Acórdão 1406/2017
Voto:Trata-se de consulta formulada pelo Ministro de Estado da Educação, José Mendonça Bezerra Filho, a respeito da possibilidade de organizações sociais participarem de certames licitatórios, realizados sob a égide da Lei 8.666/1993.Segundo o consulente, a dúvida decorre do teor do Acórdão 746/2014-Plenário, que se opôs à participação, em licitações promovidas pela Administração Pública Federal, de organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs, mas silenciou quanto à de organizações sociais - OSs.O consulente traz aos autos o Parecer 851/2017/CONJUR-MEC/CGU/AGU, contendo entendimento no sentido de que a vedação imposta pelo TCU à participação de OSCIPs em licitações públicas pode ser estendida às OSs, haja vista a similitude da natureza jurídica das duas entidades paraestatais, bem assim o fato de que, tal como as OSCIPs, as OSs gozam de vantagens econômicas, de sorte que sua participação em procedimentos licitatórios configuraria quebra de isonomia.[...]A OSCIP é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particulares, para desempenhar pelo menos uma das finalidades previstas no art. 3º, da Lei 9.790/1999, que venha a ser qualificada como tal perante o Ministério da Justiça.Uma vez qualificada como OSCIP, a entidade privada se torna apta a celebrar termo de parceria com o Poder Público, destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para fomento e a execução das atividades previstas no art. 3º, da Lei 9.790/1999 (art. 9º da Lei 9.790/1999), através da colaboração público-privada instrumentalizada no termo de parceria. A legislação não prevê outro instrumento para estabelecimento de vínculo entre o Poder Público e a OSCIP que não o termo de parceria.[...]Nesse contexto, a participação da OSCIP em concorrência promovida pela Administração Pública, para prestação de serviço com cunho evidentemente mercantil, tal qual a "prestação de serviços técnicos especializados de implantação, operacionalização, desenvolvimento/transposição /adaptação de cursos e materiais didáticos nas versões on-line", questão tratada no TC 021.605/2012-2 e que deu origem ao estudo de que trata o Acórdão 746/2014-Plenário, referido pelo consulente, desvirtuaria a qualificação atribuída pelo Ministério da Justiça e o termo de parceria firmado.[...]De acordo com a linha de raciocínio aqui adotada, o impedimento à participação em licitações não decorre da percepção de privilégios não "equalizados", conforme aduzido pela unidade instrutiva (item 22 da instrução transcrita no relatório), mas da incompatibilidade entre as obras, compras e serviços de que tratam os arts. 7º a 15 da Lei 8.666/1993, cuja contratação se pretende, com as licitações promovidas sob a égide da Lei das Licitações, e os objetivos institucionais da OSCIP, consignados no termo de parceria, em razão dos quais foram conferidos os privilégios. Decorre, também, da inexistência de previsão legal de celebração de contrato para estabelecimento ou ampliação de vínculo entre a OSCIP e o Poder Público.[...]Não obstante a similitude entre a natureza jurídica da organização social (OS) e a da organização da sociedade civil de interesse público (OSCIP), há distinções entre esses dois entes paraestatais que conduzem a soluções diversas, no que se refere a participação em licitações promovidas pela Administração Pública. Organização Social também é pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que obtém qualificação, nesse caso do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social. Entretanto, suas atividades são voltadas para as áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde (art. 1º da Lei 9.637/1998). À exceção da proteção e da preservação do meio ambiente, essas áreas têm em comum, além do inquestionável interesse público, o fato de que os serviços correspondentes não são privativos do Poder Público e são executados com frequência por particulares, com intuito lucrativo.O vínculo de cooperação entre o Poder Público e a OS é estabelecido por meio de contrato de gestão, que discrimina atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social, para a atingimento das metas coletivas de interesse comum nele previstas, através da colaboração público-privada.A partir da qualificação formal como OS da celebração do contrato de gestão, a entidade privada está legitimada a receber recursos orçamentários e a administrar bens públicos e pessoal necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Está igualmente habilitada a celebrar contratos administrativos com o Poder Público, para execução de atividades previstas no contrato de gestão, conforme dispõe o art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993:"Art. 24. É dispensável a licitação:[...]XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão."[...]Os serviços objeto da contratação da OS, na forma do art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993, obviamente, não se confundem com os que a OS já está obrigada a prestar por força do contrato de gestão, em troca dos recursos orçamentários e demais benefícios que recebe. Não faria sentido a lei autorizar dispensa de licitação para execução de serviço que o ente privado já está obrigado a prestar. São serviços outros, mas que necessariamente se inserem entre as atividades listadas no ajuste inicial. É o caso de serviço equivalente ao do contrato de gestão, mas prestado a órgão distinto da mesma esfera do governo que a qualificou.[...]Assim, diversamente do que ocorre em relação à OSCIP, não existe óbice legal à celebração de contrato administrativo com OS para prestação de serviços. Entretanto, não é qualquer serviço que pode ser contratado na forma do art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993, mas apenas os que se inserem entre as atividades relacionadas ao contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a entidade, devidamente qualificada na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/1998.Assentado o entendimento de que é lícito celebrar contrato administrativo com OS para execução de serviços, passo a demonstrar que tal contrato administrativo pode ser firmado no bojo de processo licitatório, de que participem empresas privadas com finalidade lucrativa.Obras, serviços compras e alienações são contratados, obrigatoriamente, por meio de processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, conforme determina o art. 37, XXI, da Constituição da Federal, à exceção dos casos especificados na legislação, entre os quais a dispensabilidade de licitação para contratação de OS para execução de atividades contempladas no contrato de gestão (art. 24, XXIV, da Lei 8.666/1993).Assim, não obstante haja possibilidade de competição entre interessados em prestar o serviço ao Estado, a esfera do governo que qualificou a OS tem a faculdade de contratá-la para executá-lo sem submeter a contratação à competição com demais interessados. Trata-se de faculdade conferida ao administrador a quem caberá analisar o caso concreto para verificar qual a melhor alternativa, à luz do interesse público. Não se trata de livre escolha entre licitar ou não, mas de adotar a solução que melhor atenda ao interesse público, justificadamente, em respeito aos princípios da moralidade, razoabilidade, igualdade, impessoalidade, economicidade e motivação.[...]Ora, se é lícito contratar OS para prestar serviços de natureza mercantil, sem que sua proposta tenha sido submetida à disputa com os demais interessados, quanto mais legítimo seria como resultado de um procedimento competitivo público, ao final do qual se possa afirmar que a proposta de trabalho da OS é a que apresenta menor custo e/ou é a mais adequada às necessidades da Administração.A finalidade precípua da concessão de privilégios à OS, de fomentar prestação de serviços sociais à população pelo setor privado ou, nas palavras do STF, de "indução de determinadas práticas sociais benéficas", é atendida esteja ela prestando serviços em cumprimento a contrato de gestão, a contrato administrativo celebrado por meio de dispensa ou a contrato celebrado após ser sagrada vencedora em certame licitatório, desde que os serviços, em todos os casos, estejam inseridos entre as atividades que se pretende fomentar, listadas no contrato de gestão.Ademais, como mencionado alhures, licitantes não participam de licitações públicas em condições de absoluta igualdade. Cada um comparece à licitação ostentando suas assimetrias competitivas, incluindo regimes de tributação e previdenciário, perfil de mão de obra, despesas administrativas etc., muitas delas provocadas propositadamente pelo Poder Público como forma de estímulo a setores econômicos prioritários. Ainda assim, a legislação não exige que o órgão licitante adote medidas para equipará-los, salvo nos casos em que a assimetria possa prejudicar o interesse público, como no caso da competição entre empresa estrangeira e nacional.Acórdão:9.1. conhecer da consulta para responder ao consulente que, ao contrário do que ocorre com as organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs, inexiste vedação legal, explícita ou implícita, à participação de organizações sociais qualificadas na forma dos arts. 5º a 7º da Lei 9.637/98, em procedimentos licitatórios realizados pelo Poder Público, sob a égide da Lei 8.666/1993, desde que o intuito do procedimento licitatório seja contratação de entidade privada para prestação de serviços que se insiram entre as atividades previstas no contrato de gestão firmado entre o Poder Público e a organização social.9.2. deixar assente que a organização social, que venha a participar de certame licitatório, deve fazer constar, da documentação de habilitação encaminhada à comissão de licitação, cópia do contrato de gestão firmado com o Poder Público, a fim de comprovar cabalmente que os serviços objetos da licitação estão entre as atividades previstas no respectivo contrato de gestão.