Acórdão 284/2020
Voto Revisor:Examina-se consulta formulada pelo então Ministro da Fazenda Henrique Meirelles acerca das seguintes questões: (i) possibilidade de supressão, sem contrapartida financeira, dos direitos conferidos à União por meio de ações de classe especial (golden shares) criadas quando da desestatização de companhias federais; (ii) se a competência para deliberar sobre o desfazimento das ações de classe especial seria do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (CPPI); e (iii) se, no caso de direitos específicos definidos além de disposições constantes de resoluções do então Conselho Nacional de Desestatização (CND), aquela atribuição seria do Ministro da Fazenda.2. A Secretaria de Macroavaliação Governamental (Semag), consoante análises às peças 18-20, concluiu, em resumo, pela ausência de previsão legal para a supressão de direitos concedidos mediante as ações de classe especial e pela ausência de norma que defina a autoridade competente para a eliminação desses direitos, razão pela qual entende "que a matéria objeto desta consulta deva ser discutida no âmbito do Congresso Nacional" (peça 18, p. 2) . Nesse sentido, propôs responder ao consulente que:b.1) não existe previsão legal para a extinção de ações de classe especial, tampouco competência definida para quem poderá extinguir esses direitos;b.2) em regra, deve existir contrapartida financeira para a União, caso venha a ser permitida legalmente a supressão dos direitos atribuídos a ações de classe especial;b.3) não existe legislação específica que disponha sobre as competências relativas aos direitos específicos relacionados no Parecer PGFN/CAS/960/2017 (peça 17, p. 21). Sendo assim, tais competências não se incluem entre as atribuições do Ministro de Estado da Fazenda (peça 18, p. 4).3. O Ministério Público junto ao Tribunal (MPTCU), conforme o parecer acostado à peça 22, após percuciente digressão sobre o histórico do surgimento das golden shares, considerou que a ausência de previsão legal para sua supressão não autoriza a intepretação de que, ao criá-las, quisesse o legislador mantê-las indefinidamente, de sorte que, se não mais subsistirem os motivos ensejadores da subscrição da ação de classe especial, a sua manutenção pode ser revista sem a necessidade de alteração legislativa. 4. Contudo, a despeito de reconhecer que a extinção das golden shares possa provocar variações no valor das ações das companhias que foram desestatizadas, consignou o MPTCU que, dada a sua natureza essencialmente política e estratégica, e ante a inexistência de dispositivo legal que discipline a sua precificação, não é possível atribuir-lhes valores monetários, de modo que sua supressão não implica contrapartidas financeiras.5. O ilustre relator, Ministro José Múcio, acompanhou as conclusões do Parquet especializado sobre a possibilidade, sem necessidade de alteração legislativa, de supressão das ações de classe especial pertencentes à União, desde que não mais presentes as razões que justificaram a sua criação. 6. De outra sorte, ao acolher a tese da Semag de que deve existir contrapartida financeira para a União com o fim da participação especial, propôs, em sua minuta de acórdão, que: (...) 9.2.4. deve ser avaliada, por meio de estudo técnico próprio, a existência de eventual valorização econômica da companhia decorrente da extinção de direito conferido à União por ação de classe especial (golden share);9.2.5. a extinção da ação de classe especial (golden share), em qualquer caso, só se justifica se puder a União obter vantagem financeira proporcional à correspondente valorização estimada da companhia, em negociação com os seus acionistas, por meio de procedimentos a serem regulamentados por norma específica;7. Feita esta breve introdução, passo a discutir, neste voto revisor, a consulta submetida a esta Corte de Contas.8. Com relação à primeira e central questão tratada nestes autos, embora louve a posição externada pelo MPTCU acatada pelo Relator, consigno meu alinhamento, neste tópico específico, às análises empreendidas pela Semag, segundo a qual a ausência de previsão legal para a extinção de ações de classe especial é matéria a ser tratada no âmbito do Poder Legislativo.9. Se, por um lado, é razoável a assertiva do MPTCU de que a ausência de tal previsão legal não autoriza a interpretação de que o legislador teve por objetivo manter sob propriedade da União as golden shares de forma perpétua, por outro, considero que, neste caso concreto, o Tribunal estaria legislando positivamente caso permitisse a supressão desses direitos, em exorbitância de suas funções precípuas, porquanto, como sabemos, a resposta a consulta tem caráter normativo. 