Acórdão 3239/2010
Voto:O presente processo, ora em fase recursal, trata de auditoria realizada na licitação e no contrato para a construção da adutora Alto Oeste/RN.[...]Em linhas gerais, o recorrente defende a exclusão ou alteração de determinações que, a seu sentir, impõe a adoção de regras incompatíveis com aquelas adotadas pelo Banco Mundial para contratos de financiamento.[...]Entendo assistir razão em parte ao recorrente.É de ver que a interpretação literal do inciso IV do art. 43 da Lei n.° 8.666/1993 poderia, sim, conduzir à sumária desclassificação das propostas cujos preços se encontram acima do de referência ou abaixo do limite mínimo estabelecido:"Art. 43 A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, ou ainda com os constantes do sistema de registro de preços, os quais deverão ser devidamente registrados na ata de julgamento, promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou incompatíveis;"Porém, a interpretação desse dispositivo deve ser feita de forma conjunta com o inciso II do art. 48:"Art. 48. Serão desclassificadas: (...) II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexeqüíveis, assim considerados aqueles que não venham a ser demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação. (Redação dada pela Lei 8.883/1994) "Entendo que o inciso II permite a classificação tanto da proposta com preço inferior ao limite mínimo, quando fala em "demonstrada sua viabilidade" e daqueles acima do limite máximo estabelecido, quando menciona "custos dos insumos coerentes com os de mercado".A aceitação de preços abaixo do mínimo decorre da possibilidade de a empresa demonstrar que sua estrutura de custos permite a obtenção de descontos ou de demonstrar eventual equívoco no preço de referência adotado pela Administração.A aceitação de preços acima do limite máximo decorre da possibilidade de restar demonstrado erro na fixação do preço de referência.Mas, ainda que exista legislação pátria cuja interpretação possa conduzir à desclassificação sumária de propostas, é de ver que a adoção de critério divergente fixado por agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral não infringe a Constituição Federal e está amparada no § 5° do art. 42 da Lei n.° 8.666/1993.Assim sendo, proponho seja ajustada a redação sugerida pela Serur para o subitem 9.4.3.4 do Acórdão n.° 1347/2010-Plenário.Alínea "d"A Serur propõe negar provimento ao recurso e manter a determinação contida no subitem 9.4.3.5 por entender não haver conflito dessa determinação com as normas do Banco Mundial, que permitem a interposição de recurso após o julgamento das propostas. Ou seja, o procedimento adotado pelo Banco Mundial apenas concentraria numa única etapa todos os recursos administrativos.Ocorre que o inciso I do art. 109 da Lei n.° 8.666/1993 disciplina os prazos recursais, segundo as diversas etapas das licitações litações regidas por aquela lei. Logo, a menção a esse dispositivo, no texto proposto, é incompatível com as normas procedimentais do Banco Mundial, que concentram os recursos em momento único.Alínea "e"Divirjo parcialmente da Serur no que se refere ao subitem 9.4.3.6 (vedação de estabelecimento de preços acima da mediana do Sinapi).Em primeiro lugar porque a adoção do Sinapi não deriva da Constituição Federal.Em segundo lugar porque o recorrente não se opõe à adoção do Sinapi ou de qualquer outro sistema de preços oficial como referência, mas sim à possibilidade de desclassificação automática das propostas, bem assim à divulgação, ainda que por vias transversas, nos valores constantes do orçamento-base.Em terceiro lugar porque muitas vezes se verifica, a posteriori, que os itens utilizados para a elaboração dos preços de referência, obtidos nos sistemas de preços oficiais, não se adéquam à realidade da obra ou divergem daqueles previstos na licitação, como se apurou no presente processo.Ademais, a menção ao art. 109 da Lei n.° 11.768/2008 (LDO/2009) é inadequada, haja vista que a norma tem sua vigência limitada ao Orçamento de 2009 e sua elaboração.Em conseqüência, proponho seja alterada a redação do subitem em questão.Subitem 9.4.3.3Tendo em vista o efeito devolutivo pleno, entendo deva ser excluída a determinação contida no subitem 9.4.3.3, no qual se propõe a vedação de adiantamento de pagamentos, uma vez demonstrado, alhures, que a Lei n.° 8.666/1993 permite a existência de pagamento antecipado, desde que objeto de garantia.É possível que o edital e o contrato venha a vedar tal situação, pois isso não entraria em conflito com as normas do Banco Mundial, já que, para essa instituição, a possibilidade de efetuar "empréstimos" ao empreiteiro tem por objetivo exclusivo viabilizar a execução da obra contratada. Não havendo interesse por parte da contratante (a Administração) em efetuar esse empréstimo, também chamado pagamento antecipado, não haveria problema em vedar tal possibilidade no edital e no contrato.É de mencionar que o contrato-padrão do Banco Mundial contempla essa possibilidade, bem assim suas normas de licitação. Logo, se não houver interesse da Administração, é necessário que a vedação seja expressa.Assim sendo, entendo que a determinação deva ser excluída, já que a solução a ser adotada contemplará o caso concreto.Acórdão:9.1. conhecer dos presentes pedidos de reexame para, no mérito, conceder a eles provimento;9.2. tornar insubsistentes os subitens 9.3, 9.4.1, 9.4.2, 9.4.3.2, 9.4.3.3, 9.5.1, 9.5.2 do acórdão recorrido;9.3. alterar a redação do subitem 9.4.3, que passa a ser a seguinte:"9.4.3. ao realizar obras financiadas com recursos públicos federais, na condição de mutuaria de empréstimo obtido junto a organismo financeiro multilateral de que o Brasil faça parte, observe a necessidade de:9.4.3.1. existir orçamentos-base dos certames, expressos por meio de planilhas com a estimativa das quantidades e dos preços unitários, nos termos dos arts. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/93, em respeito aos princípios da publicidade e da eficiência, constantes do caput do art. 37 da Constituição Federal;9.4.3.2. estabelecer o formato das planilhas de quantitativos e preços unitários a ser exigida juntamente com a apresentação das propostas dos licitantes;9.4.3.3. estabelecer critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, dos quais não resultará a automática desclassificação das propostas, exigida a motivação administrativa e a observância das regras previstas nas normas do organismo financeiro multilateral;9.4.3.4. publicar no edital de licitação os critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global, desde que as normas do organismo financeiro multilateral o autorizem;9.4.3.5. assegurar o direito à interposição de recursos pelos licitantes contra atos da Administração, nos termos do inciso LV do art. 5° da Constituição Federal, ainda que apenas após o julgamento das propostas;9.4.3.6. não acolher preços unitários acima daqueles constantes dos sistemas oficiais, à exemplo do Sinapi, ressalvadas as situações devidamente motivadas pela Administração, como, por exemplo, a inadequação dos itens constantes naqueles sistemas com os previstos na planilha orçamentária da licitação;"