Acórdão 2549/2019
Voto:2.Cuida-se de pedido de reexame interposto pela [empresa] contra o Acórdão 727/2019 - Plenário, relatado pelo Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, por meio do qual esta Corte aplicou sanção de inidoneidade à recorrente, em decorrência de irregularidades ocorridas em processos licitatórios, especialmente quanto à declaração de empresa de pequeno porte apresentada pela mencionada empresa.[...]5.Nesse cenário, a [empresa] apresentou o presente recurso, tendo alegado que:a) há circunstâncias que distinguiriam o caso vertente, uma vez que a irregularidade consistiria apenas na declaração de enquadramento no regime de benefícios especiais no Sistema Comprasnet;b) no dia 23/9/2018, no pregão promovido pelo TRE/BA, a recorrente requereu sua própria desclassificação. Adicionalmente, no dia 27/9/2018, apresentou pedido na Junta Comercial para o desenquadramento do regime de empresa de pequeno porte. Logo, restou caracterizada sua boa-fé;c) não há registro de que tenha praticado irregularidades semelhantes em outras licitações;d) nos Acórdãos 2.392/2014 - Plenário (Relator Min. Raimundo Carreiro), 3.242/2013 - Plenário e 2.924/2010 - Plenário (ambos relatados pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues), o TCU afastou a aplicação de sanção em função da baixa materialidade da irregularidade então analisada;e) o Tribunal deve explicitar os critérios adotados na dosimetria da pena, em conformidade com o disposto no art. 22, § 2º, da Lei 13.655/2018 (LINDB). Ademais, a ausência de benefícios recebidos pelo tratamento diferenciado, a requisição de desclassificação em certame, a participação em certame no momento em que ainda era detentora do benefício de EPP e a solicitação do desenquadramento em momento subsequente seriam elementos suficientes para afastar a incidência da sanção de inidoneidade. Por fim, salientou que a decisão recorrida não considerou a ausência de obtenção de vantagem como critério de minoração da penalidade; ef) diante do acima exposto, alegou que a sanção aplicada foi desproporcional, uma vez que, em situações análogas, a Corte aplicou penas de inidoneidade por períodos que variaram entre 3 e 6 meses.[...]8.Quanto ao mérito das questões ora suscitadas pela recorrente, julgo que deve ser conferido provimento parcial ao recurso em tela, pelos motivos que passo a expor.9.De início, friso que a jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que a prestação de declaração falsa para usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 caracteriza fraude à licitação e burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pela Constituição (fomento ao desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas). Nesse sentido, por exemplo, pode ser citado o Acórdão 2.858/2013 - Plenário, relatado pelo Ministro Benjamin Zymler.10.Aduzo que a prestação de declaração falsa em uma licitação, com o fim de usufruir indevidamente dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, não pode ser considerada um mero erro formal. Afinal, essa declaração versou sobre um aspecto substancial, concernente ao valor do faturamento bruto anual da empresa.11.Cumpre frisar também que, consoante exposto, por exemplo, no Acórdão 824/2014 - Plenário, relatado pela Ministra Ana Arraes, a aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade em razão de burla ao enquadramento de pessoa jurídica como microempresas ou empresas de pequeno porte independe do número de participações em licitações ou do valor efetivamente ganho na contratação.12.Do ponto de vista normativo, lembro que, segundo disposto no art. 3º, § 9º-A, da Lei Complementar 123/2006, a perda da qualificação de empresa de pequeno porte está atrelada única e exclusivamente à obtenção de receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), com efeitos no ano subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% desse valor. Por outro lado, se o referido excesso atingir R$ 5.760.000,00 (cinco milhões setecentos e sessenta mil reais), o art. 3º, § 9º, do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte estipula que os efeitos da desqualificação passarão a incidir no mês imediatamente subsequente àquele em que houve a obtenção da receita bruta indicada.[...]25. No que concerne à alegada desproporcionalidade da pena aplicada, ressalto que o art. 46 da Lei 8.443/1992 dispõe que a pena de inidoneidade deve abranger um período não tão baixo que não impinja o efeito dissuasório esperado nem tão alto que comprometa significativamente a atividade econômica da empresa. Afinal, o TCU emite um juízo de reprovabilidade de condutas que impliquem fraude à licitação e, ao mesmo tempo, busca desincentivar a reincidência. 26. Nesse sentido, conforme exemplificado na Declaração de Voto do Ministro Vital do Rêgo, que acompanha o Acórdão 348/2016 - Plenário: "5. Aqueles que fraudam certames licitatórios com o objetivo de obter vantagens para si ou para terceiros, atitude que não se coaduna com os valores da nossa sociedade, comportamento que não se harmoniza com os princípios consagrados no nosso ordenamento jurídico, devem ter reprimenda proporcional à gravidade de todas as irregularidades que vierem a ser por eles perpetradas em desfavor da regra constitucional da licitação. Justamente para atingir tais fins é que se procede à individualização da conduta, seguida da adequada dosimetria, a qual deve levar em conta o (i) nível de gravidade dos ilícitos apurados; (ii) as circunstâncias fáticas e jurídicas e (iii) a isonomia de tratamento com casos análogos, consoante entendimento explicitado no Acórdão 8.570/2017-TCU-2ª Câmara: Por último, informo que o TCU não realiza dosimetria objetiva da multa, comum à aplicação de normas do Direito Penal e não há um rol de agravantes e atenuantes legalmente reconhecido. O valor das penas a serem aplicadas fica a critério do Plenário e tem como balizadores o nível de gravidade dos ilícitos apurados, as circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas e a isonomia de tratamento com casos análogos. Nesse sentido, está a jurisprudência desta Casa, a exemplo do Acórdão 944/2016-TCU-Plenário do Exmo. Ministro Augusto Nardes. Assim, a simples alusão de que a multa seria excessiva, sem a indicação de eventuais fatores que possam interferir na sua estipulação, não é suficiente, por si só, para retificar a decisão anterior, de modo que a alegação não merece acolhimento."27. Exatamente por entender que deve aplicado um tratamento isonômico aos casos similares, consoante proposto pelo ilustre Ministro Vital do Rego, no trecho de sua declaração de voto acima transcrito, julgo que o prazo da pena de inidoneidade aplicada à recorrente deve ser reduzido para 6 meses, em consonância com aquele que é adotado pela jurisprudência pacífica desta Corte de Contas, quando são analisados casos semelhantes ao que ora se encontra sob exame. 28.Com fulcro nessas considerações, julgo que o pedido de reexame interposto pela [empresa], contra o Acórdão 727/2019 - Plenário, deve ser conhecido, para, no mérito, ser-lhe conferido provimento parcial, no sentido de reduzir de um ano para seis meses o período de vigência da declaração de inidoneidade dessa empresa para participar de licitação na administração pública federal ou nos certames promovidos pelos Estados, DF e Municípios com a aplicação de recursos federais.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame interposto pela [empresa] contra o Acórdão 727/2019 - Plenário, para, no mérito, conceder-lhe provimento parcial, no sentido de reduzir o prazo de vigência da declaração de inidoneidade que foi imposta a essa entidade;9.2. conferir a seguinte redação ao item 9.2 do Acórdão 727/2019 - Plenário:9.2. declarar a inidoneidade da [empresa] para participar de licitação na administração pública federal ou nos certames promovidos pelos Estados, DF e Municípios com a aplicação de recursos federais, pelo período de 6 (seis) meses, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443, de 1992;