Acórdão 1854/2012
Voto:7. Quanto ao recurso interposto de forma conjunta pelos ex-integrantes do Conselho de Curadores e do Conselho Diretor da [Fundação], observo que foram apresentados os seguintes argumentos, de maneira resumida:[...]7.6. utilização indevida da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que, segundo entendimento dos recorrentes, não existiriam fatos para enquadrar a irregularidade na hipótese prevista no art. 50 do Código Civil Brasileiro.8. Após analisar detidamente cada uma das ponderações apresentadas, a Serur entendeu que as mesmas não mereciam guarida. Sintetizo a seguir as considerações da unidade instrutiva:[...]8.4. a teoria da desconsideração da personalidade jurídica foi aplicada pela dificuldade de se recompor os cofres do Senai/ES somente com o patrimônio pertencente à [Fundação] e em decorrência da ação fraudulenta dos administradores da Fundação na assinatura e execução do Convênio nº 1/2002, configurando-se desvio de finalidade (art. 50 do Código Civil);8.5. estando presentes os requisitos previstos no Código Civil para a desconsideração da personalidade jurídica, não há que se falar da impossibilidade de sua aplicação para entidades sem fins lucrativos;8.6. embora os recorrentes tenham apresentado precedentes contrários à aplicação da referida teoria para associações sem fins lucrativos, todos retirados de Tribunais Regionais do Trabalho, a jurisprudência não é unânime quanto à questão, havendo julgados favoráveis em sentido contrário.9. Feitas esses registros iniciais, passo ao exame de mérito.[...]20. Além do dano comprovado aos cofres do Senai/ES, em virtude do pagamento de valores não acordados entre as partes, incompatíveis com a natureza de convênio - típicas de contrato, tendo em vista interesses opostos - e motivados pela remuneração resultante da intermediação, de nítido propósito lucrativo, resta configurado desvio de finalidade ao se confrontar o objeto com o estatuto da entidade.21. Considero acertada, portanto, a posição perfilhada no acórdão recorrido, bem como, nesta fase, a análise efetuada pela Secretaria de Recursos.22. Os recorrentes, membros do Conselho Diretor e do Conselho Curador da [Fundação], foram incluídos no rol de responsáveis solidários em razão da desconsideração da personalidade jurídica da entidade, provocada por desvio de finalidade, em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal, que tem validado a aplicação analógica do art. 50 do Código Civil aos processos de Controle Externo. Segue a redação do citado dispositivo legal:"Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica" (grifei).23. A meu ver encontra-se devidamente demonstrado o abuso da personalidade jurídica, por desvio de finalidade, a justificar a aplicação da mencionada teoria. Nesse ponto, de se estranhar a deliberada emissão e encaminhamento de faturas por parte da [Fundação] contemplando as quantias indevidas, resultantes da incidência de taxa de administração e mark-up, apesar de o convênio expressamente ter vedado qualquer tipo de pagamento que não fosse para ressarcimento dos custos incorridas pela outra parte.24. Apesar de haver nos autos indícios de acerto prévio entre os convenentes no intuito de burlar o regulamento de licitações e contratos do Senai/ES, observo que o Código Civil, em seu art. 50, abarcou a concepção objetivista da teoria maior da desconsideração da personalidade jurídica, uma importante inovação no direito pátrio. Assim, perde espaço a concepção subjetivista, que exige, para a aplicação da teoria em questão, a demonstração efetiva de fraude por parte do administrador, ou seja, que agiu de má-fé, dolosamente, no intuito de prejudicar terceiros.25. Em contraponto ao que sustentam os recorrentes, há precedentes judiciais na linha da desconsideração da personalidade jurídica, em se tratando de entidades sem fins lucrativos, como se verifica abaixo - trechos grifados não constantes do original:"ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS - Desconsideração da personalidade jurídica - Admissibilidade - As pessoas jurídicas de direito privado sem fins lucrativos ou de fins não-econômicos estão abrangidas no conceito de abuso de personalidade jurídica - Desconsideração da personalidade que não atinge seus associados, mas seus dirigentes, que a representam na forma dos estatutos - Exequente esgotou as tentativas para penhorar bens da associação e de seu avalista - Associação que se encontra em situação cadastral de 'omissa contumaz', conforme certificou a Receita Federal - Entidade 'que funciona so papel', comprova apenas a sua existência legal, não a física, sendo o mesmo que 'entidade fechada de fato', aquela que cessa as suas atividades sem a correspondente baixa nos órgãos