Acórdão 2978/2013
Voto:2. O objeto do certame era a contratação de empresa para fornecimento de diversos tipos de mobiliários para atender as necessidades das Superintendências Regionais Sudeste I, Sudeste II, Sul, Nordeste e Norte/Centro Oeste, bem como suas respectivas gerências executivas.3. As sociedades empresariais foram instadas a se manifestar acerca das seguintes ocorrências:a) constatação de coligação entre as empresas [omissis 1] Indústria e Comércio de Móveis Ltda. e [omissis 2] Indústria e Comércio de Móveis Ltda. em face das vinculações econômicas e administrativas descritas abaixo, indicando que o enquadramento da [omissis 1] como empresa de pequeno porte se fez mediante burla aos requisitos legais previstos na Lei Complementar 123/2006, art. 3º, §4º;[...]4. A respeito do conceito de coligação entre empresas, menciono as seguintes ponderações constantes do voto condutor do Recurso Especial 1.259.020/2010 - SP (3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça):A caracterização de coligação de empresas, por sua vez, é, antes de mais nada, uma questão fática. ... A coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais da outra, sem controlá-la. Antigamente, a Lei das S/A dispunha, em seu art. 243, §1º, acerca de um montante fixo para que fosse automaticamente caracterizada coligação entre empresas. Dizia que "são coligadas as sociedades quando um participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la". Esse percentual, contudo, era fixado para estabelecer, consoante a disposição contida no caput desse artigo, a obrigatoriedade de menção dos investimentos nessa sociedade no relatório anual da administração. Na prática, contudo, independentemente de um percentual fixo, o conceito de coligação está muito mais ligado a atitudes efetivas que caracterizem a influência de uma sociedade sobre a outra. Há coligação, por exemplo, sempre que se verifica o exercício de influência por força de uma relação contratual ou legal, e em muitas situações até mesmo o controle societário é passível de ser exercitado sem que o controlador detenha a maioria do capital social.[...]6. Como bem colocado pela unidade técnica em cuidadosa instrução, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, as razões de justificativa apresentadas não lograram descaracterizar que as sociedades empresárias eram coligadas e faziam parte de um mesmo grupo econômico. Isso porque são fortes os elementos indicativos de gestão em comum, além da atuação no mesmo ramo de atividade e comercialização de idênticos produtos.[...]8. Quanto aos elementos indicativos de gestão em comum, registro que: A empresa [omissis 2] confirma que compartilhava com a empresa [omissis 1] o mesmo endereço do período que vai de 2008, quando foi criada, até 27/09/2011, quando então se instalou em outro endereço ... Constam dos autos diversos elementos que, em conjunto, formam um consistente indício de uma gestão comum dos interesses das duas empresas: o laudo técnico de ergonomia apresentado pelas duas empresas na presente licitação foi elaborado pelo mesmo engenheiro; as duas empresas, em diferentes ocasiões, nomearam procuradores e representantes em comum; as duas empresas utilizam os serviços do mesmo contador; as propostas das duas empresas, anexadas à Ata do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 017/2011, foram elaboradas pelo mesmo autor, nos mesmos dias e em sequência de horário. (grifei) 9. De destaque o fato de que uma das empresas revendia o produto de propriedade da outra: [...].[...]11. A contratação não chegou a ser efetivada, contudo, em razão de a empresa ter sido desclassificada do certame pelo pregoeiro.12. De rigor, a participação de sociedades coligadas em um mesmo certame licitatório não constitui, por si só, a ocorrência de ato ilícito. Deve, sim, ser avaliado em cada caso concreto se houve a intenção de frustrar o caráter competitivo da disputa. São pertinentes nesse sentido as seguintes ponderações constantes do voto condutor do Acórdão 526/2013-Plenário: [...][...]14. [...], o caso em tela diz respeito à suposta violação do disposto na Lei Complementar 123/2006, cujo art. 3º, §4º, estabelece, dentre outros critérios, que não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado de que trata essa lei a pessoa jurídica: [...].15. Dessa norma, extrai-se o claro intuito de evitar que empresas não enquadráveis nos critérios da lei complementar aufiram seus benefícios de forma indireta. Em outras palavras, busca-se assegurar que os incentivos previstos nos arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal cumpram seus objetivos de estimular o empreendedorismo ao se propiciar melhores condições para as sociedades empresárias de menor porte.16. [...], haveria o desvirtuamento dos incentivos previstos na Constituição Federal caso essas empresas de menor porte estivessem coligadas com empresas de maior porte, pois não haveria que se falar na fragilidade econômica dessa primeira empresa a justificar o usufruto de regime jurídico diferenciado.17. Esse, a meu sentir, é o caso tratado nestes autos, pois a empresa de maior porte [omissis 1] Indústria e Comércio de Móveis Ltda. - não caracterizada como microempresa ou empresa de pequeno porte - buscou usufruir de forma indireta dos benefícios da Lei Complementar 123/2006 por meio da atuação da empresa [omissis 2] Indústria e Comércio de Móveis Ltda. EPP.18. Não obsta essa conclusão o fato de a situação dessas empresas não se enquadrar diretamente nas vedações antes mencionadas, pois, diante do contexto probatório, resta permitida a conclusão de que houve a intenção de burlar o espírito da norma. Até porque, consoante observado pela unidade técnica, "nesses casos, o primeiro cuidado tomado por quem frauda é atender aos requisitos legais. Logo, essas práticas ilícitas, regra geral, somente são constatadas através dos elementos fáticos a elas associadas."[...]20. [...], pois, cabível a aplicação a essas empresas da pena de declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992. Não afeta esse entendimento o fato de que as empresas não chegaram a ser contratadas, pois segundo a jurisprudência desta Corte, trata-se de ilícito de caráter formal em que não se exige a ocorrência de resultado (Acórdãos Plenário 2179/2010 e 2425/2012).Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, [...], para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, as empresas [omissis 1] Indústria e Comércio de Móveis Ltda. e [omissis 2] Indústria e Comércio de Móveis Ltda. inidôneas para participar de licitações promovidas pela Administração Pública Federal pelo período de 6 (seis) meses;