Acórdão 5833/2018
Voto: Trata-se de tomada de contas especial (TCE) instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur) em desfavor de [responsável 1], ex-prefeito municipal de Rubiácea/SP, e [responsável 2], sucessor, em razão da omissão no dever de prestar contas dos recursos repassados pelo Convênio 1058/2010 (Siafi/Siconv 741312), que tinha por objeto apoio à realização do evento intitulado Festa do Peão de Boiadeiro de Rubiácea/SP.2. O convênio foi firmado no valor de R$ 105.000,00, sendo R$ 100.000,00 à conta do órgão concedente e R$ 5.000,00 referentes à contrapartida da entidade convenente. Os recursos federais foram liberados por meio da ordem bancária 2011OB800433, datada de 04/8/2011.3. Na fase interna da TCE, o órgão concedente concluiu pela impugnação total de despesas, devido à omissão no dever de prestar contas, conforme consignado nas notas técnicas 129/2015 e 187/2015 e no relatório de TCE 438/2014.4. No âmbito do TCU, a unidade instrutora promoveu a citação solidária do ex-prefeito [responsável 1] e das [empresas 1 e 2], contratadas para a execução do objeto. Efetuou-se, também, audiência de [responsável 1] pela utilização indevida de convite, no lugar do pregão; contratação de empresa intermediária de shows artísticos por inexigibilidade de licitação, bem como por ausência do depósito do valor da contrapartida municipal na conta específica do convênio.5. Quanto ao prefeito sucessor, [responsável 2], entendeu a unidade instrutora pela inadequada aplicação da Súmula 230 deste Tribunal, pois o enunciado da referida súmula atingiria o prefeito sucessor apenas nos casos em que o prazo para prestação de contas dos recursos recebidos por seu antecessor adentrasse o interregno temporal de sua gestão, o que não haveria ocorrido no presente caso.[...]12. A presente TCE foi instaurada pela omissão no dever de prestar contas, motivo pelo qual, não houve, inicialmente, abordagem dos aspectos relativos à execução física e financeira do objeto do convênio.13. Perante esta Corte, foram apresentados documentos tanto pelo ex-prefeito como pelo sucessor. A unidade instrutora, então, solicitou que a Secretaria Executiva do MTur os analisasse, sob os aspectos técnico e financeiro, e emitisse um parecer conclusivo, o que foi devidamente atendido (peça 21). Concluiu-se pela reprovação das contas, por não comprovação da execução física (peça 21, p. 14-17).14. Nesse aspecto, entendo que o exame promovido pela unidade instrutora a respeito da execução do objeto foi coerente e satisfatório. De fato, os relatórios, as fotos, a matéria jornalística e as declarações apresentadas fornecem subsídio para concluir pela execução do objeto, como bem cotejado na instrução.III15. Sobre a contratação, por inexigibilidade de licitação, da [empresa 2], para intermediar a execução de shows artísticos, no valor total de R$ 50.000,00, registro que os contornos jurídicos a respeito da não apresentação de contratos de exclusividade de artistas contratados com inexigibilidade no âmbito dos convênios firmados com o Ministério do Turismo foram, durante longo tempo, objeto de oscilação na jurisprudência desta Casa. Por causa disso, ao apreciar consulta formulada a esta Corte pelo MTur, foi prolatado o Acórdão 1.435/2017-TCU-Plenário, com o seguinte teor:9.2.1. a apresentação apenas de autorização/atesto/carta de exclusividade que confere exclusividade ao empresário do artista somente para o (s) dia (s) correspondente (s) à apresentação deste, sendo ainda restrita à localidade do evento, não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, representando impropriedade na execução do convênio;9.2.2. do mesmo modo, contrariam o sobredito dispositivo legal as situações de contrato de exclusividade - entre o artista/banda e o empresário - apresentado sem registro em cartório, bem como de não apresentação, pelo convenente, do próprio contrato de exclusividade;9.2.3. tais situações, no entanto, podem não ensejar, por si sós, o julgamento pela irregularidade das contas tampouco a condenação em débito do (s) responsável (is), a partir das circunstâncias inerentes a cada caso concreto, uma vez que a existência de dano aos cofres públicos, a ser comprovada mediante instauração da devida tomada de contas especial, tende a se evidenciar em cada caso, entre outras questões, quando:9.2.3.1. houver indícios de inexecução do evento objeto do convênio; ou9.2.3.2. não for possível comprovar o nexo de causalidade, ou seja, que os pagamentos tenham sido recebidos pelo artista ou por seu representante devidamente habilitado, seja detentor de contrato de exclusividade, portador de instrumento de procuração ou carta de exclusividade, devidamente registrados em cartório.16. Com isso, a apresentação de documento que confere exclusividade ao empresário do artista somente para o dia e localidade do evento (geralmente chamado de autorização/atesto/carta de exclusividade, mas não de contrato de exclusividade) não atende aos pressupostos estabelecidos