Acórdão 1087/2025
Voto	Trata-se de Representação, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão 90013/2024, sob a responsabilidade do Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), com valor estimado anual de R$ 17.475.559,28, cujo objeto é a contratação de serviço continuado de transporte coletivo para atender as necessidades de deslocamento da força de trabalho do Instituto, composta por servidores, colaboradores, estagiários e bolsistas, entre outros, até o Campus de Inovação e Metrologia localizado em Xerém, Duque de Caxias/RJ, bem a como a disponibilização de veículos para uso eventual.2.	O objeto do pregão foi dividido em dois grupos, de acordo com as linhas de ônibus a serem atendidas. O grupo 1 compreende 11 (onze) linhas e os serviços eventuais, com despesas estimadas em R$ 7.427.824,88/ano; e o grupo 2, 14 (catorze) linhas, com despesas estimadas de R$ 10.047.734,40/ano.3.	A representante alegou haver irregularidades quanto a:	a) exigência, para fins de qualificação econômico-financeira dos licitantes, de comprovação de capital circulante líquido ou capital de giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado dos cinco anos da contratação;	[...]4.	A irregularidade relativa ao CCL (item 'a' das alegações do representante) foi objeto de recurso no certame, sob o argumento de que a jurisprudência deste Tribunal considera que o valor estimado da contratação se refere ao estipulado para o período de 12 (doze) meses, o que foi indeferido.5.	No caso do grupo 2 do objeto do certame, do qual participou a representante, o valor exigido para o CCL mínimo foi de R$ 8.369.762,75, considerando o total do contrato (no valor de R$ 50.238.672,00), cinco vezes maior ao CCL mínimo baseado em dois meses de contrato, R$ 1.673.952,55, valor comprovado pela empresa representante, inicialmente classificada em primeiro lugar.6.	Em sua instrução à peça 14, a AudContratações questionou o fato de os serviços não serem enquadrados como de escopo e realçou que mesmo na hipótese de serem de natureza contínua, conforme a jurisprudência do Tribunal, o correto seria calcular o índice tendo como referência o valor estimado para o prazo de 12 (doze) meses, ao que considerou restarem presentes os pressupostos para adoção da medida cautelar pleiteada, realçando o potencial dano ao erário de R$ 4.794.565,00 para o total da contratação.[...]8.	Ao anuir à proposta de adoção da medida cautelar, o que fiz por meio do Despacho de peça 17, posteriormente ratificado pelo Plenário desta Corte com a prolação do Acórdão 2.275/2024, teci as seguintes ponderações:"11.	 Conforme aduzido pela AudContratações, o Tribunal já se debruçou sobre as dificuldades da Administração Pública em relação ao tema dos contratos de natureza continuada, tendo criado grupo de trabalho, que incluiu diversos órgãos públicos, para avaliar diversos aspectos e propor soluções, culminando no Acórdão 1214/2013-TCU-Plenário, de minha lavra.12.	 Na oportunidade, firmou-se o entendimento de que seria possível exigir, como condição de habilitação econômico-financeira, dentre outros, o índice de Capital Circulante Mínimo (CCL) de no mínimo 16,66% do valor estimado para a contratação.13.	 O percentual foi estabelecido com base na necessidade de a prestadora dos serviços ter condições de honrar seus compromissos sem depender do pagamento por parte do contratante e equivaleria ao período de dois meses, ou seja 2/12 do período contratado.14.	 Não se pode olvidar que o estudo, refletido na IN 5/2017, publicada em 26/5/2017, foi estabelecido sob a égide da Lei 8.666/1993, que, ao seu art. 57, definia que a duração dos contratos por ela regidos estariam limitados pela vigência dos respectivos créditos orçamentários, que têm duração de um ano. A exceção prevista ao inciso II do aludido dispositivo estabelecia a prorrogação destes contratos por até 60 meses.15.	 Nada obstante, o grupo de trabalho fez constar a hipótese de se realizar contratações superiores a 12 meses, o que não implicou em mudança dos pressupostos e conclusões.16.	 De igual modo, não parece crível que os pressupostos do estudo sofram modificação tão somente pela possibilidade de celebração de contratos de maior duração trazida pela Lei 14.133/2021."9. 	Promovidas as medidas de saneamento dos autos, a AudContratações realizou a análise das manifestações colhidas, assim como do agravo manejado pelo Inmetro contra a medida cautelar então adotada (peça 69).10.	