Acórdão 2879/2021
Voto:Cuidam os autos de recurso administrativo interposto pelo Auditor Federal de Controle Externo [recorrente], contra decisão proferida pela Presidência do TCU, a qual negou provimento ao recurso hierárquico (peça 159) e manteve decisão denegatória em pedido de reconsideração, exarada pela Secretaria Geral de Administração (peças 141 e 148), confirmando aplicação de penalidade de suspensão ao recorrente, fixada em 45 (quarenta e cinco) dias, sem possibilidade de conversão em multa e com pleno afastamento de suas atribuições, com base nos artigos 127, inciso II, 128 e 130, caput, da Lei 8.112/1990. A sanção foi motivada pela comprovação de desvios de conduta funcional, apurados em processo administrativo disciplinar, consistentes na violação ao dever de cumprimento de ordens superiores e na acumulação indevida de cargo efetivo de auditor federal de controle externo com a função comissionada de chefe de controle interno da Companhia de Saneamento Ambiental do Estado do Maranhão (Caema).Em preliminar, o recorrente argui prejuízo ao contraditório por não ter obtido acesso à cópia da decisão recorrida quando da sua notificação.No mérito, invoca a boa-fé e a inexistência de justa causa para instauração do procedimento administrativo disciplinar, visto que pedira exoneração da Caema antes mesmo de ser notificado pela Administração para exercer a opção por um dos cargos não-acumuláveis, conforme artigo 133, caput e § 5º da Lei 8.112/1990.Defende a reserva legal no âmbito do Direito Administrativo Disciplinar quanto à prévia tipificação normativa das condutas ilícitas e respectivas punições. Alega que o legislador ordinário definiu critério objetivo para configuração da boa-fé do agente público, nos exatos termos do artigo 133, § 5º do Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, o qual independe de prévio conhecimento da ilicitude por parte do agente e das circunstâncias em que ela ocorreu.Assevera ser defeso ao intérprete do Direito usurpar a competência do legislador para adotar interpretação extensiva da literalidade da norma legal em prejuízo do servidor.Em epílogo, roga por que seja reformada a decisão recorrida, a fim de que sejam descaracterizados ilícitos de não-cumprimento de ordens superiores e de acúmulo ilegal de cargos públicos, bem como afastada a penalidade que lhe fora infligida.[...][recorrente] tomou posse como Analista de Finanças e Controle Externo do Tribunal de Contas da União (atual Auditor Federal de Controle Externo) em junho de 1996, tendo sido lotado e entrado exercício na então Secretaria de Controle Externo no Estado do Maranhão (atual Sec-MA).Em 29/3/2001, o servidor firmou Termo de Responsabilidade em que declarou não exercer qualquer cargo ou emprego público efetivo na Administração Pública Federal Direta, Estadual ou Municipal nas Autarquias, nas Fundações mantidas pelo Poder Público, nas Empresas Públicas e nas Sociedades de Economia Mista, prestando o compromisso de comunicar ao Tribunal qualquer alteração que viesse a ocorrer em sua vida funcional que não atendesse aos dispositivos legais previstos para os casos de acumulação de cargos.No entanto, fiscalização realizada pela Secretaria de Auditoria Interna deste Tribunal (Seaud), entre 30/10/2017 e 31/1/2018, identificou indícios de acumulação remunerada de cargos públicos por parte do servidor [recorrente], a qual não se encontrava amparada por quaisquer das exceções estampadas no artigo 37, inciso XVI, alínea 'a' a 'c', c/c o inciso XVII, da Constituição Federal.As evidências do ilícito foram obtidas a partir do cruzamento e depuração de dados oriundos da relação de servidores ativos do Tribunal de Contas da União e da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS), gerenciada pelo Ministério do Trabalho. Segundo apurado, o auditor [recorrente] assumiu, em 14/1/2015, a função pública de Chefe da Controladoria-Geral na Companhia de Saneamento Ambiental do Estado do Maranhão (Caema), sociedade de economia mista estadual, onde permaneceu em exercício simultâneo com o cargo de Auditor Federal de Controle Externo no TCU até 15/8/2018, quando pediu exoneração daquela empresa estatal. Digno de nota é o fato de o servidor, ao longo desse período, nunca haver previamente comunicado ao Tribunal qualquer alteração de sua situação funcional, descumprindo, assim, compromisso assumido ao subscrever termo de responsabilidade em 2001.Dados extraídos do RAIS relativos ao período de janeiro de 2015 a dezembro 2017 demonstraram ainda que o servidor auferiu o montante de R$ 282.954,59 em razão do vínculo empregatício mantido com a Caema. Outra informação relevante refere-se ao requerimento de cessão do auditor [recorrente], formulado pelo