Acórdão 1790/2019
Voto:2.Mediante expedientes anônimos e manifestação registrada na Ouvidoria do TCU, chegou ao conhecimento da então denominada Secretaria de Controle Externo no Estado do Acre (Secex/AC) a ocorrência de supostas irregularidades praticadas no Tribunal Regional Eleitoral do Acre (TRE/AC). Considerando que os indícios apontados se referem a responsável sujeito à jurisdição do TCU, aquela unidade técnica decidiu propor uma representação para apurar os fatos denunciados, nos termos do art. 237, inciso VI, do Regimento Interno deste Tribunal, autuada como TC 015.957/2012-8 e julgada em 28/10/2014 (Acórdão nº 6748/2014-TCU-1ª Câmara, relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira).3.Por meio de documentos coletados no âmbito do mencionado processo de representação (TC 015.957/2012-8), a Secex/AC identificou que o TRE/AC alterou sua regulamentação sobre a remuneração de serviço extraordinário, o que poderia ensejar o pagamento indevido de vantagens pecuniárias a seus servidores, razão pela qual a unidade técnica autuou a representação que ora se examina.4.Como visto no relatório precedente, a Secex/AC, com o objetivo de sanear os autos, diligenciou ao TRE/AC em dois momentos distintos, bem como realizou a oitiva do órgão. Em cumprimento a despacho do então relator do feito, Ministro José Mucio Monteiro, promoveu a oitiva do Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Após analisar os elementos colhidos, a unidade técnica considerou não sanadas duas ocorrências apontadas na representação, a saber:[...]b) utilização indevida do divisor 175 para o cálculo do salário-hora na remuneração de serviço extraordinário de servidores do órgão, tendo em vista que o aludido divisor é próprio de uma jornada de sete horas diárias e 35 horas semanais, quando o correto seria aplicar o divisor 200, correspondente à jornada de 40 horas semanais.[...]Voto Revisor:15.No tocante ao divisor a ser utilizado pela administração do TRE/AC para o cálculo do salário-hora de serviço extraordinário, o art. 73 da Lei 8.112/1990 estabelece que:"Art. 73. O serviço extraordinário será remunerado com acréscimo de 50% (cinqüenta por cento) em relação à hora normal de trabalho" (grifos acrescidos).16.Conforme estabelecido no art. 74 da Lei 8.112/1990, o serviço extraordinário, no âmbito do regime estatutário, tem caráter excepcional e só pode ser prestado temporariamente, sendo certo, de outro lado, que o pagamento do respectivo acréscimo remuneratório tem como objetivo compensar o empregado pela acentuação das probabilidades de doença professional ou de acidente de trabalho decorrentes da jornada extraordinária, seja em virtude da exaustão, cansaço e estresse, seja pelo aumento da exposição a riscos em decorrência da prestação de serviços além da jornada legal a que está sujeito.17.É o que se extrai da lição de Maurício Godinho Delgado, para quem o empregado, mesmo laborando em jornada de trabalho legal ou contratual, está exposto à ocorrência de doenças profissionais ou acidentes de trabalho. Entretanto, aumentam-se as probabilidades de doenças profissionais ou de acidentes de trabalho ao se laborar em jornada extraordinária, tanto pelo empregado encontrar-se em situação de exaustão, cansaço e estresse, quanto pelo tempo de exposição a riscos por além da jornada de trabalho legal ou contratual. Tais condições aumentam as probabilidades da denominada infortunística do trabalho (in Curso de Direito do Trabalho, 13º ed., p. 902).18.Observe-se que, de acordo com o referido doutrinador, "jornada extraordinária é o lapso temporal de trabalho ou disponibilidade do empregado perante o empregador que ultrapasse a jornada padrão, fixada em regra jurídica ou por cláusula contratual. É a jornada cumprida em extrapolação à jornada padrão aplicável à relação empregatícia concreta". Ou seja, é a jornada de trabalho que ultrapassa o limite legal ou contratual, daí o caráter extraordinário do labor executado, sendo, ainda, que "a noção de jornada extraordinária não se estabelece em função da remuneração suplementar à do trabalho normal (isto é, pelo pagamento do adicional de horas extras). Estabelece-se em face da ultrapassagem da fronteira normal da jornada" (in Curso de Direito do Trabalho, 13º ed., p. 960-961).19.No âmbito do direito administrativo, o estatuto jurídico dos servidores públicos federais estabeleceu em seu art. 19 que a jornada de trabalho padrão é de quarenta horas semanal, observados os limites mínimos e máximos de seis e oito horas diárias. É dizer, a jornada diária ordinária de trabalho de todos os servidores públicos federais, à exceção daqueles que ocupam cargos que estejam submetidos a jornada de trabalho especial por força de lei específica, é de oito horas, razão pela qual o fator de divisão para o serviço extraordinário deve ser, necessariamente, de duzentas horas mensais.20.