Acórdão 2058/2022
Voto:Trata-se de monitoramento decorrente do Acórdão 2.451/2013-Plenário (relator: Ministro Raimundo Carreiro), relativo a auditoria de conformidade em aquisições de medicamentos promovidas pelo Governo do Distrito Federal, com recursos federais, entre 2006 e 2011.2. Seguem-se, de forma resumida, as determinações e recomendações enfocadas, dirigidas ao Fundo Nacional de Saúde e, no âmbito do Distrito Federal, às respectivas Secretarias de Estado de Saúde e de Planejamento e Orçamento:9.2. determinar ao Fundo Nacional de Saúde, que:9.2.1. adote, em relação às irregularidades apontadas nos itens 3.1 a 3.4 do relatório de auditoria, as providências estabelecidas no art. 3º da IN-TCU 71/2012 [ações administrativas internas para a recuperação de valores] e, caso não tenha sucesso, providencie a instauração das competentes tomadas de contas especiais (...);[...]9.3. determinar à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF) e à Secretaria de Estado de Planejamento e Orçamento do Distrito Federal (Seplan/DF)  que:9.3.1 a partir da data de ciência desta decisão, faça a previsão expressa de dispositivo sobre a isenção do ICMS nos editais de licitação para a aquisição de medicamentos, nos termos do disposto no Convênio Confaz 87/2002  (...) devendo a proposta apresentar o preço do produto isento do imposto, que também deve ser demonstrada expressamente no documento fiscal (...);[...]5. Quanto às determinações versadas no item 9.2 da deliberação monitorada, dirigidas originalmente ao Fundo Nacional de Saúde, a autarquia assinalou a impossibilidade de cumpri-las, por não ter acesso a informações essenciais à apuração dos respectivos débitos. 6. Em vista dessa alegação e de outras razões complementares apresentadas pelo FNS, a unidade técnica propôs o redirecionamento da determinação ao "Governo do Distrito Federal", responsável pela fiscalização de primeira ordem dos recursos do Fundo de Saúde local, nos seguintes termos: [...]7. Acolho a proposta assinalada, ressalvando que a determinação deve ser dirigida à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), por ser a unidade responsável pela gestão do Fundo de Saúde do Distrito Federal. 8. Sem embargo de acolher essa proposta da unidade técnica, permito-me divergir do seu entendimento pela não inclusão do valor do ICMS no cômputo do prejuízo ao erário decorrente das aquisições de medicamentos, conforme passo a expor.9. Em suas análises, a SecexSaúde elaborou as planilhas às peças 23 a 25, para subsidiar as apurações a cargo da Administração do Distrito Federal, sem considerar o valor do Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) no cálculo dos débitos. Essa questão foi originalmente analisada no item 3.2 do Relatório de Auditoria, e consistiu na ausência do efetivo desconto do ICMS nas faturas dos medicamentos fornecidos à SES/DF, alcançados pela isenção tributária prevista no Convênio Confaz 87/2002, extensível às aquisições de medicamentos por entes da Federação.10. Segundo descrito no item 58 da instrução sob exame, o procedimento ocorria da seguinte forma: ao invés de aplicarem o desconto do ICMS sobre o valor dos medicamentos constantes das propostas vencedores (que já estavam oneradas pelo ICMS), algumas empresas elevavam artificialmente o valor dos medicamentos por ocasião da emissão das notas fiscais. Assim, mesmo carimbando-se o desconto de 17% correspondente ao ICMS, com suposto ar de legalidade, o valor líquido resultante era equivalente à integralidade dos preços adjudicados, revelando uma desoneração meramente fictícia. Embora tenha sido identificada essa conduta irregular, não há elementos suficientes no Relatório que permitam apurar o débito.11. Não obstante, a unidade técnica