Acórdão 628/2019
Relatório:Adoto como relatório a instrução realizada pela Secretaria do TCU no Estado do Espírito Santo - Sec-ES, que contou com a anuência do dirigente da unidade (peças 6 e 7):INTRODUÇÃO1.Cuidam os autos de representação com pedido de MEDIDA CAUTELAR, inaudita altera pars, a respeito de possível irregularidade ocorrida no Instituto Federal do Espírito Santo - Campus Colatina, relacionada ao Edital de Pregão Eletrônico n.º 01/2019, do tipo Menor Preço Por Lote, autuado sob o Processo Administrativo n.º 23153000714201815, e realizado em 21/2/2019, cujo objeto é a contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços de limpeza e conservação, para aquele instituto, com valor estimado em R$ 615.849,84 (seiscentos e quinze mil, oitocentos e quarenta e nove reais e oitenta e quatro centavos), conforme elementos técnicos discriminados no Edital e seus anexos (peça 5, p. 11-88).[...]EXAME TÉCNICO6.A irregularidade invocada pela empresa [representante] baseia-se no fato de que o Ifes - Campus Colatina, após a etapa competitiva, em que a referida empresa sagrou-se vencedora do certame com a oferta do menor lance, no valor de R$ 559.332,36 (quinhentos e cinquenta e nove mil, trezentos e trinta e dois reais e trinta e seis centavos), e cumpridas todas as exigências na fase habilitatória, não havendo, portanto, nada de irregular com a mesma, foi surpreendida com a comunicação do pregoeiro de que conforme consta o item 12.2.1 do Edital, informamos que o sócio majoritário da empresa [representante] está com pendência na Certidão de Débitos Trabalhistas (peça 3, p. 37).[...]6.2.Segundo a representante, a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT) teria que ser exigível dela própria, enquanto pessoa jurídica, e não do seu sócio majoritário, enquanto pessoa física, não havendo, assim, pendências contra a mesma, uma vez que aquela exigência foi devidamente cumprida em nome da sua pessoa jurídica conforme comprova a CNDT por ela anexada (peça 3, p. 10). Logo, a referida empresa acredita não está impedida de licitar, não havendo que se falar em impedimento porque o sócio majoritário da empresa [representante] está com pendência na Certidão de Débitos Trabalhistas.[...]6.4.Reiterou a representante que o artigo 29, inciso V, da Lei 8.666/93 (a documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em: V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1.º de maio de 1943), ou seja, a exigência de CNDT não é para o sócio majoritário, mas sim para a empresa, que no presente caso, conforme certidão em anexo (peça 3, p. 10), apresenta um NADA CONSTA.[...]7.Inicialmente, considerando-se que a exigência para que o sócio majoritário da empresa [representante] apresentasse a sua respectiva Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas constaria do item 12.2.1 do edital (peça 5, p. 18), faz-se necessário transcrever tal dispositivo, assim como o item 12.2 que o precedeu:"12.2 Em atendimento ao Acórdão nº 1793/2011-TCU, durante a fase de habilitação, além do SICAF, serão efetuadas as seguintes consultas:a) junto ao Portal da Transparência, de existência de registros impeditivos da contratação, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU;b) junto ao Conselho Nacional de Justiça, de existência de registros impeditivos da contratação por improbidade administrativa, no Cadastro de Condenações Civis por Ato de Improbidade;c) junto ao portal do Tribunal Superior do Trabalho, em atendimento a Lei 12.440/2011, para verificação de pendências trabalhistas por meio de emissão de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do Título VII-A da consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943.12.2.1 A consulta aos cadastros será realizada em nome da empresa licitante e também de seu sócio majoritário, por força do artigo 12 da Lei nº 8.429 de 1992, que prevê, dentre as sanções impostas ao responsável pela prática de ato de improbidade administrativa, a proibição de contratar com o Poder Público, inclusive por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário."[...]7.2.Primeiramente, cumpre esclarecer que o Acórdão 1793/2011-TCU-Plenário recomendou ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais/MP, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público, ao Ministério da Defesa, ao Senado Federal, à Câmara dos Deputados e ao Tribunal de Contas da União, que:"I - verifiquem, durante a fase de habilitação das empresas, em atenção ao art. 97, caput e parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, além da habitual pesquisa já realizada no módulo Sicaf do sistema Siasg, a existência de registros impeditivos da contratação:I.1. no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU, disponível no Portal da Transparência (http://www.portaltransparencia.gov.br);I.2. por improbidade administrativa no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa disponível no Portal do CNJ;"7.3.Isto é, em nenhum ponto daquele Acórdão foi recomendado a verificação junto ao portal do Tribunal Superior do Trabalho, em atendimento a Lei 12.440/2011, para verificação de pendências trabalhistas por meio de emissão de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do Título VII-A da consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei 5.452, de 1º de maio de 1943.7.4.Isto porque tal exigência advém, naturalmente, do Art. 29, inciso V, da Lei 8.666/93 que assim dispõe:"Art. 29. A documentação relativa à regularidade fiscal e trabalhista, conforme o caso, consistirá em:V - prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) "7.5.Ora, sendo assim, a alínea c do item 12.2, que diz respeito à verificação de pendências trabalhistas por meio por meio de emissão de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do Título VII-A da consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, para fins de prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, não deveria estar ali inserida, pois já deveria constar do SICAF. Tanto é assim que, caso não constasse daquele Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores-Sicaf, a própria licitante