Acórdão 1167/2013
Voto:7. [...] os itens [do edital do pregão] em questão têm o seguinte teor:"12.2.4.3.1. Para comprovar que a empresa LICITANTE possui maturidade mínima na gestão do processo de desenvolvimento de software necessária para execução dos serviços correlatos aos do objeto deste Projeto, a LICITANTE deverá apresentar avaliação MPS.BR (Melhoria de Processos do Software Brasileiro), vigente, de nível G, ou superior [...]; 12.2.4.3.2. Será aceito alternativamente, em detrimento a comprovação acima, a comprovação de que a empresa LICITANTE obteve êxito na avaliação do nível de maturidade compatível com MPS.BR nível G, do processo de desenvolvimento de software nos modelos CMM e CMMI. [...]"[...]15. São dois os aspectos a serem abordados: a possibilidade de ser exigida a certificação em tela e a pertinência/relevância dessa mesma exigência.16. A Nota Técnica SEFTI/TCU 05 - versão 1.0, de 30/4/2010, ao avaliar a possibilidade de ser exigida a referida certificação, fez uma varredura na jurisprudência deste Tribunal acerca do tema e nas disposições da Lei 8.666/1993, para concluir que "É vedada a exigência de avaliação (ou 'certificado') de qualidade de processo de software, a exemplo de CMMI ou MPS.BR, como requisito para habilitação em licitação, por ausência de previsão legal, por implicar em despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e por ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição."17. Essa conclusão decorreu, em síntese, do fato de que essas certificações não se prestam a comprovar aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, conforme exigido no art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993. Além disso, nos termos dos §§ 1º e 3º do referido dispositivo, a comprovação dessa aptidão deverá ser feita por meio de atestados, sendo sempre admitida por intermédio de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.18. Assim, em face desse arcabouço legal, outra não poderia ser a conclusão da Sefti. A propósito, trago a seguir trecho de sua nota técnica que resume os fundamentos dessa conclusão:"61. Para tal comprovação [de aptidão], será sempre admitida a apresentação de certidões ou atestados de realização de serviços de software em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto licitado (Lei nº 8.666/1993, art. 30, II, § 1º e § 3º). Entretanto, uma avaliação CMMI ou MPS.BR diz respeito somente às características técnicas do processo de software realizado em um projeto específico, mas nada diz a respeito das quantidades e prazos executados, para fins de verificação de sua compatibilidade com o objeto específico licitado, conforme requer a Lei.62. Por isso, é restritivo à competição afirmar que uma empresa está apta a executar um projeto de software somente se foi avaliada nos modelos de mercado, tais como o CMMI ou MPS.BR. Ao contrário, para atender à lei, sempre se deve admitir que uma empresa que realizou determinado serviço está apta a realizar outro similar em termos de características (tecnologias), quantidades e prazos (operacional).63. Portanto, as avaliações de software, a exemplo de CMMI ou MPS.BR, não atendem à exigência legal de comprovação de aptidão mediante atestação de serviços prestados em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação, e restringem injustificadamente a competição (Acórdão nº 2.681/2009-TCU-Plenário).64. Além disso, deve ser ressaltado que uma empresa não tem custos para obter da Administração atestados de serviços que já realizou com qualidade. Porém, há custos na obtenção de avaliações feitas por avaliadores independentes disponíveis no mercado. Por esse motivo, a exigência de avaliações, que não é uma condição legal para atuar no mercado, pode privilegiar os maiores fornecedores em detrimento dos menores, que não disponham dos recursos necessários para contratar os serviços de avaliação independente, embora invistam na qualidade de seus processos de trabalho para competir no mercado e tenham alcançado sucesso quando atuaram como contratados."19. Nesse sentido, está correta a unidade técnica quando conclui, na linha do defendido na nota técnica acima referida, que as exigências contra as quais se insurge o representante configuram, de fato, em tese, restrição à competição, pois a abordagem deve ser feita à luz do art. 30, inciso II, da Lei 8.666/1993.[...]24. No caso concreto, por outro lado, ainda que do edital tenha constado exigência dessa natureza, potencialmente restritiva, verificou-se que os itens questionados do edital não impediram a competição.25. Dez empresas participaram da licitação e não houve desclassificação ou interposição de recurso administrativo pelo motivo desta representação. Os dois recursos impetrados referem-se à discordância quanto à quantidade de pontos de função constante de atestado de capacidade técnica e à composição de BDI apresentado por licitante.26. Esse quadro, que indica não ter havido restrição à competição pela causa aqui apontada, aliado ao senso de pertinência e relevância da exigência em questão, como defendido pela própria Sefti, permite o juízo de que não cabe conceder a medida cautelar pleiteada.Acórdão:9.1. conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente;9.2. indeferir o pedido de medida cautelar formulado pela empresa [omissis];9.3. dar ciência à Secretaria de Direitos Humanos da Presidência da República - SDH/PR de que a exigência de avaliação (ou "certificado") de qualidade de processo de software, conforme consta dos itens 12.2.4.3.1 e 12.2.4.3.2 do edital do pregão eletrônico para registro de preços SRP 1/2013-SGPDH/SDH/PR, como requisito para habilitação, é indevida, por ausência de previsão legal, por implicar despesas anteriores à contratação e desnecessárias à competição e por ferir a isonomia, restringindo injustificadamente a competição, conforme jurisprudência deste Tribunal, a exemplo dos acórdãos 1.937/2003, 539/2007, 189/2009 e 2.681/2009, todos do Plenário, e da Nota Técnica SEFTI/TCU 5, disponível para consulta no endereço eletrônico http://portal2.tcu.gov.br/portal/page/ portal/TCU/comunidades/tecnologia_informacao;