Acórdão 1142/2022
Voto:Por meio do Acórdão 2010/2018 - Plenário (Relator Ministro Bruno Dantas) foram julgadas irregulares as contas de [omissis 1 e 2] e do [consórcio], em decorrência de irregularidades detectadas nas obras de reforma e ampliação do terminal de passageiros e da pista auxiliar do Aeroporto de Congonhas/SP. A deliberação imputou o recolhimento de débitos e o pagamento de multas pelos responsáveis, considerou graves as infrações cometidas por [omissis 1] e a inabilitou para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública pelo período de cinco anos, e solicitou à Advocacia-Geral da União a adoção das medidas necessárias ao arresto de bens dos responsáveis, até o montante atualizado dos débitos então imputados.[...]4. Inconformados, [omissis 2], o [consórcio] e [omissis 1] apresentaram recursos, em peças distintas. A então relatora dos recursos, Ministra Ana Arraes, conheceu dos dois primeiros recursos e não conheceu do terceiro, em face de sua intempestividade e da ausência de fatos novos, nos termos dos art. 32, parágrafo único, e 33 da Lei 8.443/1992.[...]41. Passo ao exame dos demais débitos imputados ao [consórcio].42. Aquiesço aos pareceres no que se refere à exclusão da parcela do débito referente ao expurgo do IRPJ e CSLL do BDI. Nesse sentido, observo que por meio do Acórdão 205/2018 - Plenário (Relator Ministro Aroldo Cedraz), o Tribunal respondeu consulta no sentido de que:"os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007-TCU-Plenário no D.O.U., 28/5/2007, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1591/2008-TCU-Plenário, podem ser mantidas as condições à época de suas celebrações, caso tenham sido previstos o IRPJ e a CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, o que implica em desnecessidade de ser cobrado das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço."43. Considerando que o contrato em questão foi assinado no ano de 2004 e que já ocorreu a glosa do sobrepreço apontado nos demais itens de serviço tidos por superfaturados, pode-se adotar a orientação constante daquela consulta, concluindo-se que é devida a exclusão da parcela de R$ 2.901.134,41, dos R$ 6.790.870,80 consignados no item 9.2.1 do acórdão recorrido, aplicando-se as considerações expendidas no item 40 deste voto ao débito solidariamente imputado a [omissis 1].Voto Revisor:12. Informo que solicitei vistas do presente processo na sessão plenária do dia 9/3/2022 por divergir do encaminhamento acolhido pelo relator sobre a exclusão da parcela de R$ 2.901.134,41, dos R$ 6.790.870,80 consignados no item 9.2.1 do acórdão recorrido.[...]14. O consórcio construtor aduziu que não poderia ser exigido o ressarcimento dos valores previstos no IRPJ e CSLL, já que tal orientação só se tornou cogente em 2007, com a prolação do Acórdão 950/2007-Plenário.15. Assim, no entender do recorrente, não seria adequada a aplicação retrospectiva desse entendimento, sob risco de violação do art. 24 da LINDB abaixo reproduzido:"Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas."[...]17. Observo inicialmente que, em relação ao débito oriundo da exclusão do IRPJ e da CSLL do BDI, o relatório e o voto que fundamentaram o Acórdão 1.240/2012-Plenário dividiram o superfaturamento por preços excessivos em duas parcelas distintas: (i) a primeira composta pelo sobrepreço nos serviços pagos, adotando como parâmetro de análise o próprio BDI contratual de 35%; e (ii) a segunda composta pela incidência indevida de IRPJ e CSLL no BDI (R$ 2.901.134,41).[...]20. De fato, o procedimento de apuração do dano seguido pela instrução que resultou no Acórdão 1.240/2012-Plenário foi pouco usual, segregando a parcela de dano relativa ao BDI elevado da parcela que decorre da superestimativa dos custos dos serviços.21. O procedimento de apuração de sobrepreço preconizado pelo Roteiro de Auditoria de Obras Públicas do TCU realiza a comparação direta do preço contratado com o preço tomado como paradigma de mercado, verificando se a condição abaixo foi atendida:Preço orçado/contratado &lt;= Preço de mercado22. Constatando-se que o preço contratado supera o que se julga adequado como referência de mercado, afirma-se que existe sobrepreço no ajuste examinado.23. Por sua vez, os preços podem ser decompostos nos seus componentes, custos diretos e BDI, originando a seguinte formulação para a análise de preços:Custo Direto orçado/contratado + BDI orçado/contratado &lt;= Custo Direto paradigma + BDI paradigma24. Se a análise que resultou na proposta de citação dos responsáveis fosse feita da forma preconizada acima, seria mantido no termo esquerdo da desigualdade o BDI originalmente proposto pelo contratado, inclusive com o IRPJ e com a CSLL, enquanto no termo direito da equação seria empregado um BDI paradigma que fosse compatível com parâmetros de mercado, sem discriminar o IRPJ e a CSLL em sua composição.25. Essa metodologia tem como vantagem produzir um único valor de sobrepreço (ou de desconto), composto pelos efeitos superpostos dos custos diretos e do BDI contratual, comparados com os custos referenciais e com um BDI referencial.