Acórdão 2133/2015
Voto: A questão submetida pela Presidência ao Plenário desta Corte de Contas, consoante se extrai do relatório, diz respeito à legalidade ou não do pagamento ao interessado da bolsa de que cuida o parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008, cujos termos são os seguintes: "no caso de evento realizado no exterior com duração superior a trinta dias, a partir do trigésimo primeiro dia, em substituição às diárias, o participante faz jus a uma bolsa, cujo valor será definido pelo Presidente." 2. Antes, contudo, de se adentrar ao exame específico da questão, convém fixar uma premissa básica que irá nortear toda a análise da matéria, a saber: a concessão de vantagens pecuniárias de qualquer natureza aos servidores públicos deve observar o princípio da legalidade estrita, não cabendo analogias ou interpretações extensivas que extrapolem o que, efetivamente, consta de disposições legais. 3. Este o entendimento preconizado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, consoante se extrai do seguinte trecho da ementa do acórdão proferido na ADI 2.075-MC, da Relatoria do Ministro Celso de Mello: "O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes." (ADI 2.075-MC, Relator Ministro Celso de Mello, in DJ 27/6/2003 - grifou-se). [...] 5. Assim sendo, cumpre indagar qual o fundamento legal para o pagamento da bolsa prevista no parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008. 6. A Lei nº 8.112/1990, no seu Capítulo II, que trata das vantagens dos servidores públicos federais estatutários, não trata da concessão de bolsa em decorrência de curso ou treinamento realizado no País ou no exterior. O Plano de Carreira dos servidores desta Corte de Contas, instituído pela Lei nº 10.356/2001, também não dispõe sobre a concessão da referida vantagem. 7. Já no que diz respeito às ações de natureza educacional, visando o aperfeiçoamento ou capacitação dos servidores, extrai-se da Lei nº 8.112/1990 a existência de três institutos: i) o da licença para capacitação (arts. 87 e seguintes); ii) o do afastamento para estudo ou missão no exterior (arts 95 e seguintes); e iii) o do afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no País, incluído pela Lei nº 11.907/2009 (art. 96-A e seguintes). 8. Na licença para capacitação, consoante se verifica do caput do art. 87 da Lei nº 8.112/1990, o servidor público, no interesse da Administração, afasta-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, por até três meses, com o objetivo específico de participar de curso de capacitação profissional. Não há, pois, o pagamento de bolsa. Há a manutenção do pagamento da remuneração sem a contraprestação do serviço por parte do servidor público. Além disso, qualquer despesa decorrente da realização do curso de capacitação profissional se dará às expensas do servidor interessado. 9. No afastamento para estudo ou missão no exterior, o servidor público, desde que autorizado pela autoridade máxima do órgão do qual faz parte, poderá se ausentar do País por até quatro anos. A lei, sobre este instituto, preocupou-se em estabelecer alguns limites a respeito da nova ausência do servidor e da concessão de novos afastamentos (parágrafos 1º a 3º do art. 95), remetendo ao regulamento a disciplina em relação às hipóteses, condições e formas para a autorização, inclusive no que se refere à remuneração do servidor. 10. O afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no País não estava previsto na redação original da Lei nº 8.112/1990, tendo sido introduzido em 2009, por meio da Lei nº 11.907. Referido benefício foi inteiramente regulado pela lei, que estabeleceu uma série de restrições, a saber: [...] 11. Como se vê, tal como a licença para capacitação, no afastamento para participação em programa de pós-graduação stricto sensu no País, o servidor público, no interesse da Administração, afasta-se do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, com o objetivo específico de participar de programas de mestrado, doutorado e pós-doutorado. Não há, pois, o pagamento de bolsa. Há a manutenção do pagamento da remuneração sem a contraprestação do serviço por parte do servidor público. Além disso, qualquer despesa decorrente da realização dos mencionados programas se dará às expensas do servidor interessado. Há mais: o afastamento só poderá ocorrer na hipótese de restar demonstrada a impossibilidade de exercício simultâneo do cargo ou de compensação de horário. 