Acórdão 3582/2017
Voto:Trata-se de embargos de declaração opostos conjuntamente por [embargante 1], ex-Coordenadora de Comunicação Social do Ministério do Desenvolvimento Social e Agrário (MDSA), [embargante 2], ex-chefe da Divisão de Compras do MDSA, e [embargante 3], ex-Subsecretária de Assuntos Administrativos do Ministério.2. A peça recursal, subscrita pela Advogada da União [omissis] e pela também Advogada da União e Consultora Jurídica do MDSA [omissis] (peça 111), expõe as razões das recorrentes e o seu inconformismo com o Acórdão 2.264/2017-TCU-2ª Câmara, o qual negou provimento a pedido de reexame que pleiteava o afastamento das multas aplicadas às ex-gestoras do Ministério mediante o Acórdão 2.385/2015-TCU-2ª Câmara.3. O motivo da penalidade foi o descumprimento do subitem 1.5.2.1 do Acórdão 1.120/2010-TCU-2ª Câmara, por meio do qual este Tribunal determinou ao então denominado Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS) que, previamente à próxima licitação com objeto de registro de preços para serviços de organização de eventos, evidenciasse, no processo que resultasse da licitação, o seguinte:1.5.2.1. o planejamento técnico e financeiro adequado, com a metodologia utilizada para estimativa dos eventos e dos itens e quantitativos necessários para sua realização, e, se for o caso, com a apresentação de histórico de eventos realizados pelo MDS, de forma a fundamentar a efetiva necessidade da extensão do objeto a ser licitado;4. Preliminarmente, conheço dos embargos, com fundamento nos arts. 32 e 34, § 2º, da Lei 8.443/1992. No mérito, verifico que não estão presentes os argumentos que suscitam as supostas omissões e obscuridades apontadas.5. A título pedagógico, esclareço que os embargos de declaração são, em regra, recurso integrativo, objetivando extirpar da decisão embargada, além da obscuridade e contradição, a omissão. Do mesmo modo, o entendimento doutrinário e jurisprudencial sobre a matéria é o de que tais espécies de falhas são aquelas decorrentes do próprio julgado e que prejudicam a sua perfeita compreensão, e não aquelas que bem entenda a embargante, muito menos como meio transverso visando impugnar os fundamentos da decisão atacada. (cf. STJ, Edcl Resp 351490, DJ 23/9/2002).6. Essa compreensão é também do egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), consoante se extrai do seguinte julgado daquela Corte Maior:EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. INEXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. AUSÊNCIA DE VÍCIO APTO A ENSEJAR QUALQUER DAS HIPÓTESES DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRETENSÃO DE REDISCUTIR MATÉRIA JÁ DECIDIDA. EFEITOS INFRINGENTES. IMPOSSIBILIDADE. EMBARGOS DECLARATÓRIOS DESPROVIDOS.1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão. Inexistentes quaisquer desses vícios, não se pode falar em cabimento do recurso de embargos de declaração.2. A pretensão de rediscutir a matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada.3. In casu, verifica-se que a pretensão do embargante é o rejulgamento da impetração, inviável na via estreita dos embargos declaratórios.4. Embargos declaratórios desprovidos. (Emb. Decl. no Recurso Ordinário em Habeas Corpus 121.103 Distrito Federal. Rel.: Min. LUIZ FUX. Julg. 31/5/2016 - destaquei) [...]19. Com efeito, assiste razão às embargantes. Do exposto observa-se que foram adotados os procedimentos legais e regimentais requeridos para análise dos custos dos itens. Ademais, houve inegavelmente o esforço funcional das então gestoras do MDSA em, observando a determinação exarada pelo Tribunal, apresentar o planejamento técnico e financeiro, bem como a metodologia para estimativa dos eventos a serem realizados pelos Ministério.20. Como afirmam as embargantes, agiram elas no estrito cumprimento do dever funcional, utilizando-se de boas práticas administrativas, colhendo informações junto aos órgãos demandantes, a fim de obter a melhor estimativa possível para o objeto licitado e realizando cotação de mercado junto aos fornecedores possíveis e junto à Administração Pública, de modo que não se evidenciou a prática de má-fé ou a intenção de realização de contratação não vantajosa para a Administração.21. A meu ver, a participação de diversas áreas finalísticas do Ministério na identificação das necessidades, priorização e elaboração do Termo de Referência suprem o determinado pelo subitem 1.5.2.1 do Acórdão 1.120/2010-2ª Câmara, podendo ser considerada cumprida, ainda que parcialmente, a determinação do Tribunal, sendo que o seu descumprimento parcial deu-se por motivo justificado, circunstância excepcional prevista no § 1º do art. 58 da Lei nº 8.443/1992 como suficiente para afastar a multa imposta pelo Tribunal.[...]28. Da análise empreendida em todo esse processo, observo que, muito mais do que uma falha funcional ou a prática de um ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, ou o descumprimento deliberado de decisão do Tribunal, condutas merecedoras da sanção desta Corte de Contas, há no episódio um problema estrutural, crônico em nossa Administração Pública: a falta de governança. As administrações se sucedem, os gestores são substituídos, os erros permanecem. As ora embargantes já não ocupam mais as funções antes exercidas no Ministério. Outros servidores lá estão, à busca de elaborar novos termos de referência, abrir novas licitações, gerir projetos de alta relevância para o país e, por que não dizer, sujeitos ao cometimento de novos erros.29. Não há preservação da memória institucional dos órgãos integrantes da estrutura do Governo. Não é com a apenação pontual deste ou daquele gestor que esse problema será resolvido. Infelizmente, essa questão é mais complexa e demanda solução de mais longo prazo. No caso concreto sob exame, entendo que as gestoras agiram conforme o que se esperava delas. Não há razão para a acusação de descumprimento de determinação do Tribunal sem causa justificada. Se êxito não alcançou a iniciativa, não foi por ação ou omissão das ora embargantes.30. Assim, diante de todo o exposto, e evoluindo em meu entendimento anteriormente firmado, manifesto-me por que deva ser dado provimento ao recurso.31. Cabe, todavia, indagar do Colegiado e de meus Pares acerca da possibilidade de modificação do julgado mediante os embargos de declaração opostos. Conforme exposto na parte preambular deste voto, é cediço que embargos de declaração são espécie de recurso que se destinam a aclarar ou corrigir o teor de julgados com vícios relativos à obscuridade, omissão ou contradição.32. Como não estão plenamente presentes os pressupostos de omissão, contradição ou obscuridade, forçoso é concluir que se pretende muito mais uma rediscussão do mérito do julgado, ainda que as embargantes tenham expressado nos embargos que não pretendiam adentrar o mérito da discussão.33.Via de regra, essa rediscussão não é admitida. Contudo, em situações excepcionais, esta Corte de Contas tem entendido que é possível reabrir a análise do mérito e, se for o caso, atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração.34. Este Tribunal tem proferido deliberações no sentido de que é cabível a utilização da espécie recursal para a correção, por exemplo, de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual se tenha fundado o acórdão recorrido, conferindo-lhes, neste caso, efeitos infringentes.35. No sentido dessa orientação colhem-se diversos julgados na jurisprudência dos Tribunais Superiores pátrios, entre elas aquelas cujas ementas a seguir se transcreve:EMBARGOS DECLARATÓRIOS. EFEITOS MODIFICATIVOS. ERRO DE FATO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. Ocorrendo erro de fato no acórdão do embargo, face ter-se reconhecido protesto por novos esclarecimentos do perito, quando, na realidade, isso não ocorreu, consoante realçaram as instâncias ordinárias, há de se corrigir o julgado para fazer prevalecer a matéria de prova nelas acertadas. Embargos conhecidos e acolhidos com efeitos modificativos, para não conhecer do recurso' (EDRESP, Nº 131883, STJ, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, julgado em 13/9/2000).É admitido o uso de embargos de declaração com efeitos infringentes, em caráter excepcional, para a correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o acórdão embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento' (EDcl no REsp 599653/SP, 3ª Turma, Min. Nancy Andrighi, DJ de 22/8/2005). 'É permitido ao julgador, em caráter excepcional, atribuir efeitos infringentes aos embargos de declaração, para correção de premissa equivocada, com base em erro de fato, sobre a qual tenha se fundado o julgado embargado, quando tal for decisivo para o resultado do julgamento' (REsp 883119/RN 2006/0188221-9, Ministra Nancy Andrighi).36. Essa linha jurisprudencial tem sido adotada nas deliberações desta Corte de Contas, podendo-se mencionar, a título de exemplo, os, 6559-2010-1ª Câmara, e, mais recentemente, o Acórdão 61/2015-Plenário, Relator o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, deliberação esta inclusive paradigmática, publicada no Boletim de Jurisprudência da Corte, edição nº 68, de 9/2/2015.37. Nesses termos, considerando-se que é possível a utilização dos embargos de declaração para a correção de erro de fato, e considerando que aos embargos declaratórios podem ser, excepcionalmente, atribuídos efeitos infringentes quando utilizados para correção de erro material manifesto (Nery Júnior, Nelson. Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos. 5ª ed. São Paulo. Atlas, 2004), vislumbro a possibilidade desta peça recursal resultar na alteração no acórdão recorrido.38. Colhem-se na jurisprudência mais recente da Corte de Contas diversos julgados que precedem e albergam essa tese, entre eles: Acórdão 1.272/2015-2ª Câmara; Rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa; Acórdão 1.209/2015-Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes; Acórdão 2.883/2015-Plenário, Rel. Min. Benjamin Zymler; Acórdão 3.328/2015-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro; e Acórdão 9.718/2016-2ª Câmara, Rel. Min. Ana Arraes.39. Circunscrito o quadro sob exame a essa moldura fático-jurídica, impende concluir de tudo quanto aqui exposto que os argumentos apresentados pelas ora embargantes caracterizam as situações excepcionais acima mencionadas. Ademais, reconheço em meu voto proferido quando da apreciação do pedido de reexame contradições, as quais, embora não suscitadas pelas ora embargantes, viciam a deliberação, que merece reparos.40. Desse modo, fazendo prevalecer nos autos a verdade material, e em linha de sintonia com o parecer uniforme da Serur, exarado quando do exame de mérito do pedido de reexame, entendo que possa ser provido o recurso interposto.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos e acolhê-los com efeitos infringentes;9.2. tornar sem efeito o Acórdão 2.264/2017-TCU-2ª Câmara;9.3. conhecer do pedido de reexame interposto pelas então recorrentes contra o Acórdão 2.385/2015-TCU-2ª Câmara e, no mérito, dar-lhe provimento no sentido de modificar o subitem 9.2 do acórdão recorrido, que passa a ter a seguinte redação, tornando insubsistentes os subitens 9.3 e 9.4 do mesmo decisum:9.2. considerar parcialmente cumprida a determinação constante do item 1.5.2.1 do Acórdão nº 1.120/2010-TCU-2ª Câmara;