Acórdão 1593/2023
Voto:Em apreciação, consulta formulada pelo Ministro de Estado de Portos e Aeroportos, Márcio Luiz França Gomes, e pelo Ministro dos Transportes, José Renan Vasconcelos Calheiros Filho, acerca da interpretação dos arts. 14, § 2º, inciso III, e 15, inciso I, da Lei 13.448/2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação dos contratos de parceria definidos na Lei 13.334/2016, nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário da administração pública federal, conforme Ofício 314/2023/ASSAD/GM, de 11/5/2023 (peça 2).[...]III - Primeira pergunta acerca do caráter irrevogável e irretratável da relicitação20. A primeira questão tratada nesta consulta e endereçada a este TCU foi a seguinte:a) Se há alguma objeção deste Tribunal de Contas da União ao entendimento de que o caráter irrevogável e irretratável da relicitação se restringe à iniciativa do concessionário?21. A relicitação foi definida como sendo o procedimento que compreende a extinção amigável do contrato de parceria e a celebração de novo ajuste negocial para o empreendimento, em novas condições contratuais e com novos contratados, mediante licitação promovida para esse fim (art. 4º, inciso III). Nota-se, de início, que a relicitação envolve, desde os termos de sua definição legal e da EMI 306/2016, aspectos de natureza consensual (comum acordo) e negocial (amigável), a fim de tornar resolúvel controvérsia existente no âmbito da execução de contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário.22. Tais aspectos, consensual e negocial, norteiam os dispositivos específicos que regem a relicitação, constantes do Capítulo III, arts. 13 a 20, da Lei 13.448/2017. E o principal objetivo é de assegurar a continuidade da prestação dos serviços objeto dos contratos de parceria. São com esses termos que se iniciam as especificidades desse procedimento, consoante o art. 13 daquela lei, verbis:Art. 13. Com o objetivo de assegurar a continuidade da prestação dos serviços, o órgão ou a entidade competente poderá realizar, observadas as condições fixadas nesta Lei, a relicitação do objeto dos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente.23. Os termos destacados se revestem de uma faculdade atribuída ao Poder Concedente, inclusive conforme Exposição de Motivos EMI 306/2016 MP MTPA, referente à MP 752/2016, de reavaliar as condições inicialmente pactuadas para contratar o novo concessionário.24. Os termos da Lei 13.448/2017 conduzem a uma leitura no sentido de existirem etapas sequenciais, destacando-se: (i) as que precedem a instauração do processo de relicitação; e (ii) a inerente ao processo de relicitação já instaurado.25. Vejamos.26. A instauração do procedimento de relicitação é condicionada a medidas prévias atribuídas ao concessionário e aos seus acionistas, nos termos do art. 14, § 2º, da Lei 13.448/2017, medidas que foram mantidas pelo art. 3º do Decreto 9.957, de 6/8/2019, que regulamentou o procedimento para relicitação [...]:[...]27. O Decreto 9.957/2019, em seu art. 3º, caput, deixou mais claras as etapas, pelo menos três, a serem percorridas no que se denominou de relicitação.28. A primeira etapa, anterior à autuação do processo de relicitação, abarca o requerimento escrito pelo concessionário originário dirigido à agência reguladora, contendo, especialmente (i) a declaração formal irrevogável e irretratável de adesão à relicitação e (ii) a renúncia expressa quanto à participação do contratado e de seus acionistas diretos ou indiretos no certame de relicitação, observadas as regras do art. 16 da Lei 13.448/2017, ou no futuro contrato de parceria, esta imposição impacta as eventuais transferências e alterações societárias, regradas pela Lei 6.404/1976, durante a execução do novo contrato de concessão.29. Também faz parte dessa primeira etapa: (i) a manifestação da agência reguladora sobre a viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, conforme art. 4º do Decreto 9.957/2019; e (ii) a manifestação do órgão setorial [ministério] sobre a compatibilidade do requerimento de relicitação com o escopo da política pública formulada para o setor correspondente, consoante art. 5º do Decreto 9.957/2019.30. A partir da manifestação favorável ou não do órgão setorial, entendo encerrada a primeira etapa com a instauração ou não do processo de relicitação. Instaurado o processo de relicitação, em razão da manifestação favorável do respectivo ministério, inicia-se a segunda etapa do procedimento.31. Na segunda etapa, o processo de relicitação é submetido, nos termos do art. 6º, do Decreto 9.957/2019, à deliberação do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, ao qual caberá opinar, previamente à deliberação do Presidente da República, quanto à conveniência e à oportunidade da relicitação e sobre a qualificação do empreendimento no Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República, nos termos do disposto no art. 2º da Lei 13.448/2017.Art. 2º A prorrogação e a relicitação de que trata esta Lei aplicam-se apenas a empreendimento público prévia e especificamente qualificado para esse fim no Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).32. À época das Leis 13.334/2016 e 13.448/2017 e do Decreto 9.957/2019, vigorava o Decreto 8.971, de 29/6/2016, que estabeleceu as competências do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (CPPI), presidido pelo Presidente da República, nos termos do art. 4º, inciso I, do Decreto 8.971/2016. Com a inovação da relicitação trazida ao ordenamento jurídico, as competências do CPPI passaram a ser estabelecidas pelo Decreto 10.245, de 18/2/2020.33. Também compõe a segunda etapa do procedimento de relicitação a deliberação do Presidente da República, mediante decreto, pois qualifica, consoante o art. 1º, § 1º, inciso I, e § 2º, da Lei 13.334/2016, os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução por meio de contratos de parceria celebrados pela administração pública direta e indireta da União.34. A qualificação do empreendimento passou a ser imprescindível para a realização da relicitação, conforme exposto no art. 7º, caput, do Decreto 9.957/2019:Art. 7º Caberá à agência reguladora competente ou ao Ministério da Infraestrutura, quando for o caso, adotar as medidas necessárias à realização da relicitação do empreendimento qualificado nos termos do disposto no Capítulo II, em especial:  (sublinhei) 35. Entendo que com a qualificação do empreendimento, mediante ato do Presidente da República, encerra-se a segunda etapa do procedimento de relicitação.36. A partir de então, passa-se a ter início a terceira etapa do procedimento de relicitação, com a celebração do acordo entre as partes, ou seja, com a celebração do termo aditivo ao contrato de parceria, conforme disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017, combinado com o art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019.[...]37. A declaração formal do concessionário, de caráter irrevogável e irretratável, reaparece na terceira etapa do procedimento de relicitação, pois é condicionante para a celebração do termo aditivo ao contrato de parceria, nos termos do art. 15, inciso I, da Lei 13.448/2017:Art. 15. A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente:I - a aderência irrevogável e irretratável do atual contratado à relicitação do empreendimento e à posterior extinção amigável do ajuste originário, nos termos desta Lei;38. A primeira indagação dos consulentes é direta sobre o alcance do caráter irrevogável e irretratável expressos nos arts. 14, § 2º, inciso III, e 15, inciso I, da Lei 13.448/2017 e do art. 3º, inciso III, do Decreto 9.957/2019.39. O auditor e a dirigente máxima da AudRodoviaAviação apresentaram argumentos convergentes, em relação à primeira indagação dos consulentes, no sentido de que:Após a assinatura do termo aditivo de relicitação, a Administração Pública está vinculada a dar prosseguimento ao novo processo licitatório do ativo objeto da concessão que se encerra com a extinção do contrato de concessão vigente e a transferência do contrato de concessão para o novo concessionário. Caso esse processo não tenha êxito, devido ao descumprimento do termo aditivo de relicitação por parte do concessionário - art. 8º, inciso XII, do Decreto 9.957/2019 - ou na hipótese de licitação deserta e/ou decurso do prazo de 24 meses - art. 20, §1º da Lei 13.448/2017 - deve o Poder Público instaurar ou dar continuidade ao processo de caducidade;40. O diretor da subunidade técnica, em relação à primeira pergunta dos consulentes, concluiu que:Nos termos do art. 14, inciso III, e art. 15, inciso I, [da Lei 13.448/2017] a irrevogabilidade e irretratabilidade na adesão ao processo de relicitação são vinculativas exclusivamente em relação ao concessionário.41. O MPTCU ressaltou que a Lei 13.448/2017 qualifica como irrevogável e irretratável a declaração formal do contratado de sua intenção de aderir ao processo de relicitação (art. 14, § 2º, inciso III) e a sua própria aderência à relicitação (art. 15, inciso I), indicando acertada a leitura do diretor da AudRodoviaAviação.42. Esse é um tema novo, mas que já é objeto de estudo da doutrina no sentido de que a irrevogabilidade e a irretratabilidade, tal como prevista na Lei 13.448/2017, são limitações impostas ao concessionário, nas afirmações de Marçal Justen Filho e Cesar Pereira.43. De fato, o acordo entre as partes (Poder Concedente e concessionário), expressamente citado nos art. 14, caput, e 15, caput, da Lei 13.448/2017 e art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019 é formalizado mediante termo aditivo ao contrato de parceria vigente, após atendidos os requisitos impostos ao contratado e aos seus acionistas e à qualificação do empreendimento.44. Considero que a declaração formal do contratado quanto à sua intenção de aderir ao procedimento de relicitação recebeu tratamento diferenciado, pois se reveste de caráter irrevogável e irretratável. Ou seja, quem adere ao procedimento de relicitação de forma irrevogável e irretratável é o contratado e não o Poder Concedente, conforme previsto expressamente nos arts. 14, § 2º, inciso III, e 15, inciso I, da Lei 13.448/2017 e art. 3º, inciso III, do Decreto 9.957/2019. Em outras palavras, a irrevogabilidade e a irretratabilidade não atingem o Poder Concedente por serem atributos exclusivos da declaração formal do contratado.