Em síntese, o principal argumento da Unidade Jurisdicionada e das empresas contratadas se baseia na alegação de que a jurisprudência e as normas de regência, notadamente a IN Seges/MP 5/2017 e os modelos de termos de referência fornecidos pela AGU, estabelecem que o Capital Circulante Líquido (CCL) ou Capital de Giro mínimo exigido é baseado no valor estimado da contratação.11.	Aduzem que não se localizou na base de dados deste Tribunal a existência de jurisprudência ou recomendação de avaliação do critério de qualificação econômico-financeira levando-se em consideração apenas 12 (doze) meses de contrato sob a égide da nova Lei 14.133/2021, o que levou, no momento do planejamento da contratação e julgamento das propostas, a aplicação literal do art. 106, inciso I, da Lei 14.133/2021 e da IN Seges/MP 5/2017, item 11.1.12.	Nesse sentido, o Inmetro advoga que não há que se falar em suspensão ou anulação dos contratos já celebrados, tendo em vista que as normas de regência da matéria foram rigorosamente observadas, mas que cabe a expedição de recomendações ou determinações aos órgãos competentes para a alteração das minutas e instruções existentes a fim de que seja estabelecido que o capital líquido deverá ser calculado apenas durante o período de 12 (doze) meses ou do primeiro ano do contrato.[...]15.	Em argumento pela revogação da medida cautelar, o Inmetro alega ainda que foi cientificado do seu deferimento em 21/10/2024, quando o contrato de transporte coletivo 17/2024, assinado em 17/10/2024, vigia desde 20/10/2024.16.	Assevera que sua suspensão acarretaria a paralisação das atividades no campus, cuja área é de 1.800.000 m², tornando indispensável o transporte coletivo contratado para o deslocamento interno.17. 	As contratadas seguiram a mesma linha de argumento do Inmetro, pugnando pela teoria do fato consumado para a manutenção dos contratos firmados.18.	 Ao analisar os argumentos, a AudContratações rememora o estudo feito no TC 006.156/2011-8, do qual se originou o Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, que concluiu pela necessidade de o futuro contratado arcar com as possíveis despesas de dois meses de contrato sem a efetiva contraprestação pecuniária por parte da administração.19.	A unidade instrutiva assevera que a leitura do edital e da IN Seges/MP 5/2017 deveria ser baseada pela jurisprudência deste Tribunal, cujo entendimento, realça, é no sentido de que o valor a ser considerado para o cálculo do índice é o valor equivalente ao período de 12 (doze) meses de contrato, sendo, portanto, irregular a exigência do índice com base no valor estimado da contratação, conforme o Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, de minha lavra, o Acórdão 2.763/2016-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, o Acórdão 1.335/2010-TCU-Plenário, Relator Ministro José Mucio e o Acórdão 2.268/2022-TCU-Plenário, Relator Ministro Antonio Anastasia.20.	Conquanto os acórdãos supramencionados tenham sido prolatados antes da vigência da nova lei 14.133/2021, a AudContratações aduz que o argumento de que não há jurisprudência sob a égide da nova lei de licitações não procede, uma vez que o seu art. 69, que trata sobre a comprovação da boa situação da financeira da empresa, a ser realizada por meio de índices contábeis, não sofreu alterações em relação ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993, seu análogo.21.	Ao mencionar a Instrução Normativa Seges/ME 98/2022, que ao seu art. 1º autoriza a aplicação da multicitada IN 5/2017 nos processos de contratação regidos pela Lei 14.33 [14.133]/2021, a UT entende que, como consequência, a jurisprudência do TCU permanece aplicável.22.	Assim, conclui a unidade instrutiva que estaria configurada a ilegalidade da desclassificação das licitantes inicialmente mais bem classificadas no PE 90013/2024, por não apresentarem o índice de CCL calculado em função do valor estimado sobre o total do contrato, previsto para cinco anos de vigência e, portanto, maculados os contratos dele decorrentes.23.	Todavia, considerando a impossibilidade de saneamento da irregularidade e a inviabilidade de descontinuidade dos serviços e, baseando-se na previsão do art. 148, § 2º, da Lei 14.133/2024, propôs determinar ao Inmetro que promova a anulação do PE 90013/2024, bem como dos Contratos 16/2024 e 17/2024, em prazo de até seis meses, prorrogável uma vez, de modo a proporcionar tempo suficiente para a Unidade Jurisdicionada efetuar nova contratação sem paralisia dos serviços.24.	Ademais, considerando as ponderações do Inmetro, tendo em vista a manutenção da coerência e estabilidade do sistema legal aplicável às licitações e contratos, a AudContratações propôs cientificar à Seges/MGI e à AGU quanto ao conflito surgido neste tema em relação à previsão textual da IN 5/2017 e dos modelos de termos de referência, de suas respectivas autorias.25.	Estando os autos em meu gabinete, a representante acostou novos elementos aos autos (peça 73-81) solicitando ingresso como parte interessada e informando que em 18/10/2024, sob a alegação de aplicação subsidiária do art. 6º do CPC, havia realizado a ciência sobre a suspensão cautelar do Pregão Eletrônico 90013/2024 (peças 77 e 78) ao Inmetro, que prosseguiu à assinatura dos contratos, em descumprimento da medida de cautela.26.	Acrescentou que posteriormente o Inmetro firmou contratos emergenciais com as empresas já contratadas, declaradas vencedoras no certame inquinado, com os mesmos valores dos Contratos 16/2024 e 17/2024, supostamente cancelados pelo Inmetro, de modo que não haveria solução de continuidade decorrente de suas anulações, ao que reforça o pedido de declaração de nulidade e retomada do certame.27.	Retornados os autos à unidade instrutiva para análise das alegações, a AudContratações, em nova instrução à peça 83, propôs o indeferimento do pedido de ingresso nos autos e, ante o conhecimento da contratação emergencial, reformulou sua proposta de encaminhamento, propondo a anulação imediata dos atos de homologação e adjudicação do certame.[...]31.	Introduzidos os principais aspectos do feito, anuo às análises realizadas pela AudContratações às peças 69 e 83, reproduzidas no relatório precedente, e as incorporo a este Voto como minhas próprias razões de decidir, sem prejuízo dos comentários e ajustes que teço a seguir.32.	Entre as alegações do representante e outros pormenores suscitados na análise inicial, o aspecto central e que prevaleceu como irregularidade no procedimento licitatório objeto deste feito é, de fato, a exigência de Capital Circulante (CCL) ou Capital de Giro no percentual mínimo de 16,66% do valor estimado da contratação, o que, como se observa ao item 5 deste Voto, por considerar os cinco anos de contrato e não somente um, elevou em cinco vezes o montante exigido, de R$ 1.673.952,55 para R$ 8.369.762,75, implicando na inabilitação das empresas que apresentaram as melhores propostas.33.	A condução cuidadosa de um procedimento licitatório deve levar em consideração os diversos aspectos envolvidos na contratação, tais como as características e particularidades do objeto, para adoção dos instrumentos adequados a serem utilizados para a obtenção da melhor contratação sob a ótica do interesse público.34.	A verificação da saúde financeira da contratada é um dos instrumentos que assumiu relevância com o histórico de dificuldades das contratações públicas e foi objeto de inúmeros Acórdãos e trabalhos realizados por este Tribunal, uma vez que, ao visar a segurança, carrega em si um risco restritivo potencial à competitividade do certame licitatório.35.	O racional que levou ao estabelecimento do percentual mínimo ao índice aqui tratado, estabelecido no âmbito do Acórdão 1.214/2013-TCU-Plenário, fartamente abordado desde a primeira instrução deste feito, foi construído ante a necessidade de a empresa contratada ter condições operacionais por prazo suficiente para sua operação independente dos pagamentos da parte contratante, necessidade observada especialmente em início de contrato, devido a diversos custos por ela assumidos.36.	Conforme o voto condutor do aludido aresto, compreendeu-se naquele estudo que esse prazo seria de dois meses, o que, com base nas disposições do art. 57, caput, que estabelecia o prazo dos contratos em vinculação à duração dos créditos orçamentários anuais, representaria 2/12 do valor estimado do contrato, conforme se extrai do próprio Voto Condutor ao Acórdão 1.214/2013, cujo excerto reproduzo e realço:"44. O grupo de estudos registrou que as exigências de qualificação econômico-financeira previstas na maioria dos editais não estão sendo capazes de evitar a contratação de empresas sem a devida capacidade econômico-financeira para honrar os compromissos pertinentes à prestação dos serviços. 45. O grupo ressalta que empresas de prestação de serviço são altamente demandantes de recursos financeiros de curto prazo para honrar seus compromissos, sendo necessário que elas tenham recursos suficientes para honrar no mínimo dois meses de contratação sem depender do pagamento por parte do contratante. Assim, propõe que se exija dos licitantes que eles tenham capital circulante líquido de no mínimo 16,66%  (equivalente a 2/12)  do valor estimado para a contratação  (período de um ano) ."37.	Nada obstante, não houve qualquer conclusão quanto à obrigatoriedade de se fazer contratos limitados a 12 (doze) meses, conforme reproduzo:"91. Considerando que a legislação não determina expressamente que esse tipo de contrato deve ter prazo inicial de vigência de 12 meses, levando em conta os aspectos mencionados nos parágrafos anteriores, entendo que não se deva fixar uma orientação geral de que a administração deve ou não fazer contratos para prestação de serviços continuados com prazo de 12, 24 ou 60 meses. É uma avaliação que deve ser feita a cada caso concreto, tendo em conta as características específicas daquela contratação. Cabe à administração justificar no procedimento administrativo o porquê da escolha de um ou outro prazo, levando-se em conta os aspectos aqui discutidos e outros porventura pertinentes para aquele tipo de serviço."38.	Vê-se que a previsão do art. 106 da Lei 14.133/2021, que permite à Administração celebrar contratos de serviços contínuos com prazo de até cinco anos não representa uma inovação prática e que demande atualização jurisprudencial, senão vejamos.39.	Bem rememora a AudContratações a ocorrência de casos ainda regidos pela Lei 8.666/1993 em que os contratos foram firmados por prazo maior que um ano e que a confusão ora alegada pelo Inmetro ensejou discussão nesta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1.335/2010, 2.763/2016, 2.268/2022, todos do Plenário, Relatores Exmos. Ministros José Mucio Monteiro, Augusto Nardes e Antonio Anastasia, respectivamente.40.	Então, a questão apresentada pelo Inmetro não é inovadora e não resta dúvidas de que esta Corte tem entendimento, assentado e anterior à edição da Lei 14.133/2021, de que as exigências econômico-financeiras devem se ater ao valor estimado para o período de 12 (doze) meses de contrato, independente da sua duração, sob o risco de restrição à competitividade e direcionamento do certame.41.	Portanto, não procede o argumento de que uma suposta ausência de jurisprudência formada sob a égide da nova Lei ensejaria a adoção da literalidade do disposto na IN Seges/MP 5/2017 e, corolário, a definição da exigência do CCL mínimo considerando o período integral, de cinco anos, da contratação.42.	A diferença de valor do CCL mínimo exigido, aos moldes dos exemplos de casos análogos que citei, acarretou a desclassificação das licitantes mais bem classificadas nos grupos e, portanto, operou em sentido restritivo à competitividade do certame e, sendo irregular, deve conduzir à anulação dos atos de inabilitação/habilitação, adjudicação e homologação do certame.43.	Pontuo que, conquanto as informações trazidas pela representante indiquem que os contratos foram rescindidos para dar lugar aos contratos emergenciais, ante a ausência de extrato de publicação das rescisões nestes autos, solicitei ao meu Gabinete que empreendesse pesquisa no intuito de suprir essa informação.44.	A pesquisa pelos extratos no DOU não teve sucesso em confirma-las e a informação do Portal da Transparência do Governo Federal é no sentido de que os contratos permanecem vigentes, de modo que entendo que os contratos podem ter sido apenas suspensos e temporariamente substituídos pela contratação emergencial, o que implicará nos devidos ajustes à proposta de encaminhamento da percuciente instrução da AudContratações, no sentido de determinar a anulação dos contratos assinados em decorrência do certame, uma vez que nulos de pleno Direito, não havendo o que se falar em fato consumado, boa-fé ou segurança jurídica, consoante alegação das contratadas.45.	Ressalto que, havendo contratação emergencial vigente, não vislumbro prejuízos ao órgão em decorrência desse encaminhamento.46.	Como consequência do que expus alhures, improcedente é também o argumento do Inmetro de que, ante uma suposta falta de jurisprudência sob a vigência da nova lei, ensejaria tão somente a emissão de recomendação ou determinação para ajuste da redação da IN Seges/MP 5/017 e dos modelos de termos de referência fornecidos pela AGU.47.	