Acórdão 1599/2019
Voto:Trata-se de processo de aposentadoria de servidor do Ministério Público Federal, no cargo de Técnico, com vigência a contar de 2/10/2015. 2. A unidade técnica e do Ministério Público de Contas manifestaram-se pela ilegalidade da concessão em razão das seguintes impropriedades: [...]b) inclusão da vantagem "opção" sem que o servidor tenha implementado os requisitos para aposentadoria até 19/1/1995 (data de revogação do art. 193 da Lei 8.112/1990 pela Medida Provisória 831) ou mesmo até a data de publicação da EC 20/1998, que alterou a redação do art. 40 da Constituição Federal (CF), com o consequente pagamento de proventos em valor superior à remuneração do cargo efetivo que a eles deu origem (grifos acrescidos):"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo..................................................................................................................................................§ 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão."[...] 6. A par do pagamento a maior de "quintos", constam dos proventos de aposentadoria o pagamento da vantagem vulgarmente conhecida como "opção", que vem a ser uma parcela da remuneração do cargo em comissão paga aos servidores efetivos que optam por manter a remuneração do cargo de origem.7. Esse pagamento seria irregular pelos seguintes motivos: a) por ser pago cumulativamente com os "quintos", com violação ao §2º do art. 193 da Lei 8.112/1990; b) por não ter o servidor implementado todos os requisitos para sua percepção, aí incluído o próprio direito à aposentadoria, até 18/1/1995, véspera da revogação do dispositivo; c) por violar a regra constitucional, introduzida pela Emenda Constitucional 20/1998, que limita o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo.Da vedação constitucional de pagamento de proventos em valor superior à remuneração do cargo efetivo8. De fato, o servidor implementou os requisitos para aposentadoria apenas em 2015, mediante aplicação da regra prevista no art. 2º da EC 47/2005 (redução de um ano de idade para cada ano excedente de contribuição).9. Veja-se que nem mesmo mediante contribuição, o valor dos proventos, calculados com base na Lei 10.887/2004, pode superar, no momento da concessão, o valor da última remuneração. Ou seja, os proventos, calculados com base na média da remuneração que serviu de base para as contribuições previdenciárias, não podem superar a remuneração do servidor no cargo no qual se dá a aposentação. Com mais razão ainda é indevido o acréscimo de parcela aos proventos sobre a qual não incidiu contribuição previdenciária. 10. Portanto indevido o pagamento da parcela "opção", por violar o § 2º do art. 40 da CF, transcrito.Do pagamento da "opção" a quem não implementou os requisitos de inativação até 18/1/199511. Por meio do Acórdão 2076/2005-Plenário, no qual foram apreciados embargos de declaração opostos ao Acórdão 589/2005-Plenário, o Tribunal, por maioria, acolheu divergência capitaneada pelo Ministro Valmir Campelo e deliberou, dentre os pontos, sobre a aplicação do art. 193 da Lei 8.112/1990. 12. Deliberou-se no sentido de (grifos acrescidos):"9.3. esclarecer que, para fins do disposto no item 8.5 da Decisão nº 844/2001 - Plenário - TCU, com a redação dada por este Acórdão, deve ser observado o seguinte: (Vide Acórdão 697/2006 Segunda Câmara - TCU - Ata 10. Provimento ao pedido de reexame. Concessão considerada legal.) (Vide Acórdão 926/2007 Segunda Câmara - Ata 14. Provimento a Pedido de Reexame. Concessão considerada legal.) (Vide Acórdão 1164/2007 Segunda Câmara - Ata 16.)  9.3.1. é assegurada na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade".13. Como tive oportunidade de me manifestar no TC 027.914/2013-5 (Acórdão 2988/2018-Plenário), não se pode dar ao Acórdão 2076/2005-Plenário interpretação extensiva, de modo a abarcar situações aperfeiçoadas após o advento da citada emenda, pois representaria violação direta ao texto constitucional, o que não é admissível.14. Defendi que o próprio teor do subitem 9.3.1 do Acórdão 2076/2005-Plenário deveria ser revisto, pois não é razoável assegurar ao servidor o direito à determinada vantagem nos proventos de aposentadoria antes que tivesse assegurado o direito à aposentação, uma vez que não existe direito adquirido a regime jurídico, forma de cálculo de proventos etc. 15. A jurisprudência colacionada pelo MPTCU, nessa mesma linha, é bastante elucidativa. Nessa seara, transcrevo excerto do voto da Ministra Maria Thereza de Assis Moura no RMS 716-43.2011.6.07.0000/DF, julgado pelo Superior Tribunal Eleitoral (grifos acrescidos):"De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, ao qual me filio, o direito a referida opção somente existiria para aqueles servidores que, até 19.1.1995, já houvessem preenchido todas as condições para a aposentadoria. Caso contrário, não existe direito adquirido a referida opção.De fato, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal manifestado em diversos precedentes, 'é cediço na Corte que não há direito adquirido a regime jurídico, aplicando-se à aposentadoria a norma vigente à época do preenchimento dos requisitos para sua concessão' (STF, MS 26.646, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 12.5.2015, DJe 29.5.2015).Se, ao tempo do preenchimento de todos os requisitos necessários para a obtenