Acórdão 68/2021
Voto:Cuidam os autos de pedido de reexame interposto pela empresa [recorrente] contra o Acórdão 339/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes, por meio do qual, entre outras medidas, o TCU declarou a sua inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de 3 (três) anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, em virtude de prática fraudulenta comprovada no Pregão Eletrônico 6/2018, promovido pela Funasa.2. O objeto do certame era a contratação de serviços de desenvolvimento e manutenção de sistemas de informação, na modalidade de fábrica de software, sendo composto de um item:  12.273 pontos de função (PF), cujo valor unitário foi estimado em R$ 710,10, perfazendo o montante de R$ 8.715.057,30 (peça 3, p. 1 e 162-165).[...]	4. Além disso, foi apurado que a empresa [recorrente] fez uso da condição de empresa de pequeno porte (EPP), e exerceu direito de preferência previsto na Lei Complementar 123/2006 para vencer a licitação, embora tivesse auferido receita operacional bruta incompatível com esse enquadramento. Sendo assim, foi configurada a fraude que levou à declaração de inidoneidade presente na decisão ora recorrida.[...]7. A conduta condenada foi assim descrita pela unidade técnica:4. A sessão de abertura das propostas do pregão ocorreu em 28/6/2018. Inicialmente, a empresa [X] ofereceu o melhor lance no valor de R$ 6.638.927,00, seguida pela empresa [Y], com um lance de R$ 6.639.000,00 (peças 26 e 33).5. No entanto, durante a sessão, a pregoeira informou acerca da participação de empresa de pequeno porte (EPP) optante de benefício da Lei Complementar (LC) 123/2006, razão pela qual a EPP teria a possibilidade de exercer direito de preferência legalmente assegurado após o encerramento de todos os itens. Assim, ela avisou à EPP, no caso, à empresa [recorrente], sobre a possibilidade de ela enviar ou desistir de apresentar lance final inferior ao lance vencedor para o item 1 (peça 26).6. Ato contínuo, a [recorrente] apresentou proposta no valor de R$ 6.637.000,00, utilizando, dessa forma, o direito de preferência assegurado às microempresas (ME) e EPP nas licitações.8. A boa-fé foi afastada no seguinte trecho:84. Veja-se que, no ano anterior ao certame, em 2017, a empresa recebeu mais de 23 milhões de reais somente em pagamentos efetivados por órgãos públicos. Esse valor é quase cinco vezes superior ao limite de R$ 4,8 milhões de faturamento para fins de enquadramento como EPP, válido a partir deste ano. Tal limite foi fixado por meio da Lei Complementar (LC) 155/2016, que alterou o art. 3º, inc. II, da LC 123/2006.85. Por tudo isso, não é crível que os responsáveis pela empresa não soubessem que ela não mais se enquadrava como EPP à época do pregão sob análise. Ao contrário, tudo leva a crer que eles agiram com intenção de fraudar o certame, mediante o uso de um direito de preferência incompatível com a situação da empresa. O volume faturado nos dois anos anteriores ao pregão não permite aceitar que se tratou de um erro do serviço de contabilidade, como sustenta a recorrente.86. Outros detalhes corroboram esse entendimento. Consoante registrado pela Sefti, a [recorrente] somente solicitou seu desenquadramento como EPP após denúncia de sua concorrente (peça 68, p. 10-11, parágrafos 52 e 53). Por isso, não é plausível a argumentação de que a empresa adotou esse procedimento espontaneamente, após verificar o erro em sua contabilidade.9. Sendo assim, estão configuradas tanto a conduta fraudulenta por meio de apresentação de documento falso, como a ausência de boa-fé. A penalidade alvitrada pelo relator a quo está em harmonia com o previsto no art. 7º da Lei 10.520/2002, que prevê o impedimento de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios por até cinco anos em caso de apresentação de documentação falsa.[...]11. Ainda assim, em consonância com a análise empreendida pelo auditor da Serur, verifico que estão presentes alguns fatores que devem ser considerados no reexame da matéria.12. Não há notícias de reincidência da [recorrente] quanto à utilização indevida do direito de preferência, conforme ela sustenta em sua defesa.13. Embora tenha vencido a licitação, a [recorrente] não assinou o contrato dela resultante, ou seja, não auferiu qualquer proveito econômico com o certame.14. Ainda que a empresa esteja presente em alguns processos no TCU, fato citado no Voto que sustentou o Acórdão 339/2019-TCU-Plenário, não há qualquer decisão condenatória contra ela até o presente momento. Ou seja, ainda há uma condição de primariedade da empresa.15. Por fim, ao verificar casos análogos, a Serur cita o Acórdão 1.370/2015-TCU-Plenário, de relatoria da Ministra Ana Arraes. Nessa decisão, a empresa envolvida apresentou lance superveniente de desempate durante a disputa e venceu o certame, mas a contratação também não se concretizou. A circunstância de a empresa ser ré primária foi levada em consideração pela relatora ao fixar sua inidoneidade pelo período de seis meses.16. A Serur traz à baila casos parecidos:169. Foram localizados três acórdãos sobre o assunto na jurisprudência do TCU, que demonstraram a existência de empresas que lançaram mão do privilégio de desempate para oferecer lances e, assim, vencer licitações (2101/2011, 2993/2011 e 970/2011, todos do Plenário).170. No primeiro acórdão, restou comprovado o uso do artifício, mas não foi possível verificar a obtenção de vantagem com as consequentes contratações. Já nos demais, a fraude foi identificada, com a consequente contratação, ou seja, com obtenção de vantagem. Em todos os casos, a inidoneidade foi fixada em um ano.  (grifo nosso) 17. Em vista dos argumentos apresentados, embora aquiesça à conclusão do eminente Ministro relator a quo quanto à sanção de inidoneidade para licitar com a Administração Pública Federal, considero o prazo de três anos, no presente caso, demasiado severo.[...]19. Assim, ao rever a decisão atacada, não defendo suavizar a aplicação da norma, mas ajustá-la.20. As referências jurisprudenciais de 2011 (2101/2011, 2993/2011 e 970/2011, todos do Plenário) fixaram em um ano o período de sanção para as empresas que auferiram ganhos com o uso ilícito do direito de preferência. Embora tais ganhos não tenham ocorrido no caso em tela, considero adequado período semelhante de sancionamento no presente caso.21. Explico.22. Naquele ano, esta Corte começava a se posicionar acerca do descumprimento do art. 7º da Lei 10.520/2002, ao contrário do presente caso, uma vez que o ocorrido se deu em 2018, ou seja, 16 (dezesseis) anos depois da Lei 10.520/2002, 7 (sete) anos depois das referências da jurisprudência supra e 3 (três) anos depois do citado Acórdão 754/2015-TCU-Plenário, em que o TCU deixou claro que não só tal conduta era inaceitável, como lembrou a cada organização contratante da necessidade de combater essa prática nociva.23. Por fim, embora o Acórdão 1.370/2015-TCU-Plenário tenha fixado a sanção em 6 meses considerando a primariedade do envolvido, o decisum trata de contratação ocorrida em 2014, antes, portanto, do Acórdão 754/2015-TCU-Plenário.Acórdão:9.1. conhecer do Recurso interposto, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial, e dar a seguinte redação ao item 9.3. do Acórdão 339/2019-TCU-Plenário:9.3. declarar a inidoneidade da empresa [recorrente] para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, em virtude de prática fraudulenta comprovada no Pregão Eletrônico 6/2018 promovido pela Funasa;