apoiou-se no entendimento albergado no Acórdão 860/2015-TCU-Plenário (relator: Ministro Substituto Augusto Sherman), para considerar que o eventual pagamento indevido de ICMS por ente público na aquisição de medicamentos isentos desse tributo não caracterizaria dano ao erário local, pois se trataria de matéria sujeita a apuração pelo Fisco da própria localidade, a quem caberia verificar se o imposto fora ou não recolhido. Assim, refez todos os cálculos, nas planilhas às peças 23 a 25, para excluir a parcela desse tributo do valor dos débitos presumidos.12. Em suma, enquanto os cálculos anteriores incluíam a valor do ICMS como dano adicional ao erário, as novas planilhas consideram como débito apenas a diferença entre o valor pago e o valor de mercado (valor base CMED - Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos; ver achado descrito no item 3.1 do RA na tabela apresentada neste Voto). Isso é melhor explicado na equações a seguir:[...]13. Nesse ponto, permito-me divergir do entendimento da unidade técnica, no ponto em questão, pois a jurisprudência majoritária deste Tribunal tem considerado que a cobrança indevida de ICMS na venda, a entes públicos, de medicamentos isentos desse tributo constitui, sim, prejuízo ao erário. Nesse sentido:Acórdão 1764/2022-2ª Câmara (relator: Ministro Substituto Marcos Bemquerer):Sumário: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS COM RECURSOS DO FUNDO NACIONAL DE SAÚDE REPASSADOS AO FUNDO ESTADUAL. PAGAMENTOS EFETUADOS SEM A EFETIVA DESONERAÇÃO DE ICMS, EM DESCUMPRIMENTO AOS TERMOS EDITALÍCIOS. ... Acórdão 478/2022-2ª Câmara (relator: Ministro Augusto Nardes):Excerto do Voto: 2.  O ato impugnado nas várias TCEs instauradas decorre da previsão expressa nos editais de que as propostas deveriam ser apresentadas oneradas pelo ICMS e que, na ocasião do pagamento, o imposto deveria ser destacado na nota fiscal e abatido do valor adjudicado. No entanto, as empresas contratadas, sob a alegação de que apresentaram preços desonerados, emitiram notas fiscais acrescentando novamente o ICMS ao valor adjudicado, o que lhes permitiu receber pagamentos com valores indevidamente majorados, incorrendo, portanto, em irregularidade da qual tinham plena ciência e causando prejuízo aos erários federal e estadual (peça 1).Acórdão 13.080/2019-2ª Câmara (relator: Ministro Raimundo Carreiro): Sumário: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. SECRETARIA DE SAÚDE DO ESTADO DE GOIÁS. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS COM ISENÇÃO DE ICMS. EDITAL EXIGIA A APRESENTAÇÃO DE PREÇOS ONERADOS COM ESSE TRIBUTO. EMISSÃO DE NOTA FISCAL COM INCLUSÃO DE ICMS SOBRE O PREÇO DO EDITAL QUE JÁ ESTAVA ONERADO PELO TRIBUTO. DUPLA CONTAGEM DO IMPOSTO. ABATIMENTO SIMPLES. APROPRIAÇÃO DA DIFERENÇA PELO FORNECEDOR. IRREGULARIDADE. CITAÇÃO. DÉBITOAcórdãos 1.128/2018-2ª Câmara e 8.714/2017-2ª Câmara e (relator: Ministro Augusto Nardes) Sumário: TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. RECURSOS FEDERAIS DO SUS. SES/GO. AQUISIÇÃO DE MEDICAMENTOS DE ALTO CUSTO. REALIZAÇÃO DE PAGAMENTOS INDEVIDOS. ACRÉSCIMO DO ICMS AO VALOR FATURADO, NÃO OBSTANTE ESTE JÁ ESTIVESSE ONERADO PELO IMPOSTO. ABATIMENTO DO VALOR ACRESCIDO SOB ALEGAÇÃO DE TRATARSE DE ISENÇÃO TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO DA DIFERENÇA PELO FORNECEDOR. (...) 