Acórdão 1744/2018
Relatório:Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da empresa [construtora], constituído a partir da representação, com fundamento no art. 86, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 237, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RI-TCU), acerca de fraudes em licitações conduzidas pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) relacionadas a licitações para as obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima, também denominada de Refinaria do Nordeste (Rnest), em Ipojuca/PE, realizada no TC 016.119/2016-9.[...]1. Da participação em futuras licitações de empresas em recuperação judicialA manifestação da [construtora], elaborada pelo [escritório], alega que aplicação da declaração de inidoneidade (impossibilidade de contratar com a administração pública) poderia causar a falência da empresa. Pondera ainda que (peça 55, p. 50, grifos acrescidos):Deste modo, levando em consideração as dificuldades financeiras enfrentadas pela Signatária, refletidas no seu estado atual de recuperação judicial, tendo em vista também o princípio da preservação da empresa e inclusive a situação de crise em que se encontra o país, não se justifica a aplicação de sanção de tamanha gravidade sem qualquer limitação. (...) Como se sabe, a Signatária encontra-se em recuperação judicial (processo de n° 1030812-77.2015.8.26.0100 em trâmite perante a 1ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo-SP). Desse modo, uma penalidade tão grave como a que se pretende aplicar pode desestabilizar e fragilizar ainda mais a situação econômica da empresa, com reflexos sobre os seus fornecedores e empregados diretos e indiretos.Percebe-se que a empresa [construtora] tenta convencer este Tribunal de Contas de que suas dificuldades financeiras, refletidas pelo processo de recuperação judicial, deveriam ser levadas em consideração para hipótese de não aplicação da declaração de inidoneidade, de modo a permitir que a empresa continuasse a contratar com a administração pública.Porém, o jurista Marçal Justen Filho, sócio do referido escritório de advocacia que representa a [construtora], tem o entendimento de que uma empresa em recuperação judicial, em virtude de suas dificuldades econômicas, já estaria naturalmente impedida de licitar com a Administração Pública, conforme se passa a explanar.A Lei Geral de Licitações e Contratos, em seu art. 27, exige a demonstração de qualificação econômico-financeira como requisito para habilitação nas licitações. Entre os documentos que devem ser apresentados, conforme prevê o art. 31, inciso II, está a certidão negativa de falência ou concordata, cabendo acrescentar que o §5º, do mesmo artigo, prevê que a comprovação da boa situação financeira da empresa será feita de forma objetiva. No caso concreto, a própria empresa alega repetidas vezes que está em dificuldades financeiras, o que já se configura em obstáculo para a celebração de novos contratos com a administração pública federal.Segundo a obra de Marçal Justen Filho, a qualificação econômico-financeira consiste na comprovação documental de recursos financeiros e de situação econômica adequados à execução do objeto da contratação, de modo que aquele que não dispõe de recursos para executar o contrato não poderia participar de licitações, visto que "a carência de recursos faz presumir inviabilidade da execução satisfatória do contrato e impossibilidade de arcar com as consequências de eventual inadimplemento" (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. São Paulo, 2016, p. 361).Seguindo a mesma linha de raciocínio, cabe ressaltar ainda que a Lei 11.101/2005, que regula a "recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária", estabelece, em seu art. 52, inciso II, que a empresa ficará dispensada de apresentar certidões negativas para exercer suas atividades, exceto para a contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios e incentivos fiscais ou creditícios.Parte significativa da doutrina sustenta que deve ser aplicada a mesma vedação da concordata prevista na Lei 8.666/93 às empresas em recuperação judicial. Um dos maiores expoentes dessa tese é justamente o administrativista Marçal Justen Filho.De forma clara, o jurista sustenta que a Lei Geral de Licitações "erigiu alguns fatos externos como indícios de ausência de qualificação econômico-financeira", os quais, na visão do autor, "envolvem a existência de processos judiciais versando sobre exigência de dívidas não satisfeitas". Pondera-se que a normalização da insolvência das pessoas físicas e jurídicas passou a ser ordenada pela Lei 11.101/2005, que revogou o antigo Decreto Lei 7.661/1945. Desse modo, ao entender que as disposições da Lei 8.666/93 devem ser adaptadas ao regime da atual Lei de Falências, o autor cita