Acórdão 2586/2007
Voto:8. Por fim, entendo que a questão relativa à inclusão indevida do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido na PCFP mereça algumas considerações adicionais. É que a Secex/PE defende que tais tributos, por serem classificados como diretos, deveriam onerar o licitante e não poderiam ser transferidos aos preços contratados, na esteira dos seguintes precedentes: Acórdãos ns. 1.542/2003 e 1.595/2006 - TCU - Plenário, e Decisão n. 1.147/2002 - TCU - Plenário. Em vista disso, propõe a retenção dos valores relativos ao contrato firmado com a empresa [omissis], atualmente contratada para a prestação dos serviços de limpeza e vigilância naquele órgão.9. A esse respeito, impende esclarecer que a diferenciação doutrinária de tributos em diretos e indiretos significa que naqueles há a reunião, em uma só pessoa, das condições de contribuinte de direito e de fato, enquanto nestes, os valores exigidos pelo fisco são recolhidos pelo contribuinte de direito, mas suportados pelo contribuinte de fato, acarretando o fenômeno da repercussão econômica.10. Essa conceituação é especialmente importante nas ações de repetição de indébito ou de compensação de tributos devidos ao fisco, nas quais a prova da repercussão econômica e/ou jurídica é importante para fins de restituição de valores indevidamente pagos. Todavia, dela não se depreende que um tributo, por ser direto, não possa ser repassado, economicamente, na composição dos custos da empresa, aos produtos e serviços finais por ela produzidos ou prestados. Em verdade, diversos tributaristas pátrios até mesmo defendem ser impraticável essa diferenciação dos tributos em diretos e indiretos.11. Não obstante, são elucidativas as lições de Sacha Calmon Navarro Coelho acerca da necessidade de compreender que mesmo os tributos diretos comportam a aludida repercussão econômica, embora isso não signifique que tenha havido também a repercussão jurídica, sendo oportuna a transcrição infra, in verbis:'É que a teoria da translação do ônus fiscal, bem estudada em seu aspecto econômico na Ciência das Finanças, é extremamente complexa. Os financistas são unânimes na assertiva de que todos os tributos incidentes sobre as organizações econômicas, inclusive o imposto de renda e os patrimoniais, são trasladáveis mediante o mecanismos dos preços e dos contratos. De igual modo, muita vez, as condições de mercado, estruturais ou conjunturais, forçam os agentes econômicos ao fenômeno da absorção dos custos fiscais. (...) Quando o Código Tributário Nacional se refere a tributos que, pela sua natureza, comportam transferência do respectivo encargo financeiro, está se referindo a tributos que, pela sua constituição jurídica, são feitos para obrigatoriamente repercutir, casos do IPI e do ICMS, entre nós, idealizados para serem transferidos ao consumidor final. A natureza a que se refere o artigo é jurídica. A transferência é juridicamente possibilitada. A abrangência do art. 166, portanto, é limitada, e não ampla.Sendo assim, é possível, pela análise dos documentos fiscais e pela escrita contábil das empresas, verificar a transferência formal do encargo financeiro do tributo. (...).Mas nos tributos que não são juridicamente construídos para repercutir, por isso que inexistem mecanismos comprovadores da inclusão do tributo nos documentos legais, é impossível comprovar o repasse (prova diabólica).Aqui, a repercussão é econômica, plausível, possível, mas juridicamente incomprovável. (...) O erro está em afirmar que alguns tributos comportam, e outros não, a possibilidade de transferência. Todos comportam! (...) O certo é distinguir repercussão econômica e repercussão jurídica. Tributos que repercutem economicamente mas não são, pela sua natureza, construídos juridicamente para repercutir, estão livres da exigência do art. 166 do CTN.' (Prescrição e Decadência no Direito Tributário Brasileiro, in Revista de Direito Tributário n. 71, Malheiros Editores, pags. 90/91). (grifos acrescidos) 12. Além disso, cumpre ter-se em conta que a jurisprudência do TCU mencionada pela unidade técnica, em especial o Acórdão n. 1.595/2006 - Plenário, que