Acórdão 2219/2018
Voto:Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Ministro de Estado das Relações Exteriores, Senhor Aloysio Nunes Ferreira, sobre eventual contratação de operações de arrendamento mercantil (leasing) e de locação sob medida (built to suit) destinados à compra ou à construção de imóveis, para a União, localizados no exterior.[...]6.Sobre a celebração de contratação de locação sob medida (built to suit), o consulente indaga quanto à possibilidade de aplicação, pelo MRE no exterior, do entendimento firmado pelo Acórdão 1.301/2013-Plenário, notadamente para a construção de edificações que venham a se tornar propriedade da União após transcorrido o período de pagamento de seus aluguéis.7.Pelo referido decisum, o Tribunal admitiu a contratação direta de locação sob medida pela Administração Pública Federal, por meio de dispensa de licitação fundada no artigo 24, inciso X, da Lei 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador. Nessa deliberação, o TCU também estabeleceu outras orientações que devem ser observadas para contratação de operações built to suit.8.O consulente defende que seria útil a locação sob medida (built to suit) nas cidades do exterior onde a União já seja proprietária de terrenos, pois as construções que viessem a ser feitas nessa modalidade de contratação passariam a ser de propriedade do Estado brasileiro após transcorrido determinado período de pagamento de seus aluguéis.[...]29.Operações de locação sob medida (built to suit) tratam-se de uma modalidade específica de locação de imóveis, de longo prazo, onde esses são construídos, ou substancialmente reformados, pelo futuro locador segundo necessidades específicas requeridas pelo futuro locatário.30.Nesse tipo de contratação o locador é remunerado não somente pelo simples aluguel do imóvel, mas também pelos gastos incorridos com sua adaptação ou construção. Por conseguinte, o valor contratual dessa operação tende a ser maior que o valor de um aluguel de mercado.31.Outra característica do contrato é o seu longo período de vigência (uma ou duas décadas), o que permite que o locador obtenha o retorno de seu investimento e aufira lucro conforme as parcelas de aluguel sejam pagas.32.Por conseguinte, surge a necessidade de se estabelecer um novo equilíbrio contratual, que forneça ao locador maior segurança e previsibilidade quanto ao retorno do valor investido. Isso impõe outras particularidades a essa operação, como por exemplo: (i) o ajuste não pode ser denunciado de forma unilateral pelo locatário, a não ser que esse pague uma multa contratual pré-estabelecida, normalmente de valor mais elevado que os contratos de locação habituais; e (ii) é dada preferência à manutenção de um valor pré-estipulado de aluguel, podendo ser convencionado a renúncia ao direito de revisão desse.[...]34.Observa-se que, diferentemente das operações de leasing, os contratos de built to suit firmados entre particulares não incluem cláusula que permita o exercício da opção de compra do imóvel de forma unilateral por parte do locatário, em que pese este possuir o direito de preferência de compra no caso de o proprietário manifestar desejo de venda do bem (artigo 27 da Lei 8.245/1991).35.Dessa forma, a aquisição do imóvel pelo locatário ao final do contrato de locação sob medida, o qual coincide com o prazo de aluguel da edificação, é apenas uma possibilidade que dependerá da manifestação da vontade de ambas as partes (locador e locatário) que permita estabelecer cláusulas no contrato a ser firmado prevendo a incorporação do bem pelo locatário ao término do ajuste (o que, no caso em tela, se constituiria na reversão do imóvel locado para a Administração) ou instituindo uma promessa futura de compra e venda do imóvel.36.Sob esse contexto à época, o Tribunal, ao pronunciar-se sobre consulta formulada pelo presidente do Conselho Federal de Justiça do Trabalho, acerca da aplicabilidade do art. 24, inciso X, da Lei 8.666/1993 na contratação de locação de imóvel a ser construído de acordo com os parâmetros definidos por órgão/entidade da Administração Pública (Acórdão 1.301/2013-Plenário, relator Ministro-Substituto André Luiz de Carvalho, revisor Ministro Benjamin Zymler), proferiu que é possível utilizar a dispensa de licitação prevista pela norma em contratações de locação sob medida (built to suit), desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador, restando caracterizada a impossibilidade de competição em face de as necessidades de instalação e localização condicionarem a escolha desse imóvel.37.Importante ressaltar que o voto do ministro-revisor, que deu origem a essa deliberação, também deixou claro que, caso o terreno onde será edificado o imóvel já pertença à União, torna-se indispensável a realização de licitação que garanta a competição entre eventuais interessados em serem contratados