Acórdão 2942/2013
Voto:10. A próxima alegação da entidade diz respeito à inaplicabilidade da Instrução Normativa - STN 01/1997 aos pactos por ela firmados para a prestação de serviços de saúde e objeto dos trabalhos de fiscalização, quer se trate de convênios quer de contratos de gestão.11. Com efeito, tanto essa instrução normativa quanto a norma atualmente em vigor que a sucedeu - Portaria Interministerial 507/2011 - não se aplicam, dentre outros, aos seguintes instrumentos jurídicos:- destinados à execução descentralizada de programas federais de atendimento direto ao público, nas áreas de assistência social, médica e educacional, ressalvados os convênios em que for prevista a antecipação de recursos (inciso I, alínea 'c', do art. 2º da Portaria Interministerial 507/2011);- aos contratos de gestão celebrados com Organizações Sociais - OS, na forma estabelecida pela Lei 9.637/1998 (inciso III do art. 2º da Portaria Interministerial 507/2011);- às transferências celebradas no âmbito do art. 3º da Lei 8.142/1990, o qual versa sobre as transferências da União para a cobertura de ações de serviços de saúde pelos Estados, Distrito Federal e Municípios no âmbito do Fundo Nacional de Saúde (inciso IV, alínea 'b', do art. 2º da Portaria Interministerial 507/2011);- a outros casos em que lei específica discipline de forma diversa a transferência de recursos para execução de programas em parceria do Governo Federal com governos estaduais, municipais e do Distrito Federal ou entidade privada sem fins lucrativos (inciso V do art. 2º da Portaria Interministerial 507/2011).12. Ou seja, essa norma expressamente afasta do seu âmbito de incidência as avenças aqui tratadas. Ademais, ela refere-se a acordos celebrados pela União com entidade privadas ou outros entes da Federação. Entretanto, os acordos objeto dos presentes trabalhos de fiscalização foram firmados entre entidade privada e municípios do Estado de São Paulo ou a Secretaria Estadual de Saúde desse mesmo Estado.13. Consoante exposto no voto condutor do Acórdão 1.215/2013-Plenário, a norma infralegal que rege a participação, mediante convênios ou contratos, de entidades privadas na prestação de serviços de saúde no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) é a Portaria 1.034/2010 do Ministério da Saúde, a qual "dispõe sobre a participação complementar das instituições privadas com ou sem fins lucrativos de assistência à saúde no âmbito do SUS" e é aplicável à União, estados e municípios.14. Essa portaria, destaco, foi editada com fulcro no art. 16, inciso XIV, da Lei 8.080/1990: [...].15. Não é demais lembrar que a própria Constituição Federal, no bojo do mencionado § 1º do art. 199, estabelece que a atuação de entidades privadas no sistema único de saúde ocorrerá segundo diretrizes desse sistema. Ou seja, até mesmo de acordo com o princípio da especialidade das leis, as normas que versam sobre contratos e convênios de forma geral somente são aplicáveis aos casos em tela nas hipóteses em que se fizer necessário o uso da analogia (art. 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).16. Nesse sentido, quando se tratar de convênios, podem ser aplicáveis de forma analógica as disposições do art. 116 da Lei 8.666/1993, que consistem em norma de caráter geral sobre o tema e, até em razão dessa constatação, aplicável a todos os entes da Federação (art. 22, inciso XXVII, da Constituição Federal). Igualmente em relação à norma apontada pela embargante - Decreto 6.170/2007, que dispõe sobre as normas relativas às transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse - pois sua aplicação analógica resta permitida por não ter sua incidência sobre a prestação de serviços de saúde expressamente afastada, ao contrário do disposto na Portaria Interministerial 507/2011.17. Essa é, a meu sentir, em relação aos convênios, a moldura jurídica com que devem ser confrontados os principais achados de auditoria pertinentes - plano de trabalho genérico e sem metas objetivamente mensuráveis, fiscalização deficiente, ausência de exigência de prestação de contas parcial antes da liberação da parcela seguinte de recursos, pagamento