10. Não se pode perder de vista que, nos termos do art. 8º da Lei 8.031/1990, revogada pela Lei 9.491/1997 que manteve o dispositivo citado, e do art. 17, § 7º, da Lei 6.404/1976, incluído pela Lei 10.303/2001, as golden shares atribuem ao governo poderes específicos em determinadas matérias caracterizadas nos estatutos sociais das empresas objeto de desestatização, em especial o poder de veto, quando se trata de atividades consideradas estratégicas que podem afetar a soberania, a segurança nacional ou o desenvolvimento nacional ou, ainda, em que somente a fiscalização por parte do Estado regulador não seria suficiente para assegurar aqueles interesses.11. Nesse sentido, não é difícil antever que decisão do Tribunal de permitir a supressão desses direitos, mesmo à míngua de lei que a autorize, pode ter implicações várias, inclusive quanto à segurança jurídica de eventuais desfazimentos das ações de participação especial procedidas pelo Poder Executivo com arrimo em acórdão do TCU.12. De outro ângulo, também não me parece escorreito conjecturar que se trata de um exemplo de omissão legislativa a acarretar agressão desmedida à Constituição ou ao ordenamento jurídico, casos que têm, recentemente, desembocado em atuação mais robustecida do Poder Judiciário - e que poderiam estimular interpretações mais extensivas por parte desta Corte de Contas.13. Defendo que a magnitude do assunto suscita questões políticas e estratégicas extremamente relevantes para o país, inclusive quanto ao tema da segurança nacional, as quais não podem escapar da necessária apreciação por quem de direito - naturalmente, o Poder Legislativo -, sob pena de usurpação de competência do legislador ordinário e ameaça ao princípio da separação dos poderes.14. Veja-se que é plenamente possível, provável até, que determinadas situações sejam excepcionadas de eventuais previsões de supressão das ações - o caso mais óbvio nesse sentido é o da Embraer, que envolve questões afetas à segurança nacional. Nesse sentido, não me parece consentâneo com o sistema de freios e contrapesos, que rege a separação dos poderes, deixar sob o crivo exclusivo do Poder Executivo a aferição, sem previsão legal, sobre se remanescem ou não os fundamentos que justificaram, à época respectiva, a criação de determinada golden share.15. Dessa forma, considero, assim como a unidade instrutiva, que a matéria tratada na presente consulta deve ser discutida no âmbito do Congresso Nacional, para criação de dispositivos legais que prevejam a supressão, quando aplicável, de direitos concedidos por meio de ações de classe especial, consideradas as diversas peculiaridades que ensejaram a sua criação em cada empresa desestatizada. 16. Com relação a eventuais contrapartidas financeiras em função da supressão das ações de participação especial da União, observo que as posições registradas anteriormente são unânimes em reconhecer a existência de um valor intrínseco às golden shares, ainda que de difícil mensuração. 17. Embora considere que o tema, por ser indissociável da primeira questão abordada, também deve ser discutido no âmbito do Poder Legislativo, registro que chego às mesmas conclusões consignadas pelo Ministério Público especializado, tendo em vista que o objetivo precípuo das golden shares não visa eventual valorização monetária ou ganho de dividendos, mas sim uma forma bastante específica de regulação do Estado, ao permitir certa ingerência do poder público em empresas desestatizadas acerca de questões pré-determinadas. 18. Ressalte-se ainda que não sem tem notícia, na experiência internacional, de que supressões dessas participações especiais tenham sido precedidas de compensações financeiras, ou seja, nas ocasiões em que foram extintas, seja por decurso de prazo, por decisão do Governo ou mesmo por decisões judiciais, não houve qualquer sorte de indenização ao Estado. 