Acórdão 6415/2023
Voto:Tratam os autos de recursos de reconsideração interpostos por [empresa 1] e [empresa 2], contra o Acórdão 5.330/2021-TCU-1ª Câmara, relatado pelo E. Ministro Jorge Oliveira.Na origem, as recorrentes tiveram suas contas julgadas irregulares, com condenação ao pagamento de débito e multa, em razão da impugnação parcial das despesas realizadas com os recursos do Convênio 84/2009, firmado entre o Ministério da Saúde e o Município de Porto Xavier/RS, para a aquisição de medicamentos, no valor de R$ 260.000,00.Segundo consta, as despesas foram impugnadas em virtude de as notas fiscais apresentadas não conterem os números dos lotes e as datas de vencimento dos medicamentos, bem como de não ter restado comprovada a entrega de todos os medicamentos adquiridos com os recursos do convênio.Irresignadas, as recorrentes interpuseram seus recursos de forma individualizada, mas ambas alegaram a prescrição da pretensão punitiva e ressarcitória deste Tribunal.Individualmente, a [empresa 1] defende que, das duas notas fiscais emitidas (n. 83 e 143), a segunda continha o número do lote, o que enseja a exclusão dessa parcela do débito, sem prejuízo de os medicamentos de ambas as notas terem sido efetivamente entregues (peça 124).Por sua vez, a [empresa 2] defende sua ilegitimidade passiva para figurar na presente tomada de contas especial e que os medicamentos foram entregues, não sendo possível transferir-lhe os problemas de organização da administração municipal (peça 125).Adicionalmente, pondera que, por ser um terceiro de boa-fé contratado pela Administração Pública, o ônus de provar as irregularidades é dos órgãos de controle, e não da defendente. De toda forma, diz ter apresentado todos os documentos que lhes estavam disponíveis, o que considera ensejar a adoção de medida proporcional, em vez da imputação da totalidade do débito apurados nos autos.Em análise de mérito, a unidade técnica, com a aquiescência do Ministério Público junto ao TCU, propõe conhecer dos recursos para, no mérito, negar-lhes provimento (peças 181-184).[...]Em relação à defesa oferecida pela [empresa 1], além de a nota fiscal com o número do lote não ter sido apresentada, tampouco indicada sua localização nos autos, a condenação se deu em razão da falta de evidências de que o medicamento teria sido entregue, a exemplo do atesto do recebimento ou do registro da sua entrada no estoque da prefeitura.Ademais, a alegação de que os medicamentos foram entregues não foi acompanhada de nenhum elemento de prova que a amparasse.Em relação aos argumentos da [empresa 2], a legitimidade passiva para integrar o polo passivo desta tomada de contas especial deriva de mandamento constitucional definido no art. 71, inciso II, segundo o qual as pessoas físicas ou jurídicas que derem causa a dano ao Erário estão sujeitas à jurisdição deste Tribunal de Contas.Tendo a Constituição Federal estabelecido jurisdição própria para o TCU, a qual é exercida com independência das instâncias cível, penal e administrativa, também rejeito a tese defensiva quanto à necessidade de a condenação ser antecedida da adoção de medidas administrativas pelo município. Nesse sentido, o fato de a administração municipal ter atestado as notas fiscais emitidas pelas empresas fornecedoras não pressupõe, necessariamente, que os medicamentos foram entregues e, com isso, o débito estaria afastado. Até porque, essa cogitada dependência das instâncias, alegada pela recorrente, faria tábula rasa das fiscalizações realizadas pelos órgãos de controle externo e interno, que, no caso em apreço, identificaram as seguintes irregularidades (peça 98, p. 3):"a) grande parte das notas fiscais apresentadas não continham os respectivos números de lotes e a data de vencimento dos medicamentos, descumprindo normativos da Anvisa;b) ocorrência de pagamento de despesas com recursos do convênio sem que tenha sido comprovado o registro da entrada dos medicamentos adquiridos no Sistema de Controle de Entrada e Saída (SEPIN); ec) não comprovação da distribuição total da maior parte dos medicamentos adquiridos com recursos do convênio."As ocorrências ilegais imputadas às empresas fornecedoras e ao gestor foram evidenciadas na referida fiscalização, a qual evidenciou a conduta praticada para fins de imputação do débito, qual seja, a não comprovação da entrega dos medicamentos, portanto, não há falar em inversão do ônus da prova.No presente momento, a recorrente, além de não lograr êxito em afastar as irregularidades supracitadas, não apresentou suporte probatório adicional apto a provar efetiva entrega dos medicamentos, razão pela qual mantenho a conclusão que ensejou sua condenação.Ademais, além da falta de evidências do recebimento dos produtos, a recorrente também descumpriu a exigência prevista nas Resoluções Anvisa 430/2020 e 320/2002 ao não indicar o número dos lotes dos medicamentos nas notas fiscais emitidas, o que impede a comprovação da regular aplicação dos recursos públicos envolvidos.São nesse sentido os enunciados da jurisprudência deste Tribunal extraídos dos Acórdãos 5.330/2021-1ª Câmara, relator o E. Ministro Jorge Oliveira, e 6.137/2020-1ª Câmara, relatado pelo E. Ministro Vital do Rêgo.Destarte, é adequada a condenação das empresas fornecedoras em regime de solidariedade com o gestor público responsável, tal como decidido no Acórdão 5.330/2021-1ª Câmara, por não terem comprovado a execução da parcela do objeto para o qual foram contratadas.Por essas razões, nego provimento aos recursos e voto para que seja adotada a minuta de acórdão que trago ao exame deste Colegiado.Acórdão:9.1. conhecer dos recursos de reconsideração e, no mérito, negar-lhes provimento;