deveria apresentar essa certidão negativa, ou positiva com efeitos de negativa de débitos trabalhistas, nos termos do item 12.5.1 do edital em referência:[...]7.6.Isto significa dizer que apenas as consultas feitas junto ao Portal da Transparência, a respeito da existência de registros impeditivos da contratação, no Cadastro de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU (item 12.2, a, do edital) e, ao Portal Conselho Nacional de Justiça, para fins de verificação da existência de registros impeditivos da contratação por improbidade administrativa, no Cadastro Nacional de Condenações Civis por Ato de Improbidade (item 12.2, b, do edital), deveriam, nos termos do item 12.2.1 do referido edital, e por força do artigo 12 da Lei nº 8.429 de 1992, serem feitas, também, em nome do sócio majoritário da empresa licitante.7.7.Tal conclusão está suportada pelo próprio artigo 12 da Lei 8.429/92, que assim o exige, pois proíbe o responsável pelo ato de improbidade administrativa de contratar com o Poder Público, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos, cinco ou três anos, dependendo do tipo de improbidade administrativa cometida (Arts. 9. 10 e 11 da Lei 8.429/92). Ou seja, a finalidade daquele dispositivo é não permitir que a pessoa física responsável por ato de improbidade administrativa contrate com a administração pública, mesmo na condição de sócia majoritária de uma pessoa jurídica, ainda que esta última não tenha cometido qualquer ato de improbidade administrativa. Este seria, pois, o motivo pelo qual se justifica a existência do item 12.2.1 no referido Edital, oportunidade em que se verifica se a pessoa jurídica licitante e o seu respectivo sócio majoritário constam no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas/CGU e no Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa disponível no Portal do CNJ;7.8.No caso, em análise, não constatamos a existência do nome da empresa [representante] e do seu sócio majoritário, Sr. [omissis] nos mencionados cadastros da CGU e do CNJ (peça 5, p. 4-7), donde se deduz que tais pessoas jurídica e física não foram, até o momento, condenadas por atos de improbidade administrativa.7.9.Já no tocante à exigência prescrita no artigo 29, inciso V, da Lei 8.666/93, para fins de habilitação da empresa licitante em relação à regularidade fiscal e trabalhista, vale esclarecer que esta não tem nada a ver com o artigo 12 da Lei 8.429/92 e deve ser exigida apenas da pessoa jurídica licitante, e não de qualquer um de seus sócios, seja ele majoritário ou não.[...]7.13.De todo o exposto, constatamos que a exigência prevista no item 12.2 c/c o subitem 12.2.1 do Edital 01/2019, da fase de habilitação, concernente à apresentação de Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, nos termos do Título VII-A da consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, em nome não só da empresa licitante, mas também do seu sócio majoritário, carece de amparo legal, por afrontar ao disposto no art. 29, inciso V, da Lei 8.666/93, bem como a jurisprudência existente no âmbito deste Tribunal que coíbe a extensão dessa exigência aos sócios e/ou representantes legais das empresas participantes (Acórdão 1054/ 2012 - Plenário - TC - 002.741/2012-1; Acórdão 1996/2016 - TCU - Plenário - TC - 015.064/2015-8; e, recentemente, o Acórdão 340/2019 - Plenário - TC -  043.092/2018-7), caracterizando, portanto, o requisito do fumus boni iuris, ou fumaça do bom direito, uma vez que tal procedimento pode ter restringido o caráter competitivo do certame, afastando de pronto muitas empresas cujos sócios majoritários não dispunham de uma Certidão Negativa de Débito Trabalhista, nos termos exigidos pela lei e impedido, desta forma, que o Ifes - Campus Colatina obtivesse a proposta mais econômica.Voto:6.A exigência contida no subitem 12.2 c/c o subitem 12.2.1 do edital Pregão Eletrônico 1/2019, a qual estabelece que deverá ser emitida CNDT, também em nome do sócio-majoritário da empresa, além de potencialmente restritiva à competitividade, não está prevista no art. 29 da Lei 8.666/1993, conforme já apontou o ministro Benjamin Zymler no voto condutor do Acórdão 340/2019-Plenário. Isso caracteriza a existência do fumus boni iuris.7.O periculum in mora, por sua vez, reside no fato de que, caso a representante não apresente a mencionada certidão em até cinco dias úteis após a homologação do certame pelo diretor-geral do Ifes, a empresa seguinte na classificação do pregão será convocada.8.Por outro lado, em consulta ao Portal de Compras do Governo Federal (comprasnet.gov.br), verifiquei que mais de quarenta empresas se habilitaram a participar do certame licitatório por preencherem o sistema eletrônico com as declarações exigidas no subitem 12.5.2 do edital (peça 9), demonstrando claramente, apesar de o edital do certame conter cláusula potencialmente restritiva à competitividade, que isso não se verificou de fato.9.Além disso, estando os autos em meu gabinete, a empresa [representante] protocolou novo documento no qual informa que o contrato de prestação de serviços de limpeza e conservação que o Ifes possuía anteriormente está encerrado, demonstrando o periculum in mora reverso.10.Assim, a medida cautelar pleiteada pela representante, que postergará a retomada dos serviços de limpeza e conservação na instituição federal, representa prejuízo maior do que aquele que poderia decorrer da não adoção dessa medida.11.Portanto, pedindo vênias por divergir do entendimento esposado pela unidade instrutiva, entendo que o requerimento de medida cautelar formulado pela empresa [representante] deve ser indeferido, tendo em vista a presença do periculum in mora reverso, sopesando a existência dos pressupostos necessários para adoção da referida medida.Acórdão:9.1. conhecer desta representação e considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. determinar ao Instituto Federal do Espírito Santo - Campus Colatina que promova o necessário ajuste no edital do Pregão Eletrônico 1/2019, de modo que a exigência contida no subitem 12.2 c/c o subitem 12.2.1 se refira somente a empresa licitante;