Acórdão 1941/2019
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, versando sobre a ocorrência de supostas irregularidades relacionadas à adesão, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), à Ata de Registro de Preços (ARP) 001/2017, lavrada no âmbito do Pregão Eletrônico para Registro de Preços 015/2016 (Processo 20161027-1), da Companhia Docas do Ceará (CDC), destinado à contratação de serviços de vigilância armada.[...]3.Destaco, desse histórico, dois pontos. O primeiro, a decisão prolatada por meio do Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário, que, entre outros comandos, determinou ao Dnocs que condicionasse a adesão à referida ARP ao cumprimento das seguintes exigências, in verbis:"9.3.1. correção da falha metodológica na pesquisa de preços com fornecedores externos (utilização de base comparativa incompatível com os preços ofertados pela vencedora da Ata de Registro de Preços 1/2014, da Companhia Docas do Ceará), especialmente após a confecção do Termo de Referência, quando o quantitativo foi alterado para 12 postos de trabalho de 24 horas ininterruptas mais 1 posto noturno (peça 9, p. 14);9.3.2. realização de pesquisa de preço com mais de um fornecedor contratado com o poder público, para atender ao disposto nos §§ 2° e 6° do art. 2° da IN-MPOG 05/2014 (com a redação dada pela IN-MPOG 3/2017);9.3.3. avaliação dos custos da prestação do serviço conforme as localidades indicadas no termo de referência, quais sejam, Fortaleza/CE e Pentecoste/CE;9.3.4. realização da pesquisa de preços nos parâmetros exigidos pela IN-MPOG 05/2014 (com a redação dada pela IN-MPOG 3/2017), em seu art. 2º, incisos I e II, porquanto as consultas efetuadas pelo Dnocs ao sistema (painel de preços) resultaram infrutíferas (a última delas realizada em 14/9/2017, às 20:05 horas) (inciso IV, v. peça 29, p. 32; v. anexo: peça 30, p. 52-54);9.3.5. demonstração do atendimento aos demais requisitos estabelecidos no art. 22 do Decreto 7.892/2013, quais sejam: a) validade da ata de registro de preço; b) vantajosidade na adesão pelo órgão participante; c) consulta ao órgão gerenciador; d) aceitação do fornecedor; e) limite de 100% para aquisição ou contratação do órgão participante; f) limite de cinco vezes para aquisição por todos os órgãos participantes dos itens registrados; e g) prazo de 90 (noventa) dias para aquisição ou contratação pelo órgão participante, contado da data de autorização do órgão gerenciador;"4.O segundo, a autorização, com base na delegação de competência contida no art. 1º, inciso VII, da Portaria GAB-AN 1, de 30 de junho de 2015, e no art. 3º, inciso II, da Portaria-Secex-CE 1, de 4 de janeiro de 2017, de audiência do Diretor Geral do Dnocs, Sr. [responsável], em razão das irregularidades constatadas nos autos (peças 72 e 73).[...]6.A unidade técnica, após analisar as razões de justificativas apresentadas pelo Sr. [responsável] em resposta à audiência, concluiu que o mesmo não trouxe aos autos elementos capazes de elidir as irregularidades que lhe foram imputadas, entre as quais o descumprimento das exigências constantes do Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário. Por esse motivo, propôs a rejeição de suas razões, com consequente aplicação da multa estabelecida no art. 58, incisos II e IV, da Lei 8.443/1992.[...]10.O documento - Oficio 44/DG, de 29/1/2018, Anexos I e II (peça 62) - que o responsável alega conter justificativas que saneariam, em conjunto com os esclarecimentos constantes da peça 62, p. 14-17, as potenciais falhas e impropriedades apontadas no Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário, não permitem comprovar detalhadamente o atendimento aos requisitos exigidos na citada deliberação, ou seja, não há comprovação categórica do atendimento a qualquer dos itens expressamente determinados pelo referido decisum.11.Alguns procedimentos revelam que a conduta minimamente razoável para um órgão jurisdicionado não foi seguida, entre as quais: (i) não prestar adequadamente esclarecimentos nos contatos telefônicos realizados pelo Tribunal; (ii) acelerar contratação sem que tenha sido cabalmente evidenciado o cumprimento de decisão desta Corte de Contas que a condicionava; (iii) contratar empresa com higidez financeira questionável desde o início do procedimento, fortemente demandada judicialmente; e (iv) realizar contratação sem que tenha sido justificada sua vantajosidade e alicerçada em pesquisa de preços com falha metodológica, mesmo após decisão do TCU condicionar a contratação à correção dessa falha metodológica.12.Uma vez verificado que o Dnocs aderiu à ARP 001/2017-Docas-CE sem cumprir a determinação constante do item 9.3 Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário, a qual condicionava essa adesão ao cumprimento das exigências relacionadas nos subitens 9.3.1 a 9.3.5 dessa deliberação, e não carreou aos autos justificativas para tanto, está configurado o descumprimento de decisão emanada pelo Tribunal.