Acórdão 2830/2016
Voto:Trata-se de tomada de contas especial decorrente de levantamento de auditoria realizado em 2002 nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre - JFAC.2.O empreendimento foi iniciado em outubro de 1998 pela [empresa 1], contratada por R$ 5,8 milhões. Menos de 12 meses depois, diante de atraso na execução das obras, o contrato foi rescindido, e a administração da JFAC, para prosseguimento da construção, buscou a contratação direta dos licitantes mais bem classificados no processo concorrencial. A segunda colocada do certame recusou a assunção das condições oferecidas pela vencedora, e a terceira concorrente, a [empresa 2], foi contratada para finalizar as obras.[...]7.Em síntese, como destacado no acórdão 1.293/2014-Plenário, acima transcrito, duas irregularidades teriam provocado dano ao erário: a inobservância dos preços unitários fixados na proposta vencedora e o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato sem que estivessem configurados os requisitos de imprevisibilidade exigidos em lei.[...]9.Destarte, passo ao exame das irregularidades.Inobservância dos preços unitários da vencedora do certame na contratação do remanescente10.Como registrado, a construção do edifício-sede da Justiça Federal em Rio Branco/AC foi iniciada pela [empresa 1], signatária do contrato 7/1998, firmado em 27/10/1998 pelo valor total de R$ 5,8 milhões. A rescisão contratual levou à contratação direta da terceira colocada no certame, a empresa [empresa 2], que acertou a conclusão da obra, em 13/10/1999, por R$ 5,1 milhões.11.Descontada a parcela já executada, a contratação do remanescente manteve o valor global oferecido pela licitante vencedora, mas os preços unitários da nova contratada não coincidiram com os registrados na proposta da primeira colocada na licitação.12.Nesse ponto, em essência, o [responsável], ex-diretor da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, e a [empresa 2] defenderam que o preço global da licitante vencedora teria sido mantido e que, no regime de empreitada global, seria dispensável a conservação dos exatos preços unitários da primeira colocada.13.No primeiro exame destes autos, ao pugnar pela instauração desta tomada de contas especial, destaquei que a referida hipótese de dispensa do procedimento licitatório impõe, como requisito essencial, a manutenção das condições ofertadas pelo licitante vencedor, inclusive em seus aspectos econômicos.14.O inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/1993, que estabelece a possibilidade de dispensa de licitação para contratação de remanescente de obra, expressamente exige a manutenção das condições oferecidas pela licitante vencedora, nos seguintes termos (destaques acrescidos):"Art. 24. É dispensável a licitação:[...]XI - na contratação de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, em consequência de rescisão contratual, desde que atendida a ordem de classificação da licitação anterior e aceitas as mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, devidamente corrigido;"15.Não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora. No entanto, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as exatas condições vencedoras do processo concorrencial.16.A doutrina administrativista, ao examinar a hipótese de dispensa para contratação de remanescente, pugna nesse mesmo sentido (destaques acrescidos):Os licitantes não são obrigados a aceitar a contratação, inclusive porque o contrato se fará nos termos de proposta formulada por terceiro. (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8ª edição. p. 253) e... os licitantes remanescentes, se aceitarem, estarão vinculados à proposta do licitante classificado em primeiro lugar no certame; não só ao preço, como também a todas as condições ofertadas, integralmente. A proposta que o licitante remanescente formulou à Administração será desprezada, não intervindo de qualquer modo no ajuste: ou ele aceita as condições ofertadas pela Administração, que estará balizada, repita-se, integralmente, pelas condições constantes da proposta do licitante vencedor, ou não. Inexiste qualquer possibilidade de negociação, acertamento, conciliação ou alteração equivalente. (JACOBY FERNANDES, Jorge Ulisses. Licitações e Contratos - Lei 8.666/1993. 6ª edição. p. 397).17.A contratação de remanescente de obra pressupõe que o proponente estudou a equação inicial e aceitou assumir uma proposta diversa da que apresentara na concorrência. Ocorre, nesse tipo de dispensa licitatória, a adesão por parte do novo contratado às condições vencedoras do certame e, por conseguinte, a renúncia tácita às balizas por ele apresentadas no momento da licitação.18.As alegações de que o regime de contratação era o de empreitada por preço global e de que isso afastaria a obrigação de manutenção dos preços unitários não podem ser acolhidas. A interpretação que melhor se coaduna com o inciso XI do artigo 24, em especial a exigência de manutenção das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, e com toda a sistemática da Lei 8.666/1993 é a de que devem ser mantidos os preços unitários.19.O instituto da dispensa para contratação de remanescente, nos termos da Lei 8.666/1993, consubstancia-se, na prática, na retomada da proposta vencedora do certame por um novo signatário. Ainda que formalmente haja novo contrato e novo contratado, materialmente o ajuste a ser executado deve ser o mesmo. Caso fosse imprescindível alterar o contrato inicial, novo procedimento licitatório seria obrigatório.20.O TCU já se manifestou acerca da necessidade de manutenção dos preços unitários (destaques acrescidos):...o art. 24, inc. XI, do Estatuto Federal de Licitações e Contratos exige que a contratação direta de remanescente de obra, serviço ou fornecimento, oriunda de rescisão contratual, obedeça às mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, até mesmo quanto ao preço, devidamente corrigido. Essas condições referem-se aos prazos de execução, aos preços unitários e global e à forma de pagamento, as quais devem ser idênticas às da proponente vencedora do certame licitatório. (acórdão 151/2005-2ª Câmara; Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues.) 21.Além disso, é importante perceber que a alteração dos preços unitários implica risco potencial ao equilíbrio da avença sempre que são firmados aditivos que afetem os preços.22.Aliás, ao contrário do que sustentaram os responsáveis, no caso em exame é flagrante o efeito danoso advindo da alteração dos preços unitários.23.Conquanto fixado em contrato o regime de empreitada global, a execução contratual se deu, efetivamente, sob a forma de empreitada por preços unitários. A principal diferença entre os regimes diz respeito à sistemática de medições. Nas empreitadas por preço unitário, mede-se cada unidade de serviço, e os pagamentos são feitos mediante a multiplicação das quantidades executadas pelos seus respectivos preços unitários. Nas empreitadas por preço global, de outro modo, medem-se as etapas de serviço, de acordo com o cronograma físico-financeiro da obra.24.As medições do contrato 6/99 (peças 3-7 do TC 004.510/2002-9) demonstram terem sido aferidas as quantidades de cada serviço executado, e, a partir disso, os pagamentos foram determinados pela multiplicação desses quantitativos pelos preços unitários fixados na proposta classificada em terceiro lugar na licitação original.25.Como resultado, embora o valor global estabelecido para o remanescente seja o da proposta de menor valor do certame, ao executar esse ajuste a partir de preços unitários superiores àqueles da vencedora, os dispêndios feitos pela Administração aumentaram em mais de R$ 455 mil. Na instrução à peça 19, a Secex/AC recalculou cada uma das medições a partir dos preços unitários da proposta vencedora do certame e apontou acréscimo de despesas de R$ 455.571,08.26.Logo, nenhuma relevância teve a manutenção do preço global no primeiro instante da contratação do remanescente. A desconsideração dos preços unitários que venceram o certame resultou em indevida majoração das despesas.27.Nesse cenário, a irregularidade não pode ser considerada de caráter meramente formal. Por isso, peço vênias para divergir do corpo diretivo da Secex/AC e do MPTCU e alinho-me às conclusões do auditor-instrutor quanto à ocorrência de prejuízo ao erário e à imputação de débito a [responsável] e à [empresa 2].Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas de [responsáveis] e da [empresa 2];9.2. condenar [responsável] e a [empresa 2], solidariamente, ao recolhimento ao Tesouro Nacional das quantias abaixo especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora das datas apontadas até o pagamento, descontados os créditos indicados: [...]