Acórdão 1257/2023
Voto:Trata-se de processo apartado constituído para analisar as condutas de agentes públicos e empresas em indícios de irregularidades observados nas Concorrências 2/2014 e 1/2015, do tipo técnica e preço, promovidas pela Empresa Brasileira de Hemoderivados e Biotecnologia (Hemobrás), cujo objeto era a contratação de serviços de apoio técnico-operacional e gerencial à Hemobrás, compreendendo, entre outras, as atividades de gerenciamento e fiscalização das obras da fábrica de hemoderivados, em Goiana/PE.2. Conforme historiado pela unidade técnica, por meio do Acórdão 479/2015-Plenário, de minha relatoria, o TCU apreciou representação formulada por licitante acerca de possíveis irregularidades praticadas na Concorrência 2/2014, determinando a sua anulação diante das falhas verificadas, bem como a adoção de medidas corretivas.3. O referido decisum determinou a anulação do certame, em face de diversas irregularidades observadas, listadas a seguir:[...]4. Foi autuado o processo de monitoramento TC 008.414/2015-7, em apenso, no âmbito do qual foi observada a anulação da Concorrência Pública 2/2014, bem como a publicação pela Hemobrás da Concorrência 1/2015 em substituição ao certame anulado. Na ocasião, a então Secretaria de Controle Externo de Pernambuco (Secex-PE) realizou inspeção com o intuito de obter elementos suficientes para averiguar adequadamente o cumprimento das demais determinações do citado Acórdão 479/2015-Plenário, ocasião em que foi observada a reincidência de impropriedades, bem como o não atendimento de algumas das determinações exaradas por meio da referida decisão.5. Tendo em vista que no âmbito da inspeção, em resposta ao ofício de requisição 1- 1129/2015 (peça 30 do 008.414/2015-7), a Hemobrás noticiou a suspensão da Concorrência 1/2015 para ajustes dos pontos levantados em reunião realizada com os gestores envolvidos no certame, o Acórdão 2.778/2015-Plenário, entre outras medidas, determinou a continuidade do monitoramento, bem como determinou à Hemobrás, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que encaminhasse ao TCU o novo edital e todos os seus anexos após a realização dos ajustes informados.6. O edital foi republicado em 6/11/2015, o que ensejou nova instrução pela Secex-PE (peça 48 do TC 008.414/2015-7), dessa vez concluindo, em pareceres uníssonos, que as irregularidades apontadas na Concorrência 2/2014 não mais persistiam na Concorrência 1/2015.7. Contudo, em dezembro/2015, diversos veículos de comunicação noticiaram que a Polícia Federal realizou a Operação Pulso na Hemobrás, ocasião em que foram constatados diversos indícios de irregularidades nas licitações da estatal, inclusive na Concorrência 1/2015.8. Dessa forma, em março/2016, encaminhei os autos à então SecexSaúde, unidade da Secretaria do Tribunal que detinha a Hemobrás em sua clientela, para que informasse sobre o atual estágio da Concorrência 1/2015, bem como formulasse outras propostas que entendesse pertinentes.9. Em nova apreciação do feito, datada de junho/2016, considerando que o compartilhamento de informações autorizado pela Justiça Federal poderia trazer outras evidências de irregularidades, inclusive quanto à eventual ocorrência do ilício administrativo punível com a penalidade de inidoneidade do licitante fraudador para contratar com a administração pública federal, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica do TCU, restituí os autos à então SecexSaúde para que juntasse aos autos os elementos compartilhados pela Justiça Federal com conexão ao exame das Concorrências 2/2014 e 1/2015, bem como formulasse as propostas cabíveis de audiências dos responsáveis e/ou das licitantes pelas irregularidades apuradas.10. Posteriormente, por meio do despacho inserto à peça 138 do TC 008.414/2015-7, acolhi a proposta de realizar a audiência das [empresas 1 e 2], bem como dos Srs. [responsável 1], ex-chefe do Serviço de Escritório de Projetos de Engenharia da Hemobrás, e [responsável 2], ex-gerente de Engenharia e Automação da estatal, para que se manifestassem sobre possível fraude à licitação e sobre outros indícios de irregularidades observados no mencionado certame.11. As duas empresas foram ouvidas sobre a combinação de preços, a quebra de sigilo das propostas (em desconformidade com o art. 3º, §3º, da Lei 8.666/1993) e a oferta de propostas de cobertura para justificar o preço ofertado na Concorrência Pública 2/2014 (que foi revogada e sucedida pela Concorrência 1/2015), segundo informações obtidas pela Polícia Federal mediante interceptação telefônica no âmbito do IPL 152/2015-SR/DPF/PE, e compartilhadas com esta Corte de Contas por meio de decisão judicial. Entre as evidências que embasaram a responsabilização das duas licitantes, cabe mencionar os seguintes fatos:[...]17. Após a instrução da unidade técnica, a [omissis 1], atual controladora da [empresa 1], apresentou memorial (peça 71) em que aduz: (i) a ocorrência da prescrição intercorrente; (ii) a impossibilidade de inferir que a [omissis 1] conhecia os fatos em apuração; (iii) a ausência de sua culpabilidade; (iv) a necessária proporcionalidade na dosimetria da pena; e (v) a fragilidade dos indícios para configurar conluio.[...]65. Passo a examinar as razões de justificativa aduzidas pela [empresa 1] e pela [empresa 2], antecipando que acolherei, no essencial, o minucioso exame realizado pela AudSaúde, que enfrentou todas as questões de fato e de direito apresentadas por ambas as defendentes.66. Com efeito, existem as seguintes evidências atestando a colusão de ambas as licitantes:a) conversas por e-mail entre membros da [empresa 1], conjecturando a utilização da [empresa 2] como "cobertura" para a Concorrência 2/2014;b) agendamento de reunião, três dias após a publicação do edital da Concorrência 2/2014, com o representante da [empresa 2], o Sr. [omissis 2], sendo o local escolhido para a reunião a própria sede da [empresa 2];c) documentos físicos encontrados na filial de Recife/PE da [empresa 1] contendo, em papel timbrado, original e assinado pelo representante da [empresa 2] e datados de 15/8/2014 (duas semanas antes da publicação do edital da Concorrência 2/2014), duas propostas comerciais da [empresa 2] relacionadas à Concorrência 2/2014 da Hemobrás (tais propostas continham valores diferentes e tinham anexadas um papel com os dizeres "menor" e "maior");d) documentos digitais encontrados na caixa de e-mail da Sra. [omissis 3], contendo diversos documentos relacionados às propostas técnicas e de preço da [empresa 2] a serem ofertadas na Concorrência 2/2014 da Hemobrás, inclusive em papel timbrado e até assinado pelo representante da [empresa 2];e) participação da empresa [empresa 2] na Concorrência 2/2014, sendo ela a única concorrente da [empresa 1], com documentos obrigatórios faltantes, de modo que a sua desclassificação seria certa; ef) a suposta troca ilícita de informações entre a Sra. [omissis 3] e o Sr. [responsável 1], capturadas em escutas telefônicas entre eles, consoante exposto no exame das razões de justificativa do ex-gestor da Hemobrás.67. Como demonstrado pela unidade técnica, a [empresa 2] efetivamente participou da Concorrência 2/2014, mas é extremamente suspeito o fato de a empresa não ter apresentado atestados de capacidade técnica para os sete itens solicitados, mesmo sabendo que, nos termos do instrumento convocatório, a não apresentação dos atestados de todos os itens era motivo para desclassificação.68. Tratando-se de uma licitação do tipo técnica e preço de grande complexidade, que exigiria grande esforço e elevados custos para a formulação das propostas, não é plausível que a [empresa 2] não tenha se atentado a uma regra tão importante do edital, que seria capaz de eliminá-la do certame.69. Os documentos físicos encontrados na filial de Recife/PE da [empresa 1] deveriam estar contidos na proposta técnica e na proposta de preço da licitante [empresa 2], quando da sua participação na Concorrência 2/2014. Eles seriam entregues à Hemobrás lacrados e somente abertos quando do início de cada fase licitatória. Ocorre que, na Concorrência 2/2014, os envelopes contendo as propostas de preço não foram abertos e foram devolvidos às licitantes, informação que inviabiliza o acolhimento das alegações de defesa apresentadas quanto a esse ponto.70. Não é procedente a alegação de que tais documentos seriam apenas propostas comerciais apresentadas à Hemobrás em razão de pesquisa de preços no âmbito do processo licitatório da Concorrência 2/2014, pois também existiam outros documentos apreendidos em meio digital que não se correlacionam com a mera cotação de mercado.71. Nesse sentido, da