Acórdão 2906/2009
Voto:22. Conforme demonstrarei adiante, mantenho minha convicção quanto aos fundamentos básicos da tese que defendi no Acórdão 495/2008-Plenário. Reafirmo, nesse sentido, que os procedimentos previstos no art. 143 da Lei n° 8.112/90 - sindicância e processo administrativo disciplinar -, sendo estritamente vinculados ao poder disciplinar da Administração, não podem ser instaurados por determinação direta desta Corte de Contas, por falta de competência para tal mister.[...]24. De fato, assiste razão ao digno Procurador quando assevera que este Tribunal não pode eximir-se da competência para impor aos gestores responsáveis, sob certas circunstâncias, a apuração de fatos e condutas de agentes públicos que possam prejudicar o erário ou caracterizar atos de gestão ilegais ou ilegítimos.25. É o caso das determinações para as providências preliminares, de caráter apuratório, para a eventual instauração de tomada de contas especial, em que a Administração vê-se obrigada, sob pena de condenação solidária, a levantar os fatos, quantificar o dano e identificar os responsáveis, ex vi do art. 8º da Lei 8.443/92. Também é a hipótese das apurações para identificar eventual prejuízo ao erário em decorrência do não cumprimento da jornada de trabalho. A própria acumulação ilegal de cargo público - analisada neste processo - pode implicar a ilegalidade de um dos atos de admissão do servidor (respeitada a possibilidade de opção, conforme art. 133 da Lei 8.112/90), nos termos do art. 1º, inciso V, da Lei 8.443/92.26. Em todos esses exemplos, é poder-dever deste Tribunal, em estrita consonância com suas competências, apurar ou ordenar que se apurem as respectivas irregularidades, inclusive com a identificação dos responsáveis. Isso, contudo, não deve ser feito mediante determinação direta para a instauração de sindicância ou de procedimento administrativo disciplinar, competência que este Tribunal não possui.27. A apuração ordenada pelo Tribunal deve ser feita, em regra, com os meios que o Administrador julgar mais adequados, não necessariamente via sindicância ou processo administrativo disciplinar (PAD). Frise-se: o Tribunal não ordenou, no acórdão embargado, a instauração de procedimento disciplinar, mas sim a apuração dos fatos, em sentido amplo.28. Se em tais situações, porém, o gestor optar pelo rito de apuração disciplinar previsto na Lei n° 8.112/90, a sindicância ou PAD não constituirão o objeto direto do comando expedido pelo Tribunal, mas apenas um meio acessório e instrumental para o fim maior pretendido com a determinação, que é o pleno exercício do controle externo.[...]37. A par dessa explanação, friso que o poder deste Tribunal para determinar "apurações", no sentido amplo da palavra, não se aplica à averiguação de faltas disciplinares tipificadas pelo descumprimento dos deveres previstos no art. 116 ou pela prática dos atos descritos no art. 117, ambos da Lei 8.112/90, nem a outras condutas legalmente reprovadas que não estejam, porém, sob a fiscalização direta deste Tribunal. Em tais hipóteses, cumpre a esta Corte de Contas valer-se de uma outra atribuição constitucional e legal, não menos eficaz que a fiscalização direta, que é a de representar ao poder competente, nos termos do art. 71, inciso XI, da Constituição Federal, e do art. 1º, inciso VIII, da Lei 8.443/92. Ressalto que essa medida viabiliza uma atuação pronta e célere da autoridade administrativa responsável, principalmente quando endereçada a agentes de hierarquia superior, a exemplo dos Ministros de Estado.38. Dicção semelhante foi adotada no recente Acórdão 104/2009-Plenário, relatado pelo Exmo. Ministro Aroldo Cedraz, proferido na Sessão de 4/2/2009. Nesse aresto, o Relator baseou-se no entendimento firmado no Acórdão 495/2008-Plenário, ora embargado, para fixar a seguinte exegese, assim registrada na respectiva ementa: "O TCU é incompetente para determinar a abertura de sindicância ou Processo administrativo destinado a apurar infração meramente disciplinar cometida por servidor público" (grifei) Acórdão:9.1. conhecer dos Embargos de Declaração para, no mérito, dar-lhes provimento parcial, alterando-se parte da ementa do Acórdão 495/2008-Plenário, na forma indicada a seguir: (...) Não é competente o Tribunal de Contas da União, jurisdição constitucional especializada, para determinar diretamente a instauração ou para controlar resultados de sindicâncias ou de procedimentos administrativos disciplinares, porquanto tais poderes não se subsumem às competências constitucionais e legais de que é detentor. A omissão ilegal da autoridade competente resolve-se no âmbito da própria Administração ou no Judiciário. (alterado) O Tribunal de Contas da União pode determinar à autoridade administrativa que apure indícios de irregularidades cuja fiscalização esteja prevista nas competências desta Corte. (acrescido)  (...)