Acórdão 2600/2013
Voto: 59. Trago, ao fim, um último ponto, não tocado pela equipe de auditoria, mas que considero fundamental para a garantia da melhor proposta. 60. O edital de licitações possui a seguinte cláusula: "Após a aprovação da adesão pelo FNDE e concordância do FORNECEDOR, serão calculados os quantitativos para a composição da planilha de adesão, baseada no terreno aprovado, conforme exemplo (...)  16.3. Caberá aos FORNECEDORES beneficiários da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento aos interessados que ainda irão aderir à Ata de Registro de Preços, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas." (grifei)  61. Logo, o fornecedor pode recusar a contratação com eventual município que tenha interesse em construir a creche registrada. 62. O motivo de tal disposição foi a consideração que os municípios são "aderentes" no processo, e não "participantes". De acordo com as definições inscritas no art. 88 do Decreto 7.581/2011: "III - órgão gerenciador - órgão ou entidade pública responsável pela condução do conjunto de procedimentos do certame para registro de preços e gerenciamento da ata de registro de preços dele decorrente; IV - órgão participante - órgão ou entidade da administração pública que participe dos procedimentos iniciais do SRP e integre a ata de registro de preços; e V - órgão aderente - órgão ou entidade da administração pública que, não tendo participado dos procedimentos iniciais da licitação, adere a uma ata de registro de preços." (grifei)  63. Como aderentes, ao contrário dos participantes, o regulamento prescreve que os fornecedores não serão obrigados a contratar com o interessado. Eis outro trecho do Decreto 7.581/2011: Art. 99. A ata de registro de preços obriga os licitantes ao fornecimento de bens ou à prestação de serviço, conforme o caso, observados os preços, quantidades e demais condições previstas no instrumento convocatório. (...)  Art. 102. O órgão ou entidade pública responsável pela execução das obras ou serviços contemplados no art. 2º que não tenha participado do certame licitatório, poderá aderir à ata de registro de preços, respeitado o seu prazo de vigência. (...)  § 4º Os fornecedores registrados não serão obrigados a contratar com órgãos aderentes. (grifei)  64. Em um processo convencional, o gerenciador possui interesse em contratar determinada quantidade de bem ou serviço. Haja vista o potencial benefício de escala, como também o dever com a eficiência administrativa, esse gerenciador pode se "consorciar" com outro ente da Administração (aí chamado como "participante") para, juntos, licitarem determinado objeto. As quantidades editalícias serão, assim, o somatório das necessidades do gerenciador e dos diversos participantes. Para esses quantitativos, os fornecedores têm de comprovar sua capacidade técnica, econômica e financeira, proporcional àqueles futuros encargos. Afinal, aqueles quantitativos são obrigatórios. 65. Para os "aderentes" (no jargão comum, chamados de "caronas"), o regulamento permite que eles consultem o gerenciador da ata. Caso o fornecedor aceite e caso as quantidades não extrapolem o previamente autorizado (limitado a cinco vezes o valor licitado), a contratação pode ser realizada (arts. 102, § 5º, do Decreto 7.581/2011). Mas o fornecedor não é obrigado a contratar. 66. O caso peculiar da licitação ora analisada é que as quantidades editalícias não se referem as intenções do órgão gerenciador ou dos participantes - posto que não existe nenhum. A licitação é direcionada, apenas, para aderentes. Todas as quantidades são fruto das estimativas de interesse dos caronas. 67. Ora, significa que o fornecedor, considerando que existem apenas "aderentes", pode tender a contratar apenas a "boa fatia" da licitação. Para aqueles lotes mais onerosos, pode decidir não contratar. Visivelmente que a possibilidade macula a "boa proposta". Essa viabilidade editalícia, em verdade, avilta todo o processo. 68. Para o deslinde da questão, primeiramente, faz-se necessário avaliar se é legal a utilização do SRP com previsões de aquisição, somente, por "aderentes". Caso positivo, deve-se perquirir se é possível estabelecer a obrigação de fornecimento nessas situações, e não mera possibilidade. 69. De início, resgato que uma licitação busca, sempre, obter a contratação mais vantajosa. Tal vantagem perpassa pela qualidade do objeto que atenda as necessidades do contratante, executada por uma empresa hábil e pelo melhor preço possível. É um dever de eficiência e economicidade. 70. Tais princípios, que permeiam toda a Administração Pública, também se vislumbram nas transferências voluntárias (convênios, contratos de repasse e afins). Em todos os casos busca-se fazer mais, com menos. Intenta-se aplicar o dinheiro público (seja em contrato, seja em convênio) de modo a maximizar o benefício à sociedade. 71. Nessa seara de garantir boas contratações em recursos provindos de transferências voluntárias, a licitação por regime de preços é ferramenta poderosa de gestão. Por meio desta, padronizam-se aquisições; facilitam-se as prestações de contas; agilizam-se as contratações; barateiam-se custos; potencializam-se bons fornecimentos. Tanto os mandamentos licitatórios são mantidos, como também os valores fundamentais da Administração nessas transferências. Não verifico óbice valorativo, portanto, que inviabilize a utilização do SRP nesses moldes. Ao contrário, vedar tal possibilidade seria obstar uma ferramenta eficaz de gestão e governança. 72. A consequência, em termos formais da licitação, é que quando não existem quantidades de "gerenciadores" e "participantes", o edital trará as quantidades estimadas unicamente dos "aderentes". Logo, para aquelas quantidades é que os licitantes devem apresentar qualificação técnica, econômica e financeira, tendo em vista que o certame foi idealizado para adimpli-las. Em consequência, para assegurar o objetivo dessa licitação - que, afinal, é o que guarda o art. 99 do Decreto 7.581/2011, ao obrigar o fornecimento para o gerenciador e participantes - o fornecimento não pode ser optativo, para a vencedora. Tem de ser obrigatório. O fornecedor, uma vez contatado pela interessada e previamente aprovado pela gerenciadora, não pode recusar o contrato. Tal condição tem de estar estampada nos instrumentos convocatórios nesse modelo, como condição para garantia da melhor proposta. 73. A contrapartida, por óbvio, é que as especificações do objeto e a modelagem da contratação devem propiciar a uniformização do preço pela futura vencedora, qualquer que seja a localidade; e avalio que o presente caso possui tais condicionantes. 74. Mesmo alheio a tal discussão, situo que o regulamento do RDC - ao contrário do regulamento geral (Decreto 7.892/2013) - propicia a classificação de órgãos que não pertençam à administração federal como participantes. Não existe óbice, no caso concreto, para que os municípios interessados sejam considerados como tal. Igualmente, deste modo, as quantidades licitadas podem ser obrigatórias, não optativas ao fornecedor. Basta oferecer condições de padronização dos preços a serem ofertados; o que, mais uma vez, creio que tenha ocorrido no presente caso.Acórdão: 9.2. notificar o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), com base no art. 179, § 6º, do Regimento Interno do TCU, acerca das seguintes impropriedades identificadas na presente fiscalização que, embora, excepcionalmente, pela proteção ao interesse público primário, não tenham ensejado a suspensão da presente licitação, se repetidas, podem redundar na anulação de futuros certames: 9.2.1. opção conferida à vencedora do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos licitados na Ata de Registro de Preços, em desconformidade com o mens legis estabelecido no art. 96 c/c art. 99 do Decreto 7.581/2011;