Acórdão 2861/2018
Voto:Em exame tomada de contas especial instaurada por determinação constante do Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário, proferido nos autos do TC 007.162/2006-0 (relatório de auditoria apenso a estes autos), com o objetivo de apurar os indícios de sobrepreço e superfaturamento nas obras de construção do metrô de Salvador/BA.2. Importa consignar que a presente tomada de contas especial se restringe ao denominado Contrato SA-01, celebrado entre a então Companhia de Transportes de Salvador (CTS) e o [consórcio], formado pelas empresas [empresa 1], [empresa 2] e [empresa 3].3. Como é do conhecimento deste Plenário -  em face das múltiplas deliberações já tomadas por este Tribunal em relação ao empreendimento em questão -, referido contrato teve como objeto a elaboração de projetos e a construção, incluindo obras civis e implantação de sistemas fixos para o metrô de Salvador, tendo sido celebrado em 1º/10/1999, no valor de R$ 358.005.918,36, com recursos oriundos da União, do Governo do Estado da Bahia e da Prefeitura de Salvador, os quais, em 1998, formalizaram entre si, com interveniência da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), o primeiro convênio para financiamento do empreendimento.4. A primeira etapa de contratação contou com suporte financeiro oriundo do Banco Internacional para Recuperação e Desenvolvimento (Bird), instituição que integra o Banco Mundial, segundo os termos do Acordo de Empréstimo 4.494, firmado em 3/12/1999. Essa participação da instituição financeira internacional acarretou na construção de um modelo de contratação baseado nas regras da instituição, com previsão da modalidade de contratação em regime de turnkey, ou empreitada integral, cuja condução no âmbito dos órgãos e entidades nacionais envolvidos com a contratação, por mal empregada e por empregada à revelia ou sem o cumprimento ou observância plena a outras importantes normas de direito público interno, notadamente, à Lei de Licitações, implicaram em uma sucessão de graves indícios de irregularidades ensejadores de dano, além de uma alarmante dificuldade em precisar o real quantitativo de serviços envolvidos no objeto, seus preços, e, consequentemente, aferição dos reais custos do empreendimento.5. Ainda devido a descontinuidades do fluxo de recursos oriundos de financiamentos externos o primeiro modelo de concessão não obteve sucesso, motivo pelo qual houve necessidade da assinatura, em 24/9/2005, de novo convênio com o Governo da Bahia e com a Prefeitura de Salvador, novamente com interveniência da CBTU e da CTS, no intuito de voltar a alocar recursos para o empreendimento, vindo a União a assumir a responsabilidade pelo aporte dos recursos. E, já em 2007, a obra foi incluída no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), tendo sido assim assinado novo convênio com o governo federal, garantindo aporte de recursos no valor de R$ 488,8 milhões para todo o projeto, o qual contemplava 12 km de linhas metroviárias, com oito estações.[...]V.1 - Preliminares de prescrição111. Diversos argumentos relativos a questões prejudiciais de mérito foram apresentados pelas defesas dos vários responsáveis aqui arrolados, conforme itens 1 a 8 da tabela organizada na instrução de peça 690, item 95, dentre eles as preliminares de prescrição aduzidas na defesa apresentada pelo escritório de advocacia representante das empresas integrantes do [consórcio].112. Ergueram em suas defesas a bandeira da prescrição da pretensão punitiva e de ressarcimento das quantias, notadamente, em razão da demora na instauração desta tomada de contas especial, que, como se viu do histórico por mim apresentado retro, deu-se depois de esgotadas todas as medidas necessárias à valoração do custo das obras com vistas à correção dos valores ainda ao tempo da execução dos contratos, e da adoção das medidas protetivas ao erário, de naturezas cautelares e substitutivas dessas, por meio de garantias.113. Fato é que a unidade técnica realizou o exame dessas questões, aduzindo, em síntese, que não incide prescrição de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário, de modo que não prescreve a tomada de contas especial. Salientou a secretaria, acertadamente, que o assunto já está consolidado na jurisprudência desta Casa e o entendimento acerca da imprescritibilidade retratado no Enunciado da Súmula TCU nº 282 segundo o qual "As ações de ressarcimento movidas pelo Estado contra os agentes causadores de danos ao erário são imprescritíveis.".114. A secretaria acertadamente anotou que a ocorrência de prescrição punitiva com base na Lei 9.873/1999 e no Decreto 20.910/1932 não encontra guarida nos processos deste Tribunal. E reconhece o prazo prescricional incidente sobre a pretensão punitiva como aquele resultante de jurisprudência majoritária construída neste Tribunal quanto à aplicação das regras gerais estabelecidas pelo Código Civil, diante da inexistência de normativo específico, assentado no seguinte posicionamento constante da instrução:"109. No presente caso, exceto quanto aos valores recebidos, os atos irregulares analisados foram praticados entre 1995 e 2000, ou seja, à luz do Código Civil de 1916. Sendo assim, com a vigência do novo Código Civil a partir de 11/1/2003, deve-se recorrer à regra intertemporal do artigo 2.028 da referida lei, que assim dispõe: Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada.110. Dessa forma, tendo havido o transcurso de menos de 10 anos, quando da entrada em vigor do novo Código Civil, o caso concreto apurado nos autos está sujeito ao prazo decenal, contado a partir da data em que praticados." (grifei) 115. Importa consignar que o raciocínio ainda se encontra incompleto e em alguns pontos equivocado, razão pela qual são necessárias considerações adicionais deste Relator. Primeiramente, impende consignar que o entendimento deste Tribunal acerca da prescrição restou definitivamente resolvido a partir da prolação do Acórdão 1.441/2016 - Plenário (Rel. o Min. Benjamin Zymler), no qual restou decidido que:"9.1.1. a pretensão punitiva do Tribunal de Contas da União subordina-se ao prazo geral de prescrição indicado no art. 205 do Código Civil;9.1.2. a prescrição a que se refere o subitem anterior é contada a partir da data de ocorrência da irregularidade sancionada, nos termos do art. 189 do Código Civil;9.1.3. o ato que ordenar a citação, a audiência ou oitiva da parte interrompe a prescrição de que trata o subitem 9.1.1, nos termos do art. 202, inciso I, do Código Civil;9.1.4. a prescrição interrompida recomeça a correr da data em que for ordenada a citação, a audiência ou oitiva da parte, nos termos do art. 202, parágrafo único, parte inicial, do Código Civil;9.1.5. haverá a suspensão da prescrição toda vez que o responsável apresentar elementos adicionais de defesa, ou mesmo quando forem necessárias diligências causadas por conta de algum fato novo trazido pelos jurisdicionados, não suficientemente documentado nas manifestações processuais, sendo que a paralisação da contagem do prazo ocorrerá no período compreendido entre a juntada dos elementos adicionais de defesa ou da peça contendo o fato novo e a análise dos referidos elementos ou da resposta da diligência, nos termos do art. 160, § 2º, do Regimento Interno;9.1.6. a ocorrência desta espécie de prescrição será aferida, independentemente de alegação da parte, em cada processo no qual haja intenção de aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/1992;9.1.7. o entendimento consubstanciado nos subitens anteriores será aplicado, de imediato, aos processos novos (autuados a partir desta data) bem como àqueles pendentes de decisão de mérito ou de apreciação de recurso por este Tribunal;"116. Como aludido na instrução, exceto quanto aos valores recebidos, os atos irregulares analisados foram praticados entre 1995 e 2000, ou seja, à luz do Código Civil de 1916, e, sendo assim, com a vigência do novo Código Civil a partir de 11/1/2003, deve-se recorrer à regra intertemporal do artigo 2.028 da referida lei. Todavia, sua aplicação é um pouco mais complexa, não podendo ser acolhido o entendimento consignado na instrução de que no caso presente o prazo se dará com a contagem decenal a partir da data em que praticados os atos.117. Com efeito, vários dos indícios de irregularidades apontados nos autos, objeto de citação e audiência, se referiram a atos praticados pelos responsáveis ainda sob a égide do Código Civil de 1916, como aqueles relativos ao planejamento da contratação, à elaboração do projeto básico, e à própria contratação, ocorrida em 1999. Nessa época o art. 177 daquele Código previa