Acórdão 2777/2017
Voto:Trata-se de representações (...) sobre supostas irregularidades nos editais relativos aos pregões eletrônicos 17000052, 17000053 e 17000054 - CPL/SE/SPM, promovidos pela Superintendência Estadual de Operações de São Paulo Metropolitana da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT com o objetivo de contratar serviços de transporte urbano de carga postal, na modalidade Linhas de Transporte Urbano - LTU, no valor total estimado de cerca de R$ 1,76 milhão.2.Conforme a instrução, a representante questionou as disposições do subitem 6.5 dos editais, o qual permite a participação de cooperativas nos certames, por defender, em suma, que:a) não seria possível a prestação dos serviços sem relação de subordinação, ante os detalhamentos contidos nos editais e o histórico de fraudes envolvendo cooperativas no âmbito da ECT;b) inexistiram dispositivos nos atos convocatórios para obrigar as cooperativas a atender as exigências estabelecidas no art. 7º da Lei 12.690/2012; ec) a participação de cooperativas feriria os princípios da isonomia, porque não garantiria competitividade equilibrada.[...]8.Como mencionado na instrução, a jurisprudência deste Tribunal efetivamente veda a participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral, houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade (súmula TCU 281).9.Neste caso específico, porém, é de se levar em conta que os editais condicionaram a participação de cooperativas à inexistência de relação de subordinação entre elas e os cooperados e à prestação dos serviços em caráter coletivo e com absoluta autonomia dos cooperados, situação que impede, de antemão, deduzir que se trata de relação de emprego ou de intermediação irregular de mão de obra (arts. 4º, inciso II, e 5º da Lei 12.690/2012).10.E as pregoeiras da ECT negaram provimento às impugnações da representante com questionamentos semelhantes aos ora formulados a este Tribunal, sob diversos argumentos, entre eles os de que: i) a forma pela qual os serviços objeto dos certames são prestados não caracteriza relação de subordinação, pessoalidade, habitualidade e dependência entre o cooperado e a cooperativa, ou entre o cooperado e o tomador de serviço; e ii) o serviço de transporte de cargas não está incluído entre aqueles relacionados no termo de conciliação judicial celebrado entre a União e o Ministério Público do Trabalho, em 5/6/2003, no qual houve o comprometimento de não contratação de trabalhadores por meio de cooperativas nas hipóteses de os serviços demandarem a execução em estado de subordinação (peça 2, p. 29/30, e peça 10, 56/64).11.Várias disposições dos atos convocatórios levam à conclusão a respeito da possibilidade de terceirização dos serviços em tela junto a cooperativas, até porque englobam o fornecimento dos veículos necessários para transporte urbano da carga postal, os quais, no caso de cooperativas, devem ser, via de regra, de propriedade do cooperado, aceitando-se apenas, excepcionalmente, veículos que estejam em sua posse desde que comprovado com contrato de locação e/ou arrendamento (subitem 5.3.1 da minuta de contrato - peça 3, p. 29, entre outras).12.Também é de se notar que o citado termo de conciliação judicial apenas veda a contratação de motoristas no caso de os veículos serem fornecidos pelo próprio órgão licitante.13.Ademais, pelo que se deflui das partes dos editais transcritas pela representante acerca do modo de execução dos serviços (peça 1, p. 3/5), há possibilidade de serem prestados de forma autônoma por cooperados, desde que respeitadas por cada um deles as regras fixadas pela ECT (utilização de identificação funcional, boa apresentação e respeito aos itinerários, horários e demais instruções contidas na programação da ECT, etc.), sem que isso represente, a priori, a pessoalidade, a habitualidade e a subordinação que caracterizam o vínculo empregatício.[...]16.Igualmente vale mencionar que a simples existência de preposto da contratada para fornecer à contratante informações sobre localização do veículo em trânsito a qualquer momento, eventuais acidentes e demais ocorrências que possam prejudicar a realização da viagem, com poder decisório para tomada de providências objetivando a execução do ajuste (alínea l.2 do subitem 10.6 da minuta de contrato - peça 3, p. 36), não implica necessariamente nem relação de subordinação, nem que ele tenha que zelar pessoalmente pelo comportamento dos cooperados.17.A própria Instrução Normativa SLTI/MPOG 2/2008 mencionada pela instrução (que dispunha até pouco tempo sobre as regras e diretrizes para contratação de serviços, continuados ou não, no âmbito de entes da Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional), admitia a participação de cooperativas em licitações públicas quando possível a gestão operacional do serviço compartilhada ou em rodízio, em que as atividades de coordenação e supervisão da execução dos serviços e as de preposto (art. 68 da Lei 8.666/1993) fossem realizadas pelos cooperados de forma alternada, em que todos assumissem tal atribuição. Para tanto, a norma previa a apresentação de modelo de gestão operacional adequado como exigência para classificação do licitante (art. 4º, parágrafo único).18.Atualmente, esse procedimento se mantém como exigência na nova norma sobre o assunto (art. 10 da Instrução Normativa/Secretaria de Gestão MPOG 5, de 26/5/2017), a qual passou a admitir que as atividades de coordenação e supervisão e as de preposto sejam realizadas pelos cooperados também de forma aleatória, para que tantos quanto possíveis venham a assumir tal atribuição.19.Não obstante a referida instrução normativa não ser de observância obrigatória por empresas públicas, os procedimentos lá estabelecidos configuram boa prática que poderá ser adotada pela ECT nas futuras licitações semelhantes às tratadas neste processo, principalmente quanto: i) à exigência de apresentação, como condição de aceitabilidade das propostas, de modelo de gestão operacional (§ 1º do art. 10); ii) à análise, nas contratações, das regras internas de funcionamento contidas nos atos constitutivos de sociedades cooperativas, para evitar eventual desvirtuação ou fraude (art. 11).20.Neste ponto, é importante ver que, por mais que não se descarte a possibilidade de irregularidades na atuação de determinadas cooperativas e de ajuizamento de ações por cooperados em face da ECT, os editais em vértice são claros sobre a responsabilidade das futuras contratadas por todos os ônus e encargos decorrentes da legislação fiscal, social, previdenciária, trabalhista e comercial (subitem 10.6, alíneas d e e, da minuta de contrato - peça 3, p. 35).Acórdão:9.1. conhecer das representações e considerá-las improcedentes;9.2. recomendar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos que, nas licitações em que seja admitida a participação de cooperativas, exija a apresentação, como condição de aceitabilidade das propostas, de modelo de gestão operacional, bem como analise, nas contratações, as regras internas de funcionamento contidas nos atos constitutivos de sociedades cooperativas, para evitar eventual desvirtuação ou fraude, nos moldes das disposições contidas nos artigos 10, § 1º, e 11, respectivamente, da Instrução Normativa/Secretaria de Gestão MPOG 5, de 26/5/2017;