Acórdão 2168/2018
Voto:Trata-se de denúncia noticiando irregularidades nas contratações da [empresa 1] Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - DR/SPM/ECT.2.Em síntese, narra o denunciante que quatro entidades [empresas 1, 2, 3 e 4] apresentam vínculos dos mais variados tipos e compartilham as estruturas humana e material. Dado que três delas foram impedidas de licitar e de contratar com a União por quatro anos, sanção aplicada pela ECT entre setembro e outubro de 2013 em razão dessas ligações (art. 7º da Lei 10.520/2002), argumenta que a [empresa 1] estaria sendo usada para burlar a pena aplicada às demais entidades do grupo.[...]7.À exceção das questões relativas à evolução patrimonial e à sonegação - matérias que não dizem respeito ao TCU e que, por isso, serão encaminhadas às instituições competentes -, as evidências coletadas pela unidade técnica confirmaram grande parte dos pontos denunciados. Saliento de antemão que apenas não restou comprovado o vínculo da [empresa 4] com as demais. Não se está a afirmar que inexiste ligação entre elas, mas apenas que, com os documentos coletados pela unidade técnica, não foi possível chegar a tal conclusão.[...]18.As denunciadas alegam que a [empresa 1] foi constituída em 2003, dez anos antes das sanções impostas às demais, que a constituição posterior seria pressuposto para a admissibilidade da tese de constituição de empresa para burlar sanção imposta a outra, que a alteração do objeto social da entidade para contemplar serviços de transporte ocorreu antes da aplicação de penalidades na ECT às [empresas 2, 3 e 4] e que não há operação conjunta das entidades, seja do ponto de vista formal (incorporação patrimonial, por exemplo), seja informal.19.A típica situação de fraude é aquela em que os sócios de uma empresa declarada inidônea reúnem-se e constituem nova sociedade com objeto social semelhante ao daquela impedida de contratar com o poder público. É a situação encontrada nos Acórdãos 2.958/2012-Plenário, 2.803/2016-Plenário e 1.219/2016-Plenário. Entretanto, a irregularidade não se limita a esse padrão de comportamento.20.É preciso verificar em cada caso concreto se houve a intenção de desvirtuar os objetivos da lei. A partir das evidências coletadas pela unidade técnica, em especial o compartilhamento de pessoal/estrutura e o fato de a [empresa 1] ter alterado o objeto social para contemplar o serviço de transporte de carga depois da instauração do processo sancionador pelos Correios, está demonstrada a intenção de burlar a futura pena de impedimento de licitar e de contratar com o poder público a ser aplicada às outras três empresas. Não tenho dúvidas de que tal comportamento feriu o princípio da moralidade.21.Dito de outro modo, receosos das possíveis consequências advindas da autuação de processo na ECT, para que não haja queda do faturamento do grupo empresarial, houve a alteração do objeto social da [empresa 1].22.De acordo com as informações coletadas na Junta Comercial de São Paulo, até 6/9/2011 a entidade destinava-se à edição de jornais, ao tratamento de dados, aos provedores de serviços de aplicação e de serviços de hospedagem na internet, e às atividades de monitoramento de sistemas de segurança. Depois disso, passou a ter como atividade econômica os serviços de transporte de passageiros. Até que, em 8/2/2012, passou a ter como vocação o serviço de transporte de cargas.23.Ante o exposto, refuto a alegação de que a existência prévia da [empresa 1] seria fator impeditivo para se concluir pela burla da sanção imposta [às empresas 2, 3 e 4].24.Quanto à alegação de que não haveria operação conjunta das entidades, os auditores do TCU identificaram e fotografaram cenário diverso. Como já apontado neste voto, constataram que a [empresa 1] não funciona no local cadastrado junto à Receita Federal e aos órgãos estaduais e municipais (Rua Guaipá, 1522). Lá, havia indícios de funcionamento de uma igreja. A despeito do faturamento milionário da [empresa 1], nem sequer havia placas ou indicativos do nome da empresa no local. A entidade funcionaria de fato em outro endereço, que seria a sede da [empresa 2].