Acórdão 1676/2021
Relatório:Examina-se, neste processo de representação, pedido de reexame interposto por [recorrente] (peça 160), contra o Acórdão 1.893/2020-TCU-Plenário (peça 134), relator Ministro Aroldo Cedraz, por meio do qual este Tribunal rejeitou as razões de justificativa do ora recorrente, aplicando-lhe a sanção de inidoneidade para participar de licitação na administração pública federal, pelo prazo de um ano, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, c/c art. 271 do Regimento Interno.2. Transcrevo, a seguir, a instrução da Serur (peça 176), ratificada por diretor da unidade (peça 177) por delegação de competência do secretário:"[...]EXAME DE MÉRITO6.Delimitação7.É objeto do recurso analisar as seguintes questões:  a) os elementos que caracterizam a ilegalidade na certidão de acervo técnico; b) as competências profissionais para expedição de laudos técnicos e a força probante dos elementos factuais contidos nos autos; c) a distribuição do ônus probatório na comprovação das irregularidades; d) os elementos para mitigação da penalidade fixada (ausência de prejuízo e privatização da concessionária).[...]33.Do ônus da prova para a comprovação de irregularidades e do cerceamento de defesa34.Entende o recorrente que, no questionamento da idoneidade dos serviços executados e das certificações apresentadas em licitação, recairia sobre a Corte o ônus de comprovação da insuficiência dos documentos, não havendo posterior exibição de provas por parte da representante ou da concessionária pública, conforme contido no Acórdão 1.522/2016-TCU-Plenário, não podendo os técnicos do TCU se afiliarem aos achados da Amazonas Energia e do CREA/AM, tanto pela falta de confiabilidade das informações quanto pela apresentação de laudo pericial.35.Indica a violação aos arts. 3o, III, 36, 38, § 1o e 2o, 50 da Lei 9.784/99 (Lei de Procedimento Administrativo), sendo que o laudo técnico deveria ser desconstituído pelos técnicos da Corte, não podendo ser apenas ignorado.Análise36.Diversamente do que alega o recorrente, os elementos de fato produzidos pelo CREA e pela Amazonas Energia se contrapõem ao laudo pericial produzido pelo particular, sendo que, antes da produção probatória em debate, o recorrente afirmava apenas a validade dos quantitativos apresentados na Certidão de Acervo Técnico, sem ressaltar que os quantitativos decorreriam do somatório da obra original e intervenções de reforma ocorridas em momentos posteriores.37.Portanto, a invocação das regras de ônus probatório não é correta, uma vez que o julgamento da irregularidade foi devidamente comprovado nos autos, em função da existência de elementos demonstrando a incompatibilidade do número de unidades consumidoras atendidas e a dimensão do empreendimento residencial, não exigindo a inversão do ônus da prova em matéria de Direito Financeiro.38.Ora, o próprio laudo pericial é a prova da irregularidade da Certidão de Acervo Técnico, uma vez que serve de confissão do fato de que a CAT não correspondia a uma única obra de 16,50 km de rede de alta tensão, 30,00 km de rede de baixa tensão e 260 postes de passagem, mas do somatório de outras obras de reforma contratada, de modo que a expedição de uma única ART para as diversas obras com o intuito evidente de superdimensionar a obra executada, por si só, é elemento probatório suficiente para a condenação por fraude licitatória.39.Também não deve ser olvidado que, enquanto os laudos produzidos pelo CREA e pela concessionária decorreram de inspeção in loco com a participação da parte ora recorrente, o laudo complementar produzido pelo particular apresentou suas conclusões apenas pela análise do resumo dos contratos apresentados (peça 133, p. 2), ou seja, não houve um efetiva atividade de inspeção in loco para os quantitativos ali exibidos, fragilizando a força probante do laudo complementar produzido.[...]CONCLUSÕES[...]48.Na questão do ônus probatório, a Corte se incumbiu de apresentar elementos probatórios suficientes para a caracterização da fraude licitatória, não havendo julgamento com a incidência da regra de inversão do ônus probatório, uma vez que os laudos produzidos atentem à necessidade de comprovação da irregularidade."Voto:3.Esclareço que a condenação decorreu da constatação de que a empresa atuou para fraudar o Pregão Eletrônico 089/2016, mediante apresentação de atestado de capacidade técnica inidôneo, simulando a prestação de serviços em quantidades superiores às efetivamente realizadas, por meio da ART AM20150031165 e da CAT 924397/2016, que foram posteriormente anuladas pelo CREA/AM.[...]6.Após analisar a documentação encaminhada pela empresa recorrente, a Secretaria de Recursos do Tribunal aponta que o certificado inquinado se referia ao somatório de obra de pequeno porte com intervenções posteriores, incompatível com o número de unidades consumidoras declaradas (600 UCs). Pugna que a realização de diligências por profissional com formação em engenharia de pesca não invalida as conclusões do CREA em relação à constatação de irregularidade por aquele Conselho. Por fim, propõe negar provimento ao recurso devido à ausência de elementos suficientes para a descaracterização da fraude licitatória (peça 176).7.Manifesto-me de acordo com o entendimento externado pela unidade técnica.[...]10.Quanto à distribuição do ônus probatório, arguida pelo recorrente, rememoro que o Tribunal segue a disciplina do art. 373 da Lei 13.105/2015 (CPC) , aplicada às peculiaridades da atividade de controle externo, competindo: a) à unidade técnica do Tribunal demonstrar os fatos apurados nas fiscalizações, mediante a juntada das evidências que os suportam; b) aos órgãos fiscalizados e aos terceiros interessados provar os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do Estado de obter ressarcimento e/ou punir a prática de ato ilegal, ilegítimo e antieconômico que lhes fora atribuída pelo corpo instrutivo do TCU. Esse é entendimento dos Acórdãos 1.522/2016, Relator Ministro Benjamin Zymler, 727/2021, Relator Ministro Bruno Dantas, e 2.638/2015, Relator Ministro Augusto Nardes, todos do Plenário do Tribunal.11.Ante o exposto, como não verifico, no pedido de reexame, elementos suficientes para alterar o acórdão recorrido, e considerando ainda que a dosimetria da sanção está adequada ao caso concreto, entendo que deve ser negado provimento ao recurso.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame interposto por [recorrente] para, no mérito, negar-lhe provimento;