Acórdão 301/2017
Voto:Trata-se de representação formulada pela [empresa licitante 1] em face de supostas irregularidades relacionadas à Carta Convite Eletrônica GCONT/GCSERV/GOP/GEICOP - 80003150388, da Petrobras Distribuidora S. A., que teve por objeto a prestação dos serviços de Gerenciamento de risco nos transportes rodoviário, fluvial e marítimo de produtos BR e outras avenças. Nos termos da representante, a pontuação atribuída às propostas técnicas revelava que o parâmetro de ideal técnico utilizado na licitação partia da condição técnica da empresa [empresa licitante 2], até então prestadora dos serviços que estavam sendo licitados, o que configurava benefício indevido, uma vez que a [empresa licitante 2] também participava daquele certame.2.A [empresa licitante 2], foi a única empresa considerada apta a prosseguir no certame, a partir das pontuações técnicas obtidas.3.Por meio do Acórdão 783/2016 - Plenário, adotou-se medida cautelar que determinou à Petrobras Distribuidora S. A. a suspensão do referido certame até nova deliberação do Tribunal. Na mesma ocasião, determinou-se a oitiva da Petrobras Distribuidora S. A. e da [empresa licitante 2], para que se manifestassem, caso fosse de seu interesse, acerca dos indícios de irregularidades tratados nestes autos, em especial:9.3.1. a concepção equivocada dos critérios de julgamento das propostas técnicas, sobretudo no que diz respeito à subjetividade do critério 'EXPERIÊNCIA', contrariando aos princípios do julgamento objetivo e da competitividade do certame;9.3.2. a possível concessão de vantagem extraordinária no cumprimento dos quesitos de qualificação técnica pela empresa [empresa licitante 2], que teriam se baseado nos termos do contrato anterior;9.3.3 o estabelecimento de um nível de pontuação mínima de 285 pontos, equivalente a 67,85% do total de 420 pontos possíveis para a qualificação técnica, bem como a concepção do critério técnico 'EXPERIÊNCIA' e a adoção discrepante dos pesos relativos, entre este critério e os demais, a saber, ATUAÇÃO GEOGRÁFICA, PORTE e AUTOMAÇÃO.[...]7. Alinho-me aos pareceres quanto à inadequação do procedimento licitatório realizado pela Petrobras Distribuidora S. A. Constato que o certame nasceu eivado de vício porque, embora o convite mencionasse que a licitação seria do tipo técnica e preço, regida pelas normas do Decreto 2.745/98, sua condução não possuía as características próprias daquele tipo de licitação. Em um certame do tipo técnica e preço seu resultado advém da valorização das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório. Ambas as propostas, portanto - técnica e de preços -, são computadas para efeito de atribuição de uma nota final ao licitante.8.No caso em exame, a avaliação técnica teve motivação diversa. Não constituiu um componente da nota final do licitante e serviu apenas como critério de corte para definição daqueles que teriam analisadas suas propostas econômicas. O edital determinava que a proposta técnica apresentasse respostas e documentos relacionados a diversos quesitos, que multiplicados pelos pesos respectivos resultariam em uma pontuação final do licitante que poderia chegar a um máximo de 420 pontos. Somente seriam consideradas classificadas as propostas que atingissem um mínimo de 285 pontos.9.A classificação referida no edital correspondeu, na verdade, a uma etapa de habilitação dos licitantes, uma vez que somente seriam consideradas as propostas de preços dos proponentes que alcançassem previamente uma pontuação mínima estabelecida. Ocorre que essa habilitação técnica não se restringiu ao mínimo necessário à execução do objeto e cerceou o caráter competitivo do certame.10.A propósito, registro que a habilitação técnica baseada apenas nos principais itens da obra ou serviço é, nas situações ordinárias, a que mais se harmoniza com os preceitos constitucionais e com o princípio da ampla concorrência nas licitações públicas. A exigência de atestado para itens específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na relevância particular daquele item para a consecução do empreendimento e, ainda, quando o item não for usual no tipo de serviço contratado. Transcrevo, por pertinente, o voto condutor do Acórdão 2079/2014 - 2ª Câmara (Relatora Ministra Ana Arraes), que apesar de tratar de situação específica de obra é perfeitamente aplicável à licitação de serviços:10. O entendimento firme do TCU sobre a matéria, consolidado na Súmula 263/2011, é de que as exigências para habilitação técnica devem se limitar às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto a ser contratado.11. É