Acórdão 1445/2022
Voto:Trata-se de representação, com solicitação de adoção de medida cautelar, formulada pela empresa [representante], noticiando supostas irregularidades praticadas na condução do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 37/2020, promovido pelo Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), que objetivou a aquisição de uniformes (vestimentas operacionais profissionais) personalizados, para atender as necessidades da Secretaria de Operações Integradas (Seopi) daquela Pasta.[...]3.Segundo o representante, sua proposta foi desclassificada sob o fundamento de que a amostra apresentada para os itens 2 a 5 do pregão (bota tática ou coturno) seria diferente da bota que foi certificada no Relatório de Biomecânica 331/2020, emitido pelo Instituto Brasileiro de Tecnologia do Couro e Calçados (IBTeC/RS). Prosseguindo, alega a empresa que as diferenças entre o calçado da amostra e o do mencionado laudo seriam insignificantes e que, por isso, sua desclassificação teria sido indevida, resultando na aceitação de propostas com preço superior em até 98,37% e perfazendo um potencial prejuízo total de R$ 18.113.485,00.4.Com base nos elementos apresentados, foi promovida a oitiva prévia do Ministério da Justiça e Segurança Pública para que se pronunciasse acerca dos pressupostos para adoção de medida cautelar, bem como sobre:"desclassificação de proposta da empresa [representante] sem que lhe fosse oportunizada, em sede de diligência, a apresentação de laudo técnico que comprovasse o atendimento, pela sua amostra, dos requisitos de desempenho constantes da tabela 6 do termo de referência, em desacordo com o Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, visto que tal laudo apenas atestaria uma situação preexistente da amostra, qual seja, atendimento ou não de requisitos exigidos pelo edital."5.Em resumo, a resposta do MJSP contestou a aplicação do Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário ao caso concreto, por entender que não se tratou da apresentação de documento que atestaria uma situação preexistente. Conforme argumentado, o produto oferecido não seria o mesmo que fora objeto de certificação e, portanto, não havia comprovação de atendimento às exigências do TR.6. Após examinar a documentação reunida nos autos, a Selog entendeu que, apesar de haver dúvidas sobre a aplicabilidade do Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário, subsistiam os seguintes aspectos:"a) constatado que o laudo Relatório de Biomecânica 331/2020 se referia a produto distinto da amostra apresentada, seja por erro ou juízo equivocado da licitante, poderia o pregoeiro ter fixado prazo à licitante [representante] para apresentar o devido laudo relativo à amostra, em caráter de diligência, em vez de proceder de forma inexorável à desclassificação da proposta da licitante;b) havia interesse público em diligenciar a licitante para requisitar a apresentação de laudo compatível com a amostra, dada a diferença de preços de sua proposta e das propostas das licitantes subsequentes. Caso a amostra da [representante] viesse a ser aprovada, haveria uma economia de cerca de R$ 18,1 milhões para o Tesouro (...);" [Grifo no original.]7.A diferença de preços de mais de 97% entre a proposta da licitante [representante] (R$ 298,00 por unidade) e as propostas vencedoras das empresas [omissis 1 e 2] (R$ 592,00 e R$ 588,00 por unidade), bem como a diferença em relação às estimativas do MJSP (R$ 655,95 por unidade), levou a Selog a diligenciar para obter os documentos do estudo técnico preliminar da contratação a fim de examinar a pesquisa de preços, os parâmetros e os referenciais adotados pelo órgão gestor quando da formulação do edital do PE SRP 37/2020.[...]10.Nesse momento, já estavam em vigor a Ata de Registro de Preços 28/2021, celebrada com a empresa [omissis 1] em 17/11/2021, referente aos itens 1, 2 e 5, bem como a Ata de Registro de Preços 29/2021, firmada com a empresa [omissis 2] em 12/11/2021, referente aos itens 3 e 4.[...]17.Considerando que a Seopi utilizou metodologia prevista em norma então vigente, que não foram apontados equívocos na aplicação dessa metodologia e que a exclusão de preços da pesquisa baseou-se em justificativa técnica, manifesto-me de acordo com a proposta da Selog para considerar esclarecida a questão.[...]23.Conforme o item 18.1 do edital do pregão, a licitante, provisoriamente classificada em primeiro lugar, deveria apresentar amostras do produto ofertado e os respectivos laudos atestando a aderência às especificações técnicas previstas no termo de referência. Ainda segundo o item 18.1.2, os laudos deveriam ser encaminhados no mesmo prazo de apresentação das amostras em até 15 dias após a solicitação do Pregoeiro, podendo o prazo ser prorrogado em igual período, mediante análise e autorização da Administração, se comprovada superveniência de fato excepcional ou imprevisível, estranho à vontade das partes.24.A questão central trazida pelo representante refere-se à desclassificação indevida de sua proposta sob o fundamento de que a amostra apresentada para os itens 2 a 5 do pregão seria diferente do calçado objeto do Relatório de Biomecânica 331/2020, De acordo com a empresa, as diferenças entre o calçado da amostra e o do referido laudo seriam insignificantes e, portanto, insuficientes para motivar a rejeição de sua proposta.