Acórdão 1207/2024
Voto:Trata-se de processo de Consulta, formulada pela Ministra de Estado da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos - MGI, acerca da possibilidade de os órgãos da Administração Pública Federal indicarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto contratado.2. O processo foi inicialmente autuado como Representação, em atendimento a Comunicação da Presidência desta Corte de Contas, aprovada na Sessão Plenária de 31 de maio de 2023. Na oportunidade, o Ministro-Presidente Bruno Dantas informou que, em visita ao TCU, a Ministra de Estado da Gestão e da Inovação reportou a dificuldade enfrentada pela Administração Pública na realização de licitações para contratação de serviços terceirizados, em razão da aplicação de entendimento do TCU no sentido de que nos editais de licitação não é permitido determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas como base para a confecção das respectivas propostas (Acórdão 1097/2019-Plenário, Rel. Min. Bruno Dantas; mantido inalterado pelo Acórdão 2101/2020-Plenário, Rel. Min. Augusto Nardes, em sede de pedido de reexame).3. Registrou a Ministra de Estado que a aplicação desse entendimento tem gerado graves problemas como a precarização da mão de obra e a quebra da isonomia na contratação, em decorrência da vantagem auferida pela empresa cuja proposta estiver baseada em instrumento de trabalho mais desfavorável ao trabalhador.[...]5. Mediante Despacho de 27/11/2023 (peça 21), por considerar que o pleito trata de dúvida jurídica sobre matéria afeta à competência do Tribunal, suscitada por autoridade legitimada, não versando sobre caso em concreto e acompanhada de parecer emitido por órgão de assistência técnica do órgão consulente, acolhi proposta da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações - AudContratações, para conhecer do processo como Consulta, posto que satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, VI, § 1º e 2º, e art. 265 do RITCU, e para autorizar medidas saneadoras.[...]7. Em instrução do feito, a unidade técnica concluiu, em essência, que a indagação da consulente deve ser objetivamente respondida pela "negativa da possibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado". Sob outro prisma, registrou haver espaço para atuação da Administração no sentido de assegurar a mitigação dos riscos decorrentes da contratação, conforme dispõe o art. 11, parágrafo único, o art. 103 e o art. 169, caput, todos da Lei 14.133/2021, a exemplo da fixação de limite inferior para salário e auxílio alimentação e adoção de outras medidas preventivas.[...]9. Feito o relato sintético da matéria, declaro minha anuência, na essência, ao pronunciamento da AudContratações (peças 45-47), cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, sem prejuízo de breves destaques e considerações.[...]13. Passando ao objeto central da demanda, cumpre esclarecer, de início, que o entendimento do TCU a que se refere a demanda do MGI restou externado no Acórdão 1.097/2019-Plenário (Rel. Min. Bruno Dantas), mantido inalterado, em apreciação de pedidos de reexame, mediante o Acórdão 2.101/2020-Plenário (Rel. Min. Augusto Nardes), no sentido de que o órgão promotor da licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra (DEMO) não pode fixar no edital, como critério de aceitação da proposta, a convenção coletiva de trabalho - CCT que deve ser adotada pelo licitante na elaboração da planilha de custos e formação de preços de sua proposta:"Acórdão 1.097/2019-Plenário: (...) 9.3. dar ciência à (...) sobre as seguintes impropriedades/falhas (...) que resultaram na desclassificação indevida de licitante, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes:9.3.1. utilização na planilha de formação de preços de norma coletiva do trabalho diversa da utilizada pela Agência para a elaboração do orçamento estimado da contratação, tendo em vista que o enquadramento sindical é aquele relacionado à atividade principal da empresa licitante e não da categoria profissional a ser contratada, em atenção aos artigos 570, 577 e 581, § 2º da CLT e ao art. 8º, II, da Constituição Federal;"14. Extrai-se da demanda do MGI a expectativa de que o TCU fixe regra nos procedimentos licitatórios para definição da convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto contratado [1], e desse modo evitar a "precarização da mão de obra envolvida [2] e a quebra da isonomia na contratação [3], ambos decorrentes da lógica de que ganha a empresa cuja proposta estiver baseada em instrumento coletivo de trabalho mais desfavorável ao trabalhador".15. Relativamente ao primeiro aspecto descrito, consoante registrado na própria Comunicação da Presidência de 31/5/2023 (peça 1), "a posição do TCU [nos referidos precedentes jurisprudenciais] parte da premissa de que a vinculação das empresas a sindicatos não se dá pelas categorias profissionais envolvidas na prestação dos serviços buscados pela Administração, mas pela atividade principal da empresa licitante", sendo matéria de ordem pública e decorrente de previsão legal, nos termos do art. 511, §§ 2º e 3º da CLT, segundo o qual "a filiação sindical é realizada pela atividade econômica preponderante da empresa (...) ", e não em função da atividade desenvolvida pelo empregado. Trata-se de regra compulsória da CLT, tendo o TCU apenas adotado o referido critério legal. Não compete ao TCU legislar ou exercer jurisdição em matéria trabalhista.16. Desse modo, a Administração Pública não possui o poder de impor às empresas privadas a adoção de determinada convenção coletiva de trabalho que, em seu juízo, melhor se adequaria a uma determinada categoria profissional que labora nas atividades da empresa. De forma análoga, não cabe ao TCU dispor, em relação a uma empresa licitante, sobre qual seria a atividade preponderante que tal empresa exerce nos seus estabelecimentos, em determinada localidade, e qual a convenção coletiva que melhor se adequa a uma determinada categoria profissional.17. Concordo, pois, com a ponderação da unidade técnica no sentido de que, considerando que o enquadramento sindical da empresa prestadora de serviços se rege por critérios estabelecidos em normas cogentes, sem discricionariedade da empresa quanto à escolha do sindicato patronal e à adoção da respectiva convenção coletiva de trabalho (CCT), a eventual fixação de determinada CCT no edital de licitação de terceirização de serviços com dedicação exclusiva de mão de obra poderia resultar na exclusão da participação de empresas legalmente capacitadas a oferecer a prestação objeto do certame, mas que adotam CCT diversa, em prejuízo dos princípios da competitividade, legalidade, igualdade, além de potencial violação ao princípio da economicidade.18. Com base nessas mesmas premissas, de que [1] a empresa licitante aplica a CCT que entende mais adequada para dar cumprimento às regras da CLT sobre o enquadramento sindical, sendo vedado ao Poder Público a interferência e a intervenção na organização sindical, nos termos do art. 8º, I, da Constituição Federal, e [2] não sendo possível ao órgão/entidade licitante vedar a participação de uma licitante que adota CCT diversa daquela mais usual, não se pode associar o entendimento do TCU consignado nos Acórdãos 1.097/2019-Plenário e 2101/2020-Plenário como causa da precarização da mão de obra ou a quebra de isonomia.19. Não é demais repisar que o Plenário do TCU, nos referidos julgados, conforme bem observou a unidade técnica, não estabeleceu novo entendimento em matéria de enquadramento sindical, até por falta de competência na matéria, mas contemplou a norma que se extrai da CLT, respaldado na melhor doutrina e na jurisprudência trabalhista majoritária.20. Desse modo, e de forma objetiva, endosso a detalhada análise da AudContratações que concluiu pela impossibilidade de os órgãos e entidades da Administração Pública Federal fixarem, nos respectivos editais para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra, a exigência de as propostas dos licitantes adotarem uma predefinida convenção coletiva de trabalho que melhor se adequa à categoria profissional do objeto licitado.21. Noutro giro, verifico que, de fato, conquanto não caiba ao TCU intervir no modelo de organização sindical, há margem de atuação desta Corte, dentro do limite de sua competência, em matéria da remuneração da mão de obra terceirizada na Administração Pública.22. Da jurisprudência desta Corte, merece destaque o Acórdão 256/2005-Plenário (Rel. Min. Marcos Vilaça), que traça a distinção entre a fixação do piso salarial e a fixação do preço total da proposta (vedada pela então vigente Lei 8.666/1993), conforme excerto a seguir (destaques inseridos):"10. (...), não acredito que o estabelecimento de valores mínimos para os salários mensais infrinja o mencionado inciso X do art. 40 da Lei de Licitações.11. A proibição estabelecida pela Lei está vinculada ao princípio da indisponibilidade do interesse público, pelo qual o gestor não está autorizado a recusar propostas mais vantajosas à Administração. Ocorre, entretanto, que a vantajosidade não pode ser aferida em todos os casos apenas com base no preço, apesar de ser este, obviamente, o seu indicativo mais preciso. Mais que isso, em alguns casos os itens adquiridos têm seu valor mínimo estabelecido por força de normativos o que lhes torna inaplicável a mencionada regra do art.40.12. É o que ocorre, por exemplo, com diversas outras categorias profissionais distintas das aqui tratadas. No caso de vigilantes e empregados de limpeza e conservação, a existência de acordos coletivos de trabalho impossibilita a adoção de salários inferiores ao mínimo acordado, sem que com isso se desvirtue o caráter competitivo do certame ou a sua