Acórdão 1431/2017
Voto:Trata-se de consulta formulada pelo Exmo. Sr. Ministro do Turismo Marx Beltrão (peça 1), relacionada à "a aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado e respectivos impactos na contratação de serviços a serem executadas no exterior no âmbito do Ministério do Turismo". O consulente anexou à sua consulta o Parecer 8/2016/GABINETE/PF/EMBRATUR/PGF/AGU (peça 1, p. 28-34), a Nota Técnica 6/2016 (peça 1, p. 35-44) e o Parecer 259/2016/CONJUR-MTur/CGU/AGU (peça 1, 45-50).2. Em síntese, Sua Excelência apresenta a este Tribunal o seguinte questionamento (peça 1, p. 4): A presente Consulta trata de dúvida suscitada no âmbito da EMBRATUR - INSTITUTO BRASILEIRO DE TURISMO acerca da aplicação e interpretação dos entendimentos desse Egrégio Tribunal de Contas da União manifestados nos Acórdãos 3.282/2011-Plenário e 1.568/2015-Plenário, a respeito da não aplicação da teoria da imprevisão e da possibilidade de recomposição do equilíbrio contratual em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado.3. De forma complementar, vale mencionar que no sobredito Parecer 8/2016, encontram-se formulados questionamentos complementares que também integram a presente consulta:a) a Administração já tendo realizado o reequilíbrio com a aplicação do reajuste previsto contratualmente poderia, ainda, presentes os requisitos da teoria da imprevisão, realizar a recomposição?b) caso positivo, como poderia ser aferido o desequilíbrio da equação econômico-financeira na conjugação dessas duas formas de reequilíbrio?c) considerando a natureza da Embratur, de não atuar em ambiente competitivo, como poderia o gestor aferir com a desejável prudência e segurança, a aplicação da Teoria da Imprevisão?[...]7. Observo que o princípio do equilíbrio econômico financeiro tem assento constitucional, nos termos do artigo 37, inciso XXI, da Carta Maior:XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifos não presentes no original) 8. Nesse sentido, quando algum dos lados da balança se altera, surge um desequilíbrio cuja onerosidade autoriza ações no sentido de se reequilibrar a equação. Segundo o Procurador do Ministério Público junto ao TCU, Lucas Rocha Furtado (in: Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2007), o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato é gênero que compreende o estudo da teoria da imprevisão (ou recomposição), do reajuste e da repactuação.[...]11. Vale mencionar que a recomposição encontra-se disciplinada no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993. No referido dispositivo, a legislação pátria estabelece o seguinte regramento:Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...) II - por acordo das partes: (...) d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe , configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada pela Lei 8.883, de 1994) 12. Referido dispositivo trata, especialmente da teoria da imprevisão, da força maior e do caso fortuito ou fato do príncipe, no sentido de assegurar a aplicação da disposição constitucional inserta no art. 37, inciso XXI da CF/1988. Nesse contexto, acerca dos requisitos para a recomposição, Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina:Aliada essa norma aos princípios já assentes em doutrina, pode-se afirmar que são requisitos para restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, pela aplicação da teoria da imprevisão, que o fato seja:1. imprevisível quanto à sua ocorrência ou quanto às suas consequências;2. estranho à vontade das partes;3. inevitável;4. causa de desequilíbrio muito grande no contrato. [...]Se for fato previsível e de consequências calculáveis, ele é suportável pelo contratado, constituindo álea econômica ordinária; a mesma conclusão, se se tratar de fato que o particular pudesse evitar, pois não será justo que a Administração responda pela desídia do contratado; só o desequilíbrio muito grande, que torne excessivamente onerosa a execução para o contratado, justifica a aplicação da teoria da imprevisão, pois os pequenos prejuízos, decorrentes de má previsão, constituem álea ordinária não suportável pela Administração. Além disso, tem que ser fato estranho à vontade das partes (...) [...]15. Apresentadas as considerações doutrinárias básicas acerca do princípio do equilíbrio econômico-financeiro, bem como da teoria da imprevisão, julgo pertinente percorrer as principais decisões proferidas por esta Corte de Contas a respeito do tema em análise, qual