Acórdão 1601/2017
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial decorrente do Acórdão 1.498/2015-Plenário, o qual apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2010 nas obras de construção da Ferrovia Norte-Sul (FNS), em Goiás.2.No feito é apurado indício de superfaturamento no Contrato 58/2009, firmado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec) e a [empresa], cujo objeto foi a execução da infraestrutura e superestrutura ferroviárias e obras de arte especiais, no trecho de 52 km, compreendido entre Ouro Verde de Goiás e o Pátio de Jaraguá no Estado de Goiás, relativo ao Lote 2 da Concorrência 8/2004.[...]3.Na presente etapa processual, a Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOpe) quantificou o débito e submeteu ao relator proposta de citação dos responsáveis.[...]42.Em adição à responsabilização do Sr. [engenheiro da contratada], entendo que os representantes legais da [empresa], signatários do Contrato 58/2009, também devem ser responsabilizados pelo débito em apuração. Refiro-me aos Srs. [omissis], Diretor-Presidente e Técnico da [empresa], e [omissis], como Diretor Administrativo, Financeiro e Comercial, pois não é crível que o Sr. [engenheiro] tenha agido de forma isolada, sem o conhecimento dos representantes legais da empresa.43.Enfatizo que a responsabilização desses agentes privados pode ocorrer sob duas vertentes distintas perante o Tribunal de Contas da União.44.A primeira delas utiliza o instituto da desconsideração da personalidade jurídica, pois há indicativos nos autos que funcionários e dirigentes da [empresa] supostamente praticaram atos ilícitos, com desvio de finalidade e abuso das personalidades jurídicas que representavam, para fraudar deliberadamente os processos licitatórios da Valec e obter contratos de obras com sobrepreço, de forma a maximizar indevidamente os lucros, mediante formação de cartel e pagamento de vantagens indevidas a agentes da estatal.45.Aplicar-se-ia, pois, o disposto nos arts. 50 e 1016 do Código Civil:Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções (grifou-se).46.A segunda vertente de responsabilização desses agentes deriva do próprio texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, que não faz qualquer distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa a irregularidade que resulte prejuízo ao erário.47.Com efeito, a interpretação desses dispositivos constitucionais deixa evidente o poder-dever de o Tribunal de Contas da União julgar, não só as contas dos gestores públicos, mas de qualquer pessoa física ou jurídica que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.48.Tenho seguido essa linha de responsabilização dos administradores, sócios ou empregados das empresas contratadas pela Administração no caso de fraudes que foram comprovadas nos autos, perpetradas por sócios ou administradores das empresas contratadas, a exemplo do decidido no bojo do Acórdão Plenário 2.109/2016, quando foi autorizada a citação de executivos das empresas contratadas em razão de suposta fraude à licitação e superfaturamento em contratos de implantação da Refinaria Abreu e Lima (contratos referente às obras de construção da Unidade de Destilação Atmosférica - UDA e da Unidade de Hidrotratamento - UHDT). Em situação idêntica, cito os Acórdãos 2.428/2016 e 1.083/2017, ambos do Plenário.[...]54. Acerca dos procedimentos de operacionalização da decisão de indisponibilidade de bens, deve ser aplicado o entendimento consubstanciado no Acórdão 2.428/2016-Plenário, quando foi decidido que "não devem ser objeto de constrição os valores considerados necessários ao sustento do responsável e suas famílias (art. 833, inciso IV, do CPC - v.g. vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, ganhos de trabalhador autônomo e honorários de profissional liberal) ". Nesse sentido, menciono o seguinte precedente do STJ: "17. Contudo, impende ressalvar que a penhora eletrônica dos valores depositados nas contas bancárias não pode descurar-se da norma inserta no artigo 649, IV, do CPC (com a redação dada pela Lei 11.382/2006), segundo a qual são absolutamente impenhoráveis "os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal". (REsp 1184765/PA, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/11/2010, DJe 03/12/2010) ". 55. Com relação à indisponibilidade de bens das pessoas jurídicas, mediante o Acórdão 2.995/2016-Plenário, quando ao se apreciar agravo de instrumento interposto pela [pessoa jurídica] em face da decretação da indisponibilidade de seus bens, decidiu-se "facultar à agravante a possibilidade de indicar a esta Corte de Contas, independentemente da resposta de todos os órgãos competentes, os ativos financeiros que, ao seu ver, não podem ser bloqueados, apresentando as justificativas e documentos que entender necessários". 