Acórdão 1701/2022
Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto por [empresa] contra o Acórdão 2.174/2020-TCU-Plenário, por meio do qual o Tribunal, ao apreciar representação acerca de irregularidades ocorridas no procedimento de dispensa de licitação realizado pelo Município de Belo Horizonte/MG para contratação emergencial do Serviço de Atendimento Móvel de Urgência (Samu), declarou, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a recorrente inidônea para participar de licitação na Administração Pública Federal pelo prazo de seis meses. 2. A dispensa visava a contratação de serviços de operacionalização, diuturnamente, de 29 veículos da frota da Prefeitura de Belo Horizonte, destinados ao Samu, incluindo a mão de obra de motorista, além da manutenção preventiva e corretiva, limpeza e guarda dos veículos.3. O fundamento fático para a aplicação da sanção foi a utilização, pela recorrente, de atestado de capacidade técnica emitido pela Secretaria Municipal de Saúde de Fortaleza, considerado inidôneo pelo Tribunal. No caso, a inidoneidade teria se caracterizado pela impossibilidade de se demonstrar a qualificação da recorrente diante do curto período de execução dos serviços do contrato objeto do atestado, o qual fora emitido em 25/1/2018, fazendo menção a serviços iniciados em 16/1/2018.4. Os dez dias de execução não foram, no entendimento consignado no acórdão recorrido, bastantes para a certificação de capacidade técnica, tampouco para demonstrar que os serviços haviam sido prestados pela recorrente "de maneira satisfatória e dentro das especificações e normas técnicas em vigor", atendendo, ainda, plenamente as requisições feitas.5. A conclusão a que chegou o Tribunal encontraria respaldo no item 10.8 do anexo VII-A da Instrução Normativa 5/2017 do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, para o qual somente atendem aos instrumentos convocatórios os atestados expedidos após a conclusão do contrato a que se refere ou se decorrido pelo menos um ano do início da sua execução. 6. Nesta oportunidade, o recorrente apresenta as seguintes questões, assim sintetizadas no exame da Serur:6.1. Inexistência de provas de conluio entre a empresa e a Administração Pública;6.2. Ausência de má-fé, dano ao erário e dolo específico; 6.3. Ocorrência de benefícios econômicos hauridos pelo Município de Belo Horizonte na nova contratação; 6.4. Inexistência de falsidade no conteúdo do atestado, com a consequente não ocorrência de fraude licitatória;6.5. Existência de novos documentos comprobatórios de atendimentos realizados pela recorrente;6.6. Não incidência, ao caso, da Instrução Normativa 5/2017 do MPDG; 6.7. Cumprimento das exigências de habilitação do certame emergencial; 6.8. Compatibilidade da atividade desempenhada pelo recorrente com o objeto contratado; 6.9. Impossibilidade de exigência de limitação temporal na comprovação de atividade certificada;6.10. Desproporcionalidade da sanção em relação à natureza de irregularidade formal; 6.11. Risco de eliminação da recorrente do mercado e a possibilidade de danos ao interesse público.6.12. Influência na competitividade do mercado de fornecimento do serviço debatido pela inabilitação do agente econômico.    7. Examinadas as razões recursais, a Serur propôs, em pareceres uniformes, negar provimento ao recurso.8. O Ministério Público de Contas divergiu da proposta da unidade instrutora, manifestando-se pelo provimento do pedido de reexame, de forma a tornar insubsistente o item 9.5 da decisão recorrida.[...]10. Preliminarmente, ratifico o despacho exarado no sentido de que o presente recurso merece ser conhecido, porquanto preenche os requisitos de admissibilidade, nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992.11. Quanto ao mérito, ressalto, incialmente, a dificuldade imposta pelo caso, cujo julgamento perpassa por definir se a falha verificada seria suficiente para caracterizar a fraude à licitação e, assim, justificar a sanção imposta à recorrente, ou se seria o caso de mera irregularidade na comprovação da capacidade técnica da licitante. Essa dificuldade é refletida pela divergência nos diversos pareceres emitidos nos autos. 