leitura do Laudo Pericial 1/2017 - Setec/SR/DPF/PE (peça 64, p. 34-60, do TC 008.414/2015-7, em apenso) foi possível verificar que foram encontrados na caixa de e-mail da diretora da [empresa 1] os seguintes documentos da [empresa 2], relativos à Concorrência 2/2014: proposta de preço, critério medição projeto, histograma de pessoal, composição do BDI, conhecimento do problema, plano de trabalho (peça 64, p. 52-53, do TC 008.414/2015-7).72. Assim, como concluiu a unidade técnica, os documentos físicos e digitais encontrados na filial da [empresa 1] em Recife/PE, em seu conjunto, representam não apenas indícios, mas prova do conluio entre as [empresas 1 e 2], com o intuito de fraudar a Concorrência 2/2014.[...]79. Portanto, julgo que o conjunto indiciário seja suficiente para caracterizar a participação das [empresas 1 e 2] na fraude à licitação, motivo pelo qual rejeito as razões de justificativa de ambas sociedades e passo ao exame de diversos outros pedidos das partes formulados nos autos.[...]89. A respeito das alegações contidas no memorial apresentado pela [omissis 1], que adquiriu o controle da [empresa 1] (peças 71 a 73), observo inicialmente que a nova controladora da [empresa 1] sequer integra o polo passivo destes autos. Não obstante o exposto, em prol do princípio da verdade material, analisarei os argumentos apresentados que não foram analisados pela unidade técnica.[...]95. A respeito do exame acima, registro que não houve propriamente uma cisão da [empresa 1], o que resultaria em pelo menos duas pessoas jurídicas distintas após a operação. Na verdade, ocorreu a simples compra do controle acionário da aludida empresa em duas etapas, sendo que, na primeira delas, a [omissis 1] adquiriu 80% do capital social e, posteriormente, os outros 20%, consoante informado pelos representantes legais da empresa, os quais recebi em meu gabinete no dia 12/6/2023.96. De qualquer forma, não é procedente a alegação central da [omissis 1] de que houve incorporação da [empresa 1], pois esta pessoa jurídica continua a existir.97. Quanto à possibilidade de um processo de due diligence detectar as irregularidades ora em apuração e suas possíveis consequências, considero verossímeis as informações existentes no memorial inserto à peça 71. Com efeito, a cronologia dos fatos demonstra que o due diligence foi realizado em junho/2016, o qual mencionou a existência da Operação Pulso, mas considerou que os seus possíveis desdobramentos eram de baixo risco de responsabilização da [empresa 1], além de não haver informações suficientes (naquele momento) para se aferir a exposição da empresa.98. A aquisição da parcela de 80% foi concluída em janeiro/2017, mas somente em julho/2018 foi apresentada denúncia pelo MPF no âmbito da ação penal 0808231-06.2018.4.05.8300. Importa ainda salientar que o presente processo foi constituído em 2019, momento em que a [empresa 1] foi chamada a se manifestar pela primeira vez em relação às irregularidades observadas nas licitações em análise.99. Sabe-se que não é incomum, no mundo corporativo, a realização de processos de due diligence com falhas. Também não se descarta a hipótese de que a antiga gestão da [empresa 1] possa ter contribuído para o insucesso do processo investigativo levado a cabo pela [omissis 1].100. De qualquer forma, esta Corte de Contas deve sopesar que há uma razoável possibilidade de os novos acionistas controladores serem terceiros de boa-fé, cujo ordenamento jurídico pátrio confere diversas proteções.101. Em outro modo de ver, trata-se de dar concretude ao disposto no art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), segundo o qual não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.102. Não se trata de apenas sopesar os efeitos econômicos da aplicação de sanções de declaração de inidoneidade, mas de examinar qual patrimônio jurídico será efetivamente afetado pela referida sanção. De um lado, os antigos controladores da [empresa 1] alienaram a sua parcela do capital social por cerca de R$ 350 milhões, sem que o valor de venda fosse aparentemente impactado pelos supostos ilícitos ora em apuração. Por outro, a maior empreiteira da China, de controle estatal, adotou as cautelas necessárias para a celebração do negócio e agora pode ser surpreendida com a declaração de inidoneidade da empresa adquirida, em