seja, as consequências na variação do câmbio para os contratos administrativos.16. Nesse sentido, observo que o primeiro precedente que versou sobre a possibilidade de recomposição de preços em razão das variações cambiais ocorridas devido a oscilações de mercado está materializado na Decisão 464/2000-TCU-Plenário, da Relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues. Vale mencionar que à época, devido ao ineditismo da matéria, nenhum entendimento havia sido firmado sobre tal assunto. Na referida decisão, restou consignada a possibilidade da aplicação da teoria da imprevisão e de reequilíbrio contratual em casos de variações cambiais severas, cujo trecho relevante, extraído do Voto condutor da referida decisão, transcrevo a seguir: (...) Todavia, sob o aspecto econômico, não há negar que, em virtude da desvalorização cambial, ocorrida no início de 1999, o valor em reais recebido pela contratada elevou-se substancialmente, sem que os seus custos, essencialmente vinculados a insumos nacionais, aumentasse na mesma proporção, haja vista que o maior custo incorrido pela contratada é com pessoal, que tem sua remuneração fixada em reais.Isso configura alteração imprevisível e inevitável na esfera econômica, estranha à vontade das partes, que acarretou distorção entre o valor recebido e os encargos suportados pela contratada, em benefício desta e, de outra parte, na mesma proporção, a imposição de ônus excessivo à contratante, o que enseja a aplicação da teoria da imprevisão (rebus sic stantibus).Ressalte-se que essa teoria, albergada pela atual Lei de Licitações, no seu art. 65, inciso II, alínea d, pode ser empregada tanto em favor do contratado quanto em favor do contratante.17. O entendimento consubstanciado na Decisão mencionada acima foi convalidado pelo Acórdão 1.595/2006-TCU-Plenário. Nesta decisão também se identificou variação severa na taxa de câmbio apta a autorizar a recomposição de preços. Nesse sentido, transcrevo trecho pertinente do acórdão mencionado: (...) De fato, verifica-se significativa variação na taxa de câmbio do dólar em relação ao real da data da proposta US$ 1 = R$ 2,90) para as datas de pagamento do contrato (chegando US$ 1 a valer menos que R$ 2,20), fato que apresenta reflexos nos pagamentos em reais pela GDK. Como há na composição do empreendimento imposição de conteúdo nacional mínimo, parte dos custos da GDK são em reais, o que impõe a conversão da moeda estrangeira em moeda nacional. Considerando que a GDK recebe em dólar, havendo a desvalorização deste, ela recebe menos recursos convertidos para reais, o que acarreta distorção entre o valor recebido e os encargos por ela suportados. Há, sim, um ônus imprevisível à contratada, configurando desequilíbrio contratual, o que enseja a aplicação da teoria da imprevisão ao caso.Situação assemelhada à essa foi acolhida pelo TCU nos termos da Decisão Plenária 464/2000. No entanto, nesse caso, o ônus excessivo ocorreu com a contratante (a CBTU). No fato ora tratado, a situação é inversa, ou seja, é desfavorável à contratada. Ressalte-se que a teoria da imprevisão, acolhida no art. 65, II, alínea "d", da Lei de Licitações, pode ser empregada tanto em favor do contratado como do contratante. O que preocupa em situações dessa natureza é se a hipótese fosse desfavorável à Petrobras, ou seja, se o dólar se valorizasse imprevisivelmente no período, o que ocorreria? Tal preocupação, no presente contrato, é minimizada quando verificamos a fórmula da metodologia a ser aplicada para a revisão contratual. Ela leva em consideração o teor do conteúdo nacional e a taxa do dólar do dia do boletim de medição. Assim, a metodologia é aparentemente equânime, não beneficiando em particular qualquer das partes, neutralizando, até mesmo, futuras variações do real em relação ao dólar, em especial de médio e longo prazos. Não neutraliza, entretanto, as variações instantâneas de mercado (picos diários).18. No Voto condutor do Acórdão 3.282/2011-TCU-Plenário, proferido nos autos do TC 007.103/2007-7, analisou-se, entre outras questões, a legalidade da concessão do reequilíbrio econômico-financeiro nos contratos referentes à construção de duas plataformas. Tratou-se, naquele processo, de contratos internacionais firmados por partes estrangeiras e executados no Brasil. No Voto condutor do referido decisum, o Relator (Ministro Augusto Nardes) efetuou extensa análise acerca dos requisitos necessários à recomposição de preços de contratos