12. Nesse sentido, na primeira instrução de mérito, o auditor da Secretaria de Controle Externo no Estado de Minas Gerais (SecexMG) propôs aplicar à recorrente a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 (peça 82). O titular da unidade instrutora concluiu, de forma divergente, pela aplicação da sanção de inidoneidade em substituição à multa (peça 83), proposta que contou com a anuência do Ministério Público de Contas (peça 91).13. Após reencaminhamento dos autos à unidade para que analisasse novos elementos de defesa trazidos pela ora recorrente (peça 95), a Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaúde) se manifestou, em pronunciamentos uniformes, pela declaração de inidoneidade (peças 107 e 108). O Ministério Público de Contas, de forma diferente, entendeu que não caberia a sanção de inidoneidade, por ser "desarrazoada no contexto dos autos" (peça 115).14. Interposto o presente pedido de reexame, a Serur propôs negar provimento ao recurso (peças 162 e 163), enquanto o Ministério Público de Contas manifestou-se pelo provimento do apelo recursal, de forma a tornar insubsistente a sanção cominada à recorrente (peça 165). 15. Nesta oportunidade, após reanalisar detidamente os argumentos recursais, reputo mais adequada ao caso a solução sugerida pelo Ministério Público de Contas, razão pela qual incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir.16. Nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, o pressuposto para a sanção de declaração de inidoneidade é a ocorrência de fraude comprovada à licitação. 17. Segundo aponta a Serur, a fraude restaria, no caso, demonstrada diante da apresentação de atestado que declarava "a prestação de serviço análogo para a Prefeitura de Fortaleza, embora: a) o serviço não houvesse se iniciado em função de suspensão da contratação ocorrida em Fortaleza por determinação judicial; b) o veículo fornecido em Fortaleza seria distinto daquele demandado pela Prefeitura de Belo Horizonte; e c) o agente público responsável pela expedição do Atestado de Capacidade Técnica não teria competência pessoal para o ato".18. Contudo, parte desses argumentos não foram acolhidos pelo Tribunal na ocasião do julgamento, conforme consignou o voto condutor do acórdão recorrido, nos seguintes termos: "29. Pois bem, ao ver deste relator, não se mostram relevantes para o deslinde do caso as incertezas sobre se o atestado em comento se refere ou não ao Contrato 326/2017, assim como o fato de tal instrumento prever "locação" de ambulâncias, enquanto o atestado emitido pela SMS/Fortaleza se refere a "operacionalização" do Samu, uma vez que os serviços prestados sob uma ou outra forma são bastantes semelhantes, conforme colocou o MPTCU em sua última manifestação.30. Tampouco me parece especialmente relevante, para fins de verdade material, a ausência de competência do servidor que subscreveu o documento, a não ser, por óbvio, em sede de apuração disciplinar, que não é o caso presente."19. No caso, o TCU considerou que a fraude teria sido perpetrada por meio da utilização de atestado falso. E a falsidade do documento decorreria do curto período de prestação dos serviços ao Município de Fortaleza, o qual seria insuficiente para certificar a conformidade da execução e, por consequência, a capacidade técnica da recorrente, conforme sintetizou o seguinte excerto do voto condutor do acórdão recorrido (peça 120, p. 7):[...]20. Assim, tendo em vista que o efeito devolutivo dos recursos se adstringe, quanto à extensão, à matéria julgada e impugnada, cumpre analisar o caso à luz do fundamento fático utilizado para a condenação, qual seja, falsidade do atestado diante do insuficiente lapso temporal dos serviços prestados para a Prefeitura de Fortaleza para fins de aferição e certificação da capacidade técnica da recorrente. [...]22. Nesse contexto, não obstante eu concorde com os argumentos muito bem expostos pelo relator a quo, no sentido de que, nesse curto intervalo de tempo, não seria possível atestar que os serviços ocorreram de forma satisfatória, entendo, de forma diversa, que essa conclusão não é, por si só, elemento suficiente para caracterizar a fraude, justamente por faltar a demonstração do seu requisito subjetivo, o dolo. 23. Conforme conceituam Fabrício Motta e Spiridon Nicofotis Anyfantis, a "fraude é um ato doloso que envolve a busca de vantagem por meio de engodo, enganação" [...]