Acórdão 1850/2015
Voto: 2. A fiscalização examinou a regularidade do Edital de Concorrência RDC Presencial 1/2014, com regime de execução 'contratação integrada' e critério de julgamento do tipo 'menor preço', contemplando a execução das obras civis, aquisições, montagens, comissionamento, pré-operação, elaboração dos projetos executivos faltantes e complementação dos projetos executivos já existentes, relativos ao sistema adutor e ao sistema viário associado. [...]. [...] 4. As constatações da auditoria motivaram a suspensão e posterior revogação do aludido edital, conforme aviso publicado no DOU, em 3/11/2014 (peça 48).  5. Em sequência, foi lançado o Edital de Concorrência RDC Eletrônico 9/2014, cujo orçamento de referência da contratação sofreu redução de R$ 81.693.602,01 em relação ao valor previsto anteriormente, resultando no valor estimado de R$ 1.160.750.887,18 (data-base em maio/2014). Houve também alteração para o formato eletrônico de licitação, mantendo-se, porém, o regime de contratação integrada e o critério de julgamento pelo menor preço. 6. O Edital de Concorrência RDC Eletrônico 9/2014 foi posteriormente revogado, em virtude de nova redução valor estimado da contratação, que passou para R$ 1.131.354.130,77 (em novembro/ 2014), representando uma redução adicional de R$ 29.396.756,41. 7. Por fim, foi publicado o RDC Eletrônico 2/2015 (peça 61), adotando o mesmo regime de execução contratual da licitação anterior. [...]. [...] 12. Passo a examinar os aspectos relativos à escolha do regime de execução contratual para o certame em tela, objeto do subitem 9.1.2 do Acórdão 2.574/2014-Plenário. Nesse ponto, entendo pertinente rememorar algumas considerações que realizei no voto condutor do aludido decisum:  20. O artigo 8º da Lei 12.462/2011 estabelece os possíveis regimes de execução para obras e serviços de engenharia e, conforme §1º, elenca três regimes preferenciais: empreitada por preço global, empreitada integral e contratação integrada.  21. Além disso, o caput do artigo 9º, em que pese confirmar a possibilidade da adoção da contratação integrada para obras de engenharia, condiciona tal opção à existência de justificativa técnica e econômica.  22. Observo que, nos termos do artigo 8º, §5º, da Lei do RDC, todos os regimes de execução necessitam de projeto básico aprovado previamente à licitação, exceto a contratação integrada que, conforme artigo 9º, §2º, inciso I, da mesma lei, pode ocorrer com o anteprojeto. 23. Insta destacar que, da mesma forma que não há vedação para que as licitações com base na Lei 8.666/1993 ocorram fundamentadas em projeto executivo, já que o artigo 7º, §2º, inciso I, do referido diploma legal exige a elaboração prévia do projeto básico, que possui nível de detalhamento inferior, entendo ser legalmente possível a realização de RDC sob o regime de contratação integrada baseada em projeto básico ou executivo, já que ambos possuem mais elementos do que o anteprojeto, requisito para licitar com tal regime de execução.  24. Apesar da possibilidade acima elencada, observo que o maior nível de detalhamento que os projetos básico e executivo conferem ao certame deve refletir na redução do r isco a ser assumido pelos licitantes interessados, que terão um maior arcabouço técnico para subsidiar a formulação das respectivas propostas, com menos incertezas.  25. No entanto, a existência de maior detalhamento e precisão à orçamentação da obra faz com que haja elementos mais objetivos para a avaliação econômica requerida no caput do artigo 9º da Lei do RDC, ou seja, entendo que a utilização do regime de contratação integrada com base em projeto básico ou executivo exige especial atenção do gestor para justificar as vantagens econômicas advindas de tal escolha.  26. No caso concreto, ressalto que o Edital RDC 1/2014, relativo às obras do Ramal do Agreste Pernambucano, possuía projeto executivo para o sistema adutor e viário associado, bem como projeto básico para os demais componentes, o que foi ponderado para o estabelecimento da taxa de risco de 10,98%, que onerou o orçamento da administração em R$ 123 milhões.  