Acórdão 434/2016
Voto:Em exame, representação formulada pela Secex-MS, em razão de supostas irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 243/2011, cujo objeto era a contratação de empresa prestadora de serviços de manutenção corretiva e preventiva de equipamentos médico-hospitalares. O processo está relacionado à "Operação Sangue Frio" da Polícia Federal, na qual se apurou um esquema de fraude à licitação ocorridas no nosocômio [...].[...]24. [...] Procurador Federal em exercício na UFMS, foi ouvido em audiência pela emissão de parecer propugnando pela aprovação do edital do Pregão Eletrônico 243/2011, o qual estava eivado de vícios de ilegalidade [...]25. Também discordo das conclusões da unidade instrutora quanto a este responsável. Antes de adentrar nas razões específicas de minha discordância, cumpre tecer algumas considerações sobre a reponsabilidade de pareceristas perante o Tribunal por atos administrativos irregulares. 26. Atualmente, ainda não se pode dizer que exista um entendimento uniforme sobre as situações em que o TCU deva atribuir responsabilidade ao emitente de parecer que dá suporte à prática de ato irregular. A tendência das decisões desta Corte, no entanto, em geral, é de atribuir responsabilidade ao parecerista quando a opinião emitida for desarrazoada, absurda ou claramente insuficiente e tiver servido de fundamentação para a prática do ato ilegal (Acórdãos 512/2003, 1.536/2004, 1.898/2010, 1.380/2011, 1.591/2011, 1.857/2011 e 689/2013, todos do Plenário). 27. Considero que o momento é oportuno para alinharmos nossas decisões ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e sermos mais precisos quanto aos requisitos necessários para a responsabilização dos pareceristas. 28. Na primeira ocasião em que enfrentou diretamente o assunto, no Mandado de Segurança (MS) 24.073/DF, a Suprema Corte entendeu que o parecer não é ato administrativo e que, portanto, o seu emissor não poderia ser corresponsabilizado pela contratação direta irregular de empresa, ainda que a tivesse sugerido. [...]: [...]29. O primeiro ponto que merece destaque dessa deliberação é o de que o parecerista não pratica ato administrativo ou, pelo menos, naquele caso específico, não praticou ato administrativo, não podendo, portanto, ser responsabilizado. O parecer teve apenas uma relação indireta com o ato, que foi de livre escolha do gestor. 30. O segundo ponto é que, embora não tivesse praticado ato administrativo, o advogado parecerista poderia ser responsabilizado em uma situação: no caso de erro grave, inescusável, ou de ato ou omissão praticado com culpa em sentido largo. Isso por força do art. 32, caput, da Lei 8.906/1994 (Estatuto da Advocacia e da OAB). Frise-se que a responsabilidade, neste caso, não seria decorrente de uma coparticipação no ato administrativo, mas de um dispositivo legal presente no Estatuto da Advocacia e da OAB. 31. Em julgado posterior, no MS 24.631/DF, o STF reafirmou que o parecer técnico-jurídico de natureza meramente opinativa não é parte do ato administrativo, não podendo, por conseguinte, seu autor ser corresponsabilizado por ato irregular. [...]:[...]32. Em outras palavras, se o parecer é meramente opinativo não cabe a responsabilização do parecerista, exceto no caso de culpa ou erro grosseiro. No entanto, nessa situação, é necessário que a existência de culpa ou erro tenha sido apreciada pelas instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias, uma vez que decorre de dispositivo do Estatuto da Advocacia. 33. Seguindo esse mesmo entendimento, embora, desta feita, para indeferir o mandado de segurança, a Suprema Corte julgou o MS 24.584/DF, cuja ementa transcrevo a seguir: "ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/1993 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/1993 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos." 34. No julgado acima, o STF indeferiu a segurança, considerando possível a condenação do advogado parecerista, mas com a mesma linha de entendimento dos julgados anteriores. É que, na situação do MS 24.584/DF, o parecer havia sido exarado por força do art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, que assim prescreve: "Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração." (grifo nosso) 35. Nesse caso, o parecer não é meramente opinativo, mas tem força vinculante, na medida em que o administrador público, para discordar dos seus termos, necessariamente deverá expor os motivos da discordância. Do mesmo modo, ao seguir a opinião do parecer, o administrador agrega ao seu ato, em razão do mencionado normativo, a fundamentação ali contida. Destarte, entende-se que, nas hipóteses de emissão de parecer com base no art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, parte do ato administrativo é composta pelo parecer e, portanto, realizada pelo parecerista. 