Acórdão 4241/2012
Voto:3. Em resumo, a representante alega que não houve previsão no edital acerca do direito de preferência previsto no art. 5º do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010, limitando-se o pregoeiro a beneficiar as microempresas e empresas de pequeno porte, em detrimento dos fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB), como seria o seu caso.4. Segundo consta dos autos, ao responder o recurso administrativo interposto pela licitante, o pregoeiro concluiu que a norma em tela prevê a aplicação do direito de preferência aos fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País ou produzidos de acordo com o PPB somente no caso de não haver microempresas ou empresas de pequeno porte em condições de exercer tal direito.5. No entanto, no entender da [Representante], os comandos previstos no art. 8º do Decreto nº 7.174, de 2010, deveriam ser aplicados em sua integralidade, de forma contínua e sem interrupção, constituindo precedente favorável à sua tese, segundo a empresa, o Acórdão 4.056/2010 - 1ª Câmara.6. A Secex/RS considerou adequada a argumentação da representante, destacando que, além de não ter constado do edital a previsão expressa de aplicação do art. 5º do Decreto nº 7.174, de 2010, não consta, dos registros da sessão do pregão, a demonstração de que o TRT-4ª Região deu a oportunidade de eventuais empresas exercitarem o direito de preferência, em face de cotarem produtos com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico (PPB).7. E aí a unidade técnica concluiu que a posição do pregoeiro contrariou o entendimento contido no Acórdão 4.056/2010 - 1ª Câmara, anotando que a ordem de preferência indicada no art. 8º do referido regulamento não seria excludente, mas sucessiva.[...]10. O MPTCU, por sua vez, concorda com o posicionamento do pregoeiro, valendo-se, em seu parecer, do pronunciamento apresentado pela Consultoria Jurídica desta Casa nos autos do processo administrativo TC 018.398/2010-3, que tratou de estudo realizado pela Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação - Sefti acerca da aplicação do Decreto nº 7.174, de 2010.11. Eis que, no referido processo, a Conjur concluiu que, nos termos do regulamento em questão, as regras de preferência previstas em seu art. 5º somente deveriam ser aplicadas após a concessão do benefício previsto no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (que concedeu o direito de preferência às microempresas e empresas de pequeno porte - ME/EPP).12. Noutros termos, o exercício do direito de preferência deve ser concedido, em primeiro lugar, às ME/EPP, para apenas depois se aplicarem as regras de preferência indicadas no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991, quando existirem fornecedores de bens e serviços com tecnologia desenvolvida no País cuja proposta seja até 10% acima da melhor proposta válida.13. Acompanho o posicionamento do Parquet especializado.14. Com efeito, o Decreto nº 7.174, de 2010, não tencionou fixar critério para desempate entre as microempresas e empresas de pequeno porte e as empresas beneficiadas com a preferência prevista no art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991.15. O que o art. 8º do referido regulamento fez foi estabelecer uma ordem para a aplicação das preferências de que trata: em primeiro lugar, aplicam-se as regras de preferência para as ME/EPP, previstas no art. 44 da Lei Complementar nº 123, de 2006; e, apenas posteriormente, aplicam-se as regras do art. 3º da Lei nº 8.248, de 1991[...]Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. dar ciência ao Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região acerca da falha verificada no Pregão Eletrônico nº 062/11-8 consistente na ausência de previsão no edital das regras estabelecidas no Decreto nº 7.174, de 2010, relativamente à possibilidade de exercício de preferência por parte de fornecedores de bens e serviços de informática com tecnologia desenvolvida no País e/ou produzidos de acordo com o Processo Produtivo Básico - PPB;9.3. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, bem como à Advocacia-Geral da União que adotem medidas tendentes à desconstituição do parágrafo único do art. 5º , parágrafo único, do Decreto nº 7.174, de 12 de maio de 2010, uma vez que ele contraria frontalmente o disposto no art. 45 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 3º da Lei nº 8.248, de 23 de outubro de 1991;