Governador do Estado do Maranhão à Presidência desta Corte de Contas em 19/1/2015, portanto, após a posse do servidor como Chefe da Controladoria-Geral da companhia estadual. A solicitação foi expressamente indeferida pela Presidência do TCU em 19/2/2015.Mesmo assim, o auditor [recorrente] continuou a exercer ambos os cargos públicos até 15/8/2018, quando solicitou exoneração na Caema. Durante todo esse período, o servidor consentiu em violar dever funcional de dar cumprimento à ordem emanada da instância superior do Tribunal, na medida em que o indeferimento da cessão era incompatível com sua permanência na empresa estadual.Instaurado processo administrativo disciplinar e garantida a ampla defesa e o contraditório ao acusado em todas as etapas do processo, a comissão processante considerou o Auditor Federal de Controle Externo [recorrente] incurso nas infrações disciplinares atinentes à não-observância do dever de cumprir as ordens superiores, exceto quando manifestamente ilegais, e à acumulação ilegal de cargos públicos, conforme previsão contida nos artigos 116, inciso IV, e 118, caput e § 1º, c/c artigo 132, XII, todos da Lei 8.112/1990.Dadas as circunstâncias do caso concreto, a comissão entendeu que o servidor não agiu de boa-fé, mesmo tendo pedido exoneração da Caema antes de mesmo de ser notificado pelo Tribunal para exercer a opção por um dos cargos não-acumuláveis, conforme lhe franqueava o artigo 133 da Lei 8.112/1990. Dada a relação de dependência entre dois fatos puníveis e conflito aparente de normas, o órgão administrativo disciplinar considerou que a pena relativa ao ilícito de violação do dever funcional de obediência hierárquica foi absorvida pela sanção correspondente à acumulação indevida de cargos públicos, aplicando-se o princípio da consunção.  Em princípio, o órgão processante entendeu que os artigos 127, inciso III, c/c artigo 132, inciso XII, da Lei 8.112/1990 sujeitariam o auditor à penalidade máxima de demissão. Todavia, foram sopesados fatores atenuantes, como histórico funcional e laboral, bem assim ausência de prejuízo às atividades do TCU e da Caema no período abrangido pela acumulação indevida de cargos. Assim, em nome dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a pena foi modulada para suspensão, tendo por base precedentes data Corte de Contas.Ao final, a comissão de processo administrativo disciplinar propôs:- responsabilizar o servidor [recorrente], pelo cometimento das infrações disciplinares de não-observância do dever de cumprir as ordens superiores e de acumulação ilegal de cargo efetivo neste Tribunal e de emprego na Companhia de Saneamento Ambiental do Estado do Maranhão (Caema), com fulcro nos artigos 116, inciso IV, e 118, caput e §1º, da Lei 8.112/1990, devendo ser-lhe aplicada a penalidade de suspensão, fixada em 45 (quarenta e cinco) dias, sem possibilidade de conversão em multa e com pleno afastamento de suas atribuições, com base no artigo. 127, inciso II, e artigos 128 e 130, caput, da Lei 8.112/1990;- encaminhar os autos ao Ministério Público Federal, conforme previsto no artigo 22 da Lei 8.429/1992, para instauração de ação civil pública de improbidade administrativa, a juízo do órgão ministerial competente;   - determinar à Secretaria de Gestão de Pessoas a autuação de processo administrativo para apurar a necessidade de aplicação do denominado "abate-teto", no período correspondente à acumulação indevida de cargos e empregos, oferecendo oportunidade de defesa ao servidor, considerando que a percepção de remuneração referente a ambas as atividades ultrapassou o limite constitucional.A proposta foi acolhida pela Secretaria-Geral de Administração, mantida em sede de pedido de reconsideração, e acolhida pela Presidência do TCU em grau de recurso administrativo.Contextualizados os fatos, retomo ao exame do mérito do recurso.A tese central em torno da qual gravita toda argumentação da defesa, não somente nesse recurso como nas etapas recursais anteriores, é a de que o artigo 133, § 5º, da Lei 8.112/1990 estabeleceu critério objetivo de caracterização da boa-fé do servidor. É dizer, a opção feita pelo servidor por um dos cargos não-acumuláveis no prazo improrrogável de dez dias, após notificação da Administração, configurará a boa-fé do agente público, implicando a exoneração do outro cargo. Dessa forma, alega o defendente que a lei não previu outro requisito para configuração da má-fé na acumulação indevida de cargos públicos, senão pela sua comprovação em procedimento administrativo disciplinar, instaurado em razão da recusa do servidor em exercer a opção por um dos cargos não-acumuláveis, após ser notificado pela Administração, conforme prescreve o art. 133, caput e §§ 5º e 6º da Lei 8.112/1990, verbis:Art. 133.  Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases:                § 5o A opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.      § 6o Caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados. Discordo desse entendimento. A interpretação do dispositivo legal não pode estar dissociada da apreciação do contexto dos fatos, muito menos os aspectos subjetivos da conduta pregressa do servidor, sem a qual não é possível estabelecer responsabilidade subjetiva disciplinar administrativa no âmbito do Estatuto dos Servidores Públicos Civis.     O princípio da individualização da pena, elevado à estatura constitucional (artigo 5º, inciso XLVI), embora tenha seu locus próprio no Direito Penal, irradia-se sobre todo o ordenamento jurídico, abrangendo o Direito Administrativo Disciplinar. Como tal, exige que a aplicação do Direito considere as nuances de cada caso concreto, suas peculiaridades, o grau de lesividade do bem jurídico tutelado, a personalidade e grau de culpabilidade do agente. Evita-se, assim, qualquer padronização de reprimenda desconectada da realidade dos fatos que, em situações limites, poderá atentar contra direitos e garantias fundamentais.A leitura do artigo 133, caput e § 5º da Lei 8.112/1990 pressupõe que o servidor em situação de acumulação irregular de cargos públicos não tenha prévia e dolosamente urdido o cometimento do ilícito, ocultando-o da Administração, ciente da gravidade do desvio funcional. A norma legal aplica-se em boa medida à generalidade de casos de boa-fé, como naquelas situações em que o servidor se encontra amparado por erro de proibição ao não compreender o fato como ilícito, a exemplo da acumulação de cargo de técnico administrativo com magistério. Trata-se, portanto, de presunção relativa da boa-fé, podendo ser descaracterizada por prova em contrário.Tanto é assim que a maioria das situações de acumulação ilícita de cargos públicos julgadas por esta Corte de Contas e pelo Poder Judiciário em que não há evidências de malogro ou má-fé, algumas delas citadas pelo recorrente, são normalmente resolvidas com determinação à Administração para notificar o servidor a exercer opção por um dos cargos.Todavia, a aplicação ampla e irrestrita da exegese literal do preceito normativo a toda e qualquer situação concreta, sem exame do caso concreto e da conduta subjetiva pregressa do agente, poderá dar ensanchas a que servidores inescrupulosos venham amealhar, por longos anos e sem serem descobertos, recursos do Erário, oriundos do privilégio de acumulação irregular de cargos públicos, podendo, ainda, tornarem-se impunes ao exercerem o direito de opção, após serem notificados pela Administração, sendo, ao final, coroados com prémio de terem agido de "boa-fé". Certamente, semelhante interpretação teratológica seria um incentivo negativo à recorrência do acúmulo de cargos públicos vedado pela Constituição, dificultando a punição administrativa e judicial do agente ímprobo.Embora raro, o Poder Judiciário já afastou a presunção relativa da boa-fé decorrente da opção por um dos cargos não-acumuláveis quando as circunstâncias do caso concreto e a conduta do servidor demonstram a intenção de burlar a vedação constitucional de acumulação ilícita de cargos público, ocultando-a da Administração. Nesse sentido, cito a ementa do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RMS 26929/DF (Segunda Turma, rel. E. Min Joaquim Barbosa, julgado em 19/10/2010):SERVIDOR PÚBLICO EM SITUAÇÃO DE ACUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS OU EMPREGOS PODE SE VALER DA OPORTUNIDADE PREVISTA NO ART. 153, § 5º, DA LEI 8.112/1990 PARA APRESENTAR PROPOSTA DE SOLUÇÃO, COMPROVANDO O DESFAZIMENTO DOS VÍNCULOS, DE FORMA A SE ENQUADRAR NAS HIPÓTESES DE CUMULAÇÃO LÍCITA. CONTUDO, O ART. 153, § 5º, DA LEI 8.112/1990 NÃO AUTORIZA QUE O SERVIDOR PROLONGUE INDEFINIDAMENTE A SITUAÇÃO ILEGAL, ESPERANDO SE VALER DO DISPOSITIVO LEGAL PARA CARACTERIZAR, COMO SENDO DE BOA-FÉ, A PROPOSTA DE SOLUÇÃO APRESENTADA COM ATRASO. NO CASO EM EXAME. OS EMPREGADORES DO IMPETRANTE, QUANDO CONSULTADOS A RESPEITO DO DESFAZIMENTO DOS VÍNCULOS - FATO QUE TINHA SIDO INFORMADO PELO PRÓPRIO IMPETRANTE AO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL -, INFORMARAM QUE ESTES NÃO HAVIAM SIDO DESFEITOS, TENDO UM DELES SIDO INCLUSIVE RENOVADO. RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.No mesmo sentido é a Apelação em Ação Civil Pública 00403694720124025101 RJ, julgada pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região (6ª Turma Especializada, rel. E. Desembargadora Federal Nizete Antônia Lobato Rodrigues Carmo, julgado em 2/12/2015):DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CUMULAÇÃO ILÍCITA DE CARGOS. ART. 133, § 5º, DA LEI Nº 8.112/90. OCULTAÇÃO DE VÍNCULOS. PRESUNÇÃO DE BOA FÉ AFASTADA.1. A sentença julgou improcedente a ação de improbidade por enriquecimento ilícito, lesão ao erário e violação aos princípios da administração pública, pela cumulação ilícita de 3 (três) cargos públicos, convencido o juízo a quo de ser absoluta a presunção de boa-fé, e ter a servidora exercido a opção prevista no art. 133, § 5º, da Lei 8.112/1990, antes da abertura de Processo Administrativo. (...) 