Acórdão 1604/2015
Voto:20. Como primeira questão a ser respondida, resta saber se é possível, sob o ponto de vista jurídico, a promoção de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, fundado na teoria da imprevisão, mediante a recomposição de preços de um único insumo.21. Nesse ponto, a tese defendida pela unidade técnica deve ser analisada com ressalva, uma vez que existe a possibilidade de um insumo isolado ser o responsável pelo desequilíbrio contratual diante da manutenção da equação econômica original da cesta dos demais itens contemplados na proposta.22. A esse respeito, o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal preceitua que "as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei", ou seja, o balanço afeto ao equilíbrio de preços deverá ser feito em relação às medidas de contorno adotadas pela empresa vencedora no momento do certame licitatório.23. No caso em exame, o instituto jurídico é o da revisão (ou recomposição) de preços e funda-se no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão, que requer o atendimento dos seguintes requisitos: i. fato imprevisível ou previsível, mas de consequências incalculáveis, alheio à vontade das partes; e ii. desequilíbrio econômico ou financeiro elevado no contrato, impondo onerosidade excessiva a uma das partes ou a ambas, eventualmente.[...]35. A par dessa discussão metodológica, nenhuma das análises (SeinfraRodovia e Dnit), contudo, denota que as variações identificadas - à exceção dos insumos betuminosos -, tanto positivas quanto negativas, enquadram-se na álea econômica extraordinária capaz de provocar alteração de contrato visando ao restabelecendo das condições pactuadas na origem, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993.36. Somente alguma outra constatação de natureza extraordinária e com potencial de impactar os contratos de forma significativa é que deveria ser computada, em conjunto com a reconhecida necessidade de recomposição dos preços dos materiais betuminosos, no cálculo do reequilíbrio econômico-financeiros dos contratos. E, como vimos, não houve, com relação ao demais insumos, qualquer tendência de aumento ou redução significativa de preços a ponto de indicar que o cenário seja de desbordamento da álea ordinária (inerente aos riscos do contratado) em direção à álea extraordinária.37. Assiste razão à SeinfraRodovia ao afirmar que a análise não deve se furtar da possibilidade de existência de outros insumos cujo comportamento de preços possa ter demonstrado aumento ou redução atípica, também imprevisível, que modifique o equilíbrio contratual de forma acentuada. Por outro lado, data maxima venia, incorreta a assertiva que intende fazer dessa premissa analítica regra absoluta para se promover, na prática, a revisão do contrato com amparo na teoria da imprevisão.38. Como visto, o exame realizado pelo Dnit evidencia que não houve, dentre os principais insumos em contratos de obras rodoviárias, variações imprevisíveis nos preços dos demais insumos. Logo, não se pode pretender provocar ampla e irrestrita revisão dos preços contratuais a fim de se computarem compensações em favor daquela autarquia, em virtude de reduções de preços de alguns insumos, ou mesmo inclusões de novos itens cujas variações também lhe sejam também desfavoráveis.39. Em outras palavras, a análise para demonstração de desequilíbrio econômico-financeiro em contrato administrativo não requer que se considerem, como procedimento geral, todas as variações ordinárias nos preços dos insumos contratados - cobertos naturalmente pelos índices de reajustamento da avença -, mas apenas alterações de preços significativas e imprevisíveis (ou previsíveis, porém de consequências incalculáveis), capazes de justificar a aplicação da teoria da imprevisão.40. A propósito, este Tribunal já se deparou com caso semelhante na análise do Acórdão 3.289/2011-Plenário, quando identificou variação significativa no preço de um item do contrato. Na oportunidade, foi determinado ao Dnit que procedesse à "repactuação" - no sentido de "revisão" (ou "recomposição") - dos contratos em virtude de evento imprevisível, concernente à abertura de funcionamento de nova fábrica de cimento mais próxima do local das obras. Esse fato havia permitido o fornecimento do insumo em uma distância menor de transporte, com redução significativa no custo (por tonelada) e, por consequência, desequilíbrio dos contratos em desfavor da União.41. Logo, entendeu-se viável exigir providências com vistas ao reequilíbrio das avenças em benefício da Administração, com fundamento no art. 65, II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, ante a imprevisibilidade daquele acontecimento. Na espécie, não se cogitou de análise global do comportamento dos demais preços porque não havia indícios de fatores imprevisíveis de ordem análoga que pudessem minimizar o impacto da medida que se impunha à contratada, seja em termos de elevações atípicas de preços ou de eventos inesperados como o que ocorreu.[...]51. ... o instituto da revisão (ou recomposição) aplica-se diante de quadro de imprevisibilidade (ou de previsibilidade, porém diante de consequências incalculáveis) e de grande impacto na relação contratual, sendo desarrazoado exigir-se, como regra geral, o cômputo de todas as possíveis variações de preços sofridas pelos insumos, as quais se inserem, via de regra, em álea ordinária afeta ao risco do contratado. 52... Essa possibilidade jurídica não implica dizer que a Administração está autorizada a omitir-se em investigar outras modificações contratuais de ordem extraordinária que possam modificar a equação econômico-financeira.[...]53. No tocante ao segundo requisito autorizador da opção pelo reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo (v. item 23 - impacto acentuado no contrato), fundado na teoria da imprevisão, a instrução de serviço do Dnit não disciplina a forma como devem agir os gestores diante de contrato em que a simples data de reajustamento não recomendar a aplicação da norma e a consequente recomposição nos preços dos materiais betuminosos.