Acórdão 276/2019
Voto:Em análise, consulta apresentada pelo Interventor Federal na Área de Segurança Pública no Estado do Rio de Janeiro, [consulente], acerca da interpretação de normativos infralegais em face dos princípios e normas constitucionais e legais aplicáveis às licitações realizadas no âmbito da Administração Pública, em especial no que diz respeito às aquisições de produtos controlados.2.O questionamento, em tese, trazido pelo consulente é precisamente o seguinte:" (...) em conformidade com o disposto na Súmula 110 desse Tribunal, não obstante o interesse estratégico do órgão responsável por autorizar a importação em favorecer a indústria nacional de defesa, no caso de haverem propostas comerciais de empresas estrangeiras mais vantajosas para a Administração, com preços significativamente inferiores aos praticados pelas empresas nacionais, cabe a seguinte indagação a essa Corte de Contas:- A luz do que estabelece o artigo 37, XXI da CRFB, bem como o artigo 3º da Lei Federal n° 8.666/93 combinado com o caput do artigo 37 da CRFB, de que maneira o gestor público federal, ao conduzir procedimento licitatório, deve interpretar a restrição estabelecida no artigo 190 do Decreto 3.665/2000, tomado em confronto e em conjunto com os artigos 190 e 191 do Decreto 6.579/2009, bem como com a Portaria 620/MD/2006, em face de propostas de fabricantes nacionais cujo preço final é superior ao preço de produto importado, ofertado por licitante considerado apto a participar do certame licitatório."[...]8.De início, cabe uma breve digressão acerca dos normativos em discussão na presente consulta, quais sejam: (i) Decreto 3.665/2000: estipula regras para importação de produtos controlados, sendo detalhado pela (ii) Portaria Normativa 620/MD/2006, que trata de produtos controlados em geral, e pela (iii) Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006, que traz normas específicas para importação e aquisição de coletes à prova de balas. O Decreto 6.759/2009 define produto nacional similar ao estrangeiro.[...]10.Conforme aduz a unidade técnica, o art. 190 do Decreto 3.665/2000, define que o produto controlado que estiver sendo fabricado no país, por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército, terá sua importação negada ou restringida, podendo, entretanto, autorizações especiais serem concedidas, após ser julgada a sua conveniência. Observando o dispositivo mencionado, vislumbra-se que apenas alguns produtos controlados terão a importação negada ou restringida: os fabricados no país e por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército.11.Considerando que a referida regra limita direitos relativos à isonomia e à livre concorrência, previstos, respectivamente, nos artigos 5°, caput, e 170, inc. IV, da CF/1988, é de se deduzir que a regra geral é a possibilidade de importação, sendo eventual restrição, a exceção. Nessa senda, por óbvio, o ato que define a indústria de valor estratégico deve ser devidamente motivado, transparente, público e específico.12.Ao estabelecer, no art. 6°, caput, que a importação de armas, munições e acessórios de uso restrito e demais produtos controlados poderá ser autorizada, de forma restrita e em caráter excepcional, para casos expressos nos incisos I a V, a Portaria Normativa 620/MD/2006 inverte o espírito do Decreto, transformando a regra geral ali estabelecida, em exceção.13.No que diz respeito à Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006, que trata de coletes à prova de balas, observa-se restrição ainda mais ampla. Isso porque, no seu art. 32, caput, está disposto que somente será autorizada a importação de coletes à prova de balas, em caráter excepcional, quando a indústria nacional não tiver condições de atender à especificação técnica e/ou demanda desejada.14.Considerando os mencionados dispositivos infralegais específicos aplicados nas aquisições pela Administração Pública, mormente no caso de produtos controlados, consoante observou a SecexDefesa, verifica-se que o decreto e as portarias citadas normatizam importações em geral, sem mencionar as demais regras específicas aplicáveis às aquisições pela Administração Pública. Contudo, a menção expressa dos princípios constitucionais e legais que regem as aquisições públicas nos referidos normativos é prescindível, considerando que, pelo critério da