como exemplo que "as referências a 'concordata' devem ser interpretadas como referidas à recuperação judicial". (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 16ª ed. São Paulo, 2014, p. 637; destaques acrescidos).Prossegue a referida obra do administrativista ponderando que "quem requer a própria recuperação judicial confessa-se insolvente" (p. 637), e, dessa forma, entende que há presunção que o insolvente não possui qualificação econômico-financeira para assumir novos contratos com a administração pública, entendimento este que é ratificado por outro trecho, no qual se ressalta que "em primeiro lugar, mantém-se a presunção de insolvência relativamente ao sujeito que pleiteia a recuperação judicial. Esse é o aspecto fundamental, que conduz à inviabilização da contratação administrativa" (p. 638).Portanto, considerando a literalidade do entendimento consignado na obra de Marçal Justen Filho, a [construtora] já estaria impossibilitada de licitar com a administração pública em virtude de seu processo de recuperação judicial. Nessa visão, com a qual compartilho, a declaração de inidoneidade aplicada por este Tribunal, por força do art. 46 da Lei 8.443/1992, não traria nenhum prejuízo adicional à empresa, tendo em vista que a reconhecida situação de fragilidade financeira já a impediria de participar de futuras licitações.Ademais, é importante deixar claro que este Tribunal não está determinando a rescisão imediata de todos os contratos da [construtora] em andamento com a Administração Pública. Mais ainda, a referida empresa pode continuar atuando no mercado privado, ou mesmo nas esferas municipal e estadual. Aliás, conforme divulgado pela [construtora] em seu sítio eletrônico, são incontáveis as possibilidades de atuação da empresa em empreendimentos de vulto privados, inclusive internacionais, já que a empresa possui atividade em dezesseis países da América do Sul, América Central e África, conforme pode ser visto na Figura a seguir.Dessa forma, partindo da premissa de que a empresa se mostre de fato eficiente e competitiva, poderá obter relevantes recursos para viabilizar seu objetivo maior de preservação, mesmo diante da atual crise no Brasil, e de forma independente de novas contratações com a Administração Pública Federal brasileira.Voto:Em exame processo apartado do TC 016.119/2016-9, que cuida de representação efetuada por unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada Operação Lava Jato, na qual são noticiadas supostas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2.Neste feito, é apreciada a conduta da [construtora] em dez diferentes certames licitatórios que resultaram em cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram evidências de terem sido objeto de fraude à licitação. O quadro a seguir discrimina esses contratos e os respectivos valores:[...]57.Diante do exposto, adotando como razões de decidir os exames efetuados pela unidade técnica e pelo MP/TCU, transcritos no relatório que fundamenta esta deliberação, rejeito as razões de justificativa apresentadas pela [construtora]. Entendo pertinente realizar tão somente três considerações adicionais.[...]65.A última consideração que faço acerca dos argumentos carreados pela empresa diz respeito à possibilidade de o TCU declarar inidoneidade de empresa que se encontra em recuperação judicial. A unidade técnica frisou que a sanção ora aplicada em nada interfere no processo de recuperação judicial, haja vista que os efeitos da declaração de inidoneidade são ex-nunc, não impactando os contratos administrativos em andamento, bem como a atuação da empresa no segmento privado.66.Em situação análoga, o STJ indeferiu mandato de segurança impetrado pela [empresa 2] contra ato do Ministro de Estado da Transparência que declarou sua inidoneidade para contratar com a Administração Pública. A empresa alegara que a referida decisão sancionatória seria nefasta e a impediria de prosseguir com o plano de recuperação judicial a que estava submetida. Ao apreciar o caso, o Ministro Sérgio Kukina indeferiu o pedido liminar da impetrante (MS 23.503/DF (2017/0098105-3) Relator: Ministro Sérgio Kukina. Data de Publicação 12/6/2017).67.Observo ainda que, em diversos outros julgados, esta Corte de Contas já declarou a inidoneidade de empresas que estavam em processo de recuperação judicial. Nesse sentido, cito os Acórdãos Plenários 414/2018, 1.657/2017 (ambos relativos à empresa 3, em dois empreendimentos distintos), 1.348/2017 (empresa 4) e 1.606/2016 (empresa 5).Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela [construtora];9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da empresa [construtora], pelo prazo de 5 (cinco) anos, para participar de licitações na administração pública federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;