[...]46. Assim sendo, em resposta à primeira indagação formulada pelos consulentes, na linha da conclusão sugerida pelo diretor da AudRodoviaAviação e pelo MPTCU, entendo que o caráter irrevogável e irretratável se restringe exclusivamente à declaração formal do contratado (concessionário) de adesão ao processo de relicitação, conforme previsão expressa nos arts. 14, § 2º, inciso III, e 15, inciso I, da Lei 13.448/2017 e art. 3º, inciso III, do Decreto 9.957/2019.IV - Segunda pergunta sobre a possibilidade de o Poder Concedente encerrar o processo de relicitação47. A segunda questão submetida ao descortino desta Corte, em sede de consulta, foi a seguinte:b) Quais as balizas técnicas que o gestor deve apontar na sua motivação para o encerramento do processo de relicitação, por iniciativa do Poder Concedente?IV.1 - Encerramento em razão das hipóteses previstas na Lei 13.448/2017 e desqualificação do empreendimento prescrita pelo Decreto 9.957/201948. Os pareceres elaborados no âmbito da unidade instrutiva indicam que (peças 8, 9 e 10), após a assinatura do termo aditivo de relicitação entre o Poder Concedente e o concessionário, o processo de relicitação é encerrado, em regra, com: (i) a transferência do ativo; (ii) o insucesso do processo nos termos do art. 20, § 1º, da Lei 13.448/2017, ou (iii) a desqualificação do empreendimento no âmbito do PPI provocado pelo descumprimento do termo aditivo, nos termos do art. 8º, inciso XII, do Decreto 9.957/2019.49. A Lei 13.448/2017, nos termos do art. 20, §§ 1º e 2º, prescreve três hipóteses para o encerramento do procedimento de relicitação.50. A primeira hipótese ocorre no curso normal da relicitação e dentro do prazo fixado. Para tanto, deve ser celebrado o novo contrato de concessão e, por conseguinte, encerrado amigavelmente o contrato de parceria vigente. Assim, encerra-se o procedimento de relicitação. Essa hipótese, de acordo com a unidade técnica, foi testada no âmbito do setor aeroportuário com a relicitação do Aeroporto Internacional de São Gonçalo do Amarante/RN (Asga/RN).51. Sobre o Asga/RN, não poderia deixar de mencionar que se trata do primeiro contrato de concessão de infraestrutura aeroportuária, assinado em 28/11/2011, com prazo de vigência previsto para 28 anos. Ainda, esse aeroporto não existia à época do ajuste, tendo sido construído para entrar em operação em meados de 2014, sob gestão exclusivamente privada. Esse aeroporto foi objeto da primeira relicitação, ocorrida em 19/5/2023, pouco mais de 11 anos após a celebração do contrato de concessão.52. O resultado dessa relicitação recebeu o seguinte comentário do diretor-presidente da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac):Leiloar novamente um ativo recentemente concedido, porém, agora, dentro de uma modelagem mais moderna e eficiente para o setor de transporte aéreo, (...). Essa nova concessão será muito importante para alavancar negócios e empregos no Rio Grande do Norte e no Nordeste.  (sublinhei; Disponível em [...]; Acesso em 19/5/2023) 53. Como se vê, o objetivo da relicitação foi assegurar a continuidade da prestação do serviço público, a retomada de investimentos necessários e propiciar a alavancagem de negócios e empregos no Rio Grande do Norte e no Nordeste. Quanto ao efeito da arrecadação, ainda que tenha ocorrido 41% de ágio sobre o lance mínimo fixado, cumpre lembrar que a outorga ofertada será utilizada para indenizar o concessionário originário que optou pela extinção amigável. Portanto, o procedimento de relicitação do Asga/RN ainda não se encerrou, pois não foram adotadas todas as medidas necessárias, tais como: a assinatura do novo contrato de concessão, a extinção amigável do contrato de parceria ainda vigente e o pagamento da indenização devida.54. Obviamente, a relicitação do Asga/RN teve interessado por aquele ativo. Por outro lado, não se tem informação sobre o ingresso líquido de receitas para o Fundo Nacional de Aviação Civil (Fnac). Isso porque ainda não foi realizado o ajuste de contas que envolve o pagamento da outorga ofertada e conhecida de R$ 320 milhões, ante o valor de indenização aprovado pela Anac da ordem de R$ 550 milhões. A comparação entre os valores divulgados indica que a União poderá desembolsar R$ 230 milhões, a partir do resultado da relicitação do Asga/RN. Por enquanto, aquela infraestrutura aeroportuária permanece sob a gestão do concessionário originário de 28/11/2011.55. Retorno às hipóteses previstas na Lei 13.448/2017 para o encerramento da relicitação.56. A segunda se refere ao desinteresse de interessados e a terceira, ao transcurso do prazo máximo de 24 meses sem que o procedimento de relicitação seja finalizado.57. A segunda hipótese, parte inicial do art. 20, § 1º, da Lei 13.448/2017, trata da persistência de certame deserto. Essa situação se configura após o edital ser publicado pela quantidade de vezes necessárias, mediante prorrogações, desde que respeitado o prazo máximo de 24 meses a contar da data de qualificação do empreendimento e com supedâneo em deliberações do CPPI.[...]58. A terceira hipótese está descrita na segunda parte inicial do art. 20, § 1º, da Lei 13.448/2017, e se configura pelo transcurso do prazo de 24 meses, contado da data da qualificação do empreendimento, sem que haja o término do procedimento de relicitação.59. E, para ambas as situações, conforme expresso na Lei 13.448/2017, o órgão ou a entidade competente adotará as medidas contratuais e legais pertinentes, no sentido de instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade anteriormente autuado.60. Cito, ainda, a regra prevista no art. 8º, incisos XII e XIII, do Decreto 9.957/2019, que conduz à desqualificação do empreendimento e, por conseguinte, à retomada da extinção do contrato de concessão via processo de caducidade, verbis:Art. 8º São cláusulas obrigatórias do termo aditivo de que trata o art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017, sem prejuízo de outras consideradas pertinentes pela agência reguladora competente: (...) XII - as sanções pelo descumprimento das obrigações firmadas no termo aditivo e as hipóteses em que a reiteração ou a gravidade das infrações cometidas ensejarão proposta de desqualificação do empreendimento no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República;61. Portanto, o descumprimento do termo aditivo de relicitação enseja a desqualificação do empreendimento pelo CPPI e implica a imediata instauração ou a retomada de processo de caducidade eventualmente em curso contra o contratado originário, além do retorno às condições inicialmente pactuadas, conforme os termos do art. 8º, inciso XIII, do Decreto 9.957/2019.62. Nesse escopo, tendo em vista a hipótese de encerramento do processo de relicitação pelo transcurso do prazo de 24 meses, a contar da requalificação do empreendimento, cabe ao Poder Concedente verificar se tal hipótese se aplica aos atuais procedimentos de relicitação em andamento, a fim de adotar as medidas que considerar pertinentes.63. Abordo, ainda, neste ponto, a proposta do MPTCU de acrescentar ao texto da alínea a apresentada pelo diretor da AudRodoviaAviação o seguinte complemento (item 36 da peça 13):36. Assim, acrescenta-se, de modo exemplificativo, as hipóteses de ilegalidade e/ou desvio de finalidade à primeira condicionante sugerida pelo diretor da AudRodoviaAviação, dando-lhe a seguinte nova redação:a) demonstração dos fatos supervenientes que alteraram o entendimento do Poder Concedente em relação à manifestação pela conveniência e viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação, inclusa a eventual constatação de ilegalidade e/ou desvio de finalidade no bojo do conjunto dos atos preparatórios que motivaram a relicitação, situação que conduz à nulidade do correspondente termo aditivo da relicitação; (sublinhei) 64. Vejo que a segunda parte, a do acréscimo sugerido pelo MPTCU, revela uma medida que se coaduna com o momento de verificação das hipóteses de encerramento do processo de relicitação previstas na Lei 13.448/2017 ou de desqualificação do empreendimento disposta no Decreto 9.957/2019. Nada impede que o Poder Concedente revisite as relicitações autuadas, a fim de verificar a ocorrência de ilegalidade e/ou desvio de finalidade e, no caso de confirmação desses eventos, adotar as providências pertinentes no sentido de corrigi-los para dar continuidade à relicitação ou de desfazer o processo de relicitação.65. Nesse sentido, entendo oportuno juntá-la à proposta constante do item 62 deste voto, passando a constar: cabe ao Poder Concedente verificar se as hipóteses de encerramento do processo de relicitação previstas na Lei 13.448/2017 ou de desqualificação do empreendimento disposta no Decreto 9.957/2019, incluindo eventual constatação de ilegalidade e/ou desvio de finalidade no bojo do conjunto dos atos preparatórios que motivaram a relicitação, situação que conduz à nulidade do correspondente termo aditivo da relicitação, são aplicáveis aos atuais procedimentos de relicitação em andamento, a fim de adotar as medidas que considerar pertinentes.66. A partir desse ponto, passo a abordar as condicionantes (balizas técnicas) que suportam a resposta à segunda indagação dos consulentes, em especial sobre a demonstração do interesse público, a demonstração da vantajosidade de celebrar um eventual acordo de readaptação do contrato de concessão vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação e, ainda, a observância dos princípios da legalidade e da continuidade do serviço público.IV.2 - Demais hipóteses de encerramento, por iniciativa própria do Poder Concedente67. De acordo com os consulentes (peça 2, p. 2):9. (...) não há vedação legal que impeça a Administração Pública de rever a gestão do ativo concedido, mediante a celebração de um novo acordo, ante a solução dos aspectos operacionais e econômico-financeiros do contrato de parceria, possibilitando a prestação adequada do serviço público, atendendo, assim, ao interesse público.68. Os consulentes mencionam, ainda, que (peça 2, p. 2):6. Entretanto, é preciso compreender a postura da Administração em uma conjuntura em que as condições econômicas ou regulatórias se modifiquem e a alteração do contrato de concessão (desistência ou não da relicitação) se justifique. Seria possível, então, o encerramento do processo de relicitação, mediante novo aditivo e a retomada do contrato de parceria por iniciativa do Poder Público?69. Os consulentes indagam, na verdade, sobre a possibilidade de encerramento do procedimento de relicitação, por iniciativa do Poder Concedente, no curso regular daquele procedimento.70. A resposta à indagação dos consulentes sugerida pelo auditor e pela dirigente máxima da unidade técnica foi transcrita nos itens 3 e 6 deste voto, enquanto o encaminhamento ofertado pelo diretor da subunidade técnica encontra-se transcrito no item 5 deste voto.71. O MPTCU, em sua manifestação, transcrita no relatório precedente a este voto, apresentou ajustes pontuais nas sugestões do diretor da AudRodoviaAviação, no total de oito, além de condicionantes e diretrizes abordadas nos parágrafos 63 a 74 do parecer (peça 13).72. Conforme destacado pelo diretor da subunidade técnica (peça 9):5. A partir da leitura sistêmica da consulta proposta, verifica-se que o objetivo do primeiro questionamento não é validar o encerramento atípico do processo de relicitação por iniciativa exclusiva e unilateral pelo Poder Concedente, mas sim entender se seria possível a revisão de tal processo mediante novo acordo (v. item 9 da peça 2). Nesse sentido, sugere-se a possibilidade de continuidade do contrato de concessão, retornando-se ao momento imediatamente anterior ao da relicitação. (...) 7. Além disso, é inequívoco que se compreende nas competências da Anac e da ANTT, na qualidade de Poder Concedente para fins de contrato de concessão, a prerrogativa de celebrar acordos no âmbito desses contratos, com fundamento no art. 8º, inciso XXIV, da Lei 11.182/2005, e no art. 24, inciso V, da Lei 10.233/2001, dado que não faria sentido a lei consignar uma competência para essas agências sem que os meios indispensáveis para o seu exercício não lhe fossem igualmente outorgados73. Os normativos citados dizem respeito às atribuições das respectivas agências reguladoras: (i)  Anac: conceder ou autorizar a exploração da infraestrutura aeroportuária, no todo ou em parte (art. 8º, inciso XXIV, da Lei 11.182/2005); e (ii) ANTT: editar atos de outorga e de extinção de direito de exploração de infraestrutura (...), celebrando e gerindo os respectivos contratos e demais instrumentos administrativos (art. 24, inciso V, da Lei 10.233/2001.74. O diretor da subunidade técnica apontou para o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), expressado na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI/DF) 5.991/2018 (relatora Ministra Carmém Lúcia), nos seguintes termos (peça 9):9. Cumpre lembrar que, por ocasião de julgamento ocorrido em 7/12/2020, em sede de controle concentrado de constitucionalidade, tendo como norma impugnada a própria Lei 13.448/2017, o STF fixou o seguinte entendimento, em consonância o exposto nos parágrafos precedentes:EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. (...). SETOR FERROVIÁRIO. PRORROGAÇÃO ANTECIPADA DOS CONTRATOS DE CONCESSÃO. ALEGADA INCONSTITUCIONALIDADE DO § 2º DO INC. II DO ART. 6º, DOS §§ 1º, 3º, 4º E 5º DO ART. 25 E DO § 2º DO ART. 30 DA LEI N. 13.448, DE 5.6.2017. AÇÃO DIRETA JULGADA IMPROCEDENTE. (...) 5. A imutabilidade do objeto da concessão não impede alterações no contrato para adequar-se às necessidades econômicas e sociais decorrentes das condições do serviço público concedido e do longo prazo contratual estabelecido, observados o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e os princípios constitucionais pertinentes.  (grifos no original) 75. A imutabilidade do objeto da concessão é similar a uma cláusula pétrea. É inadmissível alterar o objeto, pois incidir-se-ia em fraude ao processo licitatório originário. Celso Antônio Bandeira de Mello exemplifica essa imutabilidade com a seguinte passagem:[...]77. O MPTCU destaca que a possibilidade da resolução contratual por iniciativa da Administração Pública, fundada em razão de interesse público, é regra geral dos contratos administrativos, presente na Lei 8.666/1993 (art. 79, inciso I, c/c art. 78, inciso XII) e na sua sucessora, Lei 14.133/2021 (art. 138, inciso I, c/c art. 137, inciso VIII), não havendo óbice em tese, consubstanciado em vedação específica, a sua aplicação também à pactuação da relicitação, e ao distrato que lhe é inerente.[...]78. Ainda, de acordo com Marçal Justen Filho e Cesar Pereira:A relicitação não é unilateralmente revogável nem retratável, mas é reversível mediante acordo entre as partes. O poder concedente tem a prerrogativa, senão o dever, de adotar a solução mais compatível com os interesses públicos subjacentes à concessão. A evolução dos fatos pode evidenciar que a alternativa mais satisfatória é o encerramento do processo de relicitação e o ajuste das condições contratuais para superar os problemas anteriores. (...) Como regra, manter a concessão é a melhor solução. O sistema jurídico - retratado nas determinações da Lindb (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) introduzidas em 2018 - prestigia a compreensão abrangente dos fatos e dos efeitos práticos das decisões administrativas. A União não está constrangida a manter uma solução administrativa anterior, especialmente quando se revelar como mais danosa ou economicamente insuportável. Tem o dever de adotar o caminho mais adequado, que pode ser o de consensualmente não dar continuidade à devolução e à relicitação. (sublinhei) 79. Dentro dessa tônica de resolução consensual aplicada no âmbito de contratos de concessão, trago o exemplo apreciado recentemente pelo TCU, mediante o Acórdão 1.130/2023-TCU-Plenário (relator Ministro Benjamin Zymler), que versou sobre solicitação de solução consensual, em face das controvérsias enfrentadas nos Contratos de Energia de Reserva (CER) decorrentes do Procedimento de Contratação Simplificado (PCS) 01/2021, correspondente à contratação emergencial motivada em face de riscos de desabastecimento energético decorrente da crise hídrica e drástica redução no nível dos reservatórios ocorrida de 2020 a 2021, relativos às usinas da Karpowership Brasil Energia Ltda (KPS). Segundo os cálculos realizados pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), consoante registrado no voto do relator:43. (...), a redução na inflexibilidade de geração resultará na diminuição dos custos com a Conta de Energia de Reserva da ordem de R$ 580 milhões. (...) 45. Ou seja, em ponto de atenção relevantíssimo, (...), existe a premência de um acordo, ainda que preambular, a ser firmado até o início do mês de junho. Na postergação em um mês dessas eventuais tratativas, os consumidores podem pagar até R$ 230 milhões a mais (R$ 7,6 milhões por dia) . (destaques no original) 80. É dentro dessa possibilidade de aprimoramento do contrato de concessão, ou seja, da mutabilidade do contrato, sem alteração do objeto da concessão, juntamente com a possível resolução contratual por iniciativa da Administração Pública, conforme externado pelo MPTCU, que passo a discorrer sobre o cerne da segunda indagação formulada pelos consulentes, vis-à-vis a riqueza de detalhes dos argumentos e das sugestões constantes dos pareceres da unidade técnica e do MPTCU e os normativos identificados aplicáveis à matéria.IV.2.1 - Celebração de acordos com o concessionário originário: manifestação formal do contratado, interesse público, desqualificação do empreendimento e acordo consensual e amigável81. No âmbito do setor rodoviário, a ANTT tem utilizado acordos específicos denominados de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC), a fim de cumprir com suas atribuições, durante o curso de processo de caducidade e de relicitação.82. Cito, como exemplo, que em 2022, no âmbito da concessão da BR-163/MT - Concessionária Rota do Oeste S.A. (CRO), foi celebrado TAC que tratou, entre outros aspectos, da transferência do controle acionário da concessionária. Esse procedimento foi apreciado pelo TCU, nos termos do Acórdão 2.139/2022-TCU-Plenário (relator Ministro Bruno Dantas). Naquela oportunidade, o relator registrou em seu voto que:9. A concessionária alega que diversas questões desencadearam essa situação, como a redução da demanda provocada pela crise econômica que teve início em 2014, a mudança na política de financiamento dos bancos públicos, o aumento no preço do componente asfáltico, a Lei dos Caminhoneiros, bem como o envolvimento do grupo econômico controlador na Operação Lava Jato.10. (..), a ANTT instaurou processo administrativo, que culminou na instauração de processo de caducidade, (...).11. Também em 2021 a concessionária ingressou com pedido de devolução amigável da concessão e a consequente relicitação, com base no instituto previsto na Lei 13.448/2017 (...).  (sublinhei) 83. Para se chegar ao TAC, a ANTT realizou análise prévia da vantajosidade da celebração daquele procedimento frente as possíveis alternativas e concluiu, nos termos reproduzidos no voto condutor do Acórdão 2.139/2022-TCU-Plenário:136. (...), entende-se que a nova versão do TAC, (...), está aderente ao interesse público, haja vista que dará uma resposta mais imediata aos usuários, reduzindo os gargalos logísticos e o número de acidentes, assegurará uma tarifa mais módica, quando comparado com uma nova licitação, e restabelecerá o papel fiscalizatório desta Agência, mediante a renúncia da Concessionária à decisão arbitral que tem limitado a atuação da ANTT.84. Sobre o enquadramento legal de acordos, a exemplo do TAC, o relator do voto condutor do Acórdão 2.139/2022-TCU-Plenário (Ministro Bruno Dantas) registrou:40. Após a prolação do mencionado acórdão [Acórdão 2.121/2017-TCU-Plenário], a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) foi alterada de forma a contemplar, em seu art. 26, a possibilidade de celebração de compromissos como instrumento para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público. (...) 44. A norma trata de reconhecer que a eficiência administrativa requer formas mais flexíveis para lidar com a dinamicidade e a complexidade em certos terrenos do direito público, como os contratos de parcerias e investimentos, que são mutáveis por natureza. (...) 46. As concessões rodoviárias da terceira etapa - que, de sete, quatro já se encontram em processo de relicitação - parecem apresentar a aludida sorte de contingências a reclamar maior grau de flexibilidade e elasticidade no trato de suas execuções, (...), de que a transação envolve dois entes públicos, o que autoriza uma dose maior de discricionariedade, que não se justificaria fosse a outra parte um particular.47. E o TAC, nesse caso concreto, precisamente por sua flexibilidade, apresenta-se como a estrutura capaz de oferecer às partes a melhor alternativa para a realização do interesse público.85. Em uma primeira leitura, observo que é possível a elaboração de acordos no curso de processos de caducidade e de procedimento de relicitação, desde que seja, conforme ressaltado pela unidade técnica (peças 8, 9 e 10) e pelo MPTCU, entre outras medidas, demonstrado o interesse público e assegurada a aderência ao princípio da legalidade.86. Nessa toada, o disposto no art. 26 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), conforme registrado no voto do relator do Acórdão 2.139/2022-TCU-Plenário, possibilita a celebração de compromissos como instrumento para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público e formas mais flexíveis para lidar com a dinamicidade e a complexidade em certos terrenos do direito público, como os contratos de parcerias e investimentos, que são mutáveis por natureza, observada a legislação aplicável.87. De início, vislumbro que o encerramento por iniciativa do Poder Concedente deve observar os alicerces que sustentam o acordo entre as partes, consensualidade e extinção amigável, para formação do procedimento de relicitação, nos termos do at. 14, § 2º, da Lei 13.448/2017 e art. 3º, inciso III, do Decreto 9.957/2019.88. Chamo a atenção para esses atributos, porque a existência do procedimento de relicitação ocorreu pela iniciativa do concessionário de extinguir amigavelmente o contrato de concessão, mediante declaração formal [por escrito]. E, essa vontade teve a concordância do Poder Concedente, haja vista a consensualidade do acordo, representado pelo termo aditivo celebrado e assinado pelas partes.89. Nesse sentido, caso o Poder Concedente entender, de forma motivada na busca de solução que melhor represente o interesse público, que a manutenção do atual contrato de parceria é possível, ou seja, que o atual contrato de concessão não precisa ser extinto amigavelmente, há que se observar idênticos atributos que levaram à formação do procedimento de relicitação para percorrer o caminho inverso, isto é, para seu desfazimento ou encerramento prematuro [...]:[...]91. Assim, para que o encerramento ocorra por iniciativa do Poder Concedente, há que se ter um novo acordo entre as partes (consensual), de maneira que o atual concessionário tenha interesse em continuar prestando os serviços objeto dos contratos de parceria.92. Caso o concessionário não manifeste esse interesse, não vejo como obrigar o contratado a permanecer em uma situação que ele entende não ser mais atrativa, em termos, pelo menos, econômicos, financeiros e operacionais.93. Digo isso porque o concessionário de serviço público é uma sociedade empresária e está sujeita à crise econômica, financeira e/ou patrimonial, podendo recorrer à recuperação judicial, inclusive. Assim sendo, o procedimento de relicitação deve seguir seu rumo normal até o encerramento, de acordo com as hipóteses prescritas no art. 20 da Lei 13.448/2017.94. Ressalto que um dos motivos para a relicitação é o de instituir um mecanismo mais célere de resolução de controvérsias, de maneira a evitar o processo de caducidade. Nos setores abrangidos pela lei de relicitação, existe apenas um caso de declaração de caducidade, datada de 16/8/2017, referente ao contrato de concessão celebrado em 12/9/2014, relativo ao trecho rodoviário Anápolis/GO (BR-060) até Aliança do Tocantins/TO (TO-070).95. A existência ou não de processo de caducidade é uma questão que precisa ser enfrentada, pois a instauração ou a continuidade desse processo é mencionada no caso do encerramento do procedimento de relicitação (art. 20 da Lei 13.448/2017) e na situação de desqualificação do empreendimento (art. 8º, inciso XIII, do Decreto 9.957/2019). Tal fato é importante porque a instauração do procedimento de relicitação gera o sobrestamento das medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processo de caducidade já existente, consoante o disposto no art. 14, § 3º, inciso II, da Lei 13.448/2017:Art. 14. A relicitação de que trata o art. 13 desta Lei ocorrerá por meio de acordo entre as partes, nos termos e prazos definidos em ato do Poder Executivo.