Acórdão 2032/2020
Relatório:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], a respeito de possíveis irregularidades ocorridas na Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL), relacionadas à contratação de empresa especializada na prestação de serviços necessários à realização de estudos para subsidiar a desestatização do porto organizado de Itajaí /SC, conforme condições e especificações constantes do Edital 7/2020.2. No âmbito da SeinfraPortoFerrovia, foi elaborada a instrução à peça 45, a seguir transcrita com os ajustes de forma pertinentes, cujo encaminhamento foi encampado pelos dirigentes da unidade (peças 46/47):"8. Em relação ao primeiro ponto, decorre do fato de que o item 8.7.1.1.a.iii do edital (peça 9, p. 13) rege que não serão aceitos atestados de capacidade técnica que se refiram a serviços prestados anteriormente à data de 5/6/2013.9. Os serviços a que a cláusula se refere tratam do seguinte requisito:'8.7.1.1 - Para a Qualificação Técnica deverá (ão) ser apresentado (os) atestado (s) de capacidade técnica, emitido (s) por pessoa jurídica de direito público ou privado, que comprove (m) que o LICITANTE executou os seguintes serviços:a) Elaboração de Estudo de Viabilidade Técnica, Econômica e Ambiental - EVTEA referente a instalações portuárias que tenham estado em operação e que tenham movimentação anual de, no mínimo, 262.000 TEU, realizada no Brasil ou no exterior. (...) iii. Não serão aceitos atestados de capacidade técnica que se refiram a serviços prestados anteriormente a data de 05 (cinco) de junho de 2013.'10.O argumento principal da EPL, observado na manifestação da comissão de licitação trazida aos autos pela representante, seria de que a Lei 12.815/2013 teria trazido mudanças significativas para a elaboração de Estudos de Viabilidade Técnica, Econômico-Financeira e Ambiental (EVTEAs) no setor portuário. Assim, os estudos feitos anteriormente à sua edição, ainda que atendessem à quantificação elencada, não deveriam ser considerados aptos a comprovar experiência técnica para cumprir o objeto da contratação.[...]12.Acrescentou que entre os exemplos de alteração significativa da metodologia empregada na elaboração do fluxo de caixa do EVTEA, após a Lei 12.815/2013, poderia ser citado a introdução de parâmetros técnicos e níveis de serviço. Isso porque os estudos de demanda atualmente seriam mais complexos em razão da necessidade de análise sob a perspectiva dos clusters portuários e da vinculação com os instrumentos de planejamento do setor (peça 41, p. 5).[...]18.Conclui, assim, que os exemplos apresentados demonstrariam que os estudos de viabilidade a partir da Lei 12.815/2013 são condizentes com um maior nível de exigências regulatórias, permitiriam melhor definição da matriz de risco contratual e forneceriam subsídios para a elaboração de projetos mais complexos, de forma a se obter, em última instância, uma valoração do negócio mais assertiva.[...]Análise da SeinfraPortoFerrovia22.Como ressaltado na instrução anterior, é preciso esclarecer que o objeto da presente licitação é a "contratação de empresa especializada na prestação de serviços necessários à realização de estudos para subsidiar a EPL na desestatização do Porto Organizado de Itajaí" (peça 9, p. 1).23.A EPL, em sua resposta, apresentou outros argumentos acerca de sua motivação para definir que os atestados de comprovação técnica deveriam contemplar a elaboração prévia de EVTEAs, realizados após 5/6/2013, data da entrada em vigor da Lei 12.815/2013, a nova Lei de Portos.24.Entende-se, no entanto, que são insuficientes para descaracterizar o entendimento exposto na peça 10, de que a restrição temporal nesse caso age no sentido de limitar o número de participantes e interessados e tem pouca utilidade como critério de seleção de licitantes mais capacitados para bem cumprir o objeto da licitação.25.Isso porque o incentivo que o limite temporal de atestados dá ao mercado é de que o interesse do poder público é contratar empresas que tenham realizado recentemente EVTEAs no setor portuário. Tal qualidade não necessariamente significa que tais estudos foram realizados pelas firmas com a melhor expertise disponível ou que esse EVTEA de fato possui as qualidades que o poder público espera para comprovação da capacidade técnica da firma contratada para o desafio da desestatização de um porto.26.Como ressaltado na peça 10, a Lei 12.815/2013, embora tenha alterado diversos entendimentos jurídicos e econômicos acerca de como o setor portuário deve ser regulado e entendido, de fato não alterou severamente a forma como se