Acórdão 1834/2024
Voto:Trata-se de acompanhamento da desestatização, por meio de arrendamento portuário, da área denominada ITG02, localizada no Porto de Itaguaí, no Estado do Rio de Janeiro, destinada à movimentação de granéis sólidos minerais, especialmente minério de ferro.[...]Ao analisar os documentos enviados pelo Poder Concedente a respeito do arrendamento portuário do ITG02, a AudPortoFerrovia identificou, preliminarmente, as seguintes falhas relacionadas à viabilidade técnica e econômico-financeira do arrendamento:[...]Houve, ainda, questionamento a respeito do subitem 12.3 do edital, que impõe restrição à ampla participação no certame de empresas ou grupos econômicos que tenham participação relevante no mercado de minério de ferro, nos limites do Complexo Portuário de Itaguaí-RJ, que somente poderão ser declarados vencedores caso não haja proposta válida de outro concorrente.Embora a Antaq não tenha apresentado estudo concorrencial apontando inequívoco risco ou iminência de práticas abusivas à concorrência, a unidade técnica considerou suficientes as justificativas apresentadas no sentido de que a medida buscava evitar maior concentração do mercado de movimentação de minério de ferro no Porto de Itaguaí, em que há 63% de participação dos grupos econômicos [grupos econômicos 1 e 2].Assim, embora tenha identificado pontos passíveis de aperfeiçoamento, a unidade técnica concluiu que não foi detectada inconsistência que obste o regular prosseguimento do processo concessório, sem prejuízo da adoção, por esta Corte, de medidas corretivas em relação a alguns dos itens acima listados.[...]Acolho, no mérito, a instrução técnica, que incorporo às razões de decidir, sem prejuízo das considerações e ressalva a seguir.[...]No caso concreto, considero sobremodo importante a questão da fixação de restrição à participação de determinados grupos econômicos na presente licitação.Tal determinação mostra-se em desacordo com manifestações anteriores dos próprios Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e da Antaq, no processo de desestatização do terminal STS-10, do Porto de Santos, no processo de desestatização do próprio Porto de Santos, bem como no acompanhamento da desestatização do Porto de Itajaí/SC, dentre outros.Não há, nos presentes autos, estudos de análise do ambiente concorrencial que pudesse embasar as decisões relativas à imposição de restrições à participação no certame. A ausência desses estudos foi devidamente anotada pela unidade técnica, que assim apresentou a questão:"81.A justificativa do Poder Concedente recai sobre o objetivo de buscar ampliar a competição dentro desse mercado relevante e evitar possíveis abusos como efeito do exercício de posição dominante por esses agentes. Contudo, não há nos autos, nem foi apresentado, estudo concorrencial que traga elementos concretos sobre o risco ou a iminência de tais práticas abusivas à concorrência.82.O que se tem, na verdade, e foi demonstrado pela CPLA, por ocasião da sua análise à contribuição da Audiência Pública 01/2023 é justamente uma concentração do mercado de movimentação de minério de ferro, a partir da exploração de terminais portuários dentro do Complexo Portuário de Itaguaí-RJ, que gira em torno de 63% de participação dos grupos econômicos [grupos econômicos 1 e 2] (peça 27, p. 5).83.Cabe ressaltar que, em situações análogas, em termos de concentração de participação no mercado, em outras licitações de arrendamentos portuários, conduzidos pelo Poder Concedente, a mera constatação da existência de concentração no mercado relevante nem sempre foi motivo para restrição de ampla participação no certame, pois, conforme sua justificativa usual, a concentração de mercado a priori não presume nenhum ilícito às práticas concorrenciais, o que pode ser combatido, caso ocorra algum abuso, com a estrutura e os instrumentos jurídicos existentes no Sistema de Defesa da Concorrência."Na sequência, em que pese a ausência desses estudos, a unidade acolhe a justificativa da Antaq, no sentido de que a restrição serviria para favorecer a movimentação de cargas de terceiros, permitindo que pequenas mineradoras tenham por onde exportar suas cargas diretamente, sem precisar vender a sua produção às empresas arrendatárias do terminal portuário:"84.Nada obstante, reconhece-se que a dinâmica do mercado de movimentação de minério de ferro, especialmente dentro da realidade do Complexo Portuário de Itaguaí-RJ, possui aspecto crítico, no sentido de que a posição dominante dessas empresas verticalizadas, e as que atuam como trading no controle desses terminais portuários, como bem ressaltou o Diretor-Relator do processo na Antaq, permeia a possibilidade de captura da oferta de minério de ferro com influência especialmente sobre pequenas e médias empresas mineradoras, que não têm acesso direto à intermediação de movimentação de cargas para exportação, o que faz com que as empresas que concentram e verticalizam a produção e a movimentação portuária exportem o produto como se delas fossem.85.Essa dinâmica possibilita que a exportação direta pelas pequenas e médias empresas seja menos vantajosa do que a venda da sua produção de minério para as empresas, ou grupos econômicos, verticalizados, o que traz um iminente risco de distorção e de restrição à competição nesse segmento.86.Com isso, alinhando-se ao propósito de que o futuro terminal ITG02 priorize a movimentação de cargas de terceiros, dando possibilidade efetiva que a produção das pequenas e médias mineradoras escoem a exportação diretamente por ele, há de se concordar com a imposição da restrição estabelecida no subitem 12.3 do edital do terminal ITG02."Considero, todavia, que a justificativa apresentada padece de problema idêntico. Situa-se no campo do "achismo". Não há estudos concorrenciais que indiquem que a solução proposta seria mais eficiente do que o escoamento dessa carga na forma atual, com as pequenas empresas vendendo minério para as grandes operadoras, nem garante solução que seria a elas mais benéfica.Na falta de estudos a embasar as distorções, causas de ineficiências no mercado, não há como concluir que a solução é adequada. Não há sequer como saber se existe, de fato, problema a ser corrigido, ou se a decisão tem diversos objetivos.Aliás, como agravante, solução distinta da ora alvitrada foi adotada em situações com concentração ainda maior do mercado, como no caso do Porto de Itajaí/SC, que tive a oportunidade de examinar ao relatar o TC 039.017/2021-4.Na ocasião, a unidade técnica informou que, para a licitação do terminal STS-10, no Porto de Santos, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica elaborou nota técnica reconhecendo a existência de riscos concorrenciais caso o [grupo econômico 3] e/ou suas acionistas viessem a receber a outorga da nova área, mas ponderou que a exclusão de competidores é deletéria às melhores práticas internacionais, medida que se justificaria somente quando, no caso concreto, houver certeza de que o competidor necessariamente prejudicará o mercado e de que não há outras soluções para a contenção do problema.Ao final, Antaq e Cade convergiram para o entendimento de que a melhor alternativa, em termos concorrenciais, seria a alteração do edital, com a inserção de remédios comportamentais particulares no contrato, a serem acionados em casos de abusividade durante a execução do objeto.Assim, para o terminal STS-10, foram previstas, na minuta de edital, diversas medidas comportamentais e limitações a serem adotadas, caso houvesse comportamento anticoncorrencial por parte da licitante vencedora.Já no edital da licitação da concessão do Porto de Itajaí, não foram previstas medidas destinadas a mitigar a concentração do serviço de movimentação de contêineres, muito embora a proibição da participação dos grupos [grupos econômicos 4 e 5], na primeira rodada do leilão, tivesse sido sugerida pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Economia.A justificativa para não impedir a participação dos grupos [grupos econômicos 4 e 5] era de que não caberia restringir a liberdade de participação de agentes econômicos sem que houvesse evidências robustas e tecnicamente embasadas de riscos para o ambiente concorrencial pós-outorga.Diante dessas considerações, causa espécie a adoção de restrições neste processo, sem que tenham sido realizados estudos concorrenciais que pudessem amparar essa medida.[...]O segundo argumento que milita contra a restrição imposta é a apresentação de solução para problemas concorrenciais sem que o órgão de defesa da concorrência tenha tido a oportunidade de manifestar-se quanto ao tema.A propósito, em junho de 2019, o Cade e a Antaq celebraram acordo de cooperação técnica (ACT 07/2019, SEI 0589347, Processo 08700.001852/2018-76), com o objetivo de aperfeiçoar ações voltadas à defesa, fomento e disseminação da concorrência nos serviços de transportes aquaviários.Com fundamento no referido acordo de cooperação, o Cade e a Antaq concluíram, para área STS-10 (Cais de Saboó), no Porto de Santos, a exclusão de competidores contrariava as melhores práticas internacionais e a solução mais eficiente seria permitir a participação de todos, desde que inseridos os remédios comportamentais no edital (Nota Técnica 10/2022/CGAA3/SGA1/SG/CADE e parecer técnico 1/2022/GT-ODSE-004-22-DG - SEI 1690432 - 50300.009364/2022-62).Não estão claros os motivos pelos quais se optou pela restrição, especificamente neste processo do terminal ITG02, não apenas por deixar de realizar estudos concorrenciais para embasar a imposição de restrições concorrenciais, mas também por não se utilizar do acordo de cooperação técnica que já se provou ser de valiosa contribuição para a tomada de decisão da agência reguladora.Resta patente que a situação encontrada nestes autos é oposta à verificada nos processos anteriores. Se antes, medidas restritivas eram tidas como contrárias às melhores práticas internacionais e demandavam a certeza de que a situação a ser evitada seria necessariamente prejudicial ao mercado, agora, a Antaq pretende, diretamente, estabelecer restrições de participação no certame sem a manifestação do órgão de defesa da concorrência e sem robustas evidências, tecnicamente embasadas que justificassem a medida.Tal comportamento - repito - parece ofender minha visão de mundo em relação ao tema. O impedimento à participação de grupos econômicos em qualquer certame constitui medida excepcionalíssima, porquanto mitiga a disputa pela concessão, com possíveis efeitos adversos sobre a seleção da proposta mais vantajosa, a eficiência e a competitividade do empreendimento portuário, razão por que tem de ser exaustivamente justificada.Determino, portanto, à Antaq que somente insira no edital o subitem 12.3, que impõe restrição à ampla participação no certame de empresas ou grupos econômicos, após elaborar e submeter ao CADE os estudos que justifiquem a restrição desejada.Acórdão:9.2. determinar à Antaq, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, e no art. 4º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, que:[...]9.2.2. suprima a cláusula restritiva à ampla participação no certame, que somente pode ser inserida no edital de licitação com a prévia manifestação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), de que há comprovado risco ao ambiente concorrencial, a justificar a restrição alvitrada, facultando aos licitantes, até a homologação da licitação, o envio ao CADE, para eventual providência de sua alçada;