Acórdão 784/2016
Voto:Em análise consulta formulada pelo Sr. Presidente do Tribunal Superior do Trabalho (TST), Ministro Antonio José de Barros Levenhagen, a respeito da legalidade da implantação do regime de sobreaviso a servidores regidos pela Lei 8.112/1990, com contraprestação pecuniária. 2. A auditora responsável pela instrução no âmbito da unidade técnica (peça 5) pugna pelo conhecimento da consulta para, no mérito, responder ao consulente ser legal a implantação do regime de sobreaviso a servidores da área de TI, regidos pela Lei 8.112/1990, com a devida contraprestação pecuniária, cujo cálculo deveria observar, por analogia, as disposições constantes do art. 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). O corpo gerencial daquela unidade anuiu à proposta de encaminhamento (peças 6 e 7). [...]4. Em percuciente parecer, lançado à peça 9, o Parquet de Contas, divergindo da posição da Sefip, opinou no sentido de que não existiria amparo legal para a implantação do regime de sobreaviso, com contraprestação pecuniária, a servidores regidos pela Lei 8.112/1990. [...]6. Com relação ao mérito, registro minha concordância com o MPTCU, razão pela qual incorporo a argumentação por ele trazida, transcrita no relatório precedente, em minhas razões de decidir, sem prejuízo de aduzir o que se segue. 7. O instituto do sobreaviso, previsto de forma expressa na CLT, em seu art. 244, § 2º, para os trabalhadores por ela regidos, consiste no estado de prontidão a que o empregado efetivo, localizado fora das dependências de seu local de trabalho, deve se submeter, aguardando eventual chamado por parte de seu empregador. O traço distintivo de tal instituto é o fato de o empregado aguardar, à distância, a possível convocação do empregador. Nessa hipótese, a própria CLT, no mesmo art. 244, § 2º, prevê a forma de remuneração das horas de sobreaviso na proporção de 1/3 do salário normal. 8. No âmbito do regime estatutário, regido pela Lei 8.112/1990, não existe dispositivo legal que institua, especificamente, a prestação de trabalho na forma de regime de sobreaviso, inexistindo também, por via reflexa, previsão de retribuição das horas assim trabalhadas, em que pese ao mencionado estatuto permitir, de modo geral, a instituição de retribuições, gratificações e adicionais relativos ao local ou à natureza de trabalho, consoante estabelecido em seu art. 61, inciso VIII. 9. A concessão de gratificação, retribuição ou adicional, nos termos do que foi previsto pelo art. 61, inciso VIII, da Lei 8.112/1990, carece de existência de lei específica que os institua, exigência esta decorrente de expressa disposição constitucional, a teor do estabelecido no art. 37, inciso X, da CF/1988, a seguir transcrito: X - a remuneração dos servidores públicos e o subsídio de que trata o § 4º do art. 39 somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso, assegurada revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) 10. A regra acima disposta trata do princípio da reserva legal que alcança o procedimento de fixação de remuneração dos servidores públicos. Referido princípio estabelece a necessidade de lei específica, observada a iniciativa legislativa em cada caso, para fixação ou alteração de remuneração dos servidores, obstáculo intransponível a macular a legalidade da implantação do regime de sobreaviso, com a devida contraprestação pecuniária, exclusivamente com supedâneo na Lei 8.112/1990. [...]19. Ante o exposto, entendo não ser possível implantação do regime de sobreaviso a servidores regidos pela Lei 8.112/1990, com contraprestação pecuniária, sem que exista lei específica que dê suporte à existência do referido instituto, bem como à forma de sua remuneração. Voto complementar:2. Gostaria, em princípio, de enaltecer a qualidade e a profundidade com que o eminente Revisor tratou da questão em seu Voto. Apesar de a divergência ainda prevalecer quanto ao âmago da questão de direito aqui debatida, acolho as contribuições do revisor que tanto enriqueceram a resposta a esta consulta, em especial, no que se refere à possibilidade de instituição do regime de sobreaviso por meio de futura compensação em banco de horas, bem como ao esclarecimento de que as horas efetivamente trabalhadas, em decorrência da convocação do servidor em sobreaviso, podem ser remuneradas, como serviço extraordinário, somente quando excederem a jornada de 8 horas diárias ou de 40 horas semanais e não se mostrar possível o regime de compensação de horários. 