Acórdão 1704/2018
Voto:Trata-se de auditoria operacional que analisou os principais gargalos para liberação de carga conteinerizada na importação nos portos marítimos da região Sudeste.[...]3.Para este feito, restou a análise da legalidade da cobrança do Terminal Handling Charge 2 - THC 2, referente aos serviços de segregação e entrega de contêineres - SSE.II4.Inicialmente, esclareço que o tema é de relevante interesse econômico no mercado de armazenagem alfandegada. Em decorrência, estimulei a participação de diferentes atores no debate, ao admitir nos autos, na condição de amicus curiae, a Associação Brasileira dos Terminais de Contêineres de Uso Público - Abratec e a Associação Brasileira dos Terminais Portuários - ABTP, cujas contribuições técnicas foram consideradas na análise técnica empreendida pelas unidades instrutivas deste Tribunal.5.Também ao considerar a relevância da matéria, a indicação de possível ilegalidade da Resolução 2.389/2012 - Antaq e os impactos econômicos da suspensão da cobrança do THC 2 no custo Brasil do setor portuário, solicitei pronunciamento do Ministério Público junto a este Tribunal, nos termos do art. 157 do Regimento Interno.6.Não é demais destacar a competência deste Tribunal para fiscalizar atividades finalísticas de agências reguladoras e, neste processo, a atuação da Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq. No TCU, em diversas decisões sobre concessões de serviços públicos, observa-se atuação voltada à manutenção da segurança jurídica, fortalecimento da estrutura regulatória e à mitigação de problemas crônicos de eficiência em diferentes setores, inclusive no setor portuário.7.Espera-se das agências reguladoras atuação forte e atenta a sua área de controle, para garantir adequada prestação dos serviços, assim entendidos, nos termos da lei, aqueles que satisfazem condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Nesse contexto, está incluída a obrigação de atuar para mitigar riscos de abuso de poder econômico, ofensas à concorrência e aumentos arbitrários de lucros, formas de abuso bem caracterizadas pela Constituição Federal no § 4º de seu art. 173.9.A este Tribunal não cabe papel de defensor de interesses de quaisquer dos grupos em disputa. Sua atuação se pauta na defesa da estabilidade de regras, na observância do cumprimento de contratos e na eficiência do jogo regulatório. Reiteradas discussões travadas em outros julgados do TCU deixam assente esse posicionamento, entre os quais destaco os acórdãos 1.756/2004, 1.369/2006, 620/2008 e 2.010/2013, todos do Plenário.[...]22.Nesse ambiente caracterizado pela concorrência do mercado de armazenagem alfandegada, entre terminais portuários de contêineres e recintos alfandegados independentes, veio à tona o conflito em torno da cobrança do THC 2.IV23.THC 2 é o preço cobrado pelos terminais portuários aos recintos alfandegados independentes para segregação e entrega das cargas nas operações de importação. Essa cobrança existe tanto na liberação para recintos alfandegados de zona primária quanto para recintos de zona secundária.[...]25.A cobrança de taxa de segregação e liberação de contêineres se dá há algum tempo e foi objeto de muitos questionamentos por terminais alfandegados independentes que buscavam suas cargas em terminais portuários existentes em diversos portos, a exemplo de discussões travadas nos portos de Vitória, Rio Grande, Salvador e Santos.26.No Porto de Santos, a controvérsia sobre a cobrança do THC 2 é intensa e se multiplicou em decorrência do grande número de empresas interessadas. Santos possui 6 terminais portuários de contêiner, 9 centros logísticos industriais aduaneiros e portos secos na Baixada Santista, 22 centros logísticos industriais aduaneiros e portos secos no Estado de São Paulo e 15 instalações portuárias alfandegadas, sendo todos esses recintos alfandegados independentes (SENNA, 2013).27.Diante dos interesses econômicos em disputa, as empresas atuantes no Porto de Santos provocaram o debate da controvérsia sobre a cobrança do THC 2 em processos administrativos no Conselho Administrativo de Defesa