Acórdão 3042/2008
Voto: Trago à apreciação deste Plenário consulta formulada pelo Exmo. Ministro de Estado da Previdência Social, [omissis], em que são apresentados ao Tribunal os seguintes questionamentos:"a) seria possível ao INSS realizar a alienação da 'folha de pagamento da Previdência Social', sem lei autorizativa específica, considerando-a para tanto um bem público de natureza móvel?b) seria possível utilizar-se da modalidade pregão com tipo maior preço, na forma da alínea anterior, para registro formal de preços, visando à alienação da 'folha de pagamento da Previdência Social', levando-se em consideração a política pública do governo federal no sentido de manter ou ampliar a atual rede de pagamento aos beneficiários?c) caso negativa a resposta a qualquer das questões acima, seria possível reconhecer o pagamento de benefícios da Previdência Social enquanto um serviço público, passível de concessão, na forma da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995?d) seria possível ao INSS realizar a licitação da 'folha de pagamento da Previdência Social' apenas em relação aos benefícios a serem concedidos a partir da assinatura dos futuros contratos com as instituições financeiras?e) de que forma orçamentária seria operacionalizada a receita pública ingressa por meio da alienação da 'folha de pagamento da Previdência Social'?"[...]7. O primeiro ponto de destaque na consulta refere-se à possibilidade de a folha de pagamento dos benefícios previdenciários ser reconhecida como ativo. A questão foi sobejamente esclarecida pela 4ª Secex, tornando desnecessária a adução de considerações adicionais.8. Quanto a este ponto, destaco ser imprecisa a noção de que se está implementando a transferência de um ativo. O que se pretende é apenas a alienação da gestão financeira, por meio da prestação de serviços bancários para a efetivação dos pagamentos dos benefícios previdenciários e assistenciais. Em hipótese alguma a titularidade do ativo (os benefícios) poderia ser repassada da pessoa do segurado (o credor do Estado) para o agente financeiro.9. Não se trata de alienação strictu sensu, visto que não há transferência da titularidade do bem, mas contratação de serviço de administração financeira de um ativo (a folha de benefícios do INSS). Por se tratar da contratação de um serviço, entendo que o procedimento deve ser precedido de licitação, de modo a preservar os princípios da publicidade e da isonomia, com referência às instituições bancárias que desejarem gerenciar financeiramente tal ativo, tudo em conformidade com o estabelecido no inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, verbis:[...]11. Nesse ínterim, e no que respeita ao deslinde da presente consulta, o STF tem decidido reiteradamente pela realização de procedimento licitatório para o caso citado no item anterior, sob pena de ofensa ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal (ex. gratia, Agravo Regimental na Reclamação nº . 3.872-6/DF, Relator Min. Eros Grau).12. Considerando o entendimento do Pretório Excelso, julgo que o procedimento de alienação da gestão financeira dos pagamentos previdenciários também deve ser precedido de licitação.13. Na atual sistemática, o INSS possui autorização legislativa para contratar diretamente os serviços da rede bancária para o pagamento dos benefícios (Lei nº 8.212/1991). Considerando o inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal, trata-se do caso específico de ressalva de que trata o dispositivo constitucional, não servindo de extensão permissiva para o objeto da consulta, ou seja, possível contratação direta para a administração do ativo constituído pela folha de benefícios do INSS.14. Manter a sistemática de concentração dos pagamentos dos benefícios do INSS em poucas instituições, ainda que não apenas bancos oficiais (sob controle governamental), mesmo depois de reconhecida como ativo a gestão financeira da folha de benefícios, constituiria, a meu ver, ofensa aos princípios constitucionais da isonomia, da eficiência, da livre concorrência, da obrigatoriedade de licitar.15. Considerando o elevado custo incorrido pela Administração com tarifas aos atuais bancos que gerenciam o pagamento dos benefícios previdenciários (cerca de R$ 250 milhões anuais), vislumbro como economia ao erário e exemplo de eficiência o procedimento de leilão do ativo, com os bancos ofertando valores para gerir tais créditos. Ora, o potencial de lesividade aos cofres públicos ocorre justamente no caminho inverso, ou seja, com a vedação da possibilidade de se leiloar o ativo consistente na folha de pagamento dos benefícios previdenciários.16. Como cediço, para a alienação de bens imóveis deve haver prévia autorização legislativa, como estabelece o art. 17 da Lei nº 8.666/1993. O mesmo não ocorre para bens móveis, como resta configurado o ativo objeto da consulta, para os quais se exige apenas a prévia avaliação e a licitação.17. Desse modo, e em resposta ao primeiro questionamento, concluo ser possível ao INSS realizar a alienação da "folha de pagamento da Previdência Social", sem lei autorizativa específica.