Acórdão 1589/2024
Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [representante] em face de supostas irregularidades praticadas pelo Instituto de Tecnologia em Imunobiológicos - BioManguinhos da Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz, no âmbito do Pregão Eletrônico 262/2023, cujo objeto é a prestação de serviços de apoio administrativo e técnico, acessórios e instrumentais aos processos de produção, qualidade, desenvolvimento tecnológico e gestão no ramo de imunobiológicos (vacinas, reativos para diagnóstico, biofármacos, e outros insumos/serviços estratégicos em saúde de interesse do Sistema Único de Saúde - SUS), pelo período de 24 meses, no valor mensal estimado de R$ 59.975.674,84.2. Pretende a entidade, com o Pregão Eletrônico 262/2023, a contratação de 2.315 postos de trabalho, divididos em 315 diferentes perfis de mão de obra.[...]5. O Pregão Eletrônico 262/2023 rege-se pela Lei 14.133/2021, sendo o critério de julgamento adotado o de menor preço global (peça 4). A sessão pública do certame teve início em 20/12/2023, com a participação de dezesseis licitantes.6. Basicamente, foram apontados os seguintes indícios de irregularidades na condução desse pregão: a) vedação da participação de empresas reunidas em consórcio; b) ausência de parcelamento do objeto licitado; c) previsão de exigências restritivas de qualificação técnica e econômico-financeira; d) fixação de piso salarial mínimo acima da média de mercado; e e) rejeição indevida de impugnação ao edital e violação do princípio da autotutela.7. Na instrução inicial (peça 13), a Unidade de Auditoria Especializada em Contratações - AudContratações concluiu pela inocorrência dos indícios de irregularidades consignados nos itens "a" e "e" acima. Quanto aos demais, entendeu pela plausibilidade jurídica dos argumentos apresentados na exordial.8. Em vista disso, propôs o conhecimento da representação e a realização de oitiva prévia da entidade em face dos questionamentos remanescentes.[...]11. Após a análise dos elementos trazidos aos autos em resposta ao chamamento deste Tribunal, a AudContratações concluiu (peça 52) pela presença dos pressupostos do perigo da demora e da fumaça do bom direito, estando afastado o perigo da demora reverso, razão pela qual propôs o deferimento da cautelar pleiteada, além de nova diligência à entidade para obtenção de informações acerca da contratação que precedeu o Pregão Eletrônico 262/2023 (Contrato 223/2017), dos custos unitários orçados para o certame ora impugnado e das razões de inabilitação das licitantes desclassificadas nesse certame, in verbis:"[...]d) indicar quais subitens do Edital do PE 262/2023 que foram descumpridos por cada uma das empresas desclassificas: [empresas 1, 2 e 3] e outra que venha a ter sido analisada antes da suspensão cautelar, de maneira detalhada, indicado o ponto exato, o qual tenha sido o motivo da inabilitação, encaminhando cópia dos documentos e análises pertinentes;"12. Mediante despacho exarado em 19/1/2024 (peça 55), o qual foi ratificado pelo Acórdão 61/2024-TCU-Plenário, de minha relatoria, acolhi a proposta acima, em sede de cognição sumária, determinando à entidade a suspensão do andamento do Pregão Eletrônico 262/2023, ou, caso algum contrato já tivesse sido firmado, a abstenção da prática de qualquer ato com vistas à sua execução, até que o Tribunal deliberasse sobre o mérito da matéria.13. Ressalto que, à época, o certame se encontrava na fase de análise, pelo pregoeiro, da planilha de custos e formação de preços e demais documentos previstos no edital licitatório, em relação à quarta licitante mais bem classificada.[...]17. Após analisar as manifestações acostadas aos autos em resposta ao segundo chamamento deste Tribunal, a AudContratações lavrou parecer (peça 150) no qual relacionou os indícios de irregularidade identificados ao longo da instrução processual, quais sejam:a) ausência de parcelamento do objeto, no que diz respeito aos cargos da área de gestão;b) ausência de comprovação da necessidade do aumento de 15% do quantitativo de postos de trabalho em relação ao da contratação anterior;c) ausência de demonstração de que as atividades dos cargos objeto da Pregão Eletrônico 262/2023 são atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares às atividades fim de Bio-Manguinhos e não correspondem a atividades inerentes aos cargos do quadro próprio de servidores de Bio-Manguinhos;d) insuficiência da justificativa para a adoção de salários acima do piso salarial da categoria;e) demora excessiva para a realização do Pregão Eletrônico 262/2023; ef) elaboração e publicação intempestiva dos Planos de Contratações Anual de BioManguinhos para 2022 e 2023.18. Em vista do apurado, propôs nova oitiva à entidade, para se manifestar acerca das quatro primeiras questões.[...]23. Divirjo da proposta oferecida pela AudContratações pelas razões que exponho a seguir.24. Inauguro essa divergência entendendo que o presente feito já se encontra em condições de ser apreciado no mérito.[...]29. Importante registrar que o referido pregão visa à contratação de serviços essenciais, por mão de obra com dedicação exclusiva, cuja prestação deve ser assegurada de forma continuada, sob pena de se colocar em risco o funcionamento e a operação de Bio-Manguinhos/Fiocruz e, por conseguinte, o abastecimento da rede pública de saúde.30. Com efeito, o certame ora impugnado busca alocar trabalhadores especializados na produção e distribuição de imunobiológicos para prevenção (vacinas), tratamento (biofármacos) e diagnóstico de doenças (reativos), parte deles não oferecidos por laboratórios privados, além de outros insumos/serviços estratégicos em saúde de interesse do Sistema Único de Saúde, tais como a implementação de medidas para o enfrentamento de crises sanitárias.[...]33. Importante ressaltar, igualmente, que tais serviços estão sendo supridos, atualmente, por um contrato emergencial de seis meses, com termo final em 2/7/2024, podendo ser prorrogado por uma única vez, pelo mesmo período, faltando, destarte, poucos meses para o término da sua vigência.[...]40. Dito isso, registro, de pronto, meu entendimento de que os esclarecimentos apresentados pela entidade lograram descaracterizar os indícios de irregularidades apontados na representação, à exceção da previsão de cláusula restritiva de capacidade técnica.[...]65. Quanto à previsão de cláusulas restritivas, entendo, ao contrário da unidade técnica, que as alegações são procedentes relativamente às exigências dispostas no item 7.19 do edital licitatório, in verbis:"7.19.2. Comprovação de aptidão para execução de serviço de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior com o objeto desta contratação, por meio da apresentação de certidões ou atestados emitidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado.7.19.2.1. Para fins da comprovação de que trata este subitem 7.19.2, os atestados deverão dizer respeito a contratos executados com as seguintes características mínimas:7.19.2.1.1. Serviços de apoio administrativo e técnico às atividades de desenvolvimento tecnológico ou produção industrial no segmento farmacêutico e/ou veterinário, com a disponibilização de mão de obra dedicada de forma exclusiva, por período não inferior a dois anos.7.19.2.1.2. O atestado/certidão a que se refere o subitem acima deverá comprovar o quantitativo mínimo de 1.157 (mil, cento e cinquenta e sete) postos de trabalho, correspondente a 50% (cinquenta por cento) do quantitativo total de postos de trabalho, objeto desta licitação. Será admitido o somatório de atestados ou certidões para fim de comprovação do quantitativo mínimo exigido neste item, desde que os serviços (contratos) tenham sido executados de forma concomitante. Os atestados de capacidade técnica podem ser apresentados em nome da matriz ou da filial da empresa licitante."66. Vê-se que, mediante o item 7.19.2.1.1, foi