Acórdão 101/2012
Voto:6. É notório que a jurisprudência dominante desta Corte prescreve que a modalidade adotada nas licitações de parcelas do objeto fracionado deve ser a mesma que seria adotada se não houvesse o fracionamento, ou seja, deve ser levado em conta o valor total do objeto. Não tenho nenhuma dúvida a esse respeito. No entanto, o caso em exame merece uma atenção especial por conta de suas peculiaridades.7. Primeiramente, às fls. 67 do volume principal, nota-se que o ofício de audiência do recorrente apresentou, como embasamento legal para a irregularidade do fracionamento, o art. 23, § 5º, da Lei nº 8.666/93 (Ofício 789/2010-TCU/SECEX-AM, fls. 67, volume principal). Por conseguinte, o próprio Acórdão nº 2.109/2011 - TCU - Plenário, ora recorrido, arrimou a aplicação da multa, prevista no art. 58, incisos II e III, da Lei Orgânica, na existência de um dano ao Erário não comprovado, e na grave infração à prescrição do art. 23, § 5º, da Lei de Licitações, como se pode notar da leitura do Relatório e do Voto que o fundamentou (fls. 102/116, volume principal).8. Ocorre que o § 5º do art. 23 da Lei de Licitações, usado equivocadamente como arrimo da aplicação da multa do inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92, refere-se apenas a obras e serviços. Para que sua incidência tivesse algum sentido no caso em exame, ele deveria estar acompanhado do §2º do mesmo art. 23. A razão disso é que o § 5º deve ser necessariamente interpretado em conjunto com o § 2º, sob pena de induzir o intérprete a conclusões equivocadas a respeito da modalidade de licitação a ser adotada na hipótese de compras, com se pode notar da leitura dos próprios dispositivos e do § 1º, verbis:Art. 23. As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: (...) § 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela Administração serão divididas em tantas vezes quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade sem perda da economia de escala.§ 2º Nas execuções de obras e serviços e nas compras de bens, parceladas nos termos do parágrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, serviço ou compra há de corresponder licitação distinta, preservada a modalidade pertinente para a execução do objeto em licitação.§ 5o É vedada a utilização da modalidade "convite" ou "tomada de preços", conforme o caso, para parcelas de uma mesma obra ou serviço, ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente, sempre que o somatório de seus valores caracterizar o caso de "tomada de preços" ou "concorrência", respectivamente, nos termos deste artigo, exceto para as parcelas de natureza específica que possam ser executadas por pessoas ou empresas de especialidade diversa daquela do executor da obra ou serviço (grifos nossos).9. Doutrinadores, como Marçal Justen Filho, afirmam com muita clareza queOs §§ 2º, in fine, e 5º do art. 23 devem ser interpretados conjugadamente. Determinam que a pluralidade de licitações embora acarretando a redução da dimensão do objeto licitado, não pode conduzir à modificação da modalidade de licitação. Seguindo o mesmo princípio, a lei veda que o fracionamento produza dispensa de licitação fundada no preço inferior ao limite mínimo (art. 24, incs. I e II) ("Comentários à lei de Licitações e Contratos Administrativos". 14ª Ed. - São Paulo: Dialética, 2010, p. 281) 10. Enfim, o caso ora em exame apresenta como peculiaridade o fato de que o responsável foi instado a se pronunciar, do começo ao fim do processo, sobre atos impingidos de violação de um dispositivo legal que não é o correto e a fundamentação de sua própria condenação, por conseguinte, deu-se de forma equivocada, por se tratar de compra e não de serviço ou obra.11. A meu ver, a falha na fundamentação do Acórdão não constitui simples erro material sanável e sem consequências, pois não se tratou de mera troca de um inciso por outro, do mesmo artigo. A meu ver, houve prejuízo à defesa do responsável, que, ao longo de todo o processo, centrou seus argumentos na impossibilidade de aplicação ao caso concreto do § 5º do art. 23 da Lei nº 8.666/93, quando, na realidade, este dispositivo só tem sentido se aplicado em conjunto com o § 2º do mesmo artigo. Entendo que os ofícios de audiência devem