Acórdão 1150/2013
Voto:2. Preliminarmente, averbo que a consulta atende a todos os requisitos formais postos no art. 264 do Regimento Interno deste nosso Tribunal de Contas da União, quais sejam: a) formulada por Ministra de Estado (inciso IV); b) instruída com parecer jurídico (§ 1º); c) indica de forma precisa seu objeto (§ 1º); d) o qual tem pertinência temática com a respectiva área de atribuição da consulente (§ 2º); d) tendo caráter abstrato, conforme transcrevo, verbis:'Considerando as reiteradas decisões do TCU no sentido de que o credenciamento deve ser utilizado para a contratação de serviços médicos, jurídicos e de treinamento, desde que a Administração fixe critérios objetivos, e ainda que sejam observados quatro aspectos fundamentais quando da análise da adequação do uso do credenciamento, quais sejam: contratação de todos os selecionados, mesmo que demandados em quantidade não uniforme; impessoalidade/objetividade na definição da demanda por contratado; que reste demonstrado, no processo, a vantagem/igualdade dos valores definidos em relação aos preços de mercado; e, por fim, que o objeto, e não as características pessoais do selecionado, satisfaçam as exigências do Edital, seria, no entendimento dessa Corte, juridicamente viável a utilização pela EBC da figura do credenciamento para a contratação de produtoras para prestação de serviços afetos a sua atividade fim, tais como os serviços de produção, sejam eles de coberturas e programas jornalísticos, de vídeos institucionais, de vídeos empresariais, de documentários, bem como, serviços de produção de áudio para programas de rádio, locução, spots e gravações externas, tendo como fundamentação legal o artigo 74 do seu Regulamento Simplificado para Contratação de Serviços e Aquisição de Bens, que foi aprovado pelo Decreto no 6.505/2008?' (grifos meus) [...]5. A moldura constitucional me autoriza formular algumas conclusões. A primeira delas é a de que, ainda que falte a lei geral de licitações e contratos das empresas públicas e sociedades de economia mista, não posso aplicar a elas a mesma lógica na interpretação da Lei 8.666/1993 utilizada para as fundações públicas e autarquias. Explico: como se sabe, interpretar é ato de concretizar a norma e, como diz Friedrich Müller, "os textos de prescrições que encontramos nos jornais oficiais ou as compilações legislativas, os textos de normas, portanto, não são normativos. Eles são incapazes de levar a uma solução obrigatória do caso concreto. São os dados iniciais não (ainda) normativos do processo concretizador" (Discours de la Méthode Juridique, p. 196-197), pois, segundo Müller, a normatividade seria então a propriedade dinâmica de uma norma, sendo tal propriedade dividida em duas concepções: a de ordenar a realidade que lhe é subjacente e a de ser condicionada por tal realidade.6. Dito isso, nos termos do inciso XXVII do art. 22, devo ler as normas a partir dos princípios da administração pública dispostos na cabeça do art. 37, e não das regras postas no inciso XXI do art. 37, todos da Constituição. Outra conclusão essencial é a de que o ramo de comunicação explorado pela EBC caracteriza-se como atividade econômica, tal como decorre da leitura do artigo 175 da Constituição, dada a total incompatibilidade do referido dispositivo para a atividade da EBC. Não vejo como aplicar aos veículos de comunicação as amarras postas nas regras de controle das atividades das empresas concessionárias de serviços públicos. Posso concluir que se trata de atividade econômica descrita no art. 173 combinadamente com o art. 223, ambos da Constituição, que o Estado explora por relevante interesse coletivo e em caráter de complementaridade. Dessa constatação e das regras constitucionais específicas estou autorizado a afirmar se tratar de atividade econômica sui generis, porquanto está pautada pela liberdade de criação e de informação, exigindo, dada sua natureza, elasticidade, agilidade e competências criativas incomuns, porquanto se trata de um mercado altamente criativo e competitivo, no qual a escolha do consumidor depende de apenas um toque no controle remoto. Daí a necessidade de um Direito Privado Administrativo, na classificação doutrinária de Ossenbühl (Oeffentliches Recht um Privatrecht in der Leistungsverwaltung, 1974, p. 543), onde o direito privado é mitigado pelos princípios do direito administrativo (a abertura do direito público ao direito privado na gestão de desempenho). Dessa concepção emerge uma afirmação: a inexistência da lei de que fala o § 1º do art. 173 da Constituição autoriza a aplicação da Lei 8.666/1993, mas interpretá-la a partir de institutos puros de direito administrativo gera resultados inconstitucionais. Para evitá-los temos que trabalhar com o efeito transacional sinalagmático (a expressão não é minha), ou seja, a inexistência da lei requerida pelo art. 173 da Constituição legitima a aplicação da Lei nº 8.666/1993, mas a interpretação da Lei 8.666/1993 para as sociedades de economia mista e empresas públicas está condicionada pelas disposições do art. 173 da Constituição.[...]10. Não tenho dúvida de que está afastada a questão da constitucionalidade do Decreto 6.505/2008, porquanto ele se sustenta na Lei nº 11.162/2008, a qual submete a EBC a dispositivo da Lei 8.666/1993, pelo que posso bem entender que se aplica ao decreto, por analogia, o art. 119 da lei geral de licitações e contratos, ou seja, o decreto está autorizado por ambas as leis. Daí não poder acompanhar a unidade técnica no sentido de afastar o citado regulamento por inconstitucionalidade ou ilegalidade de forma abstrata. De outra, boa parte da doutrina, a meu ver acertadamente, define o credenciamento como hipótese de inexigibilidade de licitação precedida de chamamento público como garantia do princípio da impessoalidade. Resta-me perquirir se o procedimento de credenciamento estabelecido pelo decreto é compatível com o art. 26 da Lei 8.666/1993 (define os elementos integrantes do processo de inexigibilidade de licitação).11. Nessa perspectiva, passo a tratar da validade do art. 74 do referido Decreto nº 6.505/2008, ou seja, no instituto do credenciamento nele previsto, verbis:'Art. 74. O credenciamento é ato administrativo de chamamento público destinado à contratação de serviços junto àqueles que satisfaçam os requisitos definidos pela EBC.§ 1º O credenciamento é indicado quando:I - o mesmo objeto puder ser realizado por muitos contratados simultaneamente, tais como serviços artísticos, audiovisuais, jornalísticos, assistência médica, odontológica, jurídica, treinamento comum;II - houver interesse na diluição da demanda por razões de estratégia logística; ouIII - estiver caracterizada situação, reconhecida pela autoridade máxima da EBC, que justifique a utilização desse procedimento.§ 2º O pagamento dos credenciados é realizado de acordo com a demanda, tendo por base o valor pré-definido pela EBC, a qual poderá utilizar-se de tabelas de referência.§ 3º No credenciamento, o edital deverá prever:I - o período de inscrição, o qual poderá ter termo definido ou ser permanentemente aberto;II - o projeto dos serviços desejados e os critérios técnicos que utilizará para julgamento;III - o prazo mínimo de oito dias úteis, entre a publicação do edital e a apresentação da documentação;IV - a aplicação das regras pertinentes à impugnação do edital; eV - a validade de até um ano, admitida uma única prorrogação por igual período.'12. Acerca do tema, estamos diante de um falso paradoxo, pois o credenciamento não é licitação (como dito acima, doutrinadores o conceituam como hipótese de inexigibilidade), mas é precedido de edital, no qual todos que cumpram seus requisitos serão considerados vencedores. Segundo Adilson Abreu Dallari o credenciamento é "o ato ou contrato formal pelo qual a Administração Pública confere a um particular, pessoa física ou jurídica, a prerrogativa de exercer certas atividades materiais ou técnicas, em caráter instrumental ou de colaboração com o Poder Público, a título oneroso". Portanto, o credenciamento afigura-se como hipótese prevista na lei, uma espécie de inexigibilidade de licitação no momento de contratação, precedida de etapa prévia, na qual todos tiveram igual oportunidade de se credenciar, ampliando notavelmente as exigências do art. 26 da Lei nº 8.666/1993 (que se resume à justificação do preço e da escolha do contratado). No Acórdão nº 1.913/2006 - 2ª Câmara - Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, apesar de o tema ter sido a contratação de serviços advocatícios, este Tribunal de Contas estabeleceu importantes parâmetros, como segue: "deve-se proceder o devido certame licitatório, conforme dispõe o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal e o art. 2º da Lei 8666/93, e no caso da competição se tornar inviável, realize a pré-qualificação dos profissionais aptos a prestarem o serviço, adotando sistemática objetiva e imparcial da distribuição de causas entre os pré-qualificados, de forma a resguardar o respeito aos princípios da publicidade e da igualdade".13. Cabe-me formular outra pergunta: o que tornaria a competição inviável para o caso de contratação de serviços artísticos, audiovisuais, jornalísticos, ou, como consta da consulta, contratação de produtoras para prestação de serviços afetos a sua atividade fim, tais como os serviços de produção, sejam eles de coberturas e programas jornalísticos, de vídeos institucionais, de vídeos empresariais, de documentários, bem como, serviços de produção de áudio para programas de radio, locução, spots e gravações externas? A resposta decorre da atividade a EBC, conforme declinado por ela própria e confirmado pela Lei 11.162/2008. Vejamos alguns dispositivos legais exemplificadores, seguidos de meus comentários. O art. 3º estabelece dentre os objetivos da radiodifusão: a) "I - oferecer mecanismos para debate público acerca de temas de relevância nacional e internacional;": entendo que os temas de relevância nacional e internacional podem surgir por catástrofes e eventos imprevistos. Imaginemos a renúncia do papa, a morte inesperada de um líder mundial, o '11 de Setembro'. Caso a EBC necessite mobilizar meios especiais, aparelhagem de última geração, especialistas no tema e, para isso, tenha que licitar, o tema continuaria relevante, mas perderia o timing da informação. A EBC promoveria um debate público quando todos pararam de debater sobre o tema; b) "V - apoiar processos de inclusão social e socialização da produção de conhecimento garantindo espaços para exibição de produções regionais e independentes;": uma das formas de garantir das produções regionais é, quando dos temas regionais relevantes, utilizar de produtores regionais credenciados; c) "VII - direcionar sua produção e programação pelas finalidades educativas, artísticas, culturais, informativas, científicas e promotoras da cidadania, sem com isso retirar seu caráter competitivo na busca do interesse do maior número de ouvintes ou telespectadores;": o permanente desafio de manter o caráter competitivo na busca do interesse dos telespectadores e ouvintes requer arejamento, ideias novas etc. Estamos efetivamente diante de um mercado ágil, flexível e criativo. Em uma frase: a EBC é uma empresa pública que explora atividade econômica sob o severo regime de liberdade de imprensa. Um mercado onde não apenas basta informar, mas é necessário criar o interesse pela informação e instigar a cultura da reflexão e do debate público. Daí que não posso interpretar as normas da EBC como fazemos com outras atividades exploradas diretamente pelo Estado. Creio ser oportuno rememorar que na essência do julgamento acerca do Regime Diferenciado de Contratação - RDC - estão duas premissas: a) o processo licitatório estabelecido na Lei nº 8.666/1993 não é um valor em si, ou seja, caso se consiga estabelecer outros mecanismos que garantam o resultado com maior eficiência e consoante os princípios basilares da administração pública, a solução será constitucional; b) as situações fáticas diferenciadas legitimam a convivência de vários regimes de licitação também diferenciados.[...]16. Em sendo assim, não posso concordar com a tese de que o credenciamento ofende o inciso II do art. 37 da Constituição, ou seja, configuraria burla ao concurso público. A burla ao concurso público requer o desejo de burlar, bem assim que empregos não sejam apenas permanentes, mas que seu preenchimento seja precedido do requisito da necessidade. Potencializar exacerbadamente a regra pela regra, admitindo as hipóteses do gigantismo do quadro em regime de ociosidade ou a ineficiência da empresa pelas aporias decorrentes da interpretação "exagerada" do dispositivo constitucional, não realiza a Constituição como um todo. Essa interpretação "exagerada" não está sincronizada com a exploração da atividade econômica pelo Estado, cujos "instrumentos de atuação extravasam os esquemas tradicionais" (Vasco Pereira da Silva. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 2003, p. 129), o que nos exigirá redirecionar o foco do controle para os resultados (as finalidades da EBC), com as salvaguardas dos princípios da administração pública. E não há nada nos autos que me autorize a concluir, sem a ocorrência concreta da hipótese, que a não execução direta dos serviços pela EBC feriria os princípios da economicidade e da moralidade. Isso porque não posso, na condição de magistrado, partir da premissa incomprovada de que a EBC não agregará nada ao produto contratado ao credenciado, figurando como mera intermediária.17. Portanto, o instituto do credenciamento convive perfeitamente com a existência no quadro da EBC de empregados com atribuições semelhantes. A convivência se dará pela utilização do instituto do credenciamento para projetos ou prazos limitados segundo requisitos a serem fixados pelo Conselho de Administração da EBC (art. 27 da Lei 11.652/2008), a exemplo da regionalização, dos efeitos da plasticidade do mercado em função da dinamicidade dos fatos e da insuficiência quantitativa e qualitativa (especialização) dos recursos humanos e materiais da EBC para o cumprimento de determinadas tarefas.Acórdão:9.1.1. é juridicamente viável a utilização pela Empresa Brasil de Comunicação - EBC - da figura do credenciamento destinado à contratação de pessoas físicas e jurídicas para a prestação de serviços afetos à sua atividade fim, tais como serviços de produção de coberturas e programas jornalísticos, de vídeos institucionais, documentários e os demais narrados na consulta, tendo por fundamento, além dos dispositivos da Constituição Federal detalhados no Voto condutor, os artigos 25 e 27 da Lei nº 11.652/2008, os artigos 25, 26 e 119 da Lei nº 8.666/1993 e o art. 74 do Decreto nº 6.505/2008;9.1.2. o instituto do credenciamento, para conviver com o disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, deverá ser utilizado para projetos específicos ou por prazos limitados segundo requisitos a serem fixados pelo Conselho de Administração da EBC (art. 27 da Lei 11.652/2008), a exemplo da regionalização, dos efeitos da plasticidade do mercado em função da dinamicidade dos fatos e da insuficiência quantitativa e qualitativa (especialização) dos recursos humanos e materiais da EBC para o cumprimento de determinadas tarefas;