§ 3º Qualificado o contrato de parceria para a relicitação, nos termos do art. 2º desta Lei, serão sobrestadas as medidas destinadas a instaurar ou a dar seguimento a processos de caducidade eventualmente em curso contra o contratado.96. Estamos diante, portanto, de duas formas extremas de extinção antecipada do contrato de parceria. Uma por iniciativa do Poder Concedente, via processo de caducidade que leva à extinção forçada (unilateral). A outra, por iniciativa do contratado (concessionário), via adesão ao procedimento de relicitação, que conduz à extinção amigável e consensual.97. Não faria sentido o Poder Concedente encerrar o procedimento de relicitação, fora das hipóteses previstas no art. 20 da Lei 13.448/2017, e dar prosseguimento ao processo de caducidade, pois estar-se-ia trocando a extinção amigável pela extinção litigiosa do contrato de parceria.98. Neste ponto, chamo a atenção para o transcurso do prazo do termo aditivo que sustenta o procedimento de relicitação. Caso esse prazo chegue ao final sem que haja solução mediante a relicitação e o concessionário não queira mais permanecer à frente da concessão, que alternativa se apresenta para o Poder Concedente? Vislumbro que a possibilidade passa pela desqualificação do empreendimento, via decreto, e pela autuação ou continuidade do processo de caducidade para sua declaração, também mediante decreto, nos termos dos arts. 35, inciso III, e 38, da Lei 8.987/1995, de modo que a União passe a assumir o serviço público que é de sua titularidade.99. Outro ponto importante e destacado nos pareceres elaborados na unidade técnica (peças 8, 9 e 10), que deve ser observado para o encerramento consensual da relicitação, refere-se à: justificativa para que o contrato de concessão continue no âmbito do PPI e goze dos benefícios de sobrestamento das medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade eventualmente, segundo os art. 2º c/c art. 13, § 3º da Lei 13.448/2017, considerando o encerramento da relicitação;  (sublinhei) 100. A continuidade no âmbito do PPI está associada à qualificação do empreendimento efetivada por meio de decreto, antes da celebração do termo aditivo, conforme descrevi nos itens 33 a 36 deste voto. Nesse escopo, acompanho a conclusão do diretor da subunidade técnica (peça 9) no sentido de que:12. (...) a manutenção do status de empreendimento qualificado após o desfazimento de aditivo de relicitação válido e eficaz, são atos, em princípio, contrários à finalidade e à lógica do procedimento de relicitação como alternativa à caducidade.  (grifos no original) 101. Sobre esse aspecto, o MPTCU sugere ajuste no texto da condicionante apresentada pelo diretor da AudRodoviaAviação, nos seguintes termos:d) pactuação, em novo termo aditivo, concomitantemente à desconstituição do processo de relicitação e em substituição ao termo aditivo até então vigente, de solução para o equacionamento, em prazo razoável, do respectivo passivo regulatório (obrigações contratuais não adimplidas e que foram suspensas por ocasião do termo aditivo de relicitação), preservando-se, ao mesmo tempo, a equação econômico-financeira e a matriz de riscos originais da concessão, a fim de afastar, excepcionalmente, a necessidade de imediata adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade eventualmente existente em face do contratado originário, sem prejuízo de que a constatação de novos descumprimentos contratuais implique sanções e, no limite, a instauração ou continuidade de processo de caducidade;102. A desqualificação de empreendimentos não é uma novidade, na medida em que existem casos de projetos qualificados pelo CPPI para desestatização em que, no curso do processo, o Poder Concedente resolveu não dar continuidade à desestatização e, por conseguinte, procedeu à desqualificação do empreendimento.103. O cerne dessa questão reside nos benefícios advindos de sobrestamento das medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade em virtude de desfazimento do processo de relicitação, conforme mencionei no item 95 deste voto. De acordo com o MPTCU, o Poder Concedente deve justificar o sobrestamento de tais medidas, tendo em vista o disposto no art. 14, § 3º, da Lei 13.448/2017, destacando ainda (peça 13):[...]104. Faço minhas as preocupações com as consequências do desfazimento prematuro da relicitação externadas nos pareceres elaborados no âmbito da unidade técnica e pelo MPTCU. Nesse sentido, caso o Poder Concedente queira prosseguir no intento de encerrar, por iniciativa própria, o processo de relicitação, deverá proceder à desqualificação do empreendimento. E, nesse escopo, acolho, promovendo alguns ajustes de forma a seguir explicitados, a sugestão do diretor da subunidade técnica, com as aprimorações apresentadas pelo MPTCU.105. Ressalto que a necessidade de pactuação ou formalização de um novo termo aditivo seja de comum acordo e amigável entre as partes. Ainda, tendo em vista que se trata de um novo acordo em que pode vir a ser modificada a configuração do contrato de concessão vigente, em termo de perfil de pagamento de outorga, de demanda e de investimentos, entre outras medidas, a perdurar pelo prazo contratual remanescente, considero que a preservação da equação econômico-financeira e da matriz de riscos originais, sugeridas pelo diretor da subunidade técnica e pelo MPTCU, pode ser traduzida como: a garantia do equilíbrio econômico-financeiro do novo acordo e a manutenção dos princípios norteadores adotados na alocação de riscos do contrato vigente que fundamentou a matriz de riscos.106. Pelo exposto até este ponto sobre a segunda indagação, entendo ser possível o encerramento do processo de relicitação, por iniciativa do Poder Concedente, desde que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:i) o contratado (concessionário) manifeste formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do contrato de concessão vigente, tendo em vista o disposto nos arts. 78, inciso XII, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993, arts. 137, inciso VIII, e 138, inciso I, da Lei 14.133/2021, e art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb);ii) a demonstração do interesse público e a aderência ao princípio da legalidade, destacando-se, em especial, os objetivos e os princípios que regem o Programa de Parcerias de Investimentos, previstos nos arts. 2º e 3º da Lei 13.334/2016, o princípio da continuidade da prestação do serviço público, estabelecido no art. 13 da Lei 13.448/2017, e o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb);iii) a desqualificação do empreendimento, tendo em vista o disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, e § 2º, da Lei 13.334/2016, e no art. 7º, caput, do Decreto 9.957/2019;iv) a formalização, mediante novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, concomitantemente à desconstituição do processo de relicitação e em substituição ao termo aditivo até então vigente, de solução para o equacionamento das novas condições, em prazo razoável, garantindo-se o equilíbrio econômico-financeiro do novo acordo e mantendo-se os princípios norteadores adotados na alocação de riscos do contrato de concessão vigente que fundamentou a matriz de riscos, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019.IV.2.3 - Repactuação de condições originalmente contratadas107. A possibilidade de repactuação das condições originalmente contratadas passa por normativos vigentes que já estabeleçam diretrizes nesse sentido, em observância ao princípio da legalidade, consoante já mencionado.108. O insucesso indicado no resultado dos estudos apresentados pela unidade instrutiva (peças 8, 9 e 10), referentes a readequações de contratos de parceria promovidas no Chile, no Peru e na Colômbia, não pode servir para afastar potencial readequação dos contratos de parceria no Brasil. Tais exemplos podem servir como estudos de caso, a fim de se evitar os vieses que levaram ao insucesso. Certamente, também há casos de sucessos de readaptação das condições originárias de contratos de parceria, haja vista que tais instrumentos são celebrados há muito tempo mundo afora.109. Tampouco pode ser adotada a conclusão do intitulado Estudo sobre Impactos dos Parcelamentos Especiais, realizado pela Receita Federal em 2017, para afastar a aplicação de readaptação de condições originalmente pactuadas no âmbito de contratos de parceria, especificamente para os setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário alcançados pela Lei 13.448/2017 e envoltos no cerne das indagações formuladas pelos consulentes.110. No setor rodoviário, os termos de ajustamento de conduta têm sido utilizados pela ANTT com supedâneo em leis vigentes e dentro da competência da agência reguladora, conforme abordei nos itens 81 a 84 deste voto.111. No setor aeroportuário, por exemplo, cito o Decreto 7.624, de 22/11/2011, que dispõe sobre as condições de exploração pela iniciativa privada da infraestrutura aeroportuária, por meio de concessão, cabendo destacar o disposto no art. 18, incisos II a IV:[...]112. Vê-se que o art. 18, incisos II, III e IV, do Decreto 7.624/2011, revelam possibilidades que poderiam ser adotadas, isolada ou conjuntamente, a fim de equalizar as condições econômicas, financeiras e operacionais de contratos de concessão no setor aeroportuário, de modo que a continuidade de sua vigência seja atrativa tanto para o parceiro público quanto para o parceiro privado, de maneira a assegurar a continuidade da prestação do serviço público.113. Ressalto que a revisão da contribuição devida pelo concessionário requer a anuência do atual Ministério de Portos e Aeroportos, conforme expresso no art. 18, inciso IV, do Decreto 7.624/2011. A revisão da contribuição, no âmbito do setor aeroportuário, já foi incluída em normativos, no passado recente, consoante mencionado nos pareceres elaborados no âmbito da unidade técnica e pelo MPTCU (peças 8, 9, 10 e 13).114.Vejamos.IV.2.3.1 - Revisão do cronograma de pagamentos da outorga devida115. Em 2017, foi publicada a Medida Provisória (MP) 779, de 19/5/2017, convertida na Lei 13.499, de 26/10/2017.116. A MP 779/2017 estabeleceu critérios para a celebração de aditivos contratuais relativos às outorgas nos contratos de parceria no setor aeroportuário, tendo por base a Exposição de Motivos EMI 42/2017 MTPA MP, de 18/5/2017, cabendo destacar:[...]117. A Lei 13.499, de 26/10/2017, condicionou a alteração do cronograma, entre outros aspectos, a: (i)  manifestação do interessado no prazo máximo de um ano, contado da data de publicação da MP 779/2017; (ii) inexistência de processo de caducidade instaurado e adimplência do interessado com as outorgas vencidas até a data da assinatura do aditivo; e (iii) manutenção do valor presente líquido das outorgas originalmente assumidas;118. Ainda, durante a pandemia da Covid-19, foi editada a Medida Provisória (MP) 925, de 18/3/2020, que, de acordo com sua Exposição de Motivos, teve por objetivo promover um alívio