12. Assim delineada a disciplina legal das ações de natureza educacional postas à disposição da Administração Pública em benefício dos servidores, visando, em última análise, a melhoria do serviço público a ser prestado à população, não há dúvida de que a bolsa prevista no parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008 tem como fundamento o disposto no § 4º do art. 95 da Lei nº 8.112/1990, in verbis: "Art. 95. O servidor não poderá ausentar-se do País para estudo ou missão oficial, sem autorização do Presidente da República, Presidente dos Órgãos do Poder Legislativo e Presidente do Supremo Tribunal Federal. (...)  § 4º. As hipóteses, condições e formas para a autorização de que trata este artigo, inclusive no que se refere à remuneração do servidor, serão disciplinadas em regulamento." 13. Resta agora saber se os pressupostos fáticos ensejadores do referido benefício encontram-se presentes no caso concreto, valendo relembrar a premissa básica no sentido de que não se pode conceder vantagens pecuniárias aos servidores públicos com fundamento em analogia ou interpretação extensiva da lei. 14. Nesse sentido, extrai-se dos autos que o servidor interessado, [...], foi designado pelo Presidente desta Corte de Contas para participar do Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia - CAEPE/2015, realizado pela Escola Superior de Guerra - ESG, na cidade do Rio de Janeiro, no período de 23 de fevereiro de 2015 a 4 de dezembro de 2015. 15. Trata-se, portanto, de evento de longa duração realizado no País, o que, desde já, tem o condão de afastar a aplicação do parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008, que cuida de afastamento para estudo ou missão no exterior. Há mais: a despeito da designação do Presidente desta Corte suprir a necessidade de o interessado participar e obter aprovação em processo seletivo, para fazer jus ao benefício da bolsa, deveriam ainda ser cumpridos os demais requisitos previstos nos arts. 13 e seguintes do regulamento: "Art. 13. São requisitos de habilitação do servidor para participar em eventos: I - aprovação, pelo Instituto Serzedello Corrêa, de anteprojeto de produção, aplicação e/ou disseminação de conhecimento, apresentado pelo servidor, no caso de evento de longa duração; II - assinatura de termo de compromisso de permanência no quadro de servidores ativos do Tribunal e de não-usufruto de licença para tratar de interesses particulares, após o término de evento de longa duração, por período mínimo ao equivalente a duração do evento; (...)  Art. 14. A solicitação de participação em evento externo deve ser remetida ao Instituto Serzedello Corrêa com antecedência mínima de quinze dias úteis antes do início do evento, contendo: I - justificação do solicitante em que demonstre a pertinência da participação no evento, especialmente a contribuição para o desenvolvimento de competências profissionais, e a aplicação ou disseminação na unidade das competências adquiridas e/ou desenvolvidas; e II - manifestação do dirigente que demonstre a conveniência e oportunidade da participação do servidor no evento e a concordância com a proposta de aplicação ou disseminação de conhecimentos. Parágrafo único. No caso de evento que implique necessidade de pagamento de diárias e/ou passagens o prazo referido no caput deverá ser acrescido em cinco dias úteis." (...)  Art. 16. Ao término de evento externo de longa duração, o servidor, em até sessenta dias, deve encaminhar ao Instituto Serzedello Corrêa o trabalho de conclusão de curso ou trabalho final, quando exigido pela entidade promotora do evento, e iniciar a execução da proposta de disseminação e/ou aplicação de conhecimentos, discriminada no anteprojeto a que se refere o inciso I do artigo 13 desta Resolução. Parágrafo único. No caso de evento interno de longa duração, os compromissos descritos no caput serão estabelecidos pelo Instituto Serzedello Corrêa no edital de abertura de inscrições ou no regulamento do programa." 16. No caso concreto, não há notícia nos autos de que os demais requisitos exigidos pelo regulamento tenham sido cumpridos pelo interessado, o que também impede que lhe seja aplicado o disposto no parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008. 17. De resto, cumpre registrar que, ainda que se considere aplicável a analogia, conforme aventado pelo Presidente do Tribunal, tendo em vista a natureza sui generis do evento realizado pela Escola Superior de Guerra, entendo que não seria o caso de aplicação do parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008, mas, sim, do disposto no art. 96-A da Lei nº 8.112/1990, que, como se viu, estabelece tão-somente a manutenção do pagamento da remuneração sem a contraprestação do serviço por parte do servidor público, desde que reste demonstrada a impossibilidade de exercício simultâneo do cargo ou de compensação de horário. 18. Veja-se, a propósito, o seguinte trecho da manifestação da Consultoria Jurídica desta Corte de Contas: "37. Retomando a linha de raciocínio inicialmente apresentada, conclui-se ainda que não há como se falar em analogia entre o evento de longa duração realizado no País e aquele realizado no exterior, pois, como visto, a analogia pressupõe a inexistência de norma a regular o caso concreto, o que não ocorre na espécie. De fato, como visto, a Resolução TCU 212/2008 regulamenta o evento externo de longa duração realizado no País, definindo-o como sendo aquele, de no mínimo 200 horas, realizado por instituição outra que não o TCU, com ônus ou sem ônus para a Corte de Contas. 38. Se alguma analogia houvesse de ser feita, no caso, esta deveria ser entre o afastamento para participação em evento de longa duração e o afastamento integral para participação de curso de pós-graduação stricto sensu, tendo em vista as similitudes de prazo de duração dos cursos e afastamento do servidor de suas atividades, caso em que o Tribunal, como visto, não arca com o pagamento de nenhum custo eventualmente incorrido pelo servidor, exceto sua remuneração." (grifos originais)  19. Outra não é a situação do outro servidor também designado pelo Presidente do Tribunal, [...], que se encontra afastado do exercício do cargo efetivo, com a respectiva remuneração, situação esta distinta da pretendida pelo interessado, que, além do afastamento remunerado, requer a manutenção do ato administrativo que determinou o pagamento de bolsa mediante a aplicação do parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008. 20. Nesse sentido, vale conferir o seguinte trecho do despacho da Secretaria-Geral da Presidência: "No caso concreto, deve-se ponderar também que não resta atendido o Princípio da Isonomia, com a indicação de dois servidores para o evento de capacitação (AUFC [...] e AUFC [...]), pois as condições diferem bastante entre eles, com apenas um beneficiário autorizado a receber cumulativamente função comissionada (FC-5) vinculada a gabinete de autoridade (condição para a qual não existe questionamento quanto à legalidade) e diárias convertidas em bolsa (esta última sem previsão na Resolução TCU nº 212/2008 e em valores que superam em mais de duas vezes a própria função comissionada recebida). Para o último servidor, foi promovida sua remoção de ofício para a Secex-RJ, unidade da federação em que é realizado o Curso de Altos Estudos de Política e Estratégia." (grifos originais). 21. Posto isso, também entendo não haver amparo legal para se conceder ao servidor interessado a bolsa de que cuida o parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008. Não quer isso dizer, no entanto, que o servidor não faça jus a outras espécies remuneratórias e/ou indenizatórias previstas em lei, cabendo tal análise aos órgãos administrativos desta Corte de Contas, mesmo porque a questão submetida pelo Presidente ao Plenário, na forma do inciso XIV do art. 18 do RITCU, versou apenas sobre a legalidade da concessão de bolsa, sendo defeso a este Relator adentrar o exame de outras questões que não foram submetidas ao Plenário e que também não foram previamente apreciadas pelas instâncias administrativas deste Tribunal. 22. Com efeito, em sendo do Presidente do Tribunal a competência para autorizar a participação de servidor em evento externo de longa duração realizado no país (art. 10 da Resolução-TCU nº 212/2008), caberá, em última análise, à referida autoridade a apreciação do pleito alternativo formulado pelo requerente quanto ao pagamento de diárias, inclusive no que diz respeito à conveniência e à oportunidade na realização do curso pelo servidor interessado. 23. De resto, em inexistindo amparo legal para o pagamento da bolsa prevista no parágrafo único do artigo 9º da Resolução-TCU nº 212/2008, impõe-se a anulação do ato que determinou o seu pagamento, à luz do disposto no art. 53 da Lei nº 9.784/1999, verbis: "Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos." (grifou-se). 24. Ressalte-se que, de acordo com a moderna doutrina administrativa acerca da teoria da nulidade dos atos administrativos (cf. CÂMARA, Jacintho Arruda. A preservação dos efeitos dos atos administrativos viciados. Revista Diálogo Jurídico, n. 14, jun/ago 2002), o ato administrativo viciado não se confunde com o inválido. Explica-se: o ato possui vício quando for incompatível com as normas jurídicas que lhe serviram de fundamento de validade, tratando-se, portanto, de uma constatação obtida por meio de um juízo de verificação. Já a invalidação é muito mais do que o exercício desse juízo verificador, consistindo, na verdade, na própria retirada do ato inquinado de ilegalidade do sistema jurídico pelo órgão competente para tanto. 