Acórdão 8032/2023
Voto:Trata-se de recursos de reconsideração interportos pela empresa [recorrente 1], pelo Sr. [recorrente 2] e pelo Sr. [recorrente 3] contra o Acórdão 4.125/2019-1ª Câmara.2. Mediante a decisão recorrida, os responsáveis tiveram suas contas consideradas irregulares, com imputação de débito de R$ 1.209.686,34 e aplicação da multa a que se refere o art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 133.000,00. Tal julgamento proveio de tomada de contas especial instaurada por meio do Acórdão 4.377/2018-1ª Câmara, relativo à representação de autoria da Controladoria-Geral da União (CGU), na qual se noticiou irregularidade no pagamento de indenização contratual, em face de variação cambial ocorrida após a assinatura do contrato, pela Companhia Docas do Estado de São Paulo (Codesp).3. Em mais detalhes sobre o fato que motivou a abertura do presente processo, a irregularidade diz respeito ao pagamento indevido à empresa [recorrente 1] - então contratada - a título de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, sob a alegação de variação cambial imprevisível. O objeto do contrato inquinado foi a prestação de serviços de informática consistentes na migração e aquisição de novas licenças de produtos da Oracle versão 11 ou superior, com serviço de suporte e atualização.4. Conforme consta do relatório instrutivo prévio, a empresa solicitou a revisão do valor do contrato por quatro vezes, alegando que teria arcado com prejuízo devido à desvalorização do real perante o dólar. Seu pleito fora negado por três vezes pela Codesp, com base em pareceres do setor técnico com a concordância do setor jurídico nas duas primeiras ocasiões. Na quarta vez, contudo, aproximadamente um ano após o indeferimento do primeiro pedido, a solicitação foi acatada pela Codesp.[...]6. A ratio decidendi da decisão condenatória baseou-se na não comprovação da imprevisibilidade da variação da moeda cambial e do respectivo prejuízo assumido pela empresa. Tratou-se, senão, de flutuação ordinária, com riscos que deveriam ser assumidos pela contratada, incapazes de demandar o reequilíbrio contratual. Como apõe a instrução da Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos), "a empresa apresentou valores distintos de prejuízo em cada solicitação, o que demonstrava que elas não estavam baseadas em dados concretos. Além disso, não juntou qualquer documento relativo aos seus custos perante a Oracle ou outro que pudesse indicar o seu prejuízo" (grifou-se). Além disso, "os expedientes emitidos pelo setor jurídico da Codesp se basearam apenas na declaração da empresa, deixando de requerer evidências quanto ao efetivo dano e de analisar a imprevisibilidade da variação cambial. Também não se cogitou solicitar a opinião do setor técnico, ao contrário do que ocorreu nas situações passadas" (grifou-se).7. A ordinariedade da variação cambial estaria demonstrada em face da tendência que estava ocorrendo nas semanas anteriores à assinatura do contrato e ao pagamento dos serviços. Como narrou a unidade técnica, "a análise dos valores do dólar constantes na tabela elaborada pela auditoria interna da Codesp, relativas à variação do câmbio do dólar entre 1º/7/2014 e 27/2/2015, fornecida pelo Banco Central do Brasil (peça 2, p. 39-44, do TC 030.063/2017-5), evidencia que, nos três meses que antecederam a apresentação da proposta da empresa na fase de cotação de preços, em 7/10/2014, já era visível a flutuação do câmbio, materializada em variação de cerca de 9% positivos no período. Da data da proposta até a sessão do pregão, realizada em 5/12/2014, a cotação subiu mais 7%, confirmando a desvalorização do real em relação ao dólar. Entre a data de abertura da proposta (5/12/2014) e a data do primeiro pagamento (14/1/2015), o câmbio variou 1,29%, e até a data do segundo pagamento, em 24/2/2015, 10,67%." (grifou-se).[...]IV.2 - Do cabimento do reequilíbrio econômico-financeiro17. Inicio a análise com a avaliação fático-jurídica do cabimento do reequilíbrio econômico-financeiro do contrato em razão da alegada variação cambial entre a data da proposta e a data dos pagamentos.18. Divirjo pontualmente da unidade técnica quanto ao entendimento de que riscos cambiais consumam eventos ordinários - ainda que existisse tendência de alta do dólar à época da assinatura do contrato - impassíveis consumar o desequilíbrio da avença. Entendo que, não havendo direcionamento contratual explícito - em matriz de riscos ou instrumento do gênero -, variações cambiais com o potencial de ensejar uma onerosidade excessiva a qualquer das partes podem redundar na necessidade de termo aditivo para a recomposição do equilíbrio contratual.19. Ainda que possa existir certa previsibilidade na flutuação do câmbio, e mesmo que possa existir um viés de alta ou de baixa da moeda estrangeira - em virtude das observações recentes do valor cambial - existirá sempre uma imponderação na sua cotação. Esse é, senão, o caso clássico de fato previsível, mas de consequências incalculáveis.20. Em especulação argumentativa, poderia acontecer, em plena execução do contrato, de ocorrer evento absolutamente improvável que dobrasse o valor da moeda. Em se tratando de insumo importado, não seria difícil auscultar a absoluta incapacidade da contratada em assumir sozinha tal encargo, podendo mesmo intuir o impedimento da execução da pactuação. As cláusulas rebus sic stantibus, pois, visam justamente proteger a finalidade do contrato em face dessas circunstâncias, alheias às condições (herméticas) sob as quais as partes manifestaram a sua vontade.[...]22. Marçal Justen Filho, por exemplo, alude que a variação cambial pode ser considerada um risco extraordinário e imprevisível, que pode afetar significativamente os custos do contrato, justificando, portanto, o reequilíbrio econômico-financeiro (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 17. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 1.245).23. Veja-se o que dispôs o Acórdão 1.431/2017, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo:"A variação da taxa cambial, para mais ou para menos, não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.[...]Nos contratos firmados em real que tenham por objeto principal a prestação de serviços no exterior, a variação cambial inesperada, súbita e significativa pode ser suficiente para fundamentar a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, mas apenas em relação aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços, desde que possa retardar ou impedir a execução do contrato." (grifou-se) 24. Ou o Acórdão 1.085/2015-Plenário, de minha relatoria:"A mera variação de preços ou flutuação cambial não é suficiente para a realização de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, sendo essencial a presença de uma das hipóteses previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993, associada à demonstração objetiva de que ocorrências supervenientes tornaram a execução contratual excessivamente onerosa para uma das partes." (grifou-se) 25. Na realidade, avalio que os argumentos recursais falham, não em demonstrar que o câmbio pode redundar - em tese - o reequilíbrio contratual, mas em comprovar a excessividade do impacto no contrato, de forma a impedir, ou onerar excessivamente e desproporcionalmente a contratada. E tal comprovação perpassaria pela apresentação fática e objetiva do valor de importação - com documentos fiscais respectivos - do objeto contratual, o que remanesce como não apresentado.26. Pelo que consta da peça 27, fl. 17, destes autos, quanto aos valores pagos à contratada, constam duas notas fiscais emitidas: a primeira em 23/12/2014, no valor de R$ 2.995.411,79; e a segunda em 14/1/2015, de R$ 1.872.588,21. A data da proposta empreendida pela empresa Domain Consultores Associados é de 5/12/2014.27. Segundo cotações oficiais do dólar, tidas a partir de boletim do Banco Central, nas respectivas datas, é R$ 2,59 na data da proposta; R$ 2,68 no primeiro pagamento; e R$ 2,62 em 14/1/2015.28. Dito de outro modo, 18 dias depois da proposta, pagou-se 61,5% do total do contrato, com câmbio 3,47% mais caro; e 40 dias depois, outra parcela de 38,5% com o valor da moeda R$ 1,16% mais oneroso. Na média, o contrato foi executado com o câmbio 2,58% mais caro que a cotação da data da proposta, em 28 dias médios de execução contratual.29. Creio que, em tal espaço de tempo (quase um mês), os pouco mais de 2,5% de onerosidade contratual não possam ser classificados como "excessivos", a ponto de impedir, em extrema gravidade, o adimplemento do contrato nos moldes pactuados. Trata-se, sim, de variação ordinária, apta a ser absorvida pela empresa em riscos (módicos) típicos de negócio. Em verdade, se o câmbio oscilasse em menos 2,5%, tal bônus, com justeza, seria da empresa.30. Como ideia de onerosidade excessiva, apresento o julgado por esta Corte mediante o Acórdão 1.905/2020-Plenário, relatado pela Ministra Ana Arraes, que considerou como baliza para a ocorrência do desequilíbrio, o lucro líquido presumido da contratada:"Ademais, não seria plausível que determinada empresa alegasse desequilíbrio econômico-financeiro decorrente de onerosidade excessiva, e ao mesmo tempo apresentasse LUCRO LÍQUIDO, pagando Juros sobre o Capital Próprio (JSCP) e/ou distribuindo dividendos acima do limite legal."31. Se considerado, de modo ilustrativo, um lucro bruto almejado pela contratada de 10%, expurgando o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) - em presentão de regime de apuração pelo lucro presumido -, remanesceriam 8,06% de lucro líquido (10% ÷ 1,24). Se o lucro bruto for de 7%, o lucro líquido seria de 5,64% (10% ÷ 1,24).32. Em viés comparativo, a Resolução-DNIT 13/2021, por exemplo - normativo interno do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que versa sobre reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos - considera que não há onerosidade excessiva quando o impacto da onerosidade à contratada for inferior a 5,11% (percentual tido com "lucro operacional referencial").33. Veja-se, assim, que os 2,5% médios de impacto, em 30 dias, estão longe de representar um valor extremo; ou anormal; ou impeditivo; ou excessivo, colocando em xeque um valor mínimo de contraprestação remuneratória pela intermediação do produto importado. Sem contar, ainda, a completa ausência de demonstrativos do real custo praticado e dispendido pela empresa, sem o pressuposto de nexo causal entre o evento causador de desequilíbrio e o efeito material em seus encargos.34. Complemento, ainda, que caso se considere que, pouco mais de um mês depois, se possa seguir, ipsis litteris, o valor do câmbio como referência de pagamentos, tal prática ensejaria um reajuste ilegal de contrato, com periodicidade inferior à anual, prática vedada pela Lei 10.192/2001:"Art. 1° As estipulações de pagamento de obrigações pecuniárias exeqüíveis no território nacional deverão ser feitas em Real, pelo seu valor nominal.Parágrafo único. São vedadas, sob pena de nulidade, quaisquer estipulações de:I - pagamento expressas ou vinculadas a ouro ou moeda estrangeira, ressalvadas as hipóteses previstas em lei ou na regulamentação editada pelo Banco Central do Brasil; [...]Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração igual ou superior a um ano§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção monetária de periodicidade inferior a um ano." (grifou-se) 35. Pela variação ordinária do câmbio então demonstrada, tenho assim que a modificação do contrato conferida a posteriori pela Codesp, a título indenizatório, representou um reajuste, travestido de revisão. Mais uma vez, a monta da variação do valor da moeda - ainda mais desamparada de documentos que materializassem, exatamente, o que a contratada de fato dispendeu em encargos - não é capaz, no caso concreto, de materializar os requisitos da teoria da imprevisão para respaldar o pagamento ora discutido à empresa [recorrente 1], especificamente quanto a onerosidade excessiva o nexo causal do fato extraordinário na prestação contratual.Acórdão:9.1. conhecer dos recursos apresentados, com base no art. 285 do Regimento Interno do Tribunal, para, no mérito, rejeitá-los;