no inciso III do art. 25 da Lei de Licitações e Contratos, para contratação direta por inexigi[bi]lidade.17. Assim, a resposta à consulta concluiu que o documento em questão representa grave impropriedade na execução convenial (item 9.2.1), ainda que, por si só, não dê ensejo à condenação em débito, cabendo, para isso, apurar a efetiva realização da apresentação contratada (item 9.2.3.1) e, mais importante, o nexo de causalidade entre os recursos federais repassados ao convênio e o seu concreto recebimento pelo artista ou por seu representante devidamente habilitado (item 9.2.3.2).18. Ou seja, vale reforçar e repisar que, para comprovação do nexo causal, o Acórdão 1.435/2017-TCU-Plenário admite a apresentação de recibos ou outros documentos que comprovem que os recursos conveniais foram efetivamente percebidos pelo artista ou por seu representante exclusivo.19. A meu ver, é necessário que esses elementos comprobatórios estejam devidamente evidenciados nos autos, e, conforme norteia o decisum, a suficiência da documentação deve ser examinada em cada caso concreto, visto que soluções definitivas, em abstrato, não têm dado conta da miríade de possibilidades com que este Tribunal tem se deparado.20. Essa é a linha, sobretudo no tocante à necessidade de demonstração do nexo de causalidade entre os recursos do convênio e o recebimento pelo artista ou seu representante, bem como ao reconhecimento de que devem ser examinadas as circunstâncias inerentes a cada caso concreto, que venho adotando nos processos de minha relatoria (Acórdãos 2166/2018, 2165/2018, 2164/2018 e 1983/2018, todos da 1ª Câmara).21. No caso em questão, não houve comprovação do efetivo pagamento aos artistas, em virtude da ausência de comprovantes de pagamento de cachês, assinados pelos próprios artistas ou por seus representantes legais identificados por meio de contrato social, contrato de exclusividade, instrumento de procuração ou declaração de exclusividade, devidamente registrados em cartório, à luz do multicitado Acórdão 1.435/2017-TCU-Plenário.22. Não se pode ignorar que se trata de inexigibilidade irregular de licitação, na qual não foram cumpridos os requisitos legais, tampouco as cláusulas do próprio convênio, que de forma clara e precisa inclusive diferenciou contratos de exclusividade de cartas de exclusividade, indicando a penalidade de glosa (cláusula terceira, inciso II, alínea oo - peça 1, p. 53).23. Diante desses aspectos e na linha do mencionado precedente, concluo não ser possível verificar a que título, fim e condições os artistas se dispuseram a executar os shows, restando completamente inviável a verificação do nexo de causalidade entre os recursos transferidos e a prestação do serviço artístico.24. Ademais, considerando ser do gestor o dever de prestar contas, ao conscientemente descumprir o termo de convênio e adotar procedimento incompatível com o ajustado, caberia a ele, instado a se defender, apresentar todos os documentos capazes de elidir as irregularidades pelas quais fora citado, o que não ocorreu.25. Quanto à empresa contratada, [empresa 2], por meio das notas fiscais por ela emitidas e pelos comprovantes de transações bancárias (peça 13, p. 63, 69, 71 e 79), restou devidamente evidenciado o nexo entre os recursos federais repassados, as despesas tidas como realizadas e os pagamentos efetuados à empresa.26. Com isso, contratada favoreceu-se de tais recursos e, consequentemente, contribuiu para a consumação do débito apurado nas presentes contas, devendo por ele responder solidariamente, na medida de sua participação. Entendimento semelhante adotei nos Acórdãos 8.521/2017 e 2.160/2018, ambos da 1ª Câmara, de minha relatoria.27. O valor a título de apresentação de shows artísticos foi de R$ 50.000,00, sendo R$ 32.000,00 pela [dupla] e R$ 18.000,00 pela [banda] (peça 31, p. 69-70). Como não abrange todo o valor do convênio, entendo apropriado aplicar o entendimento adotado no Acórdão 2.166/2018-TCU-1ª Câmara, de minha relatoria:O débito referente a execução parcial de objeto conveniado deve ser proporcional ao aporte de recursos federais em comparação com os valores da contrapartida, estabelecidos no instrumento pactuado.28. Assim, aplicando-se a proporcionalidade adotada no convênio (95,24% concedente e 4,76% convenente), resulta um débito total de R$ 47.620,00, de responsabilidade do ex-prefeito e da contratada perante o erário federal.Acórdão:9.1. considerar revéis as [empresas 1 e 2], para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992;9.2. excluir do rol de responsáveis [responsável 2] e a [empresa 1];9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas 'b' e 'c', e 19, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas de [responsável 1] e da [empresa 2] e condená-los solidariamente ao pagamento do débito discriminado a seguir [...]:[...]9.4. com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992, aplicar a [responsável 1] e à [empresa 2], individualmente, multa no valor de R$ [...];