Acórdão 1101/2020
Relatório:Adoto como relatório, com os ajustes de forma pertinentes, o Relatório de Auditoria elaborado pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana), cujas propostas contaram com a anuência dos dirigentes daquela unidade técnica (peças 37 a 39):"1. Trata-se de auditoria realizada com o objetivo de fiscalizar a ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES) de Sete Lagoas/MG, lastreada com recursos federais repassados por meio do Termo de Compromisso 0424.405-56/2014 (Siafi 681919).2. O referido instrumento de repasse foi celebrado em 30/6/2014, entre o Ministério das Cidades (MCidades), atualmente Ministério do Desenvolvimento Regional (MDR), via Caixa Econômica Federal (Caixa) na condição de mandatária da União, e a Prefeitura Municipal de Sete Lagoas, tendo como interveniente executor o Serviço Autônomo de Água, Esgoto e Saneamento Urbano de Sete Lagoas (SAAE), autarquia municipal, inscrita sob o CNPJ 24.996.845/0001-47.[...]64. Além de apresentar a concordância de realizar ajustes com vistas a adequar as disposições do certame relativas à qualificação técnico-profissional, o SAAE informou a intenção de incluir no edital requisitos de qualificação técnico-operacional (peça 7, p. 2):Informamos que foi definido pela Comissão Técnica de Engenharia que será incluído no item 7.1.3, Documento 9, da Concorrência Pública 02/2019 a solicitação da comprovação da qualificação técnico-operacional, com o intuito de demonstrar se a empresa participante do certame possui aptidão para execução da obra em questão.65. No mesmo documento, foram relacionados pelo SAAE os serviços que pretende incluir dentre os requisitos de qualificação técnico-operacional: (i) a construção de estação de tratamento de esgoto sanitário com vazão maior de 150 1/s (peça 7, p. 2-3); (ii) construção de no mínimo 2.280 metros de interceptor de esgoto sanitário doméstico com diâmetro nominal igual ou maior que 500 mm (peça 7, p. 3-4); e (iii) execução de 22.500 m² de escoramento de valas com utilização de estrutura de aço tipo blindagem (peça 7, p. 4).66. No entanto, o SAAE informa a intenção de manter, para a qualificação técnico-operacional, as disposições sobre a limitação do número de atestados para comprovação dos serviços - similar ao estabelecido no edital atualmente suspenso para qualificação técnico-profissional -, apresentando sucintos argumentos sobre a limitação aplicável à estação de tratamento de esgoto, conforme trecho transcrito a seguir (peça 7, p. 4):Os quantitativos mínimos exigidos em cada situação deverão constar em no máximo 05 (cinco) atestados para caracterizar a capacidade técnica operacional da empresa. No entanto, quanto ao atestado da Construção de estação de tratamento de esgoto sanitário será exigido somente 1 (um) atestado para caracterizar a semelhança com objeto licitado e não ser um somatório de ETE's de porte pequeno que não demonstram similaridade com obra em questão.67. Não foram elaboradas pelo SAAE justificativas técnicas para o estabelecimento da limitação do número de atestados para os demais serviços, citados no parágrafo 65. No entanto, especialmente com respeito à execução de rede interceptora e dos serviços de escoramento, considera-se indispensável a apresentação de robustas justificativas técnicas para eventual limitação do número de atestados comprobatórios - visto que, a priori, se presume que a empresa que deteria capacidade para executar alguns metros dos citados serviços, possivelmente possuiria capacidade para executá-lo nas quantidades previstas no processo licitatório.68. Frise-se que similar limitação do número de atestados já fora tratada no âmbito do Relatório de Fiscalização 137/2019 (TC 013.178/2019-9), cujo objeto foi a licitação anterior relativa ao mesmo empreendimento em comento. Naquela ocasião, ressaltou-se que são diversos os julgados que vedam a limitação relativa a número de atestados para comprovação de capacidade técnica de licitantes, citando-se os acórdãos do Plenário deste TCU ns. 1.023/2013 e 1.998/2013 (relatora: Ana Arraes); 1.224/2013 (relator: Benjamin Zymler); 2.882/2008 (relator: Ubiratan Aguiar); 1.237/2008 (relator: Raimundo Carreiro); e 2.150/2008 (relator: Valmir Campelo).69. Esses julgados apontam que a vedação ou limitação de somatório de atestados é medida excepcional, restrita a casos em que seja tecnicamente verificado que o estabelecimento de um determinado quantitativo de item de serviço implique aumento da complexidade de sua execução, exigindo maior capacidade operativa do licitante - que pode dizer respeito, por exemplo, a alocação de mão de obra, a locação de equipamentos, ou a esforços de planejamento e coordenação.70. Ainda no âmbito do TC 013.178/2019-9, o Acórdão 2.407/2019-TCU-Plenário, no item b.2, transcrito no parágrafo 40, veio a dar ciência ao SAAE, com vistas a evitar estabelecer 'a vedação de soma de atestados para itens que não tem sua complexidade de execução correlacionada ao volume executado em uma única obra (único atestado) '.71. Esclarece-se que naquela análise tratava-se de dispositivo da Concorrência 01/2019 que limitava a comprovação de serviços para fins de qualificação técnico-profissional a apenas um atestado. Em que pese a limitação da Concorrência 02/2019 dizer respeito ao quantitativo de cinco atestados, cabe trazer o seguinte entendimento registrado no Relatório de Fiscalização 137/2019 (peça 3, p. 24-25), que fundamentou o Acórdão 2.407/2019-TCU-Plenário:128. Pela observância dos serviços transcritos no parágrafo 124 [peça 3, p. 23], não se identificam características que evidenciam a associação da complexidade de sua execução ao quantitativo previsto em uma única obra, especialmente, no que diz respeito aos itens relativos a construção de interceptor de esgoto doméstico, realização de escoramento (das diversas especificações previstas), fornecimento de armação em aço, e aplicação de revestimento impermeabilizante.129. Nessa esteira, entende-se que a vedação [à soma] de atestados, estabelecida pelo item 7.1.3 da Concorrência 1/2019, fere o § 1º do art. 3º da Lei 8.666/1993, que veda aos agentes públicos admitir, prever ou incluir cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o caráter competitivo de procedimentos licitatório, ressalvadas as disposições constantes na própria lei.72. Tendo em vista que o SAAE não apresentou elementos capazes de evidenciar qualquer excepcionalidade que pudesse justificar a limitação do número máximo de atestados em comento, considera-se que persiste, na Concorrência 02/2019, situação similar à observada no certame anterior do mesmo empreendimento. Portanto, as conclusões contidas na transcrição do parágrafo anterior restam plenamente aplicáveis à análise do edital da Concorrência 02/2019.73. Esse entendimento fundamenta proposta de encaminhamento no sentido de condicionar a continuidade da licitação das obras relativas Sistema de Esgotamento Sanitário de Sete Lagoas/MG à realização de ajustes dos requisitos técnico-profissional e técnico-operacional com vistas a adequá-los à legislação e à jurisprudência aplicáveis, conforme apresentado no presente achado de auditoria.[...]"Voto:4.Para a execução das obras civis do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES), a Prefeitura de Sete Lagoas lançou a Concorrência 02/2019, de 3/10/2019, com valor estimado de contratação de R$ 92.523.340,28. A abertura das propostas estava marcada para 8/11/2019, mas, dois dias antes, o presidente da comissão de licitação tornou pública a suspensão do processo licitatório "para revisão do edital em detrimento dos questionamentos encaminhados por licitantes".5.Paralelamente, em 19/11/2019, acompanhando a proposta da unidade técnica, concedi medida cautelar determinando a suspensão do processo licitatório, que, como dito, já se encontrava interrompido. A decisão foi tomada no âmbito de representação autuada por iniciativa da SeinfraUrbana (TC 037.910/2019-1) e foi referendada, em 20/11/2019, por meio do Acórdão 2.763/2019-TCU-Plenário.6.Na ocasião, levei em consideração os primeiros indícios de irregularidade apurados nos trabalhos de fiscalização, cujo mérito