Acórdão 353/2020
Voto:2.Como visto no Relatório precedente, está em análise Tomada de Contas Especial instaurada para apurar as responsabilidades pelas irregularidades envolvendo especificamente o contrato de financiamento ECF 1900/1999 da Eletrobras com a [empresa], utilizando recursos da RGR (Reserva Global de Reversão), que resultaram em potencial prejuízo de R$ 40.180.100,00 (valores históricos - 2/7/1999).3.Rememorando o caso em análise, o TC-030.928/2011-7 cuidou de auditoria realizada nas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras com o objetivo de verificar a conformidade dos processos de financiamento realizados com recursos da Reserva Global de Reversão - RGR. Nos autos do referido processo, o Tribunal proferiu o Acórdão 684/2015-Plenário, de minha relatoria, por meio do qual determinou, entre outras medidas, a constituição de processo apartado de representação para examinar especificamente a inadimplência em financiamentos mediante os três seguintes contratos: [...] e c) [empresa]1900/1999, nos seguintes termos, verbis:[...]5.Foram citadas a Sra. [omissis], gerente da Divisão de Contencioso e chefe do Departamento Jurídico da Eletrobras, e a [empresa], atribuindo-lhes responsabilidade solidária por valor correspondente à dívida não adimplida pela referida empresa no contrato [empresa] - ECF 1900/1999. Ambas citadas compareceram aos autos para apresentar suas alegações de defesa.[...]10.Desde já registro que acompanho a proposta de encaminhamento apresentada pelo diretor de fiscalização dos setores elétrico e nuclear da SecexEstataisRJ, ratificada pelo titular daquela unidade técnica e pelo MP/TCU, à exceção da apenação da empresa com a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92, em razão da prescrição da pretensão punitiva do TCU, como detalharei adiante neste Voto.11.Conforme registrado pelo MP/TCU, mediante o Acórdão 321/2019-Plenário (Relatora: Ministra Ana Arraes), proferido no âmbito do TC‑013.967/2012-6, ao dirimir incidente de uniformização de jurisprudência, o Tribunal deixou assente o entendimento de que "compete ao TCU julgar as contas de pessoa física ou jurídica de direito privado que causarem dano ao erário, independentemente da coparticipação de servidor, empregado ou agente público, desde que as ações do particular contrárias ao interesse público derivem de ato, contrato administrativo ou instrumento congênere sujeitos ao Controle Externo".12.Por ter celebrado, com a Eletrobras, o Contrato [omissis], a [empresa], embora não integre a estrutura da Administração Pública, desta recebeu um múnus público com vistas à consecução de uma finalidade pública. IMPUTAÇÃO DE DÉBITO A TERCEIROS SEM SOLIDARIEDADE COM AGENTES PÚBLICOS13.Em que pese o assunto ter sido pacificado no Tribunal somente me 2019, com a prolação do Acórdão 321/2019 - Plenário, de relatoria da Ministra Ana Arraes, o tema já foi objeto de discussão nesta Casa, em outras oportunidades.14.O encaminhamento no sentido de o Tribunal imputar o débito diretamente à empresa contratada, ausente a solidariedade com os gestores públicos, foi por mim trazido à baila, na Sessão Plenária de 5/12/2012, quando o TCU proferiu o Acórdão 3.350/2012-Plenário, de minha relatoria (TC 012.905/2005-0).15.O fato foi lembrado pelo Ministro Benjamin Zymler em manifestação oral quando da discussão do TC 008.719/2003-1 (Sessão Plenária de 11 de novembro de 2015 - relatoria do Ministro Bruno Dantas), verbis: "... em razão da jurisprudência firmada pelo Ministro Raimundo Carreiro, quanto à possibilidade de condenar a empresa isoladamente...".16.Assim, a jurisprudência começou a se consolidar no sentido de ser possível o julgamento da empresa e a imputação do débito diretamente, sem solidariedade, conforme, por exemplo, o Acórdão nº 946/2013 - Plenário (Relator: Ministro Benjamin Zymler), do qual transcrevo o trecho a seguir, verbis:"Da possibilidade de condenação em débito de pessoa jurídica privada por danos cometidos ao erário sem a imputação de solidariedade com agentes da Administração Pública42. Nesse ponto, volto à situação consignada no item 33 do presente voto, em que, diante dos elementos carreados aos autos, concluí que remanescia como responsável pelo débito indicado no subitem 9.3.1 e no subitem 9.3.2, quanto à parcela decorrente do contrato 001/1993, apenas a empresa [construtora], pessoa jurídica não vinculada à Administração.43. Acerca do assunto, trago à baila a comunicação que fiz na Sessão Plenária de 28/11/2012, na qual expus estudo a respeito da possibilidade de condenação em débito de pessoa jurídica privada por danos cometidos ao erário sem a imputação de solidariedade com agentes da Administração Pública.44. O art. 70 da Constituição Federal assim dispõe em seu parágrafo único:[...]47. Da análise dos limites subjetivos fixados por essas disposições, verifica-se que o dever de prestar contas e a jurisdição do TCU sobre os responsáveis envolve tanto os agentes públicos quanto os privados. Para o surgimento do dever de prestar contas basta que a pessoa esteja na condição de responsável pela administração de dinheiros, bens e valores públicos, a qual é atribuída a todos aqueles que arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores públicos.48. A segunda parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, por sua vez, atribui ao TCU a competência para julgar:'II - (...) as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público'. (segunda parte) 49 Nesse caso, exige-se um evento específico para ocorrer a necessidade da apresentação das contas, qual seja, a existência de eventual prejuízo ao patrimônio público. Por isso, trata-se de contas especiais ou não ordinárias.50. Também aqui, a norma não teve o seu alcance subjetivo delimitado. Ou seja, estaria alcançado pela obrigação de prestar contas todo aquele cuja conduta provoque prejuízo ao erário. Não há, pois, nesse dispositivo constitucional a distinção entre agentes públicos ou particulares e tampouco há a exigência de que esses últimos estejam exercendo múnus público ou que tenham agido em solidariedade com qualquer agente público.[...]55. Dito isso, passo a examinar a necessidade de se configurar a responsabilidade solidária de agente público para a responsabilização de empresa privada causadora de dano aos cofres da União.56. Acerca do assunto, sou da opinião que a leitura do art. 71, inciso II, da Constituição Federal não permite a conclusão de que a condenação em débito daquele que der causa a prejuízo ao erário público somente ocorrerá se houve a condenação solidária de agente público. Nesse sentido, entendo que o dispositivo definiu dois espaços de atuação distintos da competência do Tribunal de julgar contas: a dos agentes que exercem múnus público e de qualquer pessoa que deu causa a um dano ao erário.57. Quando se estabeleceu a jurisdição do TCU sobre aqueles que deram causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, o dispositivo não se exigiu a participação de agentes administrativos nos atos jurídicos praticados por tais sujeitos. Tal exegese somente seria possível se a aludida norma tivesse, por exemplo, essa redação:'Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II. julgar as contas:[...]b) daqueles que, em conjunto com os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;'58. Todavia, entendo que extrair da aludida norma o sentido expresso na redação acima implica desconstruir o significado do texto constitucional, o que é absolutamente vedado ao intérprete. [...]60. Com isso, concluo que o agente particular que tenha dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o a art. 71, inciso II, da Constituição Federal.61. Isso não implica, por óbvio, que o TCU deve atuar em todas as situações em uma pessoa jurídica privada tenha causado um prejuízo aos cofres públicos. Nesse ponto, repito as considerações que fiz na Sessão Plenária de 28/11/2012:'Por outro lado, considerando que são finitas as possibilidades de atuação dos órgãos de controle, não é razoável supor que todas as situações em que ocorra débito ao erário devam ser submetidas ao Tribunal de Contas da União. No mesmo sentido, não deveria ocorrer a obrigação de o Tribunal apreciar as contas de todos aqueles que gerirem bens públicos.Assim, à luz dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, são legítimas as ações que buscam focar a atuação de controle nas situações mais relevantes. Maximiza-se assim a proteção ao erário e atende-se ao princípio constitucional da eficiência, que em poucas palavras pode ser traduzido como a busca do melhor resultado possível ante os recursos disponíveis.Atuando nessa linha, no exercício de seu poder regulamentar, o TCU costuma estabelecer que devem a ele ser submetidos somente processos que cuidam de potenciais danos ao erário superiores a determinado valor. Ou então, sem afastá-los de sua jurisdição, estipula-se que determinados administradores de bens públicos não precisam apresentar contas ao Tribunal ordinariamente (v.g. os responsáveis pela administração dos conselhos de fiscalização profissional).Ainda com base nesse entendimento, pode haver situações em que a natureza da operação que provocou o dano ao erário não justifica ou não recomenda a atuação do TCU. Tome-se, por exemplo, a inadimplência de particulares em operações de crédito regularmente realizadas - ou seja, de acordo com os normativos pertinentes - por bancos oficiais. Primeiro, porque a quantidade dessas operações demandaria significativos esforços dos órgãos de controle, alijando-os da atuação em situações mais relevantes. Segundo, porque se trata de operações tipicamente privadas de acordo com o regime jurídico próprio das empresas privadas a que estão submetidas as instituições financeiras oficias (art. 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal).Veja-se que esses exemplos de balizamento da atuação do TCU não levaram em conta o fato de o agente ser público ou particular e tampouco se deve haver conluio entre esses agentes para que o particular se submeta à jurisdição do TCU. Verificou-se, sim, se a situação, de acordo com os princípios constitucionais pertinentes, justifica ou não a atuação do órgão de controle externo.Esse entendimento, a meu ver, é o que deve ser seguido pelas normas infraconstitucionais para que elas sejam compatíveis com o texto constitucional.Nesse contexto de que a atuação do TCU não deve ser definida simplesmente em razão da natureza jurídica dos agentes envolvidos, foi editado o Enunciado nº 187 da Súmula de Jurisprudência do TCU:"sem prejuízo da adoção, pelas autoridades ou pelos órgãos competentes, nas instâncias próprias e distintas, das medidas administrativas, civis e penais cabíveis, dispensa-se, a juízo do Tribunal de Contas, a tomada de contas especial, quando houver dano ou prejuízo financeiro ou patrimonial, causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração Direta ou Indireta e de Fundação instituída ou mantida pelo Poder Público, e, ainda, de qualquer outra entidade que gerencie recursos públicos, independentemente de sua natureza jurídica ou do nível quantitativo de participação no capital social." [...]Ou seja, cabe ao TCU, de acordo com os princípios constitucionais que regem a matéria e com os parâmetros legais pertinentes, delimitar as situações em que os particulares estão sujeitos a sua jurisdição'.62. Por fim, trato da suposta incompatibilidade do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 com o os arts. 