sobre seu mérito;9.2. remeter cópia integral dos presentes autos ao Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro a fim de subsidiar a análise do Processo TCE-RJ 207.269-3/22;9.3. dar ciência ao município de Paracambi/RJ de que a Lei 13.019/2014 não pode ser aplicada aos ajustes cujo objeto envolva parceria e fomento à atuação do setor privado sem fins lucrativos para a prestação de serviços de caráter complementar no SUS, cuja norma de regência é a Lei 9.637/1998, sendo o contrato de gestão a única forma de se firmar a parceria entre organizações sociais e o setor público;