25. Nesse sentido, é certo que o juízo de verificação do vício é uma condição necessária para que haja a invalidação, sendo um momento logicamente anterior à manifestação acerca da invalidade. A sua implementação, contudo, por si só, não se mostra suficiente para que a autoridade proceda à invalidação do ato jurídico viciado, uma vez que o próprio ordenamento jurídico pode determinar que atos portadores de vícios permaneçam no sistema jurídico como válidos. Pode haver, assim, juízo constatando um vício de determinado ato sem que este seja invalidado pela autoridade competente. Pode acontecer, ainda, que, apesar de apresentar vício, alguns dos efeitos produzidos pelo ato antes da sua retirada da ordem jurídica sejam mantidos. 26. Não se pode perder de vista que os atos administrativos viciados são válidos, só perdendo esta condição após a manifestação de um órgão especialmente autorizado para declarar a sua invalidade, que pode fazer parte da própria Administração ou do Judiciário. Antes, portanto, desta manifestação, o ato administrativo viciado produz efeitos, que podem ser de natureza jurídica ou fática. 27. A eficácia de natureza jurídica situa-se no plano normativo, é o próprio "dever-ser" emanado da declaração, o conteúdo do ato apto para produzir efeitos jurídicos, enfim, é o ato que constitui uma determinada relação jurídica. Já a eficácia fática diz respeito à repercussão que o mandamento provoca no ambiente social no qual está inserido, ou seja, o ato ganha eficácia fática quando são produzidos fatos para dar cumprimento à ordem nele estabelecida. 28. Essa distinção é importante, porque os efeitos produzidos por um ato administrativo viciado recebem tratamento variado do ordenamento jurídico, conforme o caso concreto. A invalidação, que, como restou demonstrado, é consequência de um vício de legalidade constatado no ato, pode ter como objeto tanto a eficácia jurídica do ato, quanto a sua eficácia fática. Assim, é possível que, por força da invalidação, todos os efeitos jurídicos ou fáticos produzidos pelo ato sejam desconstituídos, havendo também a possibilidade de que a totalidade ou parte desses mesmos efeitos sejam preservadas pelo ordenamento jurídico. 29. O art. 54 da Lei nº 9.784/1999, por exemplo, ao impedir o exercício do direito de autotutela pela Administração quando presentes a boa-fé do interessado e o transcurso de mais de cinco anos da data em que o ato foi praticado, nada mais é do que a manifestação do legislador no sentido de que o ato administrativo viciado permaneça no sistema jurídico como válido, produzindo efeitos jurídicos e fáticos, desde que preenchidos os pressupostos legais. 30. Já o princípio da proteção da confiança tem como objetivo conferir tratamento jurídico aos efeitos fáticos do ato excluído do ordenamento jurídico por antijuridicidade. Outro não é, aliás, o sentido do instituto da modulação dos efeitos temporais da declaração de inconstitucionalidade previsto nos artigos 27 da Lei nº 9.868/1999 e 11 da Lei nº 9.882/1999, que, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, permitiu que fosse dado pelo Supremo Tribunal Federal um tratamento jurídico diferenciado aos efeitos de lei declarada inconstitucional. 31. No caso sob análise, cumpre relembrar que o ato administrativo que determinou o pagamento da bolsa continua ou pelo menos deveria estar produzindo efeitos, pois ainda não houve qualquer ato ulterior que lhe retirasse a eficácia. Nada obstante isso, deve-se também reconhecer que o referido ato não produziu efeitos fáticos, pois houve a recusa do pagamento por parte do ordenador de despesa, a despeito da sua eficácia jurídica. 32. A meu ver, caberia, então, a este Plenário, ao decidir pela invalidação do ato, manifestar-se sobre os efeitos fáticos e jurídicos produzidos pelo ato viciado. Ocorre que o pleito alternativo formulado pelo interessado e ainda não decidido inviabiliza esta análise, podendo até acarretar prejuízo ao servidor, na hipótese, por exemplo, de lhe ser deferido o pedido de pagamento de diárias pelos órgãos administrativos competentes.Acórdão: 9.1. declarar a nulidade do despacho do Presidente desta Corte de Contas datado de 26 de dezembro de 2014, constante à peça 1 dos autos, na parte em que determinou o pagamento mensal de bolsa mediante a aplicação, por analogia, do disposto no parágrafo único do art. 9º da Resolução-TCU nº 212/2008; 9.2. em atenção ao princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, determinar o pagamento de indenização ao servidor até a data da declaração de nulidade do ato, com base no que foi fixado a título de bolsa;