Acórdão 702/2008
Sumário:1. Compete a esta Corte, em situações que põem em risco a efetividade do controle por ele exercido sobre as obras a cargo de entidade pública que exacerba do seu poder de alterar os contratos, desconsiderando, via de regra, as estipulações do projeto da obra e das condições resultantes da licitação, impor restrições aos preços unitários dos itens com majoração de seus quantitativos, além de estabelecer regras para a definição dos preços não previstos inicialmente na mesma planilha.2. A Corte de Contas não pode, nem deve, assistir impassível ao desfiar de alterações contratuais que alcançam a generalidade dos contratos da autarquia, invariavelmente onerando-os em desfavor da Administração Pública e incorporando a eles lucro econômico extraordinário para as contratadas, limitando-se a aplicar o princípio da presunção de legitimidade aos atos viabilizadores dessas alterações, olvidando a possibilidade, bastante atual, de estarem, tais atos, eivados dos vícios da reserva mental e da omissão pura e simples.3. Pode o Tribunal, nos casos excepcionais em que a licitação revelou-se altamente competitiva, capaz de traduzir com fidelidade o estado de mercado em relação a uma determinada obra, fixar, como referência de preços para efeitos da avaliação futura de alterações contratuais que modifiquem quantitativos de serviços já existentes na planilha contratual, a média dos preços dos serviços constantes das propostas válidas oferecidas na licitação.Voto:[Trata-se de pedido de reexame no qual o responsável] insurge-se contra a metodologia delineada nas deliberações atacadas para a definição dos preços a serem adotados nas revisões das planilhas contratuais que vierem a ser efetuadas nos contratos da obra de duplicação da BR/101-SC, no trecho entre a cidade de Palhoça/SC até a divisa com o Estado do Rio Grande do Sul.2. A metodologia em causa não difere substancialmente da que vem sendo usualmente aplicada por esta Casa em contratos vinculados a outras obras públicas e que, por isso mesmo, se pode dizer que resulta da jurisprudência que vem se consolidando na prática reiterada da Corte a partir do Acórdão 1.755/2004-Plenário, cujo Voto Revisor, da lavra do eminente Ministro Walton Alencar, traçava, como diretriz a ser observada na alteração contratual modificativa do quantitativo de item de serviço, a seguinte regra: 'f) na celebração de aditivos contratuais nos quais são acrescidos os quantitativos de serviços já previstos, os preços unitários devem limitar-se, no máximo, pelo valor de mercado. Caso o valor do contrato seja inferior ao de mercado, prevalece o da avença, consoante prescreve o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993'.3. A regra seguinte enfocava a alteração que incluía serviço novo, não existente na planilha original, com a seguinte redação:'g) na celebração de aditivos contratuais nos quais são acrescidos novos itens de serviços, não previstos no contrato original, os preços unitários devem ser deduzidos dos preços dos itens congêneres previstos no contrato original e das condições licitadas, não se admitindo que, nas suas composições de preço, constem custos elementares de insumos diferentes dos atribuídos aos mesmos insumos em composições preexistentes nem taxas de consumo ou de produtividade em visível desacordo com as especificadas em composições semelhantes, atentando-se para o fato de que o preço de mercado sempre deverá servir de limitante superior'.4. As deliberações atacadas inovam apenas em estipular que, especificamente para os contratos da obra de duplicação da BR-101/SC no trecho entre Palhoça e a divisa com o Estado do Rio Grande do Sul, o preço de mercado, para efeito das alterações futuras da planilha, será o menor entre o indicado pelo sistema Sicro e o dado pela média das propostas apresentadas na licitação de origem de cada contrato para o item considerado.5. O recorrente informa que, na prática corrente do Dnit, utiliza-se sempre o preço contratual seja para as reduções, seja para o aumento de quantitativos. No caso de item não previsto na planilha original, o novo preço é calculado de acordo com o Sicro 2. Afirma que, para o caso concreto das obras da BR-101/SC, 'As alterações propostas tiveram suas necessidades constatadas pela fiscalização do Dnit e pelas empresas supervisoras contratadas'. Quanto a este último ponto, fulcral para a discussão posta nos autos, a Serur contrapõe, citando diversos julgados desta Corte, que é longo o retrospecto do Dnit em termos de alteração de seus contratos de obras, freqüentemente com o desvirtuamento quase completo do projeto original da obra e, principalmente, da equação econômico-financeira dimanada da licitação.