3. Entende o Revisor que o regime de sobreaviso seria admitido no âmbito da Administração Pública Federal em razão dos princípios da supremacia do interesse público, da continuidade do serviço público e da eficiência administrativa, além da previsão constante do art. 19 da Lei 8.112/1990, com redação dada pela Lei 8.270/1991. 4. A seu ver, a expressa previsão legal de permitir a adoção de jornada diária de trabalho de seis a oito horas, limitada a uma jornada máxima de quarenta horas semanais, a teor do disposto no art. 19 da Lei Estatutária, permitiria ao TST fixar, por meio de ato próprio, a jornada de trabalho de seus servidores, não mais dependendo de lei formal para isso. Assim, poderia aquela Corte Trabalhista estabelecer o aludido regime de sobreaviso, pela redução da jornada com a consequente compensação de horários, salientando, nesse ponto, que, como poderia ela definir a jornada de trabalho em regime presencial, também poderia o TST defini-la em regime de sobreaviso. 5. Com relação à possibilidade de instituição do regime de sobreaviso por órgão ou entidade pública mediante registro em banco de horas para fins de futura compensação de horários, não tenho qualquer reparo a fazer acerca das conclusões do Revisor, com as quais estou de pleno acordo. [...]8. Neste ponto, acrescento apenas, para fins de registro em banco de horas, que não se pode computar uma hora de sobreaviso como uma hora trabalhada. Considerando a inexistência de lei expressa instituindo tal regime de trabalho, bem como a autonomia administrativa dos órgãos e entidades federais para a fixação do cumprimento da jornada de trabalho de seus servidores, observados os limites estabelecidos pelo art. 19 da Lei 8.112/1990, penso ser adequada a utilização da proporção estabelecida no art. 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), como limite máximo do tempo da hora trabalhada a que corresponde a hora de sobreaviso.9. Divirjo, contudo, do posicionamento do Revisor quanto à possibilidade de, mesmo em caráter excepcional e sem expressa previsão legal, o sobreaviso poder ensejar a percepção de retribuição pecuniária. A seu sentir, bastaria observar, por exemplo, que, no caso de impossibilidade de se promover a referida compensação de horários, o servidor deveria perceber a devida compensação indenizatória pelo sobreaviso. 10. A favor de sua tese levanta a regra trazida pelo art. 4º da Lei 8.112/1990, de que seria proibida a prestação de serviços gratuitos. Aduz que o pagamento de vantagem específica pelas horas de sobreaviso só seria necessário caso a administração necessitasse manter o servidor de sobreaviso além do limite máximo da jornada de trabalho, de forma habitual e permanente, conforme já assentado na jurisprudência do STJ (v.g.: AgRg no REsp 1498366/RS; e REsp 389420/PR). 11. Observo que a possibilidade de compensação futura das horas cumpridas em regime de sobreaviso afasta a tese de que estaria ocorrendo a prestação de serviço de forma gratuita, consoante proibição marcada no art. 4º da Lei 8.112/1990, porquanto a contraprestação do Estado ao servidor que permaneceu no regime de sobreaviso seria a possibilidade de obtenção de futuras folgas. [...]16. Mais adiante, em seu Voto Revisor, conclui o eminente Ministro-substituto André Luis de Carvalho que, quando o sobreaviso importar em sobrejornada meramente eventual, devidamente justificada pela administração, poderia haver a retribuição pecuniária, hipótese em que a aludida retribuição teria a natureza de indenização pelo excepcional estado de disponibilidade do servidor, para além da jornada máxima prevista. Para tanto, esse ressarcimento eventual, não permanente, deveria ser objeto de regulamentação pelo órgão autônomo, à semelhança de outras vantagens pecuniárias de natureza sabidamente indenizatória, tais como, diárias e ajudas de custo para transporte, mudança e moradia. Esclarece que a Justiça Federal já se pronunciou no sentido de que os valores recebidos a título de eventual sobreaviso têm nítido caráter indenizatório, não se incorporando aos rendimentos percebidos pelo servidor, tampouco aos proventos de aposentadoria, consoante decidido nos AC 2006.34.00.013587-8/DF e AC 2009.31.00.001544-0/AP, do TRF-1; e APELREEX 28083/RN, do TRF-5. 