Acórdão 1720/2016
Sumário:2. Nos contratos internacionais, ante a autonomia de vontade das partes, é legítimo que essas possam eleger a lei que lhes será aplicada. 3. Sentença arbitral estrangeira aplicada sobre contrato internacional lastreada em negócio jurídico constituído a partir de vontades viciadas tem o condão de ofender a ordem pública nacional. 4. A ofensa à ordem pública nacional constitui motivo suficiente para afastar a lei escolhida entre as partes para a solução de eventuais conflitos. 5. Afastada a lei escolhida entre as partes para solucionar eventuais conflitos, os vícios no negócio jurídico devem ser apreciados à luz das normas do direito pátrio. 6. No direito pátrio compete ao TCU, consoante previsto no art. 71, inciso II, da CF, julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração federal direta e indireta, bem como daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Voto:Pela sétima vez estes autos vêm à deliberação do Plenário. Nesta oportunidade, apreciam-se embargos de declaração opostos pelos Srs. [embargantes], bem como o recurso inominado interposto pelo Sr. [recorrente], todos contra os termos do Acórdão 425/2016-TCU-Plenário (peças 986, 987, 988, 989 e 999, respectivamente). Em discussão, também, as seguintes questões preliminares suscitadas pelo Ministro Aroldo Cedraz:a) incorporação da empresa [empresa estrangeira 1], ou de outra que possa lhe ter sucedido, no polo passivo do presente processo, para responder solidariamente pelos prejuízos causados à Estatal;[...]III35. Passo a tratar das questões preliminares suscitadas pelo eminente Ministro Aroldo Cedraz.36. Por meio do despacho acostado à peça 563, determinei à SecexEstatais que se pronunciasse acerca das questões apontadas nos itens a e b do parágrafo inaugural deste voto.37. A unidade técnica, em apertada síntese, manifestou-se pela possiblidade de incorporação da empresa [empresa estrangeira 1] no polo passivo deste processo e pela impossibilidade de se aplicar ao caso a teoria do dano in re ipsa.38. Dada a relevância da matéria e por considerar que a análise empreendida pela SecexEstatais deixou de abordar aspectos jurídicos relevantes relacionados ao chamamento da empresa [empresa estrangeira 1] aos autos, solicitei que o Ministério Público junto ao TCU se manifestasse em relação aos seguintes pontos:a) a legitimidade do TCU para citar empresas constituídas na Bélgica e nos Estados Unidos da América, para responderem sobre possível ilegalidade na constituição de empresa americana, a [empresa estrangeira 2], por meio de compra de ações, tendo sido o contrato firmado sob a égide das regras desse País;b) mesmo que haja legitimidade para o chamamento aos autos, a possibilidade de o governo brasileiro executar as empresas, caso sejam condenadas, uma vez que a condenação do Tribunal de Contas da União possui cunho administrativo;c) caso seja possível o chamamento, manifestar-se acerca dos procedimentos que devem ser adotados pelo Tribunal para realizar a notificação válida da empresa.[...]V45. Passo a tratar do chamamento da empresa [empresa estrangeira 1] aos autos.46. Tanto a unidade técnica como o Ministério Público apresentam proposta no sentido de ser possível o chamamento daquela empresa.[...]54. Feita esta recapitulação dos fundamentos esposados pelas instâncias precedentes, passo a decidir. Antes, contudo, não posso deixar de congratular o Procurador-Geral por ter atendido à oitiva deste Relator de forma tempestiva e trazer aos autos contribuição da mais alta relevância no deslinde dessas questões preliminares.55. Adianto, desde logo, que acompanho, quase integralmente as conclusões a que chegou o Chefe do Parquet especializado, mesmo que, por vezes, utilizando-me de caminhos diversos.56. De plano, cumpre deixar assente quem são os atores que figuram como parte no contrato de compra e venda da Refinaria de Pasadena (Stock Purchase and Sale Agreement).57. Consoante estipulado no preâmbulo do contrato, são partes do ajuste a Petrobras, a [empresa estrangeira 3], uma sociedade dos Países Baixos (Holanda) e a [empresa estrangeira 4], uma sociedade de responsabilidade limitada de Delaware, EUA (peça 1, p. 125, versão original, doravante denominada v.o., e peça 692, p. 28, versão traduzida, doravante denominada v.t.).58. Nunca é demais acrescentar que o contrato se destinava à compra e venda de ações e à constituição de sociedade limitada no estado do Texas, EUA.59. Dessa forma, claramente, tem-se um contrato internacional, porquanto pelo menos uma das partes era domiciliada em país alheio donde o negócio jurídico foi praticado. Por oportuno, trago as palavras da Profª. Nadia de Araujo sobre o tema (in Contratos Internacionais: autonomia da vontade, Mercosul e Convenções Internacionais, 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2004, p. 27):O que caracteriza o contrato internacional é a presença de um elemento de estraneidade que o ligue a dois ou mais ordenamentos jurídicos nacionais. Por exemplo, basta que uma das partes seja domiciliada em um país estrangeiro ou que um contrato seja celebrado em um país, para ser cumprido em outro. Nesses casos, as partes podem procurar prever situações futuras, estabelecendo regras de direito substantivo no bojo do contrato, para resolver essas situações, e ainda procurar determinar onde e como o litígio dali decorrente será julgado através de cláusulas de foro e de arbitragem.60. Grande parte da doutrina do Direito Internacional Privado (DIPr) reconhece que uma das características do Contrato Internacional é a autonomia de vontade das partes para elegerem a lei que será a ele aplicada. No dizer de Paulo Borba Cosella (in Negociação e Formação de Contratos Internacionais, in Revista da FADUSP, vol. 84/85, 1989/1990, p. 124/171), a grande diferença existente entre os contratos internos e internacionais é a possibilidade de as partes escolherem nesses a lei que será aplicável.61. Importante registrar que a autonomia da vontade das partes não é, contudo, princípio absoluto no DIPr, dependendo a sua aplicação da legislação vigente em cada país. Segundo Beat Walter Rechsteiner (in Direito Internacional Privado: teoria e prática, 16ª ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 179):O princípio da autonomia da vontade das partes não é, porém, fonte de direito original, desvinculada da ordem jurídica estatal. Também não é uma regra de direito costumeiro internacional, pois é sempre a lex fori de cada país que decide se admite a autonomia da vontade das partes como elemento de conexão.62. No direito pátrio, até a promulgação da Lei 9.307, de 1996, conhecida como Lei de Arbitragem, o princípio da autonomia da vontade era aceito de forma tímida pela doutrina e jurisprudência.63. O art. 2º da mencionada norma trouxe novas luzes ao tema, porquanto, de forma assente, possibilitou às partes optarem pela arbitragem em vez de terem que resolver os conflitos somente no Poder Judiciário.64. A partir da novel legislação, as partes passaram a poder estipular na convenção arbitral a lei aplicável, ou ainda determinar a aplicabilidade de princípios gerais do direito, além dos usos e costumes.65. Sobre o assunto, valho-me, mais uma vez das lições da Prof.ª Nadia Araujo (obra citada, p. 119):A nosso ver, é preciso ter em mente, a partir da nova lei de arbitragem, que, em contratos internacionais ou interno, precisam ser consideradas em conjunto três cláusulas: a cláusula arbitral, que possibilita a utilização de meio extrajudicial para dirimir os eventuais conflitos decorrentes do contrato; a cláusula da lei aplicável, que determina qual a lei que será aplicável ao contrato (podendo ser utilizada a teoria da autonomia da vontade quando houver convenção arbitral); e a cláusula de foro, que estipula o lugar onde a ação será proposta, ou a arbitragem será realizada. A utilização da nova lei em nada se modifica em virtude de ser a arbitragem interna ou internacional.66. Importa acrescentar que o novo Código de Processo Civil, Lei 13.105, de 