19. Dessa forma, denota-se que a avaliação a ser feita quando da extinção de determinada golden share deve se circunscrever a se remanescem ou não as razões pelas quais ela foi criada, ou seja, se, nos termos do art. 173 da Constituição Federal, ainda estão presentes as questões relativas à segurança nacional ou a relevante interesse coletivo que justificam esse tipo de intervenção direta do Estado na atividade econômica.20. Se as motivações que levaram à criação de determinada ação de participação se encontram exclusivamente no âmbito da segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, e não no campo econômico, discutir a sua supressão em termos monetários me parece um contrassenso e algo desvirtuado - ressalte-se que eventuais valorizações acionárias são efeitos meramente colaterais.21. Por mais que se reconheça uma possível oscilação no valor de mercado de determinada empresa com a supressão das prerrogativas em discussão, questiona-se: se, por questões conjunturais, não estão mais presentes os pressupostos constitucionais afetos à segurança nacional ou a interesses coletivos relevantes, por que a União haveria de ser indenizada em função desse novo cenário, em prejuízo da empresa? Dito de outro modo, não há qualquer relação direta de causalidade a reclamar eventual compensação à União - seria possível inclusive discutir se não estaríamos diante de um caso de enriquecimento indevido da Administração.22. Por fim, registro meu alinhamento às conclusões de mesmo sentido constante das manifestações prévias de que não há legislação específica que disponha sobre as competências relativas aos direitos específicos relacionados no Parecer PGFN/CAS/960/2017, de sorte que tais competências não se incluem entre as atribuições do Ministro de Estado da Fazenda.Voto complementar:2. Na Sessão de 18/7/2018, votei no sentido de que não há necessidade de lei que explicitamente autorize o Poder Executivo a se desfazer total ou parcialmente das referidas ações de classe especial. Cheguei a essa conclusão a partir da interpretação teleológica do art. 8º da Lei 9.491/1997.3. No que se refere à supressão das golden shares sem contrapartida financeira, naquela ocasião me manifestei pela sua impossibilidade, levando-se em conta, especialmente, o raciocínio intuitivo de que essa medida tem o potencial de gerar benefícios econômicos para os acionistas. Portanto, a União não poderia, de antemão, abdicar de auferir aquele ganho, sobretudo considerado o que deixou de arrecadar quando da instituição daquelas ações no momento da privatização da companhia. Por outro lado, destaquei que a falta de legislação que trate dos procedimentos a serem seguidos para fins de obtenção daquele valor econômico impossibilita a sua concretização. Daí a necessidade da atuação do Congresso Nacional.4. Contudo, diante de alguns argumentos externados no voto revisor, reconheço que a interpretação sobre a impossibilidade de supressão sem contrapartida financeira não nasce de um dispositivo legal ou regulamentar que, nem mesmo de forma transversa, aborda o tema. Dessa forma, e na linha do encaminhamento proposto pelo Ministro Vital do Rego, concordo que essa lacuna legislativa deve ser tratada diretamente pelo Congresso Nacional.Em face do exposto, acolho na integra os argumentos constantes do voto revisor e voto por que este Tribunal adote o acórdão que ora submeto ao Plenário.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, por estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e no art. 265 do Regimento Interno do TCU;9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso XXV, do Regimento Interno do TCU, 99 e 100 da Resolução-TCU 259/2014, responder ao consulente que:9.2.1. não existe previsão legal para a extinção de ações de classe especial, tampouco competência definida para quem poderá extinguir esses direitos, de sorte que tal matéria deve ser tratada no âmbito do Poder Legislativo, inclusive com relação a eventual necessidade de compensação financeira à União;9.2.2. não existe legislação específica que disponha sobre as competências relativas aos direitos específicos relacionados no Parecer PGFN/CAS/960/2017, de modo que tais competências não se incluem entre as atribuições do Ministro de Estado da Fazenda;