Acórdão 6391/2023
Relatório:2. O Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé, por sua vez, divergindo da unidade técnica (peça 152), assim se pronunciou:"Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Empresa de Planejamento e Logística S.A (EPL) em decorrência do pagamento indevido de verbas rescisórias aos Srs. [responsáveis 1 a 5].2. O tomador de contas concluiu pela existência de débito no valor histórico de R$ 368.133,98 (peça 69, p. 130-188), sob a responsabilidade dos aludidos responsáveis, com montantes individuais calculados conforme o respectivo recebimento nas rubricas intituladas: aviso prévio indenizado, férias (usufruto ou conversão parcial em pecúnia), 1/3 de férias e 13º salário indenizado.3. No âmbito deste Tribunal, a SecexTCE procedeu à citação dos responsáveis, permanecendo silente apenas o Sr. [responsável 3]. Os demais responsáveis tiveram suas defesas examinadas na peça 130, resultando em proposta uniforme de arquivar o processo por ausência de pressupostos para o seu desenvolvimento válido e regular, em face da ausência de nexo de causalidade entre condutas atribuíveis aos responsáveis e o dano observado.[...]7. Com as vênias de estilo, divirjo do encaminhamento cogitado, pelas razões adiante expostas.8. Inicialmente, cumpre destacar que a discussão acerca da legalidade dos pagamentos realizados pela EPL tem seu cerne na avaliação da natureza do vínculo de trabalho existente entre os ocupantes de cargos de diretoria e a sociedade anônima contratante, regida, no que interessa ao deslinde da questão, pela Lei 6.404/1976, pela Lei 12.743/2012 e por seu estatuto.9. Com efeito, em relação à forma de ingresso e destituição dos administradores, prevê a Lei das S.A., em seu art. 122, inciso II, que a mesma ocorra mediante eleição de competência privativa da assembleia-geral. Por sua vez, a lei criadora da EPL dispôs que a sociedade seria dirigida por um Conselho de Administração e por uma Diretoria Executiva, cabendo ao primeiro, nos termos do art. 19, inciso VII, do Estatuto Social da empresa (peça 2, p. 66), 'eleger e destituir, a qualquer tempo, o Diretor-Presidente e os demais diretores da EPL' (grifei).10. No que se refere à remuneração de tais cargos, sua fixação deveria observar o disposto na Lei 6.404/1976, segundo a qual tal atribuição encontra-se na seara da assembleia-geral, a quem cabe fixar o montante individual ou global, incluindo benefícios de qualquer natureza e verbas de representação. Quanto aos exercícios em que foram realizados os pagamentos objeto de questionamento, a remuneração foi estabelecida nas atas de assembleias constantes da peça 3, p. 23-27 e 35-39; e da peça 4, p. 21-23.11. Cabe observar que o processo de fixação das remunerações contemplou etapa de avaliação a cargo do Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, vinculado ao então Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Assim, em obediência aos dispositivos legais que estipulavam essa obrigação, foram emitidas as notas técnicas na peça 3, p. 31-34 e 41-45; e na peça 4, p. 25-29.12. A leitura das tabelas anexas aos referidos documentos (peça 3, p. 34 e 45; e peça 4, p. 29), assim como dos quadros elaborados pela EPL para subsidiar a apreciação pela assembleia-geral (peça 3, p. 49-53 e 63-65; e peça 4, p. 1-3 e 13-15), permite identificar como autorizadas tão somente rubricas denominadas honorários, gratificação natalina, gratificação de férias e auxílio alimentação.13. O contexto até aqui exposto evidencia que os diretores da estatal ocupavam cargos cuja investidura ocorreu por meio de eleição, sem o condão de estabelecer vínculo trabalhista ordinário, e eram remunerados mediante pagamento de honorários, aos quais poderiam ser acrescidos os benefícios retromencionados.14. Da natureza do cargo eletivo, é possível extrair, nos termos da legislação referida anteriormente, a possibilidade de destituição a qualquer tempo, o que confere à relação jurídica trabalhista estabelecida com a EPL caráter de precariedade. Por esse prisma, não se justifica o pagamento de verbas rescisórias com base na suposta existência de relação típica de emprego, cujas peculiaridades em muito se distanciam da situação ora em análise.15. Não se afigura razoável, por exemplo, que ocupante de