Acórdão 158/2015
Relatório:As cautelas e garantias referidas no Decreto são aquelas previstas no §1º do art. 56 da Lei 8.666/1993:§ 1º. Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia:I - caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;II - seguro-garantia;III - fiança bancária.No caso em análise, não houve a previsão de cautelas ou garantias. Aquilo a que se refere o responsável com sendo uma garantia, ou seja, "além de previsão expressa de penalidade no caso de não cumprimento do acordado", trata-se apenas de cláusula penal, que deve estar presente em todos os contratos administrativos.Voto:No curso dos trabalhos de Acompanhamento dos V Jogos Mundiais Militares (V JMM), evento realizado na cidade do Rio de Janeiro, no período entre 16 e 24 de julho de 2011, a equipe de fiscalização do TCU identificou indícios de violação à Lei 8.666/1993 e à legislação conexa nos processos de contratação dos serviços especializados de elaboração de projetos básico e executivo, de gerenciamento da execução, bem assim de contratação da produção executiva, todos relativos às cerimônias de abertura e de encerramento dos Jogos. Tais indícios motivaram a Representação que ora se analisa.[...]Após realizar inspeção e analisar todos processos administrativos, a equipe de fiscalização do Tribunal não verificou a existência de ilegalidade na contratação direta por inexigibilidade do cenógrafo [...] (Contrato 019/2010-DECEx).Todavia, a equipe identificou os seguintes indícios de irregularidade:a) realização de pagamento antecipado da 1ª e 2ª parcelas do contrato de prestação de serviços de elaboração dos projetos básico e executivo e de gerenciamento da execução das cerimônias de abertura e encerramento do V JMM, objeto do Contrato 019/2010-DECEx, em contrariedade ao disposto no art. 62 da Lei 4.320/1964;b) realização de Pregão Eletrônico nº 009/2011 pelo DECEx para contratação de empresa produtora e organizadora de eventos relativos às solenidades de abertura e de encerramento dos V JMM, sem a existência de planilha de preços com a composição de todos os custos unitários e sem a demonstração da compatibilidade dos preços contratados com os de mercado, ao arrepio do disposto no art. 7º, §2º, II, da Lei 8.666/1993;c) utilização de modalidade indevida de licitação pelo DECEx - Pregão Eletrônico nº 009/2011 - para contratação da organização e execução das cerimônias de abertura e encerramento do Jogos, cujo objeto complexo não se amolda à contratação de serviços comuns, assim definidos pelo artigo 1º da Lei 10.520/2002;d) contratação da sociedade [...] (Contrato 007/2011-DECEx), a qual possui estreito relacionamento profissional, societário e pessoal com o projetista das cerimônias de abertura e encerramento dos Jogos, Sr. [...], em violação ao disposto no art. 9º da Lei 8.666/1993.Para manifestarem-se sobre as possíveis ilicitudes, foi convocado em audiência o Sr. [...], ordenador de despesas do Departamento de Educação e Cultura do Exército (DECEx), bem como facultada a oitiva do Sr. [...] e da sociedade [...], contratados respectivamente para elaboração dos projetos básico e executivo e para realização das cerimônias.[...]Divirjo, em parte, da proposta da unidade técnica pelas razões que passo a expor.Com relação ao indício de irregularidade mencionado na alínea "a" deste voto, houve, de fato, previsão, no contrato de elaboração de projetos básico e executivo, das cerimônias de abertura e de encerramento dos V JMM (Contrato 19/2010-DECEx), de pagamento antecipado da primeira parcela da avença, sem a apresentação de prévia justificativa da Administração para adoção desse procedimento e sem a exigência de prestação de garantias por parte da contratada. A materialização do ilícito ocorreu mediante a realização de despesas correspondentes às duas primeiras parcelas do ajuste negocial sem que, no entanto, houvesse a anterior comprovação da prestação dos serviços.