36. Em síntese, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que: I. a responsabilização do parecerista jurídico não é cabível no caso de parecer meramente opinativo; II. a responsabilização do parecerista jurídico é aceitável quando o parecer for vinculante; III. a responsabilização do advogado parecerista também é aceitável quando agir com erro grave, inescusável ou culpa em sentido amplo, por força dos art. 32 da Lei 8.906/1994 e do art. 159 do Código Civil. No entanto, nesses casos, a matéria deve ser submetida às instâncias administrativo-disciplinares ou jurisdicionais próprias. 37. Assim, de início, deve ser levada em conta a imprescindibilidade do parecer para a tomada de decisão do gestor, pois, nesse caso, o parecer passa a fazer parte do próprio ato administrativo, justificando a corresponsabilidade do seu autor pelo ato irregular. Responsabilizar o autor de mera opinião, dispensável, por ato praticado pelo gestor seria alargar demasiadamente a relação de causalidade entre o seu parecer e o ato administrativo do qual tenha resultado dano ao erário, conforme bem salientou o Exmo. Ministro Joaquim Barbosa, Relator do MS 24.631/DF/STF. 38. Outro aspecto que deve ser levado em conta é que a responsabilização com base no art. 38 da Lei 8.666/1993 é "possível", consoante MS 24.584/DF, mas não necessariamente ocorrerá em qualquer situação em que o parecerista atue com base no supracitado dispositivo legal. É preciso que esteja presente a culpa em sentido amplo (dolo ou culpa strictu sensu) na prática da irregularidade. 39. Trazendo-se essas ponderações para o caso concreto, verifico que [o Procurador Federal] atuou com base no art. 38 da Lei 8.666/1993, o que, a princípio, permitiria sua responsabilização pelo TCU como coautor do ato de gestão irregular. Porém, não vislumbro o elemento "culpa" necessário para sua responsabilização. 40. Culposo (em lato sensu) é o ato negligente, imprudente, imperito ou intencionalmente destinado à prática da ilegalidade. De início, não há qualquer evidência nos autos de que houve intenção do procurador de cometer a irregularidade. O inquérito policial ou os documentos da Controladoria Geral da União não trazem provas de sua participação no esquema de fraude. Poder-se-ia sustentar que o responsável teria agido com culpa stricto sensu. Não acho que foi o caso. 41. A culpa se reflete em um agir negligente, imprudente ou imperito. O primeiro estaria configurado diante da falta de um dever de cuidado; o segundo, diante de uma ação sem cautela e o terceiro, com inaptidão. Na análise que se faz desses três aspectos, deve-se indagar o que seria razoável exigir do agente diante das circunstâncias fáticas do caso. Com base nessa premissa e levando-se em conta a natureza técnica das cláusulas restritivas, penso que não seria razoável exigir que o procurador federal percebesse as restrições verificadas. 42. Em outras palavras, não seria razoável exigir que o procurador verificasse se a certificação com base na RDC 59/2000, a autorização de funcionamento da Anvisa, ou os certificados dos conselhos regionais eram realmente necessárias para assegurar a qualidade do objeto contratado. Tais exigências tinham a aparência de legalidade. Tratavam de questões ligadas mais diretamente ao conhecimento técnico dos serviços a serem desenvolvidos do que ao conhecimento jurídico. 43. É verdade que o parecerista jurídico, ao atuar com base no art. 38 da Lei 8.666/1992, tem que verificar a conformidade do conteúdo da minuta com o referido diploma legal e, nesse sentido, é natural que ele deva apontar cláusulas restritivas que "saltem aos olhos", pois a contratação estaria infringindo o art. 3º, caput, e § 1º, inciso I, da Lei 8666/1993. No entanto, seria demais exigir que toda e qualquer restrição pudesse ser percebida pelo consultor. É preciso colocar-se no lugar de quem está agindo. O procurador federal, ao receber a minuta de edital, verifica os aspectos gerais de conformidade aos normativos legais. No caso, por exemplo, o art. 27 da Lei 8666/1993 assim prescreve: [...] 44. Posteriormente, o consultor irá avaliar se estão presentes, na minuta, os requisitos de habilitação previstos no art. 27. Se as exigências de habilitação técnica têm uma aparência de legalidade, não há como se exigir que ele perceba a restrição. Vale registrar que as alegações de restrição foram feitas posteriormente à emissão do parecer por meio de impugnações ao edital, das quais o parecerista não tomou conhecimento. 45. Assim, discordando da unidade técnica, acolho as razões de justificativa do responsável.Acórdão:9.3. acolher, nos termos do art. 250, § 1º, do RITCU, as razões de justificativa apresentadas por: [...]9.3.3. [omissis] [...], então Procurador Federal em exercício na UFMS, excluindo-o do rol de responsáveis;