Acórdão 2051/2015
Proposta de Deliberação: Trata-se de levantamento, realizado para atender à solicitação da Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados (peça 1) atinente a transferências de recursos federais destinadas a obras de abastecimento de água e esgotamento sanitário situadas em municípios onde há concessão dos serviços públicos de saneamento para empresas privadas. 2. Em síntese, a preocupação motivadora da solicitação do Congresso Nacional reside no risco de investimentos realizados com recursos públicos gerarem benefícios indevidos aos concessionários privados. Exemplificando, se um ativo, necessários à prestação do serviço concedido, for construído com recursos públicos (por meio de convênio, contrato de repasse ou termo de compromisso etc.), esse investimento não pode vir a ser remunerado pela tarifa dos usuários ou pela contraprestação de um parceiro público, tampouco pode vir a ser indenizado em caso de reversão. 3. Para atender à solicitação, esta Corte, por meio do acórdão TCU 1051/2015-Plenário, autorizou a realização de levantamento, tendo consignado naquela oportunidade que a tarefa de verificar a eventual ocorrência de desequilíbrios econômico-financeiros em contratos de concessão de serviços de saneamento é da competência das agências reguladoras estaduais ou municipais que atuam na área da concessão e, portanto, as cortes de contas estaduais e municipais detêm a incidência jurisdicional para o exercício do Controle Externo. [...] 6. [...] a unidade técnica identificou a existência de 151 transferências no âmbito da Funasa e oito no âmbito do Ministério das Cidades com as características aqui analisadas, quais sejam, entrega de recursos a fundo perdido para obras de abastecimento e esgotamento sanitário em áreas concedidas a empresas privadas. Uma visão geral desses repasses encontra-se nos itens 77 e 79 da instrução transcrita no relatório precedente. 7. Apurou também que o MCidades faz constar em seu 'Manual para apresentação de propostas para Sistemas de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário', dispositivos que preveem a incorporação das obras ao patrimônio do município, sendo vedados (i) a incorporação do investimento ao patrimônio da concessionária e (ii) que o valor dos recursos transferidos pela União faça parte da composição de custos empregada no cálculo da tarifa ou taxa de água e esgoto do município beneficiado. 8. No caso da Funasa, a equipe apurou que há dispositivos incluídos nos contratos relativos aos termo de compromisso e aos convênio celebrados pela entidade, que, entre outros aspectos, obrigam o município " (i) a informar se há delegação de serviços de saneamento na localidade, (ii) a abster-se de realizar tal delegação durante a vigência da avença firmada com a fundação, (iii) a incorporar os bens construídos ao patrimônio do município, e (iv) a garantir a compensação dos investimentos realizados com transferência de recursos federais, pela concessionária, quando ficar constatada a identidade entre o objeto da transferência e o objeto da concessão". 9. Em grande medida, as cautelas adotadas pelos concedentes federais derivam de atuações deste Tribunal, com destaque para as prescrições do acórdão TCU 2787/2013-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues [...]. [...] 14. À guisa de contribuir com as análises que constituem o objeto do TC 004.513/2014-2, considero oportuno expor raciocínio acerca de aspectos relevantes que circunscrevem a incorporação de ativos operacionais (necessário à prestação do serviço) por concessionárias privadas de serviços públicos, no caso em que tais ativos são viabilizados por meio de aportes de recursos públicos a fundo perdido. 15. Em primeiro lugar, como muito bem registrado em diversas passagens do voto que conduziu ao Acórdão TCU 2787/2013-Plenário, não se pode permitir que os recursos públicos investidos venham a constituir base para remuneração da concessionária via tarifa, tampouco que venham a ser objeto de indenização por reversão nos casos de extinção da concessão. 16. É necessário, no entanto, levar em conta que o sistema de registro desses ativos deve permitir que a concessionária possa apropriar adequadamente os custos de operação e manutenção que deles derivam, bem como a constituição de uma reserva que permita suas reposições no futuro. 