2015, expressamente, admite às partes, na forma da lei, a optarem pela arbitragem.67. No caso em apreço, por meio da cláusula 15.01, as partes acordaram que (peça 1, p. 159, v.o., e peça 692, p. 148/9, v.t.):Qualquer controvérsia ou reclamação (Reclamação), baseada em contrato, ato ilícito, lei ou outra teoria jurídica ou equivalente (incluindo entre outros, qualquer reclamação de fraude, declaração errônea ou induzimento fraudulento ou qualquer questão de validade ou vigência deste Contrato incluindo esta cláusula) decorrente ou relacionada a este Contrato (incluindo quaisquer aditamentos ou prorrogações) ou a violação ou rescisão do presente instrumento ou quanto a quaisquer Contratos Relacionados, será apresentada à mediação e consultas entre as Partes iniciadas mediante notificação de qualquer Parte ("Notificação de Mediação). No caso de falha na mediação e consultas para dirimir a Reclamação de forma aceitável para todas as Partes no prazo de trinta (30) dias posteriores à Notificação de Mediação, então qualquer Reclamação será dirimida por arbitragem obrigatória em conformidade com esta disposição e as regras vigentes da Associação Americana de Arbitragem ("AAA"). A arbitragem será regida pela Lei de Arbitragem dos Estados Unidos, 9 U.S.C. §§ 1-16, à exclusão de qualquer disposição da lei estadual inconsistente ou que produziria um resultado diferente e a Sentença sobre o laudo apresentado pelo árbitro pode ser proferido por qualquer tribunal com jurisdição.68. A cláusula 15.02 do contrato estabelece que a arbitragem deve ser realizada em Houston, Texas, EUA (peça 1, p. 159, v.o., e peça 692, p. 149, v.t.).69. Verifica-se, dessa forma, que as cláusulas necessárias para utilização da arbitragem foram definidas, quais sejam: a) a previsão de que as partes irão utilizar esta modalidade para a solução do conflito; b) a lei aplicável; e c) o local da arbitragem.70. Dessa maneira, à primeira vista, não se pode afastar a validade da cláusula de arbitragem, uma vez que o nosso ordenamento a reconhece explicitamente e que o contrato traz em seu bojo todas as informações para a resolução do conflito.71. Assim, ante a autonomia da vontade das partes, em princípio, não haveria espaço para outra corte apreciar a matéria, o que teria o condão de afastar qualquer juízo no Brasil.72. Consoante mencionado no item 50 deste voto, os principais motivos que levaram o Parquet especializado a manifestar-se sobre a possibilidade de se atrair a jurisdição para o Brasil são os seguintes: a) o novo CPC, em seu art. 21, inciso III, estabelece que compete à autoridade judiciária brasileira processar e julgar as ações em que o fundamento seja fato ocorrido ou ato praticado no Brasil; b) consoante o disposto no art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, as leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes; e c) a aceitação do foro de eleição em favor de jurisdição exclusiva de tribunal estrangeiro em hipóteses como tais (declarações de vontades viciadas com práticas de atos ilícitos) leva a denegação do acesso à justiça brasileira, em inconstitucional exclusão de um dos atributos da soberania nacional.73. A despeito de o douto Ministério Público entender que o Tribunal de Contas da União possui legitimidade para citar empresas estrangeiras para responderem sobre possíveis ilegalidades que tenham causado prejuízo ao erário brasileiro, nada mencionou em relação ao que fora decidido no âmbito do Conselho Arbitral.74. A arbitragem é um meio de solução de litígios utilizada, em especial, no comércio internacional, que permite às partes escolherem o direito que melhor se amolda ao caso concreto. No entanto, a escolha da lei pelas partes pode ser invalidada por meio da exceção de ordem pública ou pela incidência de normas imperativas, de tal sorte que as chances de fraude à lei podem, em grande medida, ser reduzidas por meio destas exceções (Nadia de Araujo e Lauro Gama Jr. in A escolha da Lei Aplicável aso Contratos do Comércio Internacional: os futuros princípios da Haia e perspectivas para o Brasil. Revista de Arbitragem e Mediação 2012 - Rarb 34, p. 27).75. Sobre o limite à autonomia da vontade, cumpre trazer à baila excerto do artigo de Samuel Belluco Silveira Santos, publicado na Revista de Direito Constitucional e Internacional 2011 - RDCI 76, intitulado A Cláusula de Eleição de Lei nos Contratos Internacionais Puramente Privados:É abundante a nomenclatura doutrinariamente empregada para fazer referência aos limitadores da autonomia privada internacional: ordem pública, normas imperativas, normas cogentes, normas de ordem pública, ordem social, normas de impérios, leis de polícia, leis absolutas, bons costumes - entre muitos e muitos outros.76. Ainda sobre o assunto, não posso deixar de citar as lições de Beat Walter Rechsteiner (obra citada, p. 201/3): (...). Em toda parte do mundo, porém, os juízes não aplicam o direito estrangeiro, embora sendo o aplicável, se este viola, in casu, a ordem pública. No direito internacional privado brasileiro, a reserva da ordem pública está expressa no art. 17 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LIDBN) conforme redação dada pela Lei n. 12.376, de 30 de dezembro de 2010, que reza: As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofendem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes.A reserva de ordem pública é uma cláusula de exceção que se põe a corrigir a aplicação do direito estrangeiro, quando este leva, no caso concreto, a um resultado incompatível com os princípios jurídicos fundamentais da ordem jurídica interna. (...) Se o direito estrangeiro não for o aplicável ao caso concreto por violar a ordem pública, a regra é a de que o juiz aplique a lex fori.77. No caso em apreço, não vejo problemas em relação ao direito aplicável, porquanto, para a solução de eventual litígio entre as partes, poderia, sem sombra de dúvidas, ser utilizada a lei por elas escolhida: a lei do Estado do Texas, EUA.78. No entanto, é a própria celebração do contrato entre as partes que possui o condão de ferir a ordem pública, consoante demonstrarei pelos fatos a seguir apontados, os quais também foram alvitrados pelo Chefe do Parquet especializado.79. Tanto no direito nacional como no direito estrangeiro, o contrato se caracteriza pela autonomia de vontade das partes, desde que não haja qualquer vício nesta manifestação de vontades. O art. 422 do Código Civil estabelece que os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.80. Os fatos trazidos ao conhecimento desta Corte por meio tanto dos acordos de colaboração premiada como do relatório de sindicância da Petrobras dão conta de que há grande probabilidade de ter havido conluio entre membros das empresas envolvidas no negócio jurídico para dele aferirem vantagens indevidas, o que, se realmente for confirmado, torna o negócio nulo ante a simulação das partes.81. Estabelece o art. 167 do Código Civil que é nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.82. Para Maria Helena Diniz (in Curso de Direito Civil Brasileiro, volume 1: Teoria Geral do Direito Civil. 32ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 530), simulação é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado. A mesma autora (idem, 531) menciona que na simulação a vontade se conforma com a intenção das partes que combinam entre si no sentido de manifestá-la de determinado modo, com o escopo de prejudicar terceiro que ignora o fato.83. A própria Lei de Arbitragem assevera, em ser art. 39, inciso II, que a sentença arbitral estrangeira não será homologada em solo brasileiro se a decisão ofende a ordem pública nacional.84. No caso em apreço, a sentença arbitral, lastreada em contrato constituído, provavelmente, a partir de vontades viciadas tem o condão de ofender a ordem pública nacional, mormente por ter gerado prejuízos a terceiros, mais especificamente ao erário federal, na medida em que, por conta de tais vícios, obrigou a Petrobras a despender mais recursos do que o necessário