Acórdão 10397/2021
Proposta de deliberação:Esta Tomada de Contas Especial foi instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE contra o Sr. [responsável], ex-prefeito de Beberibe/CE (gestão: 2009 a 2012), em face de irregularidades na execução dos recursos recebidos pelo município por força do Programa Nacional de Apoio ao Transporte do Escolar - Pnate, no exercício de 2010.2. O fundamento para a instauração desta TCE foi a constatação de subcontratação indevida dos serviços de transporte escolar, conforme registrou o Relatório de Fiscalização 1.677, da Controladoria-Geral da União - CGU (peça 1, p. 94-146).3. As verbas repassadas pelo Fundo à municipalidade totalizaram R$ 979.289,25 no exercício de referência. O Fundo concluiu que o dano ao erário seria de 25,3% dos recursos transferidos, o que corresponderia ao valor original de R$ 248.109,14, imputando-se a responsabilidade pelo prejuízo ao Sr. [responsável] (peça 2, p. 70-77).4. Neste Tribunal, a antiga Secretaria de Controle Externo no Estado do Ceará - Secex/CE (atual Secretaria do TCU no Estado do Ceará, Sec/CE) encaminhou o processo na linha de promover a citação solidária do Sr. [responsável] e da [empresa], haja vista que essa grei empresarial foi contratada para prestar serviço de transporte escolar em 187 rotas do município, mas resolveu subcontratar integralmente tal serviço para proprietários de veículos do município de Beberibe, sem qualquer previsão contratual (peça 5).[...]49. Assentadas as responsabilidades do ex-prefeito e da ex-secretária, alcança-se a segunda questão controvertida nos autos, o critério de cálculo do dano ao erário.50. Como mencionado alhures, ao despachar nos autos determinei que fosse realizada diligência à CGU, para que aquele órgão evidenciasse o método empregado na quantificação do prejuízo ao erário (peça 39). A resposta oferecida pelo Controle Interno (peça 51) foi assim sintetizada pela SecexTCE (peça 66):a) a metodologia de apuração do sobrepreço utilizou como parâmetro a comparação entre o valor pago à contratada e aos subcontratados;b) os valores pagos aos subcontratados foram conhecidos mediante informação prestada pela própria prefeitura que detinha cópia dos contratos de subcontratação (peças 52 e 62). Nestes, além dos valores subcontratados, havia a indicação dos veículos responsáveis [pelo] lote do transporte escolar. Segundo a CGU, somente uma pequena quantidade dos contratos foram analisados devido ao tempo disponível para realização dos trabalhos e ao elevado número de lotes que contemplou o pregão (187);c) com base na identificação das placas dos veículos, os auditores da CGU relacionaram estes aos lotes contidos no pregão 001/2010-SEDUC (peça 32, p. 409) mediante informações prestadas pela prefeitura (peça 53);d) para obter o valor contratual, tomou-se com base os valores contidos na proposta da empresa vencedora contidos no certame. No referido documento há a descrição do km mensal contratado por lote;e) como para cada veículo selecionado na amostra, identificou-se o lote; a etapa seguinte residiu na identificação, por veículo, do valor do km mensal contratado, considerando que um mesmo veículo poderia prestar serviços de transporte escolar em vários lotes (peça 54-55); ef) ao se identificar o valor contratual do km mensal por veículo (contratado), comparou-se com o km mensal do mesmo veículo valor subcontratado, encontrando-se o sobrepreço. O cálculo apresentou valor de R$ 97.341,51 (peças 54-55).51. O Parquet se antagonizou a essa fórmula de cálculo, conforme os fundamentos que resumi no item 20 acima, especialmente por considerar frágil a tese de que houve superfaturamento resultante da singela diferença entre os valores pagos à empresa contratada pelo município e aqueles repassados aos terceiros subcontratados de forma indevida, sem que houvesse nos autos qualquer pesquisa acerca dos preços de mercado praticados no exercício de 2010 no município de Beberibe.52. Nessa mesma linha de exegese, é possível encontrar precedentes desta Corte que entendem não ser adequado quantificar dano ao erário desse modo, conforme extrato de julgado colhido mediante auxílio da ferramenta de pesquisa do Tribunal jurisprudência selecionada:Acórdão 4.349/2018 - 2ª Câmara (de minha relatoria) Na