Acórdão 725/2018
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada por [empresa], com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 237, VII, do RITCU, em que se alega a ocorrência de irregularidades no acordo de cooperação técnica celebrado entre o Instituto de Tecnologia em Fármacos de Manguinhos, vinculado à Fiocruz, e a empresa [parceira farmacêutica][...]2. Sustenta a representante a ocorrência das seguintes irregularidades no mencionado acordo de cooperação técnica:[...]h) para a representante, ainda que se considerasse, ad argumentandum, que o inciso XXV do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 autorizasse a dispensa de licitação para o contrato de transferência de tecnologia, o mesmo ainda assim seria nulo, tendo em vista a inobservância do procedimento administrativo vinculado previsto na Lei nº 10.973/2004 para a celebração da contratação e para a escolha do particular, notadamente a prévia publicação de edital quando a contratação da transferência de tecnologia for celebrada com cláusula de exclusividade, nos termos do art. 7º do Decreto n º 5.563/2005; [...]54. O processo administrativo nº 25387.000710/2009-10, que culminou na celebração do termo de cooperação ora impugnado, foi instaurado em 13 de novembro de 2009, tendo como objetivo a formalização de parceria visando a cooperação técnica entre a Fundação Oswaldo Cruz - FIOCRUZ, representada pelo Instituto de Tecnologia em Fármacos - Farmanguinhos, e a empresa [parceira farmacêutica], para a transferência de tecnologia de produção, garantia e controle de qualidade do medicamento Tacrolimo, nas dosagens 1mg e 5mg, bem como a produção do respectivo insumo farmacêutico ativo -  IFA, em território nacional.[...]Irregularidade: inobservância do procedimento administrativo vinculado previsto na Lei nº 10.973/2004 para a celebração da contratação e para a escolha do particular, notadamente a prévia publicação de edital quando a contratação da transferência de tecnologia for celebrada com cláusula de exclusividade, nos termos do art. 7º do Decreto n º 5.563/2005.101. O disposto no § 1º do art. 7º do Decreto nº 5.563, de 11/10/2005, é restrito às hipóteses em que as ICTs transferem tecnologia ao setor privado, consoante se vê da letra do próprio dispositivo regulamentar: "Art. 7º. É dispensável, nos termos do art. 24, inciso XXV, da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, a realização de licitação em contratação realizada por ICT ou por agência de fomento para a transferência de tecnologia e para o licenciamento de direito de uso ou de exploração de criação protegida. § 1º. A contratação de que trata o caput, quando for realizada com dispensa de licitação e houver cláusula de exclusividade, será precedida da publicação de edital com o objetivo de dispor de critérios para qualificação e escolha do contratado."102. O caso ora em análise é diverso e encontra amparo legal, uma vez que a Lei de Inovação (Lei nº 10.973/2004), como antes já se aduziu, prevê a possibilidade de transferência de tecnologia tanto das ICTs para as empresas privadas como do setor privado para as ICTs, não havendo, neste último caso, qualquer determinação legal ou regulamentar quanto à necessidade de observância a um procedimento administrativo vinculado, notadamente, a publicação prévia de edital.103. Nesse sentido, cumpre registrar que são peculiares e distintas as situações em que a ICT fornece tecnologia e aquelas em que absorve tecnologia. Na primeira hipótese, faz-se necessária a observância da isonomia e da impessoalidade quando a exploração ocorrer com exclusividade, pois haverá um beneficiário econômico da inovação produzida pelo setor público, daí a exigência de publicação prévia de edital. Diferente é a situação em que o ICT absorve a tecnologia, devendo a escolha do parceiro privado seguir critérios de transparência e o disposto na lei (que não fixou procedimento específico para a escolha do parceiro privado), tal como ocorreu no caso concreto, não havendo que se falar em nulidade de contrato pela inobservância de procedimento administrativo vinculado, cuja celebração tenha ocorrido antes da edição da Portaria nº 837/2012, que estabeleceu pela primeira vez as diretrizes para a celebração das PDPs.[...]130. Pelo exposto, conclui-se que o Acordo de Cooperação Técnica para Transferência de Tecnologia para produção de medicamentos celebrado entre a [parceira farmacêutica] e a Fiocruz, assim corno as avenças acessórias dele derivadas, encontram amparo na Constituição Federal, na Lei nº 10.973/2004 (Lei de Inovação), na Lei n° 8.666/1993 e, especialmente, nas Portarias do Ministério da Saúde n° 374/2008, que institui, no âmbito do SUS, o Programa Nacional de Fomento à Produção Pública e Inovação no Complexo Industrial de Saúde, e 978/2008, que dispõe sobre a lista de produtos estratégicos para o SUS, incluído o Tacrolimo.131. Com base na análise efetuada e considerando-se, sobretudo, o estágio em que se encontra o referido acordo de cooperação, entendo que as falhas verificadas não ensejam a sua anulação, sendo o caso de expedição de recomendações e de medidas corretivas, conforme sugerido pela unidade técnica e pelo órgão ministerial.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do RITCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.7. encaminhar à Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz, à empresa [parceira farmacêutica] e à representante cópia desta deliberação; e9.8. arquivar os presentes autos, nos termos do art. 169, II, do Regimento Interno/TCU.