Acórdão 2533/2017
Voto:Preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos no artigo 237, inciso VI, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, conheço da representação formulada por Auditor Federal de Controle Externo contra possíveis irregularidades verificadas na celebração de Termos de Ajuste de Conduta (TAC´s) entre a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e concessionárias de serviço público de transporte rodoviário e ferroviário.O representante aduz, em síntese, os seguintes indícios de irregularidade:[...]b) Desvirtuamento do objeto dos TACs firmados no âmbito contrato de concessão da Transnordestina. Os termos de ajustamento de conduta desfiguraram o objeto dos contratos de concessão ao provocarem desequilíbrio econômico-financeiro da avença em desfavor do Poder Concedente, porquanto repactuaram metas previamente estabelecidas no contrato original e contemplaram parcelamento ou renúncia à aplicação de multas, algumas das quais vencidas, por descumprimento de obrigações estipuladas na avença, em normas regulamentares e na lei de regência;c) Impossibilidade de execução do TAC em caso de eventual descumprimento do acordo. A eventual inadimplência dos termos de ajustamento de conduta celebrados pela Agência não tem como consequência execução extrajudicial de penalidades aplicadas às concessionárias ou de qualquer dívida pendente, pois a remete à abertura de novo procedimento ordinário para apuração de irregularidade;[...]Conforme frisei no Despacho saneador e nos fundamentos do Acórdão 675/2016-Plenário, desde que observados os standards ou limites de competência definidos pela Lei 10.233/2001, a Agência reguladora dispõe de certa margem de discricionariedade para, diante da violação ao contrato de concessão, aos regulamentos de regulação dos serviços delegados e à lei, escolher o instrumento que melhor atenda ao interesse público no caso concreto, seja ele medida punitiva ou acordo substitutivo. Em princípio, a própria Agência, atenta às dinâmicas do setor regulado, o contexto do contrato e as peculiaridades da situação vertente, haverá sempre de sopesar os prós e contras da celebração de acordo que possa colocar termo às pendências verificadas na execução da avença, como alternativa à instauração ou ao prosseguimento de processo sancionador, justificando a solução adotada como a aquela que mais convenha ao interesse público.Em todo caso, a escolha entre a abertura de processo administrativo sancionador ou a celebração de termo de ajuste de conduta que permita, mediante a adesão do compromissário, cessar as irregularidades e compensar os danos causados na prestação de serviço, haverá sempre de ser motivada pelo Administrador, de tal forma que sua regularidade e atendimento ao interesse público possam ser sindicados pelos órgãos controle externo judicial ou administrativo.Nessa vereda, não estará o Tribunal de Contas da União se imiscuindo no âmbito de discricionariedade do gestor, mas verificará se a opção eleita pelo Administrador atende ao interesse público primário.O instrumento consensual não pode, todavia, ser utilizado indiscriminadamente, a ponto de desvirtuar o contrato de concessão pela alteração de metas pactuadas no termo de ajuste, sob pena de frustrar o certame licitatório que deu origem à outorga do objeto. A celebração de TAC´s não é, também, expediente para estimular a impunidade pela inadimplência contumaz do concessionário infrator nem gerar reforço negativo quanto à possibilidade de enriquecimento ilícito pelos operadores privados à revelia da legislação regulatória.Dessa forma, a escolha pelo acordo substitutivo não pode ser realizada à custa de mera assunção ou diminuição das obrigações ordinárias já estabelecidas em contrato de concessão, mas deve estar fundada no compromisso de o concessionário assumir obrigações extraordinárias, seja, por exemplo, sob a forma de investimentos suplementares na melhoria e atualização tecnológica do serviço, seja na diminuição das tarifas. Assim, tais compensações haverão de contribuir para melhoria dos serviços regulados, além de desestimular o concessionário a incorrer em futuras transgressões da avença e da legislação regulatória.[...]Lamentavelmente, a conclusão a que se chega da avaliação dos termos de ajustamento de conduta, celebrados entre a Agência Nacional de Transportes Terrestre e as concessionárias que atuaram na Malha Nordeste e da Ferrovia Transnordestina, é a de total fracasso da utilização desses acordos, substitutivos ao processo sancionatório, em promover a regularização e a melhoria da qualidade da prestação dos serviços públicos concedidos.Sob qualquer prisma que se possa olhar, foram baldados os esforços empreendidos pela Agência no aprimoramento dos serviços delegados pois: não houve elisão das pendências relativas ao descumprimento das obrigações contratuais e da legislação regulatória, apontadas em processos administrativos de apuração de responsabilidade; foram descumpridas praticamente todas as metas de produção e de redução de acidentes; não foram realizados investimentos em infraestrutura e superestrutura de trechos ferroviárias que se encontravam inoperantes, tampouco a recuperação de material rodante; deixaram de ser pagas multas vencidas e indevidamente parceladas.Contribuiu para o insucesso desses acordos alternativos a postura leniente da Agência reguladora em não prever, em norma regulamentadora, medidas mais constritivas que assegurassem o pleno cumprimento dos acordos substitutivos, em prol da melhoria da prestação dos serviços públicos concedidos. Ao revés, o que se percebe é que os TAC´s, da forma como foram elaborados, serviram muito mais aos propósitos da concessionária, em perpetrar a contumácia no descumprimento de obrigações do contrato e da legislação regulatória, adiando a conclusão dos respectivos processos administrativos de apuração de responsabilidade e de aplicação de penas, sem quaisquer consequências jurídicas mais gravosas se comparadas à situação anterior à celebração do acordo.[...]Considerando que as lacunas normativas apontadas nestes autos podem engendrar futuros acordos substitutivos, com as mesmas fragilidades e vícios, determino à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que se abstenha de celebrar Termos de Ajuste de Conduta (TACs) que não prevejam medidas compensatórias para as infrações praticadas e apenas estipulem, como cominação pelo descumprimento das obrigações pactuadas, a adoção das providências necessárias à instauração de processo administrativo para apuração das responsabilidades e aplicação das penalidades cabíveis ou ao seu prosseguimento, se anteriormente instaurado, porquanto referida cominação não é capaz de compelir os compromissários ao integral cumprimento das obrigações estipuladas na avença, em desapreço aos princípios da eficiência, da finalidade administrativa e da supremacia do interesse público.Acórdão:9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que se abstenha de assinar Termos de Ajuste de Conduta (TACs) que não prevejam medidas compensatórias para as infrações praticadas e apenas contenham, como cominação pelo descumprimento das obrigações pactuadas, a instauração de processo administrativo para apuração das responsabilidades e aplicação das penalidades cabíveis, ou ao seu prosseguimento, se anteriormente instaurado, uma vez que tal cominação não é capaz de compelir, como visto, os compromissários ao integral cumprimento das obrigações estipuladas na avença, em afronta aos princípios da eficiência, da finalidade administrativa e da supremacia do interesse público;9.3. com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que dê continuidade ao processo de elaboração da nova resolução que regulamentará a celebração de Termos de Ajuste de Conduta (TACs) no âmbito da agência (objeto da Audiência Pública ANTT 10/2017), a fim de estabelecer critérios mais rigorosos para celebração dos referidos acordos substitutivos a dotá-los de efetividade, por meio da inclusão, nos instrumentos dos ajustes, de cominações para o caso de descumprimento das obrigações pactuadas, com eficácia de título executivo extrajudicial, nos termos do § 6º do art. 5º da Lei 7.347/1985, e em atendimento aos princípios da eficiência, da finalidade administrativa e da supremacia do interesse público;