Acórdão 1592/2019
Voto:2.Trata-se de apartado do TC-018.701/2004-9, constituído em conformidade com o disposto no item 9.10 do Acórdão 1.147/2011-TCU-Plenário, proferido nos autos daquele feito, com o objetivo de apurar, especificamente em relação ao [grupo], a responsabilidade das empresas envolvidas nas fraudes às licitações verificadas na 'Operação Sanguessuga' e nas fiscalizações realizadas por este Tribunal e pelo Ministério da Transparência e Controladoria-Geral da União.3.Após proceder à instrução do processo, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), em manifestações uniformes, propõe ao Tribunal:a) com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade das empresas [1, 2 e 3]; para participar de licitação na Administração Pública Federal;b) com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade do Sr. [omissis], para participar, em nome próprio ou como sócio administrador de pessoa jurídica, de licitação na Administração Pública Federal;c) recomendar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que orientem os órgãos e entidades que lhes estão subordinados/vinculados a adotarem as medidas necessárias a, nas licitações para contratação de bens e serviços, realizem pesquisa dos dados cadastrais das empresas licitantes com fim de verificar a existência de possíveis irregularidades, tais como sede no mesmo endereço e sócios em comum, o que poderia comprometer a lisura dos processos licitatórios, em afronta ao disposto no art. 3º da Lei 8.666/1993;d) recomendar à Diretoria-Geral do Senado Federal, à Diretoria-Geral da Câmara dos Deputados e à Secretaria-Geral de Administração do Tribunal de Contas da União que adotem as medidas acima referidas nas licitações públicas;e) após o trânsito em julgado da deliberação:e.1) efetuar comunicação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a respeito das declarações de inidoneidade efetuadas, bem como seja solicitada àquela unidade que adote as providências necessárias à efetivação da deliberação no âmbito do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf); ee.2) arquivar os presentes autos, com fundamento no art. 169, inciso II, do Regimento Interno do TCU.4. De fato, restou comprovado, na apuração empreendida neste feito, o cometimento de fraudes, pelo [grupo], contra licitações destinadas à aquisição de unidades móveis de saúde - UMSs (ambulâncias e outros veículos de uso na prestação de serviços de saúde) com recursos federais repassados pelo Ministério da Saúde a diversos municípios.Voto do 1º Revisor:3.Pedi vista de ambos em razão de dúvidas que me surgiram quanto à juridicidade da evolução jurisprudencial proposta pela Selog e encampada pelo i. relator, baseada na reinterpretação do conceito de licitante fraudador mencionado no art. 46 da Lei 8.443/92. Como visto, espera-se passar a punir também a pessoa física do sócio administrador da empresa licitante tida como inidônea, ao contrário do que se fez até o momento, que foi aplicar tal punição tão somente à pessoa oficialmente partícipe de licitação, em regra pessoa jurídica.4.Retornando os autos à deliberação nesta sessão, cheguei a apresentar posição concordante com a supramencionada proposta do relator, no entanto os debates conduziram a que o eminente Ministro Raimundo Carreiro demonstrasse, em Plenário, que a questão já havia sido objeto de discussão e deliberação por este Tribunal ao proferir o Acórdão 495/2013 - Plenário, de sua relatoria. De fato restou consignado no voto condutor de Sua Excelência, o seguinte registro:"22. Não obstante entender não ser apropriado lançar mão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para declarar a inidoneidade dos sócios e/ou administradores das empresas envolvidas no esquema de fraudes à licitação, ressalto que podem ser desenvolvidos mecanismos destinados a coibir a burla relacionada à declaração de inidoneidade de empresas, como o aperfeiçoamento do cadastro do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.23. Essa medida deverá permitir o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção de participar de futuras licitações dentro do prazo vigente da sanção aplicada. Caso a sociedade empresária tenha sido fundada após a aplicação da sanção a que se refere o art. 46 da Lei 8.443/92 e dentro de seu período de vigência, a Administração contará com instrumento hábil à inibição da participação de sócios e/ou de administradores de empresas declaradas inidôneas, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados."5.Em decorrência, deliberou o Tribunal, mediante o referido Acórdão 495/2013 - Plenário por declarar a inidoneidade das empresas licitantes fraudadoras, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, com o acréscimo dos seguintes comandos:"9.5. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:9.5.1. adote as providências necessárias à efetivação do registro desta decisão no âmbito do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf);9.5.2. desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras licitações;9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do o art. 46 da Lei 8.443/92, a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados." 6.Logo, entendo que resta prejudicada a questão jurídica levada ao debate nestes autos, qual seja: sobre a possibilidade de o TCU, conforme sustentado pela Selog, estender a referida penalidade aos administradores da referida empresa, os quais teriam concorrido para o cometimento das fraudes, declarando assim a inidoneidade das pessoas físicas. Como visto, este Tribunal já resolveu a questão no exame da matéria ventilada no referido Acórdão 495/2013 - Plenário, trazendo naquela oportunidade, após intensos debates, solução que entendeu adequada, devendo este processo, portanto, seguir a orientação ali indicada, fazendo-se as mesmas recomendações então dirigidas ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao agora Ministério da Economia, órgão que sucedeu aquele ministério, conforme disposto na Lei 13.844/2019.Voto do 2º Revisor: 2.Após a apresentação do voto do Ministro-Substituto Marcos Benquerer Costa, que atuou nos autos em substituição ao Ministro Vital o Rêgo, nos termos do art. 27-A da Resolução TCU 175/2005, pedi vista destes autos para melhor avaliar a proposta