Acórdão 949/2025
Voto:Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Procedimento Licitatório Presencial 26/2023, tipo Melhor Combinação de Técnica e Preço, sob a responsabilidade do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. - HNSC.2.O objeto do certame é a prestação de serviços advocatícios na defesa de contencioso judicial e administrativo, assessoria e consultoria na área de direito individual do trabalho, direito coletivo do trabalho, direito processual do trabalho e direito público aplicável às empresas estatais, no que se refere às obrigações do dito Hospital como empregador, em todas as esferas administrativas e judiciais.[...]7.Em continuidade, foi realizada a oitiva do Hospital e da sociedade de advogados [vencedora] em relação aos seguintes pontos:"a) adoção de critério de julgamento "técnica e preço" para contratação de serviços advocatícios que não possuem natureza singular, a exemplo de causas trabalhistas corriqueiras, como apontado pelo HNSC em seus Estudos Técnicos Preliminares, o que contraria a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.104/2012, 197/2018 e 245/2021, todos do Plenário deste Tribunal, que apontam para a adoção do pregão, preferencialmente na sua forma eletrônica, para situações como as verificadas no caso em tela;[...]"9.Em vista da gravidade das falhas identificadas, a Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) propõe considerar a representação parcialmente procedente e:[...]b) determinar que o novo certame ocorra de forma eletrônica, corrigidas as irregularidades identificadas, as quais poderiam restringir a participação e a competitividade:[...]b.4. pontuação excessiva para o critério de "Qualificação da Equipe Técnica";b.5. ausência, nos estudos técnicos preliminares da contratação, de: (i) justificativa para a não adoção do pregão eletrônico; e (ii) levantamento que demonstre, considerando as exigências técnicas previstas no edital, a existência de escritórios de advocacia aptos a prestar os serviços em número suficiente para garantir o caráter competitivo da licitação;[...]12.Nesta representação, os indícios de irregularidade iniciais foram, basicamente, os de restrição à competitividade e risco de direcionamento. Tais questionamentos ganham relevo, ou não, a partir das consequências que efetivamente geram para a contratação pretendida pela Administração, observados os valores supramencionados. O olhar deste Tribunal precisa ir além das regras editalícias em si e alcançar, de fato, a avaliação do risco de que a contratação não seja bem-sucedida. Por isso, por vezes o Tribunal determina a correção imediata e o refazimento da licitação, enquanto, em outras hipóteses, limita-se a orientar a prevenção de novas irregularidades em casos futuros. Vale dizer, o dado da realidade é relevante para calibrarmos a intensidade de nossa atuação no caso concreto.13.Neste caso, aos apontamentos iniciais é importante agregar a seguinte constatação: o procedimento licitatório apresentou um único interessado, a própria empresa que já presta serviços ao Hospital, e o valor contratado apresenta indícios preliminares de sobrepreço.[...]16.Também não restou demonstrada a alegada especificidade do objeto contratado em nível que justificasse a atribuição de pontuação excessiva tanto na ponderação do fator técnica em relação ao preço quanto na qualificação da equipe. Tal regramento aumenta a subjetividade do julgamento e pode abrir margem para direcionamento da contratação.[...]21.Estou de acordo com o entendimento da unidade de que pode ser admitida a utilização de técnica e preço neste caso em especial.22.É certo que, em determinadas circunstâncias, mesmo serviços de advocacia podem ser enquadrados como serviços comuns, e, nesse caso, aplica-se a exigência de pregão, conforme art. 32, inciso IV, da Lei 13.303/2016, bem como reiterados julgados desta Corte (Acórdãos 2.728/2022-TCU-Plenário e 245/2021-TCU-Plenário). Mas, em se tratando de serviços de natureza eminentemente intelectual, que não possam ser caracterizados como comuns ou corriqueiros, a utilização pura e simples do pregão em busca do menor preço pode não ser conveniente, dado o risco de afetar a qualidade do serviço a ser prestado. Daí a necessidade de cautela na sua exigência.23.Foi essa a opção legislativa no âmbito da nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021):"Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se: (..) XVIII - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual: aqueles realizados em trabalhos relativos a: (...) e) patrocínio ou defesa de causas judiciais e administrativas; (...) Art. 29. A concorrência e o pregão seguem o rito procedimental comum a que se refere o art. 17 desta Lei, adotando-se o pregão sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.Parágrafo único. O pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, exceto os serviços de engenharia de que trata a alínea "a" do inciso XXI do caput do art. 6º desta Lei. (...) Art. 36. O julgamento por técnica e preço considerará a maior pontuação obtida a partir da ponderação, segundo fatores objetivos previstos no edital, das notas atribuídas aos aspectos de técnica e de preço da proposta.§ 1º O critério de julgamento de que trata o caput deste artigo será escolhido quando estudo técnico preliminar demonstrar que a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no edital forem relevantes aos fins pretendidos pela Administração nas licitações para contratação de:I - serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual, caso em que o critério de julgamento de técnica e preço deverá ser preferencialmente empregado; (...) ".24.Tomando por base a Lei 14.133/2021, a jurisprudência do TCU também se assenta no entendimento de que, caracterizada a natureza eminentemente intelectual dos serviços técnicos especializados contratados, aplica-se, preferencialmente, a modalidade de técnica e preço (conforme racionalidade extraída do Acórdão 2.381/2024-TCU-Plenário). Ainda que tal lei não seja plenamente aplicável ao caso concreto, regido especificamente pela Lei das Estatais (Lei 13.303/2016), a compreensão dos institutos não apresenta diferenciação significativa nesse caso.25.A unidade instrutora complementa seu entendimento de que, no caso do Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A, empresa pública, haveria uma flexibilidade ainda maior para a adoção da modalidade de técnica e preço: "31. Nada obstante, não se pode negar que, conforme alegado pelo Grupo Hospitalar Conceição e pelo escritório [vencedora], a contratação de serviços de advocacia por meio de licitação do tipo técnica e preço vem encontrando respaldo na jurisprudência desta Corte, a exemplo dos seguintes acórdãos: Acórdão 2.134/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues; Acórdão 532/2016-Plenário, da relatoria do Ministro Vital do Rêgo; Acórdão 2.976/2014-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Sherman; Acórdão 1.452/2010-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Raimundo Carneiro; Acórdão 1.336/2010-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro José Mucio Monteiro; e Acórdão 206/2010-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Valmir Campelo.32. Ainda nessa linha, há que sopesar o fato de que o Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. se trata de uma empresa pública, com personalidade de direito privado, sob controle acionário integral da União, sendo que o procedimento licitatório em análise é regido pela Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e pelo Regulamento próprio da entidade. Portanto, à referida entidade não se aplica a utilização da Lei 14.133/2021, em sentido estrito, ainda que esta deva se pautar pelos princípios gerais da Administração Pública aplicados às licitações e contratos, tais como os da legalidade, isonomia, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.33. Assim, entende-se, a princípio, cabível a utilização de licitação do tipo técnica e preço no caso presente. Contudo, o Grupo Hospitalar Conceição deverá incluir, nos estudos técnicos preliminares do futuro certame para contratação dos serviços, justificativa para a não adoção do pregão eletrônico, bem como levantamento que demonstre, considerando as exigências técnicas previstas no edital, a existência de escritórios de advocacia aptos a prestar os serviços em número suficiente, de modo a garantir a competitividade da licitação."