Acórdão 10221/2023
Proposta de DeliberaçãoA presente Tomada de Contas Especial foi instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) contra o Sr. [responsável], ex-prefeito de Medicilândia/PA (2009-2012), a [empresa 1] e a sociedade empresária [empresa 2], em face de irregularidades na aplicação dos recursos federais repassados por meio do Termo de Compromisso TC/PAC 1.050/2008 (peça 5), que tinha por escopo a execução de sistema de esgotamento sanitário naquela localidade.[...]12. Nesta Corte, a antiga Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial (SecexTCE), atual Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE), mediante delegação de competência, promoveu a citação solidária dos arrolados no item anterior, para que recolhessem o débito (Sr. [responsável], R$ 1.500.000,00, sendo R$ 1.420.610,56 em solidariedade com as empresas e R$ 79.389,44 individualmente) apurado nos autos e/ou apresentassem alegações de defesa, em face das seguintes ocorrências: a)  Sr. [responsável]: i) "não comprovação da regular aplicação dos recursos do TC/PAC 1.050/2008, com execução apenas parcial do objeto pactuado, sem aproveitamento útil da parcela executada"; e ii) "realização de pagamentos com recursos do TC/PAC 1.050/2008 em valor incompatível com as obras e serviços efetivamente realizados e aproveitados"; e b)  [empresas 1 e 2]: por "pagamentos recebidos com recursos do TC/PAC 1.050/2008 em valor incompatível com as obras e serviços efetivamente realizados e aproveitados" (peças 124 a 126).[...]18. Fixados o iter processual, as análises de mérito e os desfechos alvitrados, passo ao exame da matéria. 19. Rememoro que a [empresa 2] foi contratada pelo município de Medicilândia/PA com vistas ao "fornecimento de equipamentos, tubos e acessórios" para implantação da estação de tratamento de esgotos - ETE, item integrante do sistema sanitário objeto do Termo de Compromisso TC/PAC 1.050/2008. 20. Em sua manifestação de defesa, alegou que (peça 147): a) esta Corte reconheceu a prescrição da pretensão punitiva a seu favor, requerendo a não imposição de sanções à empresa; b) houve violação ao seu direito à ampla defesa e ao contraditório, ante o transcurso de prazo superior a 10 anos entre a data de sua citação (23/03/2022) e os fatos ora impugnados (06/07/2011), o que a impossibilitaria a produção de provas e a apresentação de documentos necessários para assegurar essas garantias constitucionais; c) seria responsável somente pelo fornecimento da estação e dos materiais e que a [empresa 1] os utilizaria para a execução das obras; e d) o insucesso do empreendimento deveria ser atribuído à prefeitura de Medicilândia/PA, uma vez que teria realizado testes sem observar os critérios de segurança e sem a autorização e a presença de representantes da empresa no local, o que resultou na ruptura de um tanque e em danos no outro.21. Como visto alhures, o tema da prescrição da pretensão punitiva (e não a ressarcitória) é objeto de dissenso nos autos. Em instrução que fundamentou o chamamento da [empresa 2] ao processo (peça 124), a unidade técnica reconheceu a prescrição sancionatória em benefício da sociedade empresária, com base no entendimento vigente à época fixado no Acórdão 1.441/2016 - Plenário (rel. min. Benjamin Zymler; red. min. Walton Alencar Rodrigues), que, em substância, aplicava o prazo decenal indicado no art. 205 do Código Civil para fins de prescrição.22. Posteriormente, sobreveio a Resolução/TCU 344/2022 que passou a disciplinar a matéria nesta Corte de Contas, dispondo que as pretensões punitiva e ressarcitória nos processos de controle externo (exceto para atos de pessoal) prescrevem em cinco anos (art. 2º, prescrição principal) ou em três, se o processo ficar paralisado, pendente de julgamento ou despacho (art. 8º, prescrição intercorrente), conforme previsto na Lei 9.873/1999 (art. 1º e seu § 1º), diploma que regula o prazo para o exercício da ação punitiva movida pela administração pública federal.23. Ao reexaminar a questão na instrução final de mérito, a AudTCE, com fulcro na Resolução TCU 344/2022, compreendeu que tanto a prescrição da pretensão ressarcitória quanto a punitiva não incidiram no presente caso, em face de diversos eventos interruptivos do prazo prescricional. Aduziu ainda que o art. 18 daquela norma estabelece que os seus efeitos alcançam todos os processos em curso no Tribunal nos quais não tenha ocorrido o trânsito em julgado até a data da sua publicação.24. Lado outro, o Ministério Público de Contas relembra que a instrução à peça 124 foi a que deu origem à citação da [empresa 2] e que "eventual aplicação de multa a tal empresa exigiria refazer a respectiva citação, sob pena de caracterizar comportamento contraditório por parte do TCU, o que violaria o princípio da boa-fé processual."25. Por considerar "contraproducente" promover novo chamamento nesta etapa do processo, deixa "de propor a aplicação de multa à [empresa 2], embora nossa posição, na linha do entendimento consolidado na Resolução TCU n.