no que diz respeito ao alcance da penalidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.3.O relator, acolhendo tese capitaneada pela Selog, diverge da jurisprudência até então adotada no âmbito desta Corte de Contas, para defender que a penalidade prevista no referido dispositivo alcance não só a pessoa jurídica fraudadora da licitação, mas também seu sócio administrador.4.Assim, uma vez aprovada essa mudança de entendimento, a pessoa física que administra empresa fraudadora de licitação também poderia ser declarada inidônea para participar, em nome próprio ou como sócia administradora de pessoa jurídica, inclusive das constituídas após a decisão, de licitação na administração pública federal durante o período da condenação.5.Consoante ressaltou o Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti, trata-se de tese criativa e cuidadosa, motivada por preocupações, que considero louváveis, com a real eficácia da medida prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992 em face das manobras comumente utilizadas para burlá-la.6.Embora partilhe dessas preocupações, divirjo da solução proposta, pelos motivos que passo a expor.7.Assiste razão ao relator quando afirma que a legislação, a doutrina e a jurisprudência, inclusive a deste Tribunal, têm, em casos excepcionais, aceitado interpretações em matéria penal que terminam por alargar o sentido literal do texto normativo, com vistas a preservar a finalidade da lei.8.Contudo, não se pode perder de vista que, como regra geral, o direito sancionador deve ser interpretado de maneira restritiva. Teses inovadoras que visam ampliar o alcance até então conferido a determinada penalidade precisam ser olhadas com muita parcimônia. É preciso ter cuidado para não criarmos, por meio de jurisprudência, restrições a direitos e garantias individuais sem respaldo legal.9.Dito isso, ressalto que, a meu ver, a extensão proposta pelo relator extrapola a mens legis, na medida em que tem o potencial de alcançar terceiros de boa-fé, que nada tem a ver com as irregularidades perpetradas pela licitante fraudadora.10.Ao declararmos a inidoneidade também do sócio administrador da empresa, com vistas a impedir que, durante o período da condenação, qualquer pessoa jurídica da qual ele seja administrador participe de licitação, estaremos penalizando também os outros sócios dessas empresas, que não participaram nem auferiram qualquer benefício com as irregularidades ensejadoras da condenação.11.Situação como essa, que beira a injustiça, não pode, a meu ver, ser considerada a legítima vontade do legislador se não decorrer da literalidade do texto normativo (como, de fato, ocorre no caso das Lei de Responsabilidade das Estatais, Lei 13.303/2016, mencionada pelo relator), mas do alargamento do seu significado a partir de argumentos pragmáticos.12.A propósito, cabe ressaltar que em nenhum dos precedentes trazidos pelo relator, para exemplificar casos em que se admite interpretação extensiva de normas sancionadoras, há margem para que os efeitos da sanção atinjam terceiros sem envolvimento com a situação irregular.13.Por essa razão, entendo que tais exemplos, embora demonstrem a possibilidade de, em casos excepcionais, se interpretar extensivamente normas sancionadoras, não são suficientes para justificar a mudança de entendimento proposta.14.Além disso, conquanto compartilhe da preocupação que levou o relator e a Selog a defenderem a ampliação do sentido até então conferido à expressão licitante fraudador, creio que a solução ventilada não terá o condão de neutralizar os possíveis artifícios utilizados para burlar a sanção imposta pelo TCU.15.Tratando-se de indivíduos que atuam com má-fé, sabe-se que, infelizmente, ainda que se estendesse a declaração de inidoneidade à pessoa física do sócio administrador, tais sujeitos encontrariam outros meios para continuar contratando com a administração e perpetrando fraudes, utilizando-se, por exemplo, de laranjas.16.Desse modo, discordo da mudança de jurisprudência defendida pelo relator, pois considero que, por um lado, a tese extrapola a mens legis e cria situações indesejáveis ao permitir a penalização de terceiros de boa-fé sem respaldo legal e, por outro, não elimina de forma eficaz o problema que visa resolver.17.Entendo, portanto, que a sanção do art. 46 da Lei 8.443/1992 deve ser aplicada apenas às pessoas que praticaram os atos fraudulentos apurados nos autos, no caso, a pessoa jurídica. Deixo, assim, de acompanhar o relator no que diz respeito à proposta de declarar a inidoneidade de pessoas físicas sócias administradoras das licitantes, bem como às recomendações relacionadas a implementação dessa medida.18.Por todo exposto, voto por que o Tribunal adote o Acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado:9.1. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade:9.1.1. da [empresa 1], para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de 5 (cinco) anos;9.1.3. das [empresas 2 e 3], para participarem de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de 2 (dois) anos;9.2. após o trânsito em julgado deste acórdão, encaminhar cópia ao Ministério da Economia, para as providências necessárias à efetivação da deliberação no âmbito do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), bem como à Controladoria-Geral da União, para registro no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS).Acórdão:9.1. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade: 9.1.1. da [empresa 1], para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de 5 (cinco) anos; 9.1.3. das [empresas 2 e 3], para participarem de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de 2 (dois) anos; 9.2. após o trânsito em julgado deste acórdão, encaminhar cópia ao Ministério da Economia, para, sem embargo do cumprimento das recomendações constantes dos subitens 9.5.2 e 9.5.3 do Acórdão 495/2013-TCU-Plenário, adoção das providências necessárias à efetivação da deliberação no âmbito do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (SICAF), bem como à Controladoria-Geral da União, para registro no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS). 9.3. determinar à Selog que acompanhe o cumprimento, pelo Ministério da Economia, das recomendações mencionadas no subitem anterior.