[...]27. É certo que, em conjunto, as regras editalícias que foram estipuladas não encontraram fundamentação devida e propiciaram restrição ao universo de concorrentes. Em sua manifestação, o Hospital demonstrou, em geral, concordância com os apontamentos e com a necessidade de correção nos próximos editais.[...]29.Por fim, a unidade instrutora destaca a necessidade de ajuste na nota de qualificação técnica, que recebeu pontuação excessiva em relação aos demais itens do componente técnica, sem qualquer aderência a alguma especificidade do objeto a ser contratado:"37. Em se tratando de licitação do tipo técnica e preço, o HNSC ponderou os critérios técnicos na proporção 0,7 e o critério de preço na proporção 0,3 (subitem 14.3, peça 7, p. 20). Os critérios técnicos (pontuação total: 116) foram subdivididos em Capacitação (pontuação máxima: 20; peça 7, p. 51), Experiência (pontuação máxima: 4; peça 7, p. 52), Experiência em negociação coletiva (pontuação máxima: 6; peça 7, p. 52), Qualificação da equipe técnica (pontuação máxima: 76; peça 7, p. 52-55) e Qualidade Operacional (pontuação máxima: 10; peça 7, p. 55).38. Analisando os critérios técnicos previstos no edital em referência, percebe-se que um dos critérios utilizados foi a titulação do advogado (mestrado; doutorado; experiência em magistério de nível superior na área de direito; e livro, capítulo de livro ou artigo científico publicado) com pontuação máxima de 76 pontos em 116 pontos possíveis. Verifica-se, pois, que que não se trata de exigência de qualificação técnica, que teria de guardar estreita correlação com o objeto do contrato, mas de critério para diferenciar e pontuar os profissionais que disputam o certame.39. Nessa esteira entende-se que, embora títulos de mestrado e doutorado e a experiência de magistério superior na área de direito, bem como livros/artigos científicos publicados, possam ser critérios válidos para a pontuação dos profissionais a serem contratados, atribuir pontuação muito elevada, em detrimento da experiência profissional, pode levar a distorções, privilegiando advogados com título de doutor e com experiência no magistério de ensino superior ou com livros/artigos publicados, em detrimento dos demais profissionais que, na sua maioria, até pela praxe da profissão, não detém tais títulos.40. No caso específico, há ainda o agravante de a pontuação dos títulos de mestre e doutor ser cumulativa. Em regra, os detentores de título de doutor também detêm o título de mestre. Dessa forma, o título de doutor somado ao título de mestre, considerando quatro sócios com as referidas qualificações, permitiria ao escritório obter 28 pontos, de um total de 116 possíveis, colocando advogados com título de doutor em enorme vantagem frente aos demais advogados sem essa qualificação, que nem é praxe na advocacia nem é essencial para a execução do objeto do certame.41. A pontuação máxima de 76 pontos para o critério de qualificação da equipe técnica mostra-se ainda mais excessivo se comparado à baixa pontuação prevista para a comprovação da experiência profissional dos sócios ou integrantes não sócios em atuação no patrocínio de defesa de empregadores que atuam na área de assistência à saúde (máximo de 10 pontos). Quanto a isso, perceba-se que um dos argumentos utilizados pelo GHC para a realização de licitação do tipo técnica e preço, e não o pregão eletrônico, foi de que os serviços advocatícios necessários ao bom funcionamento do Grupo Hospitalar Conceição demandam qualificação específica e experiência em relações de trabalho no setor de saúde, de modo que o escritório de advocacia que vier a assumir a carteira e as demais obrigações do contrato necessita contar com notória especialização e experiência nessa área.42. Desse modo, entende-se que são potencialmente restritivos e desproporcionais os critérios de pontuação utilizados no Procedimento Licitatório Presencial 26/2023 para a qualificação da equipe técnica (subitem 4.4.4 do termo de referência anexo ao edital), considerando a elevada e cumulativa pontuação para detentores dos títulos de mestre e doutor, com experiência de magistério e/ou com capítulos e artigos científicos publicados em livros e revistas."30.Os critérios de valoração dos quesitos das propostas técnicas devem