Acórdão 2656/2019
Sumário:1. Somente é exigível a observância das disposições do art. 49, § 3º, da Lei 8.666/1993 quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído com a adjudicação do objeto, gera direitos subjetivos ao licitante vencedor ou em casos de revogação ou de anulação em que o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como o causador do desfazimento do certame.Voto:Trata-se de representação apresentada pelas empresas integrantes do [Consórcio] a respeito de possíveis irregularidades no procedimento licitatório conduzido pela Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - Dnit no Estado de Goiás e no Distrito Federal visando à contratação integrada de serviços de elaboração de projeto básico e de projeto executivo de engenharia e de execução das obras de implantação e pavimentação da Rodovia BR-080/GO, incluindo obras de arte especiais (RDC Eletrônico 425/2014-12).2.Segundo o representante, as irregularidades se relacionariam à sua inabilitação indevida do certame e à revogação da licitação sem motivação e sem abertura de prazo para o exercício do contraditório pelos licitantes. Diante disso, o representante requereu a concessão de medida cautelar para suspender os efeitos da decisão de revogação e, no mérito, a anulação dessa decisão e daquela referente à sua inabilitação, além do ingresso como parte interessada no processo.3.O auditor responsável pela instrução na Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil - SeinfraRodoviaAviação concluiu, com o aval do diretor técnico, pelo conhecimento da representação, indeferimento da cautelar (em face da inexistência de perigo da demora) e realização de oitiva do Dnit (art. 250, inciso V, do Regimento Interno).4.O titular da unidade técnica, embora tenha concordado com essa proposta de encaminhamento, defendeu, quanto à plausibilidade jurídica do pedido, que não haveria indicativos de irregularidade na alegada falta de motivação para revogação do certame.5.Segundo o titular da unidade instrutiva, a decisão pela revogação encontra fundamentos nos seguintes elementos, extraídos de documento juntado aos autos (peça 17):[...]8.Além disso, são vários os precedentes desta Corte que abordaram os problemas derivados de desatualização de projeto utilizado em licitações públicas. E, neste caso, ainda que se trate de contratação integrada na qual o contratado assume riscos decorrentes de elementos do anteprojeto, há defasagem de mais de cinco anos entre as informações geométricas (impactadas pela topografia) e de jazidas (impactadas pelo cadastro), disponibilizadas aos licitantes e utilizadas para elaboração das propostas, com grande probabilidade de que as propostas de preços apresentadas pelos licitantes estejam dissociadas do objeto que será projetado e construído.9.Diante desse cenário, não se pode ter por desarrazoada a decisão pela revogação do certame.10.Assim, remanesceria pendente de apreciação apenas o indício de irregularidade concernente à ausência de contraditório antes da decisão pela revogação da licitação, sobre o qual o titular da unidade técnica propôs a oitiva do Dnit; porém, a medida não se mostra necessária.11.Mesmo que aqui exista jurisprudência no sentido de que a administração, ao constatar fato superveniente a motivar o desfazimento de processo licitatório por inconveniência e/ou inoportunidade, deve comunicar aos licitantes a intenção de revogá-lo, oferecendo-lhes, previamente, direito ao contraditório e à ampla defesa, como reportado pelo representante ao mencionar o Acórdão 455/2017 - Plenário (relator o ministro-substituto Marcos Bemquerer), este Tribunal se limitou, naquela deliberação, a dar ciência da falha ao ente jurisdicionado, por ser a ocorrência de pouca gravidade.12.No contexto da revogação em tela, eventual falha, se existente, seria de menor gravidade, pois, diante da ausência de indicativos da adjudicação do objeto do certame, não haveria sequer expectativa de direito à contratação.13.Aliás, ao analisar as disposições legais sobre o tema, alinho-me ao entendimento constante de deliberações do TCU (Acórdão 111/2007 - Plenário, relator o ministro Ubiratan Aguiar, por exemplo) e do Superior Tribunal de Justiça (Mandado de Segurança 7.017/DF, relator o ministro José Delgado, DJ de 2/4/2001, p. 248, também a título ilustrativo) que apregoam ser necessário dar oportunidade de contraditório e ampla defesa antes da revogação de licitação apenas quando já se adjudicou o seu objeto. Pela clareza, transcrevem-se a seguir partes da ementa da mencionada decisão judicial:"ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DO ART. 49, § 3º, DA LEI 8.666/93.A autoridade administrativa pode revogar licitação em andamento, em fase de abertura das propostas, por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado. (...) 3. Revogação de licitação em andamento com base em interesse público devidamente justificado não exige o cumprimento do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93.4. Ato administrativo com a característica supramencionada é de natureza discricionária quanto ao momento da abertura de procedimento licitatório.5. Só há aplicabilidade do § 3º, do art. 49, da Lei 8.666/93, quando o procedimento licitatório, por ter sido concluído, gerou direitos subjetivos ao licitante vencedor (adjudicação e contrato) ou em casos de revogação ou de anulação onde o licitante seja apontado, de modo direto ou indireto, como tendo dado causa ao proceder o desfazimento do certame.6. Mandado de segurança denegado."14.Neste caso, é imprescindível ter em vista que são relevantes e pertinentes os motivos utilizados para a revogação, relativos a razões de interesse público, sem correlação com qualquer ação do consórcio representante. Essa situação minora os efeitos das preocupações referentes à demora adicional na contratação e na disponibilização da obra aos usuários e aos custos derivados de nova licitação.15.Ao contrário, as evidências são de que prolongar a discussão sobre os procedimentos adotados no RDC Eletrônico 425/2014-12 (que, inclusive, já teve a decisão pela habilitação do primeiro colocado impugnada por este Tribunal, consoante os Acórdãos 345 e 10.572/2017 - 1ª Câmara, da relatoria dos ministros Bruno Dantas e Benjamin Zymler, respectivamente) poderia ir contra o princípio da eficiência e configurar risco de prejuízo ao interesse público maior do que realizar nova licitação livre de falhas/ilegalidades.16.Como tenho defendido (Acórdão 2.502/2019 - Plenário), ponderações dessa natureza se alinham às recentes disposições legais incorporadas à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB - Decreto-Lei 4.657/1942) pela Lei 13.655/2018, em especial as do art. 22, segundo as quais as dificuldades reais do gestor devem ser consideradas na interpretação de normas sobre gestão pública e as circunstâncias práticas envoltas à ação do agente público, avaliadas em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato ou contrato, entre outros instrumentos.Acórdão:9.1. conhecer da representação e considerá-la improcedente;