Acórdão 1201/2020
Sumário:É possível a participação em licitações de empresas em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.Relatório:Adoto como relatório a instrução elaborada por auditor da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária e Ferroviária (Peça 25), endossada por seus dirigentes (peças 26 e 27), transcrita a seguir com os ajustes de forma pertinentes:"1. Cuidam os autos de representação, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), relacionadas ao Pregão Eletrônico 27/2019 para contratação dos serviços de dragagem de manutenção do canal de acesso e berços de atracação do Porto de Santos, perfazendo o valor estimado de R$ 309.028.488,34 e duração de 24 meses, prorrogáveis até o limite de 60 meses.[...]14. O representante se insurge contra o item 3.2.1 (peça 6, p. 2) e contra o item 10.4.3 a (peça 6, p. 16), adiante expostos, tratando da participação de empresas em processo de recuperação judicial:'3.2. Não poderá participar deste Pregão a empresa:3.2.1. Em processo de falência, recuperação judicial, concurso de credores, dissolução ou liquidação; (...) 10.4.3. Habilitação Financeira: a) Certidão negativa de falência ou recuperação judicial, expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física, em até no máximo 60 (sessenta) dias da data da sessão;'15. De forma a fundamentar seu apontamento, o representante cita a jurisprudência firmada no AREsp 309.867/ES, 1ª Turma do STJ, da relatoria do Ministro Gurgel de Faria, nos seguintes termos (peça 1, p. 7):ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PARTICIPAÇÃO. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. DESCABIMENTO. APTIDÃO ECONÔMICO FINANCEIRA. COMPROVAÇÃO. OUTROS MEIOS. NECESSIDADE.1. Conforme estabelecido pelo Plenário do STJ, 'aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça' (Enunciado Administrativo n. 2).2. Conquanto a Lei n. 11.101/2005 tenha substituído a figura da concordata pelos institutos da recuperação judicial e extrajudicial, o art. 31 da Lei n. 8.666/1993 não teve o texto alterado para se amoldar à nova sistemática, tampouco foi derrogado.3. À luz do princípio da legalidade, 'é vedado à Administração levar a termo interpretação extensiva ou restritiva de direitos, quando a lei assim não o dispuser de forma expressa' (AgRg no RMS 44099/ES, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/03/2016, DJe 10/03/2016).4. Inexistindo autorização legislativa, incabível a automática inabilitação de empresas submetidas à Lei n. 11.101/2005 unicamente pela não apresentação de certidão negativa de recuperação judicial, principalmente considerando o disposto no art. 52, I, daquele normativo, que prevê a possibilidade de contratação com o poder público, o que, em regra geral, pressupõe a participação prévia em licitação.5. O escopo primordial da Lei n. 11.101/2005, nos termos do art. 47, é viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.6. A interpretação sistemática dos dispositivos das Leis n.8.666/1993 e n. 11.101/2005 leva à conclusão de que é possível uma ponderação equilibrada dos princípios nelas contidos, pois a preservação da empresa, de sua função social e do estímulo à atividade econômica atendem também, em última análise, ao interesse da coletividade, uma vez que se busca a manutenção da fonte produtora, dos postos de trabalho e dos interesses dos credores.7. A exigência de apresentação de certidão negativa de recuperação judicial deve ser relativizada a fim de possibilitar à empresa em recuperação judicial participar do certame, desde que demonstre, na fase de habilitação, a sua viabilidade econômica.8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial" (AREsp 309.867/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 08/08/2018) ' (grifo acrescido) 16. Como se depreende do excerto, é possível a participação de empresas em recuperação judicial em certames licitatórios, desde que demonstrada a viabilidade econômica e financeira da empresa. No entanto, não se trata de vedar a exigência editalícia da certidão negativa de falência ou recuperação judicial, e sim a relativização durante a fase de julgamento, conforme o caso e as circunstâncias da fase do processo de recuperação judicial, cabendo a empresa em tal situação demonstrar sua viabilidade econômica.17. Portanto, não há ilegalidade no edital do Pregão quanto a esse ponto, ademais o próprio edital prevê no item 10.2.6 a possibilidade de realização de diligência caso alguma certidão de habilitação estiver vencida ou ausente.18. Ademais, esse foi exatamente o entendimento expresso pela Codesp na resposta à impugnação da licitante sobre o item (peça 24, p. 4 a 11).19. Corroborando o entendimento, o Acórdão 8.330/2017-TCU-2ª Câmara, da relatoria do Ministro Augusto Nardes, expressamente manifesta concordância quanto a previsão do edital de exigir certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial, conforme seguinte enunciado: "Em licitação que permita a participação de pessoas físicas e jurídicas para disputa do mesmo objeto, havendo para as pessoas jurídicas exigência de certidão negativa de falência, concordata ou recuperação judicial deve-se, também, em observância ao princípio da isonomia, exigir da licitante pessoa física a certidão negativa de insolvência civil expedida pela Justiça Estadual.".Voto:14. Relativamente à previsão de desclassificação automática de licitantes em processo de recuperação judicial, estampada do item 3.2 do Edital do Pregão, a despeito de a SPA ter flexibilizado tal entendimento por meio de esclarecimento a um pedido de informação da própria representante, devidamente publicado em sua página na internet, entendo que em futuras licitações a autoridade portuária deve se abster de prever tais cláusulas.15. Esse assunto encontra-se pacificado na jurisprudência desta Corte que converge para a admissão da participação de licitantes em recuperação judicial, desde que amparadas em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993 (Acórdão 8.271/2011-TCU-2ª Câmara, relator Ministro Aroldo Cedraz).16. Ademais, compete esclarecer que, apesar da não republicação do edital com a supressão da cláusula que proibia a participação das empresas nessas circunstâncias, foi verificado uma ampla participação de empresas no certame, fato evidenciado pelo registro dos respectivos questionamentos apresentados nas fases anteriores à sessão de abertura de propostas.17. Logo, a não republicação do edital não foi acompanhada de evidências de prejuízo à competitividade do certame. Outro ponto que reforça a inexistência de restrição ou impedimento à participação de empresas foi a obtenção de desconto significativo entre o valor da menor proposta e o valor do orçamento de referência, algo em torno de R$ 35 milhões ou 11% do orçamento base.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação [...], para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.4. dar ciência à Autoridade Portuária de Santos S.A que, em suas licitações, é possível a participação de empresa em recuperação judicial, desde que amparada em certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessada está apta econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório nos termos da Lei 8.666/1993;