Acórdão 2950/2020
Voto:Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelas empresas [recorrente 1] (peças 101-104) e por [recorrente 2] (peça 105) contra o Acórdão 1.104/2020-Plenário, proferido em representação efetuada pela empresa [recorrente 2].2.A representação deu conta de indícios de irregularidades na licitação para a aquisição pelo Ministério da Saúde/MS de 1.359.288 cápsulas de cloridrato de fingolimode 0,5 mg, objetivando atender a demanda do Sistema Único de Saúde - SUS por um período estimado de 12 meses para o tratamento dos pacientes com esclerose múltipla.3.O processo de aquisição teve início em 12/7/2019, mediante a abertura de licitação via pregão eletrônico (peça 60, arquivo não digitalizável, p. 1).4.Em 3/10/2019, o processo licitatório foi encerrado após a constatação da existência de exclusividade de fornecimento em nome da [recorrente 1], detentora da patente do medicamento.5.Assim, foi aberto procedimento para aquisição via inexigibilidade de licitação com fulcro no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993 (extrato publicado em 18/12/2019, no valor global de R$ 71.933.400,00).6.Na iminência da assinatura do contrato com a empresa [recorrente 1], foi proferida decisão judicial em tutela de urgência para suspender os efeitos da patente conferida a essa empresa em relação ao medicamento em questão (peças 3 e 60, arquivo não digitalizável, p. 84).7.Em 9/1/2020, a decisão judicial antes mencionada foi modulada de forma que a suspensão da patente não alcançasse o procedimento de inexigibilidade nos quantitativos necessários para impedir o desabastecimento do medicamento (peça 4).8.De acordo com essa decisão judicial, em 17/1/2020, foi assinado o contrato 24/2020, no valor total de R$ 18.349.632,00, referente à aquisição de 339.808 cápsulas do medicamento (peça 60, arquivo não digitalizável anexo, p. 586-597).9.Em 29/1/2020, nova decisão judicial restabeleceu os efeitos da patente, o que permitiu que fosse assinado o contrato 36/2020 com a empresa [recorrente 1] para o fornecimento do restante dos medicamentos inicialmente previstos (992.292 cápsulas pelo valor total de R$ 53.583.768,00).10.A representante - empresa [recorrente 2] -, em essência, na instância a quo, afirmou que:[...]11.Esses argumentos foram assim enfrentados no voto condutor da deliberação recorrida:"[...] compartilho com a preocupação da Unidade Técnica de que, nas futuras aquisições do medicamento, o Ministério da Saúde não mais se utilize da inexigibilidade de licitação, pela possibilidade de concorrência entre a [recorrente 1] e seus próprios distribuidores. Todavia, vejo que nesse caso é mais apropriado que se faça determinação para que o Ministério da Saúde não mais adquira o medicamento fingolimode por inexigibilidade de licitação, por não estar de acordo com o que dispõe o art. 25, inciso I da Lei 8.666/1993, diante da existência no mercado de empresas distribuidoras autorizadas pelo próprio fabricante a fornecer o mesmo medicamento." (grifou-se).12.Desta feita, foi proferido o Acórdão 1.104/2020-Plenário com o seguinte teor:"[...]9.4. determinar ao Ministério da Saúde, com base no artigo 250, inciso II do RI/TCU, que não mais adquira o medicamento fingolimode por inexigibilidade de licitação, consoante verificado nos Contratos 24 e 36/2020, por infringência ao disposto no artigo 25, inciso I da Lei 8.666/1993, uma vez que não restou comprovada a inviabilidade da competição, diante da existência no mercado de empresas distribuidoras autorizadas pelo próprio fabricante a fornecer o mesmo medicamento; [...]" (grifou-se).13.Em suma, em razão da existência de diversas empresas distribuidoras aptas a fornecer o medicamento, esta Corte manifestou o entendimento de que seria viável a realização de licitação, não estando, pois, presentes os requisitos previstos no art. 25 da Lei 8.666/1993 para a contratação direta.[...]17A empresa [recorrente 1] argumenta, em síntese, que (peças 101 e 121):a) em relação à necessidade de realização de licitação:- a despeito da existência de distribuidoras autorizadas da [recorrente 1], a realidade fática justifica a compra do medicamento via inexigibilidade de licitação, pois as distribuidoras praticam um preço superior ao praticado pela [recorrente 1], uma vez que elas incluem no preço um percentual de lucro e os seus custos de logística;- a Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa (Interfarma) reconheceu a exclusividade da [recorrente 1] para o fornecimento do medicamento;[...]20.No que diz respeito à validade da patente, observo que, em 11/7/2017, foi concedida patente, com validade de dez anos, à [recorrente 1] para produção e comercialização do cloridrato de fingolimode, sob o nome comercial de Gylenia (peça 17, p. 3).21.Essa concessão, entretanto, é objeto de questionamentos judiciais no âmbito da Décima Terceira Vara Federal do Rio de Janeiro (0219305-21.2017.4.02.5101 e 0153744-50.2017.4.02.5101). No presente momento, não consta a concessão de tutela de urgência suspendendo os efeitos da concessão da patente.[...]24.Ou seja, a detentora da patente, no caso a [recorrente 1], possui o direito de impedir terceiro de comercializar o medicamento, não merecendo prosperar as alegações da [recorrente 2] no sentido de que ela poderia comercializar o medicamento.[...]27.Em relação à possibilidade de realização de licitação, observo que, em regra, as contratações de bens e serviços pela administração pública devem ser precedidas desse procedimento, a teor do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.28.Somente em situações excepcionais, devidamente previstas na legislação, é permitida a realização de contratações pelo setor público sem a ocorrência licitação prévia. Nessa linha, o art. 25 da Lei 8.666/1993 estabelece ser inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição.29.Uma das hipóteses de inviabilidade de competição é a aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. No caso de laboratórios farmacêuticos, destaca-se o seguinte precedente jurisprudencial desta Corte de Contas (Acórdão 95/2007-Plenário):"É possível que laboratório farmacêutico conceda a determinada empresa representação exclusiva pontual de seus medicamentos (com período, local e objeto determinados), circunstância que justifica a inexigibilidade de licitação para a aquisição dos produtos distribuídos pela representante." (grifou-se).30.Ou seja, considerando que a regra é a realização de licitação, não se aplica o disposto no art. 25 da Lei 8.666/1993, caso não haja exclusividade de determinado fornecedor/fabricante para a comercialização do produto.31.Na situação dos autos, o que se verifica é que o laboratório não concedeu a exclusividade de comercialização a nenhum fornecedor. Nessa linha, a apontada declaração emitida pela Associação da Indústria Farmacêutica de Pesquisa (Interfarma) apenas atestou que a [recorrente 1] "apresentou documentos comprobatórios da existência de proteção patentária para a formulação do produto..." (peça 76).32.Ou seja, a declaração nada dispôs sobre os direitos de exclusividade da comercialização do produto.33.Ademais, a própria [recorrente 1] afirmou nos autos que possui distribuidoras aptas a comercializar o medicamento (peça 101, p.13, item 30).34.Quanto ao argumento de que as distribuidoras autorizadas não teriam condições de competir com a [recorrente 1] em licitações de grandes quantidades de medicamentos, observo que se trata de questão a ser resolvida no bojo de cada processo licitatório. Ou seja, é mediante esse processo competitivo que se terá condições de avaliar a melhor proposta para a administração pública, não cabendo antever resultados para se justificar a não realização de licitação.Acórdão:9.1. nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes pedidos de reexame para, no mérito, negar-lhes provimento;