para adquirir a Refinaria de Pasadena.85. Assim sendo, não pairam dúvidas de que não só se pode como se deve prorrogar a jurisdição brasileira, para que ao caso seja aplicada a lex fori - lei do lugar no qual se desenvolve o processo.86. Uma vez que o vício na origem do contrato, por limitar a autonomia da vontade das partes, tem o condão de trazer à justiça brasileira a solução de controvérsias, resta saber o Tribunal de Contas da União teria jurisdição sobre empresa alienígena.87. Sobre este assunto não enxergo maiores obstáculos. Aplicar a lex fori significa aplicar ao processo todo ordenamento jurídico local. Sendo o Tribunal de Contas da União o legitimado pelo Poder Constituinte Originário a julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, compete ao TCU, no ordenamento pátrio, apreciar a matéria.88. Pelo até aqui exposto, acompanho o Ministério Público junto ao TCU quanto à possibilidade de se chamar aos autos as empresas que celebraram o contrato com a Petrobras para aquisição da Refinaria de Pasadena, quais sejam, a [empresa estrangeira 3], uma sociedade dos Países Baixos (Holanda) e a [empresa estrangeira 4], uma sociedade de Delaware, EUA.89. Não verifico, no entanto, em primeiro momento, possibilidade de chamamento da empresa [empresa estrangeira 1] aos autos, consoante alvitrado pelo Ministro Aroldo Cedraz.90. Em consulta ao site , verifiquei que a [empresa estrangeira 5], belga, controla 100% da empresa [empresa estrangeira 1], que é uma holding registrada em Roterdã, Holanda, operando com subsidiárias e escritórios na Europa, Ásia e América.91. Mesmo considerando que a [empresa estrangeira 5] é controladora da [empresa estrangeira 1] e que esta possui entre suas subsidiárias a [empresa estrangeira 3] e a [empresa estrangeira 4], não vislumbro, a priori, possibilidade de desconsiderar a personalidade jurídica das subsidiárias para se chegar à empresa controladora.92. Dessa forma, as empresas mencionadas no parágrafo 88 acima devem ser chamadas aos autos para responderem solidariamente com os responsáveis arrolados no item 9.3 do Acórdão 1.927/2014-TCU-Plenário, integrado por meio Acórdão 224/2015-TCU-Plenário, pelos valores nele estabelecidos.Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da LOTCU, conhecer dos embargos de declaração opostos pelos Srs. [embargantes], para, no mérito rejeitá-los;[...]9.3. realizar, com fulcro no art. 12, incisos I e II, da Lei 8.443/1992, a citação das [empresa estrangeira 3], uma sociedade dos Países Baixos (Holanda) e [empresa estrangeira 4], uma sociedade de Delaware, EUA, em solidariedade com os responsáveis arrolados no item 9.3 do Acórdão 1.927/2014-TCU-Plenário, integrado por meio Acórdão 224/2015-TCU-Plenário, pelos valores nele estabelecidos;9.4. facultar às empresas mencionadas no item anterior que se habilitem nos autos, para, se desejarem, apresentar, voluntariamente, argumentos a favor ou contra os gestores citados nos processos de tomada de contas especial instaurados para apurar possíveis irregularidades na aquisição da Refinaria Pasadena;9.5. determinar à Segecex que, em relação às citações das empresas do Grupo [grupo estrangeiro], avalie as três propostas apresentadas pelo douto Procurador-Geral junto a esta Corte de Contas - 1) no âmbito da Convenção de Mérida, solicitar ao Estado estrangeiro para entrega da citação; 2) expedir carta rogatória para cumprimento da citação; e 3) recorrer ao auxílio direto (cooperação judiciária internacional strictu sensu) -, reunindo-se com representantes do Ministério das Relações Exteriores e do Ministério da Justiça, para, a partir das informações levantadas junto a esses órgãos, apresentar ao Relator destes autos as vantagens e desvantagens da utilização de cada uma das medidas alvitradas, ou, até mesmo, se são viáveis ou não, podendo, inclusive, aumentar o escopo de tal avaliação, devendo, na oportunidade, apresentar, também, as formalidades que deverão ser utilizadas para realizar a citação das empresas no exterior;