Acórdão 1972/2012
Voto:14. Dando continuidade ao exame dos elementos de defesa apresentados pelos responsáveis e interessados, registro também compartilhar o entendimento da unidade técnica regional no sentido de que o referido quinto termo aditivo representou não apenas a permuta de áreas, mas verdadeira alteração de objeto, em prejuízo aos princípios da isonomia, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório, especialmente se sopesarmos que a área de 136.444,03 m² posteriormente disponibilizada à [arrendatária] - grande parte em localidade diversa da inicialmente pactuada - já contava, em sua maioria, com condições de pronta operação, diferentemente do local originalmente previsto na concorrência 06/1997, pouco vantajoso aos olhos da iniciativa privada por se tratar de sítio padrão negativo, que requereria investimentos da ordem de R$ 58.588.400,00 até atingir a condição de sítio padrão, assim entendido aquele que "detém área plana, terraplenada independentemente da resistência do solo, desimpedida, com profundidade adequada na região do estuário, com berço disponível em obras civis, na sua forma mais econômica, porém operacional" (cláusula 6ª, § 2º, do contrato PRES/028/1998, fl. 87, v.p.).15. Como demonstração da pouca atratividade da área inicial, vale mencionar que, das vinte e oito empresas que retiraram o edital da concorrência 06/1997 (fls. 98 do vol. 1 do anexo 1), apenas duas participaram efetivamente do certame, cenário este que provavelmente não se repetiria se as áreas disponibilizadas à [arrendatária] em substituição àquela inicial fosse concedida por meio de regular procedimento licitatório. É o que indica o interesse sobre essas novas localidades manifestado por parte de algumas empresas não somente junto a este Tribunal de Contas (TCs 005.891/2003-6 e 021.417/2003-6), mas também perante o Poder Judiciário [Ação Popular 2002.61.04.010874-9 autuada na 1ª Vara Federal de Santos/SP).16. Outrossim, por comungar os mesmos pensamentos dos administrativistas citados pela Secex/SP (fls. 448/9, vol. 10) em defesa da tese de que a alteração unilateral de contratos encontra limite na necessidade de não descaracterização do objeto, entendo pertinente lançar mão mais uma vez das lições de Marçal Justen Filho. Eis o que argumenta esse autor ao discorrer sobre o art. 58 do Estatuto de Licitações, mais precisamente sobre a extensão das modificações unilaterais de contratos por parte da Administração:"Ademais, há limites à faculdade de impor unilateralmente modificação no contrato. O tema está disciplinado no art. 65, I, a cujos comentários se remete. O art. 58 não autoriza a Administração a desnaturar a contratação nem a lhe dar configurações substancialmente distintas daquelas adotadas no ato convocatório. As mudanças deverão ser qualitativamente limitadas.O limite às alterações tanto se impõe pelo princípio da vinculação do contrato ao ato convocatório como pela tutela ao interesse do particular contratado." (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 10ª edição, São Paulo, Editora Dialética, 2004, p. 500).17. Esse mesmo autor é citado em diversas deliberações deste Tribunal de Contas (Acórdãos 1.203/2010, 197/2010, 554/2005, 635/2004 e 1.428/2003, todos de Plenário) por defender que, "Como princípio geral, não se admite que a modificação do contrato, ainda que por mútuo acordo entre as partes, importe alteração radical ou acarrete frustração aos princípios da obrigatoriedade da licitação e da isonomia". (opus citatum, p. 525).18. Esses ensinamentos doutrinários, juntamente com aqueles registrados pela Secex/SP às fls. 448/9 do vol. 10, caminham em sentido contrário à linha argumentativa de defesa adotada pela Codesp e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq, para quem as alterações empreendidas pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 encontrariam amparo legal nos arts. 58, inciso I, e 65, inciso I, da Lei 8.666/1993, dada a superveniência das causas impeditivas à execução da aludida avença em seus moldes originais.19. Por conseguinte, ratifica-se a conclusão de que o termo aditivo em comento, sob o manto da alteração unilateral, transmudou substancialmente o objeto pactuado.20. Aliás, se atentarmos ao fato de que a eficiência operacional e o retorno financeiro de todo e qualquer porto organizado estão indissociavelmente relacionados à localização de suas instalações, não seria exagero afirmar que a alteração levada a termo pelo quinto termo aditivo ao contrato PRES/028/1998 caracterizou transmudação total - e não somente substancial - do objeto dessa avença.21. Nessa linha de raciocínio, conclui-se que, independentemente dos benefícios que possam ter sido gerados à Codesp e das eventuais desvantagens suportadas pela [arrendatária] em decorrência da substituição de áreas, o quinto termo aditivo em apreço caracterizou, conforme registrado há pouco, descumprimento aos princípios da isonomia entre os licitantes, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório e aos arts. 1º, § 2º, e 4º, inciso I, da Lei 8.630/1993, 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e 14 da Lei 8.987/1995.22. Com base nesse mesmo raciocínio, destaco que as cláusulas modificativas do referido aditivo não encontram justificativa em suposta obrigação contratual. Ao contrário disso, a única obrigação que recaía sobre a autoridade portuária não foi cumprida, haja vista não terem sido observados os requisitos estabelecidos pelo art. 27, § 1º, do Decreto 6.620, de 29/10/2008, para concessão de novas áreas. Eis as exigências às quais me refiro:"Art. 27. Os contratos de arrendamento de instalações portuárias deverão conter cláusula dispondo sobre a possibilidade de ampliação das instalações.§ 1º A ampliação da área arrendada só será permitida em área contígua e quando comprovada a inviabilidade técnica, operacional e econômica de realização de licitação para novo arrendamento." (negrito não consta no original) 23. Ainda em respaldo à tese de que o quinto termo aditivo em foco não se coaduna com os princípios e dispositivos legais mencionados logo acima (itens 21 e 22 deste voto), cabe destacar que os argumentos desenvolvidos pela Procuradoria-Geral da Antaq deixaram de levar em conta importante pressuposto, qual seja, o de que a possibilidade de não obtenção de licenças, autorizações ou aprovações por parte da arrendatária estava expressamente consignada na minuta de contrato anexada ao edital da concorrência 06/1997, assim como a previsão de que qualquer dessas hipóteses impeditivas ensejaria a rescisão do contrato de arrendamento, ou a sua resilição caso a culpa pela inviabilização do objeto da avença não recaísse sobre a arrendatária.[...]26. Entretanto, não obstante a ausência de respaldo legal para a alteração de área levada a termo no contrato PRES/028/1998, julgo desarrazoado e inoportuno, a exemplo do que pensam a Secex/SP e a Sefid-1, determinar a anulação do referido ajuste, haja vista o grande lapso temporal decorrido desde a alteração de áreas em comento, ao que se somam a magnitude dos investimentos até agora realizados e o fato de o terminal encontrar-se em plena operação, gerando receitas para a Codesp e atendendo demanda relevante.Acórdão:9.6 confirmar os efeitos da medida cautelar exarada nestes autos por meio do Acórdão 3.037/2010-Plenário e determinar à Codesp que:[...]9.6.2. não prorrogue a vigência do contrato PRES/028/1998, tendo em vista a grave ilegalidade que recai sobre essa avença, consubstanciada na substituição da área originalmente prevista sem observância ao devido procedimento licitatório, em afronta aos princípios da isonomia entre os licitantes, da ampla competitividade, do julgamento objetivo e da vinculação ao instrumento convocatório e aos arts. 1º, § 2º, e 4º, inciso I, da Lei 8.630/1993, 2º e 3º da Lei 8.666/1993 e 14 da Lei 8.987/1995;