Acórdão 7529/2010
Relatório:4.6 [...] sobre a cessão do contrato, justificou que a sub-contratação estava prevista no edital da licitação, desde que houvesse anuência da prefeitura; [...].ANÁLISE: Embora prevista a possibilidade de subcontratação no edital de licitação, no contrato firmado e, principalmente, na legislação (Decreto-Lei 2.300/86 e Lei 8.666/93), trata-se de medida de exceção, tendo em vista os princípios constitucionais da eficiência, da moralidade pública, da prevalência do interesse público e da licitação. Assim, não obstante o posicionamento exposto no parecer citado no item 4.5.3, relacionado à legalidade da realização da cessão de contrato, não se observou na referida análise o cumprimento dos mencionados princípios constitucionais, tratando-se de exame apenas literal da legislação, contrastando com a exposição a seguir transcrita. Conforme apontado no item 2.24, a Decisão 420/2002 - Plenário/TCU firmou entendimento de que é ilegal e inconstitucional a sub-rogação de contratos. Ademais, a mera ausência de dano econômico ou de culpa do gestor pela paralisação da obra não elidem a inconstitucionalidade do ato. Entende-se, assim, não devam ser acatadas as razões de justificativas apresentadas em relação à cessão do contrato, tendo em vista a argumentação constante da proposta da mencionada decisão, elaborada pelo Excelentíssimo Ministro Augusto Sherman:`16. Ora, a sub-rogação plena, como operada, simplesmente substitui o juízo da Administração - único e soberano, formado durante e por meio do procedimento licitatório - pelo juízo do licitante vencedor, o qual, por ato próprio, escolhe - agora sem qualquer critério e sem empecilhos - terceiro para executar o objeto a ele adjudicado e responder pelas obrigações e direitos previstos no contrato administrativo, passando a assumir a posição de contratado. Esse sacrifício do princípio da eficiência por ato unilateral de pessoa alheia à Administração Pública - única constitucionalmente autorizada a laborar juízos nessa área - representa ato diretamente atentatório à eficácia e à própria validade do preceito constitucional. A mera anuência da Administração à sub-rogação contratual não substitui nem supre o juízo anteriormente formulado na escolha do contratado, em rigoroso procedimento licitatório.17. A moralidade administrativa exige do agente público que conheça, respeite, aplique e preserve tudo o quanto a Constituição e a legislação infraconstitucional impuserem à sua ação. A aceitação, pela SEINFRA, da sub-rogação plena dos termos contratuais configura lesão direta à moralidade administrativa, por se traduzir numa opção `de terceirização' do objeto licitado e fundamentalmente das responsabilidades a ele inerentes, desprezando, ou até burlando, os interesses administrativos cuja observância teria levado à contratação do licitante vencedor.18. A supremacia do interesse público impugna qualquer ato dirigido por conveniências particulares do administrador público e das pessoas, físicas ou jurídicas, que com eles mantenham eventual relação. A substituição do licitante vencedor por terceiro (e a Administração chegou ao licitante vencedor mediante análise de uma série de elementos, dentre eles capacidades técnica e econômica) despreza o interesse público que se concretiza no relacionamento entre a Administração e a licitante vencedora.19. O princípio da licitação resta diretamente lesado, além do que já consta dos argumentos acima expendidos, pela substituição das empresa e proposta vencedoras por qualquer outra cujas qualificações técnica, jurídica, financeira e fiscal e os termos de sua proposta não tenham sido submetidos ao crivo do interesse público ou até mesmo apreciados, mas descartados, por insatisfatórios, pelo Poder Público. (...) A medida de exceção da subcontratação insculpida nos arts. 72 e 78, inciso VI, deve ser adotada unicamente quando necessária para garantir a execução do contrato, desde que, é claro, não atente contra os princípios constitucionais inerentes ao processo licitatório. (...) De toda sorte, percebe-se, pelos termos do art. 72, que na subcontratação a contratada continua a responder por todo o avençado perante a Administração. Ou seja, permanece plenamente responsável pela execução do objeto contratado, inclusive da parcela que subcontratou. (...) 28. A interpretação literal e isolada do art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/93, no sentido da permissão da subcontratação plena ou da transferência ou cessão, total ou parcial do objeto licitado, condenada, para o caso, pelos princípios constitucionais e ensinamentos doutrinários já mencionados, merece censura também por colidir diretamente com os termos do art. 72 da mesma Lei, que autoriza expressa e exclusivamente a subcontratação e, mesmo assim, de forma parcial. (...) 32. A conclusão, que se faz imperativa, é que, de todas as espécies mencionadas no art. 78, inciso VI, a única permitida à luz da interpretação sistemática é a subcontratação de parte do objeto contratado. Qualquer outra forma que transfira, junto com a parcela subcontratada, as responsabilidades pela execução do objeto, é repelida.33. Entendimento contrário - admitir-se a transferência de parte do objeto inicialmente contratado juntamente com as responsabilidades contratuais, direitos e obrigações - cederia espaço à contratação direta. E, esse movimento representa fraude direta à ordem constitucional positiva e à legislação infraconstitucional no que toca ao dever de licitar. (...) 35. O resultado lógico-jurídico a que se chega a partir da análise desse quadro não admite, a toda evidência, que seja tolerada a substituição da figura da contratada quanto às responsabilidades que emergem do contrato ou mesmo a divisão, de forma solidária, dessas responsabilidades.'Proposta de Deliberação:10. Desde já, registro que, por pertinentes, incorporo as considerações exaradas pela 7ª Secex às minhas razões de decidir, sobre as quais passo a me pronunciar.Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas do Sr. [ex-prefeito];9.2. aplicar ao Sr. [ex-prefeito] a multa prevista no artigo 58, I, da Lei nº 8.443, de 1992, no valor de R$ [...];