Acórdão 3269/2012
Relatório:5. Item da oitiva: exigência de amostras de todas as licitantes, sob pena de vedação da participação das licitantes no pregão, o que contraria jurisprudência consolidada do TCU no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara).[...]5.2. Análise da resposta de oitiva:5.2.1. Conforme já exposto na instrução inicial e reconhecido pela Assessoria Jurídica da SME/PMSP, a jurisprudência consolidada do TCU é no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara).5.2.2. Conforme o Sumário do 1.113/2008-TCU-Plenário, proferido em processo de representação acerca de supostas irregularidades em pregão presencial realizado pelo Gabinete do Comandante do Exército, para Sistema de Registro de Preços:A exigência de amostras a todos os licitantes, na fase de habilitação ou de classificação, além de ser ilegal, pode impor ônus excessivo aos licitantes, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados.5.2.3. Apesar de a amostra de sucos e néctares não onerar as licitantes do ponto de vista do custo das amostras, que é baixo, é certo que tal exigência restringe indevidamente a competitividade, pois reduz a participação de potenciais interessados, tendo em vista que podem eles estar localizados em cidades próximas a São Paulo ou em outros Estados e, para estes, haveria um ônus maior no envio de representante para apresentar amostra, quando sequer sabem se sua proposta será classificada em primeiro lugar.5.2.4. Quanto a sopesar a celeridade que a exigência prévia de amostras de todas as licitantes possibilita em relação à ampliação da competitividade que a exigência de amostra apenas das licitantes melhores classificadas, em ordem de classificação, favorece, conforme jurisprudência do TCU, este Tribunal se decidiu por privilegiar a segunda.5.2.5. Nem poderia ser diferente, pois a Administração deve planejar a licitação com antecedência, de forma a atender com folga a todas as fases necessárias para sua conclusão e a não incorrer em riscos de interrupção de fornecimento, considerando a possibilidade de vir a ter que analisar as amostras de mais de uma licitante, no caso de não aprovar a amostra da primeira colocada, não havendo necessidade de procedimento célere, desde que a Administração planeje adequadamente suas licitações.5.2.6. O fato de a licitação visar à aquisição de produto para merenda escolar não justifica a exigência do produto de todas as licitantes, pois esse cuidado só é necessário no caso da (s) licitante (s) a ser (em) contratada (s).Voto:A presente Representação merece ser conhecida, visto que estão presentes os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93 c/c os arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste Tribunal. 2. Como visto no Relatório antecedente, inicialmente foram consideradas improcedentes algumas das alegações da representante, mas constatadas irregularidades que me motivaram determinar ao DME/SME/PMSP, cautelarmente, que suspendesse o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012 e que fosse realizada a oitiva do DME quanto a essas falhas. A medida foi ratificada pelo Tribunal na Sessão Plenária de 26/9/2012.3. Após análise da resposta de oitiva do DME, restaram configuradas as seguintes irregularidades no Pregão Presencial para Registro de Preços 20/SME/DME/2012:a) realização de pregão presencial em vez de pregão eletrônico, em infringência ao art. 4º do Decreto Federal nº 5.450/2005 e aos arts. 1º e 2º do Decreto Municipal de São Paulo nº 45.689/2005;b) exigência de embalagem não usual no mercado, contida no item 3.1 do anexo I do edital, em desacordo com o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;c) exigência de amostras de todas as licitantes, sob pena de vedação da participação das licitantes no pregão, o que contraria jurisprudência consolidada do TCU no sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2a Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007- TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara);d) licitação conjunta no item 2 do objeto da licitação de diferentes tipos de néctar, os quais deveriam ser precificados separadamente, tendo em vista a possível diferença de preços entre eles, em infringência ao art. 15, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993;e) ausência de estipulação e definição de quantitativos a serem adquiridos em função do consumo e utilização provável mediante adequadas técnicas quantitativas de estimação, em desobediência ao art. 15, § 7º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993 e ao art. 13 da Lei Federal nº 11.947/2009;f) possibilidade prevista no item 11.9 do edital de validade da ata de registro de preços por dois anos, em infringência ao art. 15, § 3º, inciso III, da Lei nº 8.666/1993 e à jurisprudência do TCU (Acórdão 991/2009-TCU-Plenário, Acórdão 3028/2010-TCU-2ª Câmara, 2.140/2010-TCU-2ª Câmara, dentre outros).4. As conclusões da minuciosa análise procedida pela unidade técnica, as quais adoto como razões de decidir, bem como a gravidade das irregularidades retrocitadas, me levam a acolher a proposta de fixar prazo de 15 (quinze) dias ao DME para que anule o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012, assim como as determinações sugeridas, com vistas a sanar as irregularidades apuradas neste processo, devendo o órgão informar ao Tribunal as medidas adotadas.5. Ante o exposto, Voto por que o Tribunal adote a minuta de Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.Acórdão:9.3. determinar ao Departamento da Merenda Escolar/SME/PMSP, com fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, caso opte por realizar nova licitação em substituição ao Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012:[...]9.3.4. observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório (Acórdãos 1.291/2011-TCU-Plenário, 2.780/2011-TCU-2ª Câmara, 4.278/2009-TCU-1a Câmara, 1.332/2007-TCU-Plenário, 3.130/2007-TCU-1a Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara);