Acórdão 2469/2023
Voto:De volta à pauta de julgamento, agora em fase de recurso de revisão, o processo se refere às contas anuais do Conselho Nacional do Serviço Social da Indústria (CN Sesi) do exercício de 2013, nas quais houve destaque para o apontamento de pagamentos salariais indevidos, uma vez que determinados empregados não deram provas de terem efetivamente trabalhado.2. Conforme o Acórdão 1195/2018-TCU-Plenário (Relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti), entre outras coisas, foram julgadas irregulares as contas do então presidente do CN Sesi, [responsável 1], bem como dos empregados [recorrente] e [responsável 2], tendo os responsáveis sido condenados em débito, multados proporcionalmente e inabilitados de ocuparem cargo em comissão ou função de confiança na Administração Pública Federal.3. Posteriormente, no âmbito de recurso de reconsideração e embargos de declaração, as aludidas condenações foram mantidas, na forma do Acórdão 347/2020-TCU-Plenário (ambos definidos por voto do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, sendo o primeiro como revisor e o segundo como relator).4. Nesta ocasião, vem à baila o recurso de revisão interposto ao Acórdão 1195/2018-TCU-Plenário pela ex-empregada [recorrente], para a qual foram fixados o débito de R$ 173.358,28 (1º/1/2014), a multa de R$ 40.000,00 e a inabilitação por três anos.5. Como elementos novos aptos a propiciar o conhecimento do recurso de revisão, nos termos do art. 35, inciso III, da Lei 8.443/1992, a recorrente trouxe aos autos uma série de declarações, formalizadas por escrituras públicas lavradas em cartório, de pessoas de dentro e de fora do CN Sesi que atestam terem tido relacionamento ou contato profissional com ela em 2013.6. Admitido o recurso, a unidade técnica deste Tribunal (na época, Serur) propôs, no mérito, a negativa de provimento, ponderando que as declarações têm "baixa força probatória", não valendo para comprovar os fatos declarados, e que outros documentos já constavam do processo e tinham sido considerados insuficientes nas etapas anteriores, a exemplo de registros funcionais como férias (que só provam o vínculo empregatício, mas não o trabalho), uma lista indicando a presença da ora recorrente em reunião (onde há divergência quanto ao ano na data ali aposta com a da respectiva ata) e dois e-mails apenas informativos que foram endereçados a ela e diversos outros destinatários em caráter geral.7. Em breve pronunciamento, o Ministério Público junto ao TCU concordou com a proposta de desprovimento do recurso de revisão.8. Para começar, ratifico o conhecimento do recurso de revisão com esteio no art. 35, inciso III, da Lei 8.443/1992, conforme proposto pela unidade técnica, mas considero que também estão presentes os requisitos do inciso II do mesmo dispositivo legal, como demonstro abaixo.9. Originalmente, a possível existência de empregados do CN Sesi que não prestavam serviços foi levantada pela Controladoria-Geral da União (CGU) no seu Relatório de Auditoria Anual de Contas de 2013, com base em "notícias" de que "ocupantes de funções de confiança não comparecem ao local de trabalho". Ao final, segundo a CGU, "restou demonstrado o descumprimento da jornada por parte de 07 empregados que exercem funções de confiança, uma vez que não há evidências do comparecimento ao local ou a efetiva contraprestação laboral (peça 5, págs. 79 e 83) ".10. No caso da [recorrente], a CGU informou que, "tendo sido solicitados, não foram apresentados documentos relativos à participação em eventos, viagens a serviço ou outros documentos/relatórios que viessem a demonstrar o exercício laboral naquela entidade em relação ao cargo ocupado." Acrescentou que "o local onde funciona a representação em São Bernardo do Campo", unidade alegadamente de lotação da empregada, "não apresenta qualquer característica de que se trata de uma entidade do Conselho Nacional do Sesi, tal como placa de identificação e porta de acesso ao público (peça 5, pág. 95) ".11. Com o entendimento de que a falta de comprovação da realização de serviços durante o ano de 2013 não havia sido superada, o voto que fundamentou