Acórdão 1761/2021
Voto:Trata-se de representação formulada pela 22ª Vara Federal de Porto Alegre/RS noticiando possíveis fraudes em licitações federais conduzidas pela [empresa] e pela [microempresa], em que a primeira se utiliza da segunda para vencer certames e obter os privilégios instituídos pela Lei Complementar 123/2006.2. Narra a representante que a [microempresa] seria uma empresa de fachada, sem funcionários cadastrados, constituída apenas para participar de licitações, sediada no mesmo endereço da [empresa] e com a dependência operacional desta última. Aponta que o quadro societário das empresas comporia uma relação familiar (de pai e filhos), sendo que os sócios da microempresa desempenhariam funções administrativas na outra sociedade. 3. A peça inicial indica oito certames conduzidos por órgãos e entidades federais vencidos pela [microempresa], em que fez uso de pelo menos um destes benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, a saber: i) maior tempo para regularizar sua situação para firmar contrato; ii) preferência no caso de empate ficto (proposta igual ou superior em até 5% ou 10% a da melhor proposta, dependendo da modalidade licitatória); iii) emissão de cédula de crédito quando favorecido por empenhos não pagos em até 30 dias da liquidação; e iv) tratamento diferenciado e simplificado em licitações (certames exclusivos para microempresas e empresas de pequeno porte, possibilidade de subcontratações exclusivas e cota de até 25% em certames para compra de bens divisíveis). [...] 5. Em resumo, o grupo empresarial foi arquitetado para se beneficiar dos privilégios instituídos pela Lei Complementar 123/2006 (por meio da [microempresa]), sem perder de vista os ganhos operacionais e administrativos de uma empresa de maior porte (caso da [empresa]). 6. Naquela vara criminal, tramitou uma ação penal julgada procedente, que resultou na condenação, pelo crime de fraude à licitação dos sócios-administradores da [microempresa] (srs. [omissis 1 e 2 ]) e da [empresa] (srs. [omissis 3 e 4]), a penas de detenção que variam entre três anos e quatro meses a cinco anos. Em relação a [omissis 3 e 4], a sentença substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos (prestação pecuniária e prestação de serviços à comunidade). [...]9. A Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog) analisou essas questões e propôs sua rejeição. Por consequência, sugere a procedência da presente representação e a declaração de inidoneidade das empresas e dos sócios-administradores para participar de licitação na administração pública federal, bem como de certames promovidos por estados e municípios cujos objetos sejam custeados por recursos federais. 10. Acolho parcialmente a proposta da unidade técnica, cujos fundamentos incorporo como razões de decidir naquilo que não divergirmos, sem prejuízo das considerações que passo a fazer. Esclareço que minha discordância se limita à declaração de inidoneidade dos sócios das pessoas jurídicas, assunto sobre o qual começo a discorrer na sequência. 11. Apesar de louvável a posição da Selog, que busca impedir a formação de novas empresas pelos mesmos sócios para atuar em segmentos econômicos semelhantes ou idênticos, em clara burla à sanção de inidoneidade, anoto que a matéria já foi discutida pelo Plenário deste Tribunal em outras três oportunidades (Acórdãos 2.914/2019, 1.592/2019 e 495/2013). Nesses julgados, restou assentado que a declaração de inidoneidade para participar de licitação na administração pública federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) não pode ser aplicada a sócios e administradores de empresas licitantes, por falta de previsão legal.[...]29. Ao contrário do que alegam os jurisdicionados, as evidências constantes dos autos indicam que a [microempresa] foi criada unicamente como uma pessoa jurídica interposta da [empresa] para participar de licitações e usufruir dos benefícios da Lei Complementar 123/2006.30. Ambas as sociedades ([empresa e microempresa]) informaram à Receita Federal e à Junta Comercial que estariam sediadas na rua Três de Outubro, nº 120, Cidade Alta, Bento Gonçalves/RS, informação confirmada por depoentes ouvidos em juízo. Uma testemunha, por exemplo, afirmou que ambas as empresas funcionavam no mesmo prédio, que a [microempresa] possuía apenas uma sala no imóvel, que não conhecia eventuais funcionários dela e que via uma única pessoa entrando na sala (Sr. [omissis 1], sócio-administrador). 31. A Polícia Federal foi até o local e constatou que a fachada do prédio somente indicava a existência da [empresa], ratificando a evidência de que a [microempresa] existiria apenas formalmente.32. Em consulta à Relação Anual de Informações Sociais (Rais) e ao Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged), diferentemente da [empresa], não foram encontrados registros de contratação de empregados pela [microempresa] durante todo o período de funcionamento da microempresa. Evidente que essa informação é incompatível com a constatação de que, entre os anos de 2010 e 2014, a [microempresa] foi vencedora de 61 licitações, sendo oito promovidas por órgãos federais. 33. Há diversos elementos nos autos que comprovam a confusão operacional, ou seja, que empregados da [empresa] atuavam como representantes da [microempresa] perante órgãos e entidades públicas. Sem a pretensão de esgotar as evidências apontadas pela unidade técnica e pela sentença do magistrado do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, menciono alguns casos: 33.1. durante a execução do ajuste firmado entre a [microempresa] e o Grupo Hospitalar para a locação de copiadoras (em decorrência do Pregão Eletrônico 462/2013), a administradora do hospital tratou de ajustes na quantidade de impressão diretamente com os srs. [omissis 5 e 6]. O aditivo foi firmado pela sra. [omissis 7]. Tais pessoas ocupavam os cargos de, respectivamente, gerente comercial, consultor de vendas e supervisora de contratos, todos na [empresa], e utilizavam e-mails institucionais dessa empresa; 33.2. como garantia para a execução daquele contrato administrativo, a [microempresa] optou pela modalidade do depósito caução. Para tanto, houve a emissão de um cheque de sua conta corrente endereçado ao Grupo Hospitalar, tendo sido signatário da cártula o sr. [omissis 3], sócio-administrador da [empresa]; e33.3. o sr. [omissis 1], sócio-administrador da [microempresa], é filho do sr. [omissis 3] e manteve vínculo empregatício com a [empresa] no mesmo período em que estava à frente da microempresa. O outro administrador da [microempresa], sr. [omissis 2], antes de fundá-la, era acionista/cotista da [empresa].34. Portanto, considerando todas essas evidências - e não apenas o fato de ocuparem o mesmo imóvel -, resta incontroversa a relação de dependência entre as sociedades. Ao contrário do que alegam, não está demonstrado que a [microempresa] possuía estrutura suficiente para atender às demandas de seus clientes. Lembro neste ponto que, nos termos do art. 373, II, do CPC, cabe ao jurisdicionado o ônus de desconstituir as provas coletadas, o que não foi feito até o momento. Acórdão:9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, III, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das sociedades empresárias [empresa] e [microempresa] para participar de licitação na administração pública federal, bem como de certames promovidos por estados e municípios cujos objetos sejam custeados por recursos federais, pelo prazo de três anos;