administrativos. Segundo o Relator, na aplicação da teoria da imprevisão, a Administração deve restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato.18.1. Nesse contexto, restou definido que acontecimento imprevisível deve ser entendido como não previsto pelo gestor médio quando da vinculação contratual. Naquele caso a apreciação do real frente ao dólar foi significativamente gradual, ao longo de quatro anos, desde um mês antes da data da primeira proposta de preços à licitação até a conclusão prevista do último contrato. Chegou-se à conclusão de que o reequilíbrio fora indevido, pois a trajetória da taxa cambial e dos índices de preços não eram imprevisíveis, e que a possibilidade de as contratadas incorrerem em prejuízo não autorizava, por si só, que fossem promovidas recomposições nos preços dos contratos.19. O Voto condutor do Acórdão 1.568/2015-TCU-Plenário discutiu, no âmbito de pregão para Registro de Preço objetivando a aquisição de coletes balísticos de uso policial, a solicitação de reequilíbrio econômico da proposta comercial da empresa vencedora da licitação (antes da assinatura do contrato), que alegou que a alta da moeda americana teria causado um impacto de 16% nos custos da matéria-prima. Nesse caso, vale dizer que o reequilíbrio não chegou a ser concedido por se considerar que a legislação previa que o reequilíbrio econômico-financeiro ocorreria após a contratação, ou seja, somente na fase de execução do contrato.19.1. No referido decisum, restou consignada recomendação, ao órgão, direcionada à análise de solicitação de reajuste de preço contratado motivado por variação cambial de moeda estrangeira. Segundo a orientação consignada, deve ser observado o entendimento no sentido de "não ser aplicável a teoria da imprevisão em razão de variações cambiais ocorridas devido a oscilações naturais dos fatores de mercado".20. Embora grande parte da doutrina reconheça a variação cambial como causa suficiente para recomposição, este Tribunal não a reconhece como fundamento autônomo apto a produzir uma mudança nos termos contratuais. Anoto que a referida questão foi extensamente debatida no voto condutor do Acórdão 2.837/2010-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues.21. No Voto que deu origem a esse decisum, o Relator ressaltou que a variação cambial é típica do regime flutuante e não ocasiona um rompimento abrupto no equilíbrio contratual. Nesse sentido, a variação regular, constante e usual não se constitui um fato imprevisível e nem de consequências incalculáveis. Vale ressaltar, neste decisum, a importante ressalva no sentido de que o cerne da discussão não deve estar na questão cambial, mas na variação dos preços. Isso porque há situações em que a taxa de câmbio não influencia o custo dos produtos de maneira rápida. Em casos de importação de bens, o aumento da moeda e o aumento de preços são questões distintas, pois este não é consequência incondicional daquele.[...]22. Portanto, observo que, em linhas gerais, a variação cambial não deve ser causa autossuficiente para a concessão de reequilíbrio econômico-financeiro, a não ser que tenha ocorrido de forma inesperada, abrupta e afete substancialmente o equilíbrio do contrato a ponto de frustrar a sua execução. Nesse contexto, entendo que a recomposição deve estar lastreada em documentação que comprove, de forma incontestável, que o aumento dos custos do contratado tenha sido de tal ordem que inviabilize a execução do contrato. Partindo dessa premissa, o ponto fulcral da questão deixa de ser a questão cambial e passa a se concentrar na alteração dos custos dos insumos.23. Nessa quadra, a jurisprudência desta Corte de Contas ainda avança, ao entender também que não basta a demonstração de que a variação cambial tenha causado a elevação de determinados insumos do contrato, sendo necessária uma reanálise do custo global da avença, haja vista que outros itens podem ter passado por diminuições de preço (Acórdão 1.466/2013- TCU-Plenário).24. Importa mencionar que a Consulta em epígrafe versa sobre situação em tese mais específica, qual seja, contratos firmados em real e executados no exterior. Nessas situações, não há como negar que um aumento brusco e relevante da moeda estrangeira possa ter impacto mais rápido no equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. No entanto, ainda que se considere a hipótese de contratos executados no exterior, há que se fazer a distinção entre as espécies contratuais, ou seja, entre os