Acórdão 2446/2025
Voto:Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades na anulação da Dispensa Eletrônica (DL) 90.005/2024 sob a responsabilidade do Ministério da Saúde - Secretaria-Executiva - Departamento de Logística em Saúde (DLOG), cujo objeto é a aquisição do medicamento Medroxiprogesterona Acetato, 150mg/ml, Suspensão Injetável, com valor estimado de R$ 24.996.231,60, valor unitário de R$ 7,10.2. A DL 90005/2024, vencida pela representante, a empresa [representante], foi realizada devido à suspensão judicial do Pregão Eletrônico (PE) 91/2023, de mesmo objeto, vencido pela [vencedora], e retomado após a cassação da liminar suspensiva.3. Em síntese, representante alegou que a anulação da DL 90005/2024 foi irregular, pelos seguintes motivos:a) o DLOG anulou a DL 90.005/2024 porque foi revogada a decisão judicial que suspendia o Pregão Eletrônico (PE) 91/2023 (peça 1, p. 8), que tem o mesmo objeto da DL 90.005/2024. Contudo, naquele pregão foi homologado o valor unitário de R$ 6,89 (peça 5), enquanto na DL 90.005/2024 foi obtido o valor unitário de R$ 4,89. Desse modo, a compra a partir do PE 91/2023 causaria um prejuízo de R$ 10.154.686,00 aos cofres públicos;b) não foi concedido contraditório e ampla defesa ao representante, detentor da melhor proposta, antes da anulação; ec) não há vício no processo da DL 90.005/2024 que justifique sua anulação.[...]5. Em sua instrução inicial (peça 13), a Unidade Especializada em Contratações (AudContratações) considerou não assistir razão à representante em relação à necessidade de concessão de contraditório e ampla defesa perante a anulação da dispensa eletrônica. Contudo, também considerou haver plausibilidade jurídica quanto à ausência de abertura de prazo para os interessados apresentarem recurso contra a decisão de anulação da DL 90005/2024, em possível afronta ao art. 165, inc. I, alínea d, da Lei 14.133/2021.6. A AudContratações, ainda, avaliou que a retomada da contratação a partir do PE 91/2023 afrontaria o princípio da economicidade, previsto no art. 5º da Lei 14.133/2021, uma vez que o preço obtido na DL 90.005/2024 seria mais vantajoso para a Administração, motivo pelo qual propôs que se realizasse a oitiva prévia da Unidade Jurisdicionada (UJ) quanto a esses pontos e a solicitação de informações adicionais em diligência.7. Manifestando-se em sede de oitiva prévia e diligência, o Ministério da Saúde informou que o procedimento de dispensa eletrônica foi realizado em caráter emergencial em razão da suspensão liminar do Pregão Eletrônico 91/2023, destinado originalmente à aquisição dos medicamentos em questão, em judicialização promovida pela representante.8. Aduziu que a decisão de realizar a dispensa ocorreu após consulta aos municípios atendidos, ao que teria constatado que o nível dos estoques era crítico, com risco de desabastecimento provocado pelos efeitos da suspensão judicial supracitada.9. Informou, ainda, que a anulação da dispensa eletrônica ocorreu após reversão da medida liminar, sob orientação da Conjur/MS, que destacou que a dispensa da licitação só se justificaria enquanto subsistisse a situação emergencial gerada pela suspensão do pregão e recomendou priorizar o prosseguimento do pregão, ainda que o preço obtido tenha sido inferior.10. Ao analisar a oitiva, a AudContratações entendeu ter havido erro interpretativo do MS quanto à fundamentação da anulação da DL 90005/2024, uma vez que em sua interpretação, o motivo da contratação emergencial seria o desabastecimento, que persistiu após cassação da medida liminar judicial.11. A AudContratações considerou a interpretação do gestor como erro escusável e que, apesar da diferença de preços entre a DL 90.005/2024 e os contratos decorrentes do PE 91/2023, não estava caracterizado eventual dano ao erário, uma vez que os preços obtidos no pregão não estariam acima do mercado, considerando os registros dos últimos 12 (doze) meses no painel de preços da saúde, que teve o menor valor registrado de R$ 8,50 e preço médio de R$ 25,81.[...]13. Alegou, ainda, que a situação seria excepcional, decorrente de suspensões judiciais sucessivas, e não apta a gerar precedentes para que futuramente eventuais licitantes ofereçam preços menores após finalizado um determinado certame licitatório e que, nesse sentido, não contratar os preços obtidos na dispensa eletrônica seria ato antieconômico, dada a diferença de cerca de 30% (trinta por cento) entre os preços obtidos.14. Assim, com fundamento no princípio da economicidade, propôs a adoção de medida cautelar no sentido de suspender o contrato 319/2024, não suspenso judicialmente, e determinar a retomada da dispensa eletrônica para realizar a aquisição do quantitativo nela previsto, dada a economia potencial de cerca de R$ 5 milhões, considerando o quantitativo remanescente não adquirido com a retomada dos atos do pregão (peça 52, p. 8).15. No que se refere ao Despacho da peça 62, divergi da unidade instrutiva quanto ao deslinde necessário ao feito. Não restaram configuradas irregularidades no pregão eletrônico 91/2023 e, considerando não ser o princípio da economicidade o único ou preponderante no interesse público, bem como os riscos de tomá-lo como tal indistintamente, assim como os riscos de uma mudança não planejada de fornecedor ante a criticidade dos estoques do Ministério da Saúde, indeferi a medida cautelar.16. Em sua instrução de mérito, a unidade instrutiva informou que a contratada propôs desconto de R$ 2,00 por unidade, igualando o preço de R$ 4,89 contratado na DL, ao que considera restarem superadas as discussões sobre economicidade do contrato e propõe, como mérito, considerar a parcial procedência da presente representação e cientificar ao Ministério da Saúde quanto à ausência de abertura de prazo para os interessados apresentarem recurso contra a decisão de anulação da DL 90005/2024 está em desacordo com o art. 165, inc. I, alínea "d", da Lei 14.133/2021.17. Anuo às análises e proposta da AudContratações, adotando-as como razões de decidir, sem prejuízo de tecer alguns comentários sobre o caso em comento.18. Destaco que, no presente caso, a contratação emergencial foi originada primordialmente pelo atraso no PE 91/2023 por suspensão judicial que durou cerca de 200 (duzentos) dias.19. Conforme ponderei no despacho divergente, a jurisprudência desta Corte de Contas é firme no sentido de permitir a contratação emergencial para atender à situação criada pelo fato superveniente tão somente pelo tempo necessário para a realização de processo licitatório, ou, no caso, sua retomada, o que foi orientado pela Consultoria Jurídica daquele Ministério.20. Reafirmando os termos que então utilizei, a singularidade deste caso está no fato de que a representante empreendeu verdadeira disputa de preços somente após a conclusão do certame do qual não logrou êxito.[...]25. Nesse sentido, entendo que há um patrimônio maior em risco: o próprio procedimento licitatório, regido também por princípios igualmente caros como a igualdade, a segurança jurídica e a competitividade, previstos no art. 5º da Lei 14.133/2021.26. Note-se que a disputa do pregão eletrônico, do tipo menor preço por item, ocorreu no modo "aberto e fechado" e, na fase fechada, na qual impera o sigilo das propostas, a representante não ofertou o seu melhor preço, o que veio a fazer somente com a realização da Dispensa Eletrônica, causada pela disputa judicial por ela empreendida.27. Feitas estas considerações, em consonância com a proposta da unidade técnica, entendo que, no mérito, a representação é parcialmente procedente devido ao descumprimento do art. 165, inc. I, alínea "d", da Lei 14.133/2021, decorrente da ausência de abertura de prazo para os interessados apresentarem recurso contra a decisão de anulação da DL 90.005/2024, considerando suficiente a emissão de ciência à Unidade Jurisdicionada.Acórdão:9.3. dar ciência ao Ministério da Saúde, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na Dispensa Eletrônica 90.005/2024, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.3.1. não concessão à empresa [representante], da oportunidade de manifestação após a anulação desse procedimento, em afronta ao disposto no art. 165, inciso I, alínea "d", da Lei 14.133/2021;