Acórdão 1347/2018
Sumário:1. Os arts. 15, inciso IV, e 23, § 1º, da Lei 8.666/1993, estabelecem o princípio do parcelamento do objeto, fortalecido pelo Enunciado 247 da Súmula de Jurisprudência do TCU, cuja aplicação conduz ao fato de que, em licitações nas quais o objeto seja divisível, a adjudicação deve, em regra, ser modelada por item e não por preço global.2. A jurisprudência pacífica do TCU é no sentido de que, no âmbito do sistema de registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente.3. A modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens deve ser empregada apenas nos casos em que a Administração almeje contratar a totalidade dos itens ou, ao menos, a proporcionalidade entre os quantitativos dos itens pertencentes ao grupo, a fim de assegurar a manutenção da economicidade do certame.4. No âmbito do sistema de registro de preços, não é admissível a aquisição/contratação avulsa de item não registrado, uma vez que, nos termos dos arts. 13 e 15 do Decreto 7.892/2013, a licitação para registro de preços objetiva a convocação dos fornecedores mais bem classificados para assinar as atas de registro de preços, sendo possível, única e exclusivamente, a contratação com as empresas vencedoras para fornecimento dos itens nelas registrados.Voto:Trata-se de consulta formulada pelo Deputado Rodrigo Maia, na qualidade de Presidente da Câmara dos Deputados, cujo cerne versa sobre a aquisição isolada de itens licitados por meio do sistema de registro de preços (SRP) no qual o critério de julgamento tenha sido o menor preço global por grupo/lote, conforme os seguintes questionamentos apresentados pelo consulente:a) em uma licitação para registro de preços, sem a possibilidade de órgãos participantes ou aderentes, cujo critério de escolha seja a adjudicação por preço global, em que há justificativa para o agrupamento em conformidade com a Sum. 247 do TCU, pode-se adquirir isoladamente itens da empresa que apresentou a melhor proposta global, de acordo com a necessidade de momento da Administração, mesmo que outras licitantes tenham proposto menor valor para os itens em questão?;b) em uma licitação para registro de preços, com a possibilidade de órgãos participantes ou aderentes, cujo critério de escolha seja a adjudicação por preço global, em que há justificativa para o agrupamento em conformidade com a Sum. 247 do TCU, por parte do órgão gerenciador, pode este adquirir isoladamente itens da empresa com a melhor proposta global, de acordo com a sua necessidade? E os demais órgãos, como devem adquirir?;c) Caso se entenda que a adjudicação global é incompatível com a aquisição futura por itens nas licitações para registro de preços, como deverá a Administração proceder na necessidade momentânea de adquirir apenas alguns itens?c.1) Deverá adquirir o grupo todo?c.2) Deverá abrir novo certame por adjudicação unitária?c.3) Poderá, se viável técnica/mercadologicamente, adquirir o item pela empresa que apresentou melhor proposta para o referido item, ainda que não tenha sido a melhor proposta em termos globais?c.4) Poderá adquirir itens isoladamente da empresa que apresentou a melhor proposta global, desde que observados critérios a serem definidos pelo próprio TCU?[...]14.Para além dos pontos discorridos pela Selog, julgo relevante enfatizar que, conforme exposto em vários dos precedentes que sustentam que a adjudicação por preço global é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens, a exemplo dos Acórdãos 2.977/2012, 4.205/2014, 834/2015, 1.712/2015, 1.405/2016, 2.438/2016 e 2.901/2016, do Plenário, a principal preocupação é reduzir os riscos de contratação antieconômica e de jogo de planilha.15.Acerca do primeiro risco, é cediço que o critério do menor preço por lote com itens agrupados geralmente ocasiona o descarte de lances individuais mais vantajosos para a Administração. É dizer que, em registro de preços, a realização de licitação utilizando-se como critério de julgamento o menor preço global por grupo, em detrimento da adjudicação por item, conduz a flagrantes contratações antieconômicas, uma vez que, como reiteradamente se observa, alguns itens são ofertados pelo vencedor do grupo a preços superiores aos propostos por outros competidores.16.Importante salientar que na licitação por menor preço global do lote, a vantajosidade para a Administração somente se concretizaria