[...]8. O problema é que a faculdade de alterar os contratos, que deveria ser empregada pontual e excepcionalmente, como já dito, vulgarizou-se de tal forma no Dnit que passou a ser procedimento rotineiro de administração dos contratos. obras há em que são feitos um, dois, três, quatro, e quantos mais se queira fazer, dos chamados relatórios de revisão do projeto em fase de obras. E o alvo de cada uma dessas alterações não é um aspecto ou outro da planilha ou do projeto, mas todo o projeto da obra. Casos há, inclusive, em que a alteração é dita 'sem reflexo financeiro', induzindo a que se pense que houve uma alteração financeiramente neutra, como a substituição de um serviço por outro de mesmo custo. Mas logo a análise um pouco mais detida revelará que se trata do acréscimo de itens à custa de outros que serão necessários mais adiante, que serão adicionados na revisão seguinte.9. Obviamente, alterações indiscriminadas como as que se processam diuturnamente no Dnit não gozam de qualquer suporte na Lei 8.666/1993, que, no que respeita ao objeto em si de cada contratação, só admite as mudanças qualitativas ou quantitativas que tragam um ganho palpável para o usuário da benfeitoria pretendida. Longe, portanto, da eliminação sumária do projeto em que se baseou a licitação. Assim, é admissível que o trecho rodoviário em construção sofra incremento de sua extensão, até o limite legal. Do mesmo modo, pode-se enriquecer qualitativamente o projeto com um ou outro aspecto que melhore o conforto e a segurança do motorista. Muito diferente de certas intervenções que eliminam um viaduto ou a iluminação de uma travessia urbana não para baratear o custo do projeto mas para incluir itens intermediários que já deveriam estar suficientemente equacionados no projeto da obra.10. Assim, se fossem avaliados pelo prisma estritamente legal, certas mudanças propostas nesses relatórios de revisão do projeto em fase de obras suscitariam, em vez do aditamento, como normalmente ocorre, a anulação da licitação e do contrato e a responsabilização da autoridade que aprovou o projeto tido por inepto ou inexequível.11. E não se diga, a propósito, que, subjacente a esse entendimento, está a noção de que o projeto da obra deve ser uma peça perfeita e acabada, capaz de prever com exatidão todos os serviços que serão necessários à execução da obra. Não se ignora que há sempre uma margem de erro, mas sua natureza é residual, apurável o mais das vezes no final do contrato e concentrada em umas poucas variáveis mais resistentes à determinação precisa por meio dos estudos iniciais. Não há, portanto, nem base legal nem muito menos técnica para o revisionismo permanente que se verifica, com abrangência global sobre o projeto da obra.12. Nesse quadro, patenteia-se a fragilidade do argumento, aparentemente razoável, de que as necessidades das alterações são constatadas pela fiscalização e pela supervisão da obra. Ora, com tal banalização do poder de modificar contratos, em que se nega com naturalidade qualquer rigidez ao projeto original da obra, a possibilidade de assédio a todos os agentes públicos e privados envolvidos surge como decorrência lógica de todo o processo. A reserva mental ou a omissão pura e simples podem muito bem imperar na míriade de formalidades que procuram dar uma aparência de realidade e legalidade às alterações.13. Os órgãos de controle, privados do único instrumento efetivo de verificação da regularidade dos procedimentos, não teriam como aferir a correspondência dos atos dos administradores dos contratos com as necessidades reais das obras, tal a assimetria de informações entre controlados e controladores acerca dos múltiplos detalhes técnicos tornados aleatórios pela perda do cordão unificador do projeto. Nada mais natural, portanto, a fim de evitar a total anulação da possibilidade do controle das obras públicas sujeitas à sua fiscalização, que esta Corte passasse, com base em poderes implícitos que permitam sua atuação efetiva como órgão máximo de controle da administração pública federal, a conceber mecanismos no mínimo desestimuladores das alterações indevidas, feitas com fins espúrios. Tal esforço redundou na metodologia contra a qual se volta o Sr. Diretor-Geral do Dnit no presente processo.