Acórdão 1220/2016
Sumário:5. Para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a preponderância do poder de controle (seja pela propriedade da maioria do capital social com direito a voto ou pela titularidade de direitos de sócio que que lhe asseguram o domínio nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores).Voto:Conforme visto no relatório precedente, cuidam os autos de acompanhamento com o fito de analisar especificamente a legalidade e a legitimidade da aquisição de participação acionária pela Caixa Participações S/A (CaixaPar), subsidiária integral da Caixa Econômica Federal, na [Empresa 1], conforme proposta formulada pela unidade instrutiva em 6/2/2015 e por mim autorizada (TC 033.668/2012-4, peças 41 e 47).[...]3. Nessa esteira, a CaixaPar adquiriu participações acionárias em duas empresas, [Empresa 2] e [Empresa 1], que atuam na área de tecnologia da informação (TI). O modelo de negócio pensado para essas duas empresas consistia, basicamente, em formar sociedades com companhias especializadas no ramo de TI, por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as referidas empresas prestassem serviços para a Caixa Econômica Federal, mediante contratação direta, de tal modo que, a meu ver, é impossível dissociar as análises de ambos os casos.[...]11. No bojo deste TC 003.330/2015-0, consta que a CaixaPar adquiriu participação societária de 22% do capital social, equivalente a 24,4% do capital votante, da [Empresa 1], pelo valor total de R$ 321,66 milhões. Eis como teria ficado a estrutura acionária da empresa investida, de acordo com informação produzida em 21/5/2012 (peça 8, p. 5):[....]77. No tocante à questão da contratação direta, essa necessária distinção entre empresas participadas e controladas aplica-se, nos dizeres de Marçal Justen Filho, tanto em face de encargos e restrições quanto de vantagens e benefícios. Daí decorre que a mera participação acionária numa empresa público-privada, por si só, não autoriza sua contratação direta pela Administração. De outra parte, caso o ente estatal adote uma solução com características próprias das entidades administrativas, pode, aí sim, usufruir pacificamente da exceção albergada no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993. E, como é inerente à natureza das coisas, tal liberalidade é compensada por outras limitações.78. Chego a essa conclusão, sobretudo, por entender que as empresas público-privadas em que o Estado não exerce a preponderância do poder de controle (ou seja, as empresas meramente participadas, e não as controladas) devem concorrer em condições de igualdade com as demais empresas do setor privado, sob o risco de afronta ao princípio da isonomia.[...]86. Não tenho dúvidas que a vontade legislativa para os fins da Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente para entes da Administração nos quais o Estado detém e exerce, de fato e efetivamente, o poder de controle. Não foi dispensada a licitação nas contratações entre as entidades estatais e as empresas nas quais o sócio estatal não exerce o poder de controle de forma preponderante, pois, nestes casos específicos, ainda que a participação societária seja significativa e o controle compartilhado, a presença do Estado com mera participação acionária não pode propiciar regalias para as empresas público-privadas em detrimento das demais empresas do setor privado, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia.[...]110. Consignado todo o escorço teórico que julguei imprescindível para melhor entendimento da questão posta nos autos, volto a enfrentar o caso específico da aquisição de participação acionária na [Empresa 1] pela CaixaPar. Para deslinde do processo, é necessário definir se [Empresa 1]é controlada ou não pela CaixaPar e avaliar o motivo da aquisição. Os dois aspectos estão intimamente ligados.111. Segundo consta nos autos, a CaixaPar adquiriu participação societária de 22% do capital social da [Empresa 1], equivalente a 24,4% do capital votante. Mas, como dito, o poder de controle em uma empresa não decorre apenas da propriedade das ações, sendo necessário verificar se o sócio estatal exerce a preponderância do poder de controle por meio de direitos que lhe asseguram o domínio nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores.112. O acordo de acionistas no âmbito da [Empresa 1] foi celebrado em 28/6/2012 (peça 10). De acordo com a seção 2.3 do instrumento, o conselho de diretores da empresa é composto por nove membros, divididos na seguinte proporção: cinco indicados pela [Acionista majotritária], dois pela CaixaPar e dois pelos chamados acionistas originais.113. Adicionalmente, o acordo de acionistas não possui qualquer cláusula, notadamente em sua seção 2.8 (princípios orientadores), estabelecendo que seus membros se obriguem a fazer com que as pessoas por eles indicadas para o conselho votem em bloco, segundo as decisões do grupo. Ou seja, o grupo não age como se fosse uma só pessoa. 114. Assim sendo, salta aos olhos que a [Acionista majotritária] é titular de direitos de sócio que lhe asseguram o poder de eleger a maioria dos administradores e a maioria de votos nas deliberações, e utiliza efetivamente os seus poderes para dirigir as atividades sociais da [Empresa 1]. 115. A seu turno, a CaixaPar participa da [Empresa 1] como sócia e se vale do acordo de acionistas para ter assegurados determinados poderes no âmbito da empresa (como a possibilidade de indicação de certos diretores, o voto de qualidade sobre determinadas matérias, o direito de veto a certas deliberações), mas, definitivamente, sem possuir a preponderância no exercício do poder de controle, uma vez que não elege a maioria dos administradores, nem domina as deliberações sociais. 116. Trata-se, portanto, de uma verdadeira empresa público-privada sujeita exclusivamente ao regime jurídico de direito privado, segundo a definição adotada neste voto.[...]118. Portanto, a mera participação no bloco de controle, por meio da celebração de acordo com o acionista majoritário, conferindo uma parcela de controle compartilhado à CaixaPar, não a torna controladora da [Empresa 1] e nem torna a empresa privada controlada pela estatal. 119. Por outro lado, se a CaixaPar fosse titular de tais direitos, a [Empresa 1] poderia ser classificada como uma empresa controlada, mas daí seu funcionamento seria similar a uma sociedade de economia mista (em que o Estado detém a maioria do capital social com direito a voto), motivo pelo qual incidiria sobre a [Empresa 1] o mesmo regime híbrido aplicável às empresas estatais, em especial as regras e contrições do direito público. Deixo de esmiuçar as demais consequências dessa eventual conjuntura por não ser a hipótese que ora se apresenta neste caso concreto.Acórdão:9.1. com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c arts. 2º, inciso I, e 4º da Resolução-TCU 265/2014, assinar prazo de 90 (noventa) dias para que a Caixa Econômica Federal e a Caixa Participações S/A apresentem plano de ação contemplando as medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária na [Empresa 1], ante o vício relativo ao motivo, haja vista a indicação de fundamentos jurídicos inadequados (desconsiderando que a contratação da empresa investida está necessariamente sujeita ao procedimento público vinculante da Lei 8.666/1993), em afronta ao princípio do motivo determinante, ao art. 37, inciso XXI, da CF/1988, aos arts. 24, inciso XXIII, e 25 da Lei 8.666/1993, e aos Acórdãos 894 e 1.985/2015-TCU-Plenário;