Acórdão 1174/2019
Sumario:- Há mais de quarenta anos, no entanto, as normas internacionais de auditoria determinam que as Entidades de Fiscalização Superior, tal como é o TCU, devem ter poderes para auditar a cobrança de impostos da forma mais extensa possível, podendo, inclusive, examinar arquivos fiscais individuais, assim como dispõem que, ao auditarem a aplicação de leis fiscais, os referidos órgãos de controle externo devem examinar o sistema e a eficiência da cobrança de impostos, a consecução de metas de receita e devem propor melhorias ao legislativo, se assim entenderem adequado;[...]- O TCU tem competência para ter acesso a dados protegidos por sigilo fiscal, por não se tratar de quebra de sigilo, mas sim de transferência de sigilo ao órgão de controle externo que tem adotado as medidas necessárias para a proteção das informações sigilosas. Precedentes do STF;Voto:Trata-se de auditoria operacional realizada na Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, realizada no período de 06.08.2018 a 31.08.2018, tendo por objetivo avaliar o grau de auditabilidade da referida Secretaria, a fim de identificar os riscos e impactos do atual estágio de transparência da administração tributária e propor melhorias aos processos.A presente auditoria operacional foi autorizada por meio do Despacho de 25/6/2018 do Ministro José Múcio Monteiro nos autos do TC 015.137/2018-0, que trata da proposta de fiscalização elaborada pela Secretaria de Controle Externo da Fazenda Nacional.[...]Cumpre esclarecer, de início, que o motivo pelo qual foi realizada a presente auditoria é exatamente essa contumácia da Secretaria da Receita Federal em negar acesso do TCU a informações relevantes para que possa ser feita a sua auditabilidade.Consoante observado pela SecexPrevidência, há mais de quarenta anos, as normas internacionais de auditoria sobre a administração tributária, de forma semelhante às normas nacionais, determinam que as entidades com mandatos equivalentes ao do TCU tenham poderes para auditar a cobrança de impostos da forma mais extensa possível, podendo, inclusive, examinar arquivos fiscais individuais, o sistema e a eficiência da cobrança de impostos, a consecução de metas de receita e propor melhorias ao Poder Legislativo.Entretanto, segundo levantamento realizado pela SecexPrevidência, todos os atuais ministros e ministros-substitutos do Tribunal relataram ao menos um processo que foi obstado pela Secretaria Especial da Receita Federal, sob a alegação de sigilo fiscal, de, ao menos, 122 trabalhos de auditoria e fiscalização realizados pelo Tribunal na Secretaria da Receita Federal e foram prejudicados pela recusa daquela Secretaria em fornecer as informações solicitadas por esta Corte.Desse modo, o objeto desta auditoria é a auditabilidade da Secretaria da Receita Federal, ou seja, busca-se avaliar a capacidade de o órgão prestar contas que sejam capazes de demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos públicos por ele administrados, com vistas a possibilitar que o Tribunal possa obter evidências de auditoria apropriadas e suficientes, a fim de suportar a emissão de opinião sobre o objeto auditado, dado um nível de risco de auditoria aceitável. Como bem observado pela SecexPrevidência, a limitação imposta pela Secretaria da Receita Federal, além de impedir diretamente os trabalhos de auditoria no próprio órgão, dificulta a realização de trabalhos de auditoria na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Assim, em função do sigilo fiscal alegado pela Receita Federal, a auditoria de toda a administração tributária federal fica prejudicada. Por essas razões, o objetivo principal do trabalho foi identificar os riscos e impactos do atual estágio de auditabilidade e transparência da administração tributária federal. Esclarece a SecexPrevidência que, por representar instrumento de observância obrigatória para consulta e orientação dos servidores e unidades administrativas do órgão quando da elaboração de pareceres, notas, respostas e manifestações institucionais quanto a requisições, solicitações, judiciais e administrativas, consultas e demais procedimentos que tratem de informações fiscais, protegidas por sigilo fiscal ou funcional, o Manual do Sigilo Fiscal da Receita Federal é o principal elemento para a definição da abrangência do universo auditável. Também segundo a unidade técnica, por apresentar elementos balizadores para fundamentar, e por vezes contrariar, as determinações contidas no Manual do Sigilo