requerida comprovação específica de qualificação técnica em "atividades de desenvolvimento tecnológico ou produção industrial no segmento farmacêutico e/ou veterinário" como condição para habilitação no certame, ou seja, aptidão relativa à atividade a ser contratada.67. Ocorre que, segundo entendimento jurisprudencial consolidado neste Tribunal, nas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais. Vide, por exemplo, os Acórdãos 1.168/2016, 553/2016, 1.443/2014 e 1.214/2013, do Plenário, e 744/2015, da 2ª Câmara, dentre outros.68. Isso porque, segundo previsto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, nas contratações públicas, somente serão permitidas exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações contratadas, sob pena de restrição indevida ao caráter competitivo do certame.69. In casu, as três melhores propostas foram desclassificadas em razão do descumprimento de exigências editalícias, sendo a 2ª e a 3ª colocadas devido, especificamente, ao não atendimento do disposto no item 7.19.2.1.1 do edital.70. Todavia, verifica-se que a 2ª colocada apresentou atestados (peça 108, fl. 2) que, em princípio, poderiam comprovar o atendimento dos requisitos de qualificação técnica, quais sejam, capacidade da licitante na gestão de mão de obra no quantitativo (1.157 postos) e período (dois anos) mínimos exigidos, conforme item 7.19.2.1.2 do edital (peças 108/113 e 116/117).71. Igualmente, os atestados apresentados pela 3ª colocada também poderiam comprovar o atendimento aos aludidos requisitos de qualificação técnica (peças 114/115 e 118/123). Cumpre assinalar que essa licitante apresentou impugnação ao edital questionando tal exigência de qualificação técnica (peça 143, fls. 25/34).72. Destarte, ao exigir identidade entre o serviço licitado e os demonstrados pelos licitantes nos atestados de capacidade técnica, o item 7.19.2.1.1 do edital licitatório caracterizou exigência ilegal, com afronta aos princípios da legalidade, da competitividade e da isonomia entre os licitantes e ao entendimento jurisprudencial consolidado por este Tribunal (Acórdãos 1.168/2016, 553/2016, 1.443/2014 e 1.214/2013, do Plenário, e 744/2015, da 2ª Câmara, dentre outros), além de ter colocado em risco o caráter competitivo do certame, devendo, por esse motivo, ser suprimido.73. Ressalto que não foram apresentadas justificativas fundamentadas para tal exigência, tanto na fase interna da licitação como perante este Tribunal.74. Em vista disso, pugno por que, relativamente a essa questão, a presente representação seja considerada parcialmente procedente.Acórdão:9.2. revogar a medida cautelar ratificada pelo Acórdão 61/2024-TCU-Plenário, possibilitando-se o prosseguimento do Pregão Eletrônico 262/2023 após a exclusão da exigência constante do item 7.19.2.1.1 do edital licitatório, com vistas à aceitação da comprovação da prestação de serviço de gerenciamento de mão de obra, compatível em prazos, características e quantidades com o objeto do certame, devendo o processo licitatório retornar à fase de habilitação, para que sejam reexaminados os atestados apresentados em conformidade com a legislação aplicável à espécie e a jurisprudência pacificada deste Tribunal;9.3. dar ciência à Fiocruz sobre a seguinte ocorrência constatada no Pregão Eletrônico 262/2023, para que sejam adotadas medidas com vistas à prevenção de irregularidades semelhantes em futuros certames licitatórios: "exigência de atestados de capacidade técnica que comprovem aptidões relativas às atividades a serem contratadas e não à habilidade da licitante na gestão de mão de obra, sem a necessária demonstração técnica dessa necessidade, afrontando os princípios da legalidade, da competitividade e da isonomia entre os licitantes e em desacordo com as diretrizes do entendimento jurisprudencial consolidado por este Tribunal (Acórdãos 1.168/2016, 553/2016, 1.443/2014 e 1.214/2013, do Plenário, e 744/2015, da 2ª Câmara, dentre outros) ";