Acórdão 1563/2020
Voto:Na forma de "denúncia", a Autoridade Portuária de Santos S/A (SPA) vem ao TCU solicitar, entre outras providências, a decretação da medida cautelar prevista no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, com vistas à indisponibilidade dos bens das [companhias 1 e 2], bem como dos seus administradores e acionistas, mediante desconsideração da personalidade jurídica, em face dos indícios de prática de "esvaziamento patrimonial" tendente a frustrar o cumprimento de sentença arbitral que determinou o pagamento à SPA de R$ 3.423.346.623,36 às duas referidas empresas integrantes do "grupo", com vencimento em 19/5/2020.2.A dívida é originária do Contrato PRES 032/98, celebrado em 25/6/1998 entre a Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp), sucedida pela SPA, e a [companhia 3] (hoje denominada [companhia 1]), cujo objeto foi o arre[n]damento de área e instalações para exploração no Porto de Santos. No entanto, por mais de 20 anos, a arrendatária não pagou mais do que 10% das taxas contratualmente estabelecidas, sob a alegação de não cumprimento de obrigações assumidas pela Codesp.3.Depois de longo período de batalhas judiciais, a Codesp e as empresas [companhias 1 e 2] resolveram, em 2/9/2015, aceitar que a contenda fosse dirimida no juízo arbitral, firmando termo de compromisso em que puseram fim às diversas ações impetradas de parte a parte perante o Judiciário.4.Contudo, decidida a controvérsia em desfavor das empresas do "[grupo]", estas passaram a se opor à sentença arbitral, requerendo judicialmente a sua nulidade, ao mesmo tempo que, segundo a SPA, vêm deliberadamente comprometendo o patrimônio necessário ao pagamento da dívida.5.Ao examinar a presente "denúncia", reclassificada para representação, a SeinfraPortoFerrovia propõe que não seja conhecida, por entender que não há previsão legal para atendimento do pleito cautelar da SPA, uma vez que, no caso, o débito não é objeto de apuração no TCU. Assim, sugere apenas o noticiamento dos fatos ao Ministério Público Federal.6.Em juízo primário, próprio de cautelar, tomo a liberdade de discordar da unidade técnica.7.Assim está redigido o art. 44 da Lei 8.443/1992 (grifos acrescidos):Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.§ 1° Estará solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no caput deste artigo.§ 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração.8.É evidente para mim que o núcleo da norma, que revela a sua finalidade, reside na proteção do erário. Mais especificamente, quanto à decretação de indisponibilidade de bens, o objetivo é impedir que o ressarcimento ao erário seja inviabilizado.9.No meu modo de ver, a menção ao dano estar "em apuração" é meramente circunstancial, dado que, após apurado, ou seja, fixado o débito, já se torna possível ao TCU lançar mão de outro meio constritivo, relativo ao arresto dos bens, conforme o art. 61 da Lei 8.443/1992 (grifos acrescidos):Art. 61. O Tribunal poderá, por intermédio do Ministério Público, solicitar à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição.10.Não obstante, mesmo depois de havida a constituição do débito, não há dúvida de que este Tribunal pode, em vez de imediatamente requisitar o arresto, decretar cautelarmente a indisponibilidade de bens. Afinal, se o TCU pode decidir pela medida de maior grau coercitivo (arresto), certamente também pode pela de menor (indisponibilidade), visto que ambas possuem a mesma natureza, qual seja, a restrição aos direitos de propriedade (a maiori ad minus).11.Vou além para sustentar que, pelo menos para efeito de indisponibilidade de bens, não há impedimento legal para que o débito não seja decorrente de apuração do TCU, desde que pudesse ter sido, isto é, que se insira em matéria da sua competência e jurisdição.12.Com relação ao litígio entre a Codesp e as empresas do "grupo", é certo que, por se referir a inadimplemento de contrato público, com evidenciação de dano ao erário, poderia o TCU ter instaurado um processo de tomada de contas especial. Todavia, de modo a poupar esforços sobrepostos, bem como privilegiar a fiscalização de segunda ordem, esta Corte optou por apenas acompanhar o desenrolar da questão, até o momento em que foi submetida à arbitragem (Acórdãos 1036/2010 e 2241/2013, do Plenário).12.1.Nesse aspecto, cabe ressaltar que o débito superior a R$ 3 bilhões, confirmado por meio de sentença arbitral, refere-se a cerca de 20 anos de inadimplência, devido a pagamento muito inferior àquele estabelecido em contrato para o uso de área e de instalações para exploração de atividades portuárias no Porto de Santos.13.Enfim, o juízo arbitral chegou a determinado débito, mediante sentença irrecorrível que tem força de título executivo judicial, nos termos dos arts. 18 e 31 da Lei 9.307/1996 e do art. 515 da Lei 13.105/2015 (CPC):Lei 9.307/1996, Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário.Lei 9.307/1996, Art. 31. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.Lei 13.105/2015, Art. 515. São títulos executivos judiciais, cujo cumprimento dar-se-á de acordo com os artigos previstos neste Título: (...) VII - a sentença arbitral; (...).14.Portanto, a decisão arbitral já é prontamente exigível, pelos meios comuns de cumprimento de sentenças, sem haver necessidade de processo de execução, como acontece com os títulos extrajudiciais.15.A não ser por defeitos formais, comprovados por impugnação, a dívida apurada e objeto de condenação na arbitragem é irrecusável no âmbito judicial, assim como também o é no TCU, que, no exercício da sua competência, poderia até calcular um valor diferente, inclusive para mais, porém não desconsiderar a existência do débito já formalmente constituído, líquido e de exigibilidade direta.16.Consequentemente, considero admissível, do ponto de vista lógico-jurídico, que se o TCU pode decretar a indisponibilidade de bens no início ou no curso de uma apuração, ou seja, à vista de um débito ainda indicativo, tanto mais pode diante de um débito definitivo, ainda que apurado externamente.17.À semelhança do instituto da prova emprestada, previsto no art. 372 do CPC, mas largamente aceito também no processo penal, o compartilhamento e uso de informações e, por que não, de deliberações produzidas por foros distintos, contanto que legalmente legitimados, é instrumento valioso para a racionalidade e eficácia da prestação jurisdicional.18.De fato, o objetivo último da apuração de débito conduzida pelo TCU é chegar no título executivo, que, no presente caso, já foi gerado, conquanto em outra instância. Não faria sentido que, para a decretação de indisponibilidade de bens, este Tribunal tivesse que repetir toda a apuração, para alcançar o mesmo resultado.19.Em princípio, portanto, creio que o TCU possa aproveitar a sentença arbitral, que se constitui de título executivo judicial, para fins de decretação de indisponibilidade de bens, com a condição imprescindível de que o débito se refira a assunto de competência concorrente desta Corte de Contas, como ocorre na presente situação trazida pela Autoridade Portuária de Santos.20.Observo que o juízo arbitral foi encerrado com a prolação da sentença condenatória final, de modo que não está mais no seu poder ordenar medidas cautelares respeitantes à disputa entre a SPA e as companhias do "grupo".[...]31.De outro ângulo, não resta dúvida sobre a urgência que há em se obstar a decomposição do patrimônio das companhias.32.Sendo assim, satisfeitos os pressupostos para a concessão da medida cautelar, proponho ao Tribunal decretar, inaudita altera pars, a indisponibilidade dos bens das [companhias 1 e 2], pelo prazo de um ano.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação;9.2. decretar, cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens das [companhias 1 e 2], devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários para garantir o ressarcimento do débito solidário, no valor de R$ 3.423.346.623,36 (três bilhões, quatrocentos e vinte e três milhões, trezentos e quarenta e seis mil, seiscentos e vinte e três reais e trinta e seis centavos), atualizado até 2/9/2019, constituído pela sentença no Procedimento Arbitral 78/2016/SEC7, proferida no âmbito do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, incluindo os bens financeiros considerados de mera reserva, ressalvados aqueles necessários à manutenção das atividades operacionais;9.3. considerar como termo inicial para contagem do prazo fixado no subitem 9.2 desta deliberação a data de averbação da medida cautelar nos respectivos órgãos de registro dos bens;