Acórdão 1262/2020
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante] em face de irregularidade no processo de Contratação de empresa especializada na prestação de serviços de apoio administrativo, técnico e operacional para suporte às atividades desenvolvidas pela Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. Pré-sal Petróleo S.A - PPSA, nas áreas de engenharia de poço, de acompanhamento e controle da produção, comercialização de petróleo e gás natural e gestão de Contratos de Partilha de Produção e Acordos de Individualização da Produção, conduzido por meio do Pregão 11/2019.[...]11.Em essência, o conjunto de irregularidades em análise está na falta de clareza na definição do objeto do certame, no tocante à pretensão de se contratar "serviço" ou "mão de obra", combinada com o estabelecimento de remuneração da futura contratada por hora de serviço prestado, quando o mais adequado deveria ser por produto entregue.[...]13.Releva notar que a terceirização expressa refere-se à serviços e não à mão-de-obra, ou seja, não há espaço para a contratação de profissionais para execução indireta de atribuições da área técnica no caso de presença, na relação entre o pessoal da prestadora de serviço e a Administração Pública, de características da pessoalidade e subordinação, próprias da relação empregatícia. Para tanto, é fundamental que estejam claros no edital os produtos que deverão ser entregues pela licitante vencedora.14.Com efeito, a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a remuneração a ser paga à contratada deve estar vinculada a resultados ou ao atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do objeto não o permitirem (Acórdãos 786/2006 e 2.488/2019, ambos do Plenário).[...]16.Não existe, entretanto, qualquer critério objetivo para a aferição dos produtos que serão entregues a PPSA no período contratual, salvo uma relação genérica de possíveis atividades que serão prestadas. A situação agrava-se quando o objeto da contratação envolve serviços técnicos especializados.[...]19.Reitero que, apesar de alguns acórdãos do TCU admitirem a utilização de métrica da remuneração por hora trabalhada, em casos excepcionais, o objeto licitado em análise não tem as características para ser enquadrado na orientação dessas deliberações. Como bem salientou a unidade técnica em sua instrução, o Acórdão 2.215/2012-TCU-Plenário destacou que o objeto tratado naqueles autos se afigurava como prestação de serviços de engenharia consultiva, nos seguintes termos:[...]20.No caso em análise, o edital e seus anexos não definem de modo claro como se deu a quantificação das horas de cada categoria profissional e muito menos como se dará a aferição e pagamento dos serviços, dispondo o item 3 do termo de referência (peça 20, p. 18), apenas, que a contratada deverá "executar os serviços previstos no fluxo das atividades administrativas, técnicas e operacionais, relativas aos quatro perfis de profissionais, estabelecidos nos seus subitens 3.1 a 3.4, fornecendo os entregáveis decorrentes dessas atividades, (...) tais como: pareceres técnicos, relatórios de atividades, apresentações, gráficos, tabelas, dentre outros".21.A inexistência de um orçamento para cada serviço prestado, agravada pela fixação de jornada de trabalho para os profissionais, poderá ocasionar a remuneração de cada trabalhador apenas pelo período em que permaneceu nas instalações da empresa, sem qualquer vinculação desse quantitativo com a individualização de cada produto a ser entregue, como apontou a unidade técnica.22.Entre as desvantagens derivadas dessa sistemática, vale mencionar o incentivo ao paradoxo lucro-incompetência, que corresponde à violação do princípio da eficiência, pois quanto menos competente e eficiente a empresa contratada for ao realizar determinada tarefa, mais horas ela consumirá e, consequentemente, maior será a sua remuneração, e a impossibilidade de exercer um controle mais eficaz sobre os resultados da contratação. A propósito, essa reflexão tem sido reiterada por este Plenário, a exemplo dos Acórdão 485/2012, 2.679/2018, 874/2018 e 1.558/2003.23.Entretanto, na linha argumentativa apresentada pelos dirigentes da Selog, entendo que seria medida radical a determinação de anulação do certame diante das falhas relacionadas pelo auditor responsável pela instrução técnica, apesar de considerá-las graves.24.Há que se considerar, neste momento, o perigo da demora reverso diante do tempo a ser demandado para nova seleção de empresa especializada na prestação de serviços de apoio administrativo, técnico e operacional, nas áreas de engenharia de poço, de acompanhamento e controle da produção, comercialização de petróleo e gás natural e gestão de Contratos de Partilha de Produção e Acordos de Individualização da Produção, em especial pelo fato de o megaleilão do pré-sal, realizado em novembro do ano passado, ter sido concluído para dois lotes, o que garantirá uma arrecadação de R$ 69,96 bilhões25.A dimensão do mencionado projeto, acrescida ao fato de comprovada competição no Pregão 11/2019, uma vez que treze empresas participaram do certame, com a oferta de 47 lances, o que indica ter havido razoável competição, são condicionantes relevantes para a busca de um caminho que evite a anulação da licitação.Acórdão:9.2. determinar à Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S/A - Pré-Sal Petróleo S/A (PPSA), com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que adote as medidas abaixo indicadas, relativas ao Pregão Eletrônico 11/2019, e informe ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias, os encaminhamentos realizados:9.2.1. condicione a assinatura do contrato decorrente do certame às seguintes alterações na forma de execução do seu objeto, em função das irregularidades e riscos individualmente descritos a seguir:[...]9.2.1.3. estabelecer que, previamente a cada demanda por serviço (estudos, análises, avaliações, pareceres técnicos etc.), deverá ser fixado o quantitativo de horas necessárias para executá-lo, condizente com a complexidade de cada trabalho, de forma a atender ao disposto no art. 69, II, III e IV, da Lei 13.303/2016, bem como os níveis objetivos de qualidade esperados para cada produto entregue, considerando que a ausência de previsões desse tipo conduzem ao risco de remuneração pela ineficiência (paradoxo lucro-incompetência).