Acórdão 943/2016
Voto:Trata-se do primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG, nos trechos da BR-364 - entre a divisa MG/GO e o entroncamento com a BR-060 (Jataí) - e da BR-365 - entre o entroncamento com a LMG-749 (contorno oeste de Uberlândia) e o entroncamento com a BR-364 (divisa MG/GO) -, integrantes do Programa de Investimentos em Logística (PIL), que objetiva o desenvolvimento acelerado e sustentável por meio de uma ampla e moderna rede de infraestrutura com eficiência logística e modicidade tarifária.[...]206. No tocante à determinação cujo objetivo é esclarecer de forma inequívoca que a conclusão das obras ocorre somente quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela ANTT estiver efetivamente implantado (alínea "aa" do item 551 da instrução de peça 28), avalio que a questão tem total compatibilidade com a cláusula prevista na minuta do contrato de concessão, conforme mostrarei a seguir. 207. A ANTT, em seu memorial, argumenta que deve haver distinção entre a aferição realizada para fins de verificação da meta de duplicação de 10% da rodovia, necessária ao início da cobrança do pedágio, e das metas anuais de ampliação de capacidade para aplicação do fator "D", e do efetivo recebimento das obras, que é realizado com base no projeto executivo, conforme disciplina os arts. 18 e 19 da Resolução-ANTT 1.187/2005. 208. Defende a agência que essa distinção é realizada por questão de inviabilidade de realização do processo de recebimento nos prazos requisitados pela modelagem para início da cobrança de pedágio e aplicação do fator "D". 209. Os argumentos apresentados pela ANTT são no sentido de que o recebimento das obras com base em projeto para fins da aferição das metas de 10% de duplicação (início da cobrança do pedágio) e das anuais (aplicação do fator 'D") resultaria em ampla remodelagem do projeto, com postergação do início de receitas no fluxo de caixa em pelo menos mais 4 (quatro) meses, revendo, ainda, o momento de incidência do fator "D" para um período bem posterior. Defende a agência que tal alternativa não seria adequada para o atendimento ao interesse público, seja pelo adicional tarifário, seja pelos riscos jurídicos decorrentes de adoção de processo longo em etapas sensíveis à viabilidade do projeto, seja pelas dificuldades de abertura ao tráfego sem qualquer aferição de entrega baseada em parâmetros de desempenho, ou pior, sua não abertura ao tráfego. 210. A subcláusula 10.3.1 da minuta do contrato da BR-364/365/GO/MG estabelece que as obras de duplicação e respectivas melhorias deverão estar concluídas e em operação nos prazos e nas condições estabelecidas no PER, observados o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos (peça 5, p. 23-24). 211. Essa subcláusula também traz parâmetros de desempenho a serem observados para o recebimento das obras e serviços e que deverão ser observados para que sejam consideradas atendidas as metas de duplicação, motivo pelo qual a redação contratual deve ser explícita nesse sentido a fim de dirimir questionamentos futuros. 212. Apesar de tais dispositivos indicarem a conclusão das obras para todos os efeitos contratuais, verificou-se, nas fiscalizações realizadas (BR-040/DF/GO/MG - TC 014.731/2015-0; BR- 163/MT - TC 023.217/2015-4), que as empresas, em busca de anteciparem as metas de duplicação e acelerarem a cobrança de pedágio, entregam as obras de forma incompleta, apenas com os elementos indispensáveis à abertura ao tráfego, deixando de lado outros componentes da rodovia, tais como dispositivos de proteção (defensas e barreiras) e de drenagem (sarjetas e valetas). Sem projetos mais detalhados, a agência pode ter dificuldade para atestar a própria implementação desses projetos, o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos contratualmente para as obras. 213. Esse procedimento permite que as concessionárias permaneçam por meses a fio realizando serviços que já deveriam estar prontos para que as metas de duplicação fossem consideradas atendidas, o que resulta em ganhos indevidos para tais empresas, que adiantam artificialmente o início da cobrança de pedágio e, ainda, se credenciam ao recebimento de bonificação por presumida antecipação das metas anuais, conforme metodologia de cálculo do fator "D", parte componente do reajuste tarifário. 214. O cerne da questão em análise diz respeito ao próprio conceito de "conclusão" aceito pela agência, que é, em verdade, uma execução parcial de obras ou serviços de determinado trecho que permite a abertura ao tráfego, contrariando os dispositivos da minuta contratual encaminhada e permitindo antecipação de receitas às concessionárias. 215. O que se busca com a determinação é que a ANTT realize os procedimentos de recebimento das obras de duplicação da rodovia com base nos parâmetros de desempenho estabelecidos na subcláusula 10.3.1, II, da minuta do contrato, e, ainda, verifique que as obras de duplicação e respectivas melhorias estão concluídas e em operação nos prazos e nas condições estabelecidas no PER (subcláusula 10.3.1), tendo como parâmetro para verificação dessas obras e melhorias o projeto executivo. 216. Ressalto que o objetivo não é antecipar o recebimento definitivo das obras, que continuará a ser feito nos termos e condições previstos, mas garantir que o conteúdo contratual seja corretamente cumprido. As falhas relativas à questão em análise, encontradas em outras fiscalizações deste Tribunal, sinalizam fragilidades da atuação da ANTT nos procedimentos de verificaç ão do cumprimento das metas de duplicação dos 10% e das anuais para fins de aplicação do fator "D". 217. Se a colocação de dispositivos de proteção (defensas e barreiras) e de drenagem (sarjetas e valetas), que integram as obras de duplicação da rodovia e cujas rubricas constaram do EVTEA e do cálculo da tarifa-teto, não estão sendo implantados pela concessionária, não poderia a ANTT ter atestado essas obras de duplicação e respectivas melhorias. 218. Entendo que a utilização pela ANTT de projetos mais detalhados, tanto na fiscalização da execução das obras de ampliação de capacidade e obras de melhorias como no momento de aferição das metas duplicação de 10% da rodovia - indicador necessário ao início da cobrança do pedágio - e das metas anuais de ampliação de capacidade para aplicação do fator "D", visa justamente facilitar o atesto desses projetos, o escopo, os parâmetros técnicos e os parâmetros de desempenho previstos contratualmente para essas obras e melhorias. 219. Por fim, lembro que o recebimento definitivo das obras continuará a ser executado com base no projeto executivo / "as built", conforme disciplina os arts. 18 e 19 da Resolução-ANTT 1.187/2005. 220. Diante disso, acolho a determinação sugerida pela SeinfraRodovia com vistas a que seja esclarecido, na minuta do contrato, de forma inequívoca, que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo, apresentado pela concessionária e avaliado pela agência, estiver efetivamente implantado.Acórdão:9.1. aprovar, com ressalvas, o primeiro estágio do acompanhamento do processo de outorga de concessão para exploração da rodovia BR-364/365/GO/MG; 9.2. determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443, de 16 de julho de 1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que, previamente à publicação do edital de concessão da rodovia BR-364/365/GO/MG:[...]9.2.26. esclareça, na minuta do contrato, de forma inequívoca, que a conclusão das obras somente ocorre quando o projeto executivo apresentado pela concessionária e avaliado pela agência estiver efetivamente implantado (itens 396-409 da instrução de peça 28, e subtópico VIII.4 do voto que fundamenta este acórdão);