o Acórdão 1195/2018-TCU-Plenário se orientou na tese de que "cabe ao responsável o ônus de comprovar a efetiva prestação de serviços, com base no dever de prestar contas previsto no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal e no art. 93 do Decreto-lei 200/1967". Igualmente, o voto que definiu o Acórdão 347/2020 (rejeitando o recurso de reconsideração) esclareceu que "a condenação da responsável decorreu da ausência de comprovação de que ela efetivamente prestou serviços ao Sesi/CN durante o exercício de 2013."12. De início, registro minha ressalva quanto ao enquadramento de empregados ou servidores públicos no rol de quem deve prestar contas com inversão do ônus da prova. Por mais amplo que seja, o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, na minha leitura, não abre espaço para a inclusão de contratados ou trabalhadores apenas remunerados pela Fazenda Pública. Lá consta que "prestará contas qualquer pessoa (...) que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária". Em outras palavras, quem deve prestar contas são gestores públicos, mesmo os assim equiparados, que têm algum controle sobre haveres da União.13. Não significa, de maneira nenhuma, que o TCU não tenha jurisdição sobre funcionários ou contratados que recebam remunerações indevidas, pois representam "irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público", a teor da parte final do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, repetida no inciso II do art. 5º da Lei 8.443/1992, a demandar responsabilização e julgamento de contas.14. Contudo, a responsabilização não é igual à do "agente público que praticou o ato irregular", ou seja, efetivou a despesa com pagamento salarial indevido, prevista no art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, mas sim na condição solidária de "terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado", conforme estabelecido no art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992.15. Para mim, a hipótese referente à percepção de salários não comporta inversão do ônus da prova contra o empregado público. Em tal situação, o ônus da prova segue o disposto no art. 373 do Código de Processo Civil, incumbindo ao Poder Público, primeiramente, evidenciar o "fato constitutivo do seu direito" quanto à pretensão ressarcitória.16. Vale dizer, o trabalhador, quando confrontado com provas a seu desfavor (acusatórias) de recebimentos injustificados, aí sim lhe cabe contrapô-las também por meios probantes, sob o risco de que aquelas sejam suficientes para sua condenação. Também exemplificativo é o caso de uma empresa contratada pela Administração Pública cujos serviços foram presumidamente superfaturados, de acordo com referenciais de preços utilizados pelo Tribunal. Há que se ter uma base para incriminação.17. Não obstante, no presente caso, a CGU, a partir simplesmente de "demandas noticiadas" que não se sabe quais, foi direto a requisitar provas da prestação de serviços. Inclusive, conforme o próprio órgão de fiscalização, as suspeitas eram de descumprimento de jornada de trabalho e não de ausência de atividade laboral.18. Mediante a Portaria 006/2007 do Presidente do CN Sesi (peça 106, p. 3), a empregada [recorrente] foi designada para o exercício da "Função de Confiança de Assessora de Eventos da Presidência", ficando dispensada do registro de horários pelo art. 6º da Ordem de Serviço 002/2006 (peça 92, págs. 20/24).19. No ano seguinte, por meio da Portaria 026/2008 (peça 106, pág. 6), a empregada foi lotada no Escritório de Representação de São Paulo (em São Bernardo do Campo), ainda na função de Assessora de Eventos da Presidência.20. Enfim, nos termos da Portaria 006/2011, a empregada foi reenquadrada na "Função de Confiança de Assessor de Projetos I" (peça 106, pág. 4), continuando com dispensa do registro de horários, até ser exonerada em 2015 (peça 106, pág. 5).21. Pelo contrato de trabalho (peça 106, págs. 1 e 2) a empregada estava obrigada ao cumprimento da jornada de "40 (quarenta) horas semanais", mas, desde que passou a ocupar função de confiança, não havia mais verificação de horários diários, nem mesmo do