[...]59. [...] é recomendável que o Dnit estabeleça, em ato normativo próprio, algum tipo de parâmetro visando a caracterizar em quais casos os percentuais de reajuste dos materiais serão materialmente relevantes, a ponto de resultar em impacto considerável na avença e justificar a hipótese de reequilíbrio econômico-financeiro prevista no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993.60. Não pretendo realizar tal juízo no âmbito desta deliberação, pois entendo que se trata de matéria afeta ao mérito administrativo. Porém, é relevante que o Dnit o faça com o intuito de abalizar os seus procedimentos internos, conferindo maior transparência ao processo de análise sobre a plausibilidade das solicitações de recomposição dos preços dos insumos betuminosos.61. Procedente, portanto, a preocupação da SeinfraRodovia ao apontar lacunas na norma que poderão levar a assinaturas de termos de aditamento desprovidos de motivação suficiente para justificar a presença de um dos requisitos da teoria da imprevisão, consistente na prova do impacto considerável que o fato gerador do desequilíbrio possa ter provocado nos contratos em andamento.62. Quando a Lei não estabelece critérios objetivos sobre determinado conceito cabe ao intérprete conferir-lhe significação ante o caso concreto que se lhe apresente.63. Desde aquela autarquia tome o cuidado devido na apreciação da situação particular de cada contrato correspondente a cada de pedido de reequilíbrio, não vislumbro riscos de dano ao erário[...]70. Do exposto, extraem-se as seguintes conclusões que sustentam as teses defendidas neste voto:a) não há óbice à concessão de reequilíbrio econômico-financeiro de contrato administrativo, visando à revisão (ou recomposição) de preços de itens isolados, com fundamento no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993, desde que:a.1) estejam presentes os requisitos enunciados pela teoria da imprevisão, que são a imprevisibilidade (ou previsibilidade de efeitos incalculáveis) e o impacto acentuado na relação contratual;a.2) haja análise demonstrativa acerca do comportamento dos demais insumos do contrato, ao menos os mais importantes em aspecto de materialidade, com a finalidade de identificar outras oscilações de preços enquadráveis na teoria da imprevisão que possam, de igual maneira, impactar significativamente o valor ponderado do contrato.b) a IS-DG 2/2015 estabelece critérios para a recomposição de preços dos insumos betuminosos, nos contratos em andamento no Dnit, em virtude de aumentos imprevistos nos preços desses materiais, anunciados pela Petrobras no final de 2014, com amparo no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993 e na teoria da imprevisão; porém, não considera situações que podem não resultar em impacto acentuado na relação contratual, seja por que o seu estágio avançado de execução denota saldo pequeno de serviços contendo insumos betuminosos - e, por consequência, reflexo financeiro aparentemente suportável no período de incidência da norma -, com maior razão quando essa constatação é reforçada pelo confronto com o total de medições (em termos financeiros), realizadas e previstas, no período de validade do normativo (entre janeiro/2015 e o próximo reajuste anual); seja por que a data de reajuste anual (data de "aniversário") leva à presunção de reequilíbrio ordinário em função da recomposição devida à incidência dos índices contratuais.71. Diante desses riscos, cabe determinar ao Dnit que, por meio de ato normativo próprio contemplando parâmetros objetivos, oriente todas as unidades de sua estrutura organizacional responsáveis pela análise e processamento dos requerimentos fundados na IS-DG 2/2015, no exame do caso concreto, quando do recebimento dos pleitos, quanto à necessidade de:a) demonstrar o impacto acentuado nos contratos em andamento em razão dos aumentos imprevisíveis nos preços dos insumos betuminosos, ocorridos no final de 2014, especialmente quanto às seguintes situações que apontam para a inaplicabilidade dos critérios previstos no referido normativo em função do não atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, bem como das disposições contidas no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993:a.1) contratos cujo estágio avançado de execução denote saldo pequeno de serviços contendo insumos betuminosos - e, por consequência, reflexo financeiro aparentemente suportável no período de incidência da norma -, com maior razão quando essa constatação é reforçada pelo confronto com o total de medições (em termos financeiros), realizadas e previstas, no período de validade do normativo (entre janeiro/2015 e o próximo reajuste anual);a.2) contratos com datas de reajustamento (anual) nos primeiros meses de 2015, nos casos em que a execução de serviços contendo insumos betuminosos, entre janeiro/2015 e o momento do reajuste, tenha ocorrido em ritmo inferior ao previsto no cronograma físico-financeiro da avença, como resultado de postergação aceitável motivada pela proximidade daquela data de reajustamento ordinário; eb) exigir da empresa pleiteante comprovação de que os quantitativos de insumos betuminosos, passíveis de medição durante o período a que se refere a IS-DG 2/2015 (janeiro/2015 à próxima data de reajuste contratual), tenham sido adquiridos após os anúncios da Petrobras, ou seja, também em momento posterior a dezembro/2014.Acórdão:9.2. determinar ao Dnit que, por meio de ato normativo próprio contemplando parâmetros objetivos, oriente todas as unidades de sua estrutura organizacional responsáveis pela análise e processamento dos requerimentos fundados na IS-DG 2/2015, no exame do caso concreto, quando do recebimento dos pleitos, quanto à necessidade de:9.2.1. demonstrar o impacto acentuado nos contratos em andamento em razão dos aumentos imprevisíveis nos preços dos insumos betuminosos, ocorridos no final de 2014, especialmente quanto às seguintes situações que apontam para a inaplicabilidade dos critérios previstos no referido normativo em função do não atendimento dos pressupostos da teoria da imprevisão, bem como das disposições contidas no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993: