Acórdão 304/2024
Voto:2. Trata o presente processo de representação da área técnica do TCU, acerca de indícios de irregularidades verificados na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) relacionados à operação de transferência de controle acionário da [concessionária], das [empresas 1 e 2] para as [empresas 3 e 4].3. Conforme apurado nos autos, o contrato de concessão da BR-393/RJ, trecho entre Além Paraíba-MG e Volta Redonda-RJ (200,4 Km), foi celebrado em 26/3/2008 e decorre do Leilão-ANTT 7/2007. O ajuste prevê a concessão da via por um período de 25 anos, ao longo do qual a concessionária está incumbida da exploração da infraestrutura rodoviária, da prestação de serviços públicos e da execução de obras, em observância ao Programa de Exploração da Rodovia (PER), sendo remunerada mediante cobrança de pedágio (peça 3, p. 9).[...]5. Em 11/4/2018, a concessionária solicitou a relicitação da concessão, nos termos do art. 13 da Lei 13.448/2017. Contudo, em 12/9/2018, a empresa controladora [empresa 1] protocolou, na ANTT, requerimento de anuência prévia (art. 27 da Lei 8.987/1995) à cessão da totalidade das ações representativas do capital social da concessionária para as [empresas 3 e 4], alegando ter sido afetada pela conjuntura econômica do país (peça 6, p. 7-8).6. Por meio da Deliberação-ANTT 820, de 10/10/2018 (peça 8), a Agência reguladora concedeu anuência à pretendida transferência de controle acionário da BR-393/RJ - Rodovia do Aço. A decisão foi amparada pela Nota Técnica 69/2018/GEREF/SUINF (peça 6, p. 326-353) e pelo Memorando 961/2018/SUINF (peça 6, p. 354), ambos datados de 9/10/2018.[...]8. A unidade técnica do Tribunal identificou indício de irregularidade grave na referida Deliberação 820/2018, consubstanciado na inobservância dos requisitos exigíveis de qualificação econômica (art. 27, da Lei 8.987/1995; art. 29 e 30, da Lei 10.233/2001; itens 3.28 e 3.29, do Edital 7/2007; item 16.52, do Contrato de Concessão), em afronta aos princípios que regem a Administração Pública, sobretudo, a impessoalidade, a moralidade e a vinculação ao instrumento convocatório (art. 37, caput, da CF/88; art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999). Dessa forma, a secretaria instrutiva propôs a realização de oitiva da ANTT e da [concessionária], bem como a audiência dos servidores e diretores da Agência que contribuíram para a autorização da transferência de controle acionário (peças 25-27).9. Por meio de Despacho datado de 22/6/2020 (peça 28), o então relator, Ministro Raimundo Carreiro, autorizou as medidas alvitradas pela área técnica.[...]16. De início, cabe discorrer acerca da necessidade de observância, por parte de empresas que pleiteiam a assunção de contratos de concessão já existentes, das condições previstas no edital licitatório daquela concessão.17. É consabido que os contratos de concessão de serviços públicos, que pactuam relações de longo prazo entre agentes privados e o poder concedente, são incompletos pela sua própria natureza, dado que seria impossível exaurir ex ante as hipotéticas situações a serem vivenciadas no decorrer da concessão. Nesse sentido, compete ao ente regulador acompanhar o desempenho do concessionário em face da evolução do mercado e das condições fáticas, buscando o atingimento dos objetivos do negócio jurídico. O TCU tem admitido, no exercício de seu papel de controlador de segunda ordem, alterações motivadas de cláusulas inicialmente pactuadas, desde que mantido o objeto da concessão e que seja demonstrado, pelas agências reguladoras, o atendimento dos pressupostos legais.18. No que toca à transferência de controle societário da concessionária, a Lei de Concessões (Lei 8.987/1995, posteriormente alterada pelas Leis 11.196/2005 e 13.907/2015) previu tal possibilidade, desde que observados certos requisitos."Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a caducidade da concessão.§ 1º Para fins de obtenção da anuência de que trata o caput deste artigo, o pretendente deverá:I - atender às exigências de capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal necessárias à assunção do serviço; e II - comprometer-se a cumprir todas as cláusulas do contrato em vigor."  (grifos acrescidos) 19. A Lei de criação da ANTT (Lei 10.233/2001) também elencou critérios para a transferência de titularidade de concessões rodoviárias:"Art. 29. Somente poderão obter autorização, concessão ou permissão para prestação de serviços e para exploração das infra-estruturas de transporte doméstico pelos meios aquaviário e terrestre as empresas ou entidades constituídas sob as leis brasileiras, com sede e administração no País, e que atendam aos requisitos técnicos, econômicos e jurídicos estabelecidos pela respectiva Agência.Art. 30. É permitida a transferência da titularidade das outorgas de concessão ou permissão, preservando-se seu objeto e as condições contratuais, desde que o novo titular atenda aos requisitos a que se refere o art. 29."  (grifos acrescidos) 20. Percebe-se que os diplomas legais preveem, para os postulantes a assumirem o controle da concessão, a obrigatoriedade de atendimento de condicionantes técnicas, econômicas, jurídicas e fiscais estabelecidas pela Agência, bem como o cumprimento das cláusulas do contrato em vigor. Como fartamente aduzido pelos gestores ouvidos em audiência, não há, nos dispositivos elencados, a previsão de que as empresas candidatas atendam necessariamente aos mesmos requisitos previstos no instrumento convocatório original da concessão.21. Ocorre que, como salientado pela unidade técnica, ao estabelecer as exigências para a transferência da titularidade da concessão, não pode a Agência alegar discricionariedade para desviar-se das amarras previstas no arcabouço normativo. A legislação dispõe expressamente a necessidade de licitação prévia à concessão pública, com ferramentas para assegurar a publicidade dos atos e a participação isonômica dos interessados (art. 14 da Lei 