Acórdão 1397/2022
Voto:Cuidam os autos de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo da Administração Indireta no Rio de Janeiro (SecexEstatais) relatando possíveis irregularidades em contratações celebradas entre as Centrais Elétricas Brasileiras S.A (Eletrobras) e o [escritório de advocacia], bem como entre a companhia e outros prestadores de serviços conexos ou relacionados direta ou indiretamente com a contratação de [escritório de advocacia] pela estatal federal.2.	Nesta etapa processual, aprecio relatório de inspeção de lavra da mencionada unidade técnica, o qual contém proposta de instauração de processo de tomada de contas especial, bem como de citação e audiência dos responsáveis pelos indícios de irregularidade apurados.[...]II - Das contratações examinadas nos autos5.	Conforme histórico detalhado apresentado no relatório que fundamenta esta deliberação, em 16/3/2015, a Diretoria Executiva da Eletrobras (DEE) decidiu pela instituição de três comissões executivas de correição para averiguar possíveis irregularidades nos empreendimentos UTE Angra 3, UHE Belo Monte e UHE Jirau.6.	Por conseguinte, no dia 4/5/2015, a DEE autorizou a contratação de uma empresa especializada para realização de investigação interna independente das supostas irregularidades. Nessa esteira, o quadro a seguir resume os instrumentos jurídicos avençados entre a Eletrobras e o [escritório de advocacia], para realização das apurações de atos e fatos relacionados com a Operação Lava-Jato, sendo todos eles celebrados por inexigibilidade de licitação fundamentada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993:[...]9.	Em paralelo aos fatos descritos acima, o Conselho de Administração da Eletrobras (CAE) deliberou sobre a criação de uma Comissão Independente de Gestão da Investigação (Cigi) com o objetivo de apoiar tecnicamente o referido órgão estatutário nas investigações internas relacionadas com os atos e fatos apontados pela Operação Lava-Jato. Tal comissão foi composta inicialmente pelos Srs. [omissis 1, 2 e 3]. Posteriormente, foi nomeado o Sr. [omissis 4] para integrar a Cigi. Os Srs. [omissis 1 e 2] foram contratados por inexigibilidade de licitação como pessoas físicas, ao passo que os outros dois integrantes da Cigi foram contratados por meio de processos de inexigibilidade de licitação realizados com pessoas jurídicas relacionadas, no caso com o escritório de [omissis 3] e com a [empresa], que tinha o Sr. [omissis 2] no seu quadro societário.[...]III - Da inspeção realizada pela SecexEstatais12.	Por ocasião da etapa de planejamento da aludida ação de controle, a equipe de inspeção formulou as seguintes questões de auditoria:[...]f)	A seleção dos membros da Comissão Independente de Gestão da Investigação (Cigi) e a execução dos seus respectivos contratos encontram-se regulares?13.	Em resposta a tais questões, o relatório de inspeção apresentou as seguintes não-conformidades:[...]m)	contratação direta dos membros da Cigi sem demonstração regular e prévia de requisito legalmente previsto;[...]27.	No que tange aos procedimentos de seleção utilizados pela Eletrobras para a contratação direta dos membros da Cigi, por inexigibilidade de licitação (art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993), a unidade técnica concluiu que não estariam de acordo com as normas que regem a matéria ou com as melhores práticas de seleção de fornecedores. [...]IV - Da manifestação do MP/TCU nos autos33.	Com base na exposição do caso realizada no tópico precedente, considerando a complexidade e a singularidade dos fatos ora em apreciação, solicitei manifestação preliminar do Ministério Público junto ao TCU sobre os seguintes pontos, bem como sobre outras eventuais questões que o Parquet desejasse se manifestar:[...]34.		Em resposta a tal solicitação, o Ministério Público de Contas produziu o parecer inserto à peça 353, por meio do qual abordou detidamente cada um dos tópicos acima, formulando as seguintes conclusões:[...]i)	também foi irregular a contratação, por inexigibilidade de licitação fundada no artigo 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, dos membros da Cigi;j)	a relação de atribuições da Cigi não se amoldaria à existência de qualquer característica, requisito, competência ou particularidade que pudesse conferir ao objeto características singulares, na medida em que representaria tão somente um trabalho de supervisão e controle das investigações que seriam conduzidas pelas empresas contratadas;k)	haveria inúmeros escritórios e firmas de consultoria que teriam condições de participar de um processo licitatório dessa natureza;[...]m)	a contratação por inexigibilidade de licitação, por expressa exigência do artigo 26 da Lei 8.666/1993, deveria ser precedida de justificativa de preços, o que não ocorreu no caso das contratações dos membros da Cigi;n)	embora o legislador não tenha estabelecido a forma pela qual essa exigência deva ser satisfeita, a jurisprudência do TCU é firme no sentido de que se realize uma comparação com os preços praticados pelo fornecedor junto a outras instituições públicas ou privadas;o)	haveria limitações quanto ao uso do critério adotado no Acórdão 1.565/2015-Plenário, pois, não se tem notícia de que a [omissis 3] tenha prestado serviços semelhantes para outras instituições públicas ou privadas, o que exigiria que se adotassem outros critérios para estimar um valor aceitável para a contratação;[...]ii)	de uma forma geral, coube ao Conselho de Administração decidir pela contratação de empresas para realizar a investigação; realizar a escolha dessas empresas; decidir pela criação de uma comissão independente para supervisionar os trabalhos (Cigi); e realizar a escolha dos seus membros, mas, ainda que o procedimento utilizado nas contratações não tenha sido correto, o insucesso da operação como um todo não decorreu dessas decisões ou escolhas;[...]VI - Da apreciação dos indícios de irregularidade observados nas contratações dos membros da Cigi67.	Tenho divergência parcial das conclusões da SecexEstatais e do MP/TCU quanto aos exames realizados, que concluíram não estar caracterizada a singularidade do objeto nas contratações por inexigibilidade de licitação dos integrantes da Cigi. Assim, por não observar absolutamente nenhuma relevante falha formal nesses processos de contratação, antecipo que não acolherei a proposta de instauração de processo de tomada de contas especial para cobrar o suposto débito e, por conseguinte, não acompanharei as respectivas propostas de audiência e citação dos responsáveis relacionados com as contratações dos membros da Cigi.68.	Antes disso, porém, devo tecer algumas considerações quanto à legalidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, um dos principais questionamentos formulados pela SecexEstatais nas contratações abordadas nesse tópico. Primeiramente, tais contratações foram lastreadas em hipótese expressamente prevista no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, in verbis:"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:[...]II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;"69.	Portanto, a contratação direta por inexigibilidade, com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, exige simultaneamente a demonstração dos seguintes requisitos: (i) que o objeto se inclua entre os serviços técnicos especializados do artigo 13 da Lei de Licitações; (ii) que tenha natureza singular; e (iii) que o contratado detenha notória especialização.70.	Não posso deixar de observar o fato de que a Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) e a nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 14.133/2021) acabaram por excluir a exigência de que o serviço tivesse natureza singular, tal como previsto no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, fato suficiente, a meu ver, para que esta Corte de Contas revisite o seu entendimento da matéria.71.	A exigência de singularidade sempre foi particularmente complexa de ser demonstrada para a contratação de serviços técnicos especializados, mas a jurisprudência do TCU caminhava no sentido de que a singularidade não poderia ser equiparada à unicidade do prestador de serviços.72.	Sobre o requisito da notória especialização, cito posicionamento da doutrina especializada:"A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos e a titulação no âmbito de pós-graduação, a participação em organismos voltados a atividade especializada, o desenvolvimento frutífero e exitoso de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras técnicas, o exercício de magistério superior, a premiação em concursos ou a obtenção de láureas, a organização de equipe técnica e assim por diante. [...]A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração. Não basta a Administração reputar que o sujeito apresenta qualificação, pois é necessário que esse juízo seja exercitado pela comunidade. Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização." [JUSTEN FILHO, Marçal. "Comentários à lei de licitações e contratos administrativos", 14ª ed., 2010, Dialética, São Paulo, p. 371].73.	No caso em apreciação, a notória especialização dos membros da Cigi dispensa maiores digressões, pois os Srs. [omissis 1] (ex-diretor da Comissão de Valores Mobiliários), [omissis 3], (ex-ministra do STF), [omissis 2] (conselheiro fiscal da Eletrobras) e [omissis 4] (professor livre-docente de controladoria e finanças do Programa de Mestrado em Ciências Contábeis da Universidade do Estado do Rio de Janeiro) detinham inquestionável reputação e conhecimento nas áreas que atuavam.74.	É importante contextualizar que, após o início da Operação Lava Jato, a [empresa de auditoria]  (responsável pela verificação dos demonstrativos contábeis da Eletrobras) indicou, por meio de correspondência à Eletrobras de 27/4/2015, a necessidade de realização de investigação independente no âmbito da estatal, com vistas a apurar atos e fatos relacionados com os investigados na referida operação.[...]76.	Assim, a Diretoria Executiva da Eletrobras (DEE) decidiu, em 4/5/2015, autorizar a contratação de empresa especializada para realização de investigação independente das irregularidades. Em seguida, o Conselho de Administração da Eletrobras (CAE), em 29/6/2015, manifestou-se sobre a criação de comissão independente de gestão da investigação para apoiar aquele órgão societário na condução das investigações internas.77.	Depreende-se que o adequado acompanhamento de tais investigações exigiriam conhecimento sobre o mercado de capitais brasileiro e americano, legislação societária, legislação anticorrupção do Brasil e dos Estados Unidos e contabilidade, o que parece se amoldar aos perfis dos integrantes da Cigi.78.	Adentrando no exame da singularidade do objeto, enfatizo que tal conceito não pode ser confundido com unicidade, exclusividade, ineditismo ou mesmo raridade. Se fosse único ou inédito, seria caso de inexigibilidade por inviabilidade de competição, fulcrada no caput do art. 25, e não pela natureza singular do serviço. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede que exista a contratação amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.79.	Também não concordo com a ponderação realizada pelo MP/TCU, no sentido de que a falsa aparência de singularidade do objeto decorreu, na verdade, da definição vaga e imprecisa dos serviços que seriam contratados. No entendimento do Ministério Público de Contas, não haveria singularidade do objeto, que foi caracterizado basicamente por um trabalho de supervisão e controle das investigações que seriam conduzidas pelas empresas contratada.80.	Pondero que em alguns tipos de contratação deve ser observada a relação que existe entre a singularidade do objeto e a notória especialização. Embora tal fato não possa ser tomado como uma regra geral, a singularidade do objeto muitas vezes decorre da própria notória especialização de seu executor. Para essa corrente doutrinária, a notória especialização envolveria uma espécie de singularidade subjetiva, que estaria associada ao profissional que executa o objeto.81.	Luiz Cláudio de Azevedo Chaves, em artigo publicado pela Revista do TCU, apresenta um ilustrativo exemplo demonstrando tal assertiva. Para alguns, seria questionável se um curso de Redação Oficial pudesse ser considerado singular porque "o tema não é complexo e há muitos professores de português no mercado". Porém, o autor esclarece que a "singularidade não é sinônimo de exclusividade ou raridade. Não é a quantidade de oferta de profissionais que indica a presença desse elemento no serviço, mas sim o exame do componente de seu núcleo, que, na hipótese é a didática própria do professor. A conclusão a que se chega é que, mesmo sendo um curso sobre tema de nível menos especializado, e havendo milhares de professores aptos, se a intervenção do mestre for determinante para o alcance dos resultados desejados, presente estará o elemento singular do serviço." [CHAVES, Luiz Cláudio, "Contratação de Serviços de Treinamento e Aperfeiçoamento de Pessoal na Administração Pública: uma breve análise da Decisão 439/98, Plenário do TCU", Revista do TCU nº 129, ano 46, janeiro/abril/2014].82.	