Fiscal, os pareceres, notas técnicas e demais documentos correlatos, elaborados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, também são elementos fundamentais para a definição da abrangência da auditoria. [...]Chamo a atenção para o fato de que o presente trabalho está dividido em duas grandes questões de auditoria. A primeira trata da auditabilidade do Sistema Tributário Nacional, com foco na Receita Federal, e a segunda questão trata da transparência das informações prestadas à sociedade.No tocante à auditabilidade do Sistema Tributário Nacional, com foco na Secretaria da Receita Federal, a SecexPrevidência apresentou as seguintes conclusões sobre o que encontrou:i. ao contrário do que ocorre no país, mesmo diante da existência de sigilo fiscal e do direito da privacidade e da intimidade dos contribuintes, as administrações tributárias dos países-membros da OCDE comparáveis ao Brasil são completamente auditáveis;ii. mesmo diante da atual situação de crise fiscal nos entes subnacionais, a maioria dos Tribunais de Contas de Estados e Municípios é impedida de realizar auditoria nas administrações tributárias locais, a fim de verificar a eficiência das administrações tributárias. Embora os constantes pedidos de renegociação das dívidas dos entes já tenham custado mais de R$ 810 bilhões à União, há riscos fiscais de novos pedidos de refinanciamentos;iii. a prática da auditoria independente no Sistema Financeiro Nacional demonstra que é possível compatibilizar a auditoria de informações sigilosas com a preservação do sigilo, e que não há ilegalidade no compartilhamento de informações para fins de auditoria independente;iv. a análise comparativa do fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal realizadas pela Receita Federal aos diversos órgãos e unidades da Administração Pública demonstrou que os fundamentos da negativa de acesso aos dados ao TCU são inconsistentes e incoerentes e que é preciso fortalecer a política de compartilhamento de dados;v. o compartilhamento dos dados protegidos por sigilo fiscal é condição imprescindível para defesa do interesse público e de promoção da Administração Pública efetiva, ética, ágil e responsável, onde o acesso aos dados sigilosos pelo TCU é atividade meramente instrumental, para se atingir os fins previstos na constituição e nas leis;vi. a negativa do alcance das normas constitucionais e legais que garantem ao TCU o acesso às informações protegidas por sigilo fiscal, respeitando-se os direitos à intimidade e a vida privada, é causada por processo de interpretação gramatical do texto original do Código Tributário Nacional, desconsiderando-se preceitos básicos de hermenêutica jurídica clássica e constitucional e as alterações fáticas e jurídicas ocorridas nos últimos anos; evii. há riscos de que os controles internos do órgão sejam ineficientes tendo em vista que a Secretaria Especial da Receita Federal é o segundo órgão da Administração Pública Federal que mais demite servidores por motivos de fraude e corrupção.[...]No essencial, estou de acordo com o encaminhamento sugerido pela SecexPrevidência, com os ajustes que proponho a seguir e pelos fundamentos que ora apresento. Antes, porém, entendo importante tecer algumas considerações sobre os achados da auditoria e também acerca da competência do TCU para ter acesso a dados protegidos por sigilo fiscal.Em decorrência da negativa da SRF em prestar informações ao TCU, R$ 5,75 trilhões, por ano, não são auditáveis pelo Tribunal:Registro, desde logo, que, em decorrência da negativa da SRF em prestar informações ao TCU, R$ 5,75 trilhões, por ano, não são auditáveis pelo Tribunal, o que priva a sociedade de ter acesso a informações sobre a gestão pública tributária, no tocante ao estoque de créditos tributários e de dívida ativa, às receitas arrecadadas, às renúncias de receitas e às demandas judiciais de natureza tributária.Em relação aos valores envolvidos, a SecexPrevidência anota que, de acordo com as Demonstrações Contábeis do então Ministério da Fazenda do ano de 2017, existem R$ 471,09 bilhões lançados como crédito tributário no Balanço Patrimonial do ministério, sendo que R$ 1,32 trilhão de créditos tributários suspensos estão registrados em contas de controle, por não preencherem os requisitos de reconhecimento como ativo. Cita, também, R$ 687,95 bilhões inscritos em dívida ativa e R$ 1,31 trilhão inscrito em contas de controle da dívida ativa, administrados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional que, apesar de não estarem diretamente sujeitos ao sigilo fiscal, estão indiretamente afetados, tendo em vista que são utilizados vários sistemas e informações oriundos da Receita Federal para gerir a dívida ativa. De acordo com o relatório Análise da Arrecadação das Receitas Federais de dezembro de 2017, a arrecadação federal totalizou R$ 1,34 trilhão no exercício de 2017, ao passo que, conforme o Demonstrativo dos Gastos Governamentais Indiretos de Natureza Tributária do ano de 2017, a renúncia de receitas é da ordem aproximada de R$ 284,84 bilhões, que, no entanto, não estão registrados nas demonstrações contábeis do ministério. A SecexPrevidência cita, ainda, o Anexo de Riscos Fiscais da Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2017 que apresenta a avaliação dos passivos contingentes e de outros riscos capazes de afetar as contas públicas que, no que se refere às demandas judiciais de natureza tributária contra a União, apresenta um montante de R$ 332 bilhões. Quanto aos riscos fiscais de natureza tributária, sob a administração da PGFN, embora não se encontrem diretamente sob sigilo fiscal, o cálculo da estimativa de impacto fiscal é realizado pela Receita Federal, com base em sistemas e informações que também estão sob sigilo fiscal.É, portanto, como consequência desses fatos, que se concluiu que a soma dos estoques de créditos tributários e de dívida ativa e dos fluxos de receitas arrecadadas e renunciadas, além dos riscos fiscais de natureza tributária, representa um montante de R$ 5,75 trilhões ao ano, em valores correntes de 2017. Isso significa que, em termos comparativos, as incertezas geradas pela impossibilidade de auditoria no Sistema Tributário Nacional são da ordem de 87% do PIB do país.A SRF, sem autorização legal, permite, mediante simples contrato administrativo, que o Serpro e a Dataprev acessem dados protegidos pelo sigilo fiscal:De modo absolutamente incoerente com a relutância da Secretaria da Receita Federal em prestar informações ao TCU, a fim de que esta Corte possa exercer o controle externo sobre as atividades daquele jurisdicionado, a Secretaria da Receita Federal, sem qualquer previsão no Código Tributário Nacional, mas apenas por meio de simples contrato administrativo, concede acesso e gerenciamento de toda a base de dados, incluindo todos os dados protegidos por sigilo fiscal, ao Serpro e à Dataprev, para fins de prestação de serviços de tecnologia da informação.A SRF, sem autorização legal, permite que a AGU e a PGFN acessem dados protegidos pelo sigilo fiscal:De forma semelhante, mesmo sem expressa previsão no Código Tributário Nacional, a Secretaria da Receita Federal permite que a Advocacia-Geral da União e a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por força de pareceres técnicos, acessem, em variados graus, os sistemas e informações protegidos por sigilo fiscal, para fins de defesa dos interesses da União em processos administrativos e judiciais;O CARF, sem autorização legal, tem acesso a dados protegidos por sigilo fiscal, inclusive os Conselheiros indicados pelas Confederações e Centrais Sindicais para mandato de 2 anos:O CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais), cuja metade da composição não é formada por Auditores concursados da Secretaria da Receita Federal, mas sim por Conselheiros indicados pelas Confederações e Centrais Sindicais para mandato de 2 anos, tem acesso a dados protegidos pelo sigilo fiscal, embora não seja mencionado no Código Tributário Nacional como órgão legitimado para tanto.No CARF, estagiários, terceirizados e entidades privadas prestadoras de serviços têm acesso a dados protegidos por sigilo fiscal:Mais grave ainda é o fato de o CARF franquear o acesso a dados protegidos pelo sigilo fiscal a estagiários, terceirizados e entidades privadas prestadoras de serviços para o CARF, tudo sem autorização no Código Tributário Nacional.Em relação ao TCU, a SRF alega o sigilo fiscal para impedir que seja auditada:Em relação ao TCU, porém, a Secretaria da Receita Federal, sob a alegação de sigilo fiscal, se recusa a fornecer inúmeras informações solicitadas por esta Corte, o que já provocou a inviabilização de nada menos do que 122 trabalhos de auditoria e fiscalização realizados pelo Tribunal naquela Secretaria.As normas internacionais, há mais de 40 anos, determinam a auditabilidade dos órgãos fiscais:Há mais de quarenta anos, no entanto, as normas internacionais de auditoria determinam que as Entidades de Fiscalização Superior, tal