[...]19. Serviços bancários podem, sem embargo, ser considerados "serviços comuns", de conformidade com especificações usuais de mercado, e a operacionalização do pagamento de benefícios previdenciários não refoge dessa conceituação. 20. Assim, em tese, a contratação de tal serviço pode ser promovida por meio de pregão. A Lei nº 10.520/2002 define tal modalidade de licitação da seguinte forma: [...]21. O consulente questiona se seria possível utilizar-se da modalidade pregão com tipo maior preço, para registro formal de preços, visando à alienação da "folha de pagamento da Previdência Social", levando-se em consideração a política pública do governo federal no sentido de manter ou ampliar a atual rede de pagamento aos beneficiários. 22. Entendo que a resposta deve ser afirmativa. O fato de não estar previsto no regulamento do pregão o tipo "maior preço" não impede que haja inovação no procedimento, dada a natureza e complexidade do objeto a ser contratado e os constantes posicionamentos assumidos por esta Corte Maior de Contas ao considerar a dimensão do princípio da eficiência, sua aplicação ao caso concreto e o interesse público.[...]24. O administrativista Marçal Justen Filho assim pontua a questão:"Insiste-se em reafirmar, nesse ponto, que a regra do § 8º deve ser interpretada em termos. Nada impede que a Administração produza modalidades inovadoras, inclusive combinando soluções procedimentais, para a promoção de contratos não abrangidos no âmbito específico da Lei nº 8.666. (...) Também não há impedimento em que sejam adotados procedimentos competitivos próprios a propósito de contratações diretas, em que a Administração sequer estaria obrigada a adotar uma das modalidades licitatórias típicas." (in: Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 12ª Edição. Dialética. São Paulo. p. 255) 25. Inclino-me por seguir o entendimento do renomado doutrinador quanto à possibilidade de inovações nos procedimentos licitatórios. Em que pese meu entendimento quanto à obrigatoriedade de licitar para o objeto da consulta, a obtenção da proposta mais vantajosa, do mais eficiente resultado para a Administração, pode exigir soluções procedimentais que não se encontram devidamente positivadas na lei, até porque não é razoável supor a existência de normativo que contemple todas as situações fáticas possíveis no mundo real, cabendo ao gestor se valer da analogia, como exemplifica o artigo 142 da Lei nº 11.101/2002, versando sobre a realização de ativo de empresa submetida a Processo de falência, em que o legislador reconhece a possibilidade de alienação de ativo por pregão, inaugurando uma modalidade híbrida de licitação, qual seja, pregão do tipo maior valor ofertado. Acórdão: 9.1. com fundamento no art. 1º, inciso XVII e § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 264 do Regimento Interno do TCU, conhecer da presente consulta para responder ao consulente que: 9.1.1. o direito de um ente público, no caso o INSS, de contratar instituições financeiras para prestar serviços financeiros necessários à consecução de suas atividades de auto-administração e implementação de ações governamentais, como a gestão da folha de pagamentos previdenciários, pode ser considerado um ativo especial intangível e, nesta condição, pode ser ofertada sua exploração econômico-financeira ao mercado, por meio de licitação. Este bem ou direito não pode ser, no entanto, objeto de alienação; 9.1.2. a adoção de critério de julgamento de propostas não previsto na legislação do Pregão, do tipo maior valor ofertado para o objeto mencionado no item anterior, somente seria admissível, em princípio, em caráter excepcional, tendo em vista o relevante interesse público da aplicação deste critério alternativo para o atingimento dos objetivos institucionais do ente público e como mecanismo concretizador do princípio licitatório da seleção da oferta mais vantajosa para a Administração. Tal especificidade deve obrigatoriamente ser motivada e justificada pelo ente público no Processo relativo ao certame, além de ter demonstrada sua viabilidade mercadológica;