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição Federal. Acerca do assunto, reproduzo mais uma vez as considerações por mim esposadas na supramencionada comunicação ao Plenário.63. À primeira vista, o § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 limitaria o campo de atuação do TCU.64 Entretanto, o campo de jurisdição do Tribunal de Contas da União foi definido no Capítulo II do Título I da Lei 8.443/1992, sendo que o seu art. 5º dispõe que:'Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange:[...]'65. Ou seja, a norma legal estabelece parâmetros praticamente idênticos aos da Constituição Federal no que diz respeito à fixação da jurisdição do TCU. Assim, sob esse aspecto, não haveria que se falar em incompatibilidade entre a norma legal e a norma constitucional.66. Por outro lado, observo que o entendimento no sentido de que é necessária a participação de agente público atuando para a responsabilização de terceiros está baseada no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992, constante da Seção II do Capítulo I do Título II da Lei nº 8.443/1992, que versa acerca dos procedimentos a serem adotados nas tomadas ou prestações de contas.67. Desta feita, ao se adotar uma apreciação sistemática da Lei nº 8.443/1992, parece-me que o seu art. 16, § 2º, não trata da definição do campo jurisdicional do TCU, mas de meros procedimentos a serem adotados nos processos de contas.68. Em nome do princípio da conservação das normas e da presunção de constitucionalidade das leis, cabe, na hipótese de haver mais de uma interpretação possível, acatar aquela que preserva a validade da norma. Assim, tendo em conta as ponderações efetuadas acerca do disposto nos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, entendo ser possível extrair do comando legal supramencionado o mesmo sentido dos referidos artigos da Constituição.69. Em suma, pode-se concluir que, quando a norma determina que cabe ao TCU 'fixar responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado', ela está a firmar o procedimento a ser adotado quando houver fundamentos jurídicos para a fixação da solidariedade. Não se vislumbra aqui, repito, qualquer limitação ao alcance de jurisdição, no sentido de que terceiros que tenham lesado o erário sem a coparticipação de agentes públicos não se submetem a esta Corte de Contas.70. Como consequência dessas considerações, não haveria que se falar em incompatibilidade entre esse dispositivo legal e a Constituição Federal". (grifei) 17.Ainda no âmbito do TC 012.905/2005-0, discutindo a possibilidade da condenação em débito de empresa contratada, sem que houvesse solidariedade com agentes públicos, na Sessão Plenária de 8/11/2012, o Ministro Presidente suscitou, inclusive, a possibilidade de ser necessário instaurar incidente de inconstitucionalidade de dispositivo da Lei Orgânica do Tribunal. Por essa razão, retirei o processo de pauta para que a matéria pudesse ser melhor avaliada.18.Na Sessão Plenária de 28/11/2012, o ilustre Presidente do TCU, Ministro Benjamin Zymler, concluiu por não ser necessário a instauração do referido incidente, conforme a Comunicação transcrita a seguir (Ata nº 49, de 28/11/2012 - Plenário).[...]19.Esses casos passaram a fazer parte do rol de situações que ensejam o julgamento de contas dos envolvidos nas irregularidades, com imputação de débito, mesmo sem a responsabilização solidária de agentes públicos, condição que, anteriormente, justificava o afastamento da jurisdição da Corte de Contas.20.Como se vê, portanto, não há óbice para a imputação do débito diretamente a terceiros sem que haja solidariedade, razão pela qual, nesse ponto, alinho-me ao posicionamento do diretor responsável, apoiado pelo titular da unidade técnica e ratificado pelo MP/TCU, no sentido de rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela [empresa], julgando-se irregulares suas contas, condenando-a em débito, pela quantia histórica de R$ 40.180.100,00 (2/7/1999).Acórdão:9.1. acolher as alegações de defesa apresentadas pela Sra. [omissis] e, com fundamento nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso I; 17 e 23, inciso I da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 1º, inciso I; 207 e 214, inciso I, do Regimento Interno, julgar regulares suas contas, dando-lhe quitação plena;9.2. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pela [empresa] e, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c e § 2º, alínea b da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, caput e 23, inciso III, da mesma Lei, c/c os arts. 1º, inciso I; 209, inciso III; 210, caput e § 1º e 214, inciso III, do Regimento Interno, julgar irregulares suas contas, condenando-a ao pagamento da quantia a seguir especificada, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para comprovar, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres das Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se, na oportunidade, o (s) valore (s) já ressarcido (s);