legalidade.13. Presencia-se, aqui, uma primeira injustiça. Não autorizar procedimento análogo no caso de outras categorias profissionais seria estabelecer distinção injusta em benefício das categorias sindicalmente melhor organizadas.14. Evidentemente, a fixação de um piso para os salários pagos, apesar de não ter o condão de fixar o preço total do serviço, acaba por estabelecer um patamar mínimo também para a contratação, o que lança dúvidas sobre a economicidade da medida. Afinal, se autorizadas a estabelecer livremente os salários de seus empregados, as empresas interessadas seriam capazes de ofertar preços mais baixos que se obrigadas a uma política de remuneração mínima. Devemos, porém, nos perguntar a que custo seriam obtidos esses preços inferiores.15. Como toda empresa capitalista visa à maximização de seus lucros, com certeza as empresas fornecedoras de mão-de-obra se sentiriam tentadas a aumentar seus ganhos através da diminuição dos salários pagos aos seus empregados, que, como não podemos esquecer, constituem o mais importante custo desse tipo de contrato. O pagamento de salários mais baixos tende, naturalmente, à seleção das pessoas menos capacitadas ou, no mínimo, contribui para o descontentamento dos contratados, afetando a sua eficiência e produtividade. Em qualquer dessas hipóteses a administração restará como a maior prejudicada, apesar de, a princípio, ter se beneficiado de custos mais baixos.16. Não acredito que o princípio da vantajosidade deva prevalecer a qualquer custo. A terceirização de mão-de-obra no setor público, quando legalmente permitida, não pode ser motivo de aviltamento do trabalhador, com o pagamento de salários indignos. A utilização indireta da máquina pública para a exploração do trabalhador promete apenas ineficiência dos serviços prestados ou a contratação de pessoas sem a qualificação necessária.17. Tem sido marcante, nos últimos tempos, a crescente mobilização dos servidores públicos por melhores salários. Uma das principais bandeiras apresentadas pelo movimento é o trinômio qualidade, produtividade e remuneração. Se a qualidade dos serviços públicos prestados e a produtividade dos servidores está relacionado com o grau de satisfação destes com sua remuneração, essas mesmas premissas se aplicam em relação aos empregados terceirizados, aos quais deve ser garantido uma remuneração mínima, condigna às atribuições que lhe são impostas.18. É importante ressaltar, todavia, que a garantia de condições mínimas aos terceirizados, através do estabelecimento de um patamar mínimo para os salários, tem que ser realizado de forma clara, objetiva e fundamentada, devendo, ainda, restar adequadamente documentado no processo. Não pode servir, de qualquer maneira, como desculpa para o pagamento de quantias não razoáveis, nem de valores que desviem da média praticada pelo mercado e pela Administração Pública. (...) 20. Observo, por último, que não está se propondo a desconsideração da vedação ao estabelecimento de preço mínimo imposta pelo art. 40 da Lei nº 8.666/93 que, aliás, constitui notável avanço em relação ao regime do antigo Decreto nº 2.300/86. Trata-se, aqui, de uma situação específica, em que o estabelecimento de piso salarial visa preservar a dignidade do trabalho, criar condições propícias à eficiente realização do serviço e não implica benefícios diretos à empresa contratada (mas sim aos trabalhadores), nem cria obstáculos à competição ou tem a capacidade de determinar o preço final da contratação."22. Na mesma linha, pode ser citado o Acórdão 290/2006-Plenário (Rel. Min. Augusto Nardes), que reafirmou a possibilidade de fixação de piso remuneratório, com fundamento no princípio da eficiência, visando a evitar o aviltamento dos salários dos terceirizados e consequente perda de qualidade dos serviços, sem que isso implique em restrição à competitividade ou prejuízo à seleção da proposta mais vantajosa, preservando-se o interesse público (destaques inseridos):"12. Ora, o item serviço não é composto apenas pelo salário do empregado. Há outras variáveis que devem ser consideradas, como os custos diretos e indiretos incorridos pelo licitante, e a sua margem de lucro. Nesse ínterim, entendo que a prefixação de remuneração pretendida por aquela Casa Legislativa poderia ocorrer por meio do ajuste de um "salário-paradigma", a ser pago a determinado profissional, o que não significaria, a meu ver, a fixação de preço mínimo vedada pela norma. Preço mínimo seria o todo, o item preço do serviço a ser contratado, comportando outros subitens, enquanto que tal salário, neste caso a remuneração a ser paga pela contratada aos empregados, seria uma das variáveis do preço do serviço.13. Há, contudo, outros pontos que devem ser considerados no presente julgamento, como aduzido pelo recorrente. Trata-se da questão da proposta mais vantajosa e a satisfação do