Acórdão 607/2011
Voto:2. Conforme visto no Relatório precedente, trata-se de representação formulada pela Câmara Municipal de Marataízes/ES, com base em apurações de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI), a qual identificou, no curso de seus trabalhos, irregularidades praticadas na aplicação de recursos oriundos do Contrato de Repasse nº 0141741-29/2002/SEDU/CAIXA (Siafi n° 459069), firmado entre a Caixa Econômica Federal (CEF) e o município, destinados à construção de 1.638 metros de rede coletora de esgoto, no montante de R$ 105.000,00, sendo R$ 100.000,00 transferidos pela Superintendência de Negócio da Caixa Econômica Federal (Caixa) em Vila Velha/ES, na condição de Contratante, e o restante (R$ 5.000,00), como contrapartida da Prefeitura de Marataízes/ES.[...]13. Entendo que a divulgação da estimativa de preços é fundamental para a publicidade da licitação de obras e serviços, vez que é o principal fator para escolha da modalidade a ser adotada, exceto quanto à concorrência e o pregão, que podem ser utilizados independentemente do valor a ser contratado. Além disso, o preço estimado é um dos parâmetros para julgar as propostas, devendo refletir o preço de mercado, levando em consideração os fatores que influenciam na formação dos custos.14. Logo, ao optar por não dar ampla divulgação à planilha de custos, a CPL fere também o disposto no art. 40, inciso X, da Lei n° 8.666, de 1993, uma vez que o critério de aceitabilidade dos preços deixa de ser objetivo. E sobre essa questão há antiga e reiterada jurisprudência do TCU (cito como exemplo os Acórdãos 593/2003, 1.755/2004 e 1.090/2004, todos do Plenário, levando este Tribunal mais tarde a editar a Súmula nº 259, Acórdão 1.380/2010-Plenário.15. Desse modo, não há como prosperar as justificativas apresentadas pelo ex-presidente da CPL municipal.16. Observo, ainda, que coube ao procurador municipal avaliar a legalidade do edital do convite, incluindo seus anexos, no que deveria observar a presença obrigatória de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários. Não obstante, o parecerista jurídico aprovou o edital, apesar de o orçamento integrante do seu Anexo I conter somente a descrição dos serviços solicitados com as suas respectivas quantidades, sem a cotação de preço unitário (fl. 187-verso e 204/205).17. Sobre a irregularidade em questão o ex-procurador municipal se limitou, em suas justificativas, a endossar as razões apresentadas pelo Sr. [pres. CPL] e pela Sra. [membro da CPL 1] (fls. 123/124, Anexo 3), sendo que as justificativas do Sr. [pres. CPL] não afastaram o vício apontado e que a Sra. [membro da CPL 1] foi ouvida apenas pela ausência de três propostas válidas ou de justificativa formal para a ausência desse número mínimo de licitantes.18. Lembro que o parecer jurídico é obrigatório no procedimento licitatório, nos termos do art. 38 da Lei de Licitações e, como tal, possui caráter até vinculante, podendo levar à responsabilização do parecerista, como apregoado no Acórdão 462/2003-Plenário.19. Essa conclusão encontra amparo na atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme se vê do enunciado constante do MS 24.631, Relator Ministro Joaquim Barbosa, publicado no Diário de Justiça de 1º/2/2008, nos seguintes termos:"Repercussões da natureza jurídico-administrativa do parecer jurídico: (i) quando a consulta é facultativa, a autoridade não se vincula ao parecer proferido, sendo que seu poder de decisão não se altera pela manifestação do órgão consultivo; (ii) quando a consulta é obrigatória, a autoridade administrativa se vincula a emitir o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou contrário, e se pretender praticar ato de forma diversa da apresentada à consultoria, deverá submetê-lo a novo parecer; (iii) quando a lei estabelece a obrigação de decidir à luz de parecer vinculante, essa manifestação de teor jurídico deixa de ser meramente opinativa e o administrador não poderá decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir."20. Logo, ao emitir parecer pela legalidade do edital (e seu anexo), em afronta ao art. 