. Busca-se, portanto, a obtenção de uma vantagem (benefício, ganho ou lucro) indevida induzindo ou mantendo alguém em erro, utilizando-se, para tanto, de diversos meios, tais como o artifício (astúcia ou esperteza) e o ardil (armadilha, cilada).24. Especificamente no caso dos certames públicos, a fraude decorre da utilização de qualquer artifício "para desvirtuar, impedir ou encobrir, maliciosamente, a real competitividade nas licitações". A caracterização da fraude requer, portanto, a demonstração do seu requisito subjetivo, qual seja, o dolo. Esse foi o entendimento que defendi no voto condutor do Acórdão 1.172/2019-TCU-Plenário: "Para a solução deste caso, adoto o entendimento exarado quando da prolação do Acórdão 3.156/2016-TCU-Plenário no sentido de que "a conduta dolosa é elemento subjetivo indispensável à configuração de fraude à licitação, sendo requisito essencial para a aplicação da sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992". Neste sentido, não verifico o animus de frustrar ou fraudar a Coleta de Preços ora discutida por parte dos recorrentes."25. Nessa linha, acolho os argumentos apresentados pelo Ministério Público de Contas quanto à insuficiência de evidências aptas a demonstrar o dolo na emissão e utilização do atestado de capacidade técnica fornecido pela Secretaria Municipal de Saúde de Fortaleza.26. Considerando a informação de que algum serviço foi de fato prestado ao Município de Fortaleza, verifico que o atesto indevido poderia ter sido decorrente de simples erro de avaliação por parte do respectivo emissor, que, por inobservância do dever de cuidado, certificou os serviços como satisfatórios ou dentro das especificações sem deter as informações necessárias para tanto. 27. Acrescento, ainda, que a apresentação de outros atestados, os quais são, por si só, capazes de demonstrar a capacidade da recorrente, também corrobora a conclusão de que não há elementos de prova suficientes para comprovar o dolo por parte dela.28. Ademais, o Ministério Público de Contas chama atenção para o fato de que o único critério objetivo estabelecido para avaliar a capacidade técnica operacional da recorrente foi a população atendida, conforme se depreende da seguinte cláusula do edital:[...]29. Não foram, assim, exigidas informações acerca do prazo de prestação dos serviços ou do número de veículos (ambulâncias) operacionalizados. Tampouco houve objeção a atestados referentes a contratos em execução. 30. No caso, o regramento previsto na mencionada Instrução Normativa 5/2017 do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão não foi inserido no edital, tampouco tem natureza cogente para o Município de Belo Horizonte. 31. Cumpre lembrar, por fim, que ônus da prova representa um critério de julgamento que orienta o órgão julgador na hipótese de estado de incerteza sobre fato relevante para o processo. Nesses casos, havendo falta ou insuficiência de provas para retratar a veracidade dos fatos controvertidos, o julgador deve decidir de forma contrária a quem a lei atribuiu o ônus da prova, que, no caso, recai sobre o órgão de acusação, TCU. Ademais, em função da presunção de inocência, havendo dúvida, não se sanciona o responsável.32. Feitas essas considerações, entendo que deve ser dado provimento ao pedido de reexame para tornar insubsistente a sanção cominada à recorrente pelo item 9.5 do acórdão recorrido.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer do recurso e, no mérito, dar-lhe provimento para tornar sem efeito o item 9.5 do Acórdão 2.174/2020-TCU-Plenário;