Acórdão 6817/2014
Voto:3. Quanto à questão de fundo, forçoso reconhecer a existência de omissão essencial e de contradições dela decorrentes. Não se trata de rediscutir mérito. Ao contrário, os embargantes reiteram argumento que entendem central, não enfrentado em meu Voto condutor do Acórdão 4.401/2009 - 2ª Câmara, e reforçam seu peso doutrinário e jurisprudencial. 4. Falo da natureza jurídica da Brasil Aconselhamento Financeiro S/A - BAF, razão social substitutiva da originária Deutsche Bank Investimentos Distribuidora de Títulos Mobiliários S.A., por força do disposto no art. 206, inciso I, alínea d, da Lei 6.404/1976. Dispositivo não enfrentado nas minhas razões de decidir submetidas ao Colegiado. 5. Antes de prosseguir, é forçoso fazer um registro. Ainda que minhas considerações sobre a matéria, que entendo mais conformes ao ordenamento jurídico pátrio, não sejam acompanhadas, uma conclusão exsurge como verdade absoluta: o tema é extremamente complexo e inovador, ao que se soma a ausência de jurisprudência desta nosso Tribunal sobre o assunto. 6. Retomando, posso afirmar ser esta omissão tão relevante que gerou duas contradições essenciais: a) tratamos os trabalhadores da BAF, captados no mercado sob o critério de competência e com atrativos contratuais flexíveis, como se empregados públicos fossem. Sendo que estes últimos são contratados por concurso e com estrutura remuneratória rígida; b) utilizamos a lógica do art. 173, § 1º, da Constituição Federal, sem questionarmos se a aquisição das ações da BAF pelo BB - Banco de Investimentos S.A. foi um ato negocial de mercado.[...]28. Não podemos utilizar a lógica burocrática da administração pública para fatos como os aqui tratados. Caso contrário, caímos em contradição lógica. Os empregados da BAF são buscados no mercado segundo suas qualificações e em regime de competitividade, pelo que são atraídos por ofertas como participação em resultados, bônus etc., pagos com habitualidade por anos e, depois, romper o acordado e aplicar-lhes as vedações do direito administrativo, sem a contrapartida em benefícios deste ramo jurídico.29. Parece-me razoável que, para manter os melhores, em regime de incerteza, tenha-se apelado para o bônus de retenção. E o Banco do Brasil beneficiou-se disso, pois é incontroverso nos autos que se transmitiu tecnologia, expertise e conhecimento da BAF, permitindo a implantação da solução 'cliente estilo', com captação de clientela de alta renda. Bem vistas as coisas, enquanto a holding integrada pelo Deutsche Bank, com maioria das ações, e pelo BB - Banco de Investimentos se beneficiava da produção intelectual dos empregados da BAF e os transferia para os dois bancos societários (e portanto neles é que o lucro se consumava e não na BAF), o pagamento de participação nos resultados era uma prática usual. A mera passagem temporária das ações ao BB-BI, por uma estratégia negocial, não tem o condão de mudar essa realidade, fundada na segurança jurídica e no cumprimento dos pactos trabalhistas (e bem sabemos que no direito do trabalho costumes viram regras em benefício do trabalhador).30. Em sendo assim, olhar simplesmente para os resultados financeiros da BAF não dá a exata noção dos lucros auferidos pelo Banco do Brasil com esse investimento temporário.31. Também não me causa espécie a solução jurídica encontrada pela diretoria da referida empresa, no sentido de pagar o bônus de retenção sob a forma de distribuição de resultados. Como disse, o direito aplicável é privado e a lógica empresarial sempre foi de mercado. A participação de um banco estatal em empresas privadas, como a praticada pelo BB-BI e agora prevista no art. 2º da Lei 11.908/2009, não publiciza as práticas empresariais. E é do setor privado buscar o planejamento fiscal para diminuir a carga tributária. E tal ato será lícito, até que seja desconsiderado pelo fisco e, se houver insurgência, confirmado pelo Conselho de Contribuintes e pelo Poder Judiciário. Estranho, portanto, à jurisdição de contas.32. Em sendo assim, é da lógica das empresas privadas, como a BAF, a solução de pagar bônus de retenção como participação de resultados (e não de lucros, sendo um monetário e o outro por atingimento de metas), prática de planejamento tributário com franca possibilidade de ser caraterizada como lícita, porquanto se trata de transitar não apenas pela expressa autorização normativa, mas também fazê-lo dentro dos limites de uma legalidade estrita negativa, adaptando situação de fato que normalmente seria objeto de tributação (José Francisco Biando. O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104, p. 148). E, no campo tributário, as lacunas ou espaços deixados pela legislação tributária são tidas como a afirmação positiva da ausência de deveres tributários (Cesar Guimarães Pereira. O Planejamento Tributário e a Lei Complementar 104, p. 29).