desenvolvem estudos de viabilidade. A EPL também não conseguiu lograr êxito em demonstrar exatamente qual normativo da Lei 12.815/2013 teria procedido às alegadas alterações, tanto que seus argumentos se baseiam primariamente nas modificações trazidas pelos regulamentos da Antaq.27.Ou seja, entende-se plausível que empresas que contem com recursos humanos experientes e competentes nesse tipo de projeto apreendam as nuances da nova lei e de sua regulação e possam apresentar boas propostas ao poder público. De igual forma, um EVTEA desenvolvido para um particular, um TUP por exemplo, não necessariamente seguiria todas as premissas estabelecidas pela Antaq para os estudos de um porto completo, mas, em tese, seria aceito pelo critério temporal.28.Logo, entende-se que a alteração legislativa promovida pela Lei 12.815/2013 não seria suficiente para que os estudos desenvolvidos antes de sua vigência sejam considerados incompatíveis com sua nova realidade.[...]31.Dessa forma, o edital ao invés de trazer as qualidades que se espera do estudo apresentado como atestado de comprovação de qualificação técnica, adotou critério temporal, que claramente pode levar ao desinteresse de outras empresas tanto ou mais capacitadas do que aquelas que elaboraram EVTEAs após 5/6/2013. Em suma, seria mais adequado que o exame da capacidade técnica de elaboração de estudos de viabilidade ocorresse para todos como a comissão afirma que ocorreria para os atestados estrangeiros, tornando tal análise mais atinente aos objetivos da contratação do que o critério temporal, incentivando ainda maior participação de outros interessados.[...]34.Mesmo entendendo o critério temporal ora sob exame como restritivo para a competitividade da licitação, até diante do manejo de representação por parte de empresa interessada no certame, não se pode desconsiderar o fato de que o resultado da licitação mesmo com tal restrição aparentemente apresenta indícios de bons resultados competitivos e econômicos.35.Embora a situação fática não permita concluir que outras empresas (com propostas eventualmente mais econômicas para o erário) tenham deixado de participar do certame em função da cláusula restritiva, observa-se que a repetição da convocação e da abertura das propostas pode levar a mais prejuízos que benefícios ao poder público, no caso concreto. Não apenas pelo lado econômico, mas principalmente pelo atraso no cronograma do certame que, repita-se, não apresenta outros indícios de direcionamento ou de falta de competição.36.Entende-se pertinente, portanto, dar ciência à EPL de que a limitação temporal de atestados para comprovação de qualificação técnica de realização de estudos de viabilidade caracteriza risco de restrição do nível de competição da licitação, afrontando o art. 31 da Lei 13.303/2016."Voto:15.Com efeito, o único fato cujas justificativas não foram aceitas pela unidade técnica é aquele referente à restrição temporal para os atestados de comprovação técnica, daí a procedência parcial da presente representação. Porém, a unidade técnica asseverou que o fato não maculou o certame em exame ante a competitividade observada (comparecimento de cinco empresas e quatro propostas válidas, com valores abaixo do estimado) e os deságios significativos obtidos ao valor estimado da contratação (menor valor com 56% deságio, seguido de 44%, 16% e 13%). Em comparação, quando da contratação dos estudos para a desestatização do Porto de Santos, maior porto organizado do Brasil, e do Porto de São Sebastião, realizada pelo BNDES, foram obtidas sete propostas de consórcio de empresas distintas, o que evidencia o caráter competitivo na licitação do Porto de Itajaí, quando consideradas as dimensões de cada um.16.A SecexPortoFerrovia ressaltou que, embora a situação fática não permita concluir que nenhuma outra empresa deixou de participar do certame em função da cláusula restritiva, a repetição da convocação e da abertura das propostas pode levar a mais prejuízos que benefícios ao poder público, no caso concreto. Não apenas pelo lado econômico, mas principalmente pelo atraso no cronograma do certame que não apresentou outros indícios de direcionamento ou de falta de competição, especialmente eventual descompasso entre o processo de desestatização e a data de encerramento do atual convênio de delegação do porto (1/1/2023), celebrado entre o Minfra e o município de Itajaí.Acórdão:9.3. dar ciência à EPL de que a limitação temporal de atestados para comprovação de qualificação técnica restringe o caráter competitivo da licitação, com afronta ao art. 31 da Lei 13.303/2016;