Acórdão 337/2022
Relatório:Adoto como relatório a instrução produzida na Secretaria de Recursos - Serur, endossada pelo corpo dirigente daquela unidade técnica e a seguir transcrita (peças 146/147):"Trata-se de pedidos de reexame interpostos [recorrentes 1 e 2]. contra o Acórdão 866/2021-TCU-Plenário, confirmado pelo Acórdão 1.237/2021-TCU-Plenário, relatados pelo Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, a seguir transcrito (peças 89, 118, 129 e 130):[...] 14. Recurso interposto por [recorrente 1] 14.1 Após apresentar resumo da demanda, a recorrente informa que, mediante o presente recurso, serão atacados os seguintes pontos: quebra de sigilo telemático, fraude à licitação e desproporcionalidade da cominação aplicada.[...]14.3 Com base no art 5º, inciso XII, da Constituição Federal e no art. 22 da Lei 12.965/2014, defende a ilegalidade da quebra de sigilo de dados, tendo em vista a ausência de ordem judicial, devidamente fundamentada, para a requisição dos IP's junto à Caixa. Em complemento, apresenta julgado do Supremo Tribunal Federal (STF) acerca da impossibilidade da quebra sigilo bancário solicitada pelo TCU.14.4 Deduz que, em razão da nulidade da prova obtida mediante a quebra do sigilo telemático, que fundamentou a conclusão do acórdão recorrido, cabe a absolvição da recorrente em relação à imputação pela prática de fraude à licitação.[...]14.8 Com base em trecho do parecer do diretor da Selog acerca da utilização do mesmo IP pela recorrente e pela [recorrente 2], conclui que a premissa de fraude à licitação adotada pelo acórdão recorrido não se sustenta, já que não houve falsa declaração, pois as empresas não integram grupo econômico, não houve violação às normas referentes ao tratamento favorável às micro e pequenas empresas e a [recorrente 2] comprovou os requisitos para ser beneficiária do regime privilegiado.[...]15. Recurso interposto por [recorrente 2] [...]15.7 Sustenta que a obtenção de informações acerca dos IPs utilizados para oferta dos lances caracteriza quebra de sigilo de dados, a despeito de ordem judicial, conforme o disposto no art. 5º, inciso XII, da Constituição Federal/1988 e no art. 10, § 1º, da Lei 12.965/2014. Assim, defende que o acórdão recorrido deve ser anulado, uma vez que se baseou em documentos obtidos ilegalmente, ou seja, em prova atípica, de acordo com o art. 369 do Código de Processo Civil (CPC).[...]16. Análise16.1 Inicialmente, registre-se que os recursos interpostos pelas recorrentes serão examinados em conjunto, tendo em vista o fato de que, em suma, apresentam os mesmos argumentos recursais, quais sejam: preliminar de nulidade da prova obtida mediante indevida quebra de sigilo telemático, e, por consequência, nulidade do acórdão recorrido, não-comprovação de fraude à licitação e desproporcionalidade da sanção aplicada.16.2 Relativamente à nulidade da prova obtida mediante irregular quebra de sigilo telemático, os argumentos apresentados não merecem prosperar.16.3 Embora tenha sido apresentado jurisprudência do STF contrária ao fornecimento de informações com base na vinculação entre o sigilo e a inviolabilidade do direito à intimidade e privacidade (art. 5º, inciso X, da Constituição Federal), sabe-se que esse direito não é absoluto. 16.4 O STF, através do julgamento do MS 33.340-DF, acerca do não-atendimento de requisições do TCU sob alegação de que as informações estariam protegidas pelo sigilo bancário, manifestou-se no sentido de que o sigilo de informações necessárias para preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos. E, ainda, que as operações financeiras que envolvam recursos públicos não estão abrangidas pelo sigilo bancário a que alude a Lei Complementar 105/2001, visto que as operações dessa espécie estão submetidas aos princípios da administração pública listados no art. 37 da Constituição Federal. Em tais situações, é prerrogativa constitucional do Tribunal de Contas da União o acesso a informações relacionadas a operações financiadas com recursos públicos.16.5 A Corte Suprema, no mencionado julgado, destacou a inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos públicos. Ou seja, a utilização de recursos públicos por quem está submetido ao controle financeiro externo inibe a alegação de sigilo de dados e autoriza a divulgação das informações necessárias para o controle dos administradores, sob pena de restar inviabilizada a missão constitucional da Corte de Contas.16.6 Outrossim, no mencionado julgado, especificamente ao acesso de dados sigilosos pelo TCU, o STF entende que não se trata de quebra de sigilo, mas sim de transferência de sigilo para a Corte de Contas.16.7 Oportuno registrar que, nos termos da Lei Orgânica do TCU, os servidores que exercem funções de controle externo são obrigados a guardar sigilo sobre dados e informações obtidos em decorrência do exercício de suas funções e pertinentes aos assuntos sob sua fiscalização, utilizando-os, exclusivamente, para elaboração de pareceres e relatórios (art. 86, inciso IV). A inobservância de tal advertência caracterizar