Acórdão 7852/2024
Voto:O presente feito cuida de tomada de contas especial (TCE) instaurada por força dos Acórdãos 1.293/2023-Plenário e 8.461/2022-1ª Câmara, para apurar possíveis irregularidades ocorridas nos Contratos 75/2020 e 77/2020, respectivamente, ambos firmados entre a Prefeitura Municipal de Sena Madureira/AC e a [empresa], tendo por objeto a aquisição de testes rápidos IGG/IGM em amostras de sangue e testes rápidos para pesquisa qualitativa de antígeno de SARS-CoV-2, para atender as necessidades das Unidades de Saúde durante o enfrentamento da pandemia do coronavírus (covid-19). [...]3. Para melhor compreensão do caso, é necessária uma breve contextualização dos fatos, iniciando-se por um dos processos que originaram a presente tomada de contas especial, o TC-043.351/2021-2, em apenso.4. Aquele feito tratou de denúncia noticiando possíveis irregularidades ocorridas no Contrato 77/2020. A instrução inicial da então Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) apurou indícios de irregularidades relacionadas à ausência de qualificação da empresa contratada para executar o objeto, constituída apenas quatro meses antes de sua contratação, bem como à falta de justificativa para os preços dos insumos contratados, o que teria ocasionado a contratação com sobrepreço.5. Outrossim, mereceu destaque a constatação de que a informação prestada pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), no sentido de que a [empresa] requisitou a Autorização de Funcionamento (AFE) para a atividade de distribuir produtos para saúde somente em 7/12/2021, a qual foi concedida em 23/12/2021, portanto, após a data de conclusão do Contrato 77/2020, que teve vigência de 24/7/2020 a 4/6/2021.6. Ademais, a Anvisa esclareceu que, além da AFE, a empresa também necessitaria obter a Licença Sanitária emitida pelo órgão sanitário local. Tal licença só poderia ser emitida após a concessão da AFE pela Anvisa, conforme o art. 51 da Lei 6.360/1976.7. Com base em tais constatações, o Acórdão 8.461/2022-1ª Câmara, de minha relatoria, determinou a constituição de processo de tomada de contas especial e a citação dos responsáveis pelas seguintes ocorrências: [...] e (ii) o fornecimento de testes de covid-19 por empresa que não detinha a AFE emitida pela Anvisa.[...]11. Nesse ponto, ao apreciar o exame preliminar da então Selog no bojo do TC-043.351/2021-2, fiz menção às considerações que exarei ao relatar o Acórdão 1.760/2021-Plenário, no sentido de que a AFE não consiste em autorização meramente burocrática, mas se baseia no atendimento de requisitos técnicos aplicáveis a importadores, distribuidores, armazenadores, transportadores, exportadores e fracionadores, a fim de garantir infraestrutura, recursos humanos, condições de higiene, armazenamento, procedimentos operacionais, medidas preventivas e corretivas, sistema formal de investigação de desvios de qualidade, sistema de garantia da qualidade, plano de gerenciamento de resíduos, definição de área de recebimento e expedição e qualificação de fornecedores mínimos e adequados para o desempenho de atividades suscetíveis à vigilância sanitária com bens e produtos sujeitos a este regime com segurança sanitária.12. Assim, em juízo preliminar, a ausência da AFE inviabilizaria totalmente a aceitação de todos os testes fornecidos pela [empresa], pois não seria possível considerar que a contratada tenha adimplido a sua parte do objeto contratado, dada a natureza do fornecimento realizado, o qual não cumpriu as regras sanitárias básicas inerentes ao produto fornecido.13. Em se tratando de produto da área médica sujeito a rigoroso controle sanitário, não bastaria a sua entrega ao contratante, sendo necessário que o fornecedor também cumprisse as regras legais e regulamentares aplicadas, sem as quais não existiria garantia de que os testes tivessem a eficácia desejada e apresentassem resultados fidedignos.14. Dessa forma, ainda que a contratação em tela tivesse sido realizada com preço compatível com os parâmetros de mercado, não seria possível atestar que os produtos entregues pela [empresa] tenham cumprido as regras sanitárias exigidas, o que justificaria a impugnação integral de todos os pagamentos realizados com amparo no Contrato 77/2020.[...]18. Devido aos testes terem sido fornecidos por empresa sem AFE, os pagamentos efetuados no âmbito do Contrato 75/2020 também foram integralmente impugnados [...]19. No bojo do TC 043.350/2021-6, o Acórdão 1.293/2023-Plenário determinou a conversão do processo em tomada de contas especial, a citação dos responsáveis e o apensamento daquele feito à presente TCE, criada a partir da conversão do TC 043.351/2021-2, devido à conexão existente entre os dois processos.20. Pelo dano apurado foram citados solidariamente os Srs. [responsável 1], na condição de Prefeito de Sena Madureira/AC, [responsável 2], então Secretária Municipal de Saúde, e a [empresa].21. Transcorrido o prazo regimental, o Sr. [responsável 1] não recolheu o débito que lhe foi imputado tampouco apresentou suas alegações de defesa, devendo, portanto, ser considerado revel, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992. 