56. Recentemente, tal procedimento foi amplamente debatido no bojo do TC 023.266/2015-5, no qual o eminente Ministro-substituto Weder de Oliveira efetuou as seguintes considerações em seu voto revisor: "Quanto a este processo, as propostas que pretendia melhor examinar são as seguintes: proposta de oitiva prévia dos responsáveis, em processos apartados, para que, no especial e improrrogável prazo de 15 (quinze) dias, apresentem as suas manifestações sobre a possibilidade de, a partir dos elementos contidos nestes autos, o Tribunal vir a decretar cautelarmente a indisponibilidade dos bens considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos prejuízos (item 9.1.1) ; proposta de franquear aos responsáveis, no âmbito da respectiva resposta à aludida oitiva prévia, a possibilidade de o responsável designar os ativos financeiros não suscetíveis à correspondente indisponibilidade cautelar, com a devida justificativa para essa necessidade de manutenção da disponibilidade (subitem 9.1.2.1) ;  (...) É pertinente, portanto, realçar as análises e argumentos, a seguir transcritos, que consignei na declaração de voto proferida naquele processo, no qual o Tribunal adotou deliberação (acórdão 632/2017-TCU-Plenário) que se configuraria como precedente integralmente aplicável aos temas que pretendia discutir em voto revisor neste processo: "3. Com relação à proposta de oitiva dos responsáveis, em processos apartados, previamente à adoção da medida acautelatória de indisponibilidade de bens, observo que o procedimento predominante e dominante nesta Corte é, até o momento, o de decretar a indisponibilidade de bens sem a oitiva dos interessados ou realizando-se oitiva posterior, nos termos do art. 276, §3º, do RI/TCU (acórdãos 2140/2011, 1927/2014, 64/2015, 984/2015, 1915/2015, 1525/2016, 2109/2016 e 2428/2016, todos do Plenário) . 4. Dentre essas deliberações, destaco o acórdão 1927/2014-TCU-Plenário, proferido no TC 005.406/2013-7, no qual esta Corte avaliou a ocorrência de irregularidades na aquisição da refinaria Pasadena Refining System Inc. pela Petrobras. 5. Naquela decisão, foi decretada cautelarmente, com suporte no comando contido no art. 44 da Lei 8.443/92, c/c arts. 273 e 274 do RI/TCU, a indisponibilidade dos bens dos responsáveis, ressaltando-se que a medida deveria alcançar tantos bens quantos bastantes para garantir o ressarcimento dos prováveis prejuízos apontados nos autos. 6. Esse procedimento sofreu alterações que culminaram na prolação do acórdão 2428/2016- TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, no qual o Tribunal decretou 'a indisponibilidade de bens dos responsáveis a seguir relacionados, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas'. 7. Essa medida cautelar foi objeto do MS 34446 MC/DF, deferido parcialmente, no qual a relatora, Ministra Rosa Weber, além de referendar o poder geral de cautela atribuído ao Tribunal de Contas da União, ratificou integralmente os termos do acórdão 2428/2016-TCU-Plenário. 8. O ponto que fundamentou o deferimento parcial da segurança não diz respeito aos termos do acórdão 2428/2016-TCU-Plenário, mas ao teor do despacho do relator do TC 016.832/2016-0, eminente Ministro Benjamin Zymler, que, estaria em parcial desacordo com a deliberação colegiada, por não constar da decisão monocrática a ressalva quanto aos 'bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas'. 9. Nesse mandado de segurança, ao tecer considerações acerca da desnecessidade de provas da prática de atos de desbaratamento patrimonial, a relatora alertou para o risco de inviabilização do ressarcimento ao erário, em virtude da demora na decretação da medida cautelar. 10. No presente processo, propõe-se realizar a oitiva dos responsáveis previamente à decisão sobre a medida cautelar de indisponibilidade de bens. Oitiva tanto para que se manifestem sobre a própria possibilidade 'de o Tribunal vir a decretar cautelarmente a indisponibilidade dos bens considerados necessários para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração', assim como para que 'indiquem os bens por eles considerados essencial à manutenção das atividades operacionais da sociedade empresarial e, portanto, não suscetíveis ao alcance da medida cautelar, acompanhados das devidas justificativas', se assim desejarem. 11. Ao que parece, a sistemática foi proposta com a salutar intenção de melhor operacionalizar o procedimento de efetivação da indisponibilidade, de modo a evitar o problema que levou ao deferimento parcial do mandado de segurança acima referido. 12. No entanto, após discutir e examinar com mais vagar o novel procedimento, vislumbro que tenderá a não produzir os benefícios pensados, dado que os responsáveis, presumidamente, resistirão à intenção do Tribunal em decretar-lhes a indisponibilidade de bens, de modo que também não ofertarão bens para esse fim, mormente quando a concordância com a possibilidade de esta Corte adotar a mencionada medida cautelar significaria a aceitação, ainda que parcial, da imputação de responsabilidade por dano ao erário que lhes é feita no presente processo de tomada de contas especial. 