Acórdão 1446/2018
Voto:Tratam os autos de Relatório de Acompanhamento dos atos e procedimentos adotados pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), tendo em vista as alterações normativas introduzidas pelo Decreto 9.048/2017, que alterou o Decreto 8.033/2013. Esses normativos regulamentam a Lei 12.815/2013, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. 2. Inicialmente, a Secretaria de Fiscalização Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) diligenciou ao MTPA (peças 8 e 18), à Antaq (peça 7) e à Casa Civil da Presidência da República (peça 6). Em suma, foram solicitadas cópias de processos que versaram sobre a edição do Decreto 9.048/2017, a assinatura de termos aditivos de adaptação, cronograma detalhado de análise desses pleitos e documentos elaborados acerca da implementação das regras veiculadas no decreto. 3. De posse das informações colhidas junto aos referidos órgãos e entidades, a unidade instrutora apontou, em caráter preliminar, indícios de irregularidades em três institutos previstos na minuta padrão de adaptações dos contratos de arrendamento vigentes às disposições do Decreto 9.048/2017: (a) possibilidade de extensão de vigência do contrato sem amparo legal; (b) possibilidade de realização de investimentos fora da área arrendada; e (c) possibilidade de substituição de área pública arrendada sem licitação prévia. [...]29. Examino inicialmente a questão concernente à adaptação dos contratos de arrendamento portuário vigentes à época da edição Decreto 9.048/2017 às disposições do mencionado regulamento no que diz respeito à ampliação do prazo máximo de vigência para até 70 anos. A cláusula segunda do termo de adaptação objeto do processo 50000.021871/2017-91 assim dispõe:"CLÁUSULA SEGUNDA - DO PRAZO DE VIGÊNCIA O contrato de arrendamento poderá ter a sua vigência prorrogada, ordinária ou antecipadamente, a critério do poder concedente, desde que preenchidos os requisitos legais e regulamentares, por sucessivas vezes, até o limite máximo de 70 (setenta) anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações, inclusive aquelas já realizadas." (destaques acrescidos) 30. Essa cláusula fundamenta-se no Decreto 8.033/2013, com as alterações promovidas pelo Decreto 9.048/2017, in verbis: Decreto 8.033/2013 "Art. 19. Os contratos de concessão e de arrendamento terão prazo determinado de até trinta e cinco anos, prorrogável por sucessivas vezes, a critério do poder concedente, até o limite máximo de setenta anos, incluídos o prazo de vigência original e todas as prorrogações. (redação dada pelo Decreto 9.048/2017) Art. 19-A. Os contratos de arrendamento portuário em vigor firmados sob a Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão expressa de prorrogação ainda não realizada poderão ter sua prorrogação antecipada, a critério do poder concedente. § 1º Considera-se prorrogação antecipada aquela que ocorrer previamente ao último quinquênio de vigência do contrato. § 2º Além dos requisitos necessários à prorrogação ordinária, a prorrogação antecipada exige a aceitação pelo arrendatário da obrigação de realizar investimentos novos e imediatos, não amortizáveis durante a vigência original do contrato, conforme plano de investimento aprovado pelo poder concedente." Decreto 9.048/2017 "Art. 2º Os arrendatários cujos contratos estejam em vigor na data de publicação deste Decreto poderão, no prazo de cento e oitenta dias, manifestar seu interesse na adaptação de seus contratos aos termos da Lei nº 12.815, de 5 de junho de 2013, e de seus regulamentos, por meio de termo aditivo ao contratual. §1º A adaptação de que trata o caput permitirá a adoção de cláusulas contratuais que estabeleçam, entre outras disposições, a possibilidade de prorrogação da outorga, nos termos estabelecidos pelo art. 19 do Decreto nº 8.033, de 2013, inclusive para os arrendatários que tenham prorrogado os seus contratos nos termos da Lei nº 12.815, de 2013. §2º O disposto no art. 19-A do Decreto nº 8.033, de 2013, se aplica às prorrogações de contratos adaptados na forma do § 1º, ainda que a prorrogação seja feita no último quinquênio de vigência dos contratos. §3º O disposto neste artigo não se aplica aos contratos firmados antes da vigência da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993."  (destaques acrescidos) 31. As oitivas efetuadas relacionam-se à possível infração aos princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, pelo Decreto 9.048/2017, e, consequentemente, do termo de adaptação a que alude o processo 50000.021871/2017- 91, caso se permita a ampliação de prazo dos contratos de arrendamento portuário já celebrados e vigentes para até 70 anos. 32. A principal questão reside na possibilidade de modificação de cláusulas contratuais correspondentes à vigência máxima de arrendamentos, sobretudo nos contratos celebrados sob a égide do marco regulatório anterior, a Lei 8.630/1993, que estabelecia em cinquenta anos o prazo máximo de vigência. A discussão abrange também contratos celebrados já sob o manto da Lei 12.815/2013, mas cujos contratos possuem prazo de vigência máximo de cinquenta anos, consoante a regra original do Decreto 8.033/2013. 