Acórdão 2992/2016
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico 5/2016, promovido pela Advocacia-Geral da União (AGU), cujo objeto é o registro de preços para eventual contratação de solução de antivírus (grupo 1) e de antispam (grupo 2).[...]A empresa [representante], insurgiu-se contra a licitante vencedora dos dois grupos, [empresa 1], alegando:[...]b) A [empresa 1] utilizou indevidamente os benefícios decorrentes da Lei 123/2006 ao se declarar empresa de pequeno porte (EPP);[...]Em razão dos indícios de desvirtuamento dos incentivos previstos nos artigos 170, inciso IX, e 179, da Constituição Federal, pois a empresa que venceu a licitação [empresa1] seria coligada com uma sociedade de maior porte [empresa2], indevidamente qualificada como microempresa, não havendo fragilidade da primeira a justificar o usufruto de regime jurídico diferenciado, e considerando a existência de perigo na demora ao reverso, decorrente da vulnerabilidade a que a AGU estaria sujeita caso não contratasse a [empresa 1] ou prorrogasse o contrato vigente com a empresa [omissis], concedi medida cautelar para que esse órgão não autorizasse adesões à Ata de Registro de Preços decorrente do mencionado Pregão.[...]Como exposto na instrução da unidade técnica, os artigos 170, inciso IX, e 179, da Carta Magna, estabeleceram tratamento jurídico diferenciado para as microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP).No plano infraconstitucional, a Lei Complementar 123/2006 instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa (ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), prevendo, dentre outros incentivos, a possibilidade do empate ficto em licitações:Art. 44.  Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.§ 1o  Entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada.§ 2o  Na modalidade de pregão, o intervalo percentual estabelecido no § 1o deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior ao melhor preço. (original sem grifos).Ocorrendo o empate (art. 45):I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos , será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta. (original sem grifos) Essas regras não se aplicam quando a melhor oferta for apresentada por microempresa ou empresa de pequeno porte (art. 45, §2º, da LC 123/06).Consoante a referida lei complementar, é considerada microempresa a sociedade empresária que aufira receita bruta anual igual ou inferior a R$ 360.000,00, enquanto que empresa de pequeno porte é aquela cuja receita bruta anual seja superior a R$ 360.000,00 e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (art. 3º, incisos I e II, da LC 123/06).Este último valor foi, recentemente, alterado para R$ 4.800.000,00, pelo artigo 1º, da Lei Complementar 155/2016, a qual somente produzirá efeitos, neste ponto, a partir de 1º de janeiro de 2018 (art. 11, da LC 155/2016).[...]Por serem uma exceção à regra geral, essas normas devem ser aplicadas apenas quando satisfeitos os seus pressupostos. Nesse sentido, José dos Santos Carvalho Filho aduz (Manual de Direito Administrativo, 26a ed. - São Paulo: Atlas, 2013. p. 318):[...] Contudo, reiteramos aqui o que consignamos em momento anterior: o tratamento diferenciado e favorecido previsto no artigo 179 da CF reflete hipótese de exceção quando confrontado com o art. 37, XXI, da CF, que consagra o princípio da igualdade entre os licitantes. Por conseguinte, a exceção sobreleva à norma geral, mas, por outro lado, deverá limitar-se aos pressupostos nela enunciados.Não se justifica conferir tratamento diferenciado e mais benéfico a uma empresa, ainda que se declare de pequeno porte, se o benefício não é necessário, pois, nesse caso, ofende-se a isonomia entre os licitantes (art. 37, inciso XXI, da CF/1988).Vale destacar que, segundo a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige (art. 5º). Há previsão semelhante no artigo 8º, do Novo Código de Processo Civil, de aplicação subsidiária nos processos do TCU, por força do artigo 298, do Regimento Interno/TCU.A Lei Complementar 123/2006 discriminou hipóteses em que a empresa não pode se beneficiar do regime jurídico mais favorecido nela previsto, dentre as quais menciono:Art. 3º [...]