Econômica - Cade e na Antaq. Há ainda litígios na Justiça Estadual de São Paulo, com decisões favoráveis tanto aos terminais portuários (peça 43) quanto aos recintos alfandegados independentes (peça 52).28.Assim, depois de muitas discussões, estudos e tratativas ocorridas em seu âmbito de competência, a Antaq editou, em 13/02/2012, a Resolução Antaq 2.389/2012, que autorizou a cobrança do THC 2 pelos terminais portuários.29.Essa norma, em vez de conformar as relações do setor, trazer segurança jurídica e eficiência operacional, aumentou os riscos de novas contendas, uma vez que consagrou a possibilidade de cobrança de valores a título de THC 2, a depender de negociações entre os agentes envolvidos e de interpretações dos contratos de arrendamentos vigentes.30.O exame dessa questão é de elevado interesse público em razão dos impactos que o modo de cobrança atual causa ao comércio exterior brasileiro. A prática representa obstáculo à interiorização do desembaraço aduaneiro, e leva ao incremento de custos logísticos e, em última instância, à elevação do custo Brasil.[...]53.Para uniformizar entendimento e regular a cobrança do THC 2, a Antaq aprovou a Resolução 2.389, de 13/2/2012, que legitimou a cobrança de valores a título de segregação e liberação de contêineres, de acordo com os incisos VI e VII do art. 2º e os arts. 3º, 5º e 9º daquele normativo.54.Entretanto, conforme ressaltou o Parquet, dez anos após o início dos embates referentes à pertinência do THC 2, a Antaq editou resolução que permitiu cobrança da tarifa adicional e que deveria comportar a solução definitiva para as disputas. Contudo, seu texto mostrou-se ineficaz nesse sentido.55.Na referida resolução, no conceito de THC (Terminal Handling Charge ou Taxa de Movimentação no Terminal), introduziu-se assimetria de conceitos entre serviços que compõem operações de exportação e de importação. Na exportação, a THC engloba a movimentação de cargas desde o portão do terminal até o costado da embarcação. Mas, no sentido da importação, a referida taxa alcança o movimento desde o costado da embarcação até a pilha de armazenagem do terminal, excluindo da THC a movimentação de contêineres da pilha até a entrega no portão do terminal.56.Diversos atores setoriais, na audiência pública 01/2011, promovida pela Antaq para avaliar a minuta da resolução (, consultado em 25.4.2018), indicam inadequação frente ao que vinha sendo praticado.57.A unidade técnica informou que tal modificação, do conceito, também foi impugnada em parecer analítico elaborado pela Secretaria de Atividades Econômicas do Ministério da Fazenda - Seae sobre as regras regulatórias propostas nessa audiência pública (peça 47). O referido trabalho técnico dispôs que a definição de THC não deveria ser atrelada a pontos espaciais específicos (portão do terminal, pilha de armazenamento, etc.), mas simplesmente corresponder a todo o serviço prestado pelo terminal portuário como movimentação interna de contêineres até sua entrega ao destinatário, pois esta seria a finalidade dos serviços.58.De igual forma, área técnica da própria Antaq declarou que a THC comportaria todas as atividades desenvolvidas pelo operador portuário, desde o recebimento da carga até sua entrega ao importador ou transportador (peça 48).59.Outro aspecto controverso da regulamentação se refere aos serviços não contemplados na Box Rate (conceito que agrega a carga e a descarga de navios à THC) que são objeto de livre negociação entre operador portuário e usuário ou que seguem preço divulgado em tabela fornecida pelo terminal portuário. Em caso de conflito, a autoridade portuária arbitra os preços que não estiverem previstos nem na tabela, nem em contrato (art. 5º, caput, e § 1º da Resolução 2.389/2012). Com a redação dada, a autoridade portuária não avalia a adequação do preço praticado, mas apenas verifica se ele foi estabelecido.60.No art. 9º, parágrafo único (peça 260, p. 24), foi esclarecido que o serviço de entrega de cargas na importação não faz parte nem da THC, nem da Box Rate. Sobre tais serviços, a resolução declara que, quando for o caso, a autoridade portuária estabelecerá preço máximo. Entretanto, não há indicação dos casos em que essa intervenção seria necessária, deixando a decisão ao arbítrio das autoridades portuárias locais, tampouco há diretriz para determinação do valor máximo permitido. Além disso, a Antaq se eximiu de participar ativamente da resolução do conflito de interesses e delegou essa atribuição, difusamente, às autoridades de cada porto, sem estabelecer orientações e responsabilidades.61.Conforme bem pontuado pelo MPTCU, a Antaq desregulamentou o ponto conflituoso e deixou-o como livre negociação entre o terminal portuário e o recinto alfandegado independente, mesmo conhecendo a posição privilegiada do primeiro em relação ao segundo na cadeia do comércio exterior.62.Neste ponto, destaco a necessidade de atuação do TCU, já mencionada no início deste voto. Em típica fiscalização de segunda ordem, é dever do Tribunal identificar se as agências estão a cumprir adequadamente seus objetivos institucionais, entre os quais o de fiscalizar e regular as atividades sob sua esfera de competência.63.A Agência descumpriu o art. 20, inciso II, da Lei 10.233/2001 e o art. 2º, inciso II, do Decreto 4.122/2002, que dispõem acerca de seu papel de regular o mercado de transporte aquaviário e de exploração de infraestrutura portuária; harmonizar interesses de usuários e de arrendatárias; arbitrar conflitos de interesse e impedir situações que configurem competição imperfeita ou infração à ordem econômica; e garantir a modicidade das tarifas.64.Alegações de que o THC 2 teria natureza estritamente contratual, entre entidades privadas, não justificam a não intervenção da Antaq. As arrendatárias prestam serviço público concedido, e as taxas cobradas dos usuários devem ser submetidas à avaliação da agência reguladora do setor.65.Ademais, a exploração de instalações portuárias tem por diretriz a garantia da modicidade e da publicidade das tarifas e preços praticados no setor, da qualidade da atividade prestada e da efetividade dos direitos dos usuários (art. 3º, inciso II, da Lei dos Portos). Assim, o art. 11 da Lei 8.987/1995, ao permitir que a concessionária aufira receitas alternativas, complementares ou acessórias, indica que essa faculdade deve ser controlada pelo poder concedente e que deve ser atendido o objetivo de favorecer a modicidade tarifária. Tais aspectos somam-se à necessidade de o poder público interferir para minimizar a deficiência de mercado.[...]68.Após análise inicial da controvérsia acerca da cobrança do THC 2, a unidade técnica se manifestou pela ilegalidade da Resolução 2.389/2012. Por sua vez, o MPTCU, em decorrência da conduta reprovável da Antaq na resolução do conflito acerca do THC 2, opinou pela audiência dos dirigentes responsáveis pelo descumprimento dos citados dispositivos da lei de criação daquela Agência e do respectivo decreto regulamentador (peças 66, 118 e 195).[...]85.Em percuciente análise, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária - SeinfraPortoFerrovia apontou que a atuação deste Tribunal não significou intromissão na autonomia funcional da Antaq, que mantém sob sua exclusiva competência e responsabilidade a prerrogativa de dispor dos diferentes instrumentos regulatórios da melhor maneira que lhe convier - sempre de forma motivada e com vistas à satisfação do interesse público, sem se submeter a juízo de valoração subjetiva da escolha pelo TCU.86.Todavia, discricionariedade não significa arbitrariedade, e atos emanados da Agência podem vir a ser corrigidos por determinação deste Tribunal quando identificado qualquer desvio em relação a preceitos legais aplicáveis, ou mesmo omissão no tratamento concedido à matéria sob sua tutela. Nesse sentido dispõem os acórdãos 2.121/2017, 644/2016, 402/2013, 2.302/2012, 1.201/2009 e 715/2008, todos do Plenário.87.As modificações introduzidas na versão final da Resolução 2.389/2012, após trâmites regulamentares, contrariaram entendimentos já expressos pelo Cade, pela Seae do Ministério da Fazenda, bem como pela própria área técnica da Agência acerca da conceituação de THC e da possibilidade de cobrança do THC 2 pelos operadores portuários.88.A minuta de resolução foi alterada em duas oportunidades, sem a devida justificativa, e, posteriormente, foi aprovada pelos responsáveis: (i) previamente à liberação do documento para apreciação em audiência pública; e (ii) no momento entre a consolidação das contribuições fornecidas pelos interessados em audiência pública e a submissão do texto à deliberação final pela diretoria da Antaq.[...]105.Como ponderou o MPTCU, não existe dever de vincular a decisão final da entidade à posição defendida pelas áreas técnica e jurídica, mas é requisito obrigatório motivar a divergência do ato que se adota frente aos encaminhamentos propostos por agentes competentes dentro do processo administrativo.106.Ao se compulsar o relatório e o voto do diretor [1], relator do processo de elaboração da Resolução 2.389/2012 (peça 255), não é possível identificar qualquer justificativa para a alteração produzida no texto normativo referente à exclusão do instrumento regulatório no caput do art. 5°, mas tão somente considerações a respeito da assimetria de conceitos para box rate e THC nas operações de exportação e importação - que não é, como já ressaltado, o fator responsável pelo desequilíbrio concorrencial associado à cobrança de THC 2. Tal contexto configura vício de origem na regulamentação, na medida em que esta foi modificada à revelia dos demais partícipes de seu processo de formulação e sem a fundamentação necessária para embasar a versão final colocada em vigor.107.Naquele documento, é possível observar que o anexo levado pelo diretor para aprovação pelo colegiado da Antaq já contemplava o dispositivo sem o trecho que continha a submissão de preços ao teto imposto pela Autoridade Portuária (peça 260, p. 19). Desse modo, infere-se que a dupla publicação possivelmente tenha decorrido de erro na primeira versão encaminhada ao Diário Oficial, mas ainda persiste a inexistência de qualquer motivação para a diferença detectada entre os dois documentos: o resultante da audiência pública e aquele apreciado pela diretoria da Agência.108.Quanto aos demais diretores que participaram da decisão colegiada - [diretor 2] e [diretor 3] -, os respectivos relatórios e votos não foram acostados aos autos, o que impediu a análise do teor daquelas manifestações. Contudo, em que pese a lacuna, o fato é que os dois responsáveis acompanharam o relator e aprovaram a norma atualmente vigente.[...]110.A exclusão do instrumento regulatório, além de injustificada frente às discussões decorrentes da audiência pública e em desacordo com o posicionamento das instâncias técnicas e jurídicas que haviam se manifestado conclusivamente no processo de formulação da norma, vai ainda contra o mérito das decisões dos ex-diretores [diretor 3 e diretor 1] na apreciação do processo relativo aos terminais de Santos, em sede de recurso, no ano de 2010 (peça 241, p. 50-52). Ambos deliberaram juntos, por maioria - vencido o então relator, [diretor 4] -, nos seguintes termos (peça 241, p. 52): [...][...]114.Ademais, a legalidade da Resolução 2.389/2012 não é a questão de relevo enfrentada nas audiências, mas, sim, a incapacidade da norma em minimizar as falhas de mercado decorrentes de concorrência imperfeita e de impedir a ocorrência de infrações da ordem econômica (peças 208, 209 e 217), o que foi feito sem qualquer fundamentação.115.Neste sentido, a SeinfraPortoFerrovia e o MPTCU tiveram por cabível a responsabilização dos três ex-diretores da Antaq por infração ao art. 20, inciso II, da Lei 10.233/2001 c/c o art. 2°, inciso II, do Decreto 4.122/2002, tendo em vista a ausência de justificativa para aprovação da Resolução 2.389/2012 com alteração de seu texto inicial, que resultou na supressão do instrumento regulatório adotado em minuta para dirimir o conflito acerca da cobrança do THC 2 e contrariou manifestações das áreas técnicas e jurídica da Agência, inclusive no âmbito da audiência pública realizada, assim como o posicionamento do Cade em processos correlatos.[...]119. É desejável que autorregulação e regulação coexistam. Mas, ao se identificarem lacunas, a atuação regulatória da agencia é necessária para que se evitem abusos de poder econômico. No presente caso, a inércia da Antaq propiciou situações de mercado nas quais um dos agentes, que se encontra em posição singular, endereçou cobranças do preço que lhe convinha a outro agente que não tinha condições de negociação.[...]122. A então diretoria da Antaq optou por não regular o ponto conflituoso, eximindo-se, assim, de cumprir sua obrigação legal de minimizar falhas de mercado decorrentes de concorrência imperfeita e de impedir ocorrência de infrações da ordem econômica. Os ex-diretores suprimiram, sem justificativa, o único instrumento regulatório que limitaria a prática de preços abusivos pelos operadores portuários que cobrassem THC 2 dos recintos alfandegados independentes. A formulação do normativo foi pautada, nos âmbitos técnico e jurídico, pela adoção do mecanismo regulatório de teto tarifário. Contudo, a decisão dos diretores contrariou, no mérito, o posicionamento do órgão de defesa da concorrência, já conhecido à época.123.Conforme pontuou o MPTCU, o grau de reprovabilidade da conduta desses gestores eleva-se quando se considera que o ato praticado propiciou a permanência de um conflito já duradouro à época da edição da Resolução, o qual movimenta ainda hoje diversos órgãos estatais julgadores (Cade, TCU, Justiça Estadual, Justiça Federal e a própria Antaq) e provoca impactos negativos na cadeia logística do comércio exterior no Brasil.124. Em decorrência de todo o exposto, cabe determinação à Antaq para que providencie a elaboração de composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários relativos à movimentação, segregação, armazenagem, liberação e às demais atividades envolvidas nas operações de importação e exportação de carga conteinerizada. Cabe também determinação à SeinfraPortoFerrovia para monitorar se as questões suscitadas nestes autos foram contempladas e discutidas no âmbito de nova audiência pública para alteração da Resolução 2.389/2012, conforme publicação no Diário Oficial da União de 17/5/2018, e se as decisões tomadas na revisão da resolução foram fundamentadas em pareceres técnico-jurídicos orientados a minimizar falhas de mercado, representando a este Tribunal caso verifique irregularidade na atuação da Antaq.125.São cabíveis, ainda, multas aos ex-diretores da Antaq, pois o tratamento dado pela norma ao assunto não buscou solucionar conflito histórico sobre a questão, esquivando-se de regular o mercado de concorrência nitidamente imperfeita, impedir infrações à ordem econômica e garantir a modicidade das tarifas, finalidades para as quais a agência deve legalmente orientar sua atuação.126.Quanto à questão inicial de ilegalidade da Resolução 2.389/2012, suscitada pela auditoria, considero não estar configurada infringência por parte do texto normativo produzido pela Antaq, que se mostrou ineficaz para ações de regulação, mas não caracterizou afronta ao ordenamento jurídico, pois não há ilegalidade aparente frente à Lei dos Portos.Acórdão:9.1. determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq que:9.1.1. elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários com o objetivo de balizar o exame de pertinência da THC 2 e de ocorrência de abuso em sua cobrança;9.1.2. proceda à revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE ou THC 2), de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei 12.815/2013 e pela Lei 12.529/2011, com vistas a dar cumprimento a sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes, em obediência ao art. 20, inciso II, art. 27, incisos II e IV, da Lei 10.233/2001 e ao art. 2º, inciso II, do Decreto 4.122/2002;9.1.3. no prazo de 30 (trinta) dias, remeta a este Tribunal plano de ação com cronograma de adoção das medidas necessárias ao atendimento da determinação prolatada nos subitens 9.1.1 e 9.1.2 desta deliberação, com designação dos responsáveis pelas medidas (nomes, números de CPF e cargos) e prazo para implementação das ações.9.2. rejeitar as justificativas de [diretores 3, 2 e 1];9.3. aplicar-lhes multas individuais de R$ 30.000,00 [...];