competentes - Desnecessidade de citação dos administradores ou dirigentes - Apenas o patrimônio pessoal dos administradores responde pela divida - Terceiros devem usar os meios próprios para defender seus direitos - Penhora on line sobre contas bancarias dos administradores - Desnecessidade no momento, dadas as peculiaridades do caso, sem prejuízo de futura análise - Recurso provido" (TJSP - AG 7281690300 SP; Relator: Desemb. Álvaro Torres Júnior; 20ª Câmara de Direito Privado - Sessão de 3/11/2008; Publicação 18/11/2008);"DESPERSONALIZAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA. Ainda que em tese seja possível a desconsideração da personalidade de pessoa jurídica sem fins lucrativos, esta há de ser condicionada à comprovação de que a insuficiência de seu patrimônio resulta de abuso de direito, excesso de poder, infração de lei, fato ou ato ilícito, violação do estatuto social, desvio de finalidade ou confusão patrimonial, nos termos do art. 28, 'caput', do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e do art. 50 do CCB. Inexistindo nos autos demonstração de quaisquer vícios ou abusos cometidos pela Presidenta da associação executada, não há como direcionar a execução contra seus bens particulares" (TRT-7ª AGVPET 160003020065070007 CE 0016000-3020065070007; Relator: Desemb. Emnanuel Teófilo Furtado; Sessão de 26/10/2011, Primeira Turma; Publicação 8/11/2011)."AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS - IGREJA - DECISÃO QUE ACOLHE PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA -AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - ASSOCIAÇÃO CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS - IGREJA - DECISÃO QUE ACOLHE PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA - REQUISITOS NÃO COMPROVADOS - ACOLHIMENTO DA INSURGÊNCIA. 01. 'A DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA NÃO PODE TER INCIDÊNCIA COM MERA DEMONSTRAÇÃO DE ESTAR A PESSOA JURÍDICA INSOLVENTE. NECESSÁRIA PROVA CONTUNDENTE DO DESVIO DE FINALIDADE OU A DEMONSTRAÇÃO DE CONFUSÃO PATRIMONIAL, AINDA MAIS SE TRATANDO DE PESSOA JURÍDICA SEM FINS LUCRATIVOS.' 02. A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA É MEDIDA EXTREMA E CABÍVEL TÃO-SOMENTE QUANDO COMPROVADO, DE MODO INEQUÍVOCO, 'O ABUSO DA PERSONALIDADE JURÍDICA, CARACTERIZADO PELO DESVIO DE FINALIDADE, OU PELA CONFUSÃO PATRIMONIAL' (CC/50). 03.RECURSO PROVIDO. UNÂNIME" (TJDFT - AG 82264720088070000 DF 0008226-47.2008.807.0000; Relator: Desemb. Romeu Gonzaga Neiva; Sessão de 27/8/2008 - 5ª Turma Cível; Publicação 8/9/2008)."Execução por título extrajudicial Embargos - Desconsideração da personalidade jurídica. Associação. Encerramento irregular das atividades. O encerramento irregular das atividades de associação sem fins lucrativos não leva, necessariamente, à responsabilização dos associados ocupantes de cargo de direção por débito pendente, sendo imprescindível a demonstração, pelo credor, de abuso da personalidade jurídica, marcado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial. Preliminar de intempestividade do apelo, suscitada em contra-razões, repelida. Embargos procedentes. Recurso não provido" (TJSP - APL 990101436434; Relator: Desemb. Itamar Gaino; Sessão de 24/11/2010 - 21ª Câmara de Direito Privado; Publicação 25/11/2010).26. Ademais, cumpre assinalar que a aplicabilidade da teoria da desconsideração da personalidade jurídica em desfavor dos membros dos Conselhos foi contestada no recurso de reconsideração interposto contra o Acórdão nº 2.855/2010-TCU-Plenário. Não obstante, este Tribunal, por meio do Acórdão nº 2.427/2011-TCU-Plenário, acompanhando o posicionamento do Relator, eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues, não acolheu, uma vez mais, a tese dos recorrentes. Desse modo, a validade da aludida teoria e a extensão dos seus efeitos para os membros dos conselhos foram analisados e refutados à exaustão no âmbito desta Corte de Contas.27. A propósito, no que refere à generalidade dos pontos abordados pelos recorrentes, é digno de nota que as mesmas contrarrazões foram apreciadas por ocasião dos recursos de revisão interpostos no âmbito do TC-009.831/2004-4 (contas do Senai/ES referentes a 2003) e do TC 011.368/2003-6 (contas do Senai/ES referentes a 2002), os quais foram apreciados pelo Plenário desta Casa, respectivamente, pelos Acórdãos do nº s 2.854/2010 e 2.855/2010. Em ambos os julgados, as justificativas dos responsáveis também foram rejeitadas.Acórdão:9.1. [...], conhecer dos recursos de reconsideração interpostos pelo Sr. [...], representante da empresa [Gases Industriais], e, de forma conjunta, pelos Srs. [diversos responsáveis], para, no mérito, negar-lhes provimento, mantendo-se inalterado o Acórdão nº 2.569/2010-TCU-1ª Câmara;