de taxa de administração e despesas incompatíveis com o objeto [...].18. Assim, de acordo com o âmbito de devolutividade do presente recurso, entendo caber a reformulação das determinações que tiverem por fundamento jurídico a IN 01/1997 ou a Portaria Interministerial 507/2011.19. Registro, outrossim, que muitos dos pactos aqui tratados, embora denominados de convênios, constituem, na verdade, contratos de gestão, de acordo com a descrição de seus objetos. [...].20. Outros convênios apreciados, por sua vez, referem-se a remuneração pela prestação de serviços de saúde, sendo mais bem caracterizados, portanto, como contratos administrativos, de acordo com art. 3º, inciso II, da Portaria 1.034/2010. [...].21. Esse tipo de situação foi bem delineada no voto condutor do Acórdão 1.215/2013-Plenário:'Outro aspecto tratado no processo diz respeito ao instrumento jurídico mais apropriado para regular a prestação desse tipo de serviço. Nesse ponto, ambas as unidades técnicas concordam que o instrumento mais adequado para situações como a do caso em tela é o contrato administrativo e não o convênio, como fez a Secretaria de Estado da Saúde de São Paulo. De fato, pela própria definição de cada um desses instrumentos, não se revela apropriada a utilização de convênio quando uma das partes objetiva a prestação de um serviço e a outra a contraprestação pecuniária, não se caracterizando a existência de interesse recíproco, uma das condições fundamentais que legitima a celebração de convênios'. (grifei) Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes embargos de declaração para, no mérito, dar-lhes provimento parcial de forma a tornar insubsistente o subitem 9.4.1. e dar a seguinte redação aos subitens 9.1., 9.4., 9.4.2., 9.4.6., 9.4.9., 9.4.12., 9.4.13, 9.7.1. e 9.9. do Acórdão 3.373/2012-Plenário: 9.1. determinar à Secretaria do Estado da Saúde de São Paulo (SES/SP) e às Secretarias de Saúde dos municípios de São Paulo/SP, São José dos Campos/SP, Guarulhos/SP e Embu/SP, que:[...]9.1.2. nos casos de convênios, que envolvam, ainda que parcialmente, repasses de recursos oriundos da União para a participação complementar das instituições privadas de assistência à saúde no âmbito do SUS;9.1.2.1. elaborem Plano Operativo que integrará todos os ajustes entre o ente público e a instituição privada, devendo conter elementos que demonstrem a utilização da capacidade instalada necessária ao cumprimento do objeto do contrato, a definição de oferta, fluxo de serviços e pactuação de metas (art. 7º da Portaria 1.034/2010);9.1.2.2. adotem medidas no sentido de promover a fiscalização da execução das despesas, sob os aspectos da legalidade, impessoalidade, moralidade, economicidade e eficiência (art. 37 da Constituição Federal e § 3º, inciso I, do art. 116 da Lei 8.666/1993);9.1.2.3. em caso de liberação de recursos em parcelas abstenham-se de liberar os valores das parcelas seguintes quando não tiver havido comprovação da boa e regular aplicação da parcela anteriormente recebida (§ 3º do art.116 da Lei 8.666/93);9.1.2.4. procedam ao exame das prestações de contas também sob os aspectos técnico e financeiro, à luz das normas que regem a execução das despesas pública (art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, bem como o princípio administrativo da transparência);9.1.2.5. nos planos operativos e quando das prestações de contas, passem a exigir a discriminação das atividades da área meio em itens específicos e detalhados, acompanhados do orçamento analítico de seus custos, por meio de pesquisas de preços do mercado (princípios da transparência, economicidade e eficiência);9.1.2.6. ao constatar pagamentos que caracterizem desvio de finalidade na aplicação dos recursos, a exemplo de pagamentos de multas administrativas, taxa de administração ou de cooperação técnica, procedam à glosa dos valores correspondentes (§ 3º, inciso II, do art. 116 da Lei 8.666/1993);9.1.3. passem a exigir e fiscalizar o cumprimento das determinações expedidas à SPDM neste processo, tanto nos convênios e contratos de gestão em andamento quanto nos que vierem a ser firmados com a referida entidade;