interesse público. Reconheço que existe, sim, a possibilidade de aviltamento dos salários dos terceirizados e consequente perda de qualidade dos serviços, o que estaria em choque com satisfação do interesse público. Nesse aspecto, no caso de uma contratação tipo menor preço, em que as empresas mantivessem os profissionais pagando-lhes apenas o piso da categoria, entendo que não seria razoável considerar, apenas como vantagem a ser obtida pela Administração, o menor preço. Livres de patamares salariais, os empregadores, de forma a maximizar seus lucros, ofertariam mão-de-obra com preços de serviços compostos por salários iguais ou muito próximos do piso das categorias profissionais, o que, per se, não garantiria o fornecimento de mão-de-obra com a qualificação pretendida pela Administração. Sob esse prisma, entendo que a qualidade e a eficiência dos serviços postos à disposição de órgãos públicos não pode ficar à mercê da política salarial das empresas contratadas.14. Assim, proposta mais vantajosa não significa apenas preço mais baixo. Há que se considerar a tutela de outros valores jurídicos além do menor preço, como, por exemplo, o atendimento ao princípio da eficiência. Nada obstante, devo destacar que tal condição não abre caminho para contratação por qualquer patamar, como já ressaltado por esta Corte. O administrador continua obrigado a justificar os preços a que se propõe ajustar, e a demonstrá-los compatíveis também com as especificidades dos serviços que serão prestados e com os profissionais que irão executá-los. (...) 16. Retornando ao tema central, julgo que a fixação do salário a ser pago pela licitante também não se revestiria em obstáculo à competitividade do certame, visto que todas as empresas partiriam de um mesmo patamar para apresentar suas propostas, que poderiam estar diferenciadas no tocante a outros custos incorridos pelo empregador e à margem de lucro que este se dispuser a aceitar na composição do preço do serviço. Por óbvio que nessas condições não haveria restrição à competitividade nem restaria prejudicada a possibilidade de seleção da proposta mais vantajosa, preservando-se, também, o interesse público, visto que por meio de um salário-paradigma poderiam ser contratados profissionais melhor qualificados.17. Também não se pode olvidar que não compete a esta Corte de Contas interferir em questões privadas, de empregado e empregador, notadamente no que toca às garantias trabalhistas ou acordos coletivos. Entretanto, este Tribunal não pode ignorar o princípio da eficiência e o interesse público presente na contratação de mão-de-obra qualificada e na necessidade de se coibir a danosa rotatividade de mão-de-obra que tantos transtornos têm causado à Administração, além da consequente responsabilização trabalhista que tem recaído sobre os órgãos públicos contratantes, em razão do abandono dos empregados por seus empregadores, sem o devido pagamento de seus direitos e encargos, dadas as características peculiares das contratações com fins de terceirização."23. Em período mais recente, o próprio Acórdão 1.097/2019-Plenário, multicitado nestes autos, admitiu a possibilidade de a Administração fixar salários em valores superiores aos pisos estabelecidos em convenções coletivas de trabalho, na contratação por postos de serviço, nas situações em que o cargo a ser preenchido requer profissional com nível de qualificação acima da média, com fundamento no princípio da eficiência e na necessidade de qualidade na prestação de serviços públicos.24. Evidentemente, os cargos terceirizados de área meio (p. ex.: faxineiros, recepcionistas, assistentes administrativos) não atendem aos requisitos mencionados no Acórdão 1.097/2019-Plenário, porém, o que se discute nestes autos não trata da fixação de piso salarial acima do piso estabelecido em determinada CCT ou da média de mercado calculada a partir de CCT's aplicáveis à prestação dos serviços que a Administração Pública pretende almeja terceirizar.25. Em remissão ao expediente do MGI, o que a Administração buscou na presente consulta é essencialmente "evitar a precarização da mão de obra envolvida e a quebra da isonomia na contratação, ambos decorrentes da lógica de que ganha a empresa cuja proposta estiver baseada em instrumento coletivo de trabalho mais desfavorável ao trabalhador".26. Se insere nesse contexto a ponderação do Ministério Público do Trabalho (peça 18), em que se aponta o risco de a União vir a ser condenada a responder subsidiariamente por débitos trabalhistas, em razão de decisão judicial que determina à empresa contratada a alteração da convenção coletiva supostamente incorreta:"Observa-se, em quaisquer dos casos, em decorrência da errônea indicação da convenção coletiva de trabalho esse "equívoco", não apenas traz evidentes prejuízos aos trabalhadores, como causa danos a correta fixação do preço do serviço. Isto