Acórdão 1210/2024
VotoTrago à apreciação do Plenário estes autos que cuidam de Representação oferecida pela unidade técnica do TCU, acerca de indícios de irregularidades na Instrução de Serviço/DG/DNIT 10, de 16 de maio de 2019, editada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte - DNIT. O normativo dispõe sobre critérios para o reequilíbrio econômico-financeiro de contratos administrativos decorrentes do acréscimo ou decréscimo, conforme o caso, dos custos de aquisição de materiais betuminosos.[...]3. O assunto sobre o qual versa a representação não é inédito no TCU, tendo sido já objeto do TC 007.615/2015-9, que foi apreciado pelo paradigmático Acórdão 1.604/2015-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes. Naquela representação, o fato originador foi a proposta do então Diretor-Substituto do Dnit para a concessão generalizada de reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos da autarquia, em razão de elevação significativa de preços de derivados de petróleo ocorrida em novembro/2014, sem que houvesse critérios objetivos de elegibilidade para tal.4. Em atenção à decisão do Tribunal no Acórdão 1.604/2015-Plenário, o Dnit instituiu a Instrução de Serviço/DG/DNIT 4/2015, de 13/7/2015, atualmente revogada, que estabeleceu parâmetros para a concessão do reequilíbrio. Cabe destacar que aquele normativo previa a observância de um "gatilho" para o pleito - impacto financeiro mínimo de 7% do valor do contrato -, bem como a limitação temporal do mês de aniversário da avença e a necessidade de comprovação do desequilíbrio gerado, por meio da apresentação de notas fiscais.5. A partir de 2018, a Petrobras S.A. - principal empresa refinadora de hidrocarbonetos no país e então responsável por atender toda a demanda interna de materiais betuminosos para pavimentação - adotou nova política de preços, mais aderente à cotação internacional do petróleo no curto prazo. Os reajustes dos valores cobrados pelos insumos asfálticos (Cimento Asfáltico de Petróleo - CAP, Asfalto Diluído de Petróleo - ADP e emulsões asfálticas) que ocorriam a cada seis meses (em abril e novembro), passaram a ser realizados mensalmente.6. O aumento da volatilidade de preços foi sentido pelo setor de construção rodoviária, que passou a demandar - inclusive na esfera judicial - novo normativo do Dnit, no que tange a reequilíbrios decorrentes de variações nos custos dos materiais betuminosos. Nesse contexto, foram editadas sucessivamente as Instruções de Serviço: IS/DG/DNIT 6, de 7/3/2019, IS/DG/DNIT 10, de 16/5/2019 - objeto da presente representação -, IS/DG/DNIT 26/2020, de 30/7/2020, e Resolução/DNIT 13/2021, com poucas diferenças entre elas.7. Do exame de legalidade da Instrução de Serviço/DG/DNIT 10, de 16/5/2019, em cotejo com o retromencionado Acórdão 1.604/2015-Plenário, a Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil do TCU identificou possíveis irregularidades, que foram objeto de oitiva e diligência ao Dnit. As medidas saneadoras foram autorizadas pelo Ministro Raimundo Carreiro em Despacho datado de 9/12/2020 (peça 13). [...]9. Cumprindo o disposto no art. 14 da Resolução-TCU 315/2020, o relatório preliminar com as propostas de encaminhamento da equipe do TCU foi enviado para comentários dos gestores do Dnit, que se manifestaram por meio da documentação juntada às peças 78-89.10. A versão última da instrução produzida pela AudRodoviaAviação, endossada pelo corpo diretivo da unidade (peças 91-93), discorre sobre os seguintes achados no normativo do Dnit:a) Ausência de parâmetro objetivo na IS/DG/DNIT 10/2019 que permita avaliar o real impacto financeiro provocado pelos sucessivos aumentos de preço dos materiais betuminosos, balizando as decisões quanto aos pleitos por recomposição do equilíbrio econômico-financeiro contratual;b) Ausência de comprovação de que os quantitativos de insumos asfálticos, passíveis de medição no período abrangido para reequilíbrio, tenham sido adquiridos nos meses de avaliação do reequilíbrio, com os preços sobrelevados;c) Ausência de exigência de análise do comportamento dos preços dos demais insumos do respectivo contrato, ao menos os mais importantes em aspecto de materialidade, selecionados mediante curva ABC de insumos do respectivo contrato, com a finalidade de se comprovar que não há possíveis variações compensatórias, frente a variações positivas dos preços dos insumos asfálticos, considerando-se a vigência não limitada do normativo; ed) Não avaliação dos eventuais pleitos de desequilíbrios para cada um dos respectivos contratos de obras, pelo método convencional, considerando o contrato como um todo.11. O relatório da área técnica inclui ainda a análise dos comentários dos gestores e das associações admitidas como partes interessadas. Em acréscimo, a unidade apresenta tabela com cálculo de possíveis reequilíbrios econômico-financeiros de contratos de obras rodoviárias em que o total estimado seria de R$ 57 milhões de crédito para a União, ou seja, reequilíbrio negativo para as empresas selecionadas (peça 90).12. Realizado o breve introito, passo a me manifestar sobre os pontos levantados pela AudRodovia