13. Assim, ao revés, o novo procedimento, não obstante os melhores propósitos subjacentes à sua proposição, poderá tornar mais complexo, mais lento e elevar, em maior ou menor grau, conforme as especificidades do caso, o risco de perda de efetividade do poder geral de cautela atribuído pelo legislador a esta Corte de Contas com o fim de assegurar o pleno exercício das competências fixadas no art. 71 da Constituição Federal. 14. Em vista disso, entendo que deva ser mantida a linha já adotada no acórdão 2428/2016- TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Benjamin Zymler (que não mereceu reparo da Ministra Rosa Weber quando do exame do mencionado mandado de segurança), com um necessário acréscimo procedimental, visando enfrentar o ponto que motivou o deferimento parcial da segurança, e que está aventado na minuta de acórdão do eminente relator. 15. Em linhas gerais é esse o procedimento: decretar a indisponibilidade de bens, com as ressalvas necessárias à continuidade das operações da empresa e ao sustento das pessoas físicas, ofertando-se aos responsáveis, posteriormente, em despacho monocrático, antes da efetivação da medida cautelar, oportunidade para que identifiquem os bens considerados imprescindíveis para aquelas finalidades. 16. Assim, em futuros processos, o acórdão que vier a decretar a indisponibilidade de bens seria lavrado nos seguintes termos (adaptação do texto da minuta de acórdão do presente processo) : '9.X. decretar cautelarmente, com fundamento art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c arts. 273 e 274 do RI/TCU, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens das empresas e demais pessoas físicas deram causa aos superfaturamentos aqui identificados, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas; 9.Y. informar aos responsáveis que o Ministro-Relator, antes da adoção das medidas necessárias à efetivação da indisponibilidade de bens decretada neste acórdão, promover-lhes-á oitiva prévia, para que indiquem os bens que se enquadrem na ressalva do item 9.X' ". 57. A proposta de deliberação do Ministro Weder se sagrou vencedora, porém, com um ajuste sugerido pela Declaração de Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues, in verbis: "Não vislumbro compatibilidade entre o mecanismo de urgência - medida acautelatória de indisponibilidade de bens - e a oitiva prévia dos interessados. A meu ver, trata-se da mesma incompatibilidade que haveria entre a realização de oitiva prévia e a decretação de prisão preventiva. A medida cautelar prevista no artigo 274, do RITCU, visa a garantir o ressarcimento dos danos em apuração, ante a possibilidade de ocultação dos bens dos responsáveis, prejudicando a efetividade do processo de Tomada de Contas Especial. Nesse sentido, a realização de oitiva prévia dos responsáveis, quanto à possibilidade de o Tribunal adotar essa medida, vai de encontro aos seus próprios objetivos, podendo torná-la inócua. Como bem destacado no voto revisor do Ministro-Substituto Weder de Oliveira, o Tribunal decreta, cautelarmente, a indisponibilidade de bens e, adicionalmente, abre prazo aos responsáveis para, querendo, se manifestarem sobre a medida, bem como para indicarem os bens por eles considerados essenciais à manutenção das atividades operacionais da sociedade empresarial ou ao sustento das pessoas físicas e, portanto, não suscetíveis ao alcance da medida cautelar". 58. Em vista do exposto, tratando-se de matéria que vem sendo debatida amplamente pelo Tribunal de Contas da União, em perfeita sintonia com esses precedentes recentes do Tribunal no sentido de se buscar garantias para o ressarcimento do débito, proponho adotar redação análoga ao disposto no Acórdão 1.083/2017-Plenário, que apreciou o caso mencionado acima.Acórdão:9.1. decretar cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno deste Tribunal, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis a seguir relacionados, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, no valor atualizado de R$ 70.481.690,31 (até 22/5/2017), ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à manutenção das atividades operacionais da pessoa jurídica:[omissis]9.4. determinar à SeinfraOpe que informe aos responsáveis relacionados nos subitens 9.1. que, no âmbito da respectiva resposta à aludida oitiva, fica desde já franqueada a possibilidade de serem indicados os bens por eles considerados essenciais ao sustento das pessoas físicas e à manutenção das atividades operacionais da sociedade empresarial e portanto não suscetíveis ao alcance da medida cautelar, acompanhados das devidas justificativas;