na medida em que for adquirido do licitante o lote integral dos itens, pois o preço é resultante da multiplicação de preços dos bens licitados pelas quantidades estimadas (Acórdão 4.205/2014-TCU-Plenário). Assim, tal modelagem de licitação deve ser empregada apenas nos casos em que a Administração almeje contratar a totalidade dos itens ou, ao menos, a proporcionalidade entre os quantitativos dos itens pertencentes ao grupo, a fim de assegurar a manutenção da economicidade do certame.17.Quanto ao segundo risco, o jogo de planilha caracteriza-se pela atribuição de preços diminutos a produtos ou serviços que de antemão sabe-se que não serão executados ou que terão os quantitativos diminuídos e, ao mesmo tempo, de preços elevados a produtos ou serviços serão mais executados ou que terão os seus quantitativos aumentados. Veja-se que, no essencial, a ocorrência de jogo de planilha não requer, necessariamente, que o preço licitado ou contratado seja incompatível com o praticado no mercado. Nessa toada, pode ocorrer uma espécie de jogo de planilha quando os contratos derivados de uma ARP subestimam os itens para os quais foram ofertados os menores valores e superestimam os itens para os quais foram ofertados os maiores valores, ainda que o preço registrado seja compatível com o praticado no mercado.18.Com isso em mente, parece-me que permitir a aquisição isolada de itens da empresa que apresentou a melhor proposta global, mesmo que outras licitantes tenham proposto menor valor na fase de lances para determinados itens, conforme proposta da unidade instrutora, institui um ambiente propício para a prática de jogo de planilha nas futuras contratações decorrentes da ARP.19.Não só os órgãos gerenciadores e participantes estariam sujeitos a tal ocorrência, mas, principalmente, os órgãos aderentes. Isso porque, em última instância, cabe à própria empresa beneficiária da ARP optar pela aceitação ou não do fornecimento decorrente de adesão, podendo rejeitar adesões naqueles itens com preços mais baixos e desvantajosos para ela e aceitar somente naqueles com preços mais altos e vantajosos.[...]21.No mais, considero que o atual entendimento desta Corte acerca do assunto, no sentido de que a adjudicação por preço global é, em regra, incompatível com a aquisição futura por itens isoladamente, é convalidado não só pela plêiade de precedentes mencionados neste voto, como principalmente pela própria Administração Pública.[...]23. Mais significativo ainda é o fato de que recentemente, em 16/2/2018, a Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (Seges/MP), unidade que vincula toda a Administração Direta em matéria de coordenação das atividades de logística pública, emitiu orientação aos órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Sisg) com o seguinte teor:"No âmbito das licitações realizadas sob a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, somente será admitida as seguintes hipóteses: a) aquisição da totalidade dos itens de grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame; ou b) aquisição de item isolado para o qual o preço unitário adjudicado ao vencedor seja o menor preço válido ofertado para o mesmo item na fase de lances. Constitui irregularidade a aquisição (emissão de empenho) de item de grupo adjudicado por preço global, de forma isolada, quando o preço unitário adjudicado ao vencedor do lote não for o menor lance válido ofertado na disputa relativo ao item, salvo quando, justificadamente, ficar demonstrado que é inexequível ou inviável, dentro do modelo de execução do contrato, a demanda proporcional ou total de todos os itens do respectivo grupo. Os editais de licitações deverão prever cláusulas que impeçam a aquisição diferente desta Orientação."24. Interessante notar que a orientação da Seges/MP vem sendo adotada inclusive por órgãos que não integram o Sisg. Veja-se, por exemplo, que a Auditoria Interna do Ministério Público da União, por meio do parecer 356/2018-Audin/MPU, concluiu que: "A orientação da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão pode ser aplicada, no que couber, aos órgãos do Ministério Público da União, tendo em vista que está alinhada com as orientações do Tribunal de Contas da União."