Acórdão 3972/2023
Voto:Examinam-se, neste processo de representação, pedidos de reexame interpostos por [resp. 1, 2, 3, 4 e 5] contra o Acórdão 4.447/2020-TCU-2ª Câmara, relator Ministro Aroldo Cedraz, por meio do qual este Tribunal considerou parcialmente procedente representação da então SeinfraUrbana (originada de denúncia), aplicando multa aos ora recorrentes, em razão de irregularidades verificadas em licitações e contratos do Centro de Capacitação Física do Exército (CCFEx) e do Hospital Geral do Rio de Janeiro (HGeRJ). Os recorrentes foram multados em, respectivamente, R$ 8.000,00, R$ 10.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00 e R$ 15.000,00.2. Em resumo, a condenação dos quatro primeiros responsáveis decorreu da realização de pagamentos relativos aos Contratos 4, 9, 10, 15 e 20/2014-HGeRJ sem amparo em boletins de medições que atestassem a execução dos serviços. A remuneração das contratadas baseou-se somente em planilhas orçamentárias elaboradas pelas próprias empresas (peça 165, p. 12-45). No caso de [resp.5], a apenação foi consequência da homologação de licitação com irregularidades no CCFEx. Como bem descreveu a então Serur, atual AudRecursos, estas foram as irregularidades apontadas no voto condutor do acórdão recorrido:a) os Srs. [resp.2, 3 e 4], na qualidade de gestores dos Contratos 4, 9, 10, 15 e 20/2014, cujos objetos se referiam à execução de serviços de engenharia nas instalações no Hospital Geral do Rio de Janeiro (HGeRJ), permitiram o pagamento por serviços não suficientemente comprovados, cujas medições foram elaboradas pelas próprias contratadas e não pelos fiscais;b) o Sr. [resp.1], ordenador de despesas do HGeRJ, efetuou pagamentos, no âmbito dos contratos acima referenciados, com base nos documentos acima, os quais foram considerados inaceitáveis, sobretudo por não terem sido produzidos diretamente pelos fiscais;c) o Sr. [resp.5] [na condição de ordenador de despesas do CCFEx] homologou o PE/SRP nº 11/2012 sem a necessária atenção ao dever de verificar a regularidade do certame, haja vista que, diante de licitação de relevante materialidade (estimativa de R$ 347.270.351,61), não atentou para: (i) a oferta de preços aparentemente inexequíveis por diversas licitantes; (ii) e a interposição de recursos contra a desclassificação de propostas tidas pelo pregoeiro como inexequíveis.3. Na mais recente manifestação (peça 448-449), a unidade técnica reiterou o exame por ela realizado quanto aos recursos de peças 306, 314, 335 e 344, analisando também o pedido de reexame de peças 426 e 427. Ao fim, propôs que este Tribunal conheça e negue provimento a todos. O Ministério Público de Contas (peça 451) concorda com esse encaminhamento.[...]10. Como já afirmei, a irregularidade imputada ao ordenador de despesas [resp.1] e aos fiscais de contrato [resp.2, 3 e 4] consistiu na inexistência de elementos que comprovassem a efetiva verificação da regularidade da execução dos serviços pactuados, conforme explicou o relator original no voto condutor da deliberação questionada (grifos acrescidos): (...) 'd) efetuar pagamentos de serviços no âmbito dos Contratos 4 e 15/2014-HGeRJ (pregão 35/2013-HGeRJ), 9 e 10/2014-HGeRJ (pregão 9/2013-31º GAC) e 20/2014-HGeRJ (PE SRP 16/2014-HGeRJ), em princípio, sem amparo em boletins de medições que atestassem a execução dos serviços, implicando pagamentos irregulares, (...) ' (...) 54. Com efeito, conforme consignado no mencionado parecer técnico, mostrou-se frágil a linha argumentativa adotada pelos Srs. [resp.4, 3 e 2] no sentido de que teriam desempenhado a contento a obrigação que sobre eles recaia de aferir, de maneira adequada e precisa, previamente à efetivação de quaisquer pagamentos, os serviços executados no âmbito dos Contratos 4, 9, 10, 15 e 20/2014-HGeRJ.55. Referida fragilidade argumental se evidencia a partir do simples fato de que os elementos de prova trazidos ao processo por esses três responsáveis juntamente com suas razões de justificativa não comprovam a efetiva execução de serviços relativos àquelas avenças, eis que consistem em documentos produzidos, não pelo fiscal de cada contrato, mas pelas próprias empresas executoras, alguns deles, inclusive, em papel timbrado da própria contratada.56. Nessas circunstâncias, concordo