Acórdão 387/2024
Relatório:Adoto como relatório a instrução formulada no âmbito da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações, que contou com a anuência do corpo dirigente daquela especializada (108-110):"[...]OBJETO DA CONTRATAÇÃOPrestação de serviços para operacionalização de aplicação de pré-testes e questionários na modalidade impressa (item 1) e digital (item 2), com correção de itens objetivos e de itens de resposta construída (IRC), a fim de atender às necessidades do Instituto Nacional de Estudos e Pesquisa Educacionais Anísio Teixeira - Inep (peça 3, p. 1).[...]6. Promovida a oitiva prévia, foi realizada nova análise quanto às justificativas apresentadas pela Unidade Jurisdicionada na instrução à peça 48, que concluiu pelo indeferimento da medida cautelar, expedição de ciência à Unidade Jurisdicionada e arquivamento do processo. Porém, o Ministro Relator (peça 51) discordou das conclusões da Unidade Técnica e concluiu pelo deferimento da cautelar e pela realização de oitiva do Inep, com construção participativa, e da [vencedora], no que foi seguido pelo Plenário (Acórdão 2740/2023-TCU-Plenário), nos seguintes termos:[...]b.3) estabelecimento de prova de conceito apenas do licitante que tenha sido considerado habilitado, em possível afronta ao disposto nos incisos IV e V e § 3º do art. 17 da Lei 14.133/2021, que levam à compreensão de que a habilitação sucede o julgamento da proposta, no qual está inserida a prova de conceito;[...]Manifestação da Unidade Jurisdicionada sobre os indícios de irregularidades (peça 78, p. 7-8):a) de acordo com o Termo de Referência Digital 27/2023, item 8.96:Atendidos os critérios de qualificação técnica estabelecidos no item acima, a licitante do LOTE 2 será submetida a Prova de Conceito, com o objetivo de avaliar se a licitante classificada na etapa de preço e proposta possui aptidão para desempenho dos serviços compatível com os requisitos técnicos da Solução de Tecnologia da Informação de exame digital especificada neste Termo de Referência, incluindo todos os requisitos de software, bem como suas restrições de arquitetura e segurança, conforme critérios descritos nesta seção.b) e, ainda, o item 8.97 destaca:Cabe salientar que a Prova de Conceito não tem o objetivo de avaliar os aspectos de capacidade logística da licitante na aplicação do exame, mas sim demonstrar a sua capacidade técnica para a execução do exame digital em relação aos aspectos tecnológicos e segurança cibernética da solução de tecnologia da informação que será utilizada na aplicação do exame.c) o professor Marçal Justen Filho, em análise contextualizada das determinações da Lei 14.133/2021, promoveu as seguintes considerações quanto aos atos administrativos relativos ao tema:Amostras e prova de conceito são soluções destinadas avaliar a aceitabilidade da proposta da licitante. Não se constituem em elementos integrantes da habilitação (ressalvadas situações excepcionais quanto a prova de conceito). Justamente por isso, a análise de amostras e da prova de conceito não se verificam conjuntamente com a habilitação. Ressalvam-se hipóteses em que a exigência se destinar a comprovar a capacitação técnica do licitante para executar a prestação do objeto do contrato. (...) A prova de conceito pode ser utilizada para avaliar a capacitação técnica da licitante para executar a proposta objeto da licitação. Em tal hipótese, a finalidade será o exame da atuação subjetiva do licitante. (...) Nos casos em que a prova de conceito for prevista como comprovação de capacitação técnica do licitante, caberá a sua realização na fase de análise da habilitação.d) conforme se observa, o Termo de Referência trabalha a PoC dentro do contexto ampliado da qualificação técnica do licitante melhor classificado, sendo em primeiro momento a comprovação da capacidade operacional, "know how" e posteriormente o potencial tecnológico. A ordem da proposição assim ficou definida, por entender primeiramente necessária a confirmação da capacidade de operação em larga escala e com a expertise exigida, para a posteriori promover a avaliação tecnológica, visando assim evitar possíveis custos impróprios aos licitantes que não se mostrassem aptos à execução pretendida sob o aspecto logístico e operacional;e) logo, para a segurança avaliativa deste Instituto, a completude dos aspectos técnicos é verificada de forma antecedente à finalização do processo habilitatório como um todo, ou seja, anteriormente à licitante melhor classificada ser considerada efetivamente habilitada sob o aspecto formal da ação administrativa, inclusas as demais verificações econômicas, financeiras e jurídicas;f) portanto, não há no regramento do Edital e demais documentos a exigência de habilitação do licitante para promoção da prova de conceito, e sim das qualidades técnicas previstas, em que a licitante primeiramente comprove seu potencial logístico para posteriormente ser avaliada tecnologicamente, o que ocorre em fases antecedentes à formalização da habilitação; eg) considerando toda a argumentação já apresentada, bem como o fato principal de que a recorrente não apresentou atestado de capacidade técnica em conformidade com o Edital, apresentando apenas autodeclaração para o caso em tela, a fase de execução da PoC em nada alteraria o resultado final do certame.