estar adequados e compatíveis com o objeto licitado, de modo que a atribuição da pontuação seja proporcional à relevância e à contribuição individual e conjunta de cada quesito para a execução contratual, evitando-se o estabelecimento de pontuação desarrazoada, limitadora da competitividade da disputa ou, ainda, sem relação de pertinência com os requisitos técnicos indispensáveis à boa execução dos serviços (Acórdão 2.134/2015-TCU-Plenário).31.Evidentemente, não cabe ao TCU arbitrar a melhor distribuição da pontuação ou fixar os pesos atribuídos pelo edital, seja na ponderação entre técnica e preço, seja na segmentação dos pontos dentro do item técnica. Mas cabe-lhe, sim, avaliar a razoabilidade das escolhas administrativas e exigir fundamentação técnica suficiente que justifique a decisão adotada, em especial quando constatado risco substancial de restrição à competitividade ou mesmo de direcionamento. Impõe-se, portanto, a determinação para que o edital do novo certame corrija esse ponto.32.No Acórdão 2.976/2014-TCU-Plenário, o Tribunal examinou a contratação de sociedade de advogados para a prestação de serviços jurídicos judiciais e extrajudiciais e informou a entidade jurisdicionada das irregularidades identificadas, as quais guardam alguma relação com as questões discutidas nos presentes autos:"b) dar ciência ao Serviço Social do Comércio Administração Regional no Rio Grande do Norte (Sesc-AR/RN) que, a despeito da perda de seu objeto, ao examinar Representação acerca de possíveis irregularidades no âmbito da Concorrência Pública 14/00004-CC, do tipo técnica e preço, deflagrada por aquela entidade, o Tribunal de Contas da União identificou, no edital do certame, a ocorrência de irregularidades/impropriedades, relacionadas à proposta técnica, com potencial de restringir a competitividade do certame, tanto por meio de critérios impertinentes ao objeto a ser contratado, quanto por meio de pontuação desproporcional, as quais devem ser evitadas em futuros certames que vierem a ser realizados, conforme listado a seguir:b.1) utilização de ponderação que privilegia a proposta técnica em detrimento da proposta de preço (0,7 e 0,3, respectivamente), sem justificativa cabível, no caso concreto, em desacordo com a jurisprudência desta Corte, tal como disposto, por exemplo, nos Acórdãos 210/2011 e 743/2014, ambos do Plenário;b.2) pontuação relacionada ao tempo de inscrição da sociedade, na condição de sede ou filial, na Seccional da OAB no Estado do Rio Grande do Norte, quando a experiência da sociedade poderia ser avaliada por meio do tempo de inscrição em qualquer seccional da OAB, o que configura violação ao princípio da ampla competitividade;b.3) atribuição desproporcional de pontos a determinados critérios com potencial restritivo ou direcionador do certame, em violação ao princípio da ampla competitividade, conforme previsto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal, 3º, da Lei 8.666/1993 (que tem aplicação subsidiária nas licitações realizadas por entidades do Sistema "S") e 2º, do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesc, e, em alguns casos, também em desacordo com a jurisprudência desta Corte, tal como disposto, por exemplo, no subitem 9.3.1 do Acórdão 2681/2008-TCU-Plenário:b.3.1) pontuação dos itens constantes da parte capacidade técnica e experiência, que privilegia, de forma excessiva, a atuação dos sócios em ações judiciais na segunda instância, no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal, em detrimento da experiência na primeira instância, na qual tramita a maioria dos processos da entidade, e dos demais critérios constantes da parte Recursos Humanos, relativa à proposta técnica;b.3.2) pontuação de sócios dos escritórios de advocacia pela participação em conselhos de recursos fiscais, experiência sem relação direta com o objeto licitado, pouco comum à maioria dos advogados e com potencial de beneficiar o escritório até então contratado;b.3.3) com relação à pontuação para os títulos de mestre e doutor:b.3.3.1) pontuação excessiva e desproporcional dos títulos de mestre e doutor (22 pontos), em relação aos demais critérios (100 pontos);b.3.3.2) pontuação, para os títulos de mestre e doutor, que admite que até dois sócios