º 344/2022, seja pela não incidência da prescrição no caso concreto".26. Em conclusão, o Parquet sugere a não imposição da multa proporcional ao dano somente à [empresa 2] e, no mais, concorda com a AudTCE.27. Compulsando os autos, verifico que a unidade instrutiva empreendeu análise minudente acerca da não incidência das prescrições intercorrente e principal das pretensões punitiva e ressarcitória do Tribunal, nos termos da Resolução/TCU 344/2022, com indicação adequada de diversos eventos interruptivos do prazo prescricional em intervalos inferiores a 3 e a 5 anos, igualmente previstos no precitado normativo. Referido exame observou ainda a necessária atualização do tema ao recente Acórdão 534/2023 - Plenário  (rel. min. Benjamin Zymler), segundo o qual se firmou o entendimento de que "o marco inicial da fluição da prescrição intercorrente se inicia somente a partir da ocorrência do primeiro marco interruptivo da prescrição ordinária". 28. Acolho a interpretação da unidade técnica, de não prescrição das pretensões sancionatória e ressarcitória, somente para o Sr. [responsável] e a [empresa 1]. Quanto à [empresa 2], na linha do que propôs o MP de Contas, entendo que deve ser reconhecida exclusivamente a prescrição sancionatória (e não a ressarcitória) a seu favor, em vista da situação fática que sobressai dos autos e notadamente pela aplicação da cláusula do Venire Contra Factum Proprium, conforme passo a esclarecer. 29. Em essência, o Venire Contra Factum Proprium veda o comportamento contraditório no processo. Apesar de não constar expressamente previsto no Código de Processo Civil (CPC), sua utilização decorre da boa-fé objetiva processual, esta consagrada no art. 5º do CPC ("Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé") de aplicação subsidiária nos feitos desta Corte por força do que dispõe o art. 15 do CPC e do próprio art. 298 do Regimento Interno/TCU. 30. A doutrina normalmente indica quatro pressupostos para conformar a proibição do comportamento contraditório: a) uma conduta inicial (lícita); (b) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta; c) o comportamento (lícito) contraditório com o referido sentido objetivo; e d) a existência de dano potencial ou efetivo decorrente da contradição (SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório. Tutela de confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 124. Conferir também: NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. Vol. Único, 12ª. ed., Salvador: Jus Podium, 2019, p. 210).31. No caso concreto, os requisitos estão presentes, porquanto afinados às alíneas precitadas, consoante a seguinte correspondência: a) indicação da prescrição da pretensão sancionatória por unidade técnica do Tribunal; b) confiança despertada no jurisdicionado de que o seu caso foi colhido pela prescrição (punitiva); c) revolvimento da matéria com o consequente reconhecimento posterior da não incidência do instituto prescricional, desfazendo a confiança depositada na exegese e na notificação anteriores; e d) dano decorrente da imposição de sanção. 32. Também não vislumbro ser providencial deflagrar novo chamamento processual da empresa, noticiando a viragem jurisprudencial por que passou o tema da prescrição nesta Corte e a consequente requalificação jurídica do seu caso (de prescrito para não prescrito), por considerar que seja medida que vai de encontro à racionalidade administrativa e à economia procedimental, em face do estágio adiantado da marcha processual desta TCE. 33. A citação seria igualmente necessária para afastar a hipótese de "decisão-surpresa" também vedada pelo CPC ("art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício."), haja vista que a não incidência da prescrição pelas regras atuais pode ser considerada, especificamente no caso concreto, uma "questão-surpresa", em face da posição anteriormente adotada pela unidade técnica com base na interpretação vigente à época. 34. Nesse contexto, caso não sejam acatados os demais elementos de defesa a serem examinados adiante, creio que esta Corte pode excepcionalmente deixar de sancionar a [empresa 2] com multa, mesmo que as irregularidades não tenham sido colhidas pela prescrição na forma definida pela Resolução/TCU 344/2022, em deferência à boa-fé objetiva processual, em especial ao seu conceito parcelar da vedação ao comportamento contraditório (venire contra factum proprium).Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas do Sr. [responsável], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas "b" e "c", 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992;9.2. julgar irregulares as contas da [empresa 1] e da firma [empresa 2], com base nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "c", 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992;9.3. condenar, na forma abaixo indicada, os responsáveis ao pagamento das quantias a seguir especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora calculados a partir da correspondente data até a efetiva quitação, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar do recebimento das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida à Funasa, na forma da legislação em vigor:9.3.1. Sr. [responsável]:[...]9.3.2. Sr. [responsável] solidariamente com a [empresa 1]:[...]9.3.3. Sr. [responsável] solidariamente com a [empresa 2]:[...]9.4. aplicar, individualmente, ao Sr. [responsável] e à [empresa 1] a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, respectivamente nos valores de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) [...];