33. Portanto, resta claro que as aludidas disposições são plenamente aplicáveis aos contratos celebrados a partir da edição do novel regulamento. O que se discute neste momento é em que condições, limites e hipóteses, essas disposições podem ser aplicadas aos contratos vigentes. 34. Apresentaram manifestação sobre o ponto a Casa Civil da Presidência da República e o Ministério dos Transportes, Porto e Aviação Civil. Os órgãos contextualizam que os investimentos previstos para os contratos a serem aditivados alcançariam montante da ordem de R$ 1,3 bilhão. Tecem também considerações sobre a insuficiência da infraestrutura portuária brasileira e perdas de eficiência dela decorrentes, que poderiam ser mitigadas no curto prazo pelos investimentos fomentados pelo decreto. 35. A Casa Civil e o MTPA reafirmam a legalidade das disposições do Decreto 9.048/2017, sustentando, em síntese:[...]36. A unidade instrutora, na extensa instrução reproduzida no relatório que antecede este voto, examina minuciosamente os argumentos expendidos pela Casa Civil da Presidência de República e pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil, promovendo sistemática análise a partir do regime de delegação de serviço público conferido pela Constituição da República, perpassando o marco regulatório específico do setor portuário e abrangendo, ainda, a Lei de Concessões (Lei 8.987/1995) e a Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei 8.666/1993). 37. Em apertadíssima síntese, a SeinfraPortoFerrovia conclui, em consonância com a jurisprudência desta Corte de Contas, que as características de mutabilidade dos contratos de concessão de longo prazo possibilitam alterações contratuais que podem, inclusive, em casos excepcionais, abarcar a vigência dos contratos. Contudo, essa possibilidade não seria absoluta, encontrando limites nos contornos constitucionais e legais sobre outros valores jurídicos protegidos, como a impessoalidade, a isonomia e a vinculação ao instrumento convocatório, para citar alguns. 38. Para além disso, conclui que alterações no prazo máximo de vigência, com fundamento na mutabilidade dos contratos, limitar-se-iam a condições muito específicas, notadamente à hipótese de prorrogação excepcional para fins de reequilíbrio (que possui outras nomenclaturas, por exemplo "extensão de prazo contratual"). Portanto, seria ilegal operar-se a ampliação do prazo máximo de vigência nos atuais contratos nas modalidades ordinária e antecipada. 39. Conclui ser ilegal a sistemática adotada pelo MTPA de incluir cláusula possibilitando a prorrogação dos atuais contratos por até setenta anos, por meio da celebração de termo de adaptação, que nada mais é do que a realização de aditivo aos contratos vigentes de todos aqueles arrendatários que solicitaram a adaptação dos seus ajustes no prazo fixado pelo art. 2° do Decreto 9.048/2017. 40. Isso porque, uma análise dessa natureza, cujos efeitos atingem uma miríade de contratos de arrendamentos, não poderia ser feita em caráter abstrato, desconsiderando as peculiaridades de cada avença. Ou seja, não há a demonstração de que a modificação contratual é a solução mais adequada para atingir o interesse público em jogo (ou seja, aquela que assegura maiores benefícios e menores prejuízos à sociedade), assim como não existe qualquer evidenciação da inadequação da solução original para a finalidade pretendida naquele caso em particular. 41. Ao final, propõe determinação à Casa Civil da Presidência da República e ao MTPA para que adotem as medidas necessárias ao exato cumprimento da lei no que se refere à impossibilidade jurídica de alteração de contratos vigentes de arrendamento portuário, por meio do novel instituto estabelecido pelo art. 2º, § 1º, do Decreto 9.048/2017, para incorporar-lhes novas prorrogações ordinárias, ou para alongar aquelas já previstas, de maneira a aumentar o prazo máximo possível dessas avenças, por afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório e ao princípio da isonomia, ambos consubstanciados no art. 14 da Lei 8.987/1995 e no art. 3º da Lei 8.666/1993. 