com o título de mestre sejam pontuados e apenas um com o título de doutor. Tal forma de pontuação pode, por um lado, evitar que escritórios com dois títulos de doutor sejam excessivamente beneficiados. Entretanto, observa-se que, com base nesse critério, a sociedade de advogados até então contratada, atingiria a pontuação máxima para esses títulos, em detrimento de outros escritórios com dois sócios com ambos os títulos acadêmicos;b.3.3.3) pontuação cumulativa dos títulos de mestre e doutor de forma que, dependendo da pontuação atribuída a cada título, pode beneficiar, de forma excessiva, os detentores do título de doutor;b.3.3.4) admissão, para fins de pontuação, dos títulos de mestre e doutor apenas na esfera do Direito Público, muito embora grande parte das ações judiciais em andamento, nas quais o Sesc-AR/RN figura como parte, são de natureza civil ou trabalhista;b.4) ausência de clareza quanto aos critérios de pontuação das experiências no magistério de ensino superior ou nas escolas de magistratura ou do Ministério Público de forma a explicitar se a um advogado que já ministrou cursos, por curtos períodos de tempo, em diversas instituições, seria melhor pontuado em relação a profissionais que atuam há longo período em uma única instituição renomada. Tal omissão configura violação ao princípio da publicidade;c) com fulcro no art. 250, inc. III, do Regimento Interno do TCU, recomendar ao Sesc-AR/RN que, em futuros certames licitatórios, especialmente concorrência do tipo técnica e preço para a contratação de serviços advocatícios, ao definir as exigências editalícias e, especialmente, os critérios técnicos a serem pontuados na proposta técnica:c.1) realize pesquisa de forma a identificar se, com base nos critérios e formas de pontuação definidos, há um número razoável de interessados que atendam aos requisitos, de forma integral ou pelo menos na sua maior parte, com vistas a evitar que os critérios adotados acabem por frustrar o caráter competitivo do certame;c.2) busque definir os itens a serem pontuados e a forma de pontuação de modo que:c.2.1) os itens guardem alguma relação com o objeto a ser contratado, sejam comumente utilizados na avaliação de propostas técnicas para a contratação de serviços advocatícios e sejam comuns à maioria ou a boa parte dos advogados bem conceituados;c.2.2) os pontos atribuídos a cada item não venham a ser desproporcionais entre si, com vistas a evitar que interessados sejam alijados do certame simplesmente por não atenderem a determinados critérios do edital, a despeito de sua experiência e de seus conhecimentos;c.3) adote cautela na definição dos itens a serem pontuados bem como na forma de pontuação de modo a evitar beneficiar, de forma indevida, qualquer licitante, inclusive o escritório até então contratado; (...) "Acórdão:9.2. determinar ao Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. que o Contrato 271/2024, decorrente do Procedimento Licitatório Presencial 26/2023, vigore somente até a conclusão do novo certame com mesmo objeto, o qual deve ocorrer no prazo máximo de 180 dias, a contar da comunicação desta decisão, corrigido nos pontos irregulares e prevenido nos riscos analisados nestes autos;9.3. determinar ao Hospital Nossa Senhora da Conceição S.A. que:9.3.1. sejam adotadas, desde já, as ações necessárias para a adequada e oportuna condução do novo certame destinado à substituição do contrato decorrente do Procedimento Licitatório Presencial 26/2023, a ser realizado na forma eletrônica e corrigindo-se as seguintes irregularidades verificadas no referido procedimento:[...]9.3.1.4. pontuação excessiva para o critério de "Qualificação da Equipe Técnica" (máximo de 76 pontos), previsto no subitem 4.4.4 do termo de referência anexo ao edital, com potencial restritivo ou direcionador do certame;9.3.1.5. ausência, nos estudos técnicos preliminares da contratação, de: (i) justificativa para a não adoção do pregão eletrônico, demonstrando que não se trata de serviços considerados comuns; e (ii) levantamento que demonstre, considerando as exigências técnicas previstas no edital, a existência de escritórios de advocacia aptos a prestar os serviços em número suficiente para garantir o caráter competitivo da licitação;