A despeito das considerações da unidade técnica, entendo que em alguns tipos de objeto - tais como consultoria - a inexigibilidade de licitação é possível para contratação de objetos mais complexos, em particular quando a metodologia empregada e os produtos entregues são interdependentes da atuação do prestador de serviço, assim como de suas experiências pretéritas, publicações, equipe técnica, aparelhamento e atividades anteriormente desenvolvidas para o próprio órgão.83.	A própria escolha dos contratados acaba dependendo de uma análise subjetiva, e não poderia ser diferente, pois, se a escolha pudesse ser calcada em elementos objetivos, a licitação não seria inviável. Ela é impossível justamente porque há dificuldade de comparação objetiva entre as propostas, que estão atreladas aos profissionais que executarão os trabalhos. Portanto, nesse tipo de objeto, resta caracterizada a discricionariedade na escolha do contratado.84.	Nesse sentido, o TCU proferiu o Acórdão 204/2005-Plenário, que ratificou permanecer a critério do gestor público a escolha do contratado, visando à satisfação adequada do interesse público:"16. Verifica-se, então, do entendimento desse texto que o Administrador deve, na situação do inciso II do art. 25, escolher o mais adequado à satisfação do objeto. O legislador admitiu, no caso, a existência de outros menos adequados, e colocou, portanto, sob o poder discricionário do Administrador a escolha do contratado, sob a devida e indispensável motivação, inclusive quanto ao preço, ao prazo e, principalmente, o aspecto do interesse público, que deverá estar acima de qualquer outra razão."85.	Essa é a melhor interpretação da Súmula 264 do TCU, de que a contratação de serviços por notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.86.	Nesse ínterim, observo que os integrantes da Cigi não se limitaram a prestar meros  serviços de supervisão e acompanhamento das investigações, mas emprestaram os seus nomes, sua reputação, para que os resultados alcançados fossem considerados isentos, imparciais e independentes, de forma a obter a aceitação dos órgãos reguladores e dos agentes de mercado. Embora isso não necessariamente torne os contratados da Cigi como prestadores de serviço exclusivos, não se pode olvidar que justifica sua contratação, caso presentes os requisitos exigidos para o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993.87.	Saliento que o fato da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento, aliada à discricionariedade do gestor na escolha dos profissionais a serem contratados, não autoriza a Administração a efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do interesse público. A seleção deverá observar os critérios de notoriedade e especialização, sendo devidamente fundamentada no processo de contratação.88.	Portanto, com as vênias de estilo ao entendimento da unidade técnica e do MP/TCU, julgo que resta caracterizada a singularidade do objeto em tela e que a escolha dos contratados foi devidamente motivada.[...]96.	Assim, considero que não estão devidamente caracterizadas as irregularidades constantes nas alíneas "m" e "p", descritas no parágrafo 13 deste voto, consubstanciadas na suposta contratação por inexigibilidade de licitação dos membros da Cigi, bem como no sobrepreço apontado em um dos aludidos contratos.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 43, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso IV, do RI/TCU realizar as audiências dos responsáveis a seguir indicados, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem razões de justificativa pelas irregularidades indicadas, [...]:[...]9.3. com base no art. 43 da Resolução TCU 259/2014, determinar a constituição de processo apartado para estudar a possibilidade de instaurar processo de tomada de contas especial em vista do superveniente processo de desestatização da Eletrobras, encaminhando-o para manifestação prévia da SeinfraElétrica e do MP/TCU;