prescrição de vinte anos para a hipótese. Com a entrada em vigor do novo Código Civil em 11/1/2003 tornou-se obrigatório observar o disposto nesse novo Código a respeito da regra de transição, o qual dispôs que "Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada." .118. Como houve transcurso, nesses casos, de três a oito anos desde a origem dos fatos até a entrada em vigor do novel Código Civil, menos, pois, da metade do prazo prescricional de vinte anos previsto no Código anterior, e, considerando a vigência do novo Código Civil a partir de 11/1/2003, torna-se aplicável ao caso a regra intertemporal do artigo 2.028 da referida lei, de modo que para as irregularidades apontadas haveria que se observar o prazo decenal do novo código. Ocorre que ao assim realizar a secretaria não levou em consideração a forma correta de contagem de dies a quo do prazo decenal do novo código para a aplicação de tal regra de transição. Essa contagem restou fixada em interpretação da lei dada pelo STJ em sucessivos julgados, a exemplo do REsp 838414 RJ 2006/0076114-9:"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ATO ILÍCITO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. CONTAGEM. MARCO INICIAL. REGRA DE TRANSIÇÃO. NOVO CÓDIGO CIVIL.1 - Se pela regra de transição (art. 2028 do Código Civil de 2002) há de ser aplicado o novo prazo de prescrição, previsto no art. 206, § 3º, IV do mesmo diploma legal, o marco inicial de contagem é o dia 11 de janeiro de 2003, data de entrada em vigor do novo Código e não a data do fato gerador do direito. Precedentes do STJ.2 - Recurso especial conhecido e provido para, afastando a prescrição, no caso concreto, determinar a volta dos autos ao primeiro grau de jurisdição para julgar a demanda. (REsp 838.414/RJ, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 08/04/2008, DJe 22/04/2008) "119. Nesse sentido, aplica-se à hipótese o prazo de dez anos, previsto no art. 205 do novo Código, porém esse prazo é contado a partir de 11/1/2003, data da entrada em vigor do novo Código, conforme já assentado na jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 946/2013 (Rel. o Min. Benjamin Zymler) e 1.930/2014-TCU-Plenário (Rel. a Min. Ana Arraes), e, mais recentemente, nos Acórdãos 3.522/2016 (Rel. o Min. Bruno Dantas), 690/2017 (Rel. o Min. Bruno Dantas) e 1.729/2017 (de minha relatoria), todos da Primeira Câmara, o que levaria a pretensão punitiva, in casu, a prescrever em 11/1/2013, em que pese os fatos terem ocorrido entre os anos de 1995 e 2000, ou mesmo entre 1995 e a data de entrada em vigor do novo código, em 2003. 120. De fato, se pela regra de transição (art. 2028 do Código Civil de 2002) há de ser aplicado o novo prazo de prescrição, previsto no art. 205 do mesmo diploma legal, o marco inicial de contagem é o dia 11 de janeiro de 2003, data de entrada em vigor do novo Código e não a data do fato gerador, na linha do entendimento sobre essa matéria, oriundo do STJ.121. Assim, citações e audiências relacionadas a atos praticados nessas condições, ou seja, ao tempo do Código Civil de 1916, mas que não alcançaram, na data da entrada em vigor do novo código, mais da metade do prazo prescricional então vigente (mais de dez anos, in casu), teriam o prazo de dez anos para serem efetuadas a partir de 11/1/2003. Nessa situação haverá a prescrição em 11/1/2013, acaso não se interrompa, antes disso, a contagem do prazo prescricional.Acórdão:9.2. julgar irregulares as contas dos [responsáveis], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, e § 2º, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992 c/c o arts. 1º, inciso I, 209, incisos II e III, e § 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno/TCU, e condená-los solidariamente ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas indicadas, até a data dos efetivos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.3. aplicar aos [responsáveis], a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, nos valores constantes da tabela abaixo [...]:[...]9.5. considerar graves as infrações cometidas pelos [responsáveis], nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992 e do § 1º do art. 270 do Regimento Interno/TCU;9.6.  inabilitar os [responsáveis] para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 270 do Regimento Interno/TCU;