[...]III15. Ademais de tudo isso, a metodologia cristalizada nos normativos internos do Dnit, defendida pelo Sr. Diretor-Geral, permite que itens com preços acima de mercado sejam majorados em seus quantitativos, propiciando lucro econômico extraordinário às contratadas. Patente, portanto, o desequilíbrio que representa para o contrato, não podendo ser aceita por esta Corte. Ainda se fosse uma alteração mínima, residual apenas, poder-se-ia admitir, mas o recorrente não alude a qualquer limitação para o acréscimo. 16. Quanto aos itens novos, o recorrente prega o uso do Sicro com os custos dos insumos informados na documentação da proposta da contratada. Impende lembrar que não são só os custos que deverão ser importados da proposta, as produtividades, consumos e demais parâmetros ali estabelecidos também deverão prevalecer na formação do custo do item novo, seguindo-se à risca as condições que advieram da licitação da obra, que, nos termos da lei, são parte integrante e indissociável do contrato, assim como o projeto. Esse é o sentido da regra contida na alínea 'g' do Voto condutor do Acórdão 1.755/2004-Plenário.17. Por tudo isso, o recurso impetrado pelo Sr. Diretor-Geral não teria condições de prosperar, exceto no que toca à determinação para que fosse adotada a média das propostas de todas as participantes das licitações como padrão de mercado alternativo àquele fornecido pelo Sicro. O menor desses dois preços deveria ser tomado como representativo de mercado.IV18. Quanto a esse ponto, reconheço que minha inclinação inicial era propor o provimento do pleito do Dnit, isso por duas razões básicas, que se interligam. Em primeiro lugar, entendia que não se justificava dar tratamento diferenciado a uma única obra, abrindo-se mão do tratamento equânime aplicável a todos os casos, baseado no Sicro, que se habilita plenamente a aferir o padrão inespecífico e neutro que caracteriza o mercado.19. O outro motivo é a desnecessidade de se criar um precedente desse tipo, que pode muito bem não ser adequadamente aplicável em outros casos. Afinal, não há garantia de que a média das propostas represente sempre o padrão de mercado. De notar também que essa linha jurisprudencial pode ser mobilizada para impedir a avaliação econômica de uma obra pelo critério comparativo com outra obra de características semelhantes. Ao mesmo tempo, a utilização do critério da média das propostas, como meio de prova, tanto no presente caso como em outros, não fica excluída quando se deixa de explicitá-lo ou de impô-lo ao Dnit em caráter excepcional.V20. Como disse, esta era a minha inclinação inicial quando fiz o presente processo constar da pauta da Sessão deste E. Plenário de 5/12/2007, ocasião em que resolvi retirá-lo da discussão em razão das abalizadas ponderações apresentadas pelo ilustre Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, acerca da matéria. Declarei então que retirava o feito da pauta para a reanálise mais detida da matéria, à luz das considerações levantadas por Sua Excelência.21. A ressalva principal do Sr. Ministro foi a de que a fixação do referencial de preços como sendo a média dos preços propostos pelas empresas participantes na licitação de origem de cada contrato se lhe afigurava bastante razoável, ao menos no presente caso, não convindo assim a alteração da deliberação recorrida nos moldes pretendido pelo Dnit.22. De fato, o argumento é irretorquível. No caso das presentes obras, a competição licitatória foi tal que propiciou um bom vislumbre da tendência do mercado para o empreendimento, fornecendo um motivo poderoso para o aproveitamento das informações sobre custos geradas pelas propostas para o controle financeiro das indefectíveis alterações contratuais que se anunciavam nos contratos da obra.23. Assim, por reconhecer a força da ressalva levantada por S. Exª, e expostos os motivos pelos quais me opus inicialmente à manutenção do decisum recorrido, no ponto específico da definição do padrão de preços referenciais para a presente obra, esperando que possam eles prevenir contra os riscos aludidos no tópico anterior, acedo à proposição do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti no sentido da manutenção integral do acórdão recorrido [...].Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 33 e 48 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente Pedido de Reexame para, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo em seus exatos termos o Acórdão 2.013/2004-Plenário, bem como a Decisão 1.640/2002-Plenário;