imediato no fluxo de caixa das empresas do setor de aviação civil, em razão da queda brusca na demanda por serviços de transporte aéreo provocada pela pandemia do Coronavírus, tanto em nível nacional como internacional. Além disso:[...]119. A MP 925, de 18/3/2020, foi convertida na Lei 14.034, de 6/8/2020, que dispõe sobre medidas emergenciais para a aviação civil brasileira, e promoveu alterações na Lei 13.499/2017, tendo sido regulamentada pelo Decreto 10.446, de 6/8/2020, que prescreveu, em seu art. 2º, que a edição do ato de regulamentação pelo então Ministério da Infraestrutura dependerá da anuência prévia do Ministério da Economia.120. A Portaria Minfra 157, de 23/10/2020, fixou, então, os parâmetros mínimos para análise dos processos de reprogramação da contribuição fixa dos contratos de concessão federal de infraestrutura aeroportuária celebrados até 31/12/2016.121. As revisões da contribuição devida pelo concessionário (postergação do pagamento), ocorridas em 2017, após a crise de 2014-2016, e em 2020, em decorrência da pandemia do Covid-19, abrangeram o transporte aéreo e a infraestrutura aeroportuária, à luz do disposto no art. 18, inciso IV, do Decreto 7.624, de 22/11/2011. Nas situações mencionadas, constou expressamente o interesse do Poder Concedente em assegurar a continuidade da prestação do serviço público.122. Além disso, as revisões implementadas, em 2017 e em 2020, passaram pela formulação de um eventual plano para solucionar, principalmente, crises de ordem econômica e financeira que envolveu concessões de serviço público. Situações que necessariamente requereram a participação do Poder Concedente em sua elaboração.123. Não se tratou de beneficiar o concessionário, mas de garantir a continuidade do serviço público.124. Considero que o Poder Concedente deve zelar pelos objetivos do PPI, no sentido de propiciar a realização de investimentos e a manutenção de empregos, de assegurar a estabilidade e a segurança jurídica e de garantir a expansão com qualidade da infraestrutura pública, entre outros.125. Os argumentos que trago nos itens 110 a 123 deste voto se devem em razão do disposto no art. 13 da Lei 13.448/2017, pois aplica a relicitação aos contratos de parceria nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente dos contratos de parcerias.[...]130. Nessa toada, há que se verificar, de antemão e caso a caso, se é possível readaptar as condições do contrato de parceria vigente pelo prazo contratual restante, podendo ser considerado, inclusive, o prazo de prorrogação já fixado e o parcelamento, consoante indicado pelo MPTCU, das outorgas vencidas e não pagas e do débito ainda pendente relativo a multas contratuais e/ou moratórias.131. É de bom alvitre lembrar que o Poder Concedente deve assegurar o equilíbrio econômico-financeiro do acordo comum e amigável a ser celebrado com o atual concessionário e manter os princípios norteadores adotados na alocação de riscos do contrato vigente, conforme registrei no item 106 deste voto.132. Existindo a possibilidade de readaptação das condições inicialmente contratadas, o Poder Concedente deverá observar, em acréscimo às condicionantes elencadas no item 106 deste voto, que a eventual reprogramação de pagamentos de contribuição a ele devida, caso adotada, deve ser efetuada por meio de critérios fixados por normativos legais que, entre outros aspectos, assegure a manutenção do valor presente líquido das outorgas originalmente assumidas, o restabelecimento integral do pagamento de outorgas vencidas e não pagas (ou eventual parcelamento) e a quitação (ou eventual parcelamento) de multas contratuais e/ou moratórias ainda pendentes, e, no caso de postergação de pagamentos, preveja a anuência prévia do Ministério da Fazenda.IV.2.3.2. - Estudos de vantajosidade e conteúdo mínimo133. A situação de cada contrato de concessão deve ser avaliada caso a caso, conforme já mencionei, tendo em vista a motivação para a instauração de processo de caducidade, suspenso em decorrência do procedimento de relicitação, conforme salientado pelo diretor da subunidade técnica, por não pagamento de contribuição devida ao Poder Concedente (setor aeroportuário) ou não realização de investimento obrigatórios (setor rodoviário), além do passivo regulatório existente.134. A Lei 13.448/2017, ao tratar da revogação de contratos de parceria do setor ferroviário e rodoviário, prevê em seu art. 8º a elaboração de estudo técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação em relação à realização de nova licitação.135. Ainda que não haja a previsão de estudo prévio de vantajosidade para a relicitação de contratos de concessão vigentes, essa avaliação foi realizada pela ANTT, dentro de suas atribuições legais, para a BR-163/MT, e apresentou resultado favorável para aquele caso concreto, nos termos do Acórdão 2.139/2022-TCU-Plenário, abordado no item 83 deste voto.136. Creio que em razão desse caso e com supedâneo no Acórdão 2.139/2022-TCU-Plenário, os pareceres elaborados no âmbito da unidade técnica (peças 8, 9 e 10) apontam para a necessidade de o Poder Concedente, caso prossiga com a intenção de encerrar o processo de relicitação, por iniciativa própria, efetuar:iii. demonstração de que os resultados alcançados com a celebração de um novo acordo superam os advindos da relicitação (itens 56 e 66, b.3, da peça 8; e item 19, b.3, da peça 10); evii. avaliação econômico-financeira da vantajosidade da celebração do novo acordo (itens 56 e 66, b.3, da peça 8; e item 19, b.3, da peça 10);a) demonstração dos fatos supervenientes que alteraram o entendimento do Poder Concedente em relação à manifestação pela viabilidade técnica e jurídica do requerimento de relicitação; (item 28 da peça 9) c) demonstração de que as justificativas e elementos técnicos sobre a necessidade e conveniência da adoção da relicitação não mais se encontram presentes; item 28 da peça 9) e) demonstração da viabilidade econômico-financeira da manutenção da atual concessão, incluindo suas vantagens e desvantagens comparativamente ao prosseguimento regular da relicitação, devendo ser evidenciado o resultado superior alcançado com a celebração de um novo acordo que supere os benefícios esperados com a relicitação; (item 28 da peça 9) g) comprovação do restabelecimento integral do pagamento de outorgas vencidas e não pagas (...), da instauração ou prosseguimento de processo de caducidade, da aplicação de novas multas contratuais que passaram a ser devidas, da retomada de investimentos obrigatórios anteriormente suspensos, da reconstituição das garantias contratuais, e do efetivo retorno de todas as demais disposições contratuais aplicáveis essenciais à prestação do serviço e não mais suspensas em razão da desistência da relicitação; (item 28 da peça 9) h) comprovação da validade e eficácia de todas as alterações legais e normativas que sejam pressupostos para a viabilidade e a aceitabilidade do novo acordo; (item 28 da peça 9) [...]142. Assim, em virtude dos argumentos do diretor da AudRodoviaAviação e do MPTCU, tenho a convicção de que a vantajosidade comprovada em favor de futuro acordo comparativamente à relicitação se traduz em fato superveniente que a ela se juntarão as demais condicionantes ou balizas técnicas abordadas ao longo deste voto.143. Nesse escopo, considero que os elementos mínimos que deverão constar dos estudos de readequação das condições originalmente contratadas, previstos no art. 17, § 1º, incisos I a IV, da Lei 13.448/2017, a seguir transcrito, servem de balizas para o mencionado estudo de vantajosidade:[...]144. Em razão dessa previsão legal, deixo de reproduzir as sugestões elencadas nos pareceres que precedem este voto, mas faço as seguintes menções acerca da retomada de investimentos obrigatórios anteriormente suspensos e de reconstituição das garantias contratuais.145. Segundo o MPTCU, não é esperado que a retomada dos investimentos se dê previamente à desconstituição do processo de relicitação e substituição do aditivo contratual em vigor (item 57, peça 13).146. Nessa toada, friso que eventos econômicos, financeiros e sociais ocorridos durante a execução dos contratos de concessão vigentes podem ter modificado a configuração original da concessão, especialmente o binômio demanda-investimento. Esses dois parâmetros, demanda e investimento, por exemplo, podem vir a ser alterados no novo acordo a ser celebrado entre o parceiro público e o privado, seguindo a ótica da mutabilidade do contrato de concessão e a possibilidade de resolução consensual. Nesse escopo, entendo que se insere um possível novo perfil de investimentos a perdurar até o final do tempo remanescente do contrato, de modo que não haveria por que comprovar previamente à assinatura do acordo a retomada de investimentos suspensos caso se conclua não serem mais atinentes à nova configuração, em observância ao disposto em especial no art. 17, § 1º, incisos I a III, da Lei 13.448/2017.147. No bojo de potenciais alterações, também se inclui o necessário reestabelecimento das garantias contratuais, condição pertinente no entendimento do MPTCU, a serem exigidas do concessionário originário durante o restante do contrato de parceria. Quanto a esse aspecto, especificamente, voltarei a abordá-lo ao tratar mais à frente sobre a necessária garantia da capacidade econômico-financeira do atual concessionário para cumprir as condições do novo acordo.148. Relativamente ao efetivo retorno de todas as demais disposições contratuais aplicáveis à prestação do serviço, concordo com os apontamentos dos pareceres precedentes. Ressalto que dentre as disposições contratuais se destacam aquelas associadas à qualidade e à segurança do serviço requerido, guardadas as especificidades de cada setor: ferroviário, rodoviário e aeroportuário.149. Nesse sentido, tendo em vista os apontamentos da unidade técnica e do MPTCU, no caso de o Poder Concedente, por iniciativa própria, encerrar o processo de relicitação, em acréscimo às condicionantes dos itens 106 e 132 deste voto, deve ser atendido, ao menos, o previsto no art. 17, § 1º, incisos I a VI, da Lei 13.448/2017, em relação aos estudos que subsidiarão eventual acordo, considerando a vigência de, no máximo, até o final do prazo restante do contrato de parceria vigente.IV.2.3.3. - Alteração das obrigações contratuais - investimentos e garantia de viabilidade econômica, financeira e operacional150. Os procedimentos de relicitação mencionados pelos consulentes abrangem contratos de parceria jovens, com pouco tempo de duração, haja vista terem sido celebrados a partir de 2012. Portanto, com dez anos ou um pouco mais de tempo de execução. Além disso, tais contratos requerem altos investimentos nos primeiros cinco anos de vigência, em especial os do setor aeroportuário. Eventos econômicos, financeiros e sociais ocorridos durante a execução desses contratos podem ter modificado a configuração original da concessão, especialmente o binômio demanda-investimento.151. É essa a essência do entendimento expressado pelo STF quanto apreciou a ADI/DF 5.991/2018 e assentou o entendimento de imutabilidade do objeto do contrato de concessão, mas deu sinal verde para a mutabilidade das condições do contrato. E esse entendimento se coaduna com o disposto no art. 26 da Lindb, com a doutrina citada nos itens 75, 76 e 78 deste voto e com a legislação apontada pelo MPTCU (item 77 deste voto).152. Neste ponto, cabe lembrar que nos idos de 2010 e 2011, época dos estudos de viabilidade de concessões aeroportuárias e rodoviárias, vivia-se um ambiente favorável e promissor de crescimento.153. No caso do setor aeroportuário, especificamente, as primeiras concessões de aeroportos surgiram no bojo da realização de grandes eventos: Copa do Mundo de 2014 e Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016. Cabe lembrar que o período 2003-2010 registrou um crescimento de demanda de 118%, quase três vezes maior que o aumento registrado mundialmente (40%), consoante bem ressaltado no relatório de auditoria operacional constante do Acórdão 548/2014-TCU-Plenário (relator Ministro Aroldo Cedraz):19. Nos últimos anos houve um crescimento muito forte da demanda pelo uso dos serviços dos aeroportos no Brasil. De 2003 a 2010, enquanto a média mundial de crescimento no movimento de passageiros foi de 40%, no Brasil foi de 118%. Esse aumento trouxe uma necessidade crescente de investimentos para a manutenção da qualidade no atendimento nos aeroportos e para a adoção de padrões internacionais de operação (...).154. Os estudos de viabilidade foram feitos, naquele contexto promissor para o crescimento econômico do Brasil, com o olhar sobre o período 2003-2010, a fim de projetarem para 20, 25 e 30 anos variáveis de ordem econômica, financeira e técnica, a exemplo de: Produto Interno Bruto, taxas de juros e demanda. E foi nesse ambiente que o Poder Concedente conduziu as concessões no setor rodoviário, 3ª etapa, e aeroportuário.155. No entanto, no período decenal seguinte à assinatura dos contratos de concessão daqueles setores e abrangidos pela lei de relicitação, ou seja, de 2012-2022, estão inseridos dois anos de crise econômica, abrangendo parte de 2014 até parte de 2016, e três anos de pandemia do coronavírus, período 2020-2022, que assolaram a economia brasileira e mundial. Esses eventos impactaram negativamente, em alguma medida, a execução daqueles contratos, respeitadas as especificidades de cada um dos setores abrangidos.[...]157. Portanto, em uma década de execução contratual dos setores rodoviário e aeroportuário, 2012-2022, metade dela foi transcorrida sob efeito de crises econômicas extemporâneas, imprevisíveis e de longa duração. Certamente, os estudos de viabilidade elaborados entre 2010 e 2012 e que nortearam o edital e os contratos firmados, nos idos de 2012, não internalizaram essas crises econômicas e nem poderiam.158. Não poderia deixar de mencionar que os contratos de concessão contêm matrizes de risco que atribuem os riscos identificados ao agente com melhor condição de gerenciá-los, ainda que os eventos representados pelas crises citadas sejam considerados imprevisíveis. E foram.159. A frustação de demanda foi integral e exclusivamente atribuída ao concessionário (parceiro privado), seguindo os exatos termos da expressão por sua conta e risco prevista no art. 2º, inciso II, da Lei 8.987/1995:[...]160. Arrisco dizer que essas crises se inserem na teoria das áleas, mas não da álea ordinária ou empresarial atinente a qualquer negócio de natureza privada ou pública, porque o termo ordinário traz consigo o conceito de previsível. Paro por aqui, pois não é objeto desta consulta discutir tal teoria ou verificar sua aplicabilidade no contexto da relicitação. Porém, serve para deixar registrado que passamos por cinco anos de crise econômica e financeira inseridos em uma década com geração de efeitos negativos sobre a economia do Brasil.161. As infraestruturas aeroportuárias concedidas e abrangidas pela Copa do Mundo de 2014 (Asga, Guarulhos, Viracopos e Brasília) tiveram metas de realização de investimentos fixadas para entrar em operação em meados daquele ano de 2014, especialmente construção e/ou reforma de terminal de passageiros, pista de pouso e decolagem e torre de controle. O início se deu com o Asga/RN, infraestrutura não existente à época da celebração do contrato.162. Na sequência, o Poder Concedente iniciou o projeto de desestatização dos Aeroportos Internacionais de Guarulhos/SP, Viracopos/SP e Brasília/DF. Conforme destacado no relatório que conduziu o Acórdão 548/2014-TCU-Plenário (relator Ministro Aroldo Cedraz, Auditoria Operacional), aqueles três aeroportos eram responsáveis, à época:por 30% do movimento de passageiros, 57% das cargas e 19% das aeronaves (...). Uma das alterações mais significativas na modelagem dessa nova rodada (...) foi a definição de participação da Infraero com 49% no capital social das futuras concessionárias.163. Essa onda de concessões aeroportuárias ganhou fôlego com a concessão dos aeroportos do Galeão/RJ e de Confins/MG, com leilão efetuado em 2013 e celebração dos contratos em 2/4/2014 e 7/4/2014, respectivamente.164. Todos esses cinco aeroportos - Guarulhos/SP, Viracopos/SP, Brasília/DF, Galeão/RJ e Confins/MG, pela materialidade na movimentação de passageiros, cargas e aeronaves e, por conseguinte, na geração de receitas para a Infraero, contaram com a participação daquela empresa estatal aeroportuária com 49% no capital social das concessionárias.165. A concessão do Aeroporto de Confins/MG, por exemplo, passa por uma eventual revisão de investimentos obrigatórios, à luz do disposto no art. 18, inciso III, do Decreto 7.624, de 22/11/2011, ainda que a demanda não tenha atingido o patamar previsto no contrato de concessão. Trata-se de aplicação da tese de mutabilidade do contrato de concessão, ou seja, das condições originariamente contratadas, mas sem alterar o objeto da concessão.166. Para melhor esclarecer esse ponto da mutabilidade, vou me valer da definição do objeto da concessão descrito nos respectivos contratos de infraestrutura aeroportuária, como sendo a concessão dos serviços públicos para a ampliação, manutenção e exploração da infraestrutura aeroportuária do complexo aeroportuário, a ser implementada em fases. À exceção da fase de transferência das operações do aeroporto da Infraero para a concessionária, as demais fases associam a ampliação para adequação da infraestrutura e melhoria do nível de serviços, a ampliação, manutenção e exploração do Aeroporto, para manutenção do nível de serviço estabelecido no PEA (plano de exploração aeroportuária) e a ampliação, manutenção, exploração do Aeroporto, para atendimento aos Parâmetros Mínimos de Dimensionamento previstos no PEA.[...]IV.2.3.4. - Consulta pública197. A Lei 13.448/2017, tanto para prorrogação antecipada do contrato de parceria nos setores rodoviário e ferroviário (art. 10) quanto para relicitação (art. 18), prevê que os estudos devem ser submetidos previamente à consulta pública e que, após encerrada essa etapa, os estudos (arts. 8º e 17) devem ser enviados ao TCU (arts. 11 e 19). Esses estudos refletem, na verdade, uma nova concessão com prazo idêntico ao do contrato de parceria originário.198. Nesse sentido, entendo que o encaminhamento ofertado nos pareceres da unidade técnica (peças 8, 9 e 10), com os ajustes do MPTCU, se adequam à prorrogação antecipada do contrato de parceria nos setores rodoviário e ferroviário (art. 10) e à relicitação (art. 18), no sentido de realização de consulta pública.199. Considero que extrapola os mandamentos legais estender à consulta pública os estudos de vantajosidade de celebrar um eventual acordo de readaptação do contrato de concessão vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação, desde que o acordo de readaptação perdure, no máximo, até o final do prazo restante do contrato de parceria vigente.200. Por outro lado, acolho a sugestão ofertada pelo diretor da subunidade, que contou com a audiência do MPTCU, de os estudos e o eventual acordo serem encaminhados ao TCU, seguindo a lógica prevista nos arts. 8º e 17 da Lei 13.448/2017.[...]IV.2.3.5. - Cláusula de renúncia e usufruto por uma única vez do pedido de relicitação202. O MPTCU apontou, a título de cautela, a inclusão de cláusula de renúncia, no novo acordo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, à rediscussão de controvérsias anteriores à assinatura do termo aditivo da relicitação, no caso de ser desfeita, inclusas demandas judiciais e arbitrais envolvendo o ajuste, a fim de dar maior segurança jurídica à continuidade do contrato, mitigando-se riscos financeiros e até operacionais que poderiam vir a comprometer o interesse público na solução pretendida (itens 69 e 70, peça 13).203. Concordo com o MPTCU, sem afastar a possibilidade de o Poder Concedente abordar tais demandas em uma possível resolução consensual com o concessionário originário na formulação da readequação das condições do contrato de concessão vigente. Relembro que o caso apreciado nos termos do Acórdão 1.130/2023-TCU-Plenário (relator Ministro Benjamin Zymler), que versou sobre solicitação de solução consensual, as demandas de cunho judicial foram tratadas dentro do consenso (item 79 deste voto).204. Assim, acolho a proposta com ajustes de forma, no sentido de que o Poder Concedente preveja, no novo acordo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, a inclusão de cláusula de renúncia aplicada ao concessionário à rediscussão de controvérsias anteriores à assinatura do termo aditivo da relicitação, no caso desta ser desfeita, a exemplo de demandas judiciais e arbitrais, sem afastar a possibilidade de que tais demandas sejam tratadas em uma possível resolução consensual entre o Poder Concedente e o concessionário originário.205. Outro ponto importante destacado pelo MPTCU se refere a impossibilidade de a concessionária atual vir a solicitar a adesão a novo processo de relicitação, assim mencionado:[...]IV.3 - Possibilidade de indenização à Infraero, mecanismo para amortização de empreendimentos geradores de receitas não tarifárias e metodologia do fluxo de caixa marginal208. Passo a destacar outros pontos, que não foram abordados pela AudRodoviaAviação, mas que considero importantes para a avaliação pelo Poder Concedente em razão da segunda indagação.209. Para o procedimento de relicitação (art. 17 da Lei 13.448/2017), no caso de sua continuidade, foi previsto, tal como motivado na proposta da MP 752/2016, que o órgão ou a entidade competente promoverá o estudo técnico necessário de forma precisa, clara e suficiente para subsidiar a relicitação dos contratos de parceria, visando a assegurar sua viabilidade econômico-financeira e operacional. Neste caso, não se trata de estudo de vantajosidade, mas sim de assegurar que o novo contrato de concessão a ser licitado seja viável em termos econômicos, financeiros e operacionais.210. No entanto, ainda que os estudos para relicitação assegurem tal viabilidade, são impedidos de participar do certame da relicitação (art. 16, incisos I e II, da Lei 13.448/2017):i) o contratado ou a Sociedade de Propósito Específico (SPE) responsável pela execução do contrato de parceria; eii) os acionistas da SPE responsável pela execução do contrato de parceria titulares de, no mínimo, 20% (vinte por cento) do capital votante em qualquer momento anterior à instauração do processo de relicitação.211. A participação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) no capital social das Sociedades de Propósito Específico (SPEs), de cada um dos Aeroportos Internacionais de Guarulhos/SP, Viracopos/SP, Brasília/DF, Galeão/RJ e Confins/MG, de fato ocorreu e perdura com o percentual de 49%.212. Não à toa, na EMI 306/2016 MP MTPA, referente à MP 752/2016, foi mencionada a possibilidade de o edital e o respectivo contrato de concessão, referente ao procedimento de relicitação, prever o pagamento de indenização pela concessionária diretamente à Infraero pelos custos diretos e indiretos de encerramento de atividades, a fim de manter o equilíbrio financeiro da empresa estatal aeroportuária em face da redução das receitas em decorrência da concessão dos aeroportos. Tal previsão constou do