22. Por seu turno, a empresa [empresa] e a Sra. [responsável 2] apresentaram alegações de defesa, que foram detidamente analisadas pela Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE).23. Em pareceres uníssonos, a unidade técnica propôs rejeitar as alegações de defesa apresentadas e julgar irregulares as contas dos responsáveis, condenando-os ao pagamento solidário do débito correspondente ao valor do superfaturamento por preços excessivos dos testes adquiridos pela municipalidade, além do pagamento individual da multa capitulada no art. 57 da Lei 8.443/1992. No entanto, a AudTCE ponderou que a condenação dos responsáveis ao ressarcimento integral do valor do fornecimento dos testes poderia provocar o enriquecimento ilícito da administração, pois os produtos foram de fato fornecidos pela contratada e utilizados pelos serviços de saúde daquela municipalidade. 24. O Ministério Público junto ao TCU exarou manifestação regimental acolhendo o posicionamento da unidade técnica.II25. Feito esse breve resumo da situação dos autos, inicio a apreciação das alegações de defesa dos responsáveis, bem como das propostas submetidas pelas instâncias instrutivas.[...]IV41. Sobre o débito oriundo do fornecimento de testes de covid por empresa sem AFE, a unidade técnica refutou a alegação da [empresa] de que haveria permissivo legal para o fornecimento de testes rápidos com dispensa da AFE.  Nesse sentido, transcrevo excerto da análise da unidade técnica:"124. Acerca das alegações sobre (i) o estado de calamidade pública e escassez de insumos, testes e demais produtos de saúde para o combate da Covid-19 no início de 2020 e (ii) a mitigação das regras sanitárias no período da pandemia e da impossibilidade de aguardar a morosidade da Anvisa para emissão da autorização de funcionamento da contratada no período da contratação, importa ressalvar que as flexibilizações ocorridas não eram absolutas, para quaisquer produtos, diferentemente do alegado pela defesa. Nesse sentido, refuta-se tal argumento perfilhando entendimento constante de ambas as instruções de citação, ora transcrito (e.g., peça 24, p. 8-9; grifos mantidos e acrescidos):42. A obrigatoriedade de Autorização de Funcionamento (AFE) para distribuir produtos para saúde é decorrente da Lei 6.360/1976 e da RDC/Anvisa 16/2014:Lei 6.360/1976:Art. 2º Somente poderão extrair, produzir, fabricar, transformar, sintetizar, purificar, fracionar, embalar, reembalar, importar, exportar, armazenar ou expedir os produtos de que trata o Art. 1º as empresas para tal fim autorizadas pelo Ministério da Saúde e cujos estabelecimentos hajam sido licenciados pelo órgão sanitário das Unidades Federativas em que se localizem.RDC 16/2014:Art. 3º A AFE é exigida de cada empresa que realiza as atividades de armazenamento, distribuição, embalagem, expedição, exportação, extração, fabricação, fracionamento, importação, produção, purificação, reembalagem, síntese, transformação e transporte de medicamentos e insumos farmacêuticos destinados a uso humano, cosméticos, produtos de higiene pessoal, perfumes saneantes e envase ou enchimento de gases medicinais. Parágrafo único. A AFE é exigida de cada estabelecimento que realiza as atividades descritas no caput com produtos para saúde.[...]45. Observa-se que os produtos teste rápido IGG/IGM em amostras de sangue e teste rápido para pesquisa qualitativa de antígeno de SARS-Cov-2 em amostras swab de nasofaringe não constam na dispensa de AFE prevista no art. 2º da Resolução RDC - Anvisa 356/2020, alterada pela Resolução RDC - Anvisa 379/2020."42. No que tange ao argumento da empresa responsável de que a AFE e a licença sanitária não foram exigidas para a contratação, friso que se trata do cumprimento de expressa disposição legal. Nos termos do art. 3º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), ninguém se escusa de cumprir a lei alegando que não a conhece. Da mesma forma, a ausência de previsão contratual expressa não exime a empresa contratada de cumprir as regras legais pertinentes ao seu ramo de atuação.43. Discordo da unidade técnica em sua conclusão de que a imputação do débito correspondente à integralidade do fornecimento implicaria enriquecimento sem causa da administração pública, pois a ausência da AFE inviabiliza totalmente a aceitação de todos os testes fornecidos pela [empresa] ao Município de Sena Madureira/AC. Não é possível considerar que essa sociedade tenha adimplido a sua parte do objeto contratado, dada a natureza do fornecimento realizado, pois não se pode afirmar que foram cumpridas as regras sanitárias básicas inerentes ao produto fornecido.44. Em se tratando de produto da área médica sujeito a rigoroso controle sanitário, não basta a sua entrega ao contratante. É necessário que o fornecedor também cumpra as regras legais e regulamentares aplicadas, sem as quais não há garantia de que os testes tenham a eficácia desejada e forneçam resultados fidedignos.45. Nos termos do art. 76 da Lei 8.666/1993, em vigor à época dos fatos, o órgão contratante deve rejeitar o fornecimento executado em desacordo com o contrato. Além disso, nos termos do art. 69 da mesma lei, o contratado é obrigado a substituir, às suas expensas, no total ou em parte, o objeto do contrato em que se verificarem vícios.46. Dessa forma, ainda que se conclua que os preços praticados pela [empresa] foram justos, não é possível atestar que os produtos entregues tenham cumprido as regras sanitárias exigidas, o que justifica a impugnação da integralidade dos pagamentos realizados no bojo dos Contratos 75/2020 e 77/2020.