Acórdão 1591/2008
Sumário:1. Ainda que não exista direito subjetivo à celebração de termo aditivo, a determinação do Tribunal para que este seja feito com base em nova composição de preços deve ser precedida da oitiva do gestor e da contratada, em razão dos impactos futuros na execução do contrato.Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pelo [consórcio], contra os itens 9.1.4 e 9.1.6.2 do Acórdão 2.640/2007 - Plenário, o qual foi proferido no âmbito de levantamento de auditoria (Fiscobras/2007) realizada nas obras de dragagem do Porto de Itaqui/MA. No que diz respeito à admissibilidade recursal, manifesto-me de acordo com os pareceres precedentes no sentido de que o recurso deve ser conhecido.Quanto ao mérito, cabem algumas considerações.[...]O segundo tópico do recurso refere-se à determinação ao órgão para que, em caso de realização de aditivo contratual, negocie com a contratada a adoção dos preços de mercado levantados pela Secob para os serviços de dragagem, tendo em vista que os preços contratados para esses serviços se encontram acima dos preços verificados por aquela unidade técnica.	Alega o recorrente que foi violado o princípio do contraditório pelo fato de não ter sido dada a ele oportunidade de manifestação prévia acerca do tema.	A despeito de não haver direito subjetivo do contratado à aditamentos contratuais em função da variação dos quantitativos necessários à execução dos serviços, entendo assistir razão ao recorrente, pelas razões que passo a expor. 	O parecer da Secob que deu lastro à determinação foi elaborado paralelamente à oitiva dos interessados sobre os pontos que ensejaram a concessão de medida cautelar. Dentre os interessados, estão o consórcio vencedor da licitação e a própria Emap. Aos interessados não foi dada a oportunidade de avaliar o método de cálculo que levou o Tribunal a concluir pela existência de jogo de planilha.	O Tribunal entendeu que não haveria sobrepreço global, mas apenas a prática de sobrepreço em alguns itens e subpreço em outro. Nessa situação, a proposta vencedora seria mais vantajosa que os preços praticados no mercado, daí porque não foi feita proposta de anulação da licitação, hipótese na qual seria necessária a oitiva dos interessados, sob pena de nulidade da decisão. Por conseguinte, o Tribunal permitiu a continuidade da obra, mas fixou condições para a celebração de termo aditivo. Ocorrendo esta hipótese, deveriam a Administração e o contratado adequar os preços pactuados para aqueles de mercado, segundo apontado pela Secob e pelo Tribunal.	Neste ponto, devo mencionar que, promovida a alteração do BDI de 35% para 34,9%, pelas razões já expostas, a proposta vencedora embutiria um sobrepreço de 0,3% (R$ 41.107 mil contra R$ 40.977 mil), considerados os itens 1.3 (dragagem de sedimentos não consolidados SPT&lt;10 no canal de acesso ao porto de Itaqui com 200 m de largura, frontalmente aos berços 100, 101, 102 e 103), 1.4 (dragagem de material constituído de argila siltosa SPT&gt;60 no canal de acesso ao porto de Itaqui com 200 m de largura, frontalmente aos berços 100, 101, 102 e 103), 1.5 (dragagem de material constituído de argila mole a muito mole na retroárea dos berços 100 e 101) e 1.6 (aterro hidráulico da retroárea). Apenas para o item 1.6 a Secob aplicou o BDI de 26,08%, por ela apurado. Nos itens 1.3 a 1.5, o BDI, já embutido no preço, é desconhecido. Se aplicado a esse item o BDI de 34,9% (BDI do contrato, excluída a rubrica relativa à operação do canteiro), o preço contratado seria 2% inferior ao preço apurado pela Secob (corrigido o BDI do item 1.6) como sendo o de mercado (R$ 41.992 mil).	A tabela seguinte demonstra os custos constantes do contrato e apurados pela Secob, mas ajustados ao BDI praticado no contrato:[...]Independentemente do percentual adotado para o BDI, há significativo sobrepreço nos itens 1.3 e 1.5, compensados por significativo subpreço do item 1.6. E, se o valor apurado pela Secob para o item 1.6 considerasse o BDI praticado no contrato ajustado (excluída a rubrica relativa à operação do canteiro), o subfaturamento desse item seria ainda maior.	Assim, há um delicado "equilíbrio" nos preços constantes do contrato, que pode ser rompido mediante a celebração de termo aditivo que privilegie os itens 1.3 e 1.5 ou que reduzam o item 1.6. Ademais, consideradas as deficiências dos projetos básico e executivo apontadas pelo relator a quo, que demonstrou não ter havido as sondagens necessárias para determinar com precisão os quantitativos a serem dragados, existe fundado temor que eventual termo aditivo resulte em prejuízo para os cofres públicos.	Contudo, entendo que a oitiva dos interessados é indispensável. Em primeiro lugar, porque é dever do Tribunal determinar a correção de vício constante do contrato celebrado, ainda mais se considerado que o contrato encontra-se em fase inicial de execução	Em segundo lugar, na hipótese de haver necessidade de celebração de termo aditivo pela Administração, restaria claramente configurada a limitação imposta às partes envolvidas, a Emap e a contratada, que não terão liberdade para repactuar os preços, mas apenas o dever de cumprir a decisão do Tribunal. Nesse caso, é possível que a execução física da obra fique comprometida pela vedação implícita à celebração de termo aditivo. A contratada estará diante da seguinte situação: ou aceita celebrar termo aditivo com os preços apurados pelo TCU, que não foram submetidos ao contraditório, ou o contrato em execução poderá ser rescindido, dada a imprescindibilidade dos novos serviços.	Caso a contratada se recuse a repactuar os preços do contrato, a Emap ver-se-ia obrigada a rescindir o contrato celebrado e a realizar nova licitação, com a obra já em andamento. 	De salientar que o Tribunal de Contas da União vem evoluindo no sentido de estabelecer o contraditório nos processos em que se opera o controle de natureza objetiva. Cito o Acórdão n.º 779/2008-Plenário, no qual, acolhendo proposta inicialmente formulada pelo revisor Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, determinou a oitiva do Tribunal Superior do Trabalho para que se manifestasse sobre o teor da representação que se então examinava. Naquela ocasião, ponderei:"8. Registro, em primeiro lugar, que a expedição de determinações a órgãos da Administração Pública sem que sejam eles ouvidos a respeito das ocorrências que as justificaram é prática comum no âmbito desta Corte. No presente feito, foi determinado ao TST que efetuasse ressarcimento a servidores que optaram por planos privados de saúde (subitem 9.3 do Acórdão 1.563/2007 - Plenário). Entendi, em um primeiro momento, que se poderia adentrar o mérito do recurso interposto pelo TST. Por esse motivo, submeti a este Plenário, em Sessão de 20/2/2008, proposta de Acórdão que abordava a questão material inerente a esse tópico do recurso.9. O Ministro Marcos Bemquerer, naquela ocasião, solicitou vista deste processo. Quanto a essa parte do Acórdão, Sua Exa. considerou conveniente que se procedesse também à desconstituição do acima citado comando decisório, tendo em vista a falta de notificação do TST para se pronunciar sobre a ausência de ressarcimento aos referidos servidores. Nesta oportunidade, sensível aos argumentos de que se deve assegurar a maior efetividade possível ao princípio do contraditório e privilegiar a busca da verdade material, acolho sua sugestão.10. Anoto, inclusive, que se verifica, no âmbito desta Corte, salutar tendência evolutiva no sentido de viabilizar, sempre que possível, o estabelecimento do contraditório nos processos em que se opera o controle de natureza objetiva. Veja-se, a propósito, que a oitiva do órgão que praticou o ato impugnado não imporia dificuldades para o desenvolvimento deste feito. Na verdade, o pronunciamento do TST contribuirá para a elucidação de aspectos fáticos relevantes e concorrerá para a melhor solução deste processo." 	Por conseguinte, proponho seja dado provimento ao recurso, no tocante ao subitem 9.1.6.2 do Acórdão n.º 2.640/2007-Plenário e determinado o retorno dos autos ao relator a quo para que promova a oitiva do [consórcio] e da Empresa Maranhense de Administração Portuária para que, se assim o desejar, manifestarem a respeito do sobrepreço calculado pelo Tribunal para os serviços de dragagem objeto do Contrato 033/2007.Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 32, 33 e 48 da Lei n.º 8443/92, conhecer do pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a:[...]9.2. retornar os autos ao relator a quo para que promova a oitiva do [consórcio] e da Empresa Maranhense de Administração Portuária a respeito do sobrepreço apurado nos serviços de dragagem de que cuida o Contrato 033/2007;