É bem verdade que os órgãos públicos dotados de autonomia podem fixar regras diversas para a jornada de trabalho de seus servidores, desde que observados os limites legais. A fixação de jornada inferior a oito horas diárias, no entanto, deve ser entendido como um benefício instituído em favor do servidor, do qual não podem ser extraídas outras consequências como o pagamento de horas extraordinárias sem que haja a extrapolação da jornada normal de trabalho, haja vista que a remuneração fixada em lei para o exercício do cargo público tomou necessariamente como parâmetro a jornada padrão de trabalho de quarenta horas semanais.21.Ou seja, o servidor que já foi beneficiado pela fixação da jornada em sete horas diárias sem qualquer redução salarial, ao trabalhar a jornada padrão de oito horas, não pode pretender auferir a remuneração do cargo correspondente a oito horas diárias mais o adicional de hora extraordinária equivalente quando o trabalho ultrapassar a sétima hora mediante a adoção do divisor de cento e setenta e cinco horas mensais, sob pena de violação dos princípios do ne bis is idem, da moralidade e do interesse público.22.A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, intérprete maior da legislação federal, já se encontra pacificada quanto ao tema, valendo registrar os seguintes precedentes:"ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL NOTURNO. SERVIÇO EXTRAORDINÁRIO. BASE DE CÁLCULO. 200 HORAS MENSAIS.1. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o adicional noturno e o serviço extraordinário deve ser calculado com base no divisor de 200 (duzentas) horas mensais, tendo em conta que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 (quarenta) horas semanais, nos termos do art. 19, da Lei n.º 8.112/90. Precedentes.2. Agravo regimental não provido." (AgRg no AgRg no REsp 1.531.976/SC, 1ª Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, in DJe 23/8/2018) "ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC PREJUDICADA. ANÁLISE DO MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL. PRECEDENTES. ESCALA DE REVEZAMENTO. 24X72 HORAS. DIVISOR. 200 HORAS MENSAIS. ART. 19 DA LEI N. 8.112/90. PRECEDENTES. TOTAL DE HORAS MENSAIS INFERIOR. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.I - Recurso  especial provido para afastar o pagamento de horas extras aos servidores públicos.II - O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a inexistência de matéria constitucional em relação ao pagamento de horas extras a servidor público submetido a regime de plantão, o que afasta a exigência de interposição de recurso extraordinário. Precedentes: RE 597.761 AgR, Relator (a): Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 28/4/2015, Acórdão Eletrônico DJe-096 Divulg 21/5/2015 PUBLIC 22/5/2015; ARE 866847 AgR, Relator (a): Min. Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 28/4/2015, Acórdão Eletrônico DJe-108 Divulg 5/6/2015 Public 8/6/2015; e ARE 825545 AgR, Relator (a): Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 14/10/2014, Acórdão Eletrônico DJe-209 Divulg 22/10/2014 Public 23/10/2014.III - Nos termos do art. 19 da Lei n. 8.112/90, a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais corresponde a 40 horas semanais. Nesse contexto, e conforme a jurisprudência consolidada desta Corte, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais. Precedentes: AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 12/8/2016; AgRg no REsp 1132421/RS, Rel. Ministro Ericson Maranho (desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/2/2016; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009;  e  REsp 1019492/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 3/2/2011, DJe 21/2/2011.IV - Ocorre que escalas de trabalho em regime de revezamento de 24 horas de trabalho por 72 horas de descanso perfazem, quando muito, 8 (oito) dias de trabalho mensal, o que multiplicado por 24 horas equivale a apenas 196 (cento e noventa e seis) horas de trabalho ao longo do mês, ou seja, número inferior ao divisor de 200 (duzentas) horas mensais relativas aos servidores públicos federais regidos pela Lei n. 8.112/90, o que afasta a pretensão de percepção de horas extras.V - Agravo interno improvido." (AgInt nos EDcl no REsp 1.553.781/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, in DJe 6/3/2018).23.Veja-se, ainda, o que dispõe o art. 1º, § 1º, da Resolução 88, de 8 de setembro de 2009, do Conselho Nacional de Justiça, in verbis:"Art. 1° A jornada de trabalho dos servidores do Poder Judiciário é de 8 horas diárias e 40 horas semanais, salvo se houver legislação local ou especial disciplinando a matéria de modo diverso, facultada a fixação de 7 horas ininterruptas.§ 1º - O pagamento de horas extras, em qualquer dos casos, somente se dará após a 8ª hora diária, até o limite de 50 horas trabalhadas na semana, não se admitindo jornada ininterrupta na hipótese de prestação de sobrejornada" (grifos acrescidos).24.Acerca da incompatibilidade da referida norma regulamentar do CNJ e o que restou fixado pela Justiça Eleitoral, registro a seguinte manifestação da unidade técnica, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir:" (...) a fixação do divisor 175 para fins de remuneração de serviço extraordinário, por meio do art. 9º da Resolução TSE 22.901/2008, com redação dada pela Resolução TSE 23.386/2012, mostra-se incompatível com a Resolução CNJ 88/2009, cujo § 1º do art. 1º estabelece que o pagamento de horas extras, em qualquer caso, somente se dará após a 8ª hora diária, até o limite de 50 horas trabalhadas na semana, não se admitindo jornada ininterrupta na hipótese de prestação de sobrejornada.28.Ora, se durante o serviço extraordinário o servidor não pode prestar jornada ininterrupta (sete horas, horas), devendo trabalhar oito horas, e se a retribuição pelo serviço extraordinário só será devida ao servidor que ultrapassar a 8ª hora diária de trabalho, significa necessariamente que a jornada de trabalho do servidor será de 8 horas diárias quando estiver realizando serviço extraordinário.29.Depreende-se, pois, que ao fixar o parâmetro de oito horas diárias de trabalho e impossibilidade de jornada ininterrupta para a prestação de serviço extraordinário no âmbito do Poder Judiciário, na forma de seu § 1º do art. 1º, a Resolução CNJ 88/2009 indiretamente fixou balizas para o cálculo das horas extras no seio de todos os demais órgãos desse Poder, inclusive na Justiça Eleitoral.30.Tal ocorre tendo em vista que o cálculo do salário-hora do serviço extraordinário é feito com base na jornada diária de serviço, de modo que, para uma jornada diária de sete horas (que utiliza o divisor de 175 para o cálculo), o valor do salário-hora será maior do que para uma jornada de diária de oito horas (que utiliza o divisor de 200). Aliás, essa diferença a maior no caso de horas diárias foi o fundamento para a edição da Resolução TSE 23.386/2012, que alterou a Resolução TSE 22.901/2008, como se percebe da leitura dos itens 3 a 5 do voto da Min. Cármen Lúcia, relatora do processo que originou a Resolução TSE 23.386/2012 (peça 13, p. 3).31.Ressalta-se mais uma vez que, no âmbito do TRE/AC, embora a jornada ordinária de trabalho seja, em princípio, estabelecida em sete horas ininterruptas, essa jornada diária passará a ser cumprida na forma de oito horas com intervalo para repouso e alimentação nos seguintes casos:i) ocorrência de prestação de serviço extraordinário, ocasião em que deverá ser observada jornada ordinária de 8 (oito) horas, com intervalo intrajornada de pelo menos l (uma) hora. Somente haverá pagamento de horas extras após a 8ª (oitava) hora diária de trabalho, considerado o intervalo (art. 5º, § 1º, da IN TRE/AC 9/2014 - peça 10, p. 31-37);ii) livre opção do servidor (art. 2º, § 1º, da IN TRE/AC 23/2016 - peça 10, p. 13-20); eiii) determinação imposta pelo Juiz Eleitoral ou pelo Diretor-Geral, no período compreendido entre o registro de candidatura e a diplomação dos eleitos (art. 2º, § 2º, da IN TRE/AC 23/2016).32.Como bem destacou o Diretor desta unidade técnica no pronunciamento de peça 31 (itens 20-21):'Dessarte, fazendo uma interpretação sistemática dos normativos usados pelo TRE/AC quando da realização de serviços extraordinários, tem-se que não é possível a utilização do divisor de 175 no cálculo do salário-hora, devendo-se usar sempre o divisor 200. Chega-se a essa conclusão por uma razão simples e lógica, qual seja, de que nos casos de necessidade de serviço extraordinário pelo órgão eleitoral, aplica-se o art. 5º, § 1º, da IN TRE/AC 9/2014 para o cumprimento da jornada diária e semanal de serviço, ou seja, 8 horas diárias e 40 semanais.Então, se a jornada de trabalho diária em caso de serviço extraordinário é de 8 horas (art. 5º, § 1º, da IN TRE/AC 9/2014), deve-se utilizar o divisor de 200, da seguinte forma: 40 (horas e trabalho por semana) / 6 (dias de trabalho, considerando o sábado) = 6.6666666 x 30 (dias do mês) = 200.'33.Tendo em vista todo o exposto sobre as premissas que devem balizar a remuneração do serviço extraordinário, verifica-se que o cálculo do salário-hora, para fins de remuneração de serviço extraordinário no âmbito do TRE/AC, deve utilizar o divisor 200, divisor próprio de uma jornada de oito horas diárias e 40 horas semanais, e não o divisor 175.34.Por outro lado, restou demonstrado que a manifestação do CNJ não teve o condão de alterar os fundamentos do exame técnico realizado na instrução de peça 29, tampouco o encaminhamento final dado a estes autos pelo pronunciamento acostado à peça 30."25.Posto isso, quanto à adoção do divisor de 175 no cálculo do salário-hora no âmbito do Tribunal Regional Eleitoral do Acre, divirjo do Ministro Relator, pelas razões acima deduzidas.Voto Complementar:2.Pelas razões que expus a este Colegiado na sessão de 12 de junho do corrente ano, acompanhei o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal no sentido de considerar o divisor 175 para o referido cálculo. Tal conclusão teve por base o voto proferido pela Ministra Cármen Lúcia ao relatar processo administrativo que culminou na edição da Resolução TSE nº 23.386/2012, cujo excerto que interessa ao deslinde do feito transcrevi no voto que apresentei na oportunidade.3.Nesta assentada, o revisor sustenta que esse divisor deve ser 200, acompanhando a proposta de encaminhamento da unidade técnica, além de aduzir os fundamentos que entendeu pertinentes.4.E um desses fundamentos que apresenta faz com que eu reveja o meu posicionamento e o acompanhe nesse quesito, qual seja: precedentes demonstrando que a questão está pacificada no Superior Tribunal de Justiça (STJ).5.De fato, consoante a jurisprudência consolidada do STJ, o divisor adotado no cálculo do adicional decorrente do serviço extraordinário é de 200 horas mensais, uma vez que a jornada máxima de trabalho dos servidores públicos federais passou a ser de 40 horas semanais, nos termos do art. 19 da Lei nº 8.112/1990. Nesse sentido os seguintes precedentes daquela Corte: AgRg no AgRg no REsp 1.531.976/SC, 1ª Turma, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJe 23/8/2018; AgInt nos EDcl no REsp 1.553.781/RS, 2ª Turma, Relator Ministro Francisco Falcão, DJe 6/3/2018; AgRg no REsp 1227587/RS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 12/8/2016; AgRg no REsp 1132421/RS, Rel. Ministro Ericson Maranho (desembargador Convocado do TJ/SP), 6ª Turma, julgado em 13/10/2015, DJe 3/2/2016; REsp 805.437/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, julgado em 24/3/2009, DJe 20/4/2009; e REsp 1019492/RS, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em 3/2/2011, DJe 21/2/2011.6.Ante o exposto, incorporo à minha proposta de acórdão o item 9.2 proposto pelo revisor, no sentido de determinar ao Tribunal Regional Eleitoral do Acre que ajuste seus normativos internos relacionados à prestação de serviço extraordinário, utilizando o divisor 200 no salário-hora para esse fim.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar ao Tribunal Regional Eleitoral do Acre, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, que, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência da notificação, adote as providências necessárias para ajustar seus normativos internos relacionados à prestação de serviço extraordinário, especificamente no que se refere ao divisor utilizado para cálculo do salário-hora do serviço extraordinário, esclarecendo que deve ser utilizado o divisor 200, que é próprio de uma jornada de trabalho de oito horas diárias e quarenta horas semanais, em conformidade com o que prescreve o art. 19, § 1º, da Lei 8.112/90 c/c o § 1º do art. 1º da Resolução-CNJ 88/2009, bem como os princípios da eficiência e da moralidade previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal;