Acórdão 2371/2017
Voto:Cuida-se do Relatório de Auditoria, referente às obras de construção da ponte sobre o Canal das Laranjeiras, duplicação e restauração dos acessos à ponte na rodovia BR-101/SC, em fase de apreciação da recente fiscalização (Fiscalis 251/2017) realizada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil - SeinfraRodoviaAviação no Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT, no período de 03 a 19/07/2017 (Fiscobras 2017), com o objetivo de monitorar o cumprimento do item 9.2 do Acórdão 1.877/2015 - Plenário.2. Também nesta etapa processual, examina-se pedido formulado pelo [Consórcio], grupo contratado para execução das obras, de substituição da glosa determinada no item 9.4.3 do Acórdão 896/2015 - Plenário por seguro-garantia (peça 216).[...]12. Verificou-se, na fiscalização empreendida, que a Coordenação-Geral de Custos e Infraestrutura do DNIT - CGCIT, em 30/07/2015, informou à Coordenação-Geral de Construção Rodoviária - CGCONT que efetuou as alterações nos custos de mão obra, conforme disposição do item 9.4.3 do Acórdão 896/2015 - Plenário, registrando que o novo valor da obra seria de R$ 568.121.888,61 em relação à proposta feita durante o certame de R$ 597.190.344,98, gerando uma diferença de R$ 29.340.344,83 (peça 234), que seria o valor da glosa que deveria ter sido realizada pelo DNIT.[...]14. Não obstante, as determinações do TCU nos dois multicitados Acórdãos, o DNIT ignorou a glosa determinada por esta Corte de Contas e efetuou o pagamento da 36ª medição, de acordo com o documento, de 14/12/2015 (peça 239, p. 52). As medições seguintes, (38ª e 39ª, de R$ 127.402,08 e R$ 100.954,76, peças 245 e 246), tinham valores inexpressivos em relação ao da 36ª medição, e, portanto, eram insuficientes para acomodar a glosa determinada pelo TCU. Considerando que a obra se encontra com 99,8% de execução física concluída (peça 250, p. 21) e tendo em vista que não foi aproveitada a oportunidade da glosa na 36ª medição, verifica-se que o DNIT criou situação para inviabilizar a realização da referida glosa.15. A determinação do item 9.4.3 do Acórdão 896/2015 e do item 9.2 do Acórdão 1.877/2015 visava à compensação de valores pagos indevidamente ao Consórcio - por conta do sobrepreço originalmente identificado e posteriormente convertido em superfaturamento - com os futuros pagamentos ainda pendentes de efetivação. Essa compensação somente poderia ser realizada com saldo contratual capaz de bem acomodá-la, de modo a resguardar o erário.[...]28. Houve, em cognição exauriente, a apreciação da matéria, e, via de consequência, a decisão pela glosa do valor das parcelas ainda pendentes de pagamento em razão superfaturamento constatado, com o objetivo de resguardar o erário e, de certa forma, evitar eventual e futura instauração de tomada de contas especial.29. A retenção de valores determinada pelo Tribunal somente pode ser substituída por garantias, em especial as previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993, até a decisão de mérito, ou seja, na fase em que se discute a ocorrência ou não da falha, que, no caso, é o superfaturamento no item de serviço de mão de obra. Após a deliberação de mérito, incabível a substituição.30. Tal entendimento está alicerçado nas leis de diretrizes orçamentárias. A Lei 13.080/2015 (LDO/2015), em seu art. 112, § 1º, inciso V, assim dispõe:Art. 112. O Projeto de Lei Orçamentária de 2015 e a respectiva Lei poderão contemplar subtítulos relativos a obras e serviços com indícios de irregularidades graves, permanecendo a execução física, orçamentária e financeira dos respectivos contratos, convênios, etapas, parcelas ou subtrechos constantes do anexo a que se refere o § 2o do art. 9o condicionada à prévia deliberação da Comissão Mista a que se refere o , observado o disposto no , e no art. 116, §§ 3o e 4o, desta Lei.§ 1º  Para os efeitos desta Lei, entendem-se por: (...) V - indício de irregularidade grave com recomendação de retenção parcial de valores - IGR, aquele que, embora atenda à conceituação contida no inciso IV do § 1º, permite a continuidade da obra desde que haja autorização do contratado para retenção de valores a serem pagos, ou a apresentação de garantias suficientes para prevenir o possível dano ao erário, até a decisão de mérito sobre o indício relatado; e31. A propósito, reproduzo excerto do Voto condutor do Acórdão 194/2014 - Plenário, proferido nos autos do TC 015.532/2011-9 (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), cuja ementa restou assim redigida: (...) 2. A retenção de valores, no caso de indícios de irregularidades potencialmente lesivas ao Erário, pode ser substituída pela apresentação de garantias suficientes a prevenir o possível dano, até a decisão de mérito sobre tais indícios, mas não depois desse momento processual. Grifei32. Além das disposições da LDO retromencionadas, cabe informar que o [Consórcio] apresentou ao DNIT as apólices de seguro para garantir o valor da glosa (peça 242, p. 35 e 47; peça 243, p. 10) somente após a configuração do descumprimento da deliberação de mérito do TCU (Acórdão 896/2015 - Plenário, item 9.4.3) e sem a prévia autorização desta Corte de Contas.33. Portanto, cabe deixar claro que tais garantias - negócio efetuado exclusivamente entre as partes contratadas, ou seja, DNIT e grupo consorcial - não substituem as disposições do item 9.4.3 do Acórdão 896/2015 - Plenário, cujo descumprimento restou plenamente caracterizado. A uma, porque a LDO dispõe que eventual retenção de valores somente pode ser substituída por garantia até a decisão de mérito sobre a irregularidade apontada, conforme já discorri anteriormente; a duas, porque não compete ao TCU convalidar negócio realizado entre as partes contratantes em afronta à deliberação da Corte de Contas.Acórdão:9.1 determinar a realização da audiência dos responsáveis Srs. [omissis], Coordenador-Geral de Construção Rodoviária do DNIT, e [omissis], Diretor de Infraestrutura Rodoviária do DNIT, a fim de que, no prazo de 15 (quinze) dias contado a partir da notificação deste Acórdão, apresentem razões de justificativa pelo descumprimento da determinação constante do item 9.2 do Acórdão 1.877/2015 e do item 9.4.3 do Acórdão 896/2015, ambos do Plenário, configurado na realização do pagamento referente à 36ª medição das obras contratados no âmbito do Contrato 281/2011;9.2. indeferir o pedido formulado pelo [Consórcio] de substituição da glosa determinada no item 9.4.3 do Acórdão 896/2015 - Plenário por seguro garantia, diante da decisão de mérito constante do mencionado Acórdão 896/2015 - Plenário;