Acórdão 1121/2023
Proposta de deliberação:Em exame Denúncia noticiando supostas irregularidades praticadas no âmbito da Prefeitura Municipal de Timbaúba/PE, relacionadas aos Pregões Eletrônicos 3/2021 e 7/2021, que têm por objeto, respectivamente, a "aquisição de gêneros alimentícios adquiridos com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), para montagens de kits a serem distribuídos aos pais ou responsáveis dos estudantes das escolas públicas de educação básica do município" e a "aquisição de materiais de limpeza e materiais descartáveis para atender as demandas das secretarias municipais e do Fundo Municipal de Assistência Social de Timbaúba/PE" (peça 12, p. 1).2. Referidos certames foram concluídos e já tiveram seus contratos assinados pela Prefeitura de Timbaúba/PE, sob as cifras de R$ 994.971,00 (PE 3/2021 - peça 14) e R$ 714.882,11 (PE 7/2021 - peça 13), sendo que os autos indicam que as referidas avenças teriam se expirado em 31/12/2021.[...]4. Após exame preliminar e promoção de diligências à Prefeitura (peças 28-29), foi realizada oitiva do Município quanto à exigência, em certames realizados com recursos federais, de cobrança para cadastramento dos fornecedores e operação do sistema onde se realizam as licitações, considerando-se improcedentes as demais alegações (peça 47, p. 3).[...]7. Observou-se que o Município utiliza o sistema BRConectado para realização de pregões, o qual exige pagamento por parte dos licitantes - mediante assinatura - para sua utilização, o que poderia, por hipótese, ser a causa para a aparente pouca atratividade dos certames em epígrafe.8. A partir de consultas ao referido sistema, a unidade técnica evidenciou que existiriam três planos de acesso ao sistema, a saber: Plano Trimestral (R$ 623,00); Plano Semestral (R$ 755,00) e Plano Anual (R$ 890,00 - peça 42 e peça 38, p. 8). Observou-se, também, que tais valores seriam destinados à empresa proprietária da plataforma, por força do Contrato 202112442021 (peça 43), sendo que sua adoção implicou desembolso de R$ 14.000,00 do Município.9. Nesse sentido, registro que a utilização de sistema de mercado pelo município para realização de pregões encontra amparo no Decreto 10.024/2019, aplicável à execução de recursos mediante transferências voluntárias (art. 1º, §3º), dado que o § 2º do art. 5º prevê a possibilidade de serem utilizados sistemas próprios ou outros sistemas disponíveis no mercado, "desde que estejam integrados à plataforma de operacionalização das modalidades de transferências voluntárias".10. Por sua vez, a Instrução Normativa 206/2019 da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital, do então Ministério da Economia, ao estabelecer prazos para adoção obrigatória do pregão eletrônico e da dispensa eletrônica, exige que tais sistemas estejam integrados à Plataforma +Brasil (art. 2º, II; art. 3º, caput).11. Em outro giro, considerando a cobrança de valores diretamente dos fornecedores interessados, há que se avaliar tal situação à luz da previsão contida no art. 5º, III, da Lei 10.520/2002, que permite a cobrança de valores referentes ao "fornecimento do edital", que não poderiam superar, no caso, os "custos de utilização de recursos de tecnologia da informação", bem como dos reflexos do referido modelo de remuneração sobre a competitividade destes certames. Especificamente, no caso em tela avalia-se se os valores praticados e a forma de arrecadação encontrariam amparo na legislação aplicável.12. A este respeito, a Prefeitura de Timbaúba/PE alicerça sua manifestação defendendo a viabilidade da cobrança pelo cadastramento de potenciais fornecedores para operarem no sistema onde se realizam os pregões eletrônicos do município a partir das seguintes alegações: (i) discricionariedade do administrador na escolha do sistema; (ii) possibilidade de cobrança de taxa como contraprestação dos serviços pelos provedores de sistemas; (iii) vantagens comparativas do sistema utilizado pelo município em relação ao Comprasnet e a outros sistemas disponíveis no mercado; (iv) compatibilidade entre os valores cobrados pelo BRConectado e os valores cobrados por outros sistemas; (v) existência de deliberações por tribunais de contas estaduais reconhecendo a legalidade da cobrança pelo uso do sistema em questão.13. A Selog, em síntese, entende (i) que, dada a dificuldade de identificação dos "custos", termo empregado pela Lei ao se referir à utilização aos recursos de TI, poderia ser cobrado "valor razoável" dos licitantes e (ii) que a inferência do "quantum razoável" poderia ser obtida a partir de levantamentos realizados pela Administração Pública (a exemplo daquele à peça 56, p. 12) e das "condições de mercado dessas plataformas em que funcionam os pregões".14. Por outro lado, a unidade instrutiva defende que não é admissível a exigência de que o licitante se filie a um plano (trimestral, semestral ou anual) para participar de um único certame, concluindo que os provedores de sistema não podem deixar de oferecer uma opção de pagamento para participação da empresa interessada em apenas um pregão, visto que tal sistemática de cobrança funcionaria como "uma espécie de barreira ou de taxa de acesso para participar das licitações". Para a unidade técnica, tal prática violaria os taxativos requisitos de habilitação (arts. 27 a 33 da Lei 8.666/1993; arts. 62 a 70 da Lei 14.133/2021), bem como o entendimento constante da Súmula 272 do TCU, que veda a inclusão, no edital, de exigências de habilitação e de quesitos de pontuação técnica para cujo atendimento os licitantes tenham de incorrer em custos que não sejam necessários anteriormente à celebração do contrato.15. Assim sendo, a unidade técnica propõe a expedição de "ciência" à Prefeitura, concluindo pela ilegalidade do modelo de cobrança exclusivo por meio de "planos de acesso", visto entender ser exigível o "pagamento pela participação dos interessados em apenas um único certame".16. No que se refere a licitações conduzidas sob a forma eletrônica, a discussão em tela passa, inicialmente, pelo reconhecimento do fato de que os entes públicos necessitam dispor de meios eficientes para prover seus sistemas viabilizadores de pregões eletrônicos, sendo que a legislação expressamente reconhece a possibilidade de adoção de "sistemas disponíveis no mercado", embora não se arvore na forma de remuneração destes provedores. É do interesse público, portanto, a existência de alternativas de mercado capazes de oferecer eficiência às contratações logísticas.17. Há que se reconhecer, também, a existência de um mercado de provedores de "portais de pregão eletrônico" com modelos de prestação de serviços próprios, explorando tal nicho de mercado e buscando atender à necessidade de tais entes, quando estes não acessam plataformas de governo, a exemplo do ComprasNet. No caso versado nestes autos, não há cobrança pela visualização ou download do edital, inobstante a efetiva participação no certame dependa do acesso pago à ferramenta.18. Ainda que, por hipótese, pudesse se admitir que os "custos de utilização de recursos de tecnologia da informação" (art. 5º, III, da Lei 10.520/2002) possam incluir módica remuneração do provedor destes recursos - com vistas inclusive a manter a atratividade dos referidos serviços -, acolho a conclusão instrutória de que inexiste nos autos comprovação de que o preço cobrado dos licitantes se destina exclusivamente ao ressarcimento dos custos incorridos com o uso e a disponibilização do sistema.19. A despeito de se argumentar que a "competição" entre tais provedores tenha como principal direcionador o alinhamento de interesses entre o provedor e o ente público promotor da licitação, é forçoso reconhecer que tal alinhamento não ocorre necessariamente com as empresas interessadas e licitantes ou com a ampliação da competitividade.20. Nesse sentido, lembro que a jurisprudência pacífica desta Corte foi forjada no sentido de não se criarem restrições aos licitantes que importem custos injustificados (a exemplo do Acórdão 769/2013-Plenário). Com fundamento na Súmula TCU 272, esta Corte tem repelido exigências que impõem aos licitantes incorrer em quaisquer tipos de despesas anteriores à celebração do contrato com a Administração, em virtude da possibilidade de que tais cobranças funcionem como barreiras artificiais à ampla participação de interessados na licitação.21. Assim, acolho a conclusão instrutória de que a cobrança exclusiva na forma de "planos de acesso", sem que a plataforma preveja a possibilidade do pagamento pela participação dos interessados em um único certame (isto é, a participação "avulsa"), em princípio, não encontra respaldo nos requisitos taxativos de habilitação (arts. 27 a 33 da Lei 8.666/1993; arts. 62 a 70 da Lei 14.133/2021).22. Registro ainda que a iminente obrigatoriedade de adoção da Lei 14.133/2021, já considerando a edição da Medida Provisória 1.167/2023, e, por conseguinte, da utilização do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), é circunstância que minora a relevância da discussão travada nos presentes autos. A despeito de possibilitar a realização de contratações também por meio de sistema eletrônico fornecido por pessoa jurídica de direito privado (art. 175, §1º), uma vez mantida a integração com o PNCP, e da regra de transição para municípios com até 20.000 habitantes (art. 176), o país passou a contar com sistema de contratações de âmbito nacional, o qual tende a ser adotado por entes subnacionais.23. Inobstante, afigura-se adequada a expedição da "ciência" proposta pela Administração.Acórdão:9.3. dar ciência à Prefeitura Municipal de Timbaúba/PE, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada nos Pregões Eletrônicos 3/2021 e 7/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.3.1. utilização, em pregões eletrônicos realizados com recursos federais, de sistema informatizado que exige o pagamento de taxas dos licitantes, sem que a plataforma preveja a possibilidade do pagamento pela participação dos interessados em um único certame, e não apenas por meio de planos de assinatura (trimestral, semestral e anual), e sem comprovação, nos respectivos processos licitatórios, de que o valor cobrado dos licitantes destina-se ao ressarcimento dos custos incorridos com o uso e a disponibilização do sistema e/ou esteja de acordo com as condições de mercado, sob termos que não se coadunam com o art. 5º, III, da Lei 10.520/2002 e não encontram amparo nos requisitos taxativos de habilitação (arts. 27 a 33 da Lei 8.666/1993; arts. 62 a 70 da Lei 14.133/2021);