Acórdão 580/2025
Voto:Em julgamento, recurso de reconsideração interposto pela empresa [recorrente] contra o Acórdão 1.429/2024-Plenário, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler, por meio do qual esta Corte julgou irregulares suas contas, imputou-lhe débito e aplicou-lhe a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, em razão do sobrepreço verificado na proposta apresentada no Pregão Eletrônico 10/2015, promovido pela Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ). Referido certame resultou na celebração do Contrato 3/2016, ora em análise, cujo objeto era a execução de serviços de coleta, transporte e destinação final de resíduos da zona portuária.2. A presente Tomada de Contas Especial (TCE) teve origem na conversão de representação (TC 010.022/2020-1) autuada a partir de solicitação da Procuradoria da República no Rio de Janeiro (PR/RJ). O mencionado Contrato 3/2016 previa um valor total anual de R$ 267.998,64 e vigência de 22/1/2016 a 11/1/2018. No entanto, sua execução foi suspensa em 27/4/2017, em atendimento a recomendação da PR/RJ, que apontou possível antieconomicidade da contratação, dada a expressiva diferença entre os valores da pesquisa de preços e os montantes efetivamente contratados. Procedida nova licitação para a prestação dos mesmos serviços (Pregão Eletrônico 8/2017), sagrou-se vencedora a empresa [omissis 1], com proposta no valor mensal de R$ 8.411,04. O Contrato 13/2018 foi celebrado em 19/2/2018.3. A investigação inicial, conduzida no processo de representação, caracterizou a contratação como ato de gestão antieconômico e apurou um prejuízo total de R$ 200.457,15 no âmbito do Contrato 3/2016, no período de 4/5/2016 a 25/5/2017. O montante foi calculado com base na diferença entre o valor mensal pago no Contrato 3/2016 - R$ 22.333,22 - e a estimativa mensal do Contrato 13/2018 - R$ 8.411,04, considerado o período de execução. Diante desses achados, o processo foi convertido em TCE pelo Acórdão 1.366/2020-Plenário. A questão central residia no fato de que, no Contrato 3/2016, a empresa recebeu valores significativamente superiores aos praticados no Contrato 13/2018, que o sucedeu.4. Foram citados como responsáveis [omissis 2], então Superintendente do Porto do Rio de Janeiro, por adotar solução mais onerosa para a contratação dos serviços, ao definir critério de medição e pagamento "estimado por peso" sem justificativa adequada; [omissis 3], então gerente da Divisão de Gestão Ambiental, pela elaboração do Termo de Referência do PE 10/2015 e pela fixação de critério de pagamento com base em peso fixo estimado, resultando em pagamentos antieconômicos; e a empresa [recorrente], pelo sobrepreço na proposta apresentada no certame, que resultou na celebração do Contrato 3/2016.5. Procedidas as citações dos responsáveis e as análises das defesas apresentadas, este Plenário, acolhendo proposta do relator, em divergência aos pareceres da unidade instrutora e do Parquet especial, exarou o acórdão ora recorrido, afastando a responsabilidade dos gestores e condenando a empresa por ter recebido "cerca de sete vezes mais do que a sua sucessora para executar os mesmos serviços", caracterizando seu enriquecimento sem causa, nos termos do art. 884 do Código Civil, e o prejuízo aos cofres públicos.6. Nesta fase recursal, a responsável comparece novamente aos autos alegando, em síntese, que (i) o arquivamento do Inquérito Civil IC 1.30.001.002122/2017-92, instaurado para investigar a presente contratação, afastaria a existência de prejuízo ao erário no Contrato 3/2016; (ii) a utilização do preço apresentado pela empresa [omissis 1] na licitação subsequente como parâmetro para aferição de sobrepreço foi inadequada, uma vez que os objetos contratados possuem diferenças e que os custos e riscos operacionais deveriam ser considerados; (iii) a pesquisa de preços realizada antes do edital resultou em apurações indevidas de sobrepreço; (iv) havia diferenças entre os objetos do PE 10/2015 e do PE 8/2017 que exigiam o uso exclusivo de determinados veículos pela recorrente, com maior ônus para a empresa; e (v) o fato de a CDRJ ter iniciado o pregão com valor global de R$ 471.960,00 e a recorrente ter apresentado proposta de R$ 267.998,64 afastaria a configuração do débito.7. A Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos), manifestando-se sobre o mérito da matéria (peças 266-268), concluiu que não foram trazidos aos autos elementos aptos a modificar os fundamentos da deliberação recorrida, razão pela qual propõe, com a concordância do Ministério Público junto ao TCU (peça 269), o conhecimento e não provimento dos presentes apelos recursais.[...]9. Quanto ao mérito, divirjo da proposta apresentada, pelos fundamentos a seguir.10. O cerne desta TCE foi a análise da disparidade de valores entre o Contrato 3/2016, firmado com a [recorrente], e seu sucessor, o Contrato 13/2018.11. A comparação entre os pregões que originaram esses contratos não revela diferenças relevantes nos serviços contratados, uma vez que ambos abrangiam a coleta, transporte e destinação final do lixo do Porto do Rio de Janeiro, bem como serviços de varrição, capina e poda de árvores em áreas não arrendadas. Além disso, as exigências para a execução dos serviços também não apresentam, a princípio, distinções explícitas que justifiquem a discrepância de preços. Independentemente do critério de medição adotado, assume-se que a quantidade de resíduos coletados, sua frequência, composição, volume e distância transportada permanecem essencialmente as mesmas.12. Nesse sentido, corroboro a análise da unidade instrutora de que não caberia ao Tribunal requisitar e examinar os custos operacionais das empresas envolvidas. Ademais, a recorrente não conseguiu demonstrar de forma convincente que haveria diferenças entre os objetos dos contratos ou exigências de execução que justificassem a necessidade do uso exclusivo de determinados caminhões por sua empresa.13. No entanto, compulsando os autos, verifico a existência de elementos que justificam dar razão à recorrente.14. Embora os serviços previstos nos dois contratos sejam, à primeira vista, equivalentes, há uma diferença fundamental no critério de remuneração: no Contrato 3/2016, o pagamento era feito com base em um valor fixo diário correspondente ao recolhimento de 600 kg de resíduos (peça 15, p. 107), enquanto, no Contrato 13/2018, a remuneração passou a ser calculada conforme a quantidade efetiva de contêineres recolhidos (item 3.3 do Termo de Referência (TR), peça 19, p. 105).15. A recorrente alega que o critério por peso impôs uma restrição operacional significativa, pois impedia o compartilhamento do transporte com cargas de outros clientes, obrigando a empresa a realizar o serviço de forma exclusiva e, consequentemente, aumentando seus custos.[...]18. Assim, entendo que há elementos nos autos que corroboram a verossimilhança das alegações da empresa de que a forma de prestação dos serviços nos contratos 3/2016 e 13/2018 eram diferentes, o que impactava diretamente os custos desses serviços.19. Outrossim, os documentos de medição constantes dos autos (peça 3, p. 208-320) indicam que, de fevereiro de 2016 a janeiro de 2017, a média mensal de resíduos recolhidos pela [recorrente] foi de aproximadamente 21,9 mil kg, superando a estimativa de 18 mil kg do contrato firmado, o que sugere não ter havido superdimensionamento da estimativa de resíduos ou pagamento por serviços não executados.20. De fato, a contratação objeto do PE 10/2015 seguiu o modelo do contrato anterior (32/2009), estabelecendo como parâmetro de pagamento a quantia fixa de 600 kg/dia. Entretanto, não havia medição efetiva das quantidades recolhidas. Alegando dificuldades técnicas para controle da pesagem dos resíduos, a Companhia Docas do Rio de Janeiro efetuava pagamentos integrais e fixos, sem verificação do peso real coletado. A fiscalização contratual restringia-se apenas à verificação da execução diária dos serviços, declarada pela empresa.21. O que se constata nos autos é que, desde a fase de coleta de preços para a estimativa do valor contratual até a celebração do contrato, a CDRJ não definiu com precisão as especificações dos serviços e a forma de pagamento. A pesquisa de preços que embasou a contratação resultou em valores muito díspares entre cotações por contêineres e por peso, sem que houvesse critério uniforme para avaliação dos custos mais vantajosos. Mesmo diante da constatação de que a cobrança por peso era significativamente mais onerosa do que a cobrança por número de contêineres, a Companhia manteve esse modelo de pagamento.22. Esse equívoco tornou-se evidente no PE 8/2017, realizado em atendimento a determinações da Procuradoria da República no Rio de Janeiro, que resultou em uma contratação anual estimada em R$ 100.932,48 - cerca de 37% do valor contratado com a [recorrente] e pouco mais de 21% do valor estimado pela própria CDRJ no PE 10/2015.23. No entanto, embora a contratação tenha se revelado antieconômica, não vislumbro haver elementos que justifiquem a responsabilização da empresa contratada. Não há indícios de que a empresa tenha dado causa ou contribuído para o dano ao erário, tendo em vista que, a meu sentir, a desvantagem econômica da contratação decorreu essencialmente da definição de critérios antieconômicos para a medição e cobrança dos serviços previstos no certame. A própria CDRJ reconheceu, posteriormente, durante o planejamento para o certame subsequente, que "a administração auferiria de grande vantagem econômica caso optasse pela coleta por contêineres" (peça 14, p. 141-143, do TC 010.022/2020-1).24. Desde a fase de pesquisa de preços, sua proposta seguiu os critérios estabelecidos pela Administração, sendo equivalente à de outra empresa que também apresentou valores baseados no faturamento por peso estimado dos resíduos. Além disso, a [recorrente] concorreu no pregão com outras nove empresas, sete das quais participaram ativamente da fase de lances. O fato de diversas empresas terem apresentado propostas dentro da mesma faixa de valores sugere que as condições do edital orientaram a formulação das ofertas àquela faixa de valores. O próprio certame foi considerado competitivo, resultando em um contrato com desconto de aproximadamente 43% sobre o valor estimado pela