8.987/1995). Nessa linha, a transferência de titularidade da concessão sem a observância mínima dos requisitos originais, ainda que mitigados de forma fundamentada, pode se configurar como burla aos princípios da impessoalidade e do julgamento objetivo.22. No caso concreto, o item 2.28 do Edital 7/2007 (peça 9, p. 22), que deu origem ao contrato da Rodovia do Aço, previa a necessidade de comprovação pelos proponentes de um Patrimônio Líquido - PL igual ou superior a R$ 81.852.500,00, a ser mantido durante a vigência contratual; entretanto a [empresa 3], que passou a ter 99,99% das ações da concessionária, possuía um PL de apenas R$ 10.000,00. Assim, a empresa possuía um PL correspondente a apenas 0,01% do mínimo exigido. A título ilustrativo da amplitude da diferença, cabe destacar que o valor do Patrimônio Líquido da nova controladora correspondia, em média, a menos de uma hora de arrecadação de tarifa de pedágio na concessão.23. Não foram apresentadas justificativas plausíveis pelos responsáveis para a desconsideração desse requisito primário de habilitação financeira da empresa controladora, na análise que precedeu a transferência da concessão. É razoável admitir que, à medida em que o contrato de concessão esteja mais próximo do final da sua vigência e quanto melhor a performance da concessionária antecedente, seria cabível algum nível de afrouxamento das condições inicialmente previstas, dado que restariam obrigações de menor monta. Entretanto não foi o que se verificou, pois a empresa controladora [empresa 1] já vinha com baixo nível de execução do PER, encontrando-se ainda o contrato antes da metade da vigência, por ocasião do pleito de transferência.[...]26. Já a [empresa 3] tinha como atividades econômicas a gestão empresarial e o comércio de equipamentos de informática, desenvolvimento de programas de computador, suporte em informática, atividades de intermediação e gerenciamento de serviços em geral, holding de instituições não financeiras, correspondente de instituições financeiras, locação de automóveis, transporte rodoviário de cargas, teleatendimento, cobranças e representação comercial. Enquanto a [empresa 4] é uma empresa que tinha como atividade econômica principal o aluguel de imóveis próprios. Portanto, atuavam em setores sem qualquer correlação com a gestão de ativos de infraestrutura rodoviária (peça 7, p. 29).[...]28. Sobre a análise realizada pelos técnicos da Superintendência de Exploração da Infraestrutura Rodoviária-SUINF/ANTT, além da irregularidade capital de não ter assinalado a falta de lastro financeiro da proponente, na forma de patrimônio líquido minimamente compatível com a concessão, pode-se apontar ainda outras falhas. Como destacado pela Seinfra, as empresas proponentes configuravam-se como prestadoras de serviços administrativos, possuindo registro de poucos funcionários em seus quadros (entre 1 e 4), dessa forma a análise de aptidão financeira a partir do exame das demonstrações financeiras, do cálculo de índices de endividamento etc., mostra-se totalmente inadequada para o fim a que se propunha.[...]32. Em consequência, acompanho os pareceres precedentes no sentido de que a Nota Técnica 69/2018/GEREF/SUINF viola o disposto nos arts. 29 e 30 da Lei 10.233/2001, ao permitir que empresas que flagrantemente não atendiam aos requisitos de qualificação econômica assumissem o controle da concessão da BR-393/RJ. O referido documento foi elemento essencial para o julgamento pela Diretoria da ANTT e a consumação da transferência irregular de controle acionário da concessionária Rodovia do Aço SPE.33. Acerca das responsabilidades, entendo configurada a irregularidade dos signatários da referida Nota Técnica, que o fizeram em conjunto e em solidariedade. As respostas apresentadas não lograram afastar as falhas retromencionadas. Portanto, acolho a proposta de aplicação da penalidade de multa aos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3], com fundamento no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 30.000,00, individualmente.34. Quanto ao Sr. [responsável 4], considero que não foi apresentada justificativa para a aprovação da Deliberação 820/2018, particularmente pela forma inoportuna pela qual o processo de anuência à transferência de controle da Rodovia do Aço foi inserido em apreciação extrapauta na 784ª Reunião da Diretoria da ANTT, no próprio dia da sessão (10/10/2018), além de ter designado relator ad hoc, contrariando normativos da Agência, o que dificultou escrutínio mais aprofundado do caso. Em decorrência, entendo cabível a aplicação da penalidade de multa, com fundamento no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 50.000,00.35. Com relação ao Sr. [responsável 5], autor do voto que aprovou a Deliberação 820/2018, cujo resultado prático foi a transferência irregular de controle acionário da concessionária Rodovia do Aço SPE, ante a falta de justificativa plausível, entendo cabível aplicar a penalidade de multa, com fundamento no art. 58, inciso II da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 50.000,00. Em acréscimo, face à gravidade da conduta, o responsável deve ficar inabilitado para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública, pelo prazo de 5 anos, com fulcro no art. 60 da Lei Orgânica do TCU.Acórdão:9.5. aplicar individualmente a [responsáveis 1, 2 e 3] a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, nos termos do art. 216, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a data do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;9.6. aplicar individualmente a [responsáveis 4 e 5] a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, nos termos do art. 216, do Regimento Interno do TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a data do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;[...]9.9. considerar graves as infrações cometidas por [responsável 5] e inabilitá-lo para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992;