[...]36.Resta, por fim, tecer alguns comentários adicionais para que, então, seja possível responder adequadamente a consulta formulada pela Câmara dos Deputados.37.Preliminarmente, em relação às letras c, caput, e c.2, cabe explanar que não compete ao TCU prescrever como deverá a Administração proceder na necessidade momentânea de adquirir apenas alguns itens. Trata-se de ato na esfera discricionária do gestor, devendo ser avaliada caso a caso e estando fora do alcance da presente consulta.[...]39.No tocante às letras a, b, c.1 e c.4, deve-se reiterar que a jurisprudência pacífica do TCU sobre o tema é no sentido de que, no âmbito do sistema de registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente (e.g., Acórdãos 2.977/2012, 529/2013, 1.592/2013, 1.913/2013, 2.695/2013, 2.796/2013, 343/2014, 4.205/2014, 757/2015, 834/2015, 1.680/2015, 1.712/2015, 1.879/2015, 2.055/2015, 2.829/2015, 125/2016, 588/2016, 1.405/2016, 2.438/2016, 2.901/2016, 3.081/2016, 248/2017, 312/2017, 1.893/2017, 2.600/2017, 173/2018, 311/2018, 312/2018, 718/2018, 772/2018, 828/2018 e 1.044/2018, todos do Plenário).[...]42.Por fim, no que atine à letra c.3, esclareço que não é admissível a aquisição/contratação avulsa de item não registrado, uma vez que, nos termos dos arts. 13 e 15 do Decreto 7.892/2013, a licitação para registro de preços objetiva a convocação dos fornecedores mais bem classificados para assinar as ARP's, sendo possível, única e exclusivamente, a contratação com as empresas vencedoras para fornecimento dos itens nelas registrados.Acórdão:9.2. responder ao consulente que:9.2.1. não compete ao TCU prescrever como deverá a Administração proceder na necessidade momentânea de adquirir apenas alguns itens, pois tal decisão encontra-se na esfera discricionária do gestor, devendo ser avaliada caso a caso, de forma que está fora do alcance da presente consulta (letras c, caput, e c.2, dos questionamentos constantes no ofício 1.168/2017-Presidência/CD);9.2.2. a jurisprudência pacífica do TCU (e.g., Acórdãos 2.977/2012, 529/2013, 1.592/2013, 1.913/2013, 2.695/2013, 2.796/2013, 343/2014, 4.205/2014, 757/2015, 834/2015, 1.680/2015, 1.712/2015, 1.879/2015, 2.055/2015, 2.829/2015, 125/2016, 588/2016, 1.405/2016, 2.438/2016, 2.901/2016, 3.081/2016, 248/2017, 312/2017, 1.893/2017, 2.600/2017, 173/2018, 311/2018, 312/2018, 718/2018, 772/2018, 828/2018 e 1.044/2018, todos do Plenário) é no sentido de que, no âmbito do sistema de registro de preços, a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens é medida excepcional que precisa ser devidamente justificada, além de ser, em regra, incompatível com a aquisição futura de itens isoladamente (letras a, b, c.1 e c.4);9.2.3. a orientação veiculada em 16/2/2018 pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão está alinhada com a jurisprudência do TCU, podendo ser aplicada por todos os órgãos e entidades da Administração Pública Federal, independentemente de serem integrantes ou não do Sistema de Serviços Gerais, nos seguintes termos:9.2.3.1. no âmbito das licitações para registro de preços realizadas sob a modelagem de aquisição por preço global de grupo de itens, somente serão admitidas as seguintes circunstâncias:9.2.3.1.1. aquisição da totalidade dos itens de grupo, respeitadas as proporções de quantitativos definidos no certame; ou9.2.3.1.2. aquisição de item isolado para o qual o preço unitário adjudicado ao vencedor seja o menor preço válido ofertado para o mesmo item na fase de lances;9.2.3.2. constitui irregularidade a aquisição de item de grupo adjudicado por preço global, de forma isolada, quando o preço unitário adjudicado ao vencedor do grupo não for o menor lance válido ofertado na disputa relativo ao item;9.2.3.3. a hipótese de a demanda total ou proporcional dos itens ser inexequível ou inviável em determinado modelo de execução do contrato recai no caso de como a Administração deve proceder na necessidade momentânea de adquirir apenas alguns itens, aplicando-se a tal situação o mesmo raciocínio do item 9.2.1 supra;9.2.4. no âmbito do sistema de registro de preços, não é admissível a aquisição/contratação avulsa de item não registrado, uma vez que, nos termos dos arts. 13 e 15 do Decreto 7.892/2013, a licitação para registro de preços objetiva a convocação dos fornecedores mais bem classificados para assinar as atas de registro de preços, sendo possível, única e exclusivamente, a contratação com as empresas vencedoras para fornecimento dos itens nelas registrados (letra c.3);