hierarquia das normas jurídicas, a observância a tais dispositivos é obrigatória. Com isso, no caso das portarias mencionadas, a interpretação dos dispositivos que estabelecem as regras de preferência para aquisição de armas, munições, acessórios e coletes balísticos deve, de pronto, considerar os princípios constitucionais e legais que regem as aquisições públicas.15.Dessa maneira, antes de se estabelecer a abrangência e a eficácia das regras específicas contidas das portarias retromencionadas, é preciso ter como objetivo central que a aquisição pela Administração pública seja eficiente, econômica, razoável, proporcional, selecione a proposta mais vantajosa para a administração pública, além de promover o desenvolvimento nacional sustentável.[...]18.Vale mencionar que as sobreditas portarias não estabelecem um limite para a diferença de preços entre os produtos estrangeiros e seus similares nacionais. Nessa situação, não seria razoável, por exemplo, a aquisição de um produto controlado nacional por um preço excessivamente superior do que seu similar estrangeiro. Tal ato, além de contrariar os princípios constitucionais e legais que regem as aquisições públicas, representaria grave dano ao erário.19.A solução razoável e proporcional para o desejado equilíbrio entre o desenvolvimento da indústria nacional e a economicidade na Administração Pública está apresentada na Lei de Licitações e Contratos, especificamente no § 8° do art. 3° da Lei 8.666/1993:"Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (...) § 5º Nos processos de licitação, poderá ser estabelecida margem de preferência para:I - produtos manufaturados e para serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras; e II - bens e serviços produzidos ou prestados por empresas que comprovem cumprimento de reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência ou para reabilitado da Previdência Social e que atendam às regras de acessibilidade previstas na legislação.  § 7º Para os produtos manufaturados e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica realizados no País, poderá ser estabelecido margem de preferência adicional àquela prevista no § 5º. (...) § 8º As margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços, a que se referem os §§ 5º e 7º, serão definidas pelo Poder Executivo federal, não podendo a soma delas ultrapassar o montante de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros."20.Conforme se vislumbra na transcrição acima, o referido dispositivo prescreve que a margem de preferência na aquisição de produtos ou serviços produzidos no país ou produzidos e prestados por empresas brasileiras não podem ter a soma ultrapassada o montante de até 25% sobre o preço dos produtos manufaturados e serviços estrangeiros.[...]22.Ademais do que já foi exposto, alinho-me também com o argumento formulado pela unidade técnica no sentido de que:"Além do critério hierárquico, que por si só seria suficiente para estabelecer o limite de 25% sobre a diferença de preços entre o produto controlado nacional e seu similar estrangeiro para fins de aplicação das restrições de importações da Portaria Normativa 620/MD/2006 e da Portaria 18/DLOG/EB/MD/2006, quando se trata de aquisições pela Administração Pública, também há o critério cronológico. Isso porque a margem de 25% foi incluída pela Lei 12.349/2010, de 15 de dezembro de 2010, ou seja, essa lei é mais recente do que as portarias, de 2006, do que o Decreto 3.665, de 2000, e do que o Decreto 6.759, de 2009."Acórdão:9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que:9.2.1. o limite de 25%, relativo à soma das margens de preferência por produto, serviço, grupo de produtos ou grupo de serviços para produtos manufaturados e para serviços nacionais, estabelecido no § 8° do art. 3° da Lei 8.666/1993, é aplicável às aquisições pela Administração Pública de produtos controlados; e9.2.2. assim, quando os produtos controlados nacionais tratados pelo Decreto 3.665/2000, pela Portaria Normativa 620/MD/2006, de 4/5/2006, ou pela Portaria 18/DLOG/EB/MD, de 19/12/2006, tiverem seus preços 25% maior do que seu similar estrangeiro, considerados todos os custos de importação, não deverão ser adquiridos pela Administração Pública. Nesse caso, deve ser adquirido o similar estrangeiro, desde que atendidos os critérios técnicos mínimos de admissibilidade.