17. De fato, considerando a jurisprudência do STJ, bem como da Justiça Federal, dúvidas não há de que eventuais valores recebidos a título de sobreaviso possuem caráter indenizatório, desde que presente o caráter de eventualidade. Contudo, todas as decisões judiciais mencionadas no Voto Revisor apenas tratam da natureza do adicional de sobreaviso, assim como dos diversos outros adicionais eventualmente devidos ao servidor público, para fins de incidência da respectiva contribuição previdenciária. 18. Assevero, contudo, que a similaridade da natureza indenizatória dos valores recebidos a título de sobreaviso, reconhecida pelos tribunais, a exemplo daqueles percebidos como diárias, ajudas de custo e de transporte, não garante autonomia administrativa do órgão ou entidade público na fixação de seus valores por meio de normativos internos. Tal garantia de fixação de valores foi conferida apenas às indenizações relativas a diárias, ajuda de custo e transporte. Vejamos o que dispõe os arts. 51 e 52 da Lei 8.112/1990:[...]19. Da análise desses dispositivos legais, observa-se, primeiro, que não existe previsão legal para pagamento das horas de sobreaviso como verba indenizatória e, segundo, mesmo que por hipótese houvesse a expressa previsão estatutária para esse pagamento, também deveria existir autorização legal para que tais valores fossem instituídos por regulamento de órgão autônomo. [...]23. É de se asseverar, mais uma vez, que os demais exemplos trazidos pelo Revisor de normativos e de decisões cingem-se à adoção do regime de sobreaviso como elemento necessário a permitir a flexibilização da jornada de trabalho, de sorte que eles foram silentes quanto à possibilidade de instituição de qualquer tipo de retribuição pecuniária em face do cumprimento de jornada em regime de sobreaviso. 24. A respeito da possibilidade de instituição do sobreaviso mediante registro em banco de horas sujeito à futura compensação, deixo tecer novas considerações em razão daquelas já expendidas no presente Voto. 25. Por fim, saliento que, apesar de o objeto da consulta se referir ao estabelecimento do regime de sobreaviso a servidores públicos da área de TI, a resposta ao consulente não deve se restringir aos servidores pertencentes a tal área de atuação. Pelo contrário, ante os fundamentos expostos no presente voto, e acolhendo sugestão do eminente Ministro Raimundo Carreiro, proponho a meus pares que o entendimento aqui firmado alcance todas as carreiras que integram o serviço público federal. Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta, por atender aos requisitos de admissibilidade constantes dos arts. 264 e 265 do RITCU, para, no mérito, responder ao consulente que: 9.1.1. não há impedimento legal para a instituição de regime de sobreaviso para o servidor estatutário, desde que esse regime esteja disciplinado em regulamento próprio do órgão dotado de autonomia administrativa e financeira como uma das formas de cumprimento da jornada de trabalho, considerado os limites fixados pelo art. 19 da Lei nº 8.112, de 1990, bem como, para fins de registro em banco de horas, seja observada, por analogia, a proporção estabelecida no art. 244, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) como limite máximo de equivalência da hora de sobreaviso em relação à hora trabalhada; 9.1.2. a retribuição pecuniária pelas horas relativas ao período de sobreaviso somente se mostra plausível quando houver adicional específico fixado em lei;