27. Ocorre que, em que pese o maior detalhamento dos projetos ter sido levado em consideração para definição do percentual estabelecido a título de risco, observo que o Ministério da Integração Nacional não demonstrou a vantagem econômica que a escolha do regime de execução contratação integrada traz ao certame, em especial em relação ao regime de execução empreitada integral, também considerado regime preferencial pela Lei do RDC.  28. Esclareço que a potencial redução de prazo decorrente da elaboração de estudos mais simples para a licitação, já que a contratação integrada pode ser realizada com anteprojeto, perde importância em virtude da existência de projeto básico ou executivo para toda a obra.  29. Além disso, destaco que a mera comparação direta de possíveis aditivos contratuais da ordem de 25% com a taxa de risco de 10,98% não deve prosperar, em especial por partir de pressuposto de que o projeto executivo aprovado seria deficiente, bem como em virtude da possibilidade da deficiência dos projetos ser em desfavor da administração pública, onerando excessivamente a contratação, conforme superestimativa de quantitativos evidenciada, que motiva determinação corretiva ao Ministério da Integração Nacional.  30. Insta salientar que a exigência constante do artigo 9º da Lei 12.462/2011 afasta o uso indiscriminado da contratação integrada, já que vincula a sua adoção à justificativa técnica e econômica, diminuindo sobremaneira a discricionariedade da seleção, em especial ante à inexistência de hierarquia entre os regimes de execução tidos como preferenciais pelo próprio diploma legal.  16. Na ocasião, ainda salientei a possibilidade de aplicação do entendimento firmado no Acórdão 1.977/2013-Plenário, relatado pelo eminente Ministro Valmir Campelo, que orientou a Segecex no sentido de que '9.1.1. a escolha do regime de execução contratual pelo gestor deve estar motivada nos autos do processo licitatório, em prestígio ao definido no art. 50 da Lei 9.784/1999'. Ressalto que a citada motivação deve contemplar a análise da vantajosidade técnica e econômica, conforme acima explicitado.  17. Por fim, resgatei determinação proferida ao Ministério da Integração Nacional por meio do Acórdão 723/2012-Plenário, de relatoria do Ministro Raimundo Carreiro, quando da análise de edital regido pela Lei 8.666/1993 para contratação do Ramal do Agreste, no sentido de que o referido órgão avaliasse a possibilidade da adoção do regime de empreitada integral.  18. Mesmo após tal determinação, o Ministério da Integração Nacional não aprofundou a análise acerca do melhor regime de execução para as obras em comento, sob a alegação de que, após a prolação do acórdão supracitado, a Lei do RDC foi alterada para contemplar obras constantes do PAC, motivo pelo qual a contratação integrada seria alternativa possível levando em consideração a viabilidade técnica e econômica.  19. Em vista do exposto, o acórdão ora monitorado determinou ao Ministério da Integração Nacional que, antes da publicação do novo edital, realizasse estudo conclusivo acerca do regime de execução mais apropriado para o caso concreto, em especial justificando a vantajosidade econômica que a contratação integrada teria, em virtude do incremento de R$ 123 milhões relativos à taxa de risco.  20. Na manifestação enviada ao TCU, o Ministério da Integração Nacional informou que, em função das mudanças ocorridas nos quantitativos, o valor relativo à taxa de risco foi alterado para R$ 81.484.604,35, ou 7,55% do valor da obra.  21. Na justificativa apresentada ao TCU, o Ministério da Integração Nacional também aduziu que contratos do Pisf, celebrados por preço unitário, apresentaram valores de aditivos que elevaram os valores contratados das obras em 9,16%, em média. Alega o órgão que, apesar de não ser possível afirmar que seriam feitos aditamentos contratuais caso fosse adotado o regime de empreitada por preço unitário, é de se esperar que esses ocorressem. Ficou ainda implícito na manifestação do órgão que a contratação integrada seria mais vantajosa em virtude de o adicional de risco adotado, no montante de 7,55% do valor da obra, ser inferior ao percentual esperado de alterações contratuais, caso fosse adotada a empreitada por preço unitário.  