Acórdão 1697/2023
Sumário:2. A circunstância de a empresa licitante se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial não pode ser impeditiva para a sua participação em licitação, desde que demonstre capacidade econômico-financeira para a execução do contrato.Voto:Em julgamento, representação formulada, nos termos do art. 113, §1°, da Lei 8.666/1993, pela empresa [representante] contra o Pregão Eletrônico 121/2022, conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), tendo por objeto a contratação de "prestação de serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades da SES/DF".2.A representante alega, em síntese, as seguintes irregularidades:[...]e) impedimento de participação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação;[...]3.Em concordância com a proposta preliminar da unidade técnica, conheci da representação, indeferi o pedido de medida cautelar pleiteado, considerando a existência de perigo da demora reverso, e determinei a realização de oitivas da SES/DF e das empresas contratadas acerca das possíveis irregularidades no certame apontadas pela representante. A oitiva ficou restrita a quatro pontos (itens "b", "c", "d" e "e" supra). Os demais itens sequer foram considerados plausíveis na instrução inicial (peça 43).4.Consoante pareceres de peças 102-104 e 107-108, a AudContratações propõe, no mérito, considerar parcialmente procedente a representação, por entender que as irregularidades apontadas itens "b" e "e" (supra) têm fundamento. Por conseguinte, propõe dar ciência à SES/DF nos seguintes termos:"[...]b) vedação à participação no certame por pessoas jurídicas em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação, contrariando os princípios da competitividade e da motivação, o art. 31 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU."[...]21.Nada obstante concordar com a proposta de ciência, entendo que cabe reformulá-la para melhor adequá-la à jurisprudência do Tribunal.22.De fato, no Acórdão 1.201/2020 - Plenário (rel. Min. Vital do Rego), a Corte assentou o seguinte entendimento: "Admite-se a participação, em licitações, de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente afirmando que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório".23.Por sua vez, o Acórdão 2.265/2020 - Plenário (rel. Min. Benjamin Zymler), a Corte entendeu que "A certidão negativa de recuperação judicial é exigível por força do art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993, porém a apresentação de certidão positiva não implica a imediata inabilitação da licitante, cabendo ao pregoeiro ou à comissão de licitação diligenciar no sentido de aferir se a empresa já teve seu plano de recuperação concedido ou homologado judicialmente (Lei 11.101/2005) ".24.Acrescento que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou entendimento no sentido de que "a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial, por si só, não caracteriza impedimento de contratação com o Poder Público, ainda que não seja dispensada da apresentação das certidões de negativas fiscais" (Resp. 1.826.299, rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJ. 5/12/2022). No caso concreto, a empresa licitante, a despeito de estar recuperação judicial, comprovou possuir capacidade econômico-financeira. Transcrevo, por oportuno, a ementa do julgado:"ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONSTRUÇÃO DE CAMPUS UNIVERSITÁRIO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO EM CERTAME LICITATÓRIO. EXIGÊNCIA EDITALÍCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. VIABILIDADE FINANCEIRA DA EMPRESA. COMPROVAÇÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES.|I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por empresa que se sagrou vencedora em licitação para construção de outra etapa do campus da Universidade Federal de Cariri/CE, mas fora informada, posteriormente, que o referido contrato não seria assinado, em razão da impetrante encontrar-se em recuperação judicial.II - Ordem concedida, decisão mantida pelo Tribunal Regional Federal a quo em grau recursal, sob o principal fundamento de não caber à Administração, em consonância com o princípio da legalidade, interpretar restritivamente quando assim a lei não dispuser.III - Sem negar prima facie a participação de empresa em processo de licitação pela exigência e apresentação de Certidão Negativa de Débitos (CND), aplica-se a vontade expressa pelo legislador da Lei de Recuperação Judicial, viabilizando, de forma efetiva, à sociedade empresária a superação da crise econômico-financeira (AgInt no REsp n. 1.841.307/AM, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 9/12/2020).IV - Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem registrou a presença de situação fática peculiar de que a empresa comprovou possuir capacidade econômico-financeira para honrar o contrato, concedendo a ordem pleiteada.V - Recurso especial improvido."25.Portanto, resta evidente, seja na jurisprudência do TCU, seja na jurisprudência do STJ, que a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial não pode ser impedimento em caráter definitivo para a sua participação em licitação. Outrossim, a exigência extrapolaria o disposto no art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993.26.Situação diversa ocorre com as hipóteses de fusão, cisão ou incorporação previstas no item do edital. Com relação a essas hipóteses, a jurisprudência do TCU não segue a mesma linha da recuperação judicial.[...]31.Nesse contexto, entendo que o texto da ciência seja alterado para se restringir às hipóteses de recuperação judicial e extrajudicial, nos termos da jurisprudência do TCU e do STJ.32.Por fim, destaco que, segundo os documentos constantes dos autos, tal constatação não acarretou restrição à competitividade do certame. Ademais, as contratações decorrentes representaram, segundo destacado pela AudContratações, redução nos preços anteriormente pagos pela SES/DF para os mesmos serviços e encontram-se em vigor desde 15/12/2022 (peça 37, p. 118-120). Portanto, não cabe nenhuma proposta de determinação corretiva em relação aos ajustes firmados.Acórdão:9.3. dar ciência à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal sobre a ocorrência indicada no certame em tela a fim de prevenir futuras situações análogas:a) vedação absoluta à participação no certame por pessoas jurídicas em recuperação judicial ou extrajudicial, contrariando a jurisprudência do TCU (Acórdãos 1.201/2020 - Plenário e 2.265/2020 - Plenário) e do Superior Tribunal de Justiça (Resp. 1.826.299);