[...]49. [...] se a legislação exige a AFE para o fornecedor de testes de covid, é porque se trata de documento importante para garantir a efetividade dos testes e, por conseguinte, atender da melhor forma os serviços de saúde pública.[...]56. Em suma, concluiu-se que ao contratado de má-fé, que concorreu para eivar de nulidade o contrato firmado com a administração, impõe-se a devolução de todo o ganho auferido, podendo ser admitido abater do débito quantia suficiente para cobrir os custos incorridos na execução do objeto do contrato que se supõem lícitos.57. Observo, contudo, que a liberação dos pagamentos no montante equivalente aos custos efetivamente incorridos pelo contratado somente se aplicaria se os testes de detecção do coronavírus fornecidos pela responsável realmente atendessem às especificações e às regras sanitárias pertinentes, o que permitiria o seu uso pelo órgão contratante em benefício da sociedade. Ocorre que tal situação não se comprovou nos autos, tornado imprestáveis os testes fornecidos, além de causar riscos diversos à população do ente federativo ocasionados por potenciais erros da testagem de pacientes suspeitos de terem contraído a doença. 58. Em princípio, é possível que os testes fornecidos possam ter deixado de indicar a ocorrência da doença em pacientes realmente infectados pela covid ou apresentado falsos resultados positivos em pacientes que não estavam infectados, pois não se sabe em que condições tais testes foram estocados ou transportados, tampouco se pode afirmar que houve qualquer tipo de controle de qualidade. [...][...]59. Neste ponto, trato do argumento da Sra. [responsável 2] de que o fabricante dos testes, a empresa [omissis], possuía autorização de funcionamento desde 2013 e que não havia risco de ineficácia dos testes. Nesse sentido, a defendente informou a comprovação da eficácia dos testes da fabricante em estudo realizado sobre esse produto pelo Laboratório São Paulo e Plano de Saúde em 14/7/2020 (peça 44). Em atenção às alegações da responsável, informo que não se questiona a qualidade ou eficácia da marca do teste, mas a ausência de autorização da vigilância sanitária para sua comercialização pela [empresa]. Mesmo um produto médico fabricado nos mais elevados padrões de qualidade, se não for armazenado, transportado ou manuseado de forma correta poderá perecer e deixar de cumprir sua função.60. Por fim, no que tange aos argumentos de que não caberia responsabilizar a autoridade máxima da Secretaria Municipal de Saúde pelas falhas ora em apuração, verifico nos autos que a Sra. [responsável 2] praticou pessoalmente os principais atos que embasaram a contratação, tais como a elaboração do termo de referência, a confecção da justificativa da contratação direta e a assinatura das notas de empenho, em conjunto com o Sr. [responsável 1], além de ter atestado as notas fiscais e encaminhado o processo para pagamento.61. Dessa forma, a responsável teve ampla participação nas irregularidades devendo ser responsabilizada pelo dano. Era exigível, na condição de secretária de saúde, que conhecesse as regras sanitárias aplicáveis aos produtos adquiridos.62. A alegada escassez de insumos e a situação extraordinária trazida pela pandemia poderiam justificar ou atenuar a conduta relacionada com uma série de irregularidades, tais como a mora no fornecimento ou uma dispensa indevida de licitação, mas não a compra de um produto que não atendesse aos requisitos sanitários.63. Concluindo o presente tópico, o fornecimento de testes de covid por empresa sem AFE e autorização da vigilância sanitária resulta em débito que deve ser imputado ao fornecedor contratado. Por outro lado, no contexto fático observado, considero desproporcional condenar os agentes públicos de Sena Madureira/AC ao pagamento solidário do débito, pois, em princípio, não auferiram benefícios próprios em razão da aceitação de produto por empresa em situação irregular perante a vigilância sanitária.Acórdão:9.2.  com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", e § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma lei, julgar irregulares as contas da empresa [empresa], condenando-a ao pagamento das importâncias a seguir especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculadas a partir das datas discriminadas até a data da efetiva quitação do débito, [...]9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b" da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da mesma Lei, julgar irregulares as contas dos Srs. [responsável 1] e [responsável 2], aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, [...];