como é o TCU, tenham poderes para auditar a cobrança de impostos da forma mais extensa possível, podendo, inclusive, examinar arquivos fiscais individuais, assim como dispõem que, ao auditarem a aplicação de leis fiscais, os referidos órgãos de controle externo devem examinar o sistema e a eficiência da cobrança de impostos, a consecução de metas de receita e devem propor melhorias ao legislativo, se assim entenderem adequado.A SRF é o único órgão da República que se recusa a se submeter ao controle externo:A Secretaria da Receita Federal, com essa relutância e sempre sob a alegação de sigilo, passa a ser o único órgão público da República que se recusa a se submeter ao controle externo estabelecido pela Constituição Federal.O TCU, há anos, adota procedimentos que garantem a proteção dos dados sigilosos que audita:O TCU tem, historicamente, auditado órgãos e entidades públicos que lidam com matérias sigilosas e, por essa razão, tem adotado procedimentos devidamente regulamentados que garantem a proteção dos dados e informações sigilosos, mas sem subtrair da sociedade o direito à informação acerca da gestão pública.O sistema financeiro, que também lida com dados sigilosos, é completamente auditado:Não obstante o sistema tributário e o sistema financeiro estejam no âmbito do Ministério da Economia, é contraditório o tratamento dado à auditabilidade por esses dois sistemas, porquanto o sistema financeiro, embora também lide com matérias sigilosas, é completamente auditado, pois a prática da auditoria independente no Sistema Financeiro Nacional demonstra que é possível compatibilizar a auditoria de informações sigilosas com a preservação do sigilo, e que não há ilegalidade no compartilhamento de informações, com transferência de sigilo, para fins de auditoria independente;A recusa das administrações tributárias dos Estados, Distrito Federal e Municípios de fornecerem as informações protegidas por sigilo que permitam a sua auditabilidade tem elevado os riscos fiscais da União que concede alívio financeiro sem conhecimento da real situação desses entes subnacionais:A auditabilidade das administrações tributárias dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios também tem sido inviabilizada pela recusa desses entes subnacionais, sob a alegação de sigilo fiscal, de fornecer as informações solicitadas pelos órgãos de controle externo, o que impede o controle das políticas públicas de desonerações fiscais e aumenta os riscos fiscais da União, tendo em vista as medidas que a União tem adotado no sentido de conceder alívio financeiro a esses entes subnacionais, na busca do equilíbrio fiscal;A recusa da SRF à auditabilidade produz reflexos negativos na credibilidade do Brasil perante a comunidade internacional:Considerando que nos modernos Estados Democráticos de Direito as administrações tributárias são completamente auditadas, a negativa da Secretaria da Receita Federal de conceder ao TCU acesso a sistemas, dados e informações protegidas por sigilo fiscal provoca grave prejuízo à auditabilidade e à transparência do sistema tributário nacional e produz reflexos negativos na credibilidade do Brasil perante à comunidade internacional, com impacto nas aspirações do país de ingressar e participar dos mecanismos multilaterais de cooperação.A SRF considera, indevidamente, sigilosas algumas informações que são públicas e, com isso, ofende os princípios da transparência e da publicidade:Em relação a diversas informações públicas, a Secretaria da Receita Federal promove uma classificação inadequada e as considera sigilosas, razão pela qual não realiza a sua divulgação ativa, de forma aberta, estruturada e legível por máquina, o que, além de revelar grave ofensa aos princípios da transparência e da publicidade, acaba por permitir que apenas grandes escritórios de advocacia e contabilidade tributária, que trabalham em larga escala, tenham visão privilegiada do entendimento da atuação da administração tributária, o que cria um ambiente de negócios restritivo, aumenta os custos de transação e torna inacessíveis para a maior parte da população informações hoje concentradas nas mãos de poucos agentes;.As interpretações restritivas feitas pela SRF sobre a legislação têm provocado prejuízos à formulação e avaliação de políticas públicas:As interpretações restritivas conferidas pela Secretaria da Receita Federal acerca do alcance do compartilhamento de informações protegidas por sigilo fiscal com o TCU provocam prejuízos à formulação e à