para execução da empreitada e futura locação do bem.38.Nessa deliberação, o TCU também estabeleceu outras orientações que devem ser observadas pela Administração Pública Federal para contratação de operações built to suit. Em breve síntese, podem ser retiradas da proposta de deliberação e do voto revisor que deram origem ao referido decisum as seguintes principais conclusões e orientações:a) a operação de built to suit trata-se de contrato de prestação de serviço, tendo como objeto principal a locação de um imóvel cuja construção, ou reforma substancial, é parte acessória do referido ajuste;b) o órgão/entidade deve demonstrar claramente que as necessidades de instalação e de localização condicionam a escolha de determinado imóvel e que o preço da locação se mostra compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia, bem assim que a junção do serviço de locação com a eventual execução indireta de obra não ofende o princípio do parcelamento do objeto; ec) a fundamentação da decisão pela locação sob medida deve ser baseada em estudos técnicos, pareceres e documentos comprobatórios que justifiquem tal opção contratual, incluindo a necessidade de se demonstrar que, comprovada a impossibilidade de suprir a demanda por outras formas, a utilização da locação sob encomenda mostra-se inequivocamente mais favorável economicamente do que a realização de reforma ou adequação em imóvel alugado sob a forma convencional.[...]42.Verifico, ainda, que inexistem óbices à aplicação dos entendimentos emanados pelo Acórdão 1.301/2013-Plenário a futuras contratações de locação do MRE realizadas no exterior. Nesse sentido, é de se notar que o próprio acórdão faz referências, em seu preâmbulo, de sua aplicação aos demais órgãos e entidades da Administração Pública. Tal característica se fez necessária justamente porque, nos termos do § 2° do artigo 1ª da Lei 8.443/1992, as respostas do TCU a consultas possuem caráter normativo e constituem prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.43.Contudo, convém destacar que com o advento da Lei 13.190/2015, foram impostas outras exigências às contratações de locação sob medida que devem ser observadas pelos gestores públicos, como, por exemplo, a de que o valor da locação do imóvel não poderá exceder, ao mês, 1% do valor do bem locado (§ 3º do artigo 47-A da Lei 12.462/2011).44.Esse item normativo reforça a proposta elaborada pela SecexDesenvolvimento, em relatório precedente, de que, para contratação desse tipo de operação no exterior, faz-se necessário que o MRE demonstre que não existem conflitos entre a legislação no país onde se celebrará o ajuste e a legislação brasileira, de forma a evitar a assunção de obrigações ou compromissos financeiros que não tenham respaldo legal no ordenamento jurídico brasileiro ou que se choquem com esse.IV45.Por fim, considero oportuno registrar que as operações de arrendamento mercantil (leasing) e de locação sob medida (built to suit) destinados à compra ou à construção de imóveis podem se mostrar vantajosas à Administração Pública, principalmente em situações onde seus órgãos e entidades identifiquem a necessidade de arredamento/locação de bens por longos períodos de tempo ao custo de valores de aluguéis que se mostrem compatíveis com o próprio valor previsto para a aquisição dessas propriedades. 46.Nesse sentido, a utilização de recursos orçamentários em monta equivalente ao que já seria aprovado anualmente para o aluguel de imóveis específicos, os quais fossem escolhidos ou construídos em face de demonstrada necessidade de instalação e localização de órgão ou entidade pública, proporcionaria uma oportunidade de conversão dessas edificações à própria Administração, e sem ônus extras.47.Como visto, essas duas operações se revestem de requisitos próprios, os quais já foram profunda e extensamente debatidos nos Acórdãos 746/2003 e 1.301/2013, ambos do Plenário. Observou-se ainda que os entendimentos externados por essas deliberações continuam válidos e aplicáveis à Administração Pública Federal, mesmo após o surgimento de novos normativos.48.Reputo, apenas, que, quanto à aplicabilidade dos entendimentos do Acórdão 1.301/2013-Plenário em contratações de locação sob medida no exterior, faz-se necessário que o MRE evite a assunção de obrigações ou compromissos que conflitem com a legislação brasileira.Acórdão:9.2. responder ao consulente, nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, que:[...]9.2.2. é possível adotar os entendimentos do Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário para a contratação de locação sob medida (built to suit) pela União no exterior, por intermédio do Ministério das Relações Exteriores, desde que observadas as orientações contidas na referida deliberação e que o ministério evite a assunção de obrigações ou compromissos que conflitem com a legislação brasileira;