Acórdão 378/2023
Voto:Conforme consignado no Relatório precedente, tratam os autos de Tomada de Contas Especial (TCE), ora em fase de Recursos de Reconsideração interpostos pela [empresa] (peças 57-62) e pelo Sr. [responsável 1] (peça 64) contra o Acórdão 1.372/2019 proferido pelo Plenário deste Tribunal de Contas da União (TCU) sob a relatoria do eminente Ministro Benjamin Zymler (peça 41).2. A deliberação recorrida apresenta o seguinte teor:"[...]9.2. julgar irregulares as contas dos srs. [responsável 2] e [responsável 1] e da [empresa], condenando-os, solidariamente, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, com a incidência dos devidos encargos legais, calculados a partir das datas correspondentes até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor, nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea 'c', 19 e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992:[...]"3. Esse desfecho processual teve como motivação a ocorrência de dano ao Erário inicialmente suscitado em processo de Denúncia (TC 005.283/2015-9, apensado a este TC 011.749/2016-4) e relacionado a superfaturamento na aquisição de medicamentos pelo Fundo Municipal de Saúde (FMS) do Município de Casimiro de Abreu/RJ, com emprego de verbas do Sistema Único de Saúde (SUS), a partir de preços registrados nas Atas de Registro de Preços 28/2013, de 17/7/2013 (peça 10, p. 126-138 e 140, do TC 005.283/2015-9) e 32/2014, de 17/9/2014 (peça 16, p. 15-28, do TC 005.283/2015-9).[...]16. No que diz respeito ao Recurso de Reconsideração interposto pela [empresa], novamente peço escusas por dissentir dos pareceres precedentes, pois não compartilho da linha de raciocínio segundo a qual, para o cálculo do débito apurado nesta TCE, os valores dos medicamentos com sobrepreço deveriam sofrer o abatimento correspondente aos medicamentos com preços abaixo dos de referência, conforme já havia sugerido o Ministério Público de Contas, às peças 32 e 40, previamente à prolação do Acórdão ora recorrido.17. Sobre esse ponto, compartilho na íntegra o entendimento do relator a quo, nobre Ministro Benjamin Zymler, acolhido em uníssono por este Plenário ao ser proferido o Acórdão 1.372/2019-Plenário, entendimento este sintetizado no excerto do voto abaixo colacionado ipsis litteris, proferido por Sua Excelência naquela assentada:"11. O Ministério Público junto ao TCU entendeu que seria aplicável o seguinte enunciado extraído de jurisprudência selecionada deste Tribunal (peça 32):'Os sobrepreços unitários de serviços, quando não avaliados em conjunto com outros itens da planilha orçamentária, não são suficientes para caracterizar, por si só, eventual sobrepreço ou superfaturamento do empreendimento. Quando não houver sobrepreço global, mas apenas unitário, o contrato é vantajoso para a Administração se as alterações contratuais posteriores não reduzirem o desconto global obtido originalmente, configurando o jogo de planilha' (Acórdão 1302/2015-Plenário).12. Ou seja, para o cálculo do débito, os valores dos medicamentos com sobrepreço deveriam sofrer o abatimento correspondente aos medicamentos com preços abaixo dos de referência.13. Acontece que essa metodologia é aplicável para a contratação de obras públicas, quando se visa a execução de um objeto como um todo. Nesse caso, a subdivisão do objeto em subitens ocorre meramente por questões técnicas e orçamentárias, interessando o valor global do empreendimento de forma que, afora questões inerentes aos jogos de cronograma ou de planilha, não é relevante a distribuição desse valor global entre os subitens do empreendimento.14. Quando se trata de aquisições públicas a jurisprudência desta Corte é no sentido de que cada aquisição deve ter seu valor compatível com o de mercado, não havendo compensação entre valores pagos a maior ou a menor em relação àquele de referência (v.g. Acórdãos 2.901/2016-Plenário, 10.531/2018 e 5.708/2017, ambos da Primeira Câmara).15. Em data recente, especificamente em relação à aquisição de medicamentos, essa matéria foi assim enfrentada por este Tribunal:'Quanto à hipótese de compensação de preços pagos a maior com outros inferiores aos de referência, registro que a jurisprudência desta Corte nesse sentido refere-se a obras e serviços, em que se desmembra o objeto para fins de orçamentação, e não para a aquisição de bens como aqui se trata.'16. A razão para tanto é que a aquisição de cada bem constitui um objeto próprio e deve o fornecedor obedecer para cada qual o disposto no art. 43, IV da Lei 8.666/1993, que dispõe sobre a necessidade de serem observados os preços de mercado.17. Não fosse assim, poder-se-ia cogitar da indesejável situação em que cada fornecedor teria uma conta corrente com a administração pública. Assim para cada contratação com preços inferiores aos de mercado o fornecedor teria um saldo a ser abatido em ulteriores contratações com sobrepreço.18. Por certo, não é esse o espírito da Lei 8.666/1993 e tampouco do art. 70 da Constituição Federal, quando diz respeito ao princípio da economicidade. A presunção é que para cada bem fornecido o contratado já auferiu o lucro devido, não havendo que se falar em posterior compensação com lucros excessivos obtidos da prática de sobrepreço.19. Ante o exposto, entendo que o prejuízo ao Erário apurado nestes autos é aquele objeto da citação, de acordo com a jurisprudência desta Corte."18. Ainda em respaldo à adequabilidade da imputação de débito à [empresa], valho-me de outro excerto do Voto condutor do Acórdão 1.372/2019-TCU-Plenário, excerto esse que evidencia a prática de ato lesivo ao erário por parte da [empresa]:"31. Chama atenção, ainda, em relação a alguns itens, as discrepâncias entre os preços praticados e aqueles de mercado, consoante exposto na tabela a seguir:[...]Como referência de mercado da aquisição desses medicamentos, considerou-se registros no Banco de Preços de Saúde - BPS de outras aquisições efetuadas em exercício financeiros próximos, na mesma Unidade da Federação e com quantitativos similares, de forma a evitar que eventuais ganhos de escala distorçam a amostra efetuada. Assim, por exemplo, foram consideradas aquisições realizadas pelos municípios de Três Rios/RJ (Pregões 086/2013 e 1053/2013 e contratação direta 1460/2013) e Petrópolis/RJ (Pregões 200.991/2012 e 200.030/2012).33. Eventualmente, quando o preço constante do BPS excedeu o preço fábrica previsto na CMED, adotou-se esta última como referência, pois ela consiste o preço máximo permitido para vendas de medicamentos a entes da administração pública. Nessa situação, encaixa-se o medicamento Levotiroxina sódica 100mcg.34. Destaque-se o medicamento Alendronato de Sódio 70 mg, fornecido neste certame ao custo de R$ 22,68 a unidade, enquanto, no certame realizado no ano seguinte, a mesma empresa forneceu o produto ao custo de R$ 1,10 a unidade (peça 19, p. 2).[...]"19. Posiciono-me, portanto, pela negativa de provimento ao Recurso de Reconsideração interposto pela [empesa] em face do Acórdão 1.372/2019-TCU-Plenário.Acórdão:9.1.2. negar provimento ao recurso interposto pela [empresa], mantendo em seus exatos termos o Acórdão 1.372/2019-TCU-Plenário em relação a essa recorrente, assim como em relação ao [responsável 2];