22. Quanto a esse argumento, como registrei no voto condutor da decisão ora monitorada, avalio ser inapropriada a simples comparação do adicional de risco com o percentual esperado de acréscimos contratuais como critério para justificar a utilização da contratação integrada. Esse tipo de análise desconsidera por completo as hipóteses para aditamento dessa modalidade contratual expressamente previstas na legislação, in casu, o art. 9º, §4º, da Lei 12.462/2011, dispondo que os ajustes podem ser aditados em virtude de alterações de projeto ou de especificações solicitadas pelo órgão contratante ou para reestabelecer o equilíbrio econômico financeiro em situações de caso fortuito e força maior.  23. Os aditivos verificados em empreitadas por preço unitário também podem ter como fundamento diversas ocorrências que não se relacionam necessariamente com as contingências do construtor. Por exemplo, as alterações quantitativas do objeto previstas no art. 65, inciso I, alínea 'b', da Lei de Licitações e Contratos, embora tenham óbvio impacto nos percentuais de aditamento contratual, não são um risco alocado ao contratado em nenhum dos regimes de execução, inclusive nas contratações integradas.  24. Por sua vez, as alterações qualitativas do objeto, capituladas no art. 65, inciso I, alínea 'a', da Lei 8.666/93, podem decorrer de modificações nos projetos e especificações determinadas pelo contratante ' fato que também resultará na celebração de aditivos nas contratações integradas -, não devendo ser tratadas como risco do construtor. Existem, ainda, outras modificações qualitativas oriundas de imprecisões ou erros de projeto que são riscos do contratante nas empreitadas por preço unitário, visto que este elaborou o projeto, mas, nas contratações integradas, são encargo exclusivo do construtor, dada a expressa proibição legal de aditar esse tipo de ajuste em decorrência de erros ou omissões por parte do contratado (parte final, art. 9º, §4º, inciso II, da Lei 12.462/2011).  25. Portanto, considero que a justificativa apresentada pelo Ministério da Integração Nacional para a execução do Ramal do Agreste com a contratação integrada foi insatisfatória quanto ao aspecto econômico. Embora não se possa propriamente afirmar que a determinação presente no item 9.1.2 do Acórdão 2.547/2014-Plenário foi descumprida, julgo que a justificativa encaminhada ao Tribunal foi extremamente simplória.  26. A motivação do uso da contratação integrada sob um prisma econômico, conforme estatuído pelo caput do art. 9º do RDC, deve preferencialmente demonstrar em termos monetários que os dispêndios totais realizados com a implantação do empreendimento sejam inferiores aos obtidos caso fossem utilizados os demais regimes de execução, não podendo a fundamentação apresentada se limitar a argumentos genéricos e subjetivos.  27. Também deve haver justificativa de cunho técnico para a utilização da contratação integrada, dada a redação do art. 9º, caput, da Lei 12.462/2011, que prevê a utilização da contratação integrada, 'desde que técnica e economicamente justificada'. O voto condutor do Acórdão 1.977/2013-Plenário abordou tal questão com maestria:  77. Existe na contratação integrada, entretanto, outros objetivos e vantagens. Como inscrito no voto condutor do Acórdão 1.510/2013-Plenário, de minha relatoria, "as características do objeto devem permitir que haja a real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público". Ainda, "Os ganhos advindos da utilização da contratação integrada devem compensar esse maior direcionamento de riscos aos particulares. Essa demonstração é o cerne para a motivação da vantagem para utilizar o novo regime".  