§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;[...]VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica; [...]Sobressai a nítida intenção do legislador de vedar a concessão do benefício a sociedade empresária que dele não necessite.Há, ainda, casos em que, embora não haja coincidência de sócios, claramente, uma empresa de maior porte tenta se beneficiar, de forma indireta, dos benefícios da Lei Complementar 123/2006, por meio de uma empresa de pequeno porte, carecedora da fragilidade a qual justifica o usufruto de regime jurídico diferenciado.O Tribunal, após examinar um desses casos, concluiu haver irregularidade no gozo do tratamento mais benéfico previsto na Lei Complementar 123/2006, ao proferir o Acórdão 2.978/2013 - Plenário.Naquela oportunidade, esta Corte verificou a situação de coligação entre duas empresas participantes do mesmo certame, sendo uma EPP e a outra de maior porte, em razão de diversos indícios, como: coincidência de endereço; sócias pertencentes à mesma família; laudos de ergonomia apresentados por mesmo engenheiro; procuradores e contador em comum; propostas elaboradas pelo mesmo autor, no mesmo dia; atuação no mesmo ramo e uma empresa adquiria produtos e utilizava a marca da outra.[...]Embora no presente caso não tenha havido a participação das empresas coligadas no mesmo certame, resta caracterizado o usufruto indireto dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006 por uma empresa de maior porte [empresa2], utilizando uma EPP [empresa1], que deles não necessita.Realizadas as oitivas da [empresa1] e da AGU, restaram incontroversos os seguintes fatos:[...]	Embora, isoladamente, esses fatos não sejam irregulares (restando dúvida apenas quanto à possibilidade de enquadramento da [empresa2] como ME), em conjunto, são indícios bastantes da formação de grupo econômico ou coligação entre as empresas, mormente entre a [empresa1] e a [empresa2], acarretando o usufruto ilegítimo dos benefícios conferidos pela Lei Complementar 123/2006.[...]Nos presentes autos, o conjunto de indícios permite concluir pela utilização indevida de uma EPP na licitação, ainda que não haja coincidência formal de sócios.Conforme destacado pela unidade técnica, a caracterização de coligação entre empresas é, antes de mais nada, uma questão fática. A coligação se caracteriza, essencialmente, na influência que uma sociedade pode ter nas decisões de políticas financeiras ou operacionais de outra, sem controla-la (REsp 1.259.020/SP). Quanto ao conceito de grupo econômico, a unidade instrutiva colacionou diversas definições legais, tendo adotado o seguinte entendimento doutrinário: "o conjunto de sociedades empresariais ou empresários que, sob controle político de um indivíduo ou grupo, atuem em sincronia para lograr maior eficiência em suas atividades". Mais importante do que o pleno enquadramento da situação ora apurada nos conceitos de coligação ou de grupo econômico é perceber a existência de uma gestão em comum com a nítida intenção do casal de utilizar uma de suas EPP visando à obtenção de benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, de forma ilegítima, por contrariar o princípio da isonomia e o espírito da lei.[...]Acolho a proposta de encaminhar cópia desta deliberação à [empresa1], alertando-a de que, caso mantidas as mesmas condições atuais de grupo econômico de fato, seu enquadramento como empresa de pequeno porte deve ser desconsiderado, em futuras licitações, sob pena de se sujeitar à sanção prevista no artigo 46, da Lei 8.443/1992. Deixo de aplicar a sanção nesta oportunidade em razão de o presente caso não se enquadrar, formalmente, nas vedações previstas no artigo 3º, §4º, da Lei Complementar 123/2006, e de não ter havido a participação de mais de uma empresa do grupo no certame, distinguindo-se, neste ponto, do precedente acima transcrito.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.5. encaminhar cópia desta deliberação:9.5.1. à Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa da Presidência da República e ao Ministério do Planejamento para que adotem medidas com vistas a evitar o usufruto ilegítimo, em licitações, dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006 por empresa de maior porte, mediante a utilização de empresa de pequeno porte coligada ou integrante de um mesmo grupo econômico;9.5.2. à [empresa 1], alertando-a de que, caso mantidas as mesmas condições atuais do grupo econômico de fato, seu enquadramento como empresa de pequeno porte deve ser desconsiderado, em futuras licitações, sob pena de se sujeitar à sanção prevista no artigo 46, da Lei 8.443/1992;9.5.3. à Secretaria da Receita Federal do Brasil, para as providência de sua alçada, destacando os indícios de que a empresa [empresa 2] Ltda. perdeu sua condição de empresa de pequeno porte, o que pode ter reflexo na possibilidade de as demais empresas do mesmo sócio se beneficiarem do regime jurídico diferenciado (artigo 3º, §4º, incisos III e IV, da Lei Complementar 123/2006);