[...]Análise:26. Ao contrário do que afirma a [vencedora], as normas citadas não definem que a prova de conceito deve ocorrer após a realização das fases de propostas e de habilitação, na última etapa antes do julgamento definitivo da licitação. Abaixo seguem os dispositivos mencionados:Lei 14.133/2021:Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:I - preparatória;II - de divulgação do edital de licitação;III - de apresentação de propostas e lances, quando for o caso;IV - de julgamento;V - de habilitação;VI - recursal;VII - de homologação.§ 1º A fase referida no inciso V do caput deste artigo poderá, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceder as fases referidas nos incisos III e IV do caput deste artigo, desde que expressamente previsto no edital de licitação. (...) § 3º Desde que previsto no edital, na fase a que se refere o inciso IV do caput deste artigo, o órgão ou entidade licitante poderá, em relação ao licitante provisoriamente vencedor, realizar análise e avaliação da conformidade da proposta, mediante homologação de amostras, exame de conformidade e prova de conceito, entre outros testes de interesse da Administração, de modo a comprovar sua aderência às especificações definidas no termo de referência ou no projeto básico. (...) [...]27. Pelo contrário: os dispositivos acima afirmam que a prova de conceito integra a fase de julgamento das propostas, e que esta deve anteceder a habilitação. Dessa forma, pelo rito ordinário previsto no art. 17 da Lei 14.133/2021, a prova de conceito deve ser realizada antes da análise da habilitação dos licitantes.28. Tampouco é verdadeiro o argumento de que o entendimento do TCU é no sentido de que a prova de conceito pressupõe a prévia realização das fases de propostas e de habilitação. Como exemplo, tem-se o Acórdão 2.763/2013-TCU-Plenário, relator Ministro Weder de Oliveira, em que restou consignado que a prova de conceito, meio para avaliação dos produtos ofertados, pode ser exigida do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar, mas não pode ser exigida como condição de habilitação, por inexistência de previsão legal.29. Por outro lado, a Lei 14.133/2021, no § 1º do art. 17, traz a possibilidade de que a fase de habilitação, mediante ato motivado com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceda as fases de apresentação de propostas e lances e de julgamento, desde que expressamente previsto no edital de licitação. Ora, se é possível postergar toda a fase de julgamento das propostas para depois da habilitação, nada impediria o postergamento de apenas uma parte da avaliação das propostas, no caso, referente à prova de conceito. Apesar de as justificadas apresentadas agora para a inversão de fases serem razoáveis, e do fato de que, a princípio, não houve prejuízos à disputa, não constou, nos documentos da contratação, a devida motivação para a implementação de tal medida, tal como determina o § 1º do art. 17 da Lei 14.133/2021, sendo necessária a expedição de ciência à Unidade Jurisdicionada quanto a esse ponto."Voto:Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela [representante] a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Item 2 do Pregão Eletrônico 10/2023, conduzido pelo Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira (Inep), com valor estimado de R$ 32.394.164,96, cujo objeto é a aplicação de até 100.000 pré-testes e questionários, na modalidade digital, com correção de itens objetivos e de resposta construída e produção textual.2. O Pregão 10/2023, fundamentado na Lei 14.133/2021, tem como objetivo selecionar empresa ou instituição especializada para realizar a aplicação de pré-testes e questionários, tanto na forma impressa (Item 1) quanto na digital (Item 2), a fim de atender às necessidades do Inep de acordo com as condições e exigências estabelecidas.[...]5. Por seu turno, o Item 2, objeto desta representação, refere-se à pré-testagem digital, com a aplicação de até 100.000 pré-testes e questionários anualmente, por cinco anos, prorrogável por igual período. Quatro licitantes participaram do certame, e a [representante] foi classificada em primeiro lugar, com proposta de R$ 21,5 milhões. No entanto, na fase subsequente, a pregoeira considerou inabilitada a representante e habilitou a [vencedora], declarando-a vencedora da competição, com proposta de R$ 31,4 milhões.6. Em síntese, a representante alega que a sua inabilitação teria sido indevida pois foram utilizados critérios não descritos no edital para desconsiderar os atestados de qualificação técnica por ela apresentados. Ademais, a decisão de inabilitação teria ocorrido sem a realização da prova de conceito, embora esta estivesse prevista no edital. Além disso, a interpretação que o Inep deu ao termo de referência direcionaria a licitação para a [vencedora] porquanto seria a única que atenderia aos critérios sob tal óptica.