com a conclusão da unidade instrutiva de que as razões de justificativa e os documentos de prova juntados ao processo pelos fiscais dos Contratos 4, 9, 10, 15 e 20/2014-HGeRJ não lograram afastar as irregularidades que lhes são atribuídas, as quais deram causa à realização de pagamentos sem a adequada e precisa aferição dos quantitativos faturados pelas empresas executoras, afrontando os arts. 62 e 63 da Lei 4.320, de 17/3/1964, segundo consolidada jurisprudência deste Tribunal de Contas (Acórdãos 2.762/2019, 273/2010, 265/2010, 1.998/2008 e 1.552/2002 de Plenário, relatados pelos Ministros Vital do Rêgo, José Jorge, Raimundo Carreiro, André Luís de Carvalho e Ubiratan Aguiar).57. Ademais, tenho como inescusável e grave a falha de atuação dos Srs. [resp.4, 3 e 2], posto que, na condição de fiscais de contrato, o mínimo que deveriam ter feito era justamente verificar por meios próprios - valendo-se, até mesmo, de memórias de cálculo - se estariam corretos os quantitativos faturados em cada etapa pelas respectivas contratadas, de maneira a resguardar da Administração contratante de eventuais pagamentos indevidos a maior, além de permitir a efetiva atuação dos órgãos de controle.11. Os recorrentes alegam (peças 306, 314, 335 e 344, todos em sua p. 8) que as contratadas realizavam a medição e apresentavam, em documento próprio, os dados necessários à conferência. E que, em seguida, o fiscal do contrato conferia os dados e as medições, e autorizava a emissão da nota fiscal, ratificando os dados apresentados pela empresa. Acrescentam que o documento apresentado pela empresa, uma vez ratificado pelo fiscal do contrato, era utilizado como boletim de medição. Afirma, ainda, que isso está estabelecido no Manual de Obras Públicas da Corte de Contas.12. Sobre essa discussão, que é uma das principais desta fase recursal, a unidade técnica entende, em linhas gerais, que não há dúvida sobre a irregularidade da conduta dos recorrentes, visto que a jurisprudência do TCU é no sentido de que a elaboração de medições é atribuição da Administração, que deve manter documentação comprobatória da adequada verificação das quantidades e dos valores dos serviços realizados pela empresa contratada em cada etapa, notadamente a respectiva memória de cálculo e que, diante disso, não se pode admitir que a fiscalização meramente assuma como corretas a medições realizadas pela contratada, sem demonstrar, com documentos, sua rigorosa verificação.13. Cabe registrar que, nestes autos, o Ministério Público pronunciou-se inicialmente em sentido diverso. No entanto, reviu seu posicionamento, passando a acompanhar a unidade técnica, como mencionei anteriormente.14. Da minha parte, igualmente penso que, de fato, a despeito de não haver impedimento algum para que a aferição efetuada pelo fiscal de contrato tenha como ponto de partida relatórios elaborados pela empresa contratada, é indispensável que a aprovação da fiscalização decorra de efetivo trabalho de rígida conferência da real concretização dos serviços, sendo essa atividade demonstrada de forma documental.15. A propósito, essa é a essência do item 7.2.11.3 do aludido Manual de Obras Públicas do TCU, 4ª Edição, 2014, p. 43, que trata das medições (grifos acrescidos):7.2.11.3 MediçõesO edital de licitação deve prever os limites para pagamento de instalação e mobilização que serão obrigatoriamente previstos em separado das demais parcelas, etapas ou tarefas, bem como as condições de pagamento, com previsão, entre outros elementos, do cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a disponibilidade de recursos financeiros.Somente poderão ser considerados para efeito de medição e pagamento os serviços e obras efetivamente executados pelo contratado e aprovados pela fiscalização, respeitada a rigorosa correspondência com o projeto e as modificações expressa e previamente aprovadas pelo contratante.A medição de serviços e obras será baseada em relatórios periódicos elaborados pelo contratado, onde estão registrados os levantamentos, cálculos e gráficos necessários à discriminação e determinação das quantidades dos serviços efetivamente executados.A discriminação e quantificação dos serviços e obras considerados na medição deverão respeitar rigorosamente as planilhas de orçamento