Acórdão 449/2017
Relatório:Adoto como relatório a instrução do auditor da Selog, que contou com a aquiescência de seus dirigentes. "INTRODUÇÃO 1. Trata-se de representação formulada pela empresa [omissis], por intermédio de seu sócio-proprietário, Sr. [omissis], com pedido de concessão de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico 17/2016 (UASG 323028), da Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel). 2. O objeto do certame consiste na contratação de serviço de motoristas, pelo prazo de doze meses, prorrogáveis até o limite de sessenta meses, conforme previsto no art. 57, II, da Lei 8.666/1993 (edital na peça 2). 3. Insurge-se a autora, em síntese, quanto à sua inabilitação no certame, bem como de outras licitantes, sob a alegação de não comprovação da qualificação técnica, o que teria elevado substancialmente o valor a ser contratado.[...]12. Contratação de serviços por postos de trabalho e pagamento de horas extras 12.1. A representante não adentrou à discussão acerca da possibilidade de contratação dessa modalidade de serviços por postos de trabalho, bem como da exigência de pagamento de horas extras aos profissionais. 12.2. Contudo, cabe fazer algumas considerações a respeito, uma vez que se vislumbra afronta à jurisprudência da Justiça do Trabalho, com risco potencial de prejuízos à administração, bem como contratação eventualmente mais onerosa, em razão da exigência de cumprimento de horas extraordinárias. 12.3. Neste contexto, há que se destacar excerto da Súmula-TST 331: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando -se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 12.4. Em tese, a contratação de serviços por postos de trabalho caracteriza locação de mão de obra, podendo se formar vínculo entre o empregado da empresa terceirizada e o tomador dos serviços. No caso específico da Administração Pública, embora não se possa reconhecer o vínculo, em face da vedação expressa dada pelo art. 37, II, da Constituição Federal, a jurisprudência trabalhista aponta no sentido de se promover indenização aos empregados por equiparação salarial. 12.5. Para prevenir a administração quanto a esse risco, o art. 11 da IN-SLTI-MP 2/2008 disciplinou a matéria, de forma a dar mais segurança para os gestores. 12.6. A orientação dada por esse dispositivo preceitua a contratação de serviços por postos de trabalho como exceção, ou seja, apenas quando houver inviabilidade da adoção do critério de aferição dos resultados. Ainda assim, afasta a possibilidade de previsão de pagamento de horas extras. 12.7. Vale destacar, a título de exemplo, o contrato 18/2013 celebrado entre o TCU e a empresa [omissis] para serviços continuados de transportes (cópia na peça 31), cujo objeto engloba veículos e motoristas, com remuneração praticada por quilômetro rodado. 12.8. No caso concreto, o subitem 3.1 do termo de referência da contratação da Aneel (peça 2, p. 19) detalha o objeto, de forma a dispor que os serviços deveriam ser prestados por um supervisor e onze motoristas executivos. A exemplo do ocorrido na mencionada contratação do TCU, havia possibilidade de a administração ter estabelecido algum critério de aferição dos resultados. 12.9. Já o subitem 3.3 (peça 2, p. 19) exige que a planilha de preços deva conter a previsão de dez horas extras mensais por motorista 'para atendimento de demandas excepcionais fora do horário  preestabelecido', ressaltando, ainda, que 'tal cotação é apenas uma estimativa, não gerando a obrigação de sua realização ou do pagamento de horas-extras que não forem efetivamente realizadas'. 12.10. Porém, o modelo de planilha adotado (anexo II do edital - peça 2, p. 24-31) não separa do custo total de cada posto o valor referente às horas extras, com os respectivos reflexos, tais como o décimo-terceiro salário, férias e seu adicional, encargos sociais, custos indiretos, tributos e lucro. 12.11. A cláusula oitava da minuta do contrato (peça 2, p.47) também não faz essa distinção, embora faça ressalva no sentido de que o valor inclui o total estimado de dez horas extras por posto, sem que se configure obrigação de sua realização e do seu respectivo pagamento. 12.12. Considerando que esse cálculo mais complexo deve ocorrer quando da fatura dos serviços e do seu respectivo ateste, com o fito de manter o total a ser pago ou suprimir parte desse montante, constata-se a violação ao princípio da transparência ante a existência de procedimento capaz de dificultar a fiscalização da execução contratual. 12.13. O fato enseja, em princípio, que se determinasse à administração para que condicionasse a prorrogação do contrato mediante a concordância da empresa em celebrar aditamento para contemplar a fixação em separado do valor dos postos e daquele referente a cada hora-extra. 12.14. No entanto, tendo em vista que o posicionamento adotado na presente instrução é o de não prorrogação contratual, em razão de exigência editalícia para qualificação técnica restritiva à competição, deve-se apenas dar ciência à Aneel quanto ao ocorrido. 12.15. Também há que se dar ciência à administração quanto à violação à Súmula 331 do TST e ao art. 11 da IN-SLTI-MP 2/2008, em razão da contratação de serviços de motoristas por postos de trabalho e da previsão de pagamento de horas extras.Voto:3.No mérito, acolho integralmente os pareceres da secretaria deste Tribunal, os quais incorporo as minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as seguintes considerações que entendo oportunas.[...]12.Por fim, reitero minha aquiescência às análises e encaminhamentos propostos pela Selog quanto às demais impropriedades detectadas, afetas às condutas vedadas na Lei 10.520/2002 de algumas empresas participantes do pregão em análise, ao potencial risco de prejuízos à administração decorrente da exigência de cumprimento de horas extraordinárias e à insuficiência de estudos técnicos preliminares à licitação.Acórdão:9.3. dar ciência à Agência Nacional de Energia Elétrica sobre as seguintes falhas identificadas no Pregão Eletrônico 17/2016, para que sejam adotadas providências internas que visem a evitar novas ocorrências semelhantes:[...]9.3.2. a contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exemplo do objeto do Pregão Eletrônico 17/2016 (serviço de motorista), por postos de trabalho, constitui afronta à Súmula-TST 331 e ao art. 11 da IN-SLTI-MP 2/2008, por caracterizar locação de mão de obra;9.3.3. a previsão de pagamento de horas extras em contratos de serviços continuados afronta o disposto no art. 11, § 2º, da IN-SLTI-MP 2/2008, bem como configura risco potencial de prejuízo à administração;