Acórdão 847/2012
Relatório:8.3.4 Considerando a aplicação subsidiária da Lei de Licitações ao pregão (art. 9º da Lei 10.520/2002), em juízo de cognição sumária, é possível afirmar que essa exigência contraria o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, que veda aos agentes públicos admitir, prever, incluir ou tolerar nos atos de convocação cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo.8.3.5 Vale lembrar que as exigências de habilitação devem se limitar ao estritamente indispensável à garantia do cumprimento das obrigações, de modo a atender o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c os arts. 27 a 31 da Lei 8.666/1993. Embora se esteja tratando de requisitos da proposta e não de habilitação, o mesmo sentido teleológico deve ser observado, para que as exigências se limitem ao indispensável à garantia dos interesses da Administração, fundados nos princípios regentes, entre eles o da seleção da proposta mais vantajosa e isonomia.[...]8.3.7 Nesse diapasão e em caso análogo ao ora apresentado, o STF declarou a inconstitucionalidade de exigência de documentos não previstos em lei - limitação indevida à competitividade, nos seguintes termos:O Tribunal deferiu medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade para suspender a eficácia do § 3º do art. 5º da Portaria 2.814/98, do Ministério da Saúde, que exige que, nas compras e licitações públicas de medicamentos, realizadas pelos serviços próprios, e conveniados pelo SUS, as empresas distribuidoras apresentem declaração do seu credenciamento como distribuidora junto à empresa detentora do registro dos produtos, bem como termo de responsabilidade emitido pela distribuidora, garantindo a entrega dos mesmos em prazo e quantidade estabelecidos na licitação. Preliminarmente, consignou-se que, em resposta à diligência determinada pela Corte, fora informado que o preceito impugnado continuaria em vigor. Em seguida, entendeu-se que as exigências constantes do dispositivo analisado, em princípio, limitariam a concorrência no certame, configurando verdadeiro aditamento da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993), em dissonância com o previsto no art. 37, XXI, da CF (STF - Pleno - ADI 4.105 MC/DF - Rel. Min. Marco Aurélio, 17/3/2010, Informativo STF nº 579) 8.3.8 Ao contrário senso do alegado pelo pregoeiro em resposta ao recurso impetrado pela [Comércio de Produtos de Informática], o TCU dispensa idêntico tratamento aos casos de declaração similares à carta de solidariedade, como se depreende dos trechos do Acórdão 423/2007 - TCU - Plenário, in verbis:"2.1 Relativamente ao subitem 16.5 [do anexo I do edital], objeto da representação, observa-se que está sendo exigida uma declaração do fabricante, informando que a empresa licitante: (i) tem condições técnicas para executar os serviços; (ii) é representante legal do fabricante; e (iii) está autorizada a comercializar os produtos e serviços objeto da licitação. Em análise preliminar, entende-se que a exigência é excessiva, violando o caráter competitivo do certame, pelas seguintes razões: (i) já está sendo exigida, sob a forma de atestado de capacidade técnica, no subitem 8.1.1 do edital (fl. 72), a comprovação de que a empresa tem condições técnicas para executar os serviços (essa condição é prevista no art. 30, § 1º, inciso I da Lei n. 8.666/93). Assim, a exigência de que o fabricante declare essa capacidade técnica é excessiva e ultrapassa o permitido em Lei, contrariando a parte final do inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; (ii) os representantes legais são pessoas aptas a representar a pessoa jurídica de acordo com o ato constitutivo correspondente. Para cumprir essa exigência, as empresas deveriam constar do estatuto ou contrato social do fabricante. Dessa forma, a obrigação mostra-se injustificada, além de não constar do rol de documentos previstos no art. 30 da Lei n. 8.666/93; (iii) o requisito de autorização mostra-se restritivo ao caráter competitivo porque afasta do certame o mercado potencial de empresas que não sejam autorizadas pelos fabricantes, além de deixar ao arbítrio desses fabricantes indicar quais representantes poderão participar da licitação. Como forma de assegurar o cumprimento e qualidade das obrigações pactuadas, requisito alegado pela pregoeira no subitem 1.9 desta instrução, poderia ser exigida a prestação de garantia contratual, prevista no art. 56 da Lei n. 8.666/93.2.2 Assim, os parâmetros que podem ser estabelecidos no edital para atestar a capacidade técnica do licitante são, exclusivamente, aqueles previstos no art. 30 da Lei n. 8.666/1993. Como essa declaração do fabricante não faz parte do exaustivo rol de documentos do citado dispositivo, sua cobrança não encontra amparo legal.2.3 Em relação ao novo edital publicado (fls. 71/89), que passou a exigir a declaração do fabricante da empresa vencedora, houve apenas alteração do momento da exigência. De acordo com a nova redação, as empresas não precisam da declaração do fabricante para concorrer, porém, a vencedora do certame deverá apresentá-la no ato da contratação. Ora, da mesma forma, somente participarão do certame aquelas que têm condições de cumprir a exigência. Verifica-se, portanto, a permanência de restrição à competitividade.2.4 Cabe registrar que, em licitações envolvendo bens e serviços de informática não é raro a exigência de apresentação da chamada `carta de solidariedade' ou `carta de responsabilidade' do fabricante, porém, apenas como critério de pontuação. Em geral, essa carta tem como finalidade garantir que a assistência técnica e a manutenção dos equipamentos sejam realizados de acordo com os padrões mínimos estipulados pelos próprios fabricantes (Acórdãos TCU nº s. 1.670/2003 e 223/2006, ambos do Plenário).2.5 Observa-se que a declaração questionada tem características similares à 'carta de solidariedade', pois exige do potencial licitante um vínculo com o fabricante." (sublinhamos) 8.3.9 Na linha do entendimento acima alinhavado e em casos análogos, há posicionamentos desta Corte de Contas nos Acórdãos 1729/2008 - Plenário e 2404/2009 - 2ª Câmara.8.3.10 Ainda, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de não impor ônus desnecessários aos licitantes por acarretar prejuízo ao caráter competitivo do certame, em violação ao art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 (ver, por exemplo, Acórdão 1227/2009 - Plenário, Acórdão 112/2007 - Plenário, Acórdão 539/2007 - Plenário, Acórdão 110/2007 - Plenário). Assim, com base nessa fundamentação tenho por indevidas as exigências referidas na licitação ora analisada.[...]8.3.11 Por fim, a cláusula editalícia constante dos itens 1 a 4 do pregão eletrônico SRP 18/2011, consistente na exigência de apresentação, pelas licitantes vencedores e em papel timbrado e específico para o certame, de documento do fabricante do equipamento declarando-as credenciadas a fornecê-lo demonstra-se desarrazoada e em perfeita dissonância com os princípios da competitividade e da isonomia que devem reger as aquisições na administração pública.Voto:[...]2. Como bem ressaltou a Secex/PA, a representante, [Comércio de Produtos de Informática], questiona a desclassificação de sua proposta com relação aos itens 1 a 4 do Pregão Eletrônico 18/2011, "em virtude de ter deixado de apresentar declaração do fabricante do equipamento específica para este processo licitatório, em papel timbrado, declarando que possui credenciamento do fabricante para fornecimento do produto."3. No Despacho acima citado, em sede de cognição sumária, adotei, inaudita altera parte, a medida cautelar proposta pela Secex/PA, a fim de que a UFOPA se abstivesse de efetivar qualquer pagamento ou, caso não ocorrido, de contratar a empresa [Informática Ltda.]. Determinei, ainda, as demais medidas necessárias ao saneamento dos autos.4. Promovidas as diligências e oitivas dos responsáveis por mim determinadas, os esclarecimentos foram devidamente analisados pela unidade técnica. Após o exame, restaram caracterizadas as seguintes irregularidades:a) [...];b) exigência de apresentação, pelas licitantes vencedoras e em papel timbrado e específico para o Pregão Eletrônico 18/2011, de documento do fabricante do equipamento declarando-se credenciadas a fornecê-lo.[...]8. Por sua vez, a exigência contida na alínea "b" acima é desarrazoada e restringe a participação de concorrentes. Na forma como apresentado, o comando afasta do certame as empresas que não conseguiram apresentar, especificamente para este processo licitatório, declaração do fabricante de que a mesma é credenciada para fornecimento do produto.9. Assim, há consenso, no âmbito da Secex/PA, acerca da necessidade de anulação da licitação em razão das irregularidades acima. Acompanho a manifestação da unidade técnica.10. Em função das irregularidades detectadas, à luz dos arts. 27 a 31 da Lei nº 8.666/93, há de se elaborar novo edital, desta feita, com exigências que se limitem a garantir os interesses da Universidade, sem, contudo, comprometer o caráter competitivo.Acórdão:9.1. julgar procedente a Representação;9.2. com base no art. 71, IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei nº 8.443/92, determinar à UFOPA que adote, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da ciência, as providências necessárias à anulação do Pregão Eletrônico nº 18/2011, encaminhando ao Tribunal, no mesmo prazo, documentação que comprove o cumprimento desta determinação;