art. 23 da Lei 13.448/2017, no capítulo das Disposições Finais.213. Dessa forma, considero que o art. 23 se aplica ao procedimento de relicitação, especificamente por ser direcionado ao setor de infraestrutura aeroportuária e, mais ainda, à Infraero, acionista relevante em concessões de aeroportos vigentes (Guarulhos/SP, Viracopos/SP, Brasília/DF, Galeão/RJ e Confins/MG), sendo que dois deles já se encontram com o processo de relicitação em curso.214. Cumpre lembrar que a participação da empresa estatal nas respectivas SPEs ocorreu, entre outros motivos, para suprir a perda abrupta de receitas da Infraero. Assim, no caso de continuidade de relicitações do setor aeroportuário, o estudo técnico previsto no art. 17 da Lei 13.448/2017 para subsidiar a relicitação poderia levar em conta o valor da indenização do novo concessionário à Infraero.215. Trata-se de uma decisão facultada ao Poder Concedente de prever ou não tal indenização no procedimento de relicitação, sopesada com a queda de receita sofrida pela empresa pública aeroportuária.216. A EMI 306/2016 MP MTPA, referente à MP 752/2016, também menciona sobre a instituição de mecanismo para amortização de empreendimentos geradores de receitas não tarifárias além do prazo da concessão.217. Tal situação é relevante para as concessões vigentes do setor de infraestrutura aeroportuária, ante a magnitude de seu valor, pois pode ultrapassar 50% de participação na composição total da receita do concessionário. Essa previsão consta nos termos do art. 34 da Lei 13.448/2017, inserido nas Disposições Finais, verbis:[...]218. Cumpre registrar que a regra vigente é de amortização dentro do prazo da concessão. Logo, trata-se de um mecanismo novo que não está previsto nos contratos de concessão vigentes e celebrados anteriormente à Lei 13.448/2017.219. A instituição desse mecanismo, previsto no art. 34 da Lei 13.448/2017, vai ao encontro de ações estratégicas para o desenvolvimento da aviação civil estabelecidas pelo Decreto 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil), no sentido de:i) planejar o uso de áreas aeroportuárias, de forma a garantir a completa utilização do potencial de seus sítios; eii) incentivar a instalação de atividades econômicas adequadas nas proximidades ou no sítio aeroportuário, observadas as restrições impostas pelas zonas de proteção, e sem prejuízo às operações das atividades aéreas.220. Outro aspecto de suma importância se refere à utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal para fins de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria relacionados aos setores de que trata a Lei 13.448/2017, cabendo ao Poder Executivo estabelecer as diretrizes necessárias, caso ainda não o tenha feito (art. 24).Voto complementar:283. Por fim, apresento quadro comparativo com as mudanças promovidas nos respectivos subitens em razão das pertinentes sugestões dos revisores, mantendo-se os demais subitens com os textos originais, observando-se a devida renumeração:	Minuta de Acórdão	Sugestão dos revisores	Consolidação sugerida	9.2. responder aos consulentes que:	9.2. responder aos consulentes que:	9.2. responder aos consulentes que:	9.2.1. o caráter irrevogável e irretratável se restringe exclusivamente à declaração formal do contratado (concessionário) de adesão ao processo de relicitação e, por conseguinte, não atinge o Poder Concedente, conforme previsão expressa nos arts. 14, § 2º, inciso III, e art. 15, inciso I, da Lei 13.448/2017;		9.2.1. o caráter irrevogável e irretratável se restringe exclusivamente à declaração formal do contratado (concessionário), conforme previsão expressa nos arts. 14, § 2º, inciso III, e art. 15, inciso I, da Lei 13.448/2017;		9.2.1. uma vez firmado o termo aditivo de relicitação, o Poder Concedente não pode, unilateralmente, se retratar ou revogar o ajuste;	9.2.2. uma vez firmado o termo aditivo de relicitação, o Poder Concedente não pode revogá-lo unilateralmente, o que não afasta a possibilidade de as partes convencionarem a desistência da relicitação;	9.2.2. as possibilidades de encerramento do processo de relicitação, previstas no art. 20, § 1º, da Lei 13.448/2017, e de desqualificação do empreendimento disposta no Decreto 9.957/2019, devem ser verificadas pelo Poder Concedente, incluindo eventual constatação de ilegalidade e/ou desvio de finalidade no bojo do conjunto dos atos preparatórios que motivaram a relicitação, situação que, se verificada, conduz à nulidade do correspondente termo aditivo da relicitação;	9.2.2. a impossibilidade de alteração unilateral do acordo de relicitação não obsta a decretação de sua nulidade, caso identificada irregularidade na condução do processo, nem afasta a possibilidade de as partes convencionarem a desistência da relicitação;	9.2.3. as possibilidades de encerramento do processo de relicitação, previstas no art. 20, § 1º, da Lei 13.448/2017, e de desqualificação do empreendimento disposta no Decreto 9.957/2019, não obstam a decretação de sua nulidade, caso identificada ilegalidade e/ou desvio de finalidade no bojo do conjunto dos atos preparatórios que motivaram a relicitação; 	9.2.3. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, por iniciativa própria do Poder Concedente, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:	9.2.3. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:	9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:		9.2.3.1. o contratado (concessionário) preencha os seguintes requisitos:	9.2.4.1. o contratado (concessionário) preencha os seguintes requisitos:		9.2.3.1.1. não ter cobrado excedente tarifário para viabilizar a prestação mínima do serviço durante o processo de relicitação;			9.2.3.1.2. não ter descumprido Termos de Ajustamento de Conduta firmados com o poder concedente;	9.2.4.1.1. não ter descumprido Termos de Ajustamento de Conduta firmados com o poder concedente;	9.2.3.1. o contratado (concessionário) manifeste formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do contrato de concessão vigente, tendo em vista o disposto nos arts. 78, inciso XII, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993, arts. 137, inciso VIII, e 138, inciso I, da Lei 14.133/2021, e art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (... - Lindb);	9.2.3.1.3. ter manifestado formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do contrato de concessão vigente, tendo em vista o disposto nos arts. 78, inciso XII, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993, arts. 137, inciso VIII, e 138, inciso I, da Lei 14.133/2021, e art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (... - Lindb);	9.2.4.1.2. ter manifestado formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do contrato de concessão vigente, tendo em vista o disposto nos arts. 78, inciso XII, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993, arts. 137, inciso VIII, e 138, inciso I, da Lei 14.133/2021, e art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb);	9.2.3.4. a formalização, mediante novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, concomitantemente à desconstituição do processo de relicitação e em substituição ao termo aditivo até então vigente, de solução para o equacionamento das novas condições, em prazo razoável, garantindo-se o equilíbrio econômico-financeiro do novo acordo e mantendo-se os princípios norteadores adotados na alocação de riscos do contrato de concessão vigente que fundamentou a matriz de riscos, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019;	9.2.3.4. a formalização, mediante novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, concomitantemente à desconstituição do processo de relicitação e em substituição ao termo aditivo até então vigente, de solução para o equacionamento da retomada, em prazo razoável, das obrigações de investimento e dos níveis de prestação de serviço pactuados originalmente, adaptando-os para levar em consideração o período em que essas obrigações estiveram suspensas,garantindo-se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e a alocação de riscos anteriormente pactuada, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019;	9.2.4.4. a formalização de novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, em substituição ao termo aditivo de relicitação, para o equacionamento da retomada, em prazo razoável, da contratação original de obrigações de investimento e de níveis de prestação de serviço, adaptando-os, ainda que sob novo perfil ou configuração, para levar em consideração o período em que as obrigações estiveram suspensas, o excedente tarifário cobrado e a tarifa básica de pedágio oferecida e o valor de outorga oferecido nos respectivos leilões, mantendo-se, em relação ao contrato em vigor, a natureza do objeto contratual, o equilíbrio econômico-financeiro e os princípios norteadores que fundamentaram a matriz de riscos, durante o prazo remanescente do contrato de concessão em vigor, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019;	9.2.3.6. a realização, para os setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário, de estudos para demonstrar a vantajosidade de celebrar um eventual acordo de readaptação do contrato de concessão vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação, tendo em vista o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb) e, no caso do setor aeroportuário, observar, também, os dispositivos especificamente aplicáveis para esse setor: Decretos 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil) e 7.624/2011, com destaque para o disposto no art. 18, incisos II a IV, do Decreto 7.624/2011;	9.2.3.6. a realização, para os setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário, de estudos para demonstrar a vantajosidade de celebrar um novo termo aditivo de readaptação do contrato de concessão vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação, tendo em vista o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb) e, no caso do setor aeroportuário, observar, também, os dispositivos especificamente aplicáveis para esse setor: Decretos 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil) e 7.624/2011, com destaque para o disposto no art. 18, incisos II a IV, do Decreto 7.624/2011;	9.2.4.6. a realização, para os setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário, de estudos para demonstrar a vantajosidade de celebrar um novo termo aditivo de readaptação do contrato de concessão vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação, tendo em vista o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb) e, no caso do setor aeroportuário, observar, também, os dispositivos especificamente aplicáveis para esse setor: Decretos 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil) e 7.624/2011, com destaque para o disposto no art. 18, incisos II a IV, do Decreto 7.624/2011;	9.2.3.7. a garantia de viabilidade econômica, financeira e operacional de eventual acordo, considerando, em relação aos elementos que constarão do estudo de vantajosidade, pelo menos, aqueles previstos no art. 17, caput, e § 1º, incisos I a VI, da Lei 13.448/2017, de maneira que fique demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário originário para adimplir todas as obrigações do acordo, inclusive com o reestabelecimento das garantias contratuais a serem exigidas do concessionário originário durante o período restante do contrato de parceria;	9.2.3.7. a garantia de viabilidade econômica, financeira e operacional de novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, considerando, em relação aos elementos que constarão do estudo de vantajosidade, pelo menos, aqueles