trata mais expressamente sobre o assunto, apenas obsta a inclusão desses tributos na composição das Bonificações e Despesas Indiretas - BDI e não a sua inserção na composição dos custos das empresas privadas, tal como ocorreu no caso em análise.13. Com efeito, se assim o fizesse, o TCU estaria se imiscuindo na formação de preços privados e impedindo as empresas de embutir nos seus custos tributos ditos diretos, o que, além de não encontrar respaldo legal, creio não tenha sido a intenção desta Corte.14. Veja-se que mesmo quando não incluídos destacadamente no BDI, este TCU não pode obstar a inserção de percentual destinado à satisfação do IRPJ e da CSSL no bojo do lucro da empresa, eis que este é livremente arbitrado por ela segundo as condições de mercado e suas próprias aspirações.15. Nesse sentido, diferentemente do que sustenta a unidade técnica, reputo correta a inclusão no Anexo IV da Concorrência CP-TRT 6ª Região n. 02/2005 de item específico prevendo a possibilidade de inserção do IRPJ e da CSSL no item relativo aos Tributos (não compondo o BDI), haja vista que, naturalmente, não se pode obstar a inserção desses tributos na formação dos preços privados, pois o Poder Público não pode impor prejuízos econômicos às empresas ou obter um lucro indevido não extensível ao mercado em geral.16. Dessa forma, tenho por desnecessária as determinações sugeridas ao TRT/PE para que exclua o IRPJ e a CSSL de seus orçamentos e promova ajustes no contrato celebrado com a Soservi, bem assim aquela relativa ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, para que retifique as Planilhas de Custos e Formação de Preços, constantes dos anexos da IN/Mare n. 18/1997, de forma a eliminar destas o IRPJ e a CSSL.17. Por fim, apenas a título de argumentação acessória, registro posicionamento que defendi, ao relatar o TC 004.920/2001-9, de que mesmo em se tratando da inclusão do IRPJ e da CSSL no BDI, esta situação não pode ser rechaçada de plano, pois deve-se apurar em cada caso concreto se as empresas participantes do certame têm suas contabilidades regidas pelo lucro real ou lucro presumido.18. É que, no caso da adoção do lucro presumido, há como se preverem as despesas incorridas com IRPJ e CSSL, de tal forma a identificá-las como custos indiretos que incidem no faturamento obtido pelas construtoras mediante a execução de cada obra. Nessa hipótese, portanto, é tecnicamente admissível a inclusão desses impostos no BDI, tendo em vista que há liame de causalidade entre os valores recolhidos ao fisco e o montante total percebido para implementação de determinado empreendimento. Nesse linha, veja-se o que diz a doutrina especializada:'Alguns órgãos consideram que a totalidade dos participantes tem suas contabilidades regidas por Lucro Real, desconhecendo que as pequenas e médias empresas são regidas na sua maioria pelo Lucro Presumido, o que está errado. Além disso, a opção pelo Lucro Real impossibilita a consideração do PIS, IRPJ e CSSL no BDI. Portanto, como a Lei exige que os dados sejam objetivos, adotam-se para os fins do cálculo do BDI os impostos de Lucro Presumido'. (Maçahiko Tisaka, Orçamento na Construção Civil - Consultoria, Projeto e Execução, editora Pini, São Paulo, 2006, nota de rodapé à pág. 37).19. Em outras palavras, ainda que se admitisse tratar-se de BDI, estaria facultada a inclusão do IRPJ e da CSSL em sua composição, de forma destacada, para as empresas optantes pelo lucro presumido. Eventual inclusão desses itens por empresa regida pelo lucro real deve ser apurada no caso concreto pelo órgão contratante, o qual deve, então, obstar essa prática, não sendo o caso, contudo, de desautorizar tal procedimento de antemão e para todas licitantes antes mesmo da abertura dos procedimentos licitatórios.20. À vista dessas ponderações, não me parece acertada a conclusão de que devem ser excluídos, de antemão, o IRPJ e a CSSL da rubrica 'Tributos', constante dos anexos da IN/MARE n. 18/1997, atinentes à composição dos custos e formação dos preços dos serviços de vigilância, limpeza e conservação.Acórdão:9.1. [...], conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;