Acórdão 1264/2019
Voto:Trata-se de representação apresentada pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti/TCU), versando sobre possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços (PE SRP) 19/2016, promovido pelo Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), em face de indícios de restrição indevida à competitividade por indicação de marca, além de permissão indevida para adesão tardia à ata de registro de preços.2.O certame licitatório teve por objeto o registro de preços para eventual contratação de expansão e modernização da solução de armazenamento de dados - storage para o MI, órgão gerenciador, e para o órgão participante Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento (Mapa), além de permitir a adesão posterior de interessados (caronas). O valor estimado da contratação foi de R$ 12.515.244,87, considerando apenas os quantitativos previstos para o órgão gerenciador, e de R$ 19.305.859,26, ao considerarmos também os quantitativos previstos para o órgão participante.[...]6.Nos termos dos ofícios de peças 144 a 147, os responsáveis foram chamados em audiência para apresentarem suas razões de justificativas acerca dos seguintes indícios de irregularidades:6.1.[responsável 1], na condição de Superintendente Administrativo e Financeiro do Confea, ter decidido pelo prosseguimento da contratação conduzida pelo Confea a despeito das falhas presentes no processo apontadas em parecer jurídico da entidade, contrariando o disposto no art. 38, inciso VI, da Lei 8.666/1993, o que culminou em adesão à ata de registro de preços com as seguintes irregularidades: a) não apresentação de justificativas técnicas e econômicas objetivas nem um comparativo de custo total de propriedade das alternativas cabíveis que embasassem a restrição de marca; b) não apresentação de estudos e justificativas para o estabelecimento dos requisitos técnicos; c) a especificação de requisitos no termo de referência foi estabelecida para atender especificamente o ambiente do Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR); d) ausência de justificativas para o parcelamento da aquisição dos itens do objeto diante do critério de adjudicação por preço global; e e) não apresentação de justificativas para adoção deste critério.6.2.[responsável 2], na condição de Presidente do Confea, ter assinado o Contrato 8/2017, sem avaliar as falhas presentes no processo apontadas em parecer jurídico da entidade, contrariando o disposto no art. 38, inciso VI, da Lei 8.666/1993, o que culminou em adesão à ata de registro de preços com as seguintes irregularidades: a) não apresentação de justificativas técnicas e econômicas objetivas nem um comparativo de custo total de propriedade das alternativas cabíveis que embasassem a restrição de marca; b) não apresentação de estudos e justificativas para o estabelecimento dos requisitos técnicos; c) a especificação de requisitos no termo de referência foi estabelecida para atender especificamente o ambiente do Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR); d) ausência de justificativas para o parcelamento da aquisição dos itens do objeto diante do critério de adjudicação por preço global; e e) não apresentação de justificativas para adoção deste critério.[...]12.Em linha com o entendimento da unidade técnica especializada, compreendo que as falhas identificadas nestes autos configuram grave violação aos conceitos mais elementares de controle e aos seguintes preceitos legais que disciplinam contratações públicas: princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, consignados no art. 3º, caput, e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993; princípio da eficiência, previsto no art. 37 da Constituição Federal; arts. 3º, § 1º, 7º, § 5º, 6º, inciso IX, alínea c, 15º, § 1º, e 38, inciso VI, da referida lei; e na Instrução Normativa SLTI/MP 4/2014.13.Especificamente quanto aos gestores [responsável 1], Superintendente Administrativo e Financeiro do Confea (responsável pela decisão de dar prosseguimento à contratação em detrimento das falhas presentes no processo), e [responsável 2], Presidente do Confea (responsável por assinar o Contrato 8/2017 sem avaliar as falhas presentes no processo), entendo que suas condutas se revestem de culpa grave, pois agiram desconsiderando Parecer da Consultoria Jurídica da instituição (Parecer 125/2017-Sucon, peça 63, p. 55-63), que identificou a necessidade de o processo de contratação que visava à adesão à ARP do MI conter justificativas embasadas da área técnica sobre a vantajosidade da contratação e a respeito do objeto da ata não derivar de situações específicas do seu órgão gestor. Tais condutas evidenciam que esses responsáveis não desempenharam suas atribuições da forma que seria esperada do administrador médio, ou seja, suas condutas foram contrárias à ação que se espera de um gestor diligente, denunciando descaso, temeridade e falta de cuidados indispensáveis.14.Pertinente registrar o entendimento do STF a respeito da manifestação dos órgãos de assessoria jurídica em matéria de licitações e contratos, notadamente a partir de excerto do voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia, nos autos do MS 29.137/DF (peça 182, p. 6-7):É certo que, em matéria de licitações e contratos administrativos, a manifestação dos órgãos de assessoria jurídica não se limita à mera opinião, mas à aprovação ou rejeição da proposta. Contudo, embora seja obrigatória a submissão do contrato e, eventualmente, de seu termo aditivo, ao exame de legalidade pelo órgão de assessoria jurídica, sua manifestação favorável não ganha contorno de vinculatividade capaz de subordinar a atuação do gestor público, compelindo-o a praticar o ato. Por outro lado, se o parecer técnico-jurídico for desfavorável, seu teor vincula o gestor público, impedindo-o de celebrar o ajuste ou tornando-o exclusivamente responsável pelos danos que dele possam advir.  (grifou-se) 15.A jurisprudência desta Corte vem se inclinando no sentido de considerar que resta configurada a ocorrência de erro grosseiro quando a conduta culposa do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto (Acórdãos 1.628/2018-TCU-Plenário e 2.681/2019-TCU-1ª Câmara, ambos da relatoria do Ministro Benjamin Zymler; Acórdão 2.860/2018-TCU-Plenário, Ministro Augusto Sherman).16.Assim sendo, compreendo que os elementos constantes dos autos permitem concluir que as condutas dos Srs. [responsável 1] (decidir pelo prosseguimento da contratação em detrimento das falhas presentes no processo, apontadas em parecer jurídico do Confea) e [responsável 2] (assinar o Contrato 8/2017 não observando os pressupostos necessários, ignorando, inclusive, os alertas da Consultoria Jurídica da entidade) fugiram do referencial do administrador médio utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação. Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que os referidos gestores respondam pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942, com redação dada pela Lei 13.655/2018):Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro.[...]28.Por essas razões, entendo que os Srs. [Responsáveis 1, 2, 3, 4 e 5] não trouxeram elementos capazes de elidir as irregularidades que lhes foram imputadas no âmbito desta representação e, por isso, suas razões de justificativas devem ser rejeitadas. Em adição, julgo pertinente aplicar a esses responsáveis a multa individual prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para os gestores do Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MRD), por considerar mais grave as infrações por eles cometidas, e de R$ 8.000,00 (oito mil reais) para os demais gestores.29.Por fim, registro que o entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas, conforme evidencia os seguintes enunciados da Jurisprudência Selecionada do TCU, reforça o encaminhamento supra: A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do "administrador médio" utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o "erro grosseiro" a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018. (Acórdão 1.628/2018-Plenário, Relator: BENJAMIN ZYMLER);O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto. (Acórdão 2.860/2018-Plenário, Relator: AUGUSTO SHERMAN);Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave. (Acórdão 2.391/2018-Plenário, Relator: BENJAMIN ZYMLER e Acórdão 2.924/2018-Plenário, Relator: JOSÉ MUCIO MONTEIRO);Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado. (Acórdão 3.327/2019-Primeira Câmara, Relator: VITAL DO RÊGO);Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro o descumprimento de regra expressa em instrumento de convênio. Tal conduta revela nível de atenção aquém ao de uma pessoa com diligência abaixo do patamar médio, o que configura culpa grave, passível de multa. (Acórdão 2.681/2019-Primeira Câmara, Relator: BENJAMIN ZYMLER).Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativas do Sr. [Responsável 1], em relação a decidir indevidamente pelo prosseguimento da contratação conduzida pelo Conselho Federal de Engenharia e Agronomia que visava à adesão à ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 19/2016 promovido pelo Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), apesar de a Consultoria Jurídica de sua instituição ter identificado a necessidade de a área demandante manifestar-se expressamente quanto à vantajosidade da adesão à ata, afrontando os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, consignados no art. 3º, caput, e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993;9.2. rejeitar as razões de justificativas do Sr. [Responsável 2] em relação à assinatura do Contrato 8/2017 do Conselho Federal de Engenharia e Agronomia, apesar de a Consultoria Jurídica de sua instituição ter identificado a necessidade de a área demandante manifestar-se expressamente quanto à vantajosidade da adesão à Ata de Registro de Preços do Ministério da Integração Nacional (MI) (extinto), atual Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), afrontando os princípios da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, consignados no art. 3º, caput, e no art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993;[...]9.6. aplicar aos responsáveis a seguir indicados, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, inciso II, do Regimento Interno do TCU, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal, conforme o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste acórdão até a dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor:	Responsável	Valor (R$) 	[Responsável 1][Responsável 2][Responsável 3][Responsável 4][Responsável 5]	  8.000,00  8.000,00  8.000,0010.000,0010.000,00