Acórdão 1226/2012
Voto:Trata-se de representação formulada pelo [consórcio 1] contra atos praticados no âmbito da Concorrência 11/2011, para a contratação de empresa para execução de obras de construção e adequação para alinhamento do cais de Outerinhos, no Porto de Santos.[...]4.	A representação versa sobre pretensas irregularidades na avaliação da documentação do consórcio vencedor. Argumentou-se, em extrato, o seguinte:5.	a) inobservância das exatas condições editalícias para demonstração de capacidade técnica. Os atestados oferecidos pelo consórcio vencedor - relativos a cravação de estacas metálicas e cravações submersas - não se refeririam a obras portuárias, tal qual descrito no item 4.4.1, alínea "c", do edital, em afronta aos princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, bem como da isonomia;6.	b) existiriam diferenças significativas, de ordem técnica, da execução de estacas e perfurações e obras portuárias marítimas em relação aos mesmos serviços realizados em obras fluviais (apresentadas pelo consórcio [omissis]), de modo que, os atestados relativos à obras executadas sobre rios não garantiriam o know how suficiente para a habilitação do licitante vencedor;[...]8.	A comissão de licitação aceitou atestados de execução de píer, cravação de estacas e perfurações relacionados à outras tipologias de obras, como pontes e obras pluviais. A representante entende que, em vinculação ao instrumento convocatório, tais atestados não deveriam ser aceitos.[...]10.	A possibilidade de se exigir - ou restringir - a experiência em um tipo específico de obra - como exceção, ressalto - teria como prerrogativa a fundamentação de que a execução do serviço em outra tipologia de empreitada envolve cuidados, técnicas e habilidades distintas, que, caso negligenciadas, poderiam colocar em risco a certeza quanto à proficiência do licitante de executar o objeto pretendido - no caso, aquela tipologia de obra.11.	A Secob-4 bem situou que o Porto de Santos encontra-se em região estuariana, ou seja, naturalmente protegida. O alinhamento do cais objeto desta concorrência, pois, localiza-se dentro desta área abrigada, não se encontrando, para todos os efeitos, em área de "mar aberto".[...]13.	A influência das marés e toda a sorte de dificuldades altercadas pela representante, assim, possui pouca ou nenhuma influência na execução do objeto da licitação. A limitação da concorrência atrelada a experiências exclusivamente em obras portuárias teria pouco ganho em termos da segurança da perfeita execução da obra. Em uma visão proporcional da exegese, haveria restrição desnecessária - e, portanto, ilegal - da licitação.14.	Fato é que, apesar da letra editalícia trazer a especificação "obra portuária", a comissão de licitação não desqualificou atestados relativos, apenas, a essa tipologia de obra. Considerou-se, com correção, em consonância com o art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, serviços de características semelhantes como válidos. Ou seja, não obstante o instrumento convocatório trazer a necessidade de demonstração de experiência em serviços em portos (construção de píeres, perfurações e execução de estacas), avaliou-se que os mesmos serviços executados em outras obras seriam "semelhantes".15.	Não vejo desvinculação ao instrumento convocatório nessa linha de raciocínio.16.	Esse silogismo, ainda, não era surpresa para qualquer dos licitantes. Na fase de perguntas e respostas a comissão de licitação se manifestou, em mais de uma oportunidade, sobre a possibilidade de se aceitarem atestados de obras semelhantes, como transcrito a seguir:[...]17.	Nove licitantes acudiram ao chamamento licitatório, donde cinco foram habilitados. A proposta válida de menor preço teve 8% de desconto. Acrescento, ainda, que a representação foi interposta pela empresa que, até o momento, em decisão administrativa, apresentou o menor preço (a peça inicial deste processo foi impetrada anteriormente à divulgação da classificação). Como consta do relatório da unidade instrutiva:70. Da classificação das propostas comerciais, as duas primeiras estão inabilitadas, a terceira é a representante, [consórcio 1], e a quarta o [consórcio 2], objeto da presente representação. Assim, percebe-se que a habilitação do consórcio ora reclamado não tem o condão de alterar o resultado desse certame, de modo que não resta caracterizado o perigo da demora.71. Convém esclarecer que as licitantes inabilitadas que tiveram suas propostas abertas por razão de medida liminar foram afastadas por motivos alheios ao teor da presente representação, uma vez que a empresa [omissis] não demonstrou o atendimento ao item 4.1.4 - alínea "b" e ao tópico "c.3" (realização do serviço relativo à "Perfuração Submersa em Rocha"), conforme declarado no Relatório da Comissão- 1ª Fase de Habilitação (peça 4), e a empresa [omissis] foi afastadas por não ter demonstrado a experiência necessária para executar o item 4.1.4.c.3 (realização do serviço relativo à "Perfuração Submersa em Rocha") conforme metodologia a ser empregada na obra pretendida (emprego de perfuratriz). (grifei) 18.	Logo, não havendo interesse público a ser perseguido e na ausência de elementos concretos que contornem prejuízo ao certame, não verifico motivo hábil que motive a anulação da concorrência ou a interposição de medida acautelatória. Também não vislumbro afronta à isonomia, tendo em vista os esclarecimentos oferecidos pela comissão de licitação na fase de perguntas e respostas. 19.	Reconheço, é verdade, que a elisão da expressão "obras portuárias" no item editalício colimado evitaria qualquer margem à contenda. Nos termos do art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93 e no entendimento dado a questão pela própria comissão de licitação, a desnecessidade - e mesmo a confusão - do termo poderia, em tese, trazer novos concorrentes ao universo competitivo. Entendo, contudo, que essa ilação, in abstrato, - de quantos licitantes a mais acudiriam ao certame na ausência do "termo restritivo" - não tem robustez suficiente, por si só, para amparar decisão pela nulidade.20.	Nesses termos, em uma visão proporcional da questão, entendo adequado considerar essa "obscuridade" como falha formal e, nos moldes do art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92, determinar à Companhia Docas do Estado de São Paulo, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92, que se abstenha, em futuras licitações, de incluir no comando das exigências habilitatórias expressão que possa levar à interpretação restritiva quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de obra, como, por exemplo, a "obras portuárias", em face do guardado no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666, de 1993, bem como no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentado no processo licitatório.Acórdão:9.2. determinar à Companhia Docas do Estado de São Paulo, com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/92, que se abstenha, em futuras licitações, de incluir no comando das exigências habilitatórias expressão que possa levar à interpretação restritiva quanto à demonstração de execução de serviços atrelada a determinada tipologia de obra, como, por exemplo, a "obras portuárias", em face do guardado no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666, de 1993, bem como no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, salvo se imprescindível à certeza da boa execução do objeto e desde que devidamente fundamentado no processo licitatório;