Acórdão 2588/2017
Relatório:Sumário:2. Não há vedação constitucional ou legal para a utilização de recursos de transferência voluntária na contratação de serviços realizados por mão de obra terceirizada. Voto:Em apreciação, consulta formulada pelo então Ministro de Estado do Esporte, Sr. George Hilton dos Santos Cecílio, acerca da possibilidade de contratação temporária de pessoal, diretamente ou via terceirização, para prestar serviços nos programas sociais daquele Ministério, executados por meio de convênio ou instrumento congênere, bem como a atuação da União no controle dessas despesas.2. As dúvidas trazidas a relevo na consulta em apreciação e dirigidas a esta Corte são as seguintes:[...]c) O art. 167, X, da Constituição da República impede que recursos de transferências voluntárias sejam aplicados para custeio de terceirização de mão-de-obra para fins de execução de atividades inerentes a convênios? Eventual vedação nesse sentido se refere apenas a terceirizações irregulares "para substituição de servidores ou empregados públicos" ou mesmo às terceirizações de mão-de-obra contratadas de forma regular?[...]3. A Secretaria de Controle Externo da Educação, da Cultura e do Desporto (SecexEducação), em uníssono (peças 2, 3 e 4), propôs o conhecimento da presente consulta, em face da observância aos requisitos de admissão dispostos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno do TCU (RITCU), para que, no mérito, fosse respondido ao consulente que:a) é possível a contratação de servidores temporários com recursos de transferências voluntárias da União, desde que eles sejam lotados especificamente para a realização de atividades que levem à consecução do objetivo pactuado nas transferências e com prazo de duração menor ou igual ao da duração do instrumento pactuado, respeitando a lei local acerca do tema e o art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal;[...]c) o art. 167, X, da Constituição da República não impede que recursos de transferências voluntárias da União sejam aplicados para custeio de terceirização de mão de obra para fins de execução exclusiva de atividades inerentes a convênios e instrumentos congêneres, limitada à duração da parceria firmada. Vedadas são, porém, as terceirizações irregulares, seja por haver substituição irregular de servidores ou empregados públicos seja por se perceber a caracterização de terceirização visando o mero fornecimento de mão de obra (quando há subordinação direta ou pessoalidade na contratação);[...]4. Dada a relevância do assunto, solicitei a percuciente manifestação do MPTCU que, em parecer lançado à peça 6, manifestou-se, na essência, em concordância com a unidade instrutiva, com a proposição de ajustes nos trechos concernentes às restrições de quais profissionais podem ser alocados na realização do objeto do convênio, para que, no mérito, fosse esclarecido àquele Ministério que:a) é possível a contratação temporária de pessoal com recursos de transferências voluntárias da União, desde que essa contratação se faça com amparo em lei, conforme previsto no artigo 37, inciso IX, da Constituição, que o ente convenente não conte, em seus quadros, com pessoal suficiente e adequado para emprego na execução do objeto do convênio e que o pessoal contratado temporariamente seja todo ele empregado na realização do objeto do convênio;b) o artigo 167, inciso X, da Constituição, não veda que recursos de transferências voluntárias da União sejam aplicados na terceirização temporária de pessoal, desde que o ente convenente não conte, em seus quadros, com pessoal suficiente e adequado para emprego na execução do objeto do convênio e que o pessoal terceirizado temporariamente seja todo ele empregado na realização do objeto do convênio;[...]5. Em análise preambular, conheço da presente consulta por terem sido respeitados os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie, tratados no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do RITCU.6. Com relação ao mérito, alinho-me, no essencial, aos pareceres prévios no que diz respeito às respostas formuladas para as alíneas "c" e "d" da consulta em análise.[...]16. Especificamente no que toca à terceirização, com as vênias de estilo, deixo de acolher a sugestão do MPTCU de que a resposta a ser enviada ao consulente não faça restrição à impossibilidade de terceirizações consideradas irregulares por esta Corte de Contas, a teor do que restou assentado na instrução de mérito da unidade técnica, nos moldes da ampla jurisprudência desta Casa, a exemplo do que foi decidido no âmbito do Acórdão 3.294/2011-TCU-Plenário.17. Referido decisum pontuou as duas hipóteses em que a terceirização é considerada irregular pelo TCU: a) caso se preste a substituir servidores que atuem em atividade finalística do órgão ou entidade público; ou b) quando se constitui em mero fornecimento de mão de obra, em que se caracteriza a subordinação e a pessoalidade. Tais restrições que incidem sobre o instituto da terceirização devem ser esclarecidas ao consulente.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno;9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em atendimento ao Aviso 82/2015/GM-ME:[...]9.2.2. em relação à alínea c do expediente:9.2.2.1. o artigo 167, inciso X, da CF/1988, não veda que recursos de transferências voluntárias da União sejam aplicados à contratação de serviços realizados por mão de obra terceirizada, desde que, simultaneamente: (i) o ente convenente não conte, em seus quadros, com pessoal suficiente e adequado para emprego na execução do objeto do convênio; (ii) que os serviços sejam integralmente revertidos para a realização do objeto do convênio, limitada à duração da parceria firmada; (iii) que, nos termos do art. 18, § 1º, da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), os contratos de terceirização de mão de obra não se referiram à substituição de servidores e empregados públicos, e sejam observados os dispositivos da regulação federal pertinentes, nos termos da Instrução Normativa 5, de 25 de maio de 2017, do Ministério do Planejamento e demais normas aplicáveis;9.2.2.2. as terceirizações devem observar a legislação pátria em vigor, não podendo haver subordinação jurídica do trabalhador em relação à administração;