42. A unidade técnica excepciona dessa determinação as prorrogações para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, por entender que elas independem de previsão no instrumento convocatório e se constituem como instrumento de regulação previsto no arcabouço normativo, com fundamento nos arts. 9º a 13 da Lei 8.987/1995, em especial no § 4º do art. 9º, que determina o concomitante restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro nos casos de alteração unilateral do contrato que dê causa a desequilíbrio. Ressalta, todavia, que essa hipótese demanda a análise do caso concreto, devidamente motivada. 43. Em exame de mérito, estou de acordo com a bem lançada análise empreendida pela unidade instrutora, reproduzida na íntegra no relatório que antecede este voto, cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer alguns comentários adicionais sobre a questão. Antecipo que, conforme detalhado a seguir, a deliberação que submeto à apreciação do Plenário acolhe a proposta da SeinfraPortoFerrovia de admitir a prorrogação exclusivamente para fins de reequilíbrio econômico-financeiro. Todavia, julgo que o ordenamento jurídico conduz à interpretação de que essa possibilidade somente tem aplicação diante de situações excepcionalíssimas, razão pela qual cabem orientações adicionais que restrinjam substancialmente as hipóteses de utilização do instituto. 44. Com efeito, a despeito da elogiosa intenção do MTPA no que tange à necessária regulamentação do Decreto 9.048/2017, entendo que é irregular a celebração de termo de adaptação genérico, que modifique cláusulas contratuais que versam sobre prazo máximo de vigência, desprovida de análise das especificidades do caso concreto, da razoabilidade e da proporcionalidade, do risco de desnaturação do objeto licitado e, ainda, sem a assunção de qualquer contrapartida por parte do concessionário. 45. Veja-se que o art. 2° do Decreto 9.048/2017 fixou o prazo de 180 dias para os arrendatários interessados na adaptação manifestarem o seu interesse, mas não estabeleceu prazo para a celebração do termo aditivo. Portanto, não existe justificativa plausível para esse afã de modificar tão relevante disposição contratual, com impacto em cláusulas econômico-financeiras, abstendo-se de analisar as peculiaridades de cada um desses arrendamentos. Nesse sentido, nada obsta que a pasta ministerial estabeleça uma ordem de priorização dos pleitos e promova o aditivo contratual apenas quando cumpridos os requisitos para prorrogação contratual. 46. Embora defendam que a adaptação não constituiria direito líquido e certo à prorrogação, ela nada mais é do que aditivo contratual que modifica o prazo de prorrogação. Contratos inicialmente licitados com prazo de dez, quinze, vinte ou 25 anos poderiam chegar a setenta anos. Ou seja, ainda que a assinatura não materialize a prorrogação propriamente dita, ela já terá modificado cláusula essencial do contrato. Como bem anotou a SeinfraPortoFerrovia: " (...) considerando que a adaptação em apreço é materializada mediante a celebração de termos aditivos aos contratos de arrendamento, percebe-se que os termos de adaptação incorporam a possibilidade do novo prazo máximo possível de 70 anos a contratos já assinados, implementando significativa alteração contratual e modificando as relações jurídicas pactuadas, a partir das alterações das condições de prorrogação vigentes" 47. Sobre a questão da necessidade de análise concreta previamente à celebração dos termos aditivos, são dignos de nota os exemplos trazidos pela unidade instrutora de arrendamentos nos portos de Suape/PE, de Aratu/BA e de Itaqui/MA, quanto a arrendamentos cujos prazos máximos de vigência poderiam passar de vinte anos (vigência original de dez anos prorrogável por até dez anos) ou quarenta anos (vigência original de vinte anos prorrogável por até vinte anos) para setenta anos, por meio da sistemática pugnada pelo MTPA. 48. Ou seja, em determinados casos, um ajuste cuja modelagem econômico-financeira foi feita para dez anos poderia vir a ser prorrogado por mais sessenta anos. Em uma situação como essa, impensável não avaliar a razoabilidade e proporcionalidade da modificação contratual e a possibilidade de descaracterização do objeto originalmente licitado previamente ao aditivo. 49. Ademais, em uma delegação típica, o poder concedente desenvolve os estudos com base em nível de serviço, demanda, investimentos e custos operacionais. Com base nessas variáveis simula prazos, tarifas, valores de outorga. Essa é a lógica inerente à modelagem de contratos de longo prazo. No caso aqui examinado, essa lógica é subvertida, pois o prazo máximo de vigência é fixado sem qualquer base em estudos econômico-financeiros e nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 50. Como anotado pela unidade instrutora, o prazo de uma concessão ou arrendamento não é fixado aleatoriamente pela Administração, em juízo de discricionariedade, mas sim fruto de estudos técnicos, estimativas, expectativas, e visam à amortização do investimento. Deve ser, portanto, robustamente justificado. 51. Insta destacar que os documentos que subsidiaram a edição do decreto evidenciam que essa questão de adaptação dos contratos atuais aos novos limites de prazo estabelecidos no decreto não era pacífica, tendo recebido, por exemplo, manifestação contrária do Grupo de Trabalho instituído pela Portaria-GM 435/2016 e da Consultoria Jurídica do Ministério dos Transportes. O próprio incremento do prazo máximo de cinquenta para setenta anos foi objeto de questionamentos. Transcrevo, por oportuno, excertos desses posicionamentos:[...]53. Importante mencionar que, naquele caso, a adaptação estava prevista em lei formal, no caso o art. 53 da Lei 8.630/1993, e mesmo assim recebeu parecer contrário da Consultoria-Geral da União. 54. Para além disso tudo, no meu entender, a pretensão de adaptar os contratos atuais às novas regras do regulamento opera duas gravíssimas irregularidades. Em primeiro lugar, permitiria suprimir, por via regulamentar, o dever constitucional de licitar, pois nada impediria que subsequentes decretos sejam sendo editados de forma a estender ainda mais os prazos de vigênc ia dos atuais contratos. 55. Refuto com veemência o argumento retórico de que a licitação não deve ser utilizada como um fim em si mesmo. Além de assegurar a obtenção da proposta mais vantajosa, esse instituto visa a garantir o princípio constitucional da impessoalidade e o da isonomia, os quais se tornariam letra morta caso se permitisse que, genérica e deliberadamente os contratos de arrendamento atuais pudessem ser prorrogados até o limite de setenta anos, em desacordo com as suas cláusulas originais. 56. Aceitar essa situação equivaleria a beneficiar o seleto grupo de arrendatários que já dispõem de contratos junto ao poder público, em detrimento da potencial entrada de novos agentes, ao arrepio do princípio da impessoalidade. 57. A segunda irregularidade gravíssima é que tal medida também possibilitaria fulminar a obrigação de celebrar contratos de concessão por prazo determinado, consoante o art. 2°, inciso II, da Lei 8.987/1995, c/c o art. 23, inciso I, da referida lei. Nada impediria que, de tempos em tempos, a via regulamentar fosse utilizada para modificar a vigência dos ajustes. 58. Acerca das ponderações feitas pela unidade instrutora a respeito da possibilidade de as prorrogações para fins de reequilíbrio econômico-financeiro ultrapassarem os limites fixados contratualmente, com amparo no arts. 9º a 13 da Lei 8.987/1995, considero que essa hipótese deve ser utilizada apenas em situações excepcionalíssimas. 59. Diversos doutrinadores advogam a tese de que essa hipótese prescinde de previsão contratual ou editalícia. Não obstante esse entendimento, este Tribunal já reprovou situação concreta em que contrato de concessão foi prorrogado para fins de reequilíbrio, em virtude da ausência de previsão legal e contratual. Transcrevo, por oportuno, excerto do Acórdão 738/2017-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues (grifei): "Considero absolutamente imprescindível demonstrar que a possibilidade de prorrogação do contrato já estava prevista originalmente no instrumento do contrato. Veja que ela deve estar no instrumento original do contrato, alijado dos aditivos, bem como no edital da licitação. Caso a prorrogação tenha sido inserida no contrato mediante termo aditivo, considero-a burla ao processo licitatório, passível de ser considerada nula a qualquer tempo. No caso concreto, a concessão da BR/040/RJ/MG tinha prazo certo e determinado de 25 anos, sem possibilidade de prorrogação. O edital de licitação e o Contrato de Concessão PG-138/95-00 estabeleceram, como regra, a improrrogabilidade da concessão: (...) Como mostram os dispositivos acima, o contrato e o edital vedam a prorrogação do prazo de concessão, mas admitem exceção para as situações previstas na própria avença. Acontece que, a despeito do dispositivo, nem o contrato firmado, nem a minuta de contrato, constante do edital, nem mesmo o próprio edital trazem qualquer hipótese de prorrogação, não havendo nenhuma situação que excepcione a regra da improrrogabilidade." 60. O Tribunal tem sempre analisado com cautela essa hipótese de reequilíbrio, por entender que se trata da forma mais gravosa à disposição do poder concedente para se alcançar o reequilíbrio contratual. Nos dizeres do Eminente Ministro Walton Alencar Rodrigues (grifei): "A alteração do prazo de validez contratual é medida que deve ser usada com parcimônia, uma vez que a licitação de arrendamento portuário público envolve minuciosa preparação, por parte de todos os demais interessados nas áreas e instalações portuárias, demandando estudos, análise de cenários, captação de recursos e preparação de propostas. Veja que na ordem constitucional a primazia é do procedimento de licitação com igualdade de condições a todos os concorrentes, nos termos da lei (art.37, XXII, da CF). A indiscriminada alteração do termo final dos contratos realçaria, na maior parte dos casos, a imprevisibilidade no setor portuário, dificultando o planejamento futuro dos possíveis concorrentes e demonstrando a fragilidade dos mecanismos regulatórios, com consequências danosas para o sucesso das licitações, com a igualdade de todos os interessados e a melhor proposta para a Administração. Por conseguinte, o poder concedente deve usar o mecanismo de alteração de prazo com extrema cautela, devido ao seu efeito deletério no mercado de arrendamentos portuários. (Acórdão 774/2016-TCU-Plenário. Relator: Walton Alencar Rodrigues) 61. A aplicação dessa hipótese está adstrita aos elementos caracterizadores da teoria da imprevisão, quais sejam, a ocorrência de eventos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis, alocados como risco do poder concedente, e não subordinados à vontade do concessionário. 62. Portanto, a sua aplicação depende de minuciosa análise do caso concreto e está restrita a situações excepcionalíssimas abarcadas pela teoria da imprevisão, não podendo, em hipótese alguma, ser utilizada como subterfúgio para o dever constitucional de licitar, sob pena de nulidade. 63. Nesse contexto, não me parece que a prorrogação para fins de reequilíbrio econômicofinanceiro possa abarcar a inclusão de novos investimentos por fatos que poderiam ser ordinariamente previstos pelo Poder Público, ou seja, passíveis de adoção de outras medidas tempestivas para satisfazer o interesse público, por exemplo, por meio do adequado planejamento. 64. Também é exigível que essa medida não seja adotada próximo ao termo contratual, a fim de não caracterizar possível ofensa ao dever de licitar. Se o termo contratual caminha para o final, é natural que o investimento seja incluído no novo contrato a ser celebrado, em vez de integrar o contrato atual apenas como justificativa para sua prorrogação. Ou seja, não se pode perder de vista o imperativo constitucional de assegurar nas contratações e nas delegações de serviços a impessoalidade, a igualdade, e a melhor proposta para a Administração. 65. Deve ser ainda rechaçada qualquer possibilidade de extensão de prazo cujos arrendatários estejam em falta com as obrigações com o Poder Público, especialmente no que tange aos investimentos originariamente previstos, bem como com os padrões de qualidade e desempenho na prestação de serviço. É evidente que não há fundamentação adequada que justifique premiar com maior prazo o concessionário que não fez os investimentos inicialmente previstos na expectativa de que, agora, ele fará outros investimentos. 66. Essa hipótese de reequilíbrio, por sua excepcionalidade, deve se revestir de maior segurança para o Poder Público, que deverá prever condição resolutiva, de modo que se o investimento não for realizado, o contrato deixará de ser prorrogado. 67. Ademais, é preciso deixar claro que essas alterações contratuais para prorrogação de prazo são plenamente sindicáveis por esta Corte de Contas, que poderá examinar a legalidade e legitimidade dos atos praticados pelo Poder Concedente, inclusive apreciando a constitucionalidade da aplicação do decreto ante as circunstâncias de cada caso concreto, consoante Súmula-STF 347. Vale dizer, a decisão que ora proponho não afasta em abstrato a eficácia dos dispositivos questionados, mas também não impede que, ao avaliar determinada prorrogação, o Tribunal constate que as medidas adotadas naquela situação particular em relação àquele contrato específico levaram a uma solução que ofende de forma flagrante as normas constitucionais. 68. Conforme anotado pela unidade instrutora, a utilização do mecanismo de extensão do prazo de vigência máxima está condicionada à demonstração do cumprimento, cumulativamente, dos seguintes requisitos, para cada contrato: i) ocorrência de fato superveniente alocado como risco do poder concedente que tenha modificado a situação contratada inicialmente; ii) necessidade de adoção de mecanismo para a recomposição de desequilíbrio econômico-financeiro; iii) demonstração da inviabilidade de utilização de outros mecanismos que interfiram prioritariamente na relação entre o poder público e o particular, e, subsequentemente, nos serviços disponibilizados aos usuários, nos termos do Acórdão 774/2016-TCU-Plenário e do art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014. 69. Insta destacar que, em outros setores de infraestrutura, tem sido dado tratamento contratual a essa questão, limitando a prorrogação a poucos anos em face do período inicial. Os contratos de concessões aeroportuárias, por exemplo, possuem vigência máxima de 25 anos, prorrogável por cinco anos, apenas na hipótese de necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro (prazo máximo de trinta anos). Por sua vez, as novas concessões rodoviárias devem fixar o prazo contratual em trinta anos, com possibilidade de prorrogação ordinária de cinco anos, ou de dez anos para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, desde que realizada até o 25° ano (resultando no prazo máximo de 35 anos), consoante foi tratado no Acórdão 1.174/2018-TCU-Plenário. 70. Na mesma linha, há que se considerarem limites que assegurem alguma relação de proporcionalidade entre o prazo inicial do contrato e a prorrogação admissível, visto que investimento nenhum justificaria, por exemplo, a ampliação de um prazo inicial de dez anos para o limite de setenta anos previsto no decreto. 71. É cediço que o prazo a ser prorrogado não é discricionário, mas resultado dos aspectos econômicos e financeiros desse investimento. Portanto, atenção especial deve ser dada à avaliação dos custos desses investimentos, uma vez que eles não passaram pelo crivo da competição. Reputo aplicáveis ao presente caso as considerações que proferi no Acórdão 1.174/2018-TCU-Plenário, que tratou do processo de acompanhamento da Rodovia de Integração do Sul (grifei): "304. Como tratado neste voto, é peremptório que a Agência passe a atuar com mais rigor na avaliação dos pleitos de inclusão de novos investimentos pelos concessionários. Como manifestei em determinados momentos, penso que a unificação dos pleitos de inclusão de obras na revisão quinquenal possa contribuir sobremaneira para isso, ao contrário do que ocorre quando esses pedidos são analisados de forma esparsa, dificultando o controle e com pouca transparência. 305. Em sua manifestação à peça 60, a Agência informa ter determinado a constituição de dois grupos de trabalho incumbidos de desenvolver normas regulatórias para definição de metodologia de verificação de viabilidade de inclusão de novas obras em contratos de concessão, bem como para disciplinar, padronizar e aperfeiçoar os procedimentos. Também está em andamento processo de revisão da Resolução-ANTT 1.187/2005, que dispõe sobre os procedimentos de execução de obras e serviços pelas concessionárias nas rodovias federais reguladas pela ANTT. 306. Esse me parece ser o locus inicial de discussão de pontos em que entendi necessário o aprimoramento da atuação da agência, sobretudo na análise de projetos e orçamentos relativos à inclusão de investimentos e obras não constantes do programa de exploração da rodovia (PER), procurando inclusive simular os efeitos de competitividade ou de barganha nesse processo de orçamentação. Tendo em vista que esses novos investimentos incorporam ao patrimônio público e oneram os usuários por meio do incremento da tarifa, esses projetos devem passar por rigorosa análise pelo Poder Público, similar à que ocorre na licitação de obras públicas.  (...) 308. Também me parece apropriado que a agência inclua nessa discussão outros agentes setoriais relevantes, já que as soluções podem também passar por eventuais esforços cooperativos entre instituições do governo federal que possuam expertise que a agência ainda precisa suprir. Como foi observado nesse processo, os aprimoramentos na modelagem decorreram de atuação conjunta da ANTT, SPPI, MTPA e EPL." 72. Basicamente, a análise prévia do orçamento desses novos investimentos - incluindo custos e quantitativos - deve ser tão rigorosa quanto numa obra nova que ainda vai ser licitada, uma vez que a inclusão de novos investimentos via reequilíbrio do contrato de concessão, ainda que sobre a forma de prorrogação de prazo, leva o concessionário a ser remunerado em patamares tão maiores quanto forem os custos apresentados. Essa perversa estrutura de incentivos implica riscos de soluções técnicas antieconômicas, custos sobreavaliados e quantitativos artificialmente elevados. 73. Desse modo, a regulamentação que ora será proposta deverá também considerar a rigorosa avaliação e aprovação dos projetos e dos orçamentos desses investimentos. Os preços praticados devem, inclusive, simular os efeitos de competitividade ou de barganha nesse processo de orçamentação, considerando, em alguma medida, os ganhos decorrentes da licitação. 74. Assim, particularmente, entendo que a celebração de termos aditivos de adaptação dos contratos atuais ao Decreto 9.048/2017, no que diz respeito à ampliação do prazo máximo de vigência para até setenta anos, nas hipóteses de prorrogação ordinária e antecipada, seria irregular por afrontar os arts. 37, caput, e 175 da Constituição Federal (dever de licitar e o princípio da impessoalidade), os arts. 2°, inciso II, 14, e 23 da Lei 8.987/1995 (princípios da igualdade, da vinculação ao instrumento convocatório e do prazo determinado) e o art. 3° da Lei 8.666/1993 (princípios da impessoalidade, da igualdade e da vinculação ao instrumento convocatório). 