Acórdão 2132/2010
Voto:42. Numa amostra de quase 144.000 (centro e quarenta mil) trabalhadores terceirizados, a equipe apontou que aproximadamente 47.000 (quarenta e sete mil), ou 33%, trabalhavam na estatal há mais de 2 (dois) anos, configurando fortes indícios de habitualidade e pessoalidade, e com possibilidades de subordinação. A investigação apontou também que, em muitos casos, os trabalhadores apenas mudavam de empregador, de acordo com a continuidade dos contratos celebrados pela Petrobras. Ressalto que a avaliação referente ao quesito "subordinação" restou presumida pela equipe da 1ª Secex face à constatação de relações de habitualidade e pessoalidade.43. De fato, ante a orientação contida na Súmula TST nº 331, a configuração de relação de subordinação direta e pessoalidade entre o tomador e o prestador de serviços implica o reconhecimento de vínculo empregatício entre as partes, mesmo em se tratando de terceirização atinente à atividade-meio do tomador. Na esfera do Direito Público, a repercussão dessa prática pode gerar responsabilização do gestor, nos termos da Lei nº 8.429, de 2/6/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), sem prejuízo da declaração de nulidade do contrato pela Administração, de ofício, ou por interveniência desta Corte, e das penalidades previstas na Lei nº 8.443/1992.44. Nessa linha decidiu o TCU no Acórdão nº 307/2004-Plenário (TC-019.037/2002-1, Rel. Min. Marcos Vinicios Vilaça) ao determinar à ANTT que"se houver a necessidade de subordinação do trabalhador a essa autarquia, assim como de pessoalidade e habitualidade, a terceirização será ilícita, tornando-se imperativa a realização de concurso público para admissão de servidores ou de processo de seleção simplificado para contratação temporária de pessoal, se permitida por lei, ainda que não se trate de atividade-fim da contratante".45. Por outro lado, não se pode negar que, sendo lícito o objeto para efeito de terceirização, o sucesso da contratação, sob a ótica da eficiência das empresas estatais, pode estar sujeito ao intercâmbio de informações entre profissionais do quadro e da empresa terceirizada, mormente quando aqueles assumem o papel de clientes destes, a exemplo dos contratos do BNDES acima examinados. Naqueles casos, os objetos não se referiram a atividades-fim, tampouco ficou demonstrado pela equipe relação de subordinação direta. Destarte, entendo que a existência de habitualidade e pessoalidade, sem a comprovação cabal de relação subordinativa, não implica ilegalidade do contrato de prestação de serviço.46. Nesse sentido, árdua é a tarefa do gestor público em estabelecer com segurança, além do impasse consolidado entre a exata delimitação entre o que seriam atividades "meio" e "fim", diferenças entre a subordinação direta e a mera troca de informações e experiências no intuito de se executar o objeto com êxito, em homenagem ao princípio constitucional da eficiência. Como requisito da subordinação direta, é imprescindível, a meu ver, a coexistência de relações de obediência hierárquica a preposto da Administração Pública e de pessoalidade assídua.