Administração.25. É importante destacar que precedentes deste Tribunal, como os Acórdãos 7.074/2020-1ª Câmara (rel. Ministro Benjamin Zymler), 454/2014-Plenário (rel. Ministro-Substituto Augusto Sherman) e 619/2015-Plenário (rel. Ministro Vital do Rêgo), reconhecem que empresas que se aproveitam de orçamentos superestimados para apresentar propostas acima dos valores de mercado devem ser responsabilizadas solidariamente pelo dano ao erário. No entanto, tal não é a situação do caso em questão. A ausência de pesagem efetiva dos resíduos recolhidos pela CDRJ, somada às informações contidas nos documentos de medição, que indicam que o volume de resíduos estava conforme a estimativa contratual, fragiliza a hipótese de superfaturamento e evidencia que o prejuízo decorreu de um ato de gestão antieconômico, e não de conduta irregular da empresa contratada. Assim, não se mostra razoável responsabilizá-la por uma decisão administrativa que adotou critérios de medição e pagamento menos vantajosos para a Administração.Declaração de voto:2. O art. 16, § 2º, alínea "b", da Lei 8.443/1992 estabelece a possibilidade de responsabilização do contratado que haja concorrido de qualquer forma para a prática do ato impugnado.3. Com efeito, a jurisprudência desta Corte aponta que as empresa que praticaram preços acima dos de mercado devem responder por tanto. Isso porque estariam auferindo lucros indevidos e incidindo no estabelecido no art. 884 do Código Civil:"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários."4. Nesse sentido, cito o seguinte trecho do voto condutor do Acórdão 619/2015-Plenário:"não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista incidir, no regime de contratação pública, regras próprias de Direito Público, mais rígidas, sujeitas a aferição de legalidade, legitimidade e economicidade por órgãos de controle interno ou externo da Administração Pública" (grifou-se).5. Em tais casos, há um elemento volitivo da empresa ou de seus representantes legais em apresentar propostas com preços superiores aos de mercado caracterizando uma culpa ou ilicitude contra a administração pública, haja vista que o regime jurídico-administrativo que disciplina as licitações e contratos administrativos, no sentido de se respeitar os preços praticados no mercado, se aplica tanto para o Poder Público quanto para os eventuais interessados. 6. Ou seja, há nessas situações uma culpa contra a legalidade, tese jurisprudencial que considera presumida a culpa de quem viola uma norma legal. Essa presunção, por certo, é relativa e cabe ao violador da norma demonstrar alguma excludente de culpabilidade para que não responsa pela sua conduta. 7. Entretanto, o caso concreto não se amolda a esse entendimento do TCU.8. O prejuízo aqui apontado decorre da comparação entre dois modelos de contratação.9. No primeiro contrato, foi estabelecida pela administração uma restrição operacional significativa, não sendo permitido compartilhamento do transporte com cargas de outros clientes, sendo a empresa obrigada a realizar o serviço de forma exclusiva.10. Por certo, os custos verificados nessa contratação foram impactados pela restrição ao transporte das cargas de outros clientes.11. Ao aprimorar os critérios de medição, os gestores públicos entenderam que a exclusividade no transporte de cargas não se fazia necessária, o que permitiu uma significativa redução dos cursos na segunda contratação.12. Veja-se que a empresa [recorrente] atuou de acordo com as regras então impostas pela administração. Os pagamentos a maior praticados em sua contratação, quando comparados com a contratação posterior, decorreram da prestação de determinados serviços (transporte com exclusividade de materiais) que, embora possam ser considerados não adequados em sua forma de realização, foram efetivamente prestados e de acordo com o pactuado.13. Ou seja, a empresa, ao participar da licitação, não apresentou proposta de preços superiores aos de mercado, o que é entendido pelo TCU como ato de "concorrer" para a ocorrência do prejuízo, mas tão somente uma proposta de acordo com os requisitos do edital e sem que tenha sido evidenciado sobrepreço entre o preço ofertado e os serviços exigidos.14. Não há pois que se falar que a empresa tenha auferido ganhos ilícitos ou que tenha de alguma forma contribuído para o ato antieconômico, que decorreu exclusivamente de errôneos critérios estabelecidos pela administração pública.15. Cabe, então a exclusão de responsabilidade da empresa e de seus representantes em razão da ausência de ato volitivo de sua parte no sentido de auferir ganho ilícito.Em sendo assim, acompanho a proposta do Ilustre Relator quando afirma que "o prejuízo decorreu de um ato de gestão antieconômico, e não de conduta irregular da empresa contratada".Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33, da Lei 8.443/1992, conhecer e dar provimento ao recurso de reconsideração, de forma a:9.1.1. tornar insubsistente os itens 9.3 a 9.8 do Acórdão 1.429/2024-TCU-Plenário;9.1.2. julgar regulares as contas de [recorrente], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso I, e 17 da Lei 8.443/1992, dando-lhe quitação plena;