Acórdão 3002/2021
Sumário:2) A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total.Voto:Em exame a Tomada de Contas Especial instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE em desfavor da Sra. [responsável], Prefeita de Jaguaretama/CE na gestão 2013/2016, em razão de irregularidades na execução dos recursos do Programa Nacional de Apoio ao Transporte Escolar - Pnate, no exercício de 2013.2.O objeto do Pnate é a transferência, em caráter suplementar, aos estados, ao Distrito Federal e aos municípios, de recursos financeiros destinados a custear a oferta de transporte escolar aos alunos da educação básica pública, residentes em área rural, com a finalidade de garantir o acesso à educação, consoante a Resolução CD/FNDE 5, de 28/5/2015.3.Para a consecução daquele objetivo, o FNDE transferiu à municipalidade R$ 232.681,82, conforme a relação constante da peça 7.4.A ex-Prefeita encaminhou a prestação de contas dos recursos recebidos ao concedente, via on line, pelo Sistema de Gestão de Prestação de Contas - SIGPC em 16/4/2014 (peça 9). O FNDE analisou-a e, por meio do Parecer 3448/2017-COATE/CGAME/DIRAE, sugeriu a sua aprovação com ressalvas (peça 12).5.Todavia, no Relatório de Demandas Externas 201317798 da Controladoria-Geral da União - CGU (peça 10), mediante o qual foram sintetizadas informações relativas à fiscalização efetuada no Município de Jaguaretama/CE, no período de 19 a 23/10/2015, com o fito de verificar a regularidade da aplicação dos recursos transferidos pelo Pnate entre 2013 e 2015, constaram as seguintes irregularidades:5.1. existência de rotas superdimensionadas na prestação de serviço de transporte escolar no ano de 2013 (débito de R$ 55.025,20);5.2. diferença média de 69,05% no valor pago do quilômetro licitado em relação àquele subcontratado junto aos proprietários de veículos que efetivamente realizaram as rotas no exercício de 2013 (débito de R$ 48.702,59);[...]14.Inicio o exame deste feito tecendo comentários sobre a citação que foi endereçada às responsáveis.15.Consoante se colhe dos autos, o débito ora em análise é composto de duas parcelas: i) uma atribuída de forma solidária à Sra. [responsável] e à [empresa]; e ii) outra imputada, de forma individual, à ex-Prefeita.[...]29.Conforme apontei acima, o débito imputado àquela empresa decorre de: a) superfaturamento devido ao dimensionamento excessivo das rotas percorridas na prestação do serviço de transporte escolar (R$ 55.025,22); e b) de sobrepreço da ordem de 69% no valor pago a proprietários de veículos subcontratados para transportar os alunos (R$ 48.702,59).[...]33.Relativamente ao sobrepreço havido na sublocação do transporte, no valor de R$ 48.702,59, a defendente argui que a Controladoria-Geral da União não apresentou os contratos de sublocação, o que, em seu entender, invalidaria o apontamento daquele órgão de controle.34.Mister fixar, desde já, o posicionamento deste Tribunal de que a diferença entre o valor que a empresa apresentou no certame licitatório e aquele efetivamente pago à firma subcontratada de forma irregular consubstancia dano ao erário. Precedentes (jurisprudência selecionada):Acórdão 4.808/2016 - 2ª Câmara (relator ministro-substituto André Luís de Carvalho) "Em caso de subcontratação irregular, especialmente quando feita sobre a integralidade do objeto, em que se verifica que a empresa contratada opera como simples intermediária perante o poder público, constitui débito a diferença entre o valor pago pela Administração e o repassado à subcontratada."Acórdão 2.089/2014 - 2ª Câmara (relator ministro-substituto André Luís de Carvalho) "A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de pessoa interposta entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada), é situação ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral. Pelo débito respondem, em regime de solidariedade, a empresa contratada e os gestores que permitiram a subcontratação total."35. Aos decisa acima acresço o Acórdão 983/2012 - Plenário, de relatoria do ministro-substituto Augusto Sherman Cavalcanti, do qual transcrevo o seguinte excerto do Voto condutor daquela Decisão: "5.3.6. Em que pese já ter discordado dessa forma de cálculo do débito [utilização do preço pago aos subcontratados como parâmetro para o dano], conforme expus na proposta de deliberação condutora do Acórdão 10919/2011-TCU-2ª Câmara, prolatado nos autos do TC-005.955/2011-4, um dos primeiros processos desse conjunto de auditorias que levei ao julgamento daquele Colegiado, entendo caber aqui considerações adicionais.5.3.7. Naquele processo, que tratava de auditoria de mesmo objeto realizado no Município de Aratuba/CE, foi constatada irregularidade semelhante, a qual mereceu da equipe de auditoria proposta de conversão do processo em tomada de contas especial, com imputação de débito calculado da mesma forma como no presente caso. Naquela oportunidade, não acolhi de imediato a forma proposta de cálculo do valor do débito, ponderando que esse valor deveria ser obtido com base nos preços de mercado. De qualquer forma, tendo em vista principalmente a baixa materialidade do débito apontado naquele caso, deixei de acolher a proposta de conversão do processo em TCE.5.3.8. É forçoso reconhecer, entretanto, que os preços de mercado para o cálculo do débito não poderiam ser diferentes daqueles propostos pela Secex/CE, ou seja, os preços praticados pelos efetivos prestadores dos serviços subcontratados. Obviamente, caso fosse realizada pesquisa junto a fornecedores de transporte escolar com capacidade de prestação de serviços dentro dos padrões aceitáveis, os preços obtidos seriam certamente superiores àqueles precariamente prestados nos casos analisados naquela e nesta auditoria. Não se poderia, portanto, utilizar como referência de preços para cálculo do débito serviços de padrões daqueles efetivamente prestados. Não há também como se abater desse débito eventuais custos de administração decorrentes da subcontratação, tendo em vista que essa subcontratação foi totalmente irregular, conforme já discutido nesta proposta de deliberação."36. Fixado este ponto, observo que, sem descurar do fato de que, em processos de Tomada de Contas Especial, cabe ao responsável produzir provas demonstrando o correto e regular emprego da verba federal, e ainda de que os relatórios, documentos e pareceres produzidos pela Controladoria-Geral da União possuem presunção de legitimidade, a irregularidade está bem circunstanciada na peça 10 (pp. 10/14) do Relatório de Demandas Externas daquele órgão de controle. 37. Consoante a tabela indicada na peça 10 (pp. 11/12), elaborada com base em consulta a contratos de sublocação de 2013 e planilha fornecida pela Prefeitura de Jaguaretama/CE, foi listada a utilização de diversos veículos de passeio para o transporte - irregular - dos alunos.[...]42.Desse modo, cumpre imputar à indigitada empresa, em solidariedade com a Sra. [responsável], o débito de R$ 65.720,23 (R$ 17.017,64, decorrente do superfaturamento no cálculo das rotas percorridas, somado a R$ 48.702,59, originado da subcontratação irregular do transporte).Acórdão:9.1. nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas da Sra. [responsável] e da [empresa], condenando-as, na forma adiante especificada, ao pagamento das quantias originais, abaixo discriminadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir da data indicada até a do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:9.1.1. Sra. [responsável] em solidariedade com a [empresa]: (...)