conter todos os elementos necessários à defesa, o que não me parece ter acontecido no caso em exame. Deste modo, tal fato por si só seria suficiente para determinar a nulidade do subitem 9.3 acórdão recorrido, mas outros elementos dos autos são suficientes para reformá-lo. Até mesmo a sutileza e a complexidade da interpretação conjunta do art. 23, §§ 2º e 5º, da Lei de Licitações militam a favor do recorrente, na condição de responsável pelos atos impugnados.12. Um desses elementos é a ausência de indícios de favorecimento indevido ou de direcionamento das licitações realizadas. Outro elemento importante é a inexistência de prejuízos ao interesse público decorrentes da adoção de modalidade licitatória distinta de concorrência, pois, além de meras suposições, não há provas seguras de que o procedimento adotado tenha obstaculizado a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração. A existência de "injustificado dano ao Erário", que autorizou o enquadramento no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443/92, a meu ver, é apenas uma suposição não provada.13. É certo que a questão principal não é o fracionamento em si, mas a modalidade de licitação adotada para cada parcela. Todavia, no caso em exame, é temerário afirmar que uma única licitação seria possível se houvesse um bom cronograma de entregas, pois, pelas circunstâncias relatadas nos autos, é possível inferir as dificuldades logísticas enfrentadas pelo planejamento de compras, principalmente em se tratando de um município amazônico cujo único acesso é feito por meio de embarcações sujeitas ao severo regime de chuvas da região. Ademais, são inegáveis as peculiaridades dos mercados nos confins amazônicos e previsíveis as limitações de armazenamento e estocagem dos pequenos municípios brasileiros.14. Assim, diante das condições do município de Maués/AM, da ausência de danos ao Erário decorrentes do procedimento irregular e, principalmente, do fato de não se tratar de fracionamento de compras para fugir da licitação por meio de sua dispensa (o que, a meu ver, teria real gravidade pela tipificação de crime de improbidade, nos termos dos arts. 10 e 11 da Lei nº 8.429/92), entendo que o caso presente efetivamente não constitui grave infração à norma legal e nem ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que tenha resultado dano ao Erário (art. 58, incisos II e III, da Lei nº 8.443/92).15. Ressalto ainda que, apesar de nunca vincularem o julgador, os precedentes têm a função de mostrar os diversos aspectos que a rica realidade fática nos oferece. Tais aspectos, com certeza, devem ser considerados na formulação do juízo de mérito. Assim, o julgado trazido à baila pelo recorrente é um precedente válido e a ele acresço outro que transparece a inteligência e a sensibilidade do ilustre Ministro Ubiratan Aguiar que, ao analisar caso semelhante ao presente, entendeu suficiente a adoção de determinações sobre a matéria:10. Quanto à falta de planejamento das compras, cumpre ressaltar que foi observada a prática pela Prefeitura Municipal de Melgaço da realização de uma licitação a cada parcela mensal de recursos recebida. Com a adoção de tal procedimento, é natural que haja um menor número de interessados na licitação, com conseqüente perda de economia de escala.11. Entretanto, para que possa ser realizada uma compra maior de gêneros alimentícios a cada licitação, é fundamental que sejam melhoradas as condições de armazenamento das mercadorias assim como aperfeiçoados os controles do almoxarifado, apontados como deficientes pela equipe de inspeção que visitou a localidade. Também nesse ponto, são válidas as determinações propostas pela unidade técnica. (Acórdão 2761/2008 - Segunda Câmara) Acórdão:9.1. conhecer do presente Pedido de Reexame, nos termos do art. 285 combinado com o art. 286 do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União, para, no mérito, dar-lhe provimento;9.2. tornar insubsistentes os subitens 9.3, 9.4 e 9.5 do Acórdão nº 2.109 /2011 - TCU - Plenário, alterando a redação do subitem 9.2, que passará a ter os seguintes termos:9.2. acolher parcialmente as razões de justificativas do Sr. [gestor]; 9.3. manter os demais subitens do Acórdão nº 2.109/2011 - TCU - Plenário;