4. A servidora, enfermeira do Hospital dos Servidores do Estado, tomou posse em 5/5/2006, com carga horária de 30 hora semanais, ocupando, à época, dois outros cargos públicos, a saber: técnico de enfermagem no Ministério da Saúde/Instituto Nacional do Câncer-Inca, desde 1/8/1996, com carga horária de 40 horas semanais; e enfermeira no Município do Rio de Janeiro/Hospital Souza Aguiar, desde 15/6/2000, com carga de 32,5 horas semanais.5. Afastam a presunção de boa-fé, mesmo observado o requisito temporal do art. 133, § 5º, da Lei 8.112/90, aplicável apenas a servidores que desconhecem o caráter ilícito da cumulação, a omissão de vínculo estatutário com o Município do Rio de Janeiro, na Declaração para posse no HSE, embora, na mesma época, tenha indicado como suas fontes pagadoras no Imposto de Renda aquele Município e o Ministério da Saúde; e a reiteração do ilícito em 16/1/2007, quando a apelada, tentando regularizar seu cadastro no SIAPE, novamente afirmou possuir vínculo apenas com o INCA, pedindo a cumulação de cargos (HSE e INCA). Precedentes deste Tribunal. (...) 8. Apelação e remessa necessária providas para condenar a servidora (...) a restituir o valor de R$ 23.885,89, recebido no período de licença médica no INCA, e pagar multa civil de R$ 20 mil, suspender direitos políticos por 3 (três) anos e proibi-la de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritária, por três anos.O caso vertente ostenta evidências contundentes de que o recorrente atuou de forma ardilosa e furtiva para lograr proveito da acumulação irregular de cargos públicos, a despeito do elevado potencial de consciência da ilicitude do agente na condição de auditor federal de controle externo. O auditor [recorrente] firmou, em 29/3/2001, Termo de Responsabilidade em que declarou que não exercer cargo ou emprego público efetivo na Administração Pública Federal Direta, Estadual ou Municipal nas Autarquias, nas Fundações mantidas pelo Poder Público, nas Empresas Públicas e nas Sociedades de Economia Mista, prestando o compromisso de comunicar ao Tribunal qualquer alteração que viesse a ocorrer em sua vida funcional que não atendesse aos dispositivos legais previstos para os casos de acumulação de cargos.Não obstante o compromisso anteriormente firmado e cônscio de suas obrigações funcionais, o servidor assumiu, em 14/1/2015, a função pública de Chefe da Controladoria-Geral na Companhia de Saneamento Ambiental do Estado do Maranhão (Caema), onde permaneceu em exercício simultâneo com o cargo de Auditor Federal de Controle Externo no TCU até 15/8/2018, quando pediu exoneração daquela empresa estatal.Mesmo após o expresso indeferimento, em 19/2/2005, do pedido de cessão do auditor [recorrente], formulado pelo Governador do Estado do Maranhão à Presidência desta Corte de Contas, ainda assim, o servidor descumpriu ordem superior, dando continuidade ao ilícito da acumulação de cargos públicos até 15/8/2018, ocultando-o furtivamente da Administração do Tribunal. De acordo com os termos de inquirição constantes do processo administrativo disciplinar, nenhum dos servidores arrolados como testemunha declarou ter ciência da referida acumulação irregular, a qual só veio à tona a partir da divulgação do Relatório de Auditoria da Secretaria de Auditoria Interna do Tribunal e comunicação à autoridade competente.Nessas circunstâncias em que há veementes indícios de má-fé por parte do agente, não cabe a hipótese de oferecer a opção a que alude o artigo 133, caput e § 5o, da Lei 8.112/1990. Nessa toada, foi instaurado procedimento administrativo disciplinar que efetivamente confirmou a acumulação ilegal de caros públicos, a conduta dolosa do servidor, o grau de culpabilidade e a gravidade do bem tutelado.Não fossem sopesados os bons antecedentes funcionais e ausência de registros que desabonassem conduta anterior do auditor, haveria de ser cominada a penalidade máxima de demissão do serviço público. Observados os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena, foi aplicada a sanção de suspensão por 45 dias sem possibilidade de conversão em multa e com pleno afastamento de suas atribuições.Acórdão:9.1. conhecer do recurso administrativo para, no mérito, negar-lhe provimento;