75. Contudo, como orientei logo no início desse voto, não pode essa Corte de Contas declarar a inconstitucionalidade do regulamento em caráter abstrato, retirando do mundo jurídico o dispositivo questionado. 76. Desse modo, entendo que a medida mais consentânea com o interesse público é expedir determinação ao Ministério para que, na análise dos casos concretos de pedidos de prorrogação de prazo de vigência original dos contratos de arrendamento portuário celebrados anteriormente à edição do Decreto 9.048/2017, nas hipóteses de prorrogação ordinária e antecipada, confira interpretação harmônica com os dispositivos constitucionais e legais mencionados neste voto e no relatório que o antecede, qual seja, aquela que considere como parâmetros o prazo original do ajuste e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período igual ou inferior a esse prazo. 77. Portanto, o Ministério deve se abster de celebrar termos de adaptação ou de prorrogação propriamente dito, desprovido do prévio exame a que aludi no parágrafo anterior. 78. Necessário ainda determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil e à Agência Nacional de Transportes Aquaviários que, na regulamentação do Decreto 8.033/2013, confira essa interpretação ao art. 2°, §1°, do regulamento, de forma a compatibilizá-lo aos ditos dispositivos constitucionais e legais acima elencados. 79. Cumpre destacar que a interpretação ora delineada guarda grande semelhança àquela dada pelo próprio Ministro de Estado dos Transportes, Portos e Aviação Civil na sua última manifestação nos autos (peça 68), quando menciona o seu entendimento de que somente se aplica o decreto à prorrogação para fins de reequilíbrio econômico-financeiro. A percepção sobre a excepcionalidade do instituto também é compartilhada pelo Ministério, que considera que somente seria aplicável a partir da análise de cada caso concreto; que deve ser prevista condição resolutiva caso não realizados os investimentos; que deve haver escrutínio prévio sobre a qualidade do arrendatário; que somente se justifica quando a alternativa da licitação não se mostrar a mais vantajosa; entre outras exigências similares às propostas neste voto.[...]150. Ao tempo em que concluo, passo a examinar consequências práticas da decisão. 151. As medidas ora propostas conciliam a impossibilidade de se afastar, em abstrato, os dispositivos impugnados e a preservação das normas - regras e princípios - que condicionam toda a atividade administrativa e regulatória. As determinações endereçadas aos órgãos envolvidos têm, portanto, o intuito de dar a esses institutos aplicação hígida nos quadros normativos vigentes. 152. É certo que, a partir desta deliberação, a aplicação desses dispositivos aos contratos vigentes ganha caráter absolutamente extraordinário e excepcional, mas é esse mesmo o entendimento externado pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil tanto nos procedimentos de elaboração do decreto quanto em sua manifestação nos autos. 153. Em relação à celebração de termo aditivo possibilitando a ampliação do prazo máximo de vigência dos atuais contratos de arrendamento para até setenta anos, cláusula segunda do termo de adaptação objeto do processo 50000.021871/2017-91, o meu entendimento é o de que essa possibilidade estaria em contrariedade a todo o ordenamento vigente. Aplicar o art. 2° do Decreto 9.048/2017 a todo e qualquer caso violaria o dever de licitar, os princípios da impessoalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da motivação e a obrigatoriedade de prazo determinado. E, segundo o próprio MTAP, não foi esse o sentido que norteou a elaboração da norma. 154. Ou seja, a decisão busca preservar o dever de a Administração licitar periodicamente o objeto das concessões portuárias, evitando que, no limite, os atuais arrendatários se perpetuem na exploração dessas atividades. Por trás da obrigação legal de licitar, está a busca pela renovação constante e a mínima rotatividade na exploração dos serviços, de forma a fomentar a competitividade no setor e oportunizar a entrada de novos interessados, o que tende a aprimorar as tecnologias e o nível de serviço prestado. 155. Por outro lado, a vedação à ampliação do prazo de vigência dos atuais contratos não impõe qualquer prejuízo aos atuais arrendatários, visto que não há direito adquirido à prorrogação, como bem salientou o Poder Concedente, e à época da disputa licitatória não havia expectativa de prazo elastecido. 156. Além disso, ficou evidenciado que não há razão para que ocorra modificação genérica dos contratos vigentes, sem qualquer demonstração técnica da necessidade e da conveniência dessa medida caso a caso. Ao contrário, ainda que os contratos de concessão sejam mutáveis por natureza, a alteração das regras originadas no procedimento licitatório deve ser feita mediante profunda fundamentação técnica, examinadas as peculiaridades de cada caso concreto e explicitadas as vantagens dessa alteração em face das alternativas possíveis para atingir a finalidade pública. 157. Diante disso, proponho determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que se abstenha de celebrar termos aditivos de adaptação ou termos aditivos de prorrogação de prazo propriamente dito, dos contratos de arrendamento vigentes às regras do Decreto 8.033/2013, com a redação conferida pelo Decreto 9.048/2017, contendo cláusulas que possibilitem a ampliação da vigência máxima dos atuais contratos, nas hipóteses de prorrogação ordinária e antecipada, desprovida de análise que considere como parâmetros o prazo original do contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período igual ou inferior a esse prazo. 158. Essa medida não afeta direitos subjetivos de atuais arrendatários, especialmente porque o que se examina nestes autos são os procedimentos de regulamentação do decreto e não os pleitos promovidos pelos arrendatários, os quais poderão ser examinados caso a caso pelo Ministério em procedimentos igualmente sindicáveis por esta Corte. 159. Cumpre destacar que neste momento inexiste situação jurídica plenamente constituída que deva ser preservada, sobretudo porque não há direito subjetivo à prorrogação de contrato. 160. As demais determinações postulam a adoção de medidas regulatórias consideradas necessárias, a fim de dar às disposições do Decreto 8.033/2013 a interpretação que busque sua hígida preservação no ordenamento jurídico, em homenagem à presunção de legalidade das normas de que se reveste o regulamento. Desse modo, o Tribunal não coloca impedimento prático à operação das regras, mas sim a necessidade de cumprimento de etapa de regulamentação de seu modus operandi à luz das demais regras e princípios aplicáveis ao setor, sobretudo os de natureza legal e constitucional. 161. Essa medida vai ao encontro do que já vem sendo feito pelo MTPA e pela Antaq e está aderente às manifestações dos órgãos no processo. Nesse particular, reforço que as providências aqui delineadas encontram, em grande medida, suporte nas ponderações feitas à época das discussões no processo de edição do Decreto 9.048/2017 sobre o que se pretendia com a criação de tais institutos. Na verdade, o que se busca definir com a presente decisão são regras regulatórias que previnam riscos na aplicação concreta do Decreto, medida sugerida pelo próprio Ministério nas suas manifestações nos autos e em reuniões junto ao meu gabinete. 162. Julgo que, efetivada a regulamentação pelos órgãos competentes, levando em consideração as sugestões aqui alvitradas, o ambiente de negócios vai ganhar maior previsibilidade, estabilidade e segurança.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250 do Regimento Interno do TCU, determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que se abstenha de celebrar termos aditivos de adaptação ou, conforme o caso, termos aditivos de prorrogação, dos contratos de arrendamento vigentes às regras do Decreto 8.033/2013, com a redação conferida pelo Decreto 9.048/2017, contendo cláusulas que possibilitem: 9.1.1. a ampliação da vigência máxima dos atuais contratos, nas hipóteses de prorrogação ordinária e antecipada, desprovida de análise que considere como parâmetros o prazo original do contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período igual ou inferior a esse prazo;9.1.2. a extensão do prazo de vigência máximo originalmente previsto, mediante prorrogação para fins de reequilíbrio econômico-financeiro, desprovida de análise que demonstre que a alternativa da licitação comprovadamente não se mostra a mais vantajosa, bem como o cumprimento dos seguintes requisitos, cumulativamente, para cada contrato de arrendamento: 9.1.2.1. ocorrência de fato superveniente, imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alocado como risco do poder concedente que tenha modificado a situação contratada inicialmente; 9.1.2.2. necessidade de adoção de mecanismo para a recomposição de desequilíbrio econômico-financeiro materialmente relevante; 9.1.2.3. demonstração da inviabilidade de utilização de outros mecanismos que interfiram prioritariamente na relação entre o poder público e o particular, e, subsequentemente, nos serviços disponibilizados aos usuários, nos termos do Acórdão 774/2016-TCU-Plenário e do art. 14 da Resolução-Antaq 3.220/2014;