Todavia, acatando a sugestão da Unidade Instrutiva, mas com as devidas adaptações, uma vez que não há controvérsia sobre o tema, proponho a ciência aos órgãos responsáveis para que avaliem a conveniência e oportunidade de ajustar seus normativos e modelos no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria em relação à Lei 14.133/2021.48.	Uma vez que o certame se encontra suspenso cautelarmente, para viabilizar o retorno de fase, necessário se faz revogar a medida adotada. Ademais, tendo em vista a vigência da contratação emergencial realizada, conheço do agravo interposto pelo Inmetro, por adimplir aos requisitos da espécie recursal, para considerá-lo prejudicado.Acórdão9.1. conhecer da presente Representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. revogar a medida cautelar adotada pelo relator e referendada pelo Plenário deste Tribunal, por meio do Acórdão 2275/2024-TCU-Plenário, que haviam determinado a suspensão liminar do Pregão Eletrônico 90013/2024;9.3. conhecer do agravo interposto pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), com fundamento nos arts. 277, inciso V, e 289 do Regimento Interno/TCU, para considerá-lo prejudicado;9.4. determinar ao Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia (Inmetro), com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de quinze dias, adote providências quanto ao item abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:9.4.1. anulação dos atos de homologação, adjudicação e habilitação do Pregão Eletrônico 90013/2024, bem como dos Contratos 16/2024 e 17/2024, dele decorrentes, por afronta ao art. 11, inc. I, da Lei 14.133/2021 e à jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos 1.214/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.763/2016-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, 1.335/2010-TCU-Plenário, Relator Ministro José Mucio, e 2.268/2022-TCU-Plenário, Relator Ministro Antonio Anastasia), e o consequente retorno à fase de habilitação e julgamento das propostas, com a convocação das empresas que apresentaram melhores preços para apresentação de suas propostas ajustadas, dando-se prosseguimento ao certame, considerando, desta vez, quando da análise dos documentos de habilitação, que o índice do Capital Circulante Líquido, de 16,66%, deve ser calculado em relação ao valor estimado para 12 (doze) meses do contrato, conforme determina jurisprudência supracitada;[...]9.6. dar ciência à Secretaria de Gestão e Inovação do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (Seges/MGI) do teor da presente representação, para que avalie a conveniência e oportunidade de ajustar a redação do item 11.1.b, do Anexo VII-A, da IN Seges/MP 5/2017, que prevê a exigência de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria, que informa que para efeitos de qualificação econômico-financeira, o índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido deve ser apurado em função do valor estimado da contratação para o período de doze meses (Acórdãos 1.214/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.763/2016-TCU-Plenário, Relator Ministro Augusto Nardes, 1.335/2010-TCU-Plenário, Relator Ministro José Mucio, e 2.268/2022-TCU-Plenário, Relator Ministro Antonio Anastasia), com vistas a prevenir equívocos sobre sua aplicação em relação à Lei 14.133/2021;9.7. dar ciência à Câmara Nacional de Modelos de Licitações e Contratos da Consultoria-Geral da União, integrante da Advocacia-Geral da União (CNMLC/CGU/AGU) do teor da presente representação, para que avalie a conveniência e oportunidade de ajustar a redação de seus modelos de termos de referência para a contratação dos serviços contínuos, que preveem a exigência de que o Capital Circulante Líquido ou Capital de Giro (Ativo Circulante - Passivo Circulante) seja de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação, no sentido de prover maior clareza informativa e/ou expedir orientações aos órgãos jurisdicionados da Administração Pública Federal Direta e Indireta quanto à observação jurisprudencial deste Tribunal acerca da matéria, que informa que para efeitos de qualificação econômico-financeira, o índice de 16,66% do Capital Circulante Líquido deve ser apurado em função do valor estimado da contratação para o período de doze meses (Acórdãos 1.214/2013- TCU-Plenário, relator Ministro Aroldo Cedraz, 2.763/2016-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes, 1.335/2010-TCU-Plenário, relator Ministro José Mucio, e 2.268/2022-TCU-Plenário, relator Ministro Antonio Anastasia), com vistas a prevenir equívocos sobre sua aplicação em relação à Lei 14.133/2021;