Acórdão 1809/2023
Sumário:1 - O servidor em licença para tratar de interesses particulares não poderá ocupar cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade da administração direta ou indireta, por incidir, nesta hipótese, o Enunciado 246 da Súmula de Jurisprudência do TCU.2 - Não é possível a cessão ou a disponibilização de requisição do servidor que esteja licenciado para tratar de interesses particulares, ante a ausência de previsão legal e a incompatibilidade dos aludidos institutos, de modo que, para viabilizar a cessão ou a disponibilização da requisição do servidor, é imprescindível a interrupção da licença.Voto:Trata-se de consulta formulada pela Ministra de Estado da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, Esther Dweck, acerca da possibilidade de o servidor público, em licença para tratar de interesses particulares, ocupar cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade da administração direta ou indireta, tendo em vista o disposto no Enunciado 246 da súmula de jurisprudência desta Corte de Contas, bem assim a necessidade de edição do ato de cessão ou de disponibilização da requisição.[...]4. Conheço da consulta, ante o atendimento dos requisitos de admissibilidade.5. De início, transcrevo o teor da Súmula 246, editada em 2002:"O fato de o servidor licenciar-se, sem vencimentos, do cargo público ou emprego que exerça em órgão ou entidade da administração direta ou indireta não o habilita a tomar posse em outro cargo ou emprego público, sem incidir no exercício cumulativo vedado pelo artigo 37 da Constituição Federal, pois que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias."6. A tese adotada por esta Corte, ao proclamar que o servidor ou o empregado público licenciado, sem vencimentos, fica impossibilitado de tomar posse em outro cargo ou emprego público, sob pena de incidir no exercício acumulativo vedado pelo art. 37 da Constituição Federal de 1988, privilegia a titularidade do cargo em detrimento da percepção de vantagens pecuniárias.7. Ao analisar a matéria, a AudPessoal traça prévia explanação sobre a jurisprudência dos tribunais superiores, que é pacífica no sentido de que a licença para tratar de interesses particulares não descaracteriza e nem interrompe o vínculo do servidor com a Administração.8. Enfatiza o entendimento consagrado neste Tribunal, consubstanciado na Sumula 246, de que o instituto da acumulação de cargos se dirige à titularidade de cargos, empregos e funções públicas, e não apenas à percepção de vantagens pecuniárias.9. De fato, o assunto já foi tratado no âmbito deste Tribunal por ocasião do Acórdão 249/2005-Plenário (Ministro Walton Alencar Rodrigues), em que esta Corte respondeu consulta formulada pela presidência da Câmara dos Deputados afirmando, em caráter normativo, que "é juridicamente impossível a acumulação de emprego público com cargo em comissão, quando suspenso o contrato de trabalho, ante a falta de previsão legal".10. Destaco trechos do voto proferido naquela oportunidade:" (...) a suspensão do contrato de trabalho e a licença para tratamento de interesses particulares não descaracterizam o regime acumulatório, porquanto permanece a titularidade do cargo/emprego ocupado. Como a regra é a não-acumulatividade, a acumulação é exceção e, como tal, deve estar expressamente autorizada em lei, consoante exigência insculpida no inciso V do artigo 37 da Constituição Federal. Para a hipótese de dupla titularidade de emprego e/ou cargo público, a jurisprudência do Tribunal é pacífica, cristalizada na Súmula TCU 246, in verbis:  (...) Essa afirmação está em harmonia com a definição do termo 'cargo público' constante no art. 3º da Lei 8.112/90, que pode ser provido em caráter efetivo ou em comissão e, por essa conceituação, a proibição de acumular cargos públicos a que se refere o art. 37, incisos XVI e XVII, da Constituição Federal, abrange, também, os cargos de provimento em comissão.  (...). Por isso, considerando o princípio da legalidade estabelecido no caput do art. 37 da Constituição Federal, somente mediante lei, em sentido formal, é permitido ao servidor acumular a titularidade de cargo efetivo ou de emprego permanente com cargo em comissão. A possibilidade de exercício cumulativo de cargo efetivo ou emprego público com cargo em comissão ou função de confiança somente é admitida se a iniciativa parte do poder público e obedece aos estritos ditames dos arts. 62 e 93 da Lei 8.112/90.  (...) Nesse sentido, deve-se conhecer da consulta, respondendo-se ao consulente que é juridicamente impossível a acumulação de emprego público com cargo em comissão, quando suspenso o contrato de trabalho, ante a falta de previsão legal."  (destaquei) 11. Vê-se, portanto, que este Tribunal já deliberou sobre a impossibilidade de acumulação do emprego público com cargo em comissão, interpretação que pode ser estendida para os servidores públicos.12. Assunto análogo retorna à pauta deste Colegiado, agora em consulta formulada pela titular do Ministério de Estado da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, acompanhada de pareceres emitidos pela Secretaria de Gestão e Desempenho de Pessoal do então Ministério da Economia e pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio da sua Coordenação-Geral de Assuntos de Legislação de Pessoal, que expressam visão menos restritiva ao entendimento do TCU, ao defenderem que, "quando em usufruto da licença para interesses particulares (LIP), o servidor poderá ser nomeado para o exercício de cargo comissionado, estando vedado, apenas, se configurado algum conflito de interesses".13. Essa interpretação, entretanto, não possui amparo legal, além de estar destituída de razoabilidade.[...]15. No entendimento da AudPessoal, uma vez que a licença não descaracteriza nem interrompe o vínculo do servidor com a Administração, inexistindo ato de cessão ou de disponibilização de requisição do servidor, estarse-á diante de típica hipótese de acumulação ilegal de cargos públicos, que abrange também os de provimento em comissão, salvo se os cargos estiverem contemplados pelas exceções estabelecidas no inciso XVI do art. 37 da CF/1988.16. A meu ver, a necessidade do ato de cessão ou de disponibilização de requisição do servidor, por parte da Administração, é mais ampla, pois subsiste ainda na situação de cargos públicos acumuláveis por expressa autorização constitucional.17. O próprio art. 93 da Lei 8.112/1990 estabelece a necessidade do ato de cessão ou de requisição do servidor para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade da administração direta ou indireta:"Art. 93. O servidor poderá ser cedido para ter exercício em outro órgão ou entidade dos Poderes da União, dos Estados, ou do Distrito Federal e dos Municípios, nas seguintes hipóteses:I - para exercício de cargo em comissão ou função de confiança;"18. Logo, para que o servidor licenciado possa assumir cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade da administração direta ou indireta, a licença deverá ser interrompida a fim de viabilizar a cessão ou a disponibilização de requisição do servidor, não havendo espaço para digressão contrária.19. Por oportuno, julgo que isso vale para qualquer licença, e não apenas aquela requerida para interesses particulares, uma vez que o STF já pacificou a matéria, fixando o entendimento, até hoje hígido, de que nenhuma licença descaracteriza o vínculo do servidor público com a Administração, conforme se depreende da seguinte ementa:"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO CNJ. CUMULAÇÃO DE DELEGAÇÃO DE SERVENTIA EXTRAJUDICIAL COM CARGO PÚBLICO. SERVIDOR EM LICENÇA NÃO REMUNERADA.1. Apesar de não ocuparem efetivo cargo público, a função exercida pelos titulares de serventias extrajudiciais possui inegável natureza pública.2. Dessa forma, aplicável ao caso a vedação prevista no inciso XVII do art. 37 da Constituição Federal, que estende a proibição de cumulação também para as funções públicas.3. A impossibilidade de acumulação de cargos, empregos e funções se mantém, mesmo tendo sido concedida licença para o servidor. A concessão de qualquer licença, ainda que não remunerada, 'não descaracteriza o vínculo jurídico do servidor com a Administração' (RE 382.389-AgR, Segunda Turma, Rela. Mina. Ellen Gracie).4. Agravo a que se nega provimento por manifesta improcedência, com aplicação de multa de 2 (dois) salários mínimos, ficando a interposição de qualquer recurso condicionada ao prévio depósito do referido valor, em caso de decisão unanime (CPC/2015, art. 1.021, §§ 4° e 5°, c/c art. 81, §2°).[STF. Primeira Turma. MS 27955 AgR/DF. Rel. Min. Luís Roberto Barroso. Julgado em 17.08.2018. DJe de 05.09.2018]" (destaquei) 20. Além disso, a concessão ou a renovação da licença para tratar de interesses particulares, sem remuneração, é um ato formal que necessariamente deve contemplar a motivação para tal concessão, de modo a demonstrar o interesse público, a conveniência administrativa e sua conformidade aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade, legitimidade e legalidade.21. Saliento que se a lei que rege as carreiras e os titulares do cargo à qual pertence o servidor, a exemplo da Lei 11.890/2008, não permite sua cessão ou exercício fora do respectivo órgão de lotação salvo em determinadas hipóteses, a licença para interesses particulares não pode ser utilizada como subterfúgio para driblar as vedações, regras e condições da carreira cujo vínculo não foi extinto.22. Desse modo, ao questionamento feito pela autoridade consulente deve ser respondido, em caráter normativo e como prejulgamento da tese, não do fato ou caso concreto, que o servidor que esteja em licença para tratar de interesses particulares não pode ocupar cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade da administração pública, direta ou indireta, por incidir, nesta hipótese, o Enunciado 246 da súmula de jurisprudência do TCU.23. Em consequência, não é possível a cessão ou a disponibilização de requisição do servidor que esteja licenciado para tratar de interesses particulares, ante a ausência de previsão legal e a incompatibilidade dos aludidos institutos, de modo que, para viabilizar a cessão ou a disponibilização da requisição do servidor, é imprescindível a interrupção da licença.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta; 9.2. responder à consulente que:9.2.1. o servidor em licença para tratar de interesses particulares não poderá ocupar cargo em comissão ou função de confiança em outro órgão ou entidade da administração direta ou indireta, por incidir, nesta hipótese, o Enunciado 246 da Súmula de Jurisprudência do TCU;9.2.2. não é possível a cessão ou disponibilização de requisição do servidor que esteja licenciado para tratar de interesses particulares, ante a ausência de previsão legal e a incompatibilidade dos aludidos institutos, de modo que para viabilizar a cessão ou a disponibilização da requisição do servidor, é imprescindível a interrupção da licença;9.3. informar à consulente que este Tribunal já deliberou, por meio do Acórdão 249/2005-Plenário, que é juridicamente impossível a acumulação de emprego público com cargo em comissão, quando suspenso o contrato de trabalho, ante a falta de previsão legal;