[...]27. Então, a análise isolada de apenas um dos componentes do preço (custo direto ou BDI) não é suficiente para imputação de sobrepreço, pois a adoção de BDI contratual elevado poderia ser compensada por custos diretos contratuais inferiores aos paradigmas e, assim, não ensejar a imputação de sobrepreço. Nesse aspecto, é oportuno citar trecho do sumário do Acórdão 1.551/2008-Plenário:"9. Não se admite a impugnação da taxa de BDI consagrada em processo licitatório plenamente válido sem que esteja cabalmente demonstrado que os demais componentes dos preços finais estejam superestimados, resultando em preços unitários completamente dissociados do padrão de mercado. Na avaliação financeira de contratos de obras públicas, o controle deve incidir sobre o preço unitário final e não sobre cada uma de suas parcelas individualmente. (...) "28. Dessa forma, de acordo com a jurisprudência predominante desta Corte de Contas, a simples discriminação do IRPJ e da CSLL no BDI não caracteriza sobrepreço, a não ser que o preço do serviço avaliado se encontre injustificadamente acima do preço de mercado. Tenho seguido essa linha de entendimento nos processos de minha relatoria, a exemplo dos casos apreciados pelos Acórdãos Plenários 1.591/2008 e 648/2018. O enunciado produzido pela Secretária das Sessões acerca desta última deliberação é transcrito a seguir (grifo acrescido):"A análise isolada de apenas um dos componentes do preço, custo direto ou BDI, não é suficiente para caracterizar o sobrepreço ou o superfaturamento, pois um BDI elevado pode ser compensado por um custo direto subestimado, de modo que o preço do serviço contratado esteja compatível com os parâmetros de mercado."29. Ocorre que, no caso em exame, há elevada superestimativa nos custos diretos, o que fez com que os tributos de natureza personalística incluídos no BDI tenham contribuído para incrementar o sobrepreço, o que justifica a exclusão desses tributos do BDI de referência.30. Rememoro que, ao relatar o Acórdão l.591/2008-Plenário, deliberação esta que considero o verdadeiro leading case para a linha jurisprudencial entendendo que a inclusão dos dois tributos no BDI não seria condição suficiente para atestar o sobrepreço, deixei consignado no parágrafo final do meu voto a seguinte observação (grifo acrescido):"Por fim, volto a ressaltar que o provimento ao presente recurso, no tocante à determinação para que se procedesse à exclusão dos tributos IRPJ e CSLL do BDI, não implica, em absoluto, alteração da jurisprudência firmada a partir dos Acórdãos 325/2007 e 950/2007, ambos do Plenário. As decisões desta Corte têm buscado a padronização da composição do BDI, de forma a garantir maior transparência na execução dos gastos públicos. A mudança imprimida pelo mencionado acórdão na jurisprudência do TCU é salutar. Sendo o IRPJ e a CSLL tributos diretos, devem ser considerados individualmente pelas empresas como item do lucro bruto, a ser cotado no BDI. Ou seja, não pode haver transferência automática desses tributos para a contratante, mormente porque o regime tributário - especialmente no tocante ao IRPJ - pode diferir de empresa para empresa. Contudo, aplicar o novo entendimento às situações já constituídas altera o equilíbrio financeiro do contrato, porque não é dada à empresa a possibilidade de considerar esses custos como componentes do lucro, anteriormente cotado no BDI. Diferente seria se houvesse sobrepreço global no contrato, o que não foi sequer alegado nas instruções técnicas."31. O próprio enunciado utilizado pela Serur para afastar essa parcela do sobrepreço, baseado na resposta ao processo de consulta formulada pela Defensoria Pública da União, apreciado pelo Acórdão 205/2018-Plenário (Relator: Ministro Aroldo Cedraz), ressalva a ocorrência do sobrepreço como possibilidade de aplicação retroativa da linha de entendimento que se firmou a partir do Acórdão 950/2007-Plenário, in verbis:"Os contratos firmados até a data de publicação do Acórdão 950/2007 Plenário (DOU de 28/5/2007) que tenham previsto IRPJ e CSLL nas planilhas de preços, como item específico (custo direto) ou no BDI, podem manter as condições à época de suas celebrações, o que implica a desnecessidade de serem cobrados das contratadas quaisquer ressarcimentos a esse título, em atenção ao princípio da segurança jurídica e às ressalvas constantes do Acórdão 1591/2008 Plenário, sem prejuízo da aferição de eventual sobrepreço."32. Assim, a releitura de todas as deliberações mencionadas acima demonstra que tanto a unidade técnica quanto o relator não se atentaram para as ressalvas existentes sobre os contratos celebrados com sobrepreço, optando por adotar linha de jurisprudência aplicável somente aos contratos isentos do aludido vício, em que a mera discriminação do IRPJ e CSLL não se afigura como condição suficiente para se apontar que o preço avençado seja antieconômico.33. Se o ajuste foi celebrado com preço compatível ao de mercado, nos termos do art. 24 da LINDB, a evolução da jurisprudência do Tribunal não deve impactar as relações jurídicas já constituídas, salvo se comprovada a existência de sobrepreço.