Acórdão 740/2013
Voto: 4. No presente caso, a [empresa 2] sagrou-se vencedora do aludido certame e assinou o Contrato 45/2010- SETRAP para a execução da obra. Entretanto, o referido contrato foi rescindido amigavelmente sem a realização de qualquer serviço, o que motivou a celebração do Contrato 22/2011-SETRAP com a segunda colocada. [...] 25. A rescisão amigável da avença foi solicitada pela [empresa 2], que, em expediente encaminhado à Setrap/AP, invocou a total inviabilidade de executar o objeto contratual no prazo originalmente pactuado pelas partes, tendo em vista as dificuldades para a obtenção do licenciamento ambiental e a incidência de período chuvoso na região das obras (peça 53, p. 2-3). 26. A Setrap/AP posicionou-se de maneira favorável ao pedido, sob o argumento de que não haveria prejuízo à continuidade das obras, visto que a segunda colocada da licitação havia revelado interesse em executar os referidos serviços. [...] 30. Acerca do assunto, anoto que a rescisão contratual pela própria Administração poderá ocorrer de duas formas, conforme o art. 79 da Lei 8.666/1993: por ato unilateral da Administração (inciso I) e por comum acordo entre as partes, também denominada de amigável (inciso II). Abro um parêntese para afirmar que o terceiro tipo da lei é a rescisão judicial (inciso III). Consoante o referido dispositivo, a primeira hipótese é cabível quando ocorrerem os casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do art. 78 da aludida lei, enquanto a segunda situação é admitida desde que haja conveniência para a Administração. 31. Compulsando os tipos legais previstos para a rescisão unilateral, registro que os incisos I a XI referem-se a situações de inadimplemento contratual por parte do particular, enquanto o inciso XII diz respeito à extinção da avença por razões de interesse público. Trata-se, esta última hipótese, de nítida manifestação do princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a exigir o desfazimento do ajuste, independentemente da anuência do contratado. 32. Considerando o poder-dever da Administração de zelar pelo fiel cumprimento do contrato e o próprio princípio da indisponibilidade do interesse público, entendo que a entidade contratante não possui a liberdade discricionária de deixar de promover a rescisão unilateral do ajuste caso seja configurado o inadimplemento do particular. Nesse sentido, só existe campo para a rescisão amigável de um contrato administrativo quando houver conveniência para a Administração e não ocorrer nenhuma das hipóteses previstas para a rescisão unilateral da avença. 33. Dito isso, passo a análise do presente caso concreto. Compulsando os elementos carreados aos autos, observo, inicialmente, que a rescisão do Contrato 45/2010- SETRAP não se fundamentou em documentos que demonstrassem a efetiva ocorrência das circunstâncias de fato indicadas pela [empresa 2]. 34. Nesse sentido, destaco que a contratada não fez prova que havia adotado todas as medidas necessárias para a obtenção da licença ambiental e que o suposto período chuvoso configurava a ocorrência de caso fortuito ou força maior, a impedir a execução do contrato. Dito de outra forma, a [empresa 2] não demonstrou que o atraso no início da execução dos serviços não havia sido causado por conduta omissiva ou comissiva culposas da própria empresa, ou seja, que não havia incidido em quaisquer das condutas configuradoras do inadimplemento contratual e, portanto, da rescisão unilateral. 35. Nesse contexto, constato que a Setrap/AP não adotou as providências de sua alçada, com vistas a verificar se a empresa contratada estava em mora com suas obrigações contratuais, e, portanto, se havia razões para a aplicação de sanções administrativas ou mesmo para a rescisão unilateral do ajuste com fulcro no art. 79, inciso I, da Lei. Diante dessa situação, o correto teria sido a entidade ter realizado diligências adicionais visando identificar as causas do atraso no início das obras e participação da entidade contratada na cadeia causal dos acontecimentos. 36. Inobstante o exposto, julgo que não é correto concluir, com os elementos juntados aos autos, que a situação enquadrava-se na hipótese de rescisão unilateral, como sugere o primeiro parecer da Procuradoria Geral do Estado. Nesse sentido, não é possível afirmar de maneira inequívoca que o atraso no início dos serviços se deveu à conduta omissiva ou comissiva da [empresa 2]. 37. De mais a mais, compreendo, na linha do primeiro parecer da Procuradoria Geral do Estado, que os motivos invocados pela [empresa 2], no máximo, sugeririam o direito à prorrogação do prazo de vigência do ajuste, conforme o art. 57, § 1º da Lei 8.666/1993. 38. Se a empresa se obrigou à execução do objeto, a única maneira de não cumprir o contrato sem incorrer em sanções administrativas seria nas hipóteses excepcionais de inadimplência da própria Administração, previstas no art. 78, incisos XIII a XVI da Lei 8.666/1993, o que não ocorreu no presente caso concreto. Ainda assim, tal recusa somente seria possível no âmbito de rescisão judicial ou administrativa, a qual poderia ser enquadrada no art. 79, inciso II, preservado o direito de indenização da contratada. 39. Não sendo esta a hipótese (culpa da Administração), restava necessário, para a rescisão amigável, a demonstração de que a empresa não incidiu em nenhuma das hipóteses de rescisão unilateral da Administração e, ainda, de que o ato era conveniente para a Administração. Quanto a esses aspectos, a Setrap/AP não os comprovou de forma adequada, no processo administrativo da rescisão. 40. Desse modo, o ato praticado pela Setrap/AP, isto é, a rescisão do Contrato 45/2010- SETRAP, encerra mais um vício de fundamentação, como já comentado, do que de conteúdo, na medida em que não é possível afirmar de maneira peremptória se ocorreu ou não a situação configuradora da rescisão amigável e não unilateral. 41. Com relação à existência de conveniência para a Administração, entendo que esta só pode ser considerada presente se, na linha da interpretação ampla esposada no segundo parecer da Procuradoria do Estado, admitir-se que a continuidade da avença era mais prejudicial do que rescisão contratual, haja vista a eminente situação de litígio com a empresa inicialmente contratada e a manifestação da segunda colocada em executar o ajuste. Dito de outra forma, não haveria uma conveniência da rescisão em si, mas sim da rescisão acompanhada da imediata contratação da segunda colocada. 42. Acerca do assunto, compreendo que o necessário exercício do devido processo legal administrativo e a suposta judicialização da matéria não podem servir de justificativa para a Administração abrir mão do seu poder-dever de exigir o cumprimento do ajuste e de rescindi-lo unilateralmente, se for o caso. A rescisão amigável de um contrato administrativo não pode ser legitimamente assinada sob o pretexto de evitar um litígio, especialmente quando as circunstâncias revelarem que o direito está do lado da Administração. 43. No caso, o interesse da entidade pública contratante é a plena execução do ajuste, ultimada pela entrega do objeto, não sendo possível extrair a presença de interesse público em um pedido de rescisão contratual, ainda mais quando desacompanhado da demonstração das circunstâncias de fato impeditivas de sua execução.Acórdão: 9.2 Dar ciência à Secretaria dos Transportes do Estado do Amapá de que a rescisão amigável do Contrato 45/2010-SETRAP sem a devida comprovação de conveniência para a Administração e de que não houve os motivos para a rescisão unilateral do ajuste constitui irregularidade, o que afronta o art. 79, inciso II, da Lei 8.666/1993.