Acórdão 921/2019
Relatório:Adoto como parte do relatório a instrução elaborada no âmbito da Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo (Secex/SP), acostada à peça 34, com a qual se manifestaram de acordo os dirigentes da unidade técnica (peças 35 e 36):INTRODUÇÃO1.Cuidam os autos de processo de contas anuais da Universidade Federal de São Paulo - Unifesp, relativo ao exercício de 2006, sobrestado em razão dos TC's 004.274/2005-4 e 012.283/2008-2, conforme Despacho do Exmo. Ministro-Relator Aroldo Cedraz, na data de 16/12/2008 (peça 5, p. 159) e do TC 006.171/2009-9, conforme Despacho do Relator Aroldo Cedraz, na data de 4/2/2010 (peça 5, p. 186). Posteriormente, foi incluído como processo sobrestante o TC 017.083/2006-8, consoante Acórdão 101/2010 -TCU - 2ª Câmara.2.Cessados os motivos determinantes do sobrestamento com o julgamento definitivo dos referidos processos, procede-se ao exame de mérito dos presentes autos.[...]13. Irregularidade: e) pagamentos a empresas em que constam, em suas composições societárias, servidores da Unifesp, em infringência aos princípios da moralidade e da impessoalidade, conforme relatado no item 6.3.4.6 do Relatório de Auditoria de Gestão no 189691 da ControladoriaGeral da União, referente à prestação de contas da Unifesp do exercício de 2006 (item 2.19 da instrução de fls. 956-978 do vol. 4). 13.1 Quanto a "Pagamentos a empresas em que constam, em suas composições societárias, servidores da Unifesp" (item 6.3.4.6 do Relatório da CGU, fls. 336 do vol. 1, item 8.48 da instrução de fls. 916/931 do vol. 4 e item 2.19 da instrução de fls. 956-978 do vol. 4), consta no Plano de Providências da Unifesp simplesmente que a irregularidade será apurada e, no Relatório de Auditoria de Gestão das contas do exercício de 2007, a CGU/SP informa que não foi possível verificar se a Unifesp saneou a irregularidade. 13.2 O responsável alega que: a) entende inexistir irregularidade no pagamento a empresas fornecedoras em que há servidores da Unifesp na composição do quadro societário, em face da inexistência de vedação legal; b) ainda que esta Corte de Contas decida pela impossibilidade de os docentes prestarem serviços para a SPDM, o pagamento às empresas na situação descrita deve ser considerado regular, tendo em vista a distinção entre a pessoa jurídica e as pessoas naturais que as integram; c) a recomendação exarada pela CGU não foi incisiva na proibição, limitando-se a recomendar que o gestor se assegurasse "da integralidade e regularidade dos procedimentos que instruem o processo e avalie a oportunidade de adjudicar o certame, zelando particularmente pela licitude das contratações por dispensa ou inexigibilidade de licitação em atenção ao princípio da impessoalidade" (fl. 267 do vol. 1).13.3 A contratação de empresas que tenham como sócios servidores do ente da Administração Pública contratante é ilícita, pois constitui ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade e infringe a Lei 8.666, de 1993, e, potencialmente, a Lei 8.112, de 1990. 13.4 O art. 9º, inciso III, da Lei 8.666, de 1993, dispõe: "Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários: (...) III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação." 13.5 O art. 117, inciso X, da Lei 8.112, de 1990, determina: "Art. 117. Ao servidor é proibido: (Vide Medida Provisória nº 2.225-45, de 4.9.2001) (...) X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; (Redação dada pela Lei nº 11.784, de 2008) " 13.6 Marçal Justen Filho ensina: "Também não podem participar da licitação o servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. Também se proíbe a participação de empresas cujos sócios, administradores, empregados, controladores, etc., sejam servidores ou dirigentes dos órgãos contratantes. Essa vedação reporta-se ao princípio da moralidade, sendo necessário pressuposto da lisura da licitação e contratação administrativas. A caracterização de participação indireta contida no § 3º aplica-se igualmente aos servidores e dirigentes do órgão." (Justen Filho, M. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo: Ed. Dialética, 2005. P. 127). 13.7 A jurisprudência do TCU veda essa prática (Acórdão 2193/2011-TCU-1ª Câmara, Acórdão 2193/2011-TCU-1ª Câmara, Decisão 133/1997-TCU-Plenário, Acórdão 77/2007-TCU-2ª Câmara), por infringir os princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia e o art. 9º, inciso III, da Lei 8.666, de 1993.13.8 Conforme apontado no Relatório do Acórdão 2193/2011 - Primeira Câmara: "A Decisão 133/1997-TCU-Plenário também é bastante esclarecedora sobre o tema. No caso em exame naquela ocasião, sustentava-se a ausência de impedimento se o servidor público não dispusesse de condições para interferir sobre o destino da licitação. No voto do relator, Min. Bento José Bugarin, o raciocínio foi rejeitado mediante a afirmação de que: "O deslinde da questão "sub examine" não passa pela avaliação de saber se os servidores (...) detinham ou não informações privilegiadas (...). (...) a Lei 8.666/1993, ao vedar a participação na licitação de "servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante", não fez distinção quanto ao nível de conhecimento técnico do servidor ou dirigente acerca do objeto licitado. Ou seja, basta que o interessado seja servidor ou dirigente do órgão ou entidade contratante para que esteja impedido de participar, direta ou indiretamente, de licitação por ele realizada.""13.9 Ainda que o responsável não tenha considerado a recomendação da CGU incisiva, caberia ter adotado providências quanto ao fato, o que não fez.13.10 Ante o exposto, propõe-se rejeitar as razões de justificativa do responsável quanto a esse ponto. Voto:3.Após as devidas apreciações, conforme registra a unidade técnica, com exceção do TC 006.671/2009, os demais processos fundamentam o julgamento pela irregularidade das contas dos responsáveis, embora não possam ensejar nova proposição de multa, ante o princípio do non bis in idem.4.Além das matérias tratadas nos aludidos processos, ainda está pendente de análise a audiência do Sr. [gestor] quanto às seguintes irregularidades:[...]e) pagamentos a empresas em que constam, em suas composições societárias, servidores da Unifesp, em infringência aos princípios da moralidade e da impessoalidade, conforme relatado no item 6.3.4.6 do Relatório de Auditoria de Gestão nº 189691 da Controladoria-Geral da União, referente à prestação de contas da Unifesp do exercício de 2006.[...]5.Em relação às irregularidades relacionadas no item anterior, a unidade técnica havia se manifestado em instrução à peça 33, com a proposta de rejeitar as razões de justificativa do ex-Reitor da Unifesp. Na instrução consolidada posterior, à peça 34, a Secex-SP apresenta um retrato de todas as questões suscitadas e ratifica a proposição da rejeição das razões de justificativa apresentada pelo Sr. [gestor]. Em conclusão, sugere a irregularidade das contas do ex-reitor e de [omissis]. Quanto às contas dos demais responsáveis, propõe o julgamento pela regularidade, uma vez que nenhum fato adveio dos processos sobrestantes e/ou conexos que alterasse este juízo.6.Por sua vez, o Ministério Público junto a este Tribunal (MPTCU) anui a proposta da unidade técnica, acompanha as conclusões e a proposta de encaminhamento da Unidade Técnica, ressalvando apenas a análise expendida acerca do segundo item da audiência. Em suma, argumenta que a "a responsabilidade pela indevida contratação direta da empresa [omissis] não deve ser estendida ao então reitor, encontrando-se perfeitamente delimitada no relatório que precede o Acórdão 875/2010-Plenário". 7.Considerando a argumentação apresentada, aquiesço à proposta da Secex-SP, com o ajuste proposto pelo MPTCU, e incorporo-a as minhas razões de decidir, sem prejuízo das observações a seguir.[...]18.Por fim, em relação aos pagamentos a empresas que possuem servidores da Unifesp em suas composições societárias, em infringência aos princípios da moralidade e da impessoalidade, conforme relatado no item 6.3.4.6 do Relatório de Auditoria de Gestão nº 189691 da Controladoria-Geral da União, vale destacar que se trata de prática em ofensa aos princípios da moralidade e da impessoalidade e infringe a Lei 8.666/93, em especial o seu art. 9º, inciso III, e a Lei 8.112/90. 19.São essas as razões pelas quais entendo que deva ser rejeitada a defesa apresentada pelo Sr. [gestor] e, inexistindo elementos que demonstrem a boa-fé ou outros excludentes de culpabilidade na conduta do responsável, julgadas suas contas irregulares, com a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/92. Acórdão:9.2. julgar irregulares as contas do Sr. [gestor] com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b" da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, parágrafo único, e 23, inciso III, alínea "b", da mesma Lei, e com arts. 1º, 209, inciso II, e 210, § 2º, do Regimento Interno deste Tribunal; 9.3. aplicar ao Sr. [gestor] a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do Regimento Interno, no valor de R$ 10.000,00 [...];