subcontratação total do objeto, em que a empresa contratada atua como mera intermediária entre a Administração e a empresa efetivamente executora (subcontratada), o superfaturamento, quando houver, deve ser quantificado em função dos preços de mercado e não, simplesmente, pela diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos à subcontratada.53. Igual interpretação orientou o Acórdão 2.541/2015 - Plenário (rel. min. Augusto Sherman), em trecho do Voto assim vazado:21. Nesse sentido, reforço minha convicção quanto à existência de dano, o qual, contudo, não pode ser calculado, no meu entender, meramente pela diferença entre o valor pago pela prefeitura às empresas contratadas e o montante por elas repassado aos efetivos prestadores de serviço, como pretendeu o auditor da Secex/CE, com a concordância do Diretor e do Ministério Público; tampouco adotando-se como referência a composição dos preços dos serviços de transporte escolar retirada de edital de licitação promovida por um Município de Minas Gerais, como promovido pelo Secretário. Tal cálculo, embora não demonstre a comparação com os preços de mercado e, portanto, não configure meio confiável para apurar, por estimativa, a quantia que seguramente não excederia o real valor devido, nos termos do art. 210, §1º, inciso II, do Regimento Interno, indica que o sobrepreço não pode ser relevado, como ocorreu na outra TCE instaurada.54. O legislador também foi ao encontro dessa exegese ao optar por definir no novo diploma que regula as licitações e contratos administrativos, Lei 14.133/2021, que sobrepreço: [é] preço orçado para licitação ou contratado em valor expressivamente superior aos preços referenciais de mercado, seja de apenas 1 (um) item, se a licitação ou a contratação for por preços unitários de serviço, seja do valor global do objeto, se a licitação ou a contratação for por tarefa, empreitada por preço global ou empreitada integral, semi-integrada ou integrada; (art. 6º, inciso LVI).55. Registre-se que não se defende a aplicação do diploma legal precitado ao caso concreto delineado nos autos, apenas lançam-se luzes à intentio legis de afivelar o parâmetro do preço de mercado ao tema, trazendo maior segurança jurídica à interpretação da matéria.56. Na presente situação, compreendo que não há elementos nos autos que possibilitem a apuração do débito de forma segura e adequada, por meio da confrontação dos preços praticados com os de mercado, na linha do que defendeu o MP/TCU e dos precedentes indicados acima.57. Poder-se-ia ainda tencionar impor débito em razão da precariedade dos serviços de transporte prestados, que estivessem em dissonância com Resoluções do FNDE vigente à época e com a Lei 9.503/1997 (Código de Trânsito Brasileiro), mas essa hipótese igualmente encontraria os óbices que se seguem: a) segundo a CGU, somente 13 (treze) veículos subcontratados não cumpriram os requisitos legais exigidos para condução coletiva de escolares, comprometendo o conforto e a segurança dos estudantes; ocorre que esse quantitativo representou 7% das 187 rotas licitadas, e certamente resultaria em valor de dano bem menor do que o atualmente apurado (R$ 97.341,51); b) na citação dos ex-agentes e da grei empresarial, não houve menção alguma à má qualidade da prestação desses serviços, logo qualquer condenação com base nessa ocorrência poderia ser causa de nulidade do acórdão a ser proferido; e c) promover nova citação dos responsáveis estaria em desacordo com os nortes da racionalidade administrativa e da economia processual.58. Diante desse contexto, acolho a proposta do MP/TCU de insubsistência do débito e de julgar irregulares as contas do Sr. [responsável], da Sra. [responsável 2] e da [empresa], pois não restou justificada a subcontratação integral da prestação dos serviços de transporte escolar (com infração ao art. 72 da Lei 8.666/1993), sem imposição de débito e da multa do art. 58 da Lei 8.443/1992, esta em face da prescrição da pretensão punitiva, já examinada alhures.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas do Sr. [responsável], da Sra. [responsável 2] e da [empresa]; e9.2. remeter cópia deste Acórdão à Procuradoria da República no Estado do Ceará, nos termos do art. 209, § 7º, do RI/TCU, e ao FNDE para ciência.