14. Esse entendimento, com mesmo sumário, já fora adotado no antecedente Acórdão 1.029/2015-Plenário (relator: Ministro Substituto Augusto Sherman).15. Acresço que, em todos esses precedentes, a devolução dos recursos foi feita ao Fundo Nacional de Saúde (FNS), o que revela a convergência da proposta da unidade técnica com a jurisprudência deste Tribunal, ressaltando que, mesmo após a Lei Complementar 141/2012, a restituição de valores decorrentes de superfaturamento ou sobrepreço na aquisição de medicamentos deve ser feita aos cofres do FNS, conforme bem assentado na seguinte dicção esposada no Acórdão 1.072/2017-Plenário (relator: Ministro Bruno Dantas):Tratando-se de débito decorrente de dano ao erário propriamente dito (como desfalques, desvios, malversações, superfaturamentos, realização de despesas sem a devida comprovação, etc.) na utilização de recursos do Sistema Único de Saúde transferidos fundo a fundo aos estados, municípios e ao Distrito Federal, cabe ao gestor responsável pela irregularidade a obrigação de ressarcir o erário, devendo a recomposição ser feita ao FNS, em respeito ao disposto nos art. 2º, inciso VII, do Decreto 3.964/2001 e art. 33, § 4º, da Lei 8.080/1990, e considerando ainda que o art. 27 da LC 141/2012 refere-se, exclusivamente, aos débitos decorrentes de desvios de objeto ou finalidade.16. Faço essa observação apenas para afastar qualquer pecha de omissão quanto ao argumento trazido pelo FNS, no sentido de que o art. 27 da LC 141/2012 imporia a devolução dos recursos, em casos da espécie, aos cofres do fundo de saúde local. Porém, conforme assentado no verbete de jurisprudência selecionada acima descrito, essa hipótese só ocorreria nos casos de desvios de objeto ou finalidade, o que não se aplica na hipótese destes autos, em que se analisa superfaturamento/sobrepreço de medicamentos.17. Assim, caberia, em princípio, utilizar nas novas determinações as mesmas planilhas de cálculo elaboradas por ocasião do relatório de auditoria que originou este monitoramento. Porém, conforme anotado pela SecexSaúde na instrução agora analisada, a cobrança indevida do valor do ICMS nas faturas não ocorreu em todas as compras inquinadas de sobrepreço (ex.: item 59 da instrução coligida no Relatório). Logo, não é possível aproveitar as planilhas que integram os autos do TC 009.469/2012-5 (Relatório de Auditoria apreciado no Acórdão 2.451/2013-TCU-Plenário, ora monitorado), que incluem o valor do ICMS para todos os casos.18. Em vista disso, e considerando que o dever primário de fiscalização e controle cabe ao ente federativo responsável pela gestão da aplicação de recursos do Fundo de Saúde local, entendo que as tabelas com os débitos agora apurados pela unidade técnica devam ser consideradas pelo destinatário das determinações como parâmetros iniciais, com a orientação para que, nos casos em que for identificado o pagamento indevido de valor correspondente ao ICMS na aquisição de medicamentos sujeitos à isenção tributária prevista no Convênio Confaz 87/2002, inclua a respectiva parcela no valor a ser ressarcido ao FNS.Acórdão:9.2. nos termos do art. 250, II do Regimento Interno deste Tribunal, c/c arts. 3º e 4º, da Instrução Normativa TCU 71/2012, determinar à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias contados da ciência, adote as seguintes providências:[...]9.2.3. em relação às irregularidades apontadas nos itens 3.1. e 3.4 do Relatório de Auditoria apreciado no Acórdão 2.451/2013-TCU-Plenário, adote as medidas administrativas cabíveis para o ressarcimento, ao Fundo Nacional de Saúde, do dano efetivo detectado, atualizado monetariamente até a data do recolhimento, adotando como parâmetros iniciais para o cálculo dos débitos, os valores históricos resumidos nas tabelas abaixo e detalhados na planilha à peça 24 dos presentes autos, sob pena de instauração de tomada de contas especial:[...]9.2.4 nos casos em que for identificado o pagamento indevido de valor correspondente ao ICMS na aquisição de medicamentos sujeitos à isenção tributária prevista no Convênio Confaz 87/2002, inclua a respectiva parcela no valor a ser ressarcido ao FNS;