Acórdão 958/2018
Voto:Os autos tratam de relatório de auditoria no Contrato 90/2010, cujo objeto é a supervisão da implantação do lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul (FNS), celebrado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. e a empresa de engenharia consultiva [contratada], em 30/12/2010, pelo montante de R$ 18.175.221,67, com vigência de 2 anos. Depois da celebração de dez termos de aditamento contratual, o ajuste foi prorrogado até 30/3/2018 e o seu valor total foi elevado para R$ 64.369.093,61 (sem reajuste) ou R$ 74.688.757,95, a preços reajustados.2. Nesta etapa processual são apreciados agravo e embargos de declaração opostos pela Valec contra o Acórdão 508/2018-Plenário, que julgou o mérito desta fiscalização.3. A decisão ora combatida determinou cautelarmente à Valec que suspendesse a execução do Contrato 90/2010, bem como comunicou ao Congresso Nacional que foram apurados indícios de irregularidades graves que recomendam a paralisação (IG-P) do ajuste em apreciação (itens 9.1, 9.3 e 9.4) do Acórdão 508/2018-Plenário). Tais falhas, relacionadas a seguir, não foram esclarecidas após a realização de oitivas da Valec e da empresa contratada:a) superfaturamento decorrente de overhead excessivo;b) superfaturamento decorrente de itens pagos em duplicidade;c) desequilíbrio econômico-financeiro do contrato de supervisão ante o descompasso entre a execução físico-financeira do contrato de construção e do contrato de supervisão; ed) superfaturamento decorrente de preços excessivos frente aos de mercado.4.Como o voto condutor da decisão recorrida apontou três novos indícios de irregularidade que não compuseram o escopo inicial da fiscalização, as quais não haviam sido objeto de prévio contraditório das partes, foi concedido prazo adicional de 15 (quinze) dias para que a Valec e a empresa [contratada] pudessem se manifestar sobre as seguintes impropriedades observadas na execução do Contrato 90/2010 e no processo licitatório que o embasou (item 9.2 do Acórdão 508/2018-Plenário):[...]c) extrapolação do limite legal de aditamento contratual de 25% previsto no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.5.Ademais, o aludido acórdão determinou a instauração de processo apartado de tomada de contas especial com vistas a apurar o débito no Contrato 90/2010, bem como determinou à Secex-SP que adotasse diversas medidas, dentre as quais: (i) quantificar o débito; (ii) identificar os responsáveis pelas irregularidades e submeter ao relator as propostas de audiência e/ou citação cabíveis; e (iii) analisar a legalidade e a economicidade do reajuste concedido pelo décimo termo de aditamento ao Contrato 90/2010 (itens 9.5 e 9.6 do Acórdão 508/2018-Plenário).6.Por fim, foram expedidas diversas determinações com medidas corretivas à Valec com vistas a evitar novas falhas como as que foram observadas na presente fiscalização (subitens 9.7.1 a 9.7.6 do Acórdão 508/2018-Plenário).7.Irresignada com o desfecho processual, a Valec interpôs embargos de declaração contra os itens 9.3, 9.4, 9.5, 9.7 e subitens 9.7.1, 9.7.2, 9.7.3 e 9.7.6 do referido decisum (peça 96). A decisão cautelar objeto do item 9.1 foi também agravada pela estatal (peça 98), a qual ainda se manifestou sobre a oitiva determinada pelo subitem 9.2 do mencionado acórdão (peça 129).[...]43.Inicio neste tópico a apreciação dos embargos de declaração da Valec contra o Acórdão 508/2018-Plenário.[...]50.Finalmente, a embargante considerou que houve obscuridade e contradição no Acórdão 508/2018-Plenário quanto aos efeitos financeiros da prorrogação do contrato de supervisão para fins de observância ao limite legal de aditamento contratual de 25% previsto no art. 65 da Lei 8.666/1993. Argumentou que o paradigma trazido na Decisão 90/2001-1ª Câmara, de relatoria do Eminente Ministro Marcos Vilaça, entendeu que o limite legal de 25% não se aplicaria aos contratos de supervisão de obra enquanto durasse o processo de execução da obra, uma vez que um seria acessório do outro, e eventual atraso do principal poderia se dar por interesse e/ou necessidade da administração.51.Novamente, não há nenhuma obscuridade ou contradição na decisão embargada. Trata-se de matéria examinada de forma exaustiva no voto condutor do Acórdão 508/2018-Plenário.52.Deixei expresso que não acolhi o entendimento da Decisão 90/2001-1ª Câmara no sentido de que haveria de se distinguir a modificação do valor contratual decorrente de acréscimo de objeto daquela resultante de simples prorrogação. Segundo restou entendido naquele julgado, somente a primeira hipótese obrigaria o cumprimento do limite de 25%, de acordo com os dispositivos legais (artigos 57, § 1º, inciso IV; e 65, inciso I, alínea "b", da Lei nº 8.666/93), que nada dizem a respeito da segunda situação.53.Preliminarmente, é de se observar que tal precedente não foi produzido pelo colegiado pleno desta Corte de Contas e a ampla maioria dos Ministros do TCU atualmente em exercício sequer participaram da aludida deliberação.54.Dessa forma, considero que tal julgado não é um entendimento pacificado no âmbito desta Corte de Contas. Aliás, naquela decisão jamais se legitimou o posicionamento de que qualquer contrato de supervisão, gerenciamento ou fiscalização de obras poderia ser prorrogado indistintamente. Na própria Decisão 90/2001-1ª Câmara, ficou claro que essa prorrogação deve ser a exceção e não a regra.55.Por isso, em contratos com irregularidades gravíssimas como o que ora se examina, foi reiterado o entendimento acerca da indispensável observância do limite legal de aditamento contratual nos contratos de supervisão de obras, inclusive em virtude de prorrogações de prazo ocasionadas pelo atraso na execução do contrato de construção.56.Em respostas às alegações da embargante, considero suficientemente esclarecedoras as considerações que realizei no voto condutor do