previstos no art. 17, caput, e § 1º, incisos I a VI, da Lei 13.448/2017, de maneira que fique demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário originário para adimplir todas as obrigações do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, inclusive com o reestabelecimento das garantias contratuais a serem exigidas do concessionário originário durante o período restante do contrato de parceria;	9.2.4.7. a garantia de viabilidade econômica, financeira e operacional de novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, considerando, em relação aos elementos que constarão do estudo de vantajosidade, pelo menos, aqueles previstos no art. 17, caput, e § 1º, incisos I a VI, da Lei 13.448/2017, de maneira que fique demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário originário para adimplir todas as obrigações do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, inclusive com o reestabelecimento das garantias contratuais a serem exigidas do concessionário originário durante o período restante do contrato de parceria;	9.2.3.8. a aderência do novo acordo à manutenção dos objetivos da concessão original e ao escopo da política pública formulada para o setor pelo ministério competente, considerada a necessária isonomia de tratamento em relação aos demais detentores de contratos de parceria do mesmo setor, a fim de evitar tratamento privilegiado, em observância ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993, no art. 14 da Lei 8.987/1995 e no art. 5º da Lei 14.133/2021;	9.2.3.8. a aderência do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente à manutenção dos objetivos da concessão original e ao escopo da política pública formulada para o setor pelo ministério competente, considerada a necessária isonomia de tratamento em relação aos demais detentores de contratos de parceria do mesmo setor, a fim de evitar tratamento privilegiado, em observância ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993, no art. 14 da Lei 8.987/1995 e no art. 5º da Lei 14.133/2021;	9.2.4.8. a aderência do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente à manutenção dos objetivos da concessão original e ao escopo da política pública formulada para o setor pelo ministério competente, considerada a necessária isonomia de tratamento em relação aos demais detentores de contratos de parceria do mesmo setor, a fim de evitar tratamento privilegiado, em observância ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993, no art. 14 da Lei 8.987/1995 e no art. 5º da Lei 14.133/2021;	9.2.3.9. a inclusão, no novo acordo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, de cláusula de: 9.2.3.9.1. (...);9.2.3.9.2. (...);	9.2.3.9. a inclusão, no novo termo aditivo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, de cláusula de: 9.2.3.9.1. (...);9.2.3.9.2. (...);	9.2.4.9. a inclusão, no novo termo aditivo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, de cláusula de: 9.2.4.9.1. (...);9.2.4.9.2. (...);	9.2.3.13. os estudos de vantajosidade e o eventual acordo firmado deverão ser encaminhados ao TCU, seguindo a lógica prevista nos arts. 8º e 17 da Lei 13.448/2017;	9.2.3.13. os estudos de vantajosidade e o novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente deverão ser encaminhados ao TCU, seguindo a lógica prevista nos arts. 8º e 17 da Lei 13.448/2017;	9.2.4.13. os estudos de vantajosidade e o novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente deverão ser encaminhados ao TCU, seguindo a lógica prevista nos arts. 8º e 17 da Lei 13.448/2017;Acórdão:9.1. conhecer da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, caput, inciso VI, e §§ 1º e 2º, do Regimento Interno do TCU;9.2. responder aos consulentes que:9.2.1. o caráter irrevogável e irretratável se restringe exclusivamente à declaração formal do contratado (concessionário), conforme previsão expressa nos arts. 14, § 2º, inciso III, e art. 15, inciso I, da Lei 13.448/2017;9.2.2. uma vez firmado o termo aditivo de relicitação, o Poder Concedente não pode revogá-lo unilateralmente, o que não afasta a possibilidade de as partes convencionarem a desistência da relicitação;9.2.3. as possibilidades de encerramento do processo de relicitação, previstas no art. 20, § 1º, da Lei 13.448/2017, e de desqualificação do empreendimento disposta no Decreto 9.957/2019, não obstam a decretação de sua nulidade, caso identificada ilegalidade e/ou desvio de finalidade no bojo do conjunto dos atos preparatórios que motivaram a relicitação;9.2.4. a possibilidade de encerramento do processo de relicitação, ou seja, do termo aditivo de relicitação, por acordo de vontade entre as partes, requer que sejam observadas, entre outras medidas, as que se seguem:9.2.4.1. o contratado (concessionário) preencha os seguintes requisitos:9.2.4.1.1. não ter descumprido Termos de Ajustamento de Conduta firmados com o poder concedente;9.2.4.1.2. ter manifestado formalmente o interesse em permanecer prestando o serviço público objeto do contrato de concessão vigente, tendo em vista o disposto nos arts. 78, inciso XII, e 79, inciso I, da Lei 8.666/1993, arts. 137, inciso VIII, e 138, inciso I, da Lei 14.133/2021, e art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb);9.2.4.2. a demonstração do interesse público e a aderência ao princípio da legalidade, destacando-se, em especial, os objetivos e os princípios que regem o Programa de Parcerias de Investimentos, previstos nos arts. 2º e 3º da Lei 13.334/2016, o princípio da continuidade da prestação do serviço público, estabelecido no art. 13 da Lei 13.448/2017, e o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb);9.2.4.3. a desqualificação do empreendimento, tendo em vista o disposto no art. 1º, § 1º, inciso I, e § 2º, da Lei 13.334/2016, e no art. 7º, caput, do Decreto 9.957/2019;9.2.4.4. a formalização de novo termo aditivo, de comum acordo e amigável entre as partes, em substituição ao termo aditivo de relicitação, para o equacionamento da retomada, em prazo razoável, da contratação original de obrigações de investimento e de níveis de prestação de serviço, adaptando-os, ainda que sob novo perfil ou configuração, para levar em consideração o período em que as obrigações estiveram suspensas, o excedente tarifário cobrado e a tarifa básica de pedágio oferecida e o valor de outorga oferecido nos respectivos leilões, mantendo-se, em relação ao contrato em vigor, a natureza do objeto contratual, o equilíbrio econômico-financeiro e os princípios norteadores que fundamentaram a matriz de riscos, durante o prazo remanescente do contrato de concessão em vigor, a fim de mitigar a necessidade de adoção de medidas destinadas a instaurar ou dar seguimento a processo de caducidade que eventualmente se encontrasse em curso antes da qualificação do empreendimento para relicitação, à luz do disposto no art. 15 da Lei 13.448/2017 e no art. 7º, inciso I, do Decreto 9.957/2019;9.2.4.5. a eventual reprogramação de pagamentos de contribuição devida ao Poder Concedente, caso adotada, deve ser efetuada por meio de critérios fixados por normativos legais que, entre outros aspectos, assegure o restabelecimento integral do pagamento de outorgas vencidas e não pagas (ou eventual parcelamento), e leve em consideração a manutenção do valor presente líquido das outorgas originalmente assumidas e a quitação (ou eventual parcelamento) de multas contratuais e/ou moratórias ainda pendentes, observando-se a aplicação do disposto no subitem 9.2.4.9.1 deste acórdão no caso das multas em litígio, e, no caso de postergação de pagamentos, preveja a anuência prévia do Ministério da Fazenda;9.2.4.6. a realização, para os setores ferroviário, rodoviário e aeroportuário, de estudos para demonstrar a vantajosidade de celebrar um novo termo aditivo de readaptação do contrato de concessão vigente em vez de prosseguir com o processo de relicitação, tendo em vista o disposto no art. 26 da Lei 13.655, de 2018 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - Lindb) e, no caso do setor aeroportuário, observar, também, os dispositivos especificamente aplicáveis para esse setor: Decretos 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil) e 7.624/2011, com destaque para o disposto no art. 18, incisos II a IV, do Decreto 7.624/2011;9.2.4.7. a garantia de viabilidade econômica, financeira e operacional de novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, considerando, em relação aos elementos que constarão do estudo de vantajosidade, pelo menos, aqueles previstos no art. 17, caput, e § 1º, incisos I a VI, da Lei 13.448/2017, de maneira que fique demonstrada a capacidade econômico-financeira do concessionário originário para adimplir todas as obrigações do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente, inclusive com o reestabelecimento das garantias contratuais a serem exigidas do concessionário originário durante o período restante do contrato de parceria;9.2.4.8. a aderência do novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente à manutenção dos objetivos da concessão original e ao escopo da política pública formulada para o setor pelo ministério competente, considerada a necessária isonomia de tratamento em relação aos demais detentores de contratos de parceria do mesmo setor, a fim de evitar tratamento privilegiado, em observância ao previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993, no art. 14 da Lei 8.987/1995 e no art. 5º da Lei 14.133/2021;9.2.4.9. a inclusão, no novo termo aditivo que vier a readaptar o contrato de concessão vigente, de cláusula de:9.2.4.9.1. renúncia aplicada ao concessionário à rediscussão de controvérsias anteriores à assinatura do termo aditivo da relicitação, no caso desta ser desfeita, a exemplo de demandas judiciais e arbitrais, sem afastar a possibilidade de que tais demandas sejam tratadas em uma possível resolução consensual entre o Poder Concedente e o concessionário originário;9.2.4.9.2. de impedimento aplicada ao concessionário ao requerimento de novo processo de relicitação;9.2.4.10. a avaliação acerca de incorporação de mecanismo para amortização de empreendimentos geradores de receitas não tarifárias, no âmbito do estudo de vantajosidade e dos estudos atinentes ao processo de relicitação, tendo em vista os termos do art. 34 da Lei 13.448/2017 e, no caso específico do setor aeroportuário, as diretrizes para ações estratégicas voltadas para o desenvolvimento da aviação civil estabelecidas pelo Decreto 6.780/2008 (Política Nacional de Aviação Civil);9.2.4.11. a avaliação de utilização da metodologia do fluxo de caixa marginal no estudo de vantajosidade para fins de garantia de equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de parceria relacionados aos setores de que trata a Lei 13.448/2017, conforme dispõe seu art. 24;9.2.4.12. a avaliação da repercussão sobre as receitas da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero), tendo em vista ser acionista relevante com 49% de participação no capital social de Sociedades de Propósito Específico (SPEs) com procedimento de relicitação em curso, no âmbito dos estudos de vantajosidade e dos estudos atinentes ao processo de relicitação ante a possibilidade facultada ao Poder Concedente de prever indenização do novo concessionário à Infraero, haja vista o disposto nos arts. 14, § 2º, inciso IV, 17, 16, incisos I e II, e 23, todos da Lei 13.448/2017, e no art. 3º, inciso IV, do Decreto 9.957/2019;9.2.4.13. os estudos de vantajosidade e o novo termo aditivo ao contrato de concessão vigente deverão ser encaminhados ao TCU, seguindo a lógica prevista nos arts. 8º e 17 da Lei 13.448/2017;