Acórdão 3052/2013
Voto:21. A aludida associação de advogados fora citada (peça 7) em razão da emissão de parecer jurídico inepto, favorável à adjudicação de itens aos segundos colocados da Tomada de Preços nº 13/2008, pelos preços por estes propostos, contrariando o disposto no § 2º do art. 64 da mesma lei, o qual permite a contratação de outros licitantes desde que estes aceitem os termos da proposta vencedora.22. A jurisdição do TCU foi estabelecida no art. 5º de sua Lei Orgânica, a qual abrange, no que interessa ao deslinde da matéria, "os responsáveis pela aplicação de quaisquer recursos repassados pela União, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município", bem como "aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário" (art. 5º, II e VII, da Lei nº 8.443/92).23. Dessa forma, entendo que, no caso concreto, não poderá ser aplicada multa ao escritório [Advogados Associados], a uma por não figurar como responsável pela aplicação dos recursos do FNDE repassados ao Município de Porto da Folha/SE e, a duas, em razão de a irregularidade inserida em seu parecer não haver ocasionado dano ao erário federal, condição sine qua non para a submissão do agente causador do dano à jurisdição do TCU.24. Na situação em tela, caberia à comissão de licitação adotar, ou não, o conteúdo do parecer do indigitado escritório, haja vista que a peça por ele produzida era apenas sugestiva, opinativa, não vinculando a decisão da comissão.25. Ao contrário das situações que envolvem emissão de parecer meramente opinativo - como é a situação delineada nestes autos -, cuja responsabilização do seu autor deve-se prender à efetiva demonstração de dolo - de dificílima comprovação -, o parecer emitido com fundamento no parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, abaixo transcrito, é passível de ensejar responsabilização do seu autor, perante o TCU, por conduta dolosa ou tão somente culposa."Art. 38. (...) Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração." (grifei) 26. Tal medida se coaduna com a jurisprudência dominante desta Corte, ao colimar que agentes investidos em cargo ou função pública tenham maior diligência na elaboração de peças jurídicas que sirvam, por imperativo legal, de embasamento para a tomada de decisão dos gestores.27. Considera-se, então, que o particular nessa situação está investido em função pública lato sensu (agente público em sentido lato), com o fim de satisfazer interesse público materializado no conteúdo do supracitado art. 38, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Significa dizer que somente se a lei considerar o parecer imprescindível para a validade do ato, como é o caso do exame e aprovação das minutas de editais e contratos, os advogados - individualmente ou associados - poderão responder por conduta culposa juntamente com o gestor público que praticou o ato eivado de vício.28. Distinta, a meu ver, é a situação tratada nos presentes autos, eis que a manifestação do escritório [Advogados Associados] não se deu no contexto do parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93, mas tão somente como forma de subsidiar decisão pontual a cargo da comissão de licitação e passível de revisão pela autoridade competente, no caso o Prefeito municipal.29. Por derradeiro, como atenuante ao conteúdo do parecer do escritório contratado e à deliberação da comissão de licitação, cabe destacar que a Lei do Pregão (Lei nº 10.520/2002), em situações como a que se verificou no âmbito da Tomada de Preços nº 013/2008, prevê desfecho idêntico ao que foi sustentado pelos ora responsáveis, senão vejamos:"Art. 4º (...) XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital; (...) XV - verificado o atendimento das exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor;XVI - se a oferta não for aceitável ou se o licitante desatender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará as ofertas subseqüentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação, e assim sucessivamente, até a apuração de uma que atenda ao edital, sendo o respectivo licitante declarado vencedor; (...) XXII - homologada a licitação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no prazo definido em edital; eXXIII - se o licitante vencedor, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, aplicar-se-á o disposto no inciso XVI." (grifei) 30. Cabe também atentar para o que disciplina a Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratação) em situações desse jaez, senão vejamos:"Art. 40. É facultado à administração pública, quando o convocado não assinar o termo de contrato ou não aceitar ou retirar o instrumento equivalente no prazo e condições estabelecidos:I - revogar a licitação, sem prejuízo da aplicação das cominações previstas na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e nesta Lei; ouII - convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas pelo licitante vencedor.Parágrafo único. Na hipótese de nenhum dos licitantes aceitar a contratação nos termos do inciso II do caput deste artigo, a administração pública poderá convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a celebração do contrato nas condições ofertadas por estes, desde que o respectivo valor seja igual ou inferior ao orçamento estimado para a contratação, inclusive quanto aos preços atualizados nos termos do instrumento convocatório." (grifei) Acórdão:9.1. acolher as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, [...] (Prefeito), Srs. [...] (membros da comissão de licitação) e escritório [Advogados Associados], quanto à adjudicação de itens aos segundos colocados da Tomada de Preços nº 013/2008, pelos preços por estes propostos, contrariando o disposto no § 2º do art. 64 da mesma lei.