Acórdão 2196/2025
Voto:Cuidam os autos de representação, autuada em processo apartado, para apurar possível participação irregular da [empresa 1] em lote reservado a microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP) no Pregão Eletrônico 90014/2024, conduzido pelo Ministério da Saúde para o registro de preços destinado a eventual aquisição do medicamento alfaepoetina.2. A apuração teve origem no TC 000.217/2024-7, representação formulada pela [empresa 2], representada no Brasil pela [empresa 1]. Naquele processo, a representante questionou a exigência de registro do medicamento na Anvisa como condição para participar do certame, alegando restrição à competitividade. Durante a análise, a unidade técnica identificou indícios de que a [empresa 1] atuou de forma indevida na cota reservada a MEs/EPPs (item 6 do edital), ao se apresentar como representante de empresa estrangeira, em afronta ao art. 3º, § 4º, II, da Lei Complementar (LC) 123/2006; diante disso, a unidade propôs a realização de audiência da empresa.[...]4. Instada a se manifestar, a [empresa 1] apresentou, em síntese, as seguintes justificativas (peça 16):4.1. teria atuado na cota reservada em nome próprio, como EPP, e não como representante de companhia estrangeira, condição aplicável apenas ao lote principal (item 5);4.2. sua proposta para a cota reservada foi recusada, sem gerar prejuízos à Administração Pública;4.3. não teria agido com dolo ou fraude.5. Ao examinar o mérito, a Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) conclui pela procedência da representação. Segundo ela, a documentação da proposta inicial demonstra ter a empresa atuado, tanto no lote principal quanto na cota reservada, como representante nacional da [empresa 2]. Dessa forma, propõe declarar a inidoneidade da [empresa 1] para licitar com a Administração Pública ou com ela contratar em razão de fraude à licitação.[...]9. A Lei Complementar 123/2006 instituiu regime diferenciado para microempresas e empresas de pequeno porte, em conformidade com os arts. 170, IX, e 179 da Constituição Federal. Esse modelo concretiza o princípio de proteção ao pequeno empreendedor nacional, reconhecendo sua relevância para a geração de empregos e a distribuição de renda, bem como suas desvantagens frente a grandes corporações.10. Contudo, para evitar o uso indevido desse benefício por grupos econômicos, o legislador estabeleceu vedações explícitas no § 4º do art. 3º da lei, em especial a hipótese do inciso II, que exclui do regime favorecido a pessoa jurídica que seja filial, sucursal, agência ou representante no país de empresa com sede no exterior.11. Passo, então, à subsunção dos fatos à norma: a situação em exame corresponde exatamente à hipótese de vedação legal. Conforme apontado pela AudContratações, a proposta inicial da [empresa 1] (peça 18) demonstra que, tanto no lote de ampla concorrência (item 5) quanto no lote reservado a MEs/EPPs (item 6), a proponente efetiva foi a empresa chinesa [empresa 2]; em ambos os casos, aquela atuou apenas como representante legal desta última em território brasileiro.12. A alegação de que teria agido em nome próprio no lote reservado é refutada pela documentação apresentada. O documento à peça 18, p. 3, descreve, de forma inequívoca, que uma atuou como representante nacional da outra, sendo, inclusive, remunerada por comissão de 0,5% sobre o valor FOB (Free On Board).13. Dessa forma, resta comprovado, portanto, que a [empresa 1], embora formalmente constituída como EPP, atuou na licitação como veículo de participação de empresa estrangeira, incidindo diretamente na vedação legal; ao fazê-lo em lote reservado a micro e pequenas empresas, desvirtuou a finalidade protetiva da norma.14. Configurada a participação indevida no certame, cabe analisar se a conduta caracteriza fraude à licitação, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, bem como se a sanção de inidoneidade mostra-se adequada.15. A jurisprudência desta Corte de Contas, consolidada em casos análogos, é firme ao reconhecer que o uso indevido dos benefícios da LC 123/2006 caracteriza, por si só, tal irregularidade. Como reforço, cito o seguinte enunciado:"A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, ou ainda como cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007), amparada por declaração com conteúdo falso de enquadramento nas condições da LC 123/2006, configura fraude à licitação e enseja a aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada." (Acórdão 61/2019-TCU-Plenário, rel. Ministro Bruno Dantas) 16. Os precedentes deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.607/2023, 1.593/2019, 1.702/2017, 3.381/2010, todos do Plenário, afastam justificativas semelhantes às apresentadas neste caso. Nesse contexto, fraudar licitações é considerado ilícito de natureza formal: a irregularidade se consuma com a simples participação no certame amparada por declaração de enquadramento inverídica, sendo irrelevante se houve obtenção de vantagem ou prejuízos ao erário. Por essa razão, não procede o argumento da [empresa 1] de que sua proposta foi desclassificada e de que, assim, não resultou danos à Administração.17. Da mesma forma, não se exige a demonstração de dolo ou má-fé para caracterizar fraude. A análise restringe-se a verificar se a empresa preenchia os requisitos legais com vistas a usufruir do tratamento jurídico diferenciado. Ao declarar-se EPP enquanto atuava como representante de pessoa jurídica estrangeira, a [empresa 1] descumpriu o regramento legal: conduta reprovável, pois.18. Reconhecida a irregularidade, passo à análise da dosimetria. Não há nos autos circunstâncias agravantes, como indícios de reiteração da prática pela empresa. Dessa forma, em atenção aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, e em harmonia com precedentes desta Corte em casos análogos (Acórdãos 1.797/2014, 740/2014 e 1.853/2014, todos do Plenário), fixo a sanção de inidoneidade pelo prazo de três meses.Acórdão:9.2. declarar a inidoneidade da empresa [empresa 1], com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, para participar de licitação junto à Administração Pública federal e com ela contratar ou de certame no qual haja utilização de recursos federais, pelo prazo de 3 (três) meses;