Acórdão 2901/2016
Voto Revisor:Trata-se de Tomada de Contas Especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar suposto dano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito do Pregão Presencial 10/2006 e dos contratos dele decorrentes (Contratos 27/2006, 28/2006 e 29/2006).[...]4.A metodologia de apuração do prejuízo utilizada pela unidade técnica se baseou no confronto entre os preços contratados dos medicamentos com parâmetros referenciais de preços de mercado obtidos mediante utilização dos maiores valores unitários identificados dentre as seguintes fontes (peças 118 a 126):a) maior valor dos preços constantes do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS);b) valores praticados no Pregão 32/2007 (realizado pela própria Funasa, unidade central);c) valores praticados no Pregão 44/2006 (também conduzido pela Funasa, regional do Mato Grosso do Sul).[...]37.Passo a abordar a adequação da utilização do Banco de Preços em Saúde (BPS) para o cálculo do suposto dano ao erário verificado nas contratações em tela.[...]40.Preliminarmente, cabe enfatizar que o BPS é um sistema criado em 1998 pelo Ministério da Saúde com objetivo de registrar e disponibilizar informações das compras públicas e privadas de medicamentos e produtos para a saúde. A inserção de informações de compras no BPS é voluntária, embora o Ministério Público Federal, diversos Ministérios Públicos Estaduais e o próprio Tribunal de Contas da União venham reconhecendo sua importância e recomendando aos estados e municípios a alimentação rotineira do BPS.41.Nesse aspecto, o Parquet apresenta o primeiro questionamento quanto ao uso do BPS na avaliação da economicidade de contratações públicas de medicamentos. O fato de o cadastramento de dados no sistema ocorrer em caráter voluntário não compromete a fidedignidade das informações do sistema, pois a maior parte dos medicamentos ainda conta com elevado número de registros, tornando os valores praticados representativos de mercado. [...]42.O sistema também contempla compras privadas, conforme informado no endereço eletrônico do Ministério da Saúde. Como exemplo de aquisições privadas cadastradas no BPS, é possível citar as compras de medicamentos realizadas pelas Santas Casas, embora a ampla maioria dos dados cadastrados no BPS se refira a compras do setor público. Porém, tal fato não compromete o uso do BPS como sistema referencial de preços para medicamentos. Ao contrário, torna os dados cadastrados no sistema uma fonte referencial de preços mais conservadora e favorável aos responsáveis, pois há um viés, denominado efeito Administração Pública, que faz os preços das compras efetuadas por órgãos públicos em geral serem mais elevados do que os praticados pela iniciativa privada. Tal efeito é explicado pelos maiores custos de transação com o setor público, consubstanciados nos gastos dos licitantes para participarem de certames licitatórios. Também é de se ressaltar que a Administração Pública exige maiores requisitos técnicos e econômico-financeiros dos seus fornecedores em relação ao exigido pelo setor privado, bem como realiza pagamentos posteriormente ao fornecimento dos bens e serviços, o que acaba elevando os preços pagos.43. Além disso, a própria Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 15, inciso V, exige que as referências utilizadas para aquisições públicas sejam baseadas em outras aquisições do setor público:[...]45.Assim, se empregado da forma adequada, a utilização do BPS como referência de preços é plenamente válida e desejável, seja pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelo TCU ou outros órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos.46.A base de dados do BPS é atualizada diariamente, conforme o sistema é alimentado pelos órgãos e instituições. No entanto, a jurisprudência colacionada no parecer do MP/TCU sobre as supostas limitações do BPS informa que sua média é calculada com base nos dezoito meses anteriores.47. Tal fato também não afasta o débito apurado nos presentes autos, pois a SecexSaúde solicitou pesquisa específica à equipe do BPS do Ministério da Saúde dos itens constantes dos lotes do pregão ora tratado, com valores apurados no ano de 2007, exercício posterior ao da realização do certame, de modo a corroborar os valores apurados na fase interna da TCE e também afastar a alegação de reajustes não considerados.48.A pesquisa realizada no BPS também adotou como referência o maior valor dentre todos os registros encontrados para cada medicamento, afastando qualquer alegação de defasagem nos preços