local de prestação do serviço, em razão de norma interna. Assim foi, inclusive, ao longo de todo o ano de 2013, que é o objeto deste processo de prestação de contas.22. Não sendo factível averiguar o cumprimento da jornada de trabalho, avançou-se, então, para a cobrança de amostras dos serviços executados pela empregada.23. Folheando os autos, é fácil notar que a empregada [recorrente] atuava no mais das vezes no papel de "relações institucionais", interagindo com representantes de outras entidades no interesse de campanhas do CN Sesi (como "ViraVida" e "Não Desvie o Olhar"), agendando reuniões para a Presidência etc. São trabalhos costumeiramente desempenhados por meio de conversas telefônicas e visitas, não deixando vestígios físicos nem produtos que possam ser guardados.24. Tal situação torna mais gravosa a inversão do ônus da prova contra a defendente, lembrando que, se, no limite, a empregada não consegue apresentar comprovação documental do seu trabalho, antes disso também não há, concretamente, nenhuma prova de que não tenha trabalhado, como forma de sustentar sua condenação, fato, inclusive, que me faz conhecer do recurso de revisão também nos termos da segunda parte do inciso II do art. 35 da Lei 8.443/1992 ("insuficiência de documentos em que se tenha fundamentado a decisão recorrida").25. Nesse ponto, cabe falar sobre o decidido pelo TCU no Acórdão 1090/2012-TCU-Segunda Câmara, pelo qual foi condenada em débito empregada do Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial - Administração Regional do Paraná (Senac/PR) que recebeu salários sem a respectiva contraprestação de serviços.26. A referida deliberação foi considerada pela CGU como modelo para aplicação no presente caso do CN Sesi, embora não se tenha imputado débito, mas apenas recomendações com vistas ao aprimoramento dos controles sobre os empregados.27. Ao discordar da primeira proposta de mérito da unidade técnica do Tribunal, que acolhia a defesa do presidente do CN Sesi quanto "à ausência de controles do cumprimento da jornada de trabalho dos empregados que exercem função de confiança", o Relator a quo despachou determinando inspeção para fins de posterior responsabilização pelos danos ao erário, tendo como paradigma exatamente o Acórdão 1090/2012-TCU-Segunda Câmara e conduzindo, como se sabe, à condenação daquele dirigente em solidariedade com os empregados tidos como faltosos, sendo um deles a ora recorrente.28. Acontece que, muito diferentemente deste aqui, o TC Processo 003.156/2011-7, que deu origem ao Acórdão 1090/2012-TCU-Segunda Câmara, serviu-se de elementos consistentes para demonstração da ausência de trabalho por parte de certos empregados antes de convocá-los a se defender, a revelar que, na prática, não houve inversão do ônus da prova, conquanto restasse entendido que eles, por terem sido desafiados com indícios denunciativos, deveriam prestar contas.29. Para ser mais preciso, no relatório que acompanha o Acórdão 1090/2012-TCU-Segunda Câmara, consta que, previamente à citação, em "inspeção foi efetivamente constatado que os 14 'funcionários fantasmas' [do Senac/PR] não compareceram ao serviço, consoante declarações assinadas pelos gerentes dos setores onde se encontravam lotados". Além do mais, a responsável condenada pela aludida deliberação não soube sequer dizer "o setor em que teria trabalhado ou o nome de sua chefia". Não bastasse, "as pastas funcionais desses servidores não possuem registros regulares, como férias, licenças e demais anotações".30. Já as circunstâncias do caso atual são inteiramente opostas: a empregada [recorrente] tem pastas funcionais com lançamentos normais e frequentes; é plenamente sabido o local em que trabalhou e a quem estava subordinada; há declaração, juntada agora no recurso de revisão, da sua então supervisora, [...], Chefe de Gabinete da Presidência do CN Sesi, dando conta de diversas atividades desenvolvidas pela empregada, especialmente em 2013, além de depoimentos de outros ex-colegas e agentes relacionados no mesmo sentido (peças 552/560).31. De qualquer forma, verifico nos autos que existem, sim, evidências materiais, constituídas de