28. Ou seja, quanto à motivação de ordem técnica, a contratação integrada teria como objetivo possibilitar ao contratado a incorporação de novas soluções e metodologias construtivas. Seria uma verdadeira licitação do tipo 'melhor engenharia', em que a empresa licitante com soluções técnicas mais adequadas e metodologias inovadoras estaria apta a ofertar as propostas com condições mais vantajosas para a Administração. As empresas competiriam tanto em termos de custos e margens de lucro utilizados em suas propostas quanto em termos de eficiência e tecnologia aplicada à execução do objeto.  29. Nesse aspecto, concordo com o exame da SeinfraHidro de que tal condição se aplicaria ao Ramal do Agreste, tendo em vista a existência de estruturas complexas como túneis, barragens e aquedutos. Por exemplo, a execução de um túnel escavado em rocha poderia ser realizada por meio de uma tuneladora ou mediante o emprego de explosões controladas. Embora o resultado final para o contratante seja efetivamente o mesmo túnel, ambas as metodologias executivas apresentam consequências bem distintas em termos de custo e prazo de execução, o que invariavelmente se refletirá nos preços ofertados à Administração pelas licitantes.  30. Em síntese, o órgão contratante usufruiria dos benefícios decorrentes de adoção de metodologias diferenciadas e/ou soluções técnicas alternativas com a adoção do regime da contratação integrada, notadamente em objetos de complexidade singular, nos quais o órgão contratante tenha dificuldade para estabelecer a solução ideal.  31. Por outro lado, deverão ser utilizados os demais regimes de execução contratual nos objetos mais simples, que admitam soluções semelhantes, ou em que as diferenças metodológicas sejam mínimas ou pouco relevantes para o contratante, não abarcando diferenças significativas em termos de qualidade, prazo de execução, custo, durabilidade, sustentabilidade, prazo de garantia, desempenho ou quaisquer outros requisitos objetivamente avaliáveis.  32. Ainda quanto ao item 9.1.2 do citado Acórdão, o Ministério da Integração informou que os percentuais dos custos de supervisão da obra dos contratos do Pisf, celebrados com amparo em outros regimes de execução contratual, representavam em média 4,95% dos custos da obra, enq uanto o custo de supervisão do Ramal do Agreste seria de 2,54% do valor estimado da contratação, concluindo por um ganho de 2,41% para administração da obra.  33. Alinho-me ao exame realizado pela SeinfraHidro, que concordou com tal assertiva, ponderando que 'os custos de fiscalização e supervisão de uma obra executada no regime de contratação integrada exigirá foco distinto da contratação por preço unitário, haja vista que nessa última a fiscalização da obra está sobremaneira focada no levantamento e medição de cada um dos serviços executados, sendo essa a atividade precípua da supervisora. Por sua vez, na contratação integrada, não sendo necessário o levantamento pormenorizado dos quantitativos de serviços executados, pode a fiscalização focar sua atuação na qualidade da execução e do cumprimento dos cronogramas pactuados, no fiel atendimento do objetivo da contratação e da necessidade da Administração'.  34. Todavia, tal análise é focada apenas no custo de fiscalização do órgão contratante e não considera os custos de administração local e gerenciamento do contratado, que os repassará à Administração em sua proposta de preços. Os gastos do construtor com o gerenciamento do empreendimento tendem a ser consideravelmente mais elevados na contratação integrada do que na empreitada por preços unitários, pois este realiza a interface entre projetistas, executores de obras civis, fornecedores de equipamentos e responsáveis pela montagem eletromecânica.  35. Embora tais despesas também existam ' e sejam suportadas pela Administração Pública na empreitada por preço unitário -, deveriam entrar em um estudo econômico comparativo entre os diversos regimes de execução.  36. Em que pese a deficiência ainda presente da motivação apresentada ao TCU para a escolha da contratação integrada como modalidade licitatória mais adequada à obra, considerando a importância do empreendimento e que a licitação em tela foi concluída, julgo que deva ser acolhido o encaminhamento proposto pela SeinfraHidro.