evidente prejuízo ao princípio da segurança jurídica.103. Ainda que os sucessores possam buscar reparação dos eventuais prejuízos dos antigos controladores da [empresa 1], não me parece que a declaração de inidoneidade da sociedade seja a medida mais justa e adequada ao próprio interesse público.104. Recordo-me de diversos casos de alterações societárias entabuladas com o objetivo de fraudar a pena de declaração de inidoneidade aplicada pelo TCU, a exemplo do Acórdão 1.246/2020-Plenário, de minha relatoria, sintetizada pelo enunciado a seguir:"Quando os administradores de determinada empresa, em razão de ela se encontrar na iminência de sofrer sanção administrativa restritiva de direito, transferem o seu acervo técnico a outra empresa do mesmo grupo econômico com o objetivo específico de continuar as atividades da primeira, resta caracterizada a hipótese de sucessão fraudulenta, cabendo estender à sucessora os efeitos da penalidade aplicada à sucedida."105. Outra linha de entendimento semelhante é consubstanciada no enunciado extraído do Acórdão 2.914/2019-Plenário, também de minha relatoria:"A declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) não pode ser aplicada a sócios e administradores de empresas licitantes, por falta de previsão legal. No entanto, se após consulta ao Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), constatar-se que nova sociedade empresária foi constituída com o mesmo objeto, por qualquer um dos sócios ou administradores de empresas declaradas inidôneas  (ocorrências impeditivas indiretas) , após a aplicação da sanção e no prazo de sua vigência, a Administração deve adotar as providências necessárias à inibição de participação dessa empresa na licitação, assegurando o contraditório e a ampla defesa aos interessados."106. Nos casos acima, a partir da constatação de que uma outra sociedade com objeto e quadro social semelhantes ao da empresa sancionada estava burlando a sanção por meio da instituição de uma nova pessoa jurídica, o TCU reconheceu a possibilidade de estender os efeitos da pena à nova empresa. Ou seja, os destinatários indiretos da sanção de declaração de inidoneidade são os administradores ou controladores da sociedade penalizada.107. A finalidade última da pena prevista no art. 46 da Lei Orgânica do TCU é evitar que o Poder Público continue contratando com empresas controladas por pessoas que não reúnam o requisito moral necessário.108. Contudo, a situação ora em exame é totalmente distinta, pois, com a troca de comando da [empresa 1], tal objetivo já foi atingido, mas a sanção de inidoneidade, caso seja aplicada, repercutirá exclusivamente sobre os novos sócios-controladores, que não participaram das irregularidades em apreciação.[...]113. Enfim, faço todas essas considerações, pois proponho aos meus pares que o TCU deixe de sancionar a [empresa 1], a despeito de estarem confirmadas as irregularidades imputadas à empresa, já que a sanção repercutiria exclusivamente sobre o novo acionista, o qual não participou dos fatos ilícitos imputados à sociedade antes de sua aquisição.114. Creio que este leading case, além de prestigiar a segurança jurídica e os direitos de terceiros de boa-fé, inaugure uma linha de entendimento que melhor se amolde ao interesse público, já que diversos empreendimentos importantes do setor público estão contratados com a [empresa 1], a exemplo da construção da ponte atravessando a Baía de Todos os Santos, ligando Salvador a Itaparica, com investimentos previstos de R$ 7,2 bilhões.115. Portanto, proponho que o TCU rejeite as razões de justificativa da [empresa 1], deixando de aplicar excepcionalmente a sanção de inidoneidades à referida empresa, em face da perda do seu objeto ocasionada pela troca do comando societário, ocorrida antes da instauração deste processo sancionador.Acórdão:9.6. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da empresa [empresa 2], pelo prazo de 6 (seis) meses para participar de licitações na administração pública federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;9.7. rejeitar as razões de justificativa da [empresa 1], deixando, no entanto, de aplicar a sanção de declaração de inidoneidade, em face da perda do seu objeto ocasionada pela troca do controle societário da aludida empresa, ocorrida antes da instauração destes autos;