pesquisados.49. Enfatizo que a pesquisa encaminhada pela equipe do BPS incorporou os preços registrados no Siasg/ComprasNet, segundo funcionalidade desenvolvida por aquela equipe, havendo inclusive registros de aquisições derivadas de dispensas de licitação e convite. Tal fato afasta o argumento da fragilidade do BPS carreado pelo relator.50.Registro um ponto fulcral para melhor entendimento do BPS: tal sistema pode ser utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de preços nos sistemas da Administração Pública Federal, tais como o Siasg/ComprasNet. Assim, os preços coletados pela unidade instrutiva são, na verdade, provenientes dos sistemas de compras governamentais, critério eleito como prioritário pela recente Instrução Normativa SLTI nº 5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.51.Na verdade, o BPS é um consolidador de informações, servindo como instrumento aos gestores na obtenção de referência de preços de medicamentos e equipamentos de saúde. Com a utilização de tal banco, é possível eliminar grande parte do trabalho dos gestores, traduzido pela mudança da busca não sistematizada em diversas fontes e por mais de um meio (diários oficiais, sistemas de informação, internet etc.) pela consulta em lugar único, com variedade bem maior de registros. Assim, ao consolidar as informações de aquisições na administração pública, o BPS possibilita ao gestor ter uma referência de preços, com a facilidade de selecionar os registros que mais se aproximem da realidade de sua contratação, mediante a consideração de região de fornecimento, quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc.52.Ainda que o BPS não tivesse sido utilizado para apuração do débito, seria possível verificar a existência de superfaturamento na aquisição de medicamentos mediante comparação com outras aquisições realizadas pela Administração Pública. E esse superfaturamento seria seguramente superior ao quantificado pela SecexSaúde.53.Tal conclusão decorre do critério utilizado para seleção do preço referencial, que sempre foi obtido a partir do maior parâmetro observado nas seguintes referências: pesquisa no BPS, qualificada com preços registrados no Siasg/ComprasNet, e outras duas licitações posteriores da Funasa (Pregões 44/2006 e 32/2007), o que aumentou a quantidade de registros, conferindo assim maior confiabilidade ao superfaturamento constatado. Os critérios de cálculo do suposto débito podem ser verificados às peças 118 a 126 dos autos.54.Tal fato, a meu ver, traz excessivo conservadorismo para os preços referenciais obtidos, pois o parâmetro referencial eleito pela Instrução Normativa SLTI nº 5/2014 é a média ou o menor preço pesquisado, e não o preço máximo observado. Entretanto, manterei excepcionalmente neste voto o valor máximo observado em cada fonte de pesquisa como parâmetro referencial, de modo a garantir, inequivocamente, que o cálculo do sobrepreço não seja maior do que o real valor devido, a teor do estatuído no inciso II do §1º do art. 210 do RI/TCU.55.Outro critério que trouxe elevada segurança de que o débito apurado pela SecexSaúde seja favorável aos responsáveis foi a metodologia de cálculo determinada pelo ministro relator, conforme despacho à peça 113:[...]56.Friso também que o edital do certame previu a entrega dos medicamentos em Brasília, cuja condição de região central reduz eventuais custos de fretes incorridos pelos contratados e afasta as alegações de impropriedade de utilização do BPS ou dos dados de outras aquisições governamentais por conta do fator geográfico.[...]59.Concluo esse tópico enfatizando que, caso não fosse utilizado absolutamente nenhum parâmetro do BPS na análise do sobrepreço, os valores percentuais dos danos seriam seguramente ainda mais expressivos. Com base em contratações similares realizadas logo em seguida pela Funasa, seriam observados os seguintes percentuais de sobrepreço:Acórdão:9.1. com fundamento no art. 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, dessa lei, julgar irregulares as contas dos Srs.[responsáveis], bem como das empresas [...], e condená-los, em solidariedade, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres da Fundação Nacional de Saúde, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.2. aplicar aos responsáveis abaixo indicados a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir discriminados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, sob pena de cobrança judicial do valor atualizado monetariamente, na forma da legislação em vigor, desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento: