Acórdão 2316/2021
Voto:Trata-se de tomada de contas especial, cuja instauração foi determinada por meio do item 9.2 do Acórdão 2.735/2017-TCU-Plenário, acerca do superfaturamento ocorrido nas obras de terraplenagem da Refinaria Abreu e Lima - Refinaria do Nordeste (Rnest), no âmbito do Contrato 0800.0033808.07.2, firmado entre a Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras) e o Consórcio (X) (construtoras 1, 2, 3 e 4).2.O valor total da avença, após aditivos, era de R$ 534.171.862,30 (data-base: junho/2007).3.Em resumo, a proposta final da unidade instrutora contempla os seguintes aspectos (peça 155, p. 39-49):3.1.em relação ao superfaturamento, quantificado em aproximadamente R$ 20 milhões, responsabilizar, solidariamente:3.1.1.os dirigentes da Petrobras, inclusive os colaboradores (aqueles que firmaram acordos de colaboração com a justiça);3.1.2.o consórcio contratado e as empresas por ele compostas, inclusive as lenientes;3.1.3.dirigentes das empresas e as holdings correspondentes, inclusive os colaboradores ou lenientes;3.2.assinar prazo para que a Petrobras adote medidas no sentido de declarar a nulidade do Convite 0322573078 e do Contrato 0800.0033808.07.2;3.3.considerar indevidos os pagamentos realizados ao consórcio contratado a título de lucro, da ordem de R$ 52 milhões, por ter sido auferido em contrato originado de licitação fraudada, responsabilizando, solidariamente:3.3.1.o consórcio contratado e as empresas por ele compostas, inclusive as lenientes.4.Considerando a complexidade jurídica que permeia a proposta, encaminhei os autos ao Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) para sua manifestação.5.Em seu parecer (peça 158), o Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin concordou com a metodologia de cálculo do superfaturamento (R$ 20 milhões) e do lucro ilegítimo (R$ 52 milhões) proposta pelo diretor da SeinfraOperações e endossada pelo secretário da unidade.6.No que diz respeito à responsabilização pelo superfaturamento, o representante do parquet concordou com a citação dos gestores da Petrobras, do consórcio contratado e das empresas que o compõem. Entretanto, considerou necessária a adoção do instituto da desconsideração da personalidade jurídica a fim de alcançar os sócios e administradores das empresas, bem como suas holdings.[...]8.Quanto às responsabilizações pela parcela de dano relativa ao lucro ilegítimo, o subprocurador-geral do MPTCU ponderou que também deveriam ser responsabilizados os gestores da Petrobras - os mesmos que foram responsabilizados pela parcela referente ao superfaturamento -, já que suas condutas também propiciaram e provocaram as fraudes à licitação, maculando a vontade original dos contratos firmados (peça 158, p. 12). Propôs, também, que, além do consórcio contratado e das empresas que o compõem, fossem alcançados os sócios e administradores à época, inclusive as respectivas holdings, por meio da desconsideração da personalidade jurídica.[...]19.Acerca da imputação de débito pelo lucro ilegítimo, relembro que o assunto é, também, objeto do paradigmático TC 016.588/2019-3, tomada de contas especial instaurada para quantificar o dano residual dos contratos das unidades de destilação atmosférica (UDA) e de hidrotratamento (UHDT) da Rnest.20.No âmbito daqueles autos, o Plenário desta Corte deliberou pela impossibilidade de esta Corte imputar débito pelo lucro indevido (Acórdão 129/2020-TCU-Plenário, relator: Ministro Benjamin Zymler).21.Acompanhando o posicionamento majoritário vigente deste Tribunal, deixo de acolher, nesta oportunidade, a proposta de citação pelo lucro ilegítimo auferido no Contrato 0800.0033808.07.2.22.Ressalto, contudo, que o recurso de reconsideração interposto pelo Subprocurador-Geral do MPTCU Paulo Soares Bugarin contra o Acórdão 129/2020-TCU-Plenário ainda resta pendente de apreciação (relator do recurso: Ministro Raimundo Carreiro). Reconhecendo a possibilidade de esta Corte rever seu posicionamento, registro que não há óbices a que, se vier a se configurar essa mudança de entendimento, haja um aditamento às citações ora proferidas para que passem a compreender a parcela de débito referente ao lucro ilegítimo, ou a que seja constituído processo apartado para esse fim.23.Tendo em vista que a proposta de declaração de nulidade do convite e do contrato dele decorrente está intrinsecamente ligada à imputação de débito pelo lucro ilegítimo, deixo, também, de acolhê-la nesta oportunidade, sem prejuízo de que essa decisão seja futuramente revisitada, oportunidade em que deverão ser analisados argumentos trazidos pela Petrobras em sede de memorial às peças 171-176 e pelo Consórcio Terraplenagem à peça 169, juntados aos autos após a manifestação do MPTCU.24.Quanto aos demais pontos não comentados neste voto, acompanho o posicionamento uniforme do corpo dirigente da SeinfraOperações e do MPTCU, e incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir.[...]30.Em relação à plausibilidade jurídica, a gravidade das irregularidades e a reprovabilidade das condutas caracterizam-se pelos indícios robustos de que as empresas consorciadas, por meio dos seus administradores, agiram em afronta a uma série de normas e princípios que regem o Direito Público com o propósito de maximizar os seus ganhos à custa do erário, valendo-se do oferecimento de vantagens indevidas a agentes da Petrobras, que deveriam atuar para impedir a ação delituosa.31.Quanto ao valor do débito, repito que o assunto já foi suficientemente debatido nas diversas etapas que antecederam a presente citação. Conforme consignado no item 12 deste voto, o superfaturamento foi calculado em R$ 20.143.914,92, em valores originais. Após atualização monetária, o montante chega a R$ 40.923.598,31.32.A respeito da individualização das condutas, entendo que as responsabilidades dos agentes da Petrobras demandariam uma análise mais aprofundada quanto à parcela individual da contribuição de cada um para o dano verificado.33.Contudo, não há controvérsia quanto à participação das empresas [construtoras 1, 2, 3 e 4] nas irregularidades aventadas nestes autos, motivo pelo qual considero plenamente caracterizada a plausibilidade jurídica da questão no que tange às empresas.Acórdão:9.5. realizar a citação solidária dos responsáveis a seguir relacionados, com fundamento nos arts. 10, § 1º, 12, incisos I e II, e 16, § 2º, da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 202, incisos I e II, e 209, incisos II e III e §§ 5º e 6º, do Regimento Interno do TCU, para que, no prazo de quinze dias, apresentem alegações de defesa quanto às irregularidades detalhadas a seguir e/ou recolham, solidariamente, aos cofres da Petróleo Brasileiro S.A. - Petrobras, as quantias abaixo indicadas, atualizadas monetariamente a partir das respectivas datas até o efetivo recolhimento, abatendo-se, na oportunidade, as quantias eventualmente ressarcidas, na forma da legislação em vigor: [...]9.6. informar aos responsáveis que, caso venham a ser condenados pelo Tribunal, o débito ora apurado, corrigido monetariamente, será acrescido de juros de mora, nos termos do art. 19 da Lei 8.443/1992, c/c § 1º do art. 202 do RI/TCU, podendo, ainda, ser aplicada a multa prevista no art. 57 desta lei, c/c art. 267 do RI/TCU.