Acórdão 1229/2020
Voto:Em julgamento recursos de reconsideração interpostos pelo Município de Itaguaí/RJ, por [empresa 1], [empresa 2], [empresa 3] e [ex-secretária municipal de saúde] contra o Acórdão 5.708/2017-TCU-1ª Câmara.2. Por meio do acórdão impugnado o TCU julgou irregulares as contas dos recorrentes e dos demais responsáveis arrolados nos autos, condenando-os ao pagamento de débito e, à exceção do Município, aplicando-lhes a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.[...]5. Em linhas gerais, as irregularidades que deram origem aos débitos apurados nos autos dizem respeito à movimentação irregular dos recursos para conta de titularidade do Município de livre movimentação, impossibilitando a verificação de sua precisa destinação (débito imputado ao ente municipal), e à aquisição de medicamentos por preços superiores aos praticados no mercado (débito imputado aos gestores municipais e às empresas fornecedoras de medicamentos).[...]11. Quanto ao mérito, concordo, em essência, com as análises empreendidas pela secretaria especializada e pelo Ministério Público junto ao TCU, transcritas no relatório precedente, as quais enfrentaram e afastaram com propriedade cada um dos argumentos apresentados pelos recorrentes. Diante disso, naquilo que não contrariar o presente voto, adoto seus fundamentos como minhas razões de decidir, acrescentando apenas as seguintes considerações acerca das alegações de ilegitimidade passiva das empresas recorrentes, sob a afirmação de ausência de dolo, culpa-grave ou má-fé a elas atribuível.12. Não é incomum a irresignação de empresas quando responsabilizadas pelo TCU em face de superfaturamento verificado em contrato celebrado com a Administração Pública. 13. Trata-se, no caso, de responsabilidade extracontratual, dever jurídico sucessivo de reparar um dano decorrente da violação de um dever jurídico originário. Extraem-se dessa noção os seus pressupostos: (a) a ocorrência de um dano; (b) derivado de um fato gerador, fundado na culpa (responsabilidade subjetiva); e, por fim (c) a existência de nexo de causalidade, elemento mediador entre o fato e o dano.14. Outra questão relevante para a caracterização da responsabilidade refere-se ao tipo de relação jurídica em face da qual surge a obrigação sucessiva de indenizar. No caso em exame, trata-se de uma relação de direito público, regida sobretudo por normas do direito administrativo. Conforme bem exposto no voto condutor do Acórdão 27/2018-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler, os contratos administrativos, regidos por regime jurídico próprio, diversamente dos contratos de direito privado, encontram-se vinculados ao princípio da legalidade, de maneira que os direitos e obrigações gerados pelo ajuste não podem se sobrepor à norma legal (relação jurídica de direito público).15. Nos termos do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, as propostas ofertadas pelos licitantes devem ser compatíveis com os parâmetros referenciais de mercado. Assim, exige-se do particular que oferte proposta aderente ao paradigma de mercado (dever jurídico originário), ainda que o valor orçado pela administração esteja acima desses parâmetros. Quando assim não o faz, pratica ato ilícito, o qual, se causa dano (superfaturamento), faz surgir a consequente obrigação de ressarcir (dever jurídico sucessivo). Verifica-se do exposto, portanto, que o superfaturamento de contrato administrativo enseja a responsabilização do contratado pelos valores indevidamente majorados que recebeu.16. Seguindo essa mesma lógica, a Lei Orgânica e o Regimento Interno do TCU dispõem sobre a responsabilidade solidária do contratado recebedor de pagamentos por fornecimento superfaturado. Conforme estabelece o art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992, no caso de dano ao erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico, responderão solidariamente o agente público que praticou o ato irregular e o terceiro contratante que, de qualquer modo, haja concorrido para o cometimento do dano apurado:"Art. 16. As contas serão julgadas: (...) III - irregulares, quando comprovada qualquer das seguintes ocorrências: (...) c) dano ao Erário decorrente de ato de gestão ilegítimo ou antieconômico;§ 2° Nas hipóteses do inciso III, alíneas c e d deste artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária:a) do agente público que praticou o ato irregular, eb) do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado."17. Em complemento, o art. 209, § 6º, inciso II, do RI/TCU estabelece, como hipótese para responsabilização pelo dano, o recebimento de pagamentos por serviços superfaturados:"Art. 209. O Tribunal julgará as contas irregulares quando evidenciada qualquer das seguintes ocorrências: (...) 6º A responsabilidade do terceiro de que trata o inciso II do parágrafo anterior derivará: (...) II - da irregularidade no recebimento de benefício indevido ou pagamento superfaturado."18. Nesse mesmo sentido apontam os seguintes enunciados da jurisprudência selecionada desta Corte de Contas, Acórdãos 27/2018-Plenário e 1.304/2017-Plenário, ambos da relatoria do Ministro Benjamin Zymler:"Acórdão 27/2018-PlenárioAs empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado.""Acórdão 1.304/2017-PlenárioO fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na hipótese de recebimento de pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar preços compatíveis com os praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993), independentemente de eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital e do orçamento."19. Em face do exposto, os argumentos de ilegitimidade passiva das empresas não merecem prosperar, visto estarem presentes no caso os pressupostos da responsabilidade solidária das contratadas, nos termos da Lei Orgânica e do Regimento Interno do TCU.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer e negar provimento aos presentes recursos de reconsideração;