17. Em regra, o que possibilita a constituição dessa reserva para futura reposição são justamente as despesas (não financeiras) de depreciação, que atuam no sentido de reduzir a distribuição de lucro para os sócios. 18. Se a infraestrutura implicar aumento indevido de receitas de modo a caracterizar um desequilíbrio econômico-financeiro em favor da concessionária, essa distorção pode e deve ser corrigida imediatamente, por meio de revisões tarifárias extraordinárias, ou quando do próximo evento revisional programado, a critério do regulador. 19. Adotadas as cautelas atinentes à atuação do regulador, não se afigura um problema, de per se, que os ativos operacionais sejam contabilizados no ativo da concessão. Ao contrário, essa sistemática parece consentânea com a legislação regente das concessões públicas, dá mais coerência às informações contábeis e revela com mais transparência o conjunto de ativos indispensáveis à prestação do serviço. 20. Obviamente, a tarifa deve remunerar apenas e tão-somente o capital investido pela concessionária, mas não se pode olvidar a necessidade de assegurar a sustentabilidade econômico-financeira da prestação do serviço de modo a não expor os usuários ao risco de descontinuidade em sua fruição. [...] 23. [...] extrai-se a ideia de que, mesmo que os ativos estejam contabilizados no ativo da concessionária, o relevante é que eles estejam identificados como operacionais, portanto necessários à operação, e caracterizados como reversíveis para assegurar a continuidade da prestação em qualquer das situações de extinção da concessão. Indiscutível o fato de que o poder concedente não poderá indenizar bens que não derivaram de investimento da concessionária em caso de reversão, e, se o fizer, estará claramente infringindo a lei. [...] 24. Chamo a atenção para o fato de que a Lei 8.987/1995 enfatiza que, independentemente da origem dos recursos que viabilizaram a materialização de um determinado ativo operacional, a concessionária tem a responsabilidade de mantê-lo seguro e em condições uso. Na mesma esteira vai a Lei 9.074/1995, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos: [...] 25. Dada a relevância que a matéria tratada neste processo tem no contexto da justiça tarifária que deve governar as concessões dos serviços públicos de saneamento, cuja titularidade é, conforme o caso, de estados e municípios, é relevante dar conhecimento da deliberação que vier a ser adotada aos demais tribunais de contas brasileiros a fim de que possam planejar as competentes ações de controle externo no sentido de acompanhar a regulação econômica a cargo das agências reguladoras que lhes são jurisdicionadas.Acórdão: 9.2. informar à Comissão de Fiscalização Financeira e Controle da Câmara dos Deputados que: 9.2.1. a regulação econômica dos contratos de concessões de serviços públicos de saneamento, inclusive a apuração do seus equilíbrios econômico-financeiros compete às agências reguladoras estaduais ou municipais, conforme o caso (como definiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da Adin 1.842-RJ, de 16/9/2013), e o controle externo compete aos tribunais de contas estaduais ou municipais que lhes têm jurisdição; 9.2.2. a fim de observar os comandos da Lei 11.445/2007, em especial do art. 42, § 1º:9.2.2.1. o Ministério das Cidades estabelece em seus procedimentos a vedação de repasses de recursos para localidades onde a prestação de serviços seja feita por empresa privada (Portaria MCidades nº 40, de 31/1/2011), bem como a vedação de que os investimentos realizados sejam incorporados ao patrimônio da concessionária e que o valor dos recursos transferidos pela União faça parte da composição de custos empregada no cálculo da tarifa ou taxa de água e esgoto do município beneficiado; 9.2.2.2. a Fundação Nacional de Saúde incluiu dispositivos nos contratos de termos de compromisso e convênios celebrados pela entidade que, entre outros aspectos, obrigam o município: (a) a informar se há delegação de serviços de saneamento na localidade; (b) a abster-se de realizar tal delegação durante a vigência da avença firmada com a fundação; (c) a incorporar os bens construídos como patrimônio do município; e (d) a garantir a compensação dos investimentos realizados com transferência de recursos federais, pela concessionária, quando ficar constatada a identidade entre o objeto da transferência e o objeto da concessão;