Acórdão 1340/2011
Voto Revisor:6. Em outro ponto, a 1ª Secex, ao examinar as propostas apresentadas pelas licitantes, verificou, no que se refere ao lote 6 da Concorrência nº 159/2009, que as planilhas "quadro de preços unitários" e "composição de preços unitários" apresentadas pelo [Consórcio 1] e pelo [Consórcio 2] têm o mesmo teor, indicando conluio entre os licitantes, propondo, assim, que seja declarada a inidoneidade das empresas integrantes de ambos os consórcios.7. O MP/TCU, representado pelo procurador-geral, Lucas Rocha Furtado, aquiesceu com a proposta da unidade técnica e observou que, além da igualdade de preços das propostas, há também erros de grafia que se replicam nas planilhas de ambos os consórcios, o que não pode ser atribuído a uma mera coincidência. Frisa, ainda, que "a questão é de suma relevância porquanto oferece ao Tribunal uma das poucas oportunidades de identificar e punir exemplarmente a prática de fraude por licitantes" (fl. 109).8. O eminente relator, tendo em vista a participação de oito licitantes no certame e que não foram apresentados recursos contra os atos da comissão de licitação que homologaram o resultado da concorrência, não vislumbra "inteligência no ato praticado pelos Consórcios [Consórcio 2] e [Consórcio 1] que possa frustrar o caráter competitivo da licitação e resultar em vantagem para cada um desses licitantes decorrente da adjudicação de seu objeto. A uma, porque necessitariam de, pelos menos, um outro certamista para lhes ceder o lote, o que não se comprova nos autos. A duas, porque a fraude grosseira, embora não percebida pela Comissão de Licitação, inevitavelmente lhes denunciaria".9. Assim, mesmo considerando descabida a justificativa de "mera coincidência" apresentada por esses licitantes, considera imprópria a declaração de inidoneidade das empresas integrantes dos consórcios [Consórcio 2] e [Consórcio 1], em vista de não se ter consumado, no resultado da concorrência, dano ao erário, restrição ao caráter competitivo do certame ou vantagem aos licitantes decorrente da adjudicação do objeto da licitação.10. Observo que não há discordância entre a unidade técnica, o MP/TCU e o relator quanto à existência da fraude. A divergência reside apenas no que tange à declaração ou não da inidoneidade dos licitantes.11. Mesmo não havendo discordância quanto à ocorrência de fraude, considero relevante acrescentar que, além dos indícios revelados pela 1ª Secex e pelo MP/TCU, há outros fortes indícios de que os consórcios [Consórcio 2] e [Consórcio 1] trabalharam combinadamente também na formulação de propostas para outros lotes.12. Examinando os autos, pude constatar que há simetria incomum tanto na formatação da planilha quanto nos preços apresentados para os lotes 1 e 4 pelos consórcios [Consórcio 2] e [Consórcio 1].13. Nas planilhas de preços unitários apresentadas por ambos os consórcios para os lotes 1 e 4, o preço unitário numérico e o respectivo valor por extenso estão em células diferentes e os valores por extenso não estão entre parênteses (fls. 563 e 613, anexo 1). Em nenhuma das outras planilhas apresentadas para os demais lotes, o [Consórcio 1] utiliza essa formatação de planilha e os valores por extenso sempre estão entre parênteses.14. Considero, além disso, os preços unitários apresentados pelo Consórcio [Consórcio 2] estão 0,31% menores que os do [Consórcio 1] em treze itens orçamentários do lote 1. Esse mesmo percentual de diferença de preço em prol do [Consórcio 2] ocorre também para os mesmos treze itens orçamentários do lote 4. Além disso, o único preço coincidente nas propostas do [Consórcio 2] e do [Consórcio 1] para o lote 1 (limpeza e realinhamento de defensas), também é o único preço coincidente nas propostas para o lote 4.15. Tal como observado pelo MP/TCU ao analisar as justificativas do [Consórcio 2], "as hipóteses de erro de digitação e de mera coincidência alegadas pelo consórcio acima mencionado ficam (...) total e amplamente descartadas" (fl. 109).16. Estamos diante de uma ocorrência de conluio que somente pode ser revelado devido a erro por imperícia dos envolvidos na sua operacionalização, conforme assinalado pelo representante do MP/TCU.17. O conjunto de fortes evidências materiais constante dos autos constitui prova do conluio perpetrado para frustrar o caráter competitivo do certame, pois as empresas envolvidas não concorreram, de fato, entre si. Concorreram combinadamente contra as demais licitantes. Verifica-se, portanto, a