[...]A avença foi assinada em 14/12/2010 e o contratado, Sr. [...], dispunha de 45 dias corridos para entrega dos projetos, a contar da convocação pelo fiscal do ajuste (peça 21, págs. 87 a 90). As autorizações para pagamento das duas primeiras parcelas foram emitidas em 22/12/2010 e 28/12/2010. Apesar de o fiscal da contratante haver firmado, em cota singela, declaração de liquidação prévia dessas despesas, não se comprovou a anterior entrega dos projetos básico e executivo à Administração (peça 23, págs. 1/25). Ao contrário, ato de aprovação emitido pelo Comitê de Planejamento Operacional do V JMM (peça 21, págs. 2 a 5) confirma o recebimento posterior dos projetos básico e executivo pelo fiscal da Administração em 31 de março de 2011.Em suas razões (peça 51), o Sr. [...] refuta ter havido a antecipação de pagamento da 1ª parcela por entender suficiente a cláusula penal prevista em contrato para responsabilizar o contratado em caso de inadimplência. Alega que adiantamento de recursos equivale às arras dos contratos civis, a possibilitar à Administração exigir a devolução em dobro no caso de descumprimento contratual (art. 417 a 420 do CC/2002).Aduz, ainda, que a Administração teria autorizado o adiantamento de parte da 2ª parcela como única forma de compensar o contratado pelo exíguo prazo para execução dos serviços de elaboração dos projetos básico e executivo das cerimônias de abertura e encerramento do evento. Isso por que, em reunião mantida entre o DECEx, o Comitê de Planejamento Operacional dos V Jogos Mundiais Militares e o contratado, ficou evidenciada a necessidade de mobilização da equipe profissional, sem remuneração adicional à contratada, para, em tempo integral, inclusive, nos finais de semana, concluir os projetos.Tal alegação é confirmada pelo profissional contratado, [...] (peça 42), quando declara a complexidade do objeto do contrato e a premência em fornecer à Administração subsídios necessários ao preparo da licitação destinada a contratar empresa encarregada da organização e produção executiva do evento. Afirma, ainda, que, por sua conta e risco, deu início ao desenvolvimento dos trabalhos tão logo teve ciência de sua escolha para prestação dos serviços especializados, ocorrida no final de setembro e início de outubro de 2010, pois não seria possível concluir os projetos no curto espaço de tempo entre a data da assinatura da avença (14/12/2010) e as datas dos pagamentos questionados (23/12 e 29/12/2010). Dessa forma, sustenta que os projetos foram formalmente entregues ao DECEx na data de 21/12/2010.A declaração do contratado não condiz com as evidências documentais colacionadas aos autos pois o aceite dos projetos pela Administração ocorreu após a realização de pagamento das duas primeiras parcelas. De igual forma, a defesa apresentada pelo ordenador de despesa do DECEx não logrou demonstrar prévia justificação de adiantamento de gastos contratuais, tampouco a adoção de cautelas por parte da Administração. Nesse ponto, a cláusula penal constituiria apenas meio de coerção do contratado mediante aplicação de sanções previstas no contrato e em lei em caso de inadimplência do prestador de serviço, mas não mecanismo de reversão dos valores antecipados, como é a hipótese de acionamento das garantias previstas no artigo 56 da Lei 8.666/1993.A jurisprudência do TCU é firme em coibir a realização de pagamento sem a prévia liquidação da despesa, salvo para situações excepcionais devidamente justificadas e com as garantias indispensáveis (v.g. Acórdãos 51/2002, 193/2002 e 696/2003, da 1ª Câmara e 1146/2003, da 2ª Câmara, Acórdão n.º 918/2005 - 2ª Câmara; Acórdãos nº s 48/2007, 1.090/2007, 374/2010 e 374/2011, do Plenário). Isso se deve ao fato de tal prática, além de deixar a Administração ao desabrigo de eventuais riscos de inadimplências do contratado, contrariando expressas disposições normativas contidas nos artigos 62 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964, e nos artigos 38 e 43 da Decreto 93.872, de 23/12/1986:Acórdão:9.1. com fundamento no art. 237, inciso VI, do RI/TCU, conhecer da presente Representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;