avaliação das políticas públicas nacionais previstas nas leis orçamentárias, impactando a eficiência da prestação dos serviços públicos essenciais à população e a estabilidade das finanças públicas nacionais.O TCU tem competência para ter acesso a dados protegidos por sigilo fiscal, por não se tratar de quebra de sigilo, mas sim de transferência de sigilo ao órgão de controle externo que tem adotado as medidas necessárias para a proteção das informações sigilosasRecentemente, quando do julgamento do TC-023.578/2018-1, de minha relatoria, relativo a Solicitação do Presidente do Senado Federal, que, ao encaminhar o relatório final da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito da JBS (CPMI-JBS), recomendou a avaliação de impacto dos benefícios fiscais concedidos aos setores das empresas investigadas, no qual este Tribunal prolatou o Acórdão 741/2019 - Plenário, enfatizei no voto a competência desta Corte de Contas para ter acesso a dados protegidos por sigilo fiscal, especialmente nos casos que envolvem renúncia de receitas.Nesta oportunidade não apenas reitero o que disse naquela ocasião como chamo a atenção para o fato de que o Supremo Tribunal Federal, cada vez mais, tem construído o entendimento de que o acesso deste Tribunal a dados protegidos por sigilo fiscal decorre da teoria dos poderes implícitos e não representa quebra do sigilo, mas sim a sua transferência a esta Corte que deve adotar as providências necessárias à proteção dessas informações.[...]Portanto, como se vê, o Supremo Tribunal Federal tem caminhado a passos firmes para consolidar o entendimento de que o compartilhamento de informações sigilosas entre órgãos de controle não é quebra de sigilo, mas sim a sua transferência, razão pela qual entendo que não há motivos nem fundamentos jurídicos para a Secretaria da Receita Federal se recusar a fornecer as informações solicitadas pelo TCU, para fins de auditoria.Acórdão:9.1. Determinar ao Ministério da Economia, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do RITCU, que elabore e apresente a este Tribunal, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, plano de ação com vistas a corrigir os problemas e mitigar os riscos identificados neste relatório, a fim de harmonizar a preservação do sigilo fiscal com a necessidade de controle interno e externo do sistema tributário nacional, preservando o núcleo essencial dos princípios constitucionais envolvidos, contendo, para cada uma das determinações emitidas no presente Acórdão, no mínimo, as ações necessárias, os responsáveis e os prazos previstos para implementação.9.2. Determinar ao Ministério da Economia, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do RITCU, que:9.2.1. adote, por ocasião da elaboração do Plano de Auditabilidade, as boas práticas nacionais, considerando as apresentadas pela auditoria independente do Sistema Financeiro Nacional, e internacionais, considerando as apresentadas pela auditoria das EFS sobre as administrações tributárias nos Estados Democráticos de Direito;9.2.2. avalie a legalidade da Portaria RFB 3.541/2011, que aprovou o Manual do Sigilo Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, especialmente em relação aos itens 7.5 e 7.19, por realizarem limitação incompatível com as competências constitucionais e legais da CGU e do TCU, no exercício do controle interno e externo da administração pública;9.2.3. estabeleça, partindo do princípio da coerência do sistema, e tendo em vista os princípios basilares que dão suporte a organização estatal, conforme disposto no Parecer PGFN/PGA 980/2004, os parâmetros de análise do compartilhamento de informações sigilosas, diferenciando-o da quebra de sigilo fiscal;9.2.4. estabeleça, considerando as boas práticas internacionais de compartilhamento de informações para fins não tributários e as recomendações da Enccla, a sistematização, operacionalização e padronização do compartilhamento de informações fiscais em meio eletrônico, de forma estruturada, para os órgãos de fiscalização, controle, investigação e persecução penal, preservadas as restrições de divulgação vigentes e a integridade das informações;9.2.5. atualize o Plano de Dados Abertos, considerando os preceitos da Política de Dados Abertos e da Política de Governança Digital, a fim de implementar medidas concretas para o fornecimento de acesso aos dados públicos, de forma aberta, estruturada e legível por máquina, divulgando, dentre outros, a política de acesso às informações e as bases de dados disponíveis;