ocorrência de fraude comprovada à licitação, sujeitando as licitantes que perpetraram a fraude à declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei nº 8.443/1992.18. Neste ponto, cabe destacar trecho do parecer do MP/TCU, que trata da comprovação da fraude como condição para a declaração da inidoneidade:"Em relação à prova de ocorrência do conluio, tem-se que a redação do artigo 46 da Lei nº 8.443/1992 impõe como condição da declaração de inidoneidade, a comprovação da fraude, nos seguintes termos:'Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal'. (grifei) Diante disso, cumpre-me recordar, visto que pertinente, o entendimento a que chegou o Supremo Tribunal Federal nos autos do RE-68006/MG, ao tratar de matéria envolvendo simulação de ato de compra e venda de imóvel. De acordo com aquela Corte, nos termos contidos no voto condutor do respectivo acórdão, 'Indícios são provas se vários, convergentes e concordantes'. (grifei) Ante os fundamentos que exponho e em consonância com o entendimento do STF acerca do que possa ser considerado para fins de prova de ato simulado, entendo plenamente atendida a condição prescrita no supra referido dispositivo legal, uma vez que, no presente caso, há vários indícios, convergentes e concordantes entre si, que não levam a outra conclusão que não seja a ocorrência de mancomunação entre os licitantes, com intuito de simular concorrência e de 'lotear' licitações, na forma ora observada.Por fim, vale ainda ressaltar dois aspectos relacionados a toda a questão, consistentes na frustração do caráter competitivo do certame e na obtenção de vantagem por parte da licitante vencedora. Tais elementos tipificam crime contra a administração pública, de acordo com o que prescreve o artigo 90 da Lei nº 8.666/1993, e servem a reforçar a convicção em favor da adoção da medida que ora se defende, de declaração de inidoneidade das empresas ora envolvidas.Dispõe aquele artigo, o seguinte: Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação: Pena - detenção, de2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa'.Examinando o teor do supracitado dispositivo legal, sou de opinião, salvo maior juízo, de que os fatos irregulares verificados nos autos subsumem às hipóteses legais ali previstas. A frustração ao caráter competitivo deflui do próprio conluio, que nada mais é do que mera simulação de concorrência, ao passo que a obtenção de vantagem por parte da licitante está no próprio fato de ela poder desfrutar dos lucros advindos do contrato lastreado em licitação por ela fraudada.Aliás, penso ainda que, não fosse pela mancomunação de interesses entre os consórcios em tela, a verdadeira concorrência poderia ter se estabelecido entre as participantes e ter como resultado ofertas de preços mais próximas da realidade do mercado e mais distantes dos preços flagrantemente irreais do Sicro".19. Assim, no que se refere à possibilidade de comprovação da fraude com base no conjunto de fortes indícios constantes destes autos, alinho-me à conclusão do MP/TCU.20. Destaco que o Tribunal já decidiu pela inidoneidade de licitante fraudador, como no Acórdão nº 548/2007-Plenário, em caso em que a fraude foi constatada na fase de habilitação, antes mesmo da abertura do envelope com a proposta de preço.21. Em outro caso, tratado no Acórdão nº 2549/2008-Plenário, o Tribunal declarou a inidoneidade do licitante, mesmo a licitação tendo sido anulada de ofício pela entidade, não se verificando nenhum tipo de vantagem decorrente da fraude.22. Na mesma linha, o eminente ministro Walton Alencar, no voto condutor do Acórdão nº 767/2005-Plenário, que tratou de pedido de reexame contra declaração de inidoneidade de licitante, frisou que compete ao TCU "a aplicação das sanções estabelecidas em lei a quem concretamente tentou burlar procedimento licitatório mediante a utilização do documento fraudado" (grifei).23. Quanto às empresas que devem ser declaradas inidôneas, entendo que devem ser punidas somente aquelas que, com base nos elementos integrantes dos autos, trabalharam pela consecução da ilegalidade, ou seja, aquelas que praticaram os atos formais que resultaram na fraude.Acórdão:9.2. declarar, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das empresas [omissis], líder do Consórcio [Consórcio 2], [omissis], líder do [Consórcio 1], e [omissis], integrante do [Consórcio 1], para fins de participação de licitações na Administração Pública Federal pelo prazo de 2 (dois) anos;