[...]39. Concluo este tópico afirmando que o aspecto fulcral discutido nos autos não é precipuamente a glosa do IRPJ e da CSLL nos preços contratados, mas sim o sobrepreço no Contrato 057-EG/2004/0024, o qual decorre, entre outros diversos fatores, da superestimativa do BDI contratual ocasionada pela inclusão dos dois tributos em sua composição.40. Na verdade, a impugnação de taxas de BDI elevadas por esta Corte de Contas já era procedimento rotineiro por ocasião da auditoria realizada nas obras do Aeroporto de Congonhas. Tal conclusão pode ser atestada por meio de várias decisões prolatadas desde o final da década de 1990, como se observa na Decisão 255/1999-1ª Câmara ou na Decisão 469/1999-Plenário, sendo que nesta última foi quantificado o dano observado no conhecido caso de superfaturamento das obras do Fórum Trabalhista de São Paulo. Naquela ocasião, discutiu-se a inadequação do BDI de 40,69% adotado no orçamento da construtora [omissis], considerando-se que a taxa mais adequada seria de apenas 21,89%.41. Seria possível mencionar uma série de outras referências de BDI da época da contratação que demonstrariam que o BDI empregado no contrato ora em análise estava, de fato, muito elevado. Posso citar o parâmetro do Sistema Sicro-2, do Dnit, cujo BDI referencial ao longo de todo o exercício de 2004 era de somente 23,90%, conforme composição apresentada a seguir:[...]42. A tabela acima demonstra que era prática corrente no mercado a inclusão (indevida) do IRPJ e da CSLL no BDI e esta Corte de Contas jamais impugnou preço contratado em conformidade com a tabela do Sicro-2, ainda que tais tributos estivessem incorporadas na taxa de BDI então praticada no âmbito do referido sistema de custos. Em diversos casos analisados pelo TCU era considerado haver uma justeza tanto na taxa total de BDI adotada pelo Sicro-2, de 23,90% (incluindo a administração local da obra), quanto nos custos diretos divulgados por tal sistema de referência, de forma que não haveria sobrepreço simplesmente pelo fato de tais tributos serem discriminados na taxa de BDI.[...]44. Se a análise da economicidade da contratação tivesse sido realizada originariamente com a composição do BDI do Sicro-2, utilizando o BDI do aludido sistema de 23,90% (incluindo administração local, IRPJ e CSLL), julgo que a presente discussão sequer seria travada neste momento, pois não teria ocorrido a impugnação em separado das taxas dos dois tributos na forma como foi procedida pela decisão que originou esta tomada de contas especial, o Acórdão 1.240/2012-Plenário, de relatoria do Ministro José Jorge.45. Mesmo com a glosa em separado dessas duas rubricas, o BDI utilizado como referência foi de 31,34%, bem acima do utilizado pelo Sicro-2, o que demonstrou o conservadorismo da análise em favor dos responsáveis.[...]47. Portanto, não há de se falar em aplicação retroativa de novos entendimentos do TCU ou de suposta violação ao disposto no art. 24 da LINDB, pois esta Corte de Contas, em essência, apenas analisou a economicidade da contratação, seguindo procedimento já realizado bem antes da obra em questão ser licitada.Voto ComplementarIncluí este processo na pauta da sessão de 09/3/2022, ocasião em que o Ministro Benjamin Zymler pediu vista dos autos. Ao analisar o voto apresentado por Sua Excelência, constato que houve divergência apenas quanto à possibilidade de exclusão das glosas das parcelas do IRPJ e da CSLL do BDI contratado. Revisito, entretanto, a posição que então apresentei. O revisor demonstrou que a discussão que se apresenta é mais complexa, uma vez que o BDI aplicado pelo [consórcio] já se encontrava em patamares superiores àqueles que seriam esperados para obras análogas. Assim, a discussão extrapola os conceitos inerentes à confecção do orçamento, à composição do BDI e à jurisprudência do TCU existente à época da contratação. Em alinhamento às conclusões de Sua Excelência, nego provimento, integralmente, ao recurso apresentado pelo [consórcio].Acórdão:9.3. conhecer do recurso de reconsideração apresentado pelo [consórcio] e negar-lhe provimento;