função da qual pode ser destituído por deliberação do Conselho de Administração tenha direito ao recebimento de valor a título de aviso prévio, visto que, por óbvio, tal instituto não se coaduna com a liberdade de dispensa imotivada e a qualquer tempo, albergada no Estatuto Social da companhia.16. Assim, verifica-se que não há respaldo legal para pagamentos diversos dos aprovados pela assembleia-geral e pelo Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, resumidos aos honorários, às gratificações natalina e de férias e ao auxílio alimentação devidos. Quando do término do mandato que lhes foi conferido, deveriam os responsáveis receber tão somente as parcelas autorizadas em assembleia-geral, o que justificaria, portanto, a restituição de valores na forma dos cálculos efetuados pela EPL, cujos demonstrativos evidenciam as razões para devolução (peça 2, p. 41-43; peça 7, p. 76-78; peça 13, p. 39-41; e peça 18, p. 71-73).17. Constatada a irregularidade dos pagamentos, cumpre examinar a obrigatoriedade de devolução pelos responsáveis.18. Sobre o assunto, cumpre mencionar os termos da Súmula 249 deste Tribunal, da qual me utilizo por analogia, por discriminar a sistemática aplicável no âmbito desta Corte de Contas para casos semelhantes:'É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos e inativos, e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.'19. No que se refere à boa-fé, não há elementos indicativos de que os responsáveis tenham agido de forma dolosa no intuito de perceberem os valores considerados indevidos, tampouco que tenham empreendido esforços para a contratação com base na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) ou para interferirem a favor do pagamento das verbas.20. O que se observou foi que, em lugar da simples nomeação para o cargo de diretor após a eleição em assembleia-geral, a admissão dos diretores foi feita nos mesmos moldes dos demais empregados, resultando no cometimento de erros no processo de contratação, ou seja, os pagamentos das verbas rescisórias decorreram de falhas por parte da EPL.21. A questão da natureza do vínculo dos diretores com a estatal foi abordada de maneira específica no Parecer 131/2015/ASJUR/PRE (peça 41, p. 145-155 e peça 42, p. 1-36), que concluiu nos seguintes termos:a) Os Diretores das Sociedades Por Ações, a exemplo desta EPL, exercem cargos eletivos de natureza estatutária posto que são eleitos pelo Conselho de Administração para o exercício de mandato, podendo ser destituídos a qualquer momento pelo referido órgão, diante de expressa previsão legal e estatutária;b) Os Diretores de Sociedades Por Acões, quer sejam eleitos dentre os empregados da companhia ou recrutados fora desta, no gozo do mandato, exercem cargo de natureza estatutária podendo ser destituídos ad nutum, não havendo que se falar em vínculo empregatício com respectiva companhia;c) Os Diretores desta EPL, quer sejam aqueles recrutados fora da companhia ou aqueles futuramente eleitos dentre o seu quadro de empregados efetivos, não mantêm relação de emprego com a mesma, exceto se verificada a situação disposta na Súmula 269 do TST, posto não prestam serviços em caráter de subordinação para esta empresa, não lhes sendo, pois, aplicáveis na integralidade, direitos trabalhistas típicos da relação de emprego.22. Nesse sentido, tanto a admissão, mediante assinatura da Carteira de Trabalho, quanto o pagamento das verbas rescisórias, com base nos dispositivos da CLT, eram incabíveis e foram de encontro à legislação que rege o ingresso e a remuneração no cargo de diretor da referida sociedade 23. Importa consignar, retomando os termos da Súmula 249, que este Tribunal faz distinção entre o erro escusável e o erro operacional para fins de imputação de débito a beneficiários de pagamentos indevidos. Na primeira hipótese, as decisões caminham no sentido de dispensar a devolução de valores, enquanto na segunda há imputação de débito.24. A meu ver, a situação tratada nestes autos se amolda ao erro operacional, visto que a contratação irregular dos diretores não decorreu de interpretação incorreta da Lei 6.404/1976, aplicável ao caso, mas da assinatura indevida da Carteira de Trabalho. Para melhor elucidar tal premissa, transcrevo excerto do voto condutor do Acórdão 1.120/2017-TCU-Plenário da lavra do Exmo. Ministro Benjamin Zymler, ao tratar do recebimento indevido de valores por servidores públicos:'15. Assim sendo, para que seja dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas de boa-fé, o 'erro escusável de interpretação da lei' a que se refere o enunciado nº 249 da Súmula deste Tribunal deverá ser analisado, necessariamente, à luz do princípio da legalidade estrita, ou seja, só não haverá a devolução dos valores percebidos indevidamente quando o texto legal comportar mais que uma interpretação razoável e o intérprete, no caso, a autoridade legalmente investida em função de direção, orientação e supervisão tiver adotado qualquer uma delas, não se admitindo analogias ou interpretações extensivas que extrapolem o sentido da norma.'25. Desse modo, considerando que a EPL é uma sociedade anônima e que, nos termos da legislação já mencionada ao longo deste parecer, a forma de ingresso e a remuneração dos diretores deveria obedecer ao disposto na Lei 6.404/1976, caberia a observância estrita aos termos desse normativo, sem espaço para aplicação de dispositivo diverso.26. Corroborando o entendimento acima exposto, no sentido da necessidade de devolução de valores recebidos indevidamente, menciono, ainda, os seguintes enunciados colhidos da jurisprudência deste Tribunal ao analisar situações semelhantes:'A reposição ao erário de valores recebidos indevidamente é obrigatória, independentemente de boa-fé do beneficiário, quando se tratar de erro operacional da Administração, pois a dispensa de ressarcimento somente se admite na hipótese de erro escusável de interpretação da lei (Súmula TCU 249). (Acórdão 6.707/2020-TCU-2ª Câmara) A reposição ao erário de valores recebidos indevidamente é obrigatória, independentemente de boa-fé do beneficiário, quando se tratar de erro operacional da Administração, pois a dispensa de ressarcimento somente se admite na hipótese de erro escusável de interpretação da lei. (Acórdão 6.617/2019-TCU-1ª Câmara) '27. À luz dos precedentes retromencionados, considero cabível a exigência de devolução de valores pelos Srs. [responsáveis 1 a 4], visto que o recebimento indevido de verbas rescisórias possui nexo de causalidade com o prejuízo causado aos cofres da EPL.28. No que se refere à aplicação da multa decorrente do débito a ser imputado, afigura-se razoável seu afastamento, visto que, como dito anteriormente, é possível verificar que as verbas rescisórias foram pagas em decorrência de erro da EPL, o que conduziria ao entendimento de que os responsáveis receberam os valores de boa-fé. Assim, a despeito da necessidade de recomposição dos cofres da sociedade anônima, dispensa-se a apenação dos ex-diretores no contexto acima delineado.29. Quanto ao Sr. [responsável 5], a situação se diferencia dos demais, visto que o valor em discussão quanto a ele se refere à venda de dez dias de férias, acrescida do terço constitucional. Nesse caso, como ressaltou a unidade técnica, o ofício citatório não discriminou a irregularidade corretamente, indicando-a nos mesmos termos dos demais responsáveis nestes autos.30. Além disso, ainda que se cogitasse nova notificação para defesa, entendo que tal medida se afigura desnecessária, visto que, em face da inexistência de questionamento acerca do efetivo comparecimento do diretor ao trabalho, não caberia a exigência de devolução de valores, a despeito de ser discutível sua legalidade.Voto:4. A unidade técnica conclui pelo arquivamento do processo por carência de pressupostos para seu desenvolvimento válido e regular, em face da ausência de nexo de causalidade entre as condutas dos responsáveis e o dano, pois "os defendentes não concorreram para o ato irregular", não havendo nos autos "elementos que permitam afirmar com certeza que tinham prévio conhecimento de que as verbas eram indevidas, ou que tenham participado para o recebimento de forma dolosa".5. O Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé diverge da unidade técnica por entender que, à exceção de [responsável 5], o recebimento das verbas rescisórias discutidas nestes autos foi indevido e possui nexo de causalidade com o prejuízo causado aos cofres da EPL.6. Com as devidas vênias por discordar da unidade instrutora, acompanho o entendimento do douto representante do Ministério Público junto ao TCU pelas razões que passo a expor.[...]8. De fato, por serem mandatários - prestadores de serviço sem caráter de subordinação -, investidos nos cargos mediante eleição e com possibilidade de destituição a qualquer tempo, o vínculo de emprego dos diretores com a EPL é de natureza estatutária com caráter precário, podendo ser destituídos a qualquer tempo. Em consequência, não há que se falar em vínculo empregatício com a companhia, não sendo aplicáveis os direitos trabalhistas típicos da relação de emprego constantes da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).9. De acordo com as planilhas constantes da Carta 223/2013-EPL (peça 3, fls. 59-66; peça 4, fls. 1-4) - que tratou da remuneração dos dirigentes da empresa - e das atas das Assembleias Gerais Ordinárias relativas ao período em que os mencionados diretores atuaram, as vantagens estatutárias a que tinham direito eram honorários, gratificação natalina, gratificação de férias (1/3 constitucional) e auxílio-alimentação (peça 3, fl. 27). Por outro lado, quando da saída de seus respectivos cargos, não lhes seriam devidos aviso prévio, nem indenizações sobre o saldo do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), 13º salário proporcional e férias vencidas, conforme parecer elaborado em 2015 pela Assessoria Jurídica da EPL (peça 41, fls. 145-155; peça 42, fls. 1-36). 10. Dessarte, quando da destituição dos ex-diretores [responsáveis 1 a 4] de seus respectivos cargos, não poderiam ter sido realizados pagamentos relativos a verbas trabalhistas não previstas, conforme cálculos apresentados, respectivamente, às peças 18, fls. 71-73; 2, fls. 41-43; 13, fls. 39-41; e 7, fls. 76-78.11. Sobre este ponto, acompanho a conclusão do Procurador Sérgio Caribé pela obrigatoriedade de restituição das verbas rescisórias recebidas indevidamente, pois a assinatura indevida das carteiras de trabalho dos diretores em lugar da simples nomeação para os cargos após eleição em assembleia geral constituiu-se em erro operacional por parte da EPL, e não em erro escusável de interpretação da lei. Ademais, a assinatura da CTPS não detém o condão de revestir com legalidade atos praticados de forma contrária às normas de regência. 12. Essa conclusão implica o julgamento pela irregularidade das contas desses ex-diretores, com sua condenação ao pagamento dos débitos individuais calculados conforme as rubricas indevidamente recebidas.13. No que se refere à multa aplicável em razão do débito, uma vez que as verbas rescisórias foram pagas em virtude de erro da EPL e que não há provas da participação direta dos beneficiários para o dano aferido, acompanho a proposta do MP/TCU pelo afastamento da aplicação da penalidade.  14. Em relação ao ex-diretor de Gestão [responsável 5], reconheço o vício no ofício citatório que impediu o efetivo exercício do direito à ampla defesa do responsável, mas acompanho o representante do MPTCU sobre a desnecessidade de se proceder à nova citação para a devolução dos valores recebidos. De fato, a situação deste diretor se diferencia dos demais, dado que se refere à discussão acerca da legalidade da venda de dez dias de férias acrescida de um terço constitucional. Como bem pontuado pelo MP/TCU, ainda que se conclua pela ausência de amparo legal para tal procedimento, não há como afastar a contraprestação dos serviços prestados pelo responsável. Em consequência, devem suas contas ser julgadas regulares, dando-lhe quitação plena.Acórdão:9.1. julgar regulares as contas de [responsável 5], dando-lhe quitação plena, nos termos do art. 16, inciso I, da Lei 8.443/1992;9.2. rejeitar as alegações de defesa apresentadas por [responsáveis 1 a 4];9.3. julgar irregulares as contas de [responsáveis 1 a 4], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alínea "c", da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, caput, e 23, inciso III, da mesma Lei, condenando-os ao pagamento das quantias abaixo indicadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora calculados a partir das respectivas datas até a data do efetivo recolhimento, fixando o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, III, 'a', do RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, na forma da legislação em vigor: