Acórdão 2145/2013
Voto: 41. A última determinação impugnada (subitem 9.3.3 do Acórdão 2094/2009-Plenário) determinou à Petrobras que "mesmo em contratações do tipo 'turn key' passe a elaborar previamente à abertura do certame licitatório o projeto básico e o seu respectivo orçamento detalhado." (grifei)  42. A determinação decorreu da constatação de que a contratação da execução das plataformas P55 e P57 ocorreu sem a elaboração prévia de projeto básico efetuado nos moldes da Lei 8.666/1993 (art. 7º, § 2º).43. A recorrente sustenta que o procedimento de contratação ocorreu de acordo com o Decreto 2.745/1998. 44. Inicialmente, teço algumas considerações prévias sobre essa modalidade de contratação. 45. As contratações do tipo "turn key" também são denominadas EPC (do inglês Engineering, Procurement and Construction), cuja tradução é Engenharia, Suprimento e Construção. Nessa modalidade de execução contratual, a contratada é responsável pelo fornecimento integral do objeto, incluindo fornecimento de materiais e equipamentos, construção, montagem e colocação em operação. 46. Esse modelo pode ocorrer com a elaboração prévia do projeto básico pela contratante ou com a atribuição à contratada de execução do projeto básico. 47, Nessa primeira hipótese, quando a licitação deve ser embasada em projeto básico, aproxima-se do modelo da empreitada integral de que trata a alínea "e"do inciso VIII do art. 6º da Lei 8.666/1993. 48 Na segunda hipótese, quando a elaboração do projeto básico fica a cargo da contratada, ocorre a denominada contratação integrada, a qual é prevista tanto na Lei 12.462/2011, que estabelece o Regime Diferenciado de Contratação - RDC, quanto no Decreto 2.745/1998, que aprova o regulamento licitatório da Petrobras. Nesses casos, a definição do objeto e a sua orçamentação devem ocorrer mediante anteprojeto de engenharia, de acordo com os normativos pertinentes. 49. Como a deliberação impugnada refere-se a essa segunda hipótese, passo dela a tratar. [...] 51. Em relação ao regime simplificado de licitação da Petrobras, o entendimento consubstanciado na jurisprudência do TCU é de que, em determinadas circunstâncias, cabe a incidência mitigada das normas de licitação, quando se trata de atividade-fim das empresas estatais. Isto posto, vislumbra-se aqui mais um motivo para afastar o caráter de generalidade da decisão impugnada de modo a compatibilizá-la com esse entendimento jurisprudencial. [...] 56. Feitas essas considerações, observo que a licitude da utilização pela Petrobras de contratações tipo EPC deve ser aferida em cada caso concreto. Assim, como a determinação impugnada vedou a prática de forma geral, entendo que ela não se encontra compatível com a jurisprudência desta Corte e nem com a legislação que ora rege a matéria, de forma que merece ser alterada. 57. Em minha proposta inicial, considerei que caberia tornar insubsistente a determinação. Entretanto, considerando as pertinentes colocações do ilustre Ministro-Revisor, creio que a solução mais adequada seja estabelecer que, quando não houver a elaboração de projeto básico, a Petrobras deve definir o objeto a ser contratado por meio de estudos, ensaios ou projetos preliminares de engenharia das características gerais do objeto pretendido.Voto Revisor: 18. Por último, tratarei da terceira determinação impugnada pelo recorrente (subitem 9.3.3.). Desta feita, apesar de concordar com a tese defendida pelo Relator do recurso, apresentarei proposta alternativa. 19. A Petrobras se insurge contra determinação para que passe a elaborar, nas contratações tipo "turn key", previamente à abertura do certame licitatório, projeto básico e orçamento detalhado. 20. O Relator apresenta considerações. Em especial, esclarece que a contratação integrada estaria prevista em diversos dispositivos, como no Decreto 2.745/1998 (Regulamento do Procedimento Licitatório Simplificado) e na Lei 12.462/2011, que trata do Regime Diferenciado de Contratação. 21. Quanto ao citado decreto, transcrevo trecho do Voto condutor do Acórdão 328/2010-Plenário, citado pelo Ministério Público em seu parecer, que esclarece o entendimento desta Corte quanto à inconstitucionalidade do normativo: "Ressalto que já está assente na jurisprudência sistematizada desta Corte de Contas, disponível no portal do TCU na internet, o entendimento de que 'é inconstitucional o Decreto 2.745/1998 e o art. 67 da Lei 9.478/1997, sendo, pois, obrigatória a observância da Lei das Licitações como norte para os negócios da Petrobras que envolvam a contratação de terceiros.'". 22. No meu entender, ao contrário do que afirma a recorrente, a determinação, na forma como se apresenta, não contradiz a jurisprudência desta Corte. Contudo, há de se considerar que recentemente o Tribunal vem permitindo, na atividade-fim da empresa, a utilização conjunta, no que couber, do citado decreto e da Lei 8.666/1993. Ademais, ressalto que ainda não há manifestação conclusiva sobre a constitucionalidade do Decreto 2.745/1998 por parte do Supremo Tribunal Federal. 23. Por outro lado, quando da aprovação do acórdão ora guerreado ainda não se encontrava em vigor a Lei 12.462/2011. Neste ponto, concordo com o ilustre Relator no sentido de que a determinação impugnada deve ser reformada por não prever situações particulares, como, por exemplo, a aplicação do RDC pela Petrobras. 24. Contudo, com as vênias de estilo, me parece que a simples insubsistência do comando não é a melhor solução. Acredito que a determinação pode ser revista, para deixar assente que compete à Petrobras a definição adequada, por meio de estudos, ensaios ou projetos preliminares de engenharia, das características gerais do objeto pretendido, nas hipóteses em que seja legalmente permitida a adoção das contratações tipo "turn key", como na aplicação do RDC (contratação integrada). 27. Na forma proposta a determinação impugnada torna-se menos restritiva, possibilitando, diante das hipóteses legalmente permitidas, como o Regime Diferenciado de Contratação, a adoção de contratações tipo "turn key", envolvendo a elaboração do projeto básico e o detalhamento do orçamento, desde que haja, preliminarmente, a definição adequada de seu objeto.Acórdão: 9.1.2. conhecer do pedido de reexame em relação às demais impugnações para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a dar a seguinte redação aos seus subintes 9.3.1, 9.3.2 e 9.3.3. do Acórdão 2.094/2009-Plenário: [...] 9.3.3. nas hipóteses legalmente permitidas para a adoção de contratações tipo "turn key" sem a elaboração prévia de projeto básico, promova, previamente à abertura do certame licitatório, por meio de estudos, ensaios e projetos preliminares de engenharia, a definição adequada e as características do objeto a ser contratado."