[...]15.Compreendo que as falhas identificadas pela unidade instrutora configuram grave violação aos conceitos mais elementares de controle, à deliberação do Tribunal e à preceitos legais que disciplinam contratações públicas, entre os quais os arts. 37, caput, da Constituição Federal; 2º, parágrafos 2º e 6º, da IN-MPOG 5/2014 (falha metodológica na pesquisa de preços com fornecedores externos, uma vez que só restaram válidas as cotações de dois fornecedores); e 22 do Decreto 7.892/2013 (não comprovação da vantajosidade na adesão da ARP 001/2017-Docas-CE).16.Nos termos dos elementos constantes destes autos, em especial das instruções da unidade técnica de peças 72 e 88, a conduta atribuível ao Sr. [responsável] foi aderir à ARP 001/2017-Docas-CE sem comprovar o atendimento às condicionante estabelecidas pelo Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário, e, por conseguinte, firmar a contratação com a [empresa] sem comprovar o saneamento das falhas/impropriedades detectadas nesse processo de adesão, ou seja: sem motivo justificado, deixou de dar cumprimento à decisão desta Corte de Contas (item 9.3 da referida decisão desta Corte).[...]18.A Lei 13.655/2018 introduziu vários dispositivos no Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), que diretamente alcançam a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, em especial a atividade de aplicação de sanções administrativas e de correção de atos irregulares.19.Os arts. 22 e 28 da LINDB, recém introduzidos pelo citado normativo legal, estabelecem que:"Art. 22. Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (...) Art. 28. O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro."[...]21.O entendimento jurisprudencial do TCU vem se inclinando no sentido de considerar que, para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas, considera-se erro grosseiro o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave (Acórdãos 2.391/2018-TCU-Plenário, Relator: Min. Benjamin Zymler, 2.924/2018-TCU-Plenário, Relator Min. José Mucio Monteiro, 11.762/2018-TCU-2ª Câmara, Relator: Min. Marcos Bemquerer, e 957, 1.264/2019 e 1.689/2019, todos do Plenário desta Corte e de minha relatoria).22.Assim sendo, compreendo que os elementos constantes dos autos permitem concluir que o Sr. [responsável], na condição de Diretor Geral do Dnocs, agiu com culpa grave ao ter assinado os diversos documentos supracitados que resultaram na adesão à ARP 001/2017-Docas-CE e, portanto, na celebração do Contrato DNOCS 19/2017, em detrimento ao Acórdão 2.877/2017-TCU-Plenário, que condicionava a referida adesão ao cumprimento das exigências dispostas nos subitens do item 9.3 do aludido julgado, e, consequentemente, sem motivo justificado, deixou de dar cumprimento à decisão desta Corte de Contas.23.Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que o referido gestor responda pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.24.Decisão de gestor que desconsidera, sem a devida motivação, acórdão do TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro para fins de responsabilização perante o Tribunal. Tal conduta revela grave inobservância do dever de cuidado, o que configura culpa grave, motivo suficiente para a responsabilização e para a aplicação de sanção ao gestor.25.Ressalto que é de se esperar que um gestor, diante de decisão do TCU que condicione a adesão a certa ARP ao cumprimento de exigências, busque se cercar de cautelas, em especial com o cumprimento dessas exigências, ou, se for o caso, que justifique nos autos o motivo do não cumprimento das exigências.26.No tocante ao art. 22 desse normativo, tendo em consideração que a contratação objeto dos autos pretendia substituir contrato de prestação de serviços contínuos, inexiste qualquer fato fortuito, de força maior ou imprevisível. Assim, não vislumbro obstáculos e dificuldades reais enfrentados pelo gestor que pudessem ser considerados para alterar o juízo de valor a respeito dos fundamentos da aplicação da multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992 nos presentes autos.Acórdão:9.2. aplicar ao Sr. [responsável] a multa prevista no art. 58, inciso II e IV, e § 1º, da Lei 8.443/1992, c/c art. 268, incisos II e VII, do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, conforme o art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;