anexas ao contrato, inclusive critérios de medição e pagamento.O contratante efetuará os pagamentos das faturas emitidas pelo contratado com base nas medições de serviços aprovadas pela fiscalização, obedecidas as condições estabelecidas no contrato.16. No presente processo, não há elemento algum que mostre que essa verificação tenha sido feita. O cenário que se percebe é o de utilização, sem nenhum tipo de ação fiscalizatória, dos dados fornecidos pelas próprias contratadas.17. A meu juízo, entender como prescindível a demonstração do acompanhamento efetivo da realização do objeto seria o mesmo que considerar desnecessária a própria existência de fiscais de contrato, pois à Administração restaria apenas a atividade burocrática de receber tabelas da contratada e simplesmente conferir se estas têm correspondência com o orçamento do contrato. Além disso, os órgãos de controle passariam a reputar regular todo processo de liquidação da despesa que contivesse somente a planilha da empresa.18. Portanto, vale ressaltar que, na realidade, a condenação não derivou do uso das planilhas das empresas, mas da falta de análise dessas informações em confronto não apenas com os projetos e o orçamento contratuais. Deveria ter sido praticado efetivo ato fiscalizatório, com a realização, por exemplo, de inspeções nos locais das obras e cálculos independentes.19. Destaco ainda que a jurisprudência deste Tribunal, incluindo os julgados mencionados na fundamentação do acórdão recorrido (Acórdãos 2.762/2019, 265/2010, 273/2010, 1.998/2008 e 1.552/2002, todos do Plenário, relatados, respectivamente, pelos Ministros Vital do Rêgo, Raimundo Carreiro, José Jorge, André Luís de Carvalho e Ubiratan Aguiar), são exatamente nesse sentido de que os pagamentos de serviços estão condicionados à evidência documental de sua realização e dependem do efetivo controle dos fiscais do contrato, com a demonstração da medição/verificação, que pode ser feita com a apresentação de memoriais de cálculo.20. Quanto ao Relatório de Medição de Obra da Comissão Regional de Obras da 1ª Região Militar (peça 265), como bem esclareceu a então Serur, além de ser relativo a apenas dois contratos (10 e 20/2014) de um total de cinco, não apresenta indicação alguma de que os autores desse documento tenham tido acesso a elementos adicionais aos que já integravam os presentes autos. Noto também que os resultados obtidos foram inconclusivos: (...) não é possível afirmar a precisão dos valores obtidos nesses levantamentos, pois uma medição precisa só é possível durante a execução desses serviços e como já se passou um período de 3 anos (...) (peça 265, p. 9).IV.a - art. 28 da LINDB, caracterização de erro grosseiro21. Com relação ao art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), cabe ressaltar que o dispositivo prevê a prática de ato com erro grosseiro como um dos pressupostos para a responsabilização do agente público. Este tipo de falha é definido pela jurisprudência deste Tribunal como aquele cometido com culpa grave (a exemplo dos Acórdãos 11.762/2018-TCU-Plenário, relator Ministro‑Substituto Marcos Bemquerer, 2.028/2020-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, 1.691/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes, e 8.879/2021-TCU-1ª Câmara, relator Ministro Benjamin Zymler). Aliás, nessa mesma linha, foi editado o Decreto 9.830/2019, que traz definição no mesmo sentido em seu art. 12, § 1º.22. A esse respeito, concordo com a avaliação realizada pelo relator original (item 57 do voto), e ratificada pelo colegiado, de que se trata de falha grave e inescusável, o que permite concluir que houve culpa grave e, por consequência, erro grosseiro.23. Além disso, também foram devidamente consideradas as circunstâncias em que foram cometidas as irregularidades (art. 22, § 2º, da Lindb). Por certo, a alegação da existência de carga de trabalho excessiva não poderia afastar a responsabilidade de os responsáveis cumprirem suas funções referentes às medições dos serviços contratuais.[...]VI - Conclusão34. Ante o exposto, como não há, nos pedidos de reexame, elementos suficientes para alterar o acórdão recorrido, entendo que a eles deva ser negado provimento.Acórdão:9.1 conhecer dos pedidos de reexame e, no mérito, negar-lhes provimento;