porque, em geral, a empresa que indica convenção coletiva incorreta pode apresentar "menor preço" da contratação, e sagrar-se vencedora na licitação, em descumprimento aos direitos dos trabalhadores, em prejuízo a ampla e igualitária concorrência com outras empresas e, por fim, causando danos patrimoniais futuros a própria Administração Pública, que se vê obrigada a reabrir procedimentos administrativos para analisar pedidos de repactuação e até a responder subsidiariamente por débitos trabalhistas, em decorrência da culpa in eligendo na contratação."27. Com base nas abrangentes ponderações apresentadas na instrução técnica, tenho por pertinente e oportuna a proposta apresentada pela AudContratações, que visa a prover solução, alinhada com o princípio da eficiência, da competitividade e da seleção da proposta mais vantajosa, mediante a fixação de piso remuneratório do empregado.28. Desse modo, acolhendo a essência da sugestão da unidade, proponho que o Tribunal estabeleça que, nas contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, é lícito prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços (PCFP) o valor igual ou superior ao valor orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial onde os serviços serão prestados.29. Registre-se que a solução que ora se submete à consideração do Colegiado:a) estabelece apenas um limite inferior à remuneração do empregado terceirizado no serviço público, limitando-se às parcelas de salário e auxílio-alimentação, admitidos outros benefícios de natureza social considerados essenciais, com as justificativas pertinentes, a critério da Administração, todos com base na CCT mais adequada à categoria profissional afeita ao serviço;b) não impõe a adoção de convenção coletiva de trabalho específica para os licitantes, que continuam vinculados ao respectivo instrumento (CCT) imposto pela legislação trabalhista, sem qualquer interferência do TCU nos critérios de enquadramento sindical previstos na CLT e tampouco viola o princípio da unicidade sindical estabelecido na Constituição Federal;c) não implica restrição à competitividade da licitação, pois não veda a participação de qualquer licitante idôneo a prestar os serviços objeto do certame, ainda que localizado em outra base territorial onde o serviço será executado, havendo regular competição em relação aos demais itens de custo e margem de lucro;d) não se confunde com a fixação do valor do salário e do auxílio-alimentação, tendo em vista que cada licitante será livre para elaborar sua planilha de custos e formação de preços, observando o limite inferior ora proposto e os demais benefícios e condições estabelecidos na convenção coletiva de trabalho à qual cada licitante está vinculado;e) permite o cumprimento integral do disposto no art. 135 da Lei 14.133/2021, em especial quanto à vedação de se vincular às disposições previstas em CCT que tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com a Administração Pública, bem como tratem de matéria não trabalhista (a exemplo de pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros/resultados do contratado), ou que estabeleçam direitos não previstos em lei, como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade;f) ao estabelecer limite inferior para os componentes da remuneração, além de atender aos objetivos do processo licitatório (art. 11, III, da Lei 14.133/2021), evitando risco de condenação subsidiária em demanda trabalhista em razão de eventual adoção de CCT inadequada, a medida assegura o alinhamento das contratações com a Constituição Federal, a qual assenta a valorização do trabalho humano como fundamento da ordem econômica (art. 170).Acórdão:9.2. responder à autoridade consulente que:9.2.1. decorre de previsão legal, estabelecida no art. 511, §§ 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, o entendimento consignado na jurisprudência desta Corte de Contas, no sentido de que nos editais de licitação para contratação de serviços terceirizados com dedicação exclusiva de mão de obra não é permitido determinar a convenção ou acordo coletivo de trabalho a ser utilizado pelas empresas licitantes como base para a confecção das respectivas propostas;9.2.2. não obstante, em tais licitações, é lícito ao edital prever que somente serão aceitas propostas que adotarem na planilha de custos e formação de preços (PCFP) valor igual ou superior ao orçado pela Administração para a soma dos itens de salário e auxílio-alimentação, admitidos também, a critério da Administração, outros benefícios de natureza social considerados essenciais à dignidade do trabalho, devidamente justificados, os quais devem ser estimados com base na convenção coletiva de trabalho paradigma, que é aquela que melhor se adequa à categoria profissional que executará os serviços terceirizados, considerando a base territorial de execução do objeto;