[...]8. Discordando das conclusões obtidas pela unidade técnica, adotei medida cautelar em 13/12/2023 para que o Inep se abstivesse de dar prosseguimento ao Item 2 do Pregão Eletrônico 10/2023. Promovi, ainda, as oitivas do Inep e da [vencedora] ante as seguintes ocorrências:"[...]b.2) interpretação indevidamente restritiva com relação à Cláusula 8.41 do Termo de Referência, em detrimento da competitividade que deve ser buscada em uma licitação, o que levou à conclusão de que os atestados apresentados pela [representante], relacionados a avaliações na plataforma eletrônica Moodle, não seriam suficientes para a qualificar, pois referem-se a questões avaliativas simples inseridas na plataforma Moodle e sem os requisitos mínimos de sigilo e segurança que a aplicação do Enem digital requer, em possível infração ao disposto nas Cláusulas 8.38, 8.39 e 8.41 do Termo de Referência;b.3) estabelecimento de prova de conceito apenas do licitante que tenha sido considerado habilitado, em possível afronta ao disposto nos incisos IV e V e § 3º do art. 17 da Lei 14.133/2021, que levam à compreensão de que a habilitação sucede o julgamento da proposta, no qual está inserida a prova de conceito;"[...]20. A inabilitação da [representante] se deu em 11/9/2023 devido ao entendimento de que as avaliações de aprendizagem efetuadas não se assemelham à aplicação de provas digitais, pois se referem a questões avaliativas simples, inseridas na plataforma Moodle e "sem os requisitos mínimos de sigilo e segurança que a aplicação do Enem Digital requer" (peça 2, fls. 1-2).21. A justificativa apresentada pelo Inep para a inabilitação faz menção a requisitos de sigilo e segurança e a diferenças de complexidade técnica e operacional entre os serviços, de modo que os atestados apresentados não comprovariam aptidão para desempenho de atividades pertinentes e compatíveis em características, quantidades e prazos com o objeto do Termo de Referência, conforme seu Subitem 8.41.22. Ocorre que os requisitos de sigilo, segurança e complexidade utilizados pelo Inep para inabilitar a FGV não foram especificados entre os requisitos para habilitação técnica constantes do edital do Pregão Eletrônico 10/2023. O exame de mérito efetuado pela AudContratações demonstra que a inabilitação se fundamentou em exigências não contidas expressamente no instrumento convocatório, em afronta ao arcabouço normativo.[...]30. Outro ponto objeto de oitivas diz respeito à exigência de prova de conceito somente após a habilitação do licitante, o que estaria na contramão do que preconiza a Lei 14.133/2021: a prova de conceito integra a fase de julgamento das propostas, e esta deve anteceder a de habilitação, conforme o rito ordinário previsto em seu art. 17, caput e incisos.3. Por outro lado, o § 1º do art. 17 da lei traz a possibilidade de que a fase de habilitação, mediante ato motivado, com explicitação dos benefícios decorrentes, anteceda as fases de apresentação de propostas e lances e de julgamento, desde que expressamente prevista no edital de licitação. Ora, se é possível postergar toda a fase de julgamento das propostas para depois da habilitação, nada impediria o postergamento de apenas uma parte da avaliação das propostas; no caso, a prova de conceito.33. Conquanto sejam razoáveis as justificativas apresentadas a posteriori pelo Inep para a inversão de fases, não constou nos documentos que embasam a contratação a devida motivação para a implementação de tal medida, como determina o § 1º do art. 17 da Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Embora não se possa dizer que a inversão de fases, por si só, tenha causado prejuízos à disputa, entendo necessária a expedição de ciência ao Inep quanto a essa irregularidade, nos termos propostos pela AudContratações.Acórdão:9.2. determinar ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira, com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que, no prazo de 15 (quinze) dias, promova a anulação do ato relativo à inabilitação da [representante] no âmbito do Item 2 do Pregão Eletrônico 10/2023, por infringência aos princípios da vinculação ao edital e do julgamento objetivo, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021, e ao subitem 8.41 do Termo de Referência anexo ao edital;9.3. dar ciência ao Instituto Nacional de Estudos e Pesquisas Educacionais Anísio Teixeira, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, quanto à ausência nos documentos ligados ao planejamento do Pregão Eletrônico 10/2023 das devidas razões - explicitando os benefícios decorrentes - para a inversão de fases entre habilitação e julgamento das propostas com relação à aplicação da prova de conceito, o que violou os §§ 1º e 3º do art. 17 da Lei 14.133/2021, bem como o princípio da motivação, previsto no art. 5º da mesma norma;