e-mails, de que a empregada trabalhou durante 2013 e no ano seguinte, inclusive antes e durante a fiscalização realizada pela CGU, ocorrida no período de 22/4 a 3/6/2014. A seguir, apresento uma lista dos exemplos que encontrei:[...]32. Convém notar o quão frágil foi a constatação da CGU que levou à denunciação da empregada, simplesmente porque, em visita feita em determinado dia do "mês de maio de 2014", "em horário comercial", o Escritório em São Bernardo do Campo estava fechado (peça 5, págs. 95 e 226).33. Ora, o quadro acima revela que a empregada trabalhava ativamente no mês de maio de 2014, no cumprimento de inúmeras tarefas de interesse do CN Sesi, a exemplo de constante intermediação de agendamento com representantes de entidades parceiras, participação pessoal em reuniões e elaboração de respectivas atas ou resumos, além de auxiliar na formatação de projetos.34. A observação da CGU nem mesmo poderia indicar descumprimento de horário, uma vez que a ocupante de função de confiança estava dispensada da formalidade. Na realidade, o vazio de suporte probatório fez com que, dos sete empregados arrolados como improdutivos pela CGU, cinco viessem a ser imediatamente eximidos na inspeção realizada pela unidade técnica do Tribunal.35. É de se acentuar que as suspeitas da CGU de inatividade laboral nasceram em 2014, para se inferir que valiam igualmente para 2013, ano da prestação de contas. Por outro lado, conforme os fundamentos que ocasionaram e mantiveram a condenação da empregada [recorrente] (Acórdão 1195/2018-TCU-Plenário), as evidências de trabalho em 2014, produzidas pela defesa, não serviram para convencer de que houve trabalho em 2013, por serem consideradas "impertinentes" e "não úteis às contas", nada obstante o inverso, ou seja, a suposição inicial de que não teria havido trabalho em 2014, tenha servido para se extrair a conclusão de que também não houvera em 2013.36. Na minha compreensão, em face da extensa comprovação de atividades no início de 2014, inclusive a respeito de assuntos que já vinham sendo tratados desde muito antes, a presunção que cabe, por lógica, é de que a empregada trabalhou em 2013, em vez de se presumir o contrário e menos provável, para se deduzir que ela não teria executado tarefas nesse ano.37. Por último, ressalto que o próprio Acórdão 1195/2018-TCU-Plenário, ainda que condenando a ora recorrente, reconheceu, na determinação do item 9.12.1 a seguir transcrita, que o ambiente institucional do CN Sesi não favorecia a preservação de informações sobre as atividades desenvolvidas pelos empregados e os respectivos resultados, fato que corrobora a dificuldade da defesa em consegui-las na amplitude requerida pelo Tribunal nas fases anteriores do processo:9.12.1. adote mecanismos de controle, organizados da forma como entender cabível, que possibilitem a comprovação do cumprimento da jornada de trabalho e, portanto, a comprovação da realização das atividades laborais em observância ao art. 7º da Ordem de Serviço-Sesi/CN 002/2006 pelos empregados no exercício de funções de confiança e pelos dispensados do registro em folha de frequência em ato próprio do Presidente nos termos do art. 6º da referida norma, de modo a permitir a recuperação sistematizada de informações relativas aos resultados, aos produtos e/ou às atividades executadas pelos referidos empregados, com a devida atestação do nível hierárquico superior. (grifos acrescidos) 38. Em consequência, proponho que seja dado provimento ao recurso de revisão, para excluir o julgamento pela irregularidade das contas, a condenação em débito e as penalidades que o Acórdão 1195/2018-TCU-Plenário impôs à recorrente.Acórdão:9.1. conhecer do recurso de revisão e, no mérito, dar-lhe provimento, para, no tocante ao Acórdão 1.195/2018-TCU-Plenário: 9.1.1. retirar o nome da ora recorrente dos itens 9.1, 9.5, 9.9 e 9.10, de modo a suprimir o julgamento pela irregularidade das respectivas contas, bem como as penalidades que lhe foram aplicadas, e excluir sua responsabilidade no processo;9.1.2. tornar insubsistente o item 9.2, a fim de que seja excluído o débito atribuído aos responsáveis ali indicados;