importante notar que a prática disseminada na Administração Pública é a exigência de quantitativos mínimos para cada um dos serviços técnica e economicamente relevantes. Essa lógica, contudo, constitui verdadeira distorção ao objetivo maior do processo de qualificação técnica, que, nos termos constitucionalmente previstos, "somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações." (Constituição Federal, art. 37, inciso XXI). O objetivo da Administração Pública é assegurar que as pretendentes à contratação detenham expertise suficiente para execução do objeto, o que pode ser atendido, na maioria das vezes, pela comprovação da prévia realização de obras similares. A exigência de atestado para itens específicos deve ser condição excepcional, fundamentada na relevância particular daquele item para a consecução do empreendimento e, ainda, quando o serviço não for usual naquela tipologia de obra.12. A jurisprudência deste Tribunal tem evoluído, e decisões recentes demonstraram tendência a um entendimento de que a qualificação técnica deve se dar com base apenas no principal da obra (acórdãos 2.992/2011 e 222/2013, ambos do Plenário).11.Na mesma linha, já no ano de 2007, o Tribunal assentava, por meio do Acórdão 2357/2007 - Plenário (Relator Ministro Ubiratan Aguiar) a tese de que são consideradas impertinentes e irrelevantes para fins de habilitação técnica as exigências que não envolvam conhecimento e capacitação técnicos diferenciados, não usuais ou infungíveis.12.Do rol dos quesitos avaliados na proposta técnica, pode-se verificar o caráter ordinário da grande maioria, desprovidos de complexidade e usuais para a consecução de serviços da espécie. Mencione-se, como exemplo, o requisito 3.8: A licitante deve descrever e evidenciar sua experiência com aplicação de testes de verificação de álcool (uso do bafômetro) e drogas (exames laboratoriais de larga escala) em motoristas de transporte de produtos perigosos e não-perigosos.13.A Petrobras Distribuidora S.A. afirmou que fazer uma nova contratação fora das exigências contratuais atuais seria retroceder, seria fragilizar o modelo então adotado. Defendeu que o atual modelo de gestão de riscos vem sendo aprimorado ao longo dos anos, inclusive com a incorporação, no edital questionado, dos apontamentos realizados pela empresa [empresa contratada], contratada em 2012 para realizar um diagnóstico da gestão de riscos de transportes da Petrobras Distribuidora S. A.14.Sobre o assunto, ressalto que o silêncio editalício sobre a comprovação técnica de alguns quesitos não implica, necessariamente, na supressão de qualquer processo de trabalho. O desenvolvimento dos processos de trabalho relativos aos diversos quesitos estabelecidos no edital, se considerados fundamentais pela Petrobras Distribuidora S. A., devem constar como característica do objeto a ser fornecido, e não como exigência de habilitação do licitante, como foi feito. Destarte, a continuidade dos padrões de gerenciamento de riscos atualmente adotados resultará dos níveis de serviço exigidos contratualmente, e não de um excesso de comprovações de técnicas requeridas.[...]17.A constatação de que houve um exagero nas exigências técnicas de habilitação dos concorrentes já é suficiente para macular em definitivo o certame, sobretudo quando se verifica que, após a fase da avaliação técnica, restou apenas uma proposta de preços a ser considerada: a da [empresa licitante 2]. Nesse mister, assinalo que restam prejudicadas as simulações trazidas aos autos pelas interessadas, que buscam convencer esta Corte de que, ainda que houvesse uma alteração nos pesos atribuídos ao critério Experiência, inexistiria alteração na classificação das propostas. Tais simulações foram lançadas sobre a mesma miríade de requisitos técnicos exigidos pelo edital, criando uma realidade igualmente viciada, posto que se desenvolveu sobre a mesma base de excessos.Acórdão:9.1. conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente;9.2. assinar o prazo de 15 (quinze) dias para que a Petrobras Distribuidora S. A. adote as providências necessárias à anulação da Carta Convite Eletrônica GCONT/GCSERV/GOP/GEICOP - 80003150388, em face da violação ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, configurada pelo estabelecimento de critérios de habilitação técnica não restritos às parcelas tecnicamente ou economicamente relevantes do objeto;9.3. esclarecer à Petrobras Distribuidora S. A. que a fixação dos critérios de habilitação técnica do novo certame a ser realizado deverá observar a restrição constante do art. 58, inciso II, da Lei 13.303/2016;