Acórdão 1334/2024
Sumário:4. Nos termos do arts. 72, caput, e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993, é vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante.5. A exigência, para fins de habilitação, de experiência anterior com relação a serviços que serão subcontratados é restritiva à competitividade da licitação.Voto:Esta representação foi apresentada pelo Senador José Renan Vasconcelos Calheiros e noticiou possíveis irregularidades na Concorrência 1/2023, promovida pelo Centro de Intendência da Marinha em Natal para alienar, sob a forma de permuta, imóvel de propriedade da União, de jurisdição da Marinha, administrado pelo Comando do 3º Distrito Naval, por obras de engenharia relacionadas à construção de novo hospital naval no Estado do Rio Grande do Norte (HNNa).2. O certame teve valor estimado de R$ 98.856.941,12, sendo o critério de julgamento o de maior oferta, com possibilidade, para permitir diferenciação das propostas, de apresentação de contrapartidas facultativas, além da obrigatória, sendo esta referente às obras de engenharia para construção de novo hospital naval. A sessão pública de abertura estava prevista para o dia 12/9/2023.3. O representante alegou, em suma, ter ocorrido:[...]c) ilegalidade, nos termos do Acórdão 2.484/2008-Plenário, da alienação do terreno, que se situaria em faixa de segurança da orla marítima e em zona de interesse turístico, onde conteria sítios arqueológicos importantes e estaria em condições fragilizadas, representativas de riscos para a integridade ambiental e para as próprias edificações existentes;[...]5. O auditor responsável pela análise inicial do processo defendeu a existência do pressuposto para a expedição de medida cautelar relativo ao perigo da demora, afastando o perigo da demora reverso. Também apontou outros indícios de irregularidades, consistentes em:[...]b) autorização de alto percentual de subcontratação (97,52%), em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal.[...]8. O diretor da unidade ainda afirmou ser imprescindível efetuar diligência para esclarecer outros pontos, como o atendimento aos requisitos previstos no art. 16-C, §§ 1º e 2º, da Lei 9.636/1998, acrescentando novos indícios de irregularidades, relativos à:[...]b) incompatibilidade entre a subcontratação quase integral e as exigências de habilitação técnica previstas no subitem 7.7 do edital.[...]10. Contudo, ao examinar o processo, verifiquei que o certame havia sido revogado, segundo aviso publicado no Diário Oficial da União, de 31/8/2023, edição 167, seção 3, p. 35, o que tornou prejudicados os pedidos quanto à concessão de cautelar e à anulação da licitação.11. Nesse contexto, considerando a necessidade de prosseguir na instrução do processo, objetivando apurar questões relevantes apontadas e evitar a repetição de falhas em um eventual novo procedimento licitatório, ou mesmo impedir o seu lançamento, na forma pleiteada pelo representante, determinei, por meio do despacho à peça 18, a oitiva do Centro de Intendência da Marinha do Brasil, para, em essência:a) manifestar-se sobre os fatos apontados, as possíveis ações corretivas para corrigir os indícios de irregularidades ou remover seus efeitos e os impactos de eventual determinação desta Corte de Contas para a não realização de outro certame com o mesmo objeto;[...]III - Irregularidades constatadas[...]Permissão de subcontratação quase integral do objeto e em desacordo com os requisitos de qualificação técnica exigidos57. Sobre o alto percentual de subcontratação permitido (97,52% - item 5, alínea "b", deste voto), concordo com o entendimento da AudContratações de que equivale, na prática, à subcontratação total, não admitida pelos arts. 72, caput, e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993 e pela jurisprudência deste Tribunal, por desvirtuar o caráter intuitu personae do instituto da licitação.58. Porém, neste caso, parte das justificativas apresentadas pela unidade jurisdicionada merece acolhimento, por indicarem que as estipulações do edital buscariam ampliar a competitividade da licitação e obter a melhor oferta para a Administração Federal, favorecendo a participação de empresas fora do ramo da construção civil que detivessem interesse na alienação do imóvel da União que se pretendia permutar pela construção da obra do hospital naval e pela aquisição de equipamentos para estruturá-lo.59. Por outro lado, quanto à possível incompatibilidade entre a subcontratação quase integral e as exigências de habilitação técnica previstas no subitem 7.7 do edital (item 8, alínea "b", deste voto), o órgão justificou que haveria pertinência nas exigências, apesar da permissão de subcontratação parcial do objeto até o limite de 97,52%, pois seria requerida prova da execução de serviços atinentes à administração de obra, os quais não poderiam ser subcontratados e cujos profissionais indicados na qualificação técnica deveriam obrigatoriamente vincular-se à empresa vencedora.60. Entretanto, verifico que o edital requereu, como requisitos para a habilitação técnica, a apresentação de registro ou inscrição da empresa licitante em Conselho Regional de Engenharia e Agronomia e/ou em Conselho de Arquitetura e Urbanismo, bem como de atestados de capacidade técnica da empresa para provar a execução prévia de edificação predial qualificada como hospital ou estabelecimento assistencial de saúde com área mínima construída de 2.000,00 m2, com as características mínimas lá definidas (subitem 7.7 - peça 40, pp. 7-8).61. Tais atestados deveriam estar acompanhados de Certidões de Acervo Técnico (CAT) em nome de profissional habilitado, e seria necessário que constasse, na documentação comprobatória do acervo profissional, o nome da pessoa jurídica do licitante como empresa contratada para a execução da obra ou serviços. Isso, na verdade, contradiz a informação de que os licitantes não precisariam ser necessariamente empresas construtoras.[...]63. Com razão, portanto, a unidade especializada ao afirmar que a exigência, como requisito de habilitação, de apresentação de atestados de capacidade técnica, comprovando a execução de serviços que poderiam ser subcontratados, atenta contra a competitividade da licitação e a jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.679/2018-Plenário e 6.219/2016-2ª Câmara, relatores: Ministros Aroldo Cedraz e Ana Arraes, respectivamente).Acórdão:9.3. determinar ao Centro de Intendência da Marinha em Natal que se abstenha de realizar outro certame nos mesmos moldes da Concorrência 1/2023, tendo em vista que o terreno nela oferecido em permuta é caracterizado como terreno de marinha situado em faixa de segurança da orla marítima e não é suscetível de alienação total, conforme as disposições dos arts. 20, inciso VII, da Constituição de 1988, 49, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias e 16-A, § 6º, inciso II, da Lei 9.636/1998 e o entendimento contido no Acórdão 2.484/2008-TCU-Plenário;9.4. dar ciência ao Centro de Intendência da Marinha em Natal sobre as seguintes principais impropriedades identificadas na Concorrência 1/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.4.2. a previsão de elevado percentual possível de subcontratação (até 97,52%), somente excepcionando a taxa de administração local (subitens 13.1 e 13.1.2 do projeto básico de engenharia anexo ao edital) - o que equivale, na prática, a possibilitar a subcontratação integral -, constitui procedimento que afronta o disposto nos arts. 72, caput, e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993 e na jurisprudência do TCU (Acórdãos 6.189/2019, da 2ª Câmara, e 834/2014-Plenário e 2.189/2011, do Plenário, relatores: Ministros-Substitutos Marcos Bemquerer e André de Carvalho e Ministro José Jorge, respectivamente);9.4.3. a exigência, como requisito de habilitação, de apresentação de atestados de capacidade técnica, comprovando a execução de serviços que seriam subcontratados (subitem 7.7 do edital), contraria a jurisprudência do TCU (Acórdãos 2.679/2018, do Plenário, 6.219/2016, da 2ª Câmara, relatores: Ministros Aroldo Cedraz e Ana Arraes, respectivamente);