Acórdão 1374/2021
Voto:Tratam os autos de tomada de contas especial (TCE) instaurada pelo Tribunal em atendimento ao subitem 9.1 do Acórdão 590/2017-Plenário, proferido no TC 011.792/2010-8, da relatoria da Ministra Ana Arraes.[...]17. Em face dessas irregularidades e respectivos danos, foi instaurada esta TCE, conforme subitem 9.1 do Acórdão 590/2017-Plenário. 18. Aquele dispositivo determinou também a citação, por intermédio da empresa líder, do [consórcio], beneficiário dos pagamentos indevidos, em solidariedade com os responsáveis pela análise e pela aprovação dos terceiro e quarto aditivos ao Contrato 16.856.[...]81. Em relação à responsabilização do [consórcio], assim se manifestou a unidade técnica (peça 282): "418. Restou, então, o [consórcio] como beneficiário do valor recebido a maior. (...).419. Quanto à avaliação da boa-fé da empresa, para fins do estabelecido pelo art. 12, § 2º, da Lei 8.443/1992 e art. 202, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno do TCU, esta Corte se pronunciou em julgados precedentes que essa aferição deve incidir sobre os atos dos seus administradores e não sobre a pessoa jurídica (Acórdãos 5.664/2014 e 14.193/2018, ambos da Primeira Câmara desta Casa). Não constam elementos nos autos capazes de comprovar que os gestores do [consórcio] tenham atuado para a manutenção da taxa de contingências nas composições a PG para poderem se beneficiar desses valores com a prolação dos 3º e 4º aditivos. 420. É preciso também lembrar que as CPUs dos novos serviços incluídos pelos aditivos não contemplavam as taxas de contingências (peça 90, p. 10, 17-21 e 27-28, por exemplo), inferindo-se que os administradores do [consórcio] não buscaram lograr proveito indevido sobre os novos itens incluídos na planilha a PG.421. Além disso, da mesma forma como ocorrido com alguns gestores de Furnas, os administradores do [consórcio] reconheceram o erro em relação ao débito levantado na parcela de supervisão e estão se propondo a pagar os valores devidos, o que indica boa-fé em ressarcir parcela do superfaturamento em discussão nestes autos. 422. Portanto, reputa-se aceitável a boa-fé dos gestores do [consórcio] para fins do estabelecido pelo art. 12, § 2º da Lei 8.443/1992 c/c o art. 202, §§ 2º e 3º do Regimento Interno do TCU. (...)." (Grifei) 82. Acompanho a análise e encaminhamento proposta pela secretaria especializada e anuída pelo MPTCU.83. A consolidada jurisprudência deste Tribunal considera que a ausência de má-fé não enseja o reconhecimento automático da boa-fé dos gestores públicos. Isto é, em relação ao administrador de recursos públicos, a boa-fé não pode ser presumida, devendo-se objetivamente ser demonstrada, a partir dos elementos que integram os autos. A fundamentação desse entendimento foi bem apresentada no seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 10317/2017-2ª Câmara: "12. Tal interpretação decorre da compreensão de que, relativamente à fiscalização dos gastos públicos, privilegia-se a inversão do ônus da prova, pois cabe ao gestor comprovar a boa aplicação dos dinheiros e valores públicos sob sua responsabilidade.13. Assim, o exame da boa-fé pressupõe a verificação da atuação do gestor público com honestidade, lealdade e probidade durante toda a gestão dos recursos públicos a ele confiados ou, se for o caso, da existência de justificativa amparada no direito para as condutas que importaram inobservância aos normativos legais." (Grifei) 84. Em relação à boa-fé da pessoa jurídica contratada pelo poder público, o Tribunal a avalia por meio do exame da boa-fé dos respectivos administradores (Acórdãos 1723/2016-Plenário, 5664/2014-1ª Câmara, 14193/2018-1ª Câmara, 3320/2015-2ª Câmara e 13232/2016-2ª Câmara), conforme elucidativa análise constante de trecho do parecer do Subprocurador Lucas Rocha Furtado que integrou o relatório do Acórdão 1577/2007-2ª Câmara:	"Por oportuno e já para descartar eventuais contra-argumentos no sentido de que o entendimento acima [impossibilidade de aferição de boa-fé do ente público] atrapalharia a atuação do TCU no que tange ao exame da boa-fé quando envolva atos relacionados à pessoa jurídica de direito privado, é preciso esclarecer de pronto que a tese ora defendida não cria obstáculos ao exercício do controle externo.	Digo isso porque, caso uma pessoa jurídica de direito privado (por exemplo, uma empresa contratada pelo poder público) seja citada solidariamente com um gestor público, entendo que - apesar de a boa-fé dessa também não poder ser analisada diretamente - a boa-fé dos administradores da mesma poderá ser examinada. E, em condições normais, a conduta dos últimos obrigará a primeira.	Cumpre lembrar que o art. 47 do Código Civil dispõe que os atos dos administradores obrigam a pessoa jurídica, de[s]de que exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo. No caso de extrapolação desses limites, pode haver a responsabilização direta desses administradores, por meio da desconsideração da personalidade jurídica. Donde depreende-se que, em qualquer dessas duas situações, a análise da conduta será a dos administradores e não a da pessoa jurídica de direito privado, já que esta também é um ente inanimado destituído de vontade. Nesse raciocínio, a análise da boa-fé seguirá o mesmo caminho, ou seja, será feita em relação aos administradores.	Assim, a boa-fé será examinada sob dois enfoques, dos quais decorrerão consequências para a pessoa jurídica de direito privado ou para os respectivos administradores (neste último caso, por meio da desconsideração da personalidade jurídica). Explico: no primeiro enfoque investigar-se-á se a conduta dos administradores dessa pessoa jurídica circunscreveu-se aos limites dos poderes definidos no ato constitutivo. Em caso afirmativo, a boa-fé que será examinada será a desses administradores, mas as consequências afetarão a pessoa jurídica, já que o mencionado art. 47 do Código Civil estabelece que esta obriga-se pelos atos dos administradores. No segundo enfoque, investigar-se-á se a conduta dos administradores extrapolou os limites dos poderes definidos no ato constitutivo. Caso tenha ocorrido essa extrapolação, a boa-fé examinada será também a dos administradores, mas qualquer consequência em relação a essa análise poderá refletir na esfera jurídica dos próprios administradores, até mesmo com a responsabilização destes. Nesta hipótese, refiro-me a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica, que decorre da constatação do abuso da personalidade jurídica por parte dos administradores (art. 50, CC).	Pode-se concluir que o exame da boa-fé, quando envolva pessoa jurídica de direito privado, será feito, em regra, em relação à conduta de seus administradores. Caso ocorra uma situação que impeça esse exame - o que é difícil de imaginar - forçoso será aplicar o mesmo encaminhamento proposto acima para o ente federado." (Grifei) 85. Concluo, portanto, que a boa-fé dos administradores da pessoa jurídica contratada, por não administrarem recursos públicos, pode ser presumida, desde que não haja elementos nos autos que possam descaracterizá-la.86. No caso em exame, conforme destacado pela unidade instrutora, não constam dos autos elementos que indiquem má-fé na conduta dos administradores do [consórcio] em relação ao dano apurado. Na verdade, em relação ao contrato examinado nesta TCE, exceto quanto ao dano aqui quantificado, nenhum outro foi constatado nas auditorias realizadas pelo Tribunal. Ademais, na linha do já exposto neste voto (parágrafos 76 e 77), as três irregularidades identificadas estão associadas a atos por demais acessórios em relação às principais condutas que ensejaram a celebração dos aditivos contratuais.87. Portanto, acolho a proposta de que seja concedido novo prazo para que as empresas integrantes do [consórcio] recolham aos cofres de Furnas o montante correspondente ao débito quantificado nesta TCE.88. Destaco que a responsabilização solidária das empresas que integram o consórcio está alinhada a precedentes jurisprudenciais deste Tribunal, como os Acórdãos 2928/2019 e 2861/2018, ambos do Plenário. Acórdão:9.5. fixar novo e improrrogável prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que as empresas integrantes do [consórcio], liderado pela empresa [construtora 1], efetuem e comprovem, perante este Tribunal, o recolhimento das quantias a seguir especificadas aos cofres de Furnas Centrais Elétrica S.A., atualizadas monetariamente a partir das datas indicadas até a data do efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.6. informar às empresas integrantes do [consórcio], liderado pela empresa [construtora], que a liquidação tempestiva do débito atualizado monetariamente saneará o processo e permitirá que as contas sejam julgadas regulares com ressalva, dando-lhes quitação, ao passo que a ausência dessa liquidação tempestiva levará ao julgamento pela irregularidade das contas, com imputação de débito a ser atualizado monetariamente e acrescido de juros moratórios nos termos do art. 19 da Lei 8.443/1992, bem como à aplicação da multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992;