Acórdão 508/2018-Plenário:"51. A paradigmática Decisão 90/2001-1ª Câmara corretamente observou que os contratos de supervisão e gerenciamento de obras seriam contratos por escopo, que, em regra, poderiam ser prorrogados com fundamento no art. 57, inciso I, da Lei 8.666/1993. No entanto, fazendo analogia ao entendimento que se adota nos contratos relacionados aos serviços executados de forma contínua (inciso II do mesmo artigo), entendeu que a mera prorrogação de prazo não ensejaria a alteração quantitativa do seu objeto.52. De pronto, considero que, em um contrato no qual a medição é realizada por homem-mês ou homem-hora, é evidente que a prorrogação de prazo ocasiona indubitavelmente a alteração quantitativa do seu principal objeto, que é a disponibilização de quantidades pré-definidas de certos profissionais no prazo acordado.53. Entender de forma contrária, em um caso extremo, poderia produzir enormes prejuízos ao erário, bem como contratos com prazo de vigência indeterminado - situação expressamente vedada pelo art. 57, §3º, da Lei 8.666/1993 - e, por consequência, com valor contratual igualmente indeterminado, o que obviamente não se amolda ao atual ordenamento jurídico.54. Não me parece consentâneo ao dever de licitar a que um contrato originalmente celebrado por 24 meses para a supervisão da obra possa se alongar por cerca de oito anos e possuir um incremento superior a 250%.55. O prazo que foi inicialmente previsto era exigência uniforme a todas as licitantes, que realizaram estimativas dos equipamentos e da mão de obra necessários para prestarem os serviços de supervisão da obra. O relaxamento de tais parâmetros é, portanto, altamente anti-isonômico. Dependendo da situação concreta, a prorrogação contratual pode significar a execução de um objeto substancialmente distinto daquele que foi licitado.56. Nesse sentido, por meio do Acórdão 292/2008-Plenário, o TCU entendeu que a modificação substancial do prazo configura alteração do objeto licitado, já que a caracterização deste último não se limita às especificações técnicas do produto desejado, mas também ao período de prestação de serviços.57. Faço ainda outras ponderações para demonstrar a inadequação do entendimento adotado pela Decisão 90/2001-1ª Câmara ao conceder tratamento análogo às prorrogações de prazo dos contratos de supervisão com os contratos de caráter continuado.58. Ambos os tipos de ajuste têm notáveis diferenças. Nos chamados contratos por escopo, nos quais o objeto consiste na obtenção de um bem ou na construção de uma obra, o prazo de execução só seria extinto quando o objeto fosse definitivamente entregue à administração e as demais obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças por tempo determinado, em que o objeto consistiria na prestação de serviços contínuos, nos quais o prazo constituiria elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado.59. Assim, nos contratos de escopo, tal como o que se examina, o prazo é apenas limitativo do cronograma físico, e, nas hipóteses da lei, poderia ser prorrogado (com ou sem mora das partes) para a conclusão do seu objeto. Porém, tais prorrogações não podem ocasionar a extrapolação do limite legal de aditamento no valor do contrato.60. Nos contratos continuados, a prorrogação é limitada a até 60 meses (e, excepcionalmente a mais 12 meses, no caso do art. 57, §4º, da Lei 8.666/93). Nos termos que me manifestei no voto condutor do Acórdão 1.828/2008-Plenário, considero que nas hipóteses de serviços continuados, cada prorrogação caracterizaria um novo contrato. Assim, o valor originalmente avençado para um ano, poderia sofrer incremento de até seis vezes, caso o ajuste fosse prorrogado por igual número de vezes, sem que isto de fato caracterize qualquer modificação quantitativa do seu objeto.61. Outra diferença fundamental é que cada prorrogação de serviço continuado exige, nos termos o artigo 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, a "obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração". Ou seja, além de necessariamente persistir o interesse da Administração na continuidade da prestação do serviço, deve existir comprovação objetiva de que o valor do contrato permanece economicamente vantajoso para o contratante, o que exige análise entre os preços contratados e aqueles praticados no mercado de modo a concluir que a continuidade da contratação é mais vantajosa que a realização de uma nova licitação, sem prejuízo de eventual negociação com a contratada para adequação dos valores àqueles encontrados na pesquisa de mercado.62. Tal procedimento não é aplicável aos contratos por escopo, o que ocasiona um risco adicional ao Poder Público o entendimento de que os efeitos financeiros advindos da prorrogação contratual não seriam computados para efeito de observância do limite de aditamento contratual.63. Finalmente, os limites legais de aditamento contratual nos contratos de supervisão têm relação também com os direitos subjetivos do contratado, já que não se poderia impor à empresa contratada para a supervisão um acréscimo superior a 25% do seu valor sob pena de infringir o disposto no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993. Igual limite está presente no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016, aplicável às licitações das empresas públicas e sociedades de economia mista, que doravante deve reger as licitações da Valec. A única diferenciação relevante entre os dois diplomas legais é que as alterações quantitativas e qualitativas no âmbito da Lei Geral de Licitações e Contratos é unilateral, enquanto na Lei das Estatais tais modificações só podem ser efetuadas por mútuo acordo entre as partes."Acórdão:9.2. conhecer dos embargos de declaração opostos pela Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 32, inciso II, e 34, caput e § 1º, da Lei 8.443/1992, para, no mérito, rejeitá-los;