em sua percuciente instrução.13. De antemão, cabe ressaltar algumas particularidades da estrutura de mercado dos insumos asfálticos no país, em que se sobressai a figura da empresa de capital aberto Petrobras. Embora, desde o início da presente fiscalização, a empresa tenha transferido o controle de duas de suas refinarias a outros agentes privados - Unidades Isaac Sabbá (Reman) e Landulpho Alves (Rlam) - o grupo Petrobras ocupa ainda papel proeminente no abastecimento desses produtos internamente, em razão de produzi-los em outras onze unidades de refino. Além disso, a empresa é também a principal fornecedora de matéria prima - petróleo bruto - para as refinarias desvinculadas, portanto pode-se afirmar que a estrutura do mercado produtor se assemelha a um monopólio de extensão nacional.14. Sobre o mercado de distribuição, consulta à base de dados da Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP) indica a existência de 35 empresas distribuidoras de materiais asfálticos autorizadas no país [...]. Depreende-se dos dados da ANP que nem todos os Estados da Federação possuem base de distribuição, sendo que muitos possuem apenas um único distribuidor.15. Esse cenário mostra-se desafiador para as empresas que dependem de materiais betuminosos para a suas atividades, pois frequentemente submetem-se a dois monopólios situados em elos subsequentes da cadeia de abastecimento, um na produção e outro na distribuição local.16. Um dos pontos positivos identificados pela AudRodovia no presente processo foi o acompanhamento pari passu dos preços divulgados mensalmente pela ANP referentes ao produtor, para a elaboração dos índices de reajustamento de materiais betuminosos - segundo metodologia desenvolvida pelo Dnit e pela Fundação Getúlio Vargas. Os preços na base produtor mostraram-se adequados para capturar, com celeridade, os aumentos promovidos pela Petrobras e reduzir situações de desequilíbrio de preços, mediante reajuste anual. A nova Lei de Licitações e Contratos prevê tal mecanismo no art. 6º, inciso LVIII, e no art. 92, § 3º:Lei 14.133/2021. Art. 6º, LVIII - reajustamento em sentido estrito: forma de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro de contrato consistente na aplicação do índice de correção monetária previsto no contrato, que deve retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais; (...) Art. 92, § 3º Independentemente do prazo de duração, o contrato deverá conter cláusula que estabeleça o índice de reajustamento de preço, com data-base vinculada à data do orçamento estimado, e poderá ser estabelecido mais de um índice específico ou setorial, em conformidade com a realidade de mercado dos respectivos insumos.17. Já a teoria da imprevisão, albergada na novel legislação em seu art. 124, inciso II, alínea 'd', requer a presença de condicionantes para que se proceda ao reequilíbrio econômico-financeiro do contrato com a Administração:Lei 14.133/2021. Art. 124, II, 'd': para restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe ou em decorrência de fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, que inviabilizem a execução do contrato tal como pactuado, respeitada, em qualquer caso, a repartição objetiva de risco estabelecida no contrato. (grifo acrescido) 18. Destaco que é lícito que o contrato administrativo estabeleça divisão de riscos entre as partes, inclusive - de forma exemplificativa - no que tange a faixas de variação nos custos de determinados insumos. Tal preocupação se mostra mais indicada à medida em que o insumo seja representativo no contexto dos serviços contratados e esteja propenso a flutuações decorrentes de fatores de difícil previsão, como é o caso dos materiais betuminosos em determinados tipos de obras nas quais sua utilização é intensiva. Nesse sentido, obras de recuperação e manutenção de pavimentos flexíveis são muito mais sensíveis às oscilações de preço do CAP do que obras que envolvam precipuamente serviços de terraplenagem ou a construção de obras de arte especial.19. Nessa linha, entendo oportuno recomendar ao Dnit, que, em atenção aos arts. 6º, LVIII; 92, § 3º; e 124, inciso II, 'd' da Lei 14.133/2021, preveja, para futuras contratações de obras rodoviárias, bandas aceitáveis de variação de custo de insumos asfálticos, em prazo delimitado, considerando a representatividade desses materiais na obra em particular, para as quais a empresa contratada se compromete a cumprir fielmente o contrato sem o cabimento de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, resguardada, em todo o caso, a observância do reajustamento periódico.Acórdão9.2. recomendar ao Dnit que, em atenção aos arts. 6º, inciso LVIII; 92, § 3º; e 124, inciso II, 'd' da Lei 14.133/2021, preveja, para futuras contratações de obras rodoviárias, bandas aceitáveis de variação de custo de insumos asfálticos, em prazo delimitado, considerando a representatividade desses materiais na obra em particular, para as quais a empresa contratada se compromete a cumprir fielmente o contrato sem o cabimento de pedido de reequilíbrio econômico-financeiro, resguardada, em todo o caso, a observância do reajustamento periódico;