[...]26.Em análise tecida nas instruções localizadas nas peças 121/123 e 181/183 abarcando as manifestações do MJSP e das empresas vencedoras, a Selog considerou que, de fato, a licitante apresentou amostra e laudo discrepantes e, inicialmente, não admitiu a divergência; posteriormente, ao reconhecê-la, persistiu em alegar que as diferenças entre o produto apresentado e o certificado eram insignificantes. Nesse ponto, a unidade técnica deu razão ao MJSP que não acolheu essa última alegação ante as informações do IBTeC no sentido de alterações no produto demandavam a realização de nova certificação.27.Entretanto, as instruções entenderam que o pregoeiro agiu com formalismo exagerado contrariando o interesse público e o princípio da razoabilidade. Segundo defendido pela Selog, constatada a divergência entre a amostra e o laudo, poderia ter o pregoeiro diligenciado à licitante para que esta apresentasse o laudo correto, tendo em vista que o valor da proposta da empresa [representante] era mais de R$ 18 milhões inferior ao preço das propostas que acabaram vencendo o certame. E, considerando a possibilidade de futuras adesões à ata, a economia poderia chegar a mais de R$ 36 milhões.28.Além disso, em novos elementos acostados aos autos, o Ministério reconheceu que o produto da empresa [representante] fornecido no Pregão 1.092/2020 (peça 35), do Corpo de Bombeiros Militar do Ceará, pelo valor de R$ 397,16 por unidade poderia, potencialmente, atender os requisitos da licitação (peça 139 - fl. 07). Segundo o MJSP o produto utilizava materiais e processos semelhantes e havia exigência da comprovação da sua qualidade, apesar de diferenças no descritivo do objeto então licitado e não ter sido exigido o atendimento à norma ABNT NBR 14834. Nessa oportunidade, o Ministério também comentou que, dentre os quatro produtos considerados pela pesquisa da Selog, esse era o que mais se aproximava para atender os requisitos do objeto da sua licitação.[...]31.É certo que houve, de parte da representante, equívoco em encaminhar amostra e laudo divergentes e, mais tarde, persistir na defesa da compatibilidade entre esses elementos. Caso ela houvesse atentado para a divergência, disporia de prazo suficiente para a obtenção de novo laudo antes da data-limite a ser fixada para entrega da amostra. Como já consignado, o instrumento convocatório previa o prazo total de 30 dias para a apresentação dos elementos a partir da solicitação do pregoeiro, ao passo que os laudos elaborados pelo IBTeC, entregues anteriormente, demoraram de 4 a 5 dias úteis para serem emitidos. A esse respeito, anote-se que, em 11/11/2021, a representante juntou aos autos novo laudo, o Relatório de Biomecânica 363/2021, datado de 10/11/2021 (peça 48), cuja solicitação de elaboração havia sido protocolizada na entidade certificadora em 04/11/2021.32.Por outro lado, pode-se considerar inadequada a conduta do pregoeiro quando da solicitação de encaminhamento da amostra à empresa [representante]. Conforme se verifica na transcrição da troca de mensagens ocorrida na ocasião (vide peça 5 e item 29 da peça 121), em vez de se limitar a solicitar o envio dos elementos relativos aos itens 2 a 5, o pregoeiro levantou espontaneamente a possibilidade de manutenção do laudo que havia sido entregue para o item 1. Nesse contexto, não é desarrazoado entender que a atitude do pregoeiro pode ter induzido a licitante a erro.33.Mais relevante, há que se concordar que a conduta do pregoeiro privilegiou o apego ao formalismo em detrimento da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração. Embora o edital estabelecesse que a amostra física e o laudo deveriam ser entregues na mesma data, havia fundamento fático e jurídico para que a disposição fosse flexibilizada.34.Veja-se que as análises realizadas pela área técnica não apontaram desconformidade ou divergência entre a proposta da empresa [representante] e a amostra entregue (vide Nota Técnica 23/2021/CGFRON-Aquisições/DIOP/SEOPI - peça 13). Assim, confirma-se que a amostra era efetivamente o produto que a empresa pretendia fornecer ao Ministério.35.Ora, apresentados a amostra do produto ofertado e o laudo divergente, seria razoável inferir que a licitante incorreu em equívoco, até porque ela não estava sujeita à premência do esgotamento do prazo. Ou seja, não havia razão para que a licitante se valesse de um suposto lapso a fim de "ganhar tempo" para apresentar o laudo correto. Acrescente-se, ainda, que a licitante não solicitou, em momento algum, a substituição da amostra.36.Considerando que a amostra era o produto que seria fornecido e que houve claro equívoco na apresentação do laudo correspondente, caberia ao pregoeiro apontar expressamente a desconformidade e diligenciar para que fosse apresentado o documento correto. Nesse caso, não haveria alteração na substância da proposta, pois o novo laudo viria apenas atestar condição preexistente do produto ofertado, que se encontrava corporificado na amostra. Essa situação se afigura bastante próxima daquela descrita no Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário.37.Ainda que não fosse assim, o interesse público também justificaria seguir por uma linha de ação mais assertiva por parte do pregoeiro ante a considerável economia de recursos que se poderia obter na contratação.Acórdão:9.3. determinar ao Ministério da Justiça e Segurança Pública (MJSP), com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992 e no art. 4º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote as providências a seguir expostas, considerando a ocorrência de ofensa ao interesse público e aos princípios da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa, informando ao TCU os encaminhamentos realizados:9.3.1. abstenha-se de realizar novas aquisições ou permitir qualquer adesão adicional às Atas de Registro de Preços 28 e 29/2021, firmadas em relação aos itens 2 a 5 do Pregão Eletrônico 37/2020 com as empresas [omissis 1 e omissis 2], autorizando-se tão somente a concluir a aquisição do pedido já emitido a que se refere à nota de empenho 2021NE000254;