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666, de 1993, o procurador municipal opinou em sentido contrário ao ordenamento jurídico e, dessa forma, subsidiou decisão da administração pela publicação incompleta do orçamento da obra a ser contratada pelo município. E o gestor municipal, ao acolher a proposição do parecerista, decidiu de forma contrária ao interesse público.21. Nesse sentido, o parecerista jurídico merece ser responsabilizado pelo ato praticado com erro grosseiro e inescusável, mormente neste caso em que a não divulgação da planilha de custo permitiria o favorecimento da empresa do sobrinho do prefeito, cabendo-lhe assim a apenação, conforme já assentado na jurisprudência deste Tribunal (cito como exemplo os Acórdãos 190/2001-Plenário, 1.427/2003 e 1.964/2010-1ª Câmara).22. Assim, entendo que cabe responsabilizar, por essa irregularidade (item 3.3 acima), o ex-presidente da CPL ([resp]) e o ex-procurador municipal ([consultor]), que assinam o edital, além do o ex-prefeito ([gestor]), que autorizou a abertura e homologou o resultado do certame.23. Demais disso, a despeito da irregularidade no edital, o certame em questão foi iniciado com o comparecimento de apenas uma empresa e, mesmo assim, o convite não foi repetido e não há justificativa nos autos para tal decisão (irregularidade descrita no item 3.2 acima), em afronta ao § 7º do art. 22 da Lei nº 8.666, de 1993, conforme reiterado na jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 95/1994-2ª Câmara e 217/1996-1ª Câmara; Decisões 445/1996-Plenário, 471/1997-Plenário e 125/1998-2ª Câmara; Acórdãos 195/2003-1ª Câmara e 248/2003-1ª Câmara, Enunciado de Súmula n° 222, publicada em 2/1/1995).24. A unidade técnica, ao analisar essa irregularidade (fl. 448), fez juntar aos autos pesquisa no cadastro de pessoas jurídicas da Receita Federal que indicou a existência de 25 possíveis fornecedores em condições de atender à licitação em questão, no município de Marataízes ou em municípios vizinhos (fl. 395/444).25. As justificativas do ex-presidente da CPL indicam várias dificuldades para proceder ao convite de empresas: falta de servidor e de veículo, dificuldade de encontrar licitantes, muitas empresas são firmas individuais e falta de interesse das empresas. Já as integrantes da CPL ouvidas por esta irregularidade (Sras. [membros da CPL]) informam, em síntese, terem sido nomeadas recentemente para a função, sem receber devido treinamento, além de terem seguido as orientações do presidente da comissão, que era advogado. Alegam, ainda, falta de clareza da Lei de Licitações a esse respeito, bem como a inaplicabilidade da Súmula TCU nº 248, de 2/9/2005.26. Embora exista orientação jurisprudencial deste Tribunal, considero que o tema não é de fácil domínio junto à doutrina. Assim, entendo que a contribuição para a irregularidade em questão é maior por parte do então presidente da CPL, pessoa qualificada para a função, conforme asseverado por esse responsável em suas justificativas. As demais integrantes da comissão desempenharam papel secundário, para o qual a aplicação da penalidade proposta pela unidade técnica soa desproporcional.27. Igual sorte não assiste, todavia, à Sra. [membro da CPL 1], que atuou nessa etapa do procedimento. Tal responsável, advogada registrada na OAB/ES, acumulou a função na CPL com a de assessora jurídica da Prefeitura de Marataízes (fl. 187-verso, v. 1). E, como possui formação jurídica, era de se esperar conduta diversa, consignando no processo que a não repetição do convite após o comparecimento de apenas uma licitante, sem a devida justificativa, contrariava a norma aplicável.28. Portanto, entendo que cabe responsabilizar, por essa irregularidade (item 3.2 acima), o presidente da CPL ([resp]), a integrante da comissão e assessora jurídica da prefeitura ([membro da CPL 1]), que conduziram e instruíram esta fase da licitação, além do ex-prefeito ([gestor]), que homologou o procedimento.Acórdão:9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas pelas responsáveis [membros da CPL];9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis [ex-prefeito], [consultor jurídico], [pres. CPL] e [membro da CPL 1], de modo a aplicar-lhes, individualmente, a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei n° 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c o inciso II do art. 268 do Regimento Interno, no valor de R$ 20.000,00 [...], ao Sr. [ex-prefeito], no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) aos Srs. [consultor jurídico e pres. CPL], e no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) à Sra. [membro da CPL 1], fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente na forma da legislação em vigor;