agora se aprecia. Os achados de auditoria podem ser assim resumidos:i) critérios de habilitação que prejudicam a competitividade do certame (Irregularidade Grave com recomendação de Continuidade - IGC);[...]8.A equipe de auditoria constatou que os requisitos de qualificação técnico-profissional e econômico-financeiro estabelecidos pela Concorrência 02/2019, mais especificamente nos itens 7.1.3 e 7.1.4, não estavam compatíveis com a legislação e a jurisprudência aplicáveis, além de implicarem possível restrição à competitividade do certame. Em síntese, verificou-se que o edital:a) exigia quantitativos mínimos de itens de serviços para comprovação da capacidade técnico-profissional, o que é expressamente vedado pelo art. 30, §1º, inciso I, da Lei 8.666/1993;b) limitou o número máximo de atestados que poderiam ser apresentados para comprovação da execução de serviços, sem que houvesse justificativa técnica para tanto, em desacordo com a jurisprudência desta Casa, a exemplo do Acórdão 1.998/2013-TCU-Plenário, da Exma. Min. Ana Arraes;[...]9.Na resposta à oitiva realizada no âmbito do processo de representação (TC 037.910/2019-1), o próprio Serviço Autônomo de Água, Esgoto e Saneamento Urbano de Sete Lagoas informou que o edital será reformulado. A autarquia citou, inclusive, que seriam retiradas as exigências de apresentação de quantitativos mínimos ou prazos máximos para a demonstração da capacitação técnico-profissional.[...]11.Por outro lado, o SAAE informou a intenção de manter as disposições sobre a limitação do número de atestados para comprovação da qualificação técnico-operacional.12.No entendimento da SeinfraUrbana, tal exigência não encontra respaldo na jurisprudência do TCU, em razão de ausência de justificativa técnica. A equipe de auditoria relembra que dispositivo semelhante fora rechaçado quando da análise do edital anterior dessa mesma obra, no âmbito do TC 013.178/2019‑9.13.Ressalvo, contudo, que naquela ocasião (Concorrência 1/2019) exigia-se a apresentação de um único atestado para a comprovação de experiência na execução dos serviços, enquanto nesse segundo edital (Concorrência 2/2019) permitiu-se o somatório de até cinco atestados. Diante de tal alteração, que por si só já permite a participação de um número maior de empresas, penso que tal exigência não seria descabida para aqueles serviços considerados mais importantes e complexos, devendo, contudo, ser justificada sua inclusão.14.Em suma, a exigência deve estar aderente à jurisprudência desta Casa, no sentido de que a vedação ou limitação de somatório de atestados é medida excepcional, restrita a casos em que seja tecnicamente verificado que o estabelecimento de um determinado quantitativo de item de serviço implique aumento da complexidade de sua execução, exigindo maior capacidade operativa do licitante, como bem destacou a unidade técnica.Acórdão:9.2. determinar ao Serviço Autônomo de Água, Esgoto e Saneamento Urbano de Sete Lagoas (SAAE), com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU e nos arts. 4º e 6º da Resolução-TCU 315/2020, que adote as seguintes providências como condição para dar continuidade à Concorrência 02/2019, comunicando ao Tribunal, no prazo de 120 dias, as medidas adotadas:9.2.1. alteração dos dispositivos editalícios relativos à qualificação técnico-econômico e econômico-financeiro, abstendo-se de estipular requisitos não previstos nos arts. 30 e 31 da Lei 8.666/1993 ou incompatíveis com a jurisprudência deste TCU (Acórdãos 1.998/2013 e 2.379/2016 do Plenário e Acórdão 5.372/2012 da 2ª Câmara), que veda especialmente: (i) a exigência de quantitativos mínimos de itens de serviços para comprovação da capacidade técnico-profissional; (ii) a limitação do número máximo de atestados que podem ser apresentados para comprovação da execução dos serviços relacionados à capacidade técnico-operacional, quando injustificada,; (iii)  a exigência de quitação de anuidades de profissional junto ao conselho regional de engenharia; e  (iv) a exigência de comprovação de montante de capital social integralizado da licitante;