situação revestida de tipicidade disciplinar e penal, além de potencialmente caracterizadora de improbidade.16.8 Por óbvio, que o entendimento supra em relação à proteção ao sigilo bancário e empresarial também alcança o sigilo telemático.16.9 Para exercer suas competências constitucionais, relacionadas nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal, o TCU, com fundamento na Teoria dos Poderes Implícitos, está implicitamente autorizado a utilizar os meios necessários ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas pela Constituição Federal. Isso significa que a atribuição de poderes explícitos pela Constituição Federal ao TCU supõe que lhe reconheça, ainda que implicitamente, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas a conferir efetividade às suas deliberações finais.16.10 O STF já discorreu, em diferentes oportunidades, sobre o assunto e deixou assente que os órgãos estatais, para o cumprimento indispensável de suas competências constitucionais, dispõem desses poderes implícitos (MS 24.510, relatado pela Ministra Ellen Gracie; MS 34.446, relatado pela Ministra Rosa Weber; RE 601.314, relatado pelo Ministro Edson Fachin; eADIs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, relatados do Ministro Dias Toffoli).16.11 Em vista disso, o TCU não precisa ter em mãos uma autorização, mesmo que judicial, para acesso aos dados necessários para exercer suas atribuições constitucionais, tampouco norma explícita estabelecendo os meios que o TCU pode utilizar para cumprir suas atribuições expressamente determinadas pela Constituição. Caso isso ocorra, está-se, na prática, negando eficácia à norma constitucional.16.12 Dessa forma, não há ilegalidade no fornecimento pela Caixa, a partir de requisição deste Tribunal, acerca dos IPs utilizados pelas recorrentes para participação no Pregão Eletrônico 49/2019. Por conseguinte, não há que se falar em nulidade da referida prova nem do acórdão recorrido.Voto:Atendidos os requisitos de admissibilidade, podem ser conhecidos os pedidos de reexame interpostos por [recorrentes 1 e 2] contra o Acórdão 866/2021 - Plenário (Relator o Ministro-Substituto André Luís de Carvalho), que considerou procedente representação contra o Pregão Eletrônico 49/2019, promovido pela Caixa Econômica Federal para contratação de serviços de transporte de pessoas, pequenos volumes e documentos não postais, e que declarou a inidoneidade das ora recorrentes para licitar e contratar com a Administração Pública por 3 (três) anos.[...]4. Ao examinar a matéria, anoto, inicialmente, que os motivos que levaram à aplicação de sanção às recorrentes foram a apresentação de documentos com conteúdo falso, que indicavam erroneamente a condição de microempresas - ME ou empresas de pequeno porte - EPP, e a existência dos seguintes indícios de conluio entre as mencionadas empresas: (i) exploração do mesmo objeto e do mesmo nicho de mercado; (ii) parentesco entre os sócios, que seriam irmãos; (iii) relações pretéritas entre os sócios, que participaram também de outras empresas em conjunto e com o pai e com o tio; (iv)  o fato de possuírem o mesmo contador; (v) coincidência de telefones para contato; (vi) a anexação ao sistema do certame de planilhas com propostas elaboradas pela mesma pessoa e encaminhadas do mesmo endereço eletrônico de IP (Internet Protocol); e (vii) representação conjunta de ambas as empresas pela mesma sócia em diversos atos distintos.5. Em linhas gerais, as recorrentes alegaram:[...]b - nulidade da prova obtida a partir da quebra de seu sigilo telemático, fruto da requisição de identificação de seus IP feita pelo TCU à Caixa sem autorização judicial;[...]6. Tais argumentos, entretanto, não podem ser aceitos, pois:[...]b - a requisição do endereço de IP não configura obtenção ilícita de prova, uma vez que o TCU, para viabilizar o exercício de suas atribuições constitucionais, possui a prerrogativa, reconhecida pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal com base na Teoria dos Poderes Implícitos (MS 24.510, 33.340  e 34.446, entre outros), de acesso a informações relativas a operações que envolvam matéria de sua competência, como é o caso da licitação em foco, cujos atos e documentos são regidos pelo princípio da publicidade e na qual foi devidamente registrado, como requisito material imprescindível à participação no certame, o  IP de onde partiram as propostas das duas empresas, sem que tenha havido qualquer violação de sigilo ou acesso a dados de qualquer natureza das recorrentes; acrescente-se que o Superior Tribunal de Justiça, no Habeas Corpus - HC 83.338-DF, entendeu que a "obtenção de dados do usuário de determinado Internet Protocol (IP) consistente tão só na identificação da propriedade e do endereço em que instalado o computador do qual partiu o escrito criminoso não está resguardada pelo sigilo de que cuida o art. 5º, XII, da CF/1988, nem pelo direito à intimidade, que não é absoluto, prescrito no inciso X daquele mesmo artigo";Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame e negar-lhes provimento;