Acórdão 1411/2017
Voto:Tratam os autos de tomada de contas especial, instaurada em decorrência do item 9.2 do Acordão 800/2017-Plenário, que apreciou indícios de irregularidades observados na condução da operação de apoio à aquisição da empresa norte-americana [empresa 1] pela empresa brasileira [empresa 2], por meio da aquisição de ações dessa última pelo BNDES.2.O item 9.3 do referido acórdão autorizou a citação dos responsáveis, diferindo sua identificação precisa para momento posterior em razão de novas e possivelmente relevantes informações prestadas pelo BNDES às vésperas do julgamento do processo.3.Após análise da referida documentação pela unidade técnica (peça 22), proferi despacho (peça 31) por meio do qual, além de autorizar a citação e audiência dos responsáveis (itens 64.1 a 64.6 do referido despacho), determinei a solicitação ao STF e a inclusão de elementos integrantes do acordo de colaboração premiada dos Srs. [responsável 1] e [responsável 2] aos autos, bem como solicitei a manifestação da unidade técnica e do Ministério Público junto a esta Corte sobre a possibilidade jurídica de citação do Sr. [interessado 1] em vista, especialmente, da cláusula 19, § 3º, do referido acordo (itens 64.8 a 64.10 do referido despacho).4.Para perfeito conhecimento deste Colegiado sobre a matéria aqui tratada transcrevo o texto da referida cláusula do acordo de colaboração premiada:IV - Validade da Prova.Cláusula 19 - A prova obtida mediante o presente acordo será utilizada validamente para a instrução de inquéritos policiais, procedimentos administrativos criminais, medidas cautelares, ações penais, ações cíveis e de improbidade administrativa e inquéritos civis, podendo ser emprestada também aos Ministérios Públicos dos Estados, à Receita Federal, à Procuradoria da Fazenda Nacional, ao Banco Central do Brasil, à Controladoria-geral da União, ao Conselho Administrativo de Defesa da Concorrência - CADE e a outros órgãos, inclusive de países e entidades estrangeiras, para a instrução de procedimentos e ações fiscais, cíveis, administrativos, inclusive disciplinares, de responsabilidade bem como qualquer outro procedimento público de apuração dos fatos, mesmo que rescindido este acordo, salvo se essa rescisão se der por descumprimento desta avença por exclusiva responsabilidade do Ministério Público Federal. (...) Parágrafo Terceiro. O compartilhamento das provas produzidas neste acordo para fins de utilização nas esferas cíveis e administrativas não poderá ser feito em prejuízo do próprio colaborador..5.Carreadas aos autos as manifestações da unidade técnica e do MP/TCU, cabe-me elevar ao conhecimento deste Colegiado minhas análises e conclusões acerca da matéria, análises essas que se tornaram mais completas, em razão dos excelentes pareceres oferecidos, e ao mesmo tempo mais complexas, em razão da divergência existente entre ambos. Registro, portanto, meu agradecimento e louvor ao Dr. Paulo Bugarin e à SecexEstataisRJ.I - Minha análise preliminar da matéria6.Ao proferir o referido despacho, por meio do qual solicitei a posição da unidade técnica e do MP/TCU sobre a questão, alinhei alguns argumentos preliminares, nos seguintes termos: (...) 60.Não me descuidei de observar que o § 3º da cláusula 19 do referido acordo estabelece que o compartilhamento das provas produzidas no âmbito do referido acordo de colaboração para fins de utilização na esfera administrativa não poderá ser feito em prejuízo do colaborador. Entretanto, entendo que tal disposição não pode ser interpretada em sua maior amplitude e literalidade.61.Primeiro porque impediria que o TCU exercesse plenamente, no presente caso e em outros semelhantes, suas competências constitucionais de cobrar o ressarcimento de eventuais danos de todos os responsáveis, conforme previsto no art. 71, inciso II, da Constituição Federal. Destaco que exatamente em razão do dever imposto a esta Corte de Contas por esse comando maior é que, ao editar a Instrução Normativa TCU 74, de 11/02/2015, este Tribunal, tratando dos efeitos dos acordos de leniência sobre os processos em andamento, estabeleceu no art. 6º que 'o acordo de leniência celebrado pela administração federal não afasta as competências do Tribunal de Contas da União fixadas no art. 71 da Constituição Federal, nem impede a aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/92'.62.Segundo porque entendo que uma interpretação no sentido de que a celebração de um acordo de colaboração premiada possa impedir a adoção dos procedimentos necessários ao ressarcimento de dano por parte do agente colaborador, mesmo quando esse é causa e beneficiário do produto do ilícito, se contraporia, em princípio, à própria lei que lhe dá fundamento. Com efeito, o art. 4º da Lei 12.850/2013 estabelece como um dos resultados desejados da colaboração (caput) a 'recuperação total ou parcial do produto ou do proveito das infrações penais praticadas pela organização criminosa' (inciso IV). Em reforço a esse entendimento, observo que a Lei 12.846/2013, que trata do acordo de leniência - espécie de acordo de colaboração premiada voltado para pessoas jurídicas - estabelece expressamente em seu art. 16º, § 3º, que 'o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado'. Quer seja por uma interpretação teleológica da referida lei 12.850/2013, quer seja por uma interpretação sistêmica, na qual se constata a ausência de critério diferenciador entre pessoa física e jurídica infratores para efeito de reparação de dando, concluo que ambas as referidas leis não permitem que eventual acordo exima os responsáveis, pessoas físicas ou jurídicas, de reparar os danos a que deram causa.63.Colocada a questão nesses termos, entendo que a autorização para que o Sr. [responsável 1] seja citado por este Tribunal em nada se oporia ao acordo de colaboração celebrado pela Procuradoria Geral da República posteriormente homologado pelo Supremo Tribunal Federal, antes pelo contrário, com ele se alinharia na intenção de dar plena eficácia ao interesse público maior em reprimir as práticas ilícitas e em recompor os danos sofridos pelo erário. Não obstante, e apenas por segurança e prudência, solicitarei à unidade técnica e ao Ministério Público junto a este Tribunal, que tem o dever regimental de se manifestar nos processos de TCEs, o especial obséquio de sua manifestação prévia especificamente sobre essa questão.II - Resumo dos argumentos da SecexEstataisRJ7.Em atendimento à minha solicitação, a SecexEstataisRJ, após historiar as declarações constantes dos referidos acordos de colaboração premiada (§§ 5 a 10 de sua instrução transcrita para o relatório precedente) e das irregularidades que deram causa ao possível dano no presente processo conforme descritas no meu referido despacho (§ 11 da instrução), a unidade técnica aponta que:a) o [responsável 1], por suas próprias palavras, concorreu de forma indireta ou direta, por meio de terceiros, para a concretização do possível dano em apuração nestes autos, pelo que nada obstaria, no âmbito das normas que regem a competência e jurisdição desta Corte, a sua citação solidária (§§ 12 a 16 da instrução);b) com relação aos reflexos das cláusulas constantes do acordo de colaboração premiada sobre a possibilidade jurídica de citação do referido responsável, após transcrever jurisprudência deste Tribunal no sentido de que eventuais acordos e confissões não impediriam a imputação de dano aos responsáveis (§ 19 da instrução), os dispositivos constitucionais e legais que estabelecem o poder-dever do Tribunal em buscar o ressarcimento de danos eventualmente provocados ao erário (§§ 21 a 23 da instrução), apontar jurisprudência deste Tribunal a respeito da aplicabilidade da declaração de inidoneidade por este Tribunal a empresa que tenha celebrado acordo de leniência (§ 25 da instrução) e de dispositivo da própria lei que fundamenta os acordos de colaboração premiada no sentido de que a recuperação do produto ou proveito da infrações é objetivo dessa (§§ 28 e 29 da instrução), entende totalmente viável a citação do [responsável 1], ressaltando apenas que o fato de ter colaborado com a justiça deve ser ponderado para efeito de atenuação de eventual penalidade pecuniária a lhe ser aplicada em razão do eventual débito (§ 34 da instrução).II - Resumo dos argumentos do Ministério Público8.Por sua vez, o Exmo. Sr. Procurador-Geral do Ministério Público junto a este Tribunal, Dr. Paulo Bugarin, após transcrever a apreciação preliminar sobre a questão, contida no referido despacho, que utilizei para fundamentar minha solicitação de manifestação à unidade técnica e ao MP/TCU, e resumir os argumentos expendidos pela unidade técnica em sua instrução, acrescenta que:a) os acordos de leniência e de colaboração premiada são assemelhados, mas não se confundem em seus requisitos, fundamentos e natureza jurídica dos colaboradores; especialmente em relação à reparação integral do dano, obrigatória no primeiro caso mas não obrigatória no segundo (§§ 9 a 15 de seu parecer transcrito para o relatório precedente);b) este Tribunal tem reafirmado o