contratos que envolvam o fornecimento de bens e aqueles que têm por objetivo a prestação de serviços.25. Quando se trata de fornecimento de bens, mesmo diante da situação analisada, as empresas já poderiam ter incorrido nos custos relativos à aquisição dos insumos necessários ao fornecimento dos bens antes da alta da moeda. Nesse caso, o aumento da taxa de câmbio não influenciaria o preço do produto a ser fornecido.26. Por outro lado, se o contrato é de prestação de serviços caracterizado, por exemplo, pela contratação de um objeto principal qualificável com um fazer humano, uma atividade, um trabalho físico ou intelectual imputável e executado no exterior, a própria formação dos custos do contratado compreende insumos cujos pagamentos são feitos exclusivamente em moeda estrangeira. Nesse caso, a variação cambial poderá corresponder a um custo integrante do preço praticado pelo particular, desde que este tenha incorrido nesse custo no local da prestação dos serviços.27. Nesse contexto, observo, na linha do parecer formulado pela Selog, que o risco assumido pelos particulares poderia inviabilizar a formulação de propostas condizentes com os preços correntes de mercado. Isto porque toda contratação administrativa abrangeria a álea extraordinária. Consequentemente, a busca da Administração pelo preço mais vantajoso restaria frustrada pela provável postura defensiva dos particulares, que formulariam propostas com preços tão elevados quanto necessários para evitar, além dos riscos normais às atividades empresariais e ao mercado (álea ordinária), os riscos extraordinários e imprevisíveis. Poderia ocorrer, portanto, um acréscimo automático e indesejado nos custos de transação.[...]31. Diante do exposto, na linha do que sustentou a Selog, entendo que a variação do câmbio, para ser considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, deve:a) constituir-se em um fato com consequências incalculáveis, ou seja, cujas consequências não sejam passíveis de previsão pelo gestor médio quando da vinculação contratual,b) ocasionar um rompimento severo na equação econômico-financeira impondo onerosidade excessiva a uma das partes. Para tanto, a variação cambial deve fugir à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante; ec) não basta que o contrato se torne oneroso, a elevação nos custos deve retardar ou impedir a execução do ajustado, como prevê o art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993.32. Vale mencionar que, em todos os casos, a recomposição deve estar lastreada em documentação que analise o seu custo global, conforme consignado no Acórdão 1.466/2013-TCUPlenário, de relatoria da Ministra Ana Arraes. Entretanto, no caso de contratos que tenham por objeto principal a prestação de serviços, firmados em real e executados no exterior, a variação cambial severa e significativa poderá ser suficiente para fundamentar a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro, em relação, apenas, aos insumos humanos e materiais adquiridos na localidade de prestação dos serviços, constituindo em fato de consequências incalculáveis, desde que frustre a execução contratual, o que deve ser devidamente demonstrado pelo contratado no caso concreto. Observo, entretanto, que o reequilíbrio não deve alcançar itens da planilha de custos do contrato precificados a partir de índices ou percentuais sobre outros itens da planilha de custo (a exemplo da taxa de administração) que incidam sobre os serviços executados e bens fornecidos no exterior.Acórdão:9.1.conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno;9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao consulente que, em atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur:9.2.1. a variação da taxa cambial (para mais ou para menos) não pode ser considerada suficiente para, isoladamente, fundamentar a necessidade de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Para que a variação do câmbio seja considerada um fato apto a ocasionar uma recomposição nos contratos, considerando se tratar de fato previsível, deve culminar consequências incalculáveis (consequências cuja previsão não seja possível pelo gestor médio quando da vinculação contratual), fugir à normalidade, ou seja, à flutuação cambial típica do regime de câmbio flutuante e, sobretudo, acarretar onerosidade excessiva no contrato a ponto de ocasionar um rompimento na equação econômico-financeira, nos termos previstos no art. 65, inciso II, alínea "d", da Lei 8.666/1993;