Acórdão 1097/2019
Voto:Trata-se de representação da empresa [representante] a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no decurso do Pregão Eletrônico 30/2018, promovido pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), que tem por objeto a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de apoio administrativo ao processamento e cobrança de multas lavradas, na forma de autos físicos e/ou eletrônicos, oriundos da fiscalização realizada pelos agentes da Agência e órgãos conveniados.[...]3.Em suma, a representante alega que foi indevidamente desclassificada, após vencer a fase de disputa (R$ 5.926.980,72), sob a alegação de que teria se utilizado de: a) convenção coletiva de trabalho (CCT) que não representaria a categoria profissional prevista no objeto da contratação; e b) benefício da 'desoneração da folha de pagamento' para atividade não abrangida pela legislação.[...]11.Discute-se, inicialmente, a possibilidade de utilização por licitantes, na elaboração de suas propostas, de norma coletiva do trabalho diversa daquela utilizada pelo órgão ou entidade licitante para a elaboração do orçamento estimado da contratação. Esse foi um dos motivos de desclassificação da representante.12.O objeto da licitação envolveu a prestação de serviços, com dedicação exclusiva de mão de obra, com alocação de postos de trabalho de Apoio Administrativo Níveis I e II e Coordenador Administrativo.13.A [representante] formulou sua proposta com base em CCT celebrada entre o Sindicato Interestadual dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Materiais Elétricos e Eletrônicos do DF, GO e TO e o Sindicato das Indústrias Metalúrgicas, Mecânicas e de Materiais Elétricos e Eletrônicos do DF, tendo em vista que o ramo de instalações e manutenção elétrica seria sua atividade econômica preponderante.14.O instrumento convocatório não fixou ou exigiu, como realmente não o poderia, a CCT a ser utilizada cogentemente pelos licitantes na formação de seus preços. O edital informa quais convenções coletivas foram utilizadas para fins de orçamentação, ressalvando, até mesmo, que não seria obrigatória a utilização dessas pelos licitantes (itens 7.2.3.2.1 e 7.3 do edital).15.Não obstante, o pregoeiro desclassificou a proposta da empresa sob o argumento da inaplicabilidade da CCT por ela adotada. Para a ANTT, a aceitação da proposta representaria sérios riscos de responsabilização subsidiária da Administração, por culpa in elegendo e que feriria o princípio da isonomia, pois das 4 empresas convocadas na fase de comprovação da habilitação apenas a [representante] teria utilizado CCT diversa da celebrada entre o SEAC-DF e o SINDSERVIÇOS, o que consistiria em vantagem na composição de custos.16.A decisão do pregoeiro não encontra amparo nas normas de regência do certame tampouco na legislação do pregão, conforme análise abaixo.17.Os órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (Sisg), como é o caso da ANTT, estão obrigados, na fase de planejamento das contratações de serviços sob o regime de execução indireta, na etapa denominada elaboração do ato convocatório, a definir o modelo de planilha de custos e formação de preços a ser adotado pelos licitantes na apresentação de suas propostas. Isso conforme o Anexo VII-C - Modelo de Proposta - da IN 5/2017, editada pela Secretaria de Gestão (Seges) do extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (MPDG).18.Tal norma também exige que o ato convocatório do certame preveja regra de elaboração da proposta, consistente na indicação, pelo licitante dos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o serviço e as respectivas datas-bases e vigências, com base na Classificação Brasileira de Ocupações (CBO), como preconiza o item 6.2, "c", do Anexo VII-A - Diretrizes Gerais para Elaboração do Ato Convocatório da IN 5/2017 Seges/MPDG.19. Por óbvio, a própria Administração, ao planejar a contratação e elaborar o orçamento estimado, deve também identificar, mediante pesquisa de mercado, e adotar a norma coletiva de trabalho da qual extrairá as informações quanto a direitos e benefícios devidos aos trabalhadores cujas categorias serão empregadas na execução dos serviços. Essa obrigação decorre de desdobramentos inerentes à licitação e à contratação desses serviços, a destacar: elaborar a planilha do orçamento estimado; verificar se o licitante apresentou salário inferior ao salário normativo fixado pela CCT a cuja observância está obrigada; auxiliar na fiscalização contratual e minimizar riscos de futuras demandas trabalhistas; bem como servir de parâmetros para eventuais repactuações contratuais.20.No caso concreto, a questão reside, então, em identificar qual CCT deveria ser utilizada na formação dos preços pelos proponentes: se aquela pactuada por entidade sindical representativa do segmento do negócio vinculado à atividade econômica preponderante do licitante; ou aquela efetuada por sindicato que melhor representa a categoria profissional objeto da contratação. Das manifestações constantes dos autos, identificam-se correntes interpretativas distintas.21.Uma no sentido de que o sistema sindical vigente prevê o enquadramento sindical com base na atividade econômica preponderante do empregador, no caso aquela que ocupa maior espaço em seu empreendimento e não pela função do empregado, conforme os artigos 570, 577 e 581, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e do art. 8º, inciso II, da Constituição Federal, argumento defendido pela representante.22.A outra, defendida pelo pregoeiro, é no sentido de que, nas empresas prestadoras de serviços com locação de mão de obra, não há uma definição clara da atividade preponderante, pois, por vezes, a empresa fornece mão de obra nos mais variados setores da atividade produtiva, como, por exemplo, apoio administrativo, limpeza, brigadista, entre outros. Nesse sentido, aplicar-se-ia em cada contratação a convenção coletiva dirigida especificamente a esses empregados.23.Embora a matéria possa ser objeto de alguma controvérsia ou até mesmo de certa confusão por parte de compradores públicos, o enquadramento sindical no Brasil é matéria de ordem pública e decorre de previsão legal, sendo definido, via de regra, pela atividade econômica preponderante do empregador e não em função da atividade desenvolvida pelo empregado, nos termos dos normativos acima citados e do § 2º do art. 511 da CLT, que reproduzo:[...]25.Depreende-se então que um empregador não pode ser obrigado a observar uma norma coletiva do trabalho de cuja formação não tenha participado, seja diretamente (acordo coletivo) ou por sua entidade de classe (convenção coletiva).26.Ainda que se empreguem trabalhadores integrantes de categorias profissionais diferenciadas na execução dos serviços, cujo conceito é dado pelo § 3º do art. 511 da CLT, a norma coletiva a ser aplicada e observada pelo empregador é aquela pactuada pelo órgão de classe que o representa. Esse é o teor da Súmula 374 do TST que enuncia que o empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria.27.Assim, como já dito acima, o enquadramento sindical de uma empresa, mesmo para aquelas que prestam serviços diversos mediante cessão da mão de obra, é definido por sua atividade econômica preponderante e não para cada uma das categorias profissionais empregadas na prestação de serviços.28.Da praxe em contratações dessa natureza, não é incomum situações assemelhadas à discutida nestes autos. Por vezes, com o intuito de supostamente limitar condições remuneratórias outras que não aquelas definidas como satisfatórias pelo promotor do certame, compradores públicos adotam o entendimento de que prevaleceria o enquadramento sindical mais favorável ao empregado - adotando normas coletivas que contemplam direitos, benefícios e vantagens comparativamente mais onerosas. Tal prática não deve ocorrer, pois, reitera-se, o enquadramento sindical dá-se por aplicação pelo critério legalmente aceito, qual seja, em função da atividade econômica preponderante da empresa e não por imposição de terceiros, muito menos por conta de licitações públicas.29.Feito esse registro necessário, conclui-se que, conforme exposto anteriormente, a desclassificação da empresa [representante] por ter oferecido proposta de preços fundada em norma coletiva diversa da adotada pela Agência foi irregular.Acórdão:9.3. dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 30/2018, que resultaram na desclassificação indevida de licitante, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes:9.3.1. utilização na planilha de formação de preços de norma coletiva do trabalho diversa da utilizada pela Agência para a elaboração do orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical é aquele relacionado à atividade principal da empresa licitante e não da categoria profissional a ser contratada, em atenção aos artigos 570, 577 e 581, § 2º da CLT e ao art. 8º, II, da Constituição Federal;