entendimento no sentido de que tanto os acordo de leniência quanto os acordos de colaboração premiada não afastam as competências do TCU estabelecidas no art. 71 da CF ou a aplicação das sanções previstas na Lei 8.443/92, com o que concorda integralmente (§§ 16 do parecer);c) não obstante, entende que o § 3º, da Cláusula 19, do acordo celebrado entre a PGR e o [responsável], homologado pelo STF, apesar de não impedir que o TCU exerça suas competências, impede que as provas fornecidas pelo colaborador em razão do acordo sejam utilizadas contra ele próprio em processos administrativos conduzidos pela Corte de Contas (§§ 17 a 30 do parecer);d) entende que a citação do [responsável] com fundamento nas informações por ele prestadas resta prejudicada, nada obstando, entretanto, que venha a ser citado e responsabilizado com fundamento em outros elementos de prova, não relacionados à própria colaboração premida, eventualmente disponíveis.9.Conforme se observa a partir das posições retro referidas, especialmente a partir dos pareceres oferecidos pela unidade técnica e pelo MP/TCU, a questão se desdobra em diferentes aspectos. Passo a analisá-los.IV - O problema10.A questão que se coloca, portanto, é se a existência do referido § 3º, da cláusula 19, do acordo de colaboração premiada celebrado com o [interessado], impede que este Tribunal proceda sua citação com fundamento em provas e informações por ele fornecidas no âmbito do próprio acordo. Não obstante sua aparente simplicidade, a questão exige sejam considerados diversos aspectos, conforme, aliás, já deixam claro as posições divergentes apresentadas pela unidade técnica e pelo MP/TCU.11.De forma esquemática, entendo que a solução do problema posto envolve o equacionamento das seguintes questões:[...]e) as competências e jurisdição do TCU;[...]IX - Sobre as competências e jurisdição do TCU39.Conforme apontado na instrução da SecexEstataisRJ e no Parecer do MP/TCU, a competência e a jurisdição do Tribunal de Contas da União tem fundamento Constitucional, mais especificamente em seu art. 71 (negrito meu):Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II -  julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público; (...) VIII -  aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa proporcional ao dano causado ao erário; (...) 40.Observa-se assim que a Constituição Federal atribuiu ao TCU a competência para apreciar os atos de todos aqueles que derem causa a dano ao erário, não só para exigir a reparação do dano, mas também para aplicar-lhes sanção pecuniária proporcional ao dano causado. Entendo decorrerem daí três consequências inafastáveis.41.A primeira, a de que, juntamente com o dever de julgar os responsáveis por dano, a CF também atribuiu ao TCU os poderes para tanto.42.A segunda, a de que, ao elevar essa atribuição a nível constitucional, o Constituinte Originário pretendeu não apenas destacar sua relevância dentro do sistema constitucional inaugurado, mas também impedir que tal competência pudesse ser afastada por legislação infraconstitucional ou por decisão judicial desprovida de jurisdição constitucional.43.E a terceira, a de que tal atribuição só estivesse limitada pelos princípios e dispositivos constantes da própria constituição, como por exemplo, os incisos LIII a LVI, do art. 5º, da CF, e os princípios elencados no caput do art. 5º, observando-se, ainda, em sua aplicação, os princípios aplicáveis à interpretação constitucional (princípios da unidade da Constituição, da concordância prática, da correção funcional, da eficácia integradora, da força normativa da Constituição, da máxima efetividade, da proporcionalidade ou razoabilidade, entre outros).44.Considero extremamente importante destacar que não se encontra na Constituição Federal ou da Lei 8.443/92 (que dispõe sobre a Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União e dá outras providências) qualquer dispositivo que permita se extrapole a competência do TCU e seus poderes/deveres para além do Controle Externo ou do processo administrativo sob sua regulamentação e processamento, ou que, sob outro enfoque, restrinja ou limite a atuação, as funções ou as atribuições de outros órgãos judicantes da União, especialmente se situados em outro Poder. Parece-me haver similaridade entre essa última assertiva e a situação analisada nos presentes autos.45.É de se destacar essa competência de julgar contas e, por consequência, de promover a reparação de danos causados ao erário, e lembrar que tal competência é, sem sombra de dúvida, um dos pilares em que se apoia o regime republicano que nos confere a Constituição Federal.46.A prestação de contas é fundamento essencial desse regime, tanto assim que foi elevada a princípio constitucional sensível em nossa Ordem Jurídica.47.A reparação de dano ao erário, como consequência possível da apresentação e do julgamento das contas, também por determinação constitucional, por sua relevância para o regime republicano, não encontra prescrição.48.Parece-me, também por essas circunstâncias, que o acordo de colaboração premiada ora analisado encontra limites de ordem constitucional ao impedir o uso de provas dele emprestadas para obtenção de reparação de dano ao erário apurado pelo Tribunal de Contas da União.X - Conclusões49.Em relação à instrução da unidade técnica, manifesto-me de acordo com as conclusões apresentadas, no sentido de (a) que o [responsável], conforme termo constante do acordo de colaboração premiada celebrado com a PGR, concorreu de forma indireta ou direta, com a assistência de terceiros, para a concretização do possível dano em apuração nestes autos; e (b) que dispositivos constitucionais e legais afirmam o poder-dever do Tribunal em buscar o ressarcimento de danos eventualmente provocados ao erário.50.Em relação ao parecer do Ministério Público junto a este Tribunal, manifesto minha concordância com sua conclusão no sentido de (a) que este Tribunal tem reafirmado o entendimento no sentido de que, tanto os acordos de leniência quanto os acordos de delação premiada, não afastam as competências do TCU estabelecidas na CF e na Lei 8.443/92; mas divirjo de sua conclusão no sentido de (b) que o § 3º da Cláusula 19 do acordo de colaboração premiada do [responsável] impede que as provas por ele fornecidas sejam utilizadas contra ele próprio em processo administrativo de reparação de danos sob condução neste Tribunal.51.Entendo, pelos argumentos expostos nas referidas seções V a IX do presente voto, que as cláusulas constantes do acordo de colaboração premiada do [responsável 1] devem ser interpretadas de modo a, simultaneamente, permitir que os objetivos da Lei 12.580/2013 sejam atingidos e que o poder-dever constitucional deste Tribunal não seja limitado por acordo de vontades, ainda que homologado judicialmente.52.Assim, manifesto-me no sentido de que não há impedimento para a citação do [responsável 1], com fundamento nas provas e informações por ele fornecidas no acordo de colaboração, no presente processo de tomada de contas especial, que tem por objetivo apurar a ocorrência de dano ao erário e, se for o caso, buscar sua reparação.Acórdão:9.1. autorizar a citação do [responsável 1], em solidariedade com [outros responsáveis], e ainda com as pessoas físicas e jurídica referidas no item 64.1, do despacho constante da peça 31 dos presentes autos, pelo dano ali especificado, com fulcro nos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, arts. 10, § 1º, 12, incisos I e II, e 16, § 2º, b, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, incisos I e II, e 209, § 5º, II, e § 6º do Regimento Interno/TCU, para, no prazo de quinze dias, contados a partir da ciência da citação, apresentarem alegações de defesa e/ou recolherem aos cofres do BNDES Participações S.A. o montante de R$ 69.735.305,00 (sessenta e nove milhões setecentos e trinta e cinco mil trezentos e cinco reais) - dos quais R$ 68.421.300,00 (sessenta e oito milhões quatrocentos e vinte e um mil e trezentos reais)  relativos à data base de 6/7/2007 e R$ 1.314.005,00 (um milhão trezentos e quatorze mil e cinco reais) relativos à data base de 9/8/2007 -, atualizado monetariamente a partir das datas indicadas até o efetivo recolhimento, nos termos da legislação vigente, em decorrência de associação ilícita destinada a obtenção/concessão de vantagens indevidas ao [grupo empresarial] - conforme descrição de próprio punho constante do Acordo de Colaboração Premiada celebrado com a Procuradoria Geral da República e homologado pelo Supremo Tribunal Federal - consistente na aquisição de 139.470.610 ações com a adição não justificada de ágio de R$ 0,50 (cinquenta centavos) ao valor de cada uma, por meio da determinação das irregularidades descritas no item 64.1.1 a 64.1.6, do já referido despacho, incluídos os respectivos subitens, em afronta aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, previstos no art. 37 da CF, e da economicidade, estabelecido no art. 70 da CF, além de violação aos arts. 153; 154, § 2º, a; 155, II; 158, I, e 160 da Lei 6.404/76 e de normas internas do BNDES;