[...]28.A [empresa 2] e a [empresa 1] alegam que não há registro da participação do [sócio 1] nessa última empresa, que a existência de relação de parentesco não comprova burla à sanção imposta pela ECT, que as publicações da [empresa 1] em o nome daquela pessoa física ocorreram antes do início das sanções impostas pelos Correios e que o [sócio 1] só participou de certames representando a [empresa 1] porque possuía expertise na participação de pregões presenciais.29.Quanto aos srs. [omissis], as entidades, incluindo a [empresa 3], afirmam que os vínculos em comum seriam anteriores ao início das penas de impedimento de licitar e de contratar com o poder público e que tais pessoas agiram por livre iniciativa, não cabendo responsabilizar as empresas por ações individuais dos empregados/sócios.30.Muito embora o [sócio 1] não figure formalmente no quadro societário da [empresa 1], há evidências de que a empresa é de fato administrada por ele, seja porque representava a entidade em licitações, seja porque expressamente reconheceu que chefiava a organização quando o nome da entidade era Jornal Como Administrar.31.A existência de duas empresas comandadas por irmãos por si só não configura irregularidade. Entretanto, esse fato associado com as demais evidências já listadas neste voto conduzem à conclusão de que a [empresa 1] foi utilizada com a finalidade clara de burlar as sanções aplicadas às outras empresas. Não pode ser considerada legítima, por exemplo, a alteração do objeto social da empresa para contemplar atividades que eram desenvolvidas por outras entidades que estavam na iminência de serem impedidas de participar de certames na administração federal.32.Assiste razão aos responsáveis quando afirmam que o [sócio 1] representou a [empresa 1]   antes do início das sanções impostas às outras três empresas. Enquanto as penas foram aplicadas entre setembro e outubro de 2013, a representação aconteceu em certame realizado em 2012. A despeito disso, tenho que essa questão temporal não tem muita importância no caso concreto (o mesmo pode ser dito em relação aos srs. [omissis]), dado que as evidências foram utilizadas para comprovar os vínculos entre as empresas, ligação que se manteve mesmo depois de os Correios instaurarem o processo sancionador para [as empresas 2, 3 e 4] e notificarem as referidas entidades para apresentarem defesa.33.Ainda que tivesse comprovado a experiência em pregões presenciais, a representação da [empresa 1] pelo sócio da [empresa 2] apenas demonstra o estreito relacionamento entre as empresas, nada mais que isso. Como é cediço, a participação de sociedades empresárias em certames demanda a presença de profissionais próprios com conhecimento da legislação regente.34.O princípio da livre iniciativa previsto na Constituição não é absoluto, ou seja, precisa estar harmonizado com os demais valores existentes na ordem jurídica. Em nenhuma hipótese é possível utilizar tal norma como fundamento para fraudar os objetivos da lei e para permitir que determinado grupo econômico continue sendo contratado pelo poder público. Portanto, improcedentes os argumentos.35.[As empresas 1, 2 e 3] afirmam que, na Rua Major Paladino, 55, haveria um enorme galpão, subdividido em salas, sendo que as empresas arroladas ocupariam diferentes espaços. Afirmam ainda que a [empresa 1] teria se mudado para a Rua Guaipá, mas mantido a frota no endereço antigo, justificando, assim, o registro dos auditores do TCU.36.O argumento não pode ser aceito. As imagens fotográficas contradizem a alegada proporção do imóvel contido na Rua Major Paladino, 55. Trata-se na verdade de uma pequena garagem, dentro da qual é possível identificar algumas poucas (e minúsculas) salas, cujas dimensões são incompatíveis com a alegação de que o local abrigou grandes empresas com faturamento anual na casa de dezenas de milhões de reais.37.Ao contrário do que afirmam, para a comprovação de vínculo entre as pessoas jurídicas ouvidas em oitiva, é prescindível a existência de sócios em comum. A prova indiciária, constituída por somatório de indícios que apontam na mesma direção, a exemplo das evidências já citadas neste voto, é suficiente para caracterizar fraude. Cito, nesse sentido, os Acórdãos 1005/2017-Plenário, 2649/2015-Plenário, 1732/2015-Plenário, 1107/2014-Plenário, 2596/2012-Plenário, dentre outros.38.As empresas alegam que não estão presentes os requisitos autorizadores da desconsideração da personalidade jurídica, que se houvesse fraude os Correios teriam identificado e que a tentativa de envolver a [empresa 1] com as demais feriria o princípio da intranscendência das sanções administrativas.39.Não se está discutindo a desconsideração da personalidade jurídica das entidades, pois em nenhum momento buscou-se responsabilizar seus sócios. Independente disso, a meu ver está demonstrada a confusão patrimonial, caracterizada pelo compartilhamento das estruturas humana e material.40.A falta de identificação pelos Correios das irregularidades apuradas neste processo não condiciona ou vincula a atuação do TCU no bojo de suas atribuições constitucionais, inclusive aquelas de cunho sancionatório, em razão do princípio da independência das instâncias. A declaração de inidoneidade abrange todas as empresas que comprovadamente tinham vínculos em comum e que se aproveitavam desse relacionamento para burlar a pena de impedimento de licitar e de contratar com o poder público. Por essa razão, não há violação ao princípio da intranscendência das sanções administrativas.41. Não se desejava o alijamento da [empresa 1] dos certames realizados pelos Correios. Apenas exigia-se que não houvesse compartilhamento de estrutura e de pessoal com as empresas punidas pela ECT. Ainda que a referida empresa individual tenha firmado dezessete contratos com os Correios - o que demonstra ter ofertado o menor preço nos casos em que foi realizada licitação -, é evidente que a economicidade não pode se sobrepor à moralidade.42.Por haver fraude no caso concreto, está presente o interesse público a justificar a atuação do TCU. Não está a Corte de Contas a tutelar interesses de grupo econômico concorrente, como quer fazer crer as empresas ouvidas em oitiva, até porque já existem outros processos instaurados para apurar irregularidades cometidas pelas empresas integrantes do [grupo empresarial] (concorrente) em outros certames da ECT.43.Em paralelo, não está evidenciado nenhum abuso por parte da unidade técnica, cuja instrução está lastreada nos documentos obtidos em diversas diligências junto a instituições públicas.44.A [empresa 1] defende que a declaração de inidoneidade por este Colegiado resultaria duplo julgamento pelo mesmo fato, o que não é verdade. As penas aplicadas pela ECT tiveram como fundamento a atuação fraudulenta (uso compartilhado de pessoal e de imóvel) por parte [das empresas 2, 3 e 4] em diversos pregões eletrônicos realizados no ano de 2011. Vide, nesse sentido, os relatórios constantes na peça 29, p. 75/105, e 35, p. 1-75.45.No presente processo as [empresas 1, 2 e 3] estão sendo punidas pela fraude nas licitações conduzidas pelos Correios a partir do ano de 2013. Repiso que a [empresa 1] alterou seu objeto social para contemplar atividades que antes eram exercidas apenas [pelas empresas 2, 3 e 4] e, ao mesmo tempo, aproveitou a estrutura material e de pessoal dessas entidades.46.Portanto, proponho declarar inidôneas para participar de licitação na administração pública federal [as empresas 1, 2 e 3] pelos prazos de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) anos e 2 (dois) anos, respectivamente.Acórdão:9.1. conhecer da presente denúncia por atender os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235 do Regimento Interno do TCU e no art. 103, § 1º, da Resolução TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. rejeitar as justificativas apresentadas [pelas empresas 1, 2 e 3];9.3. aplicar [às empresas 1, 2 e 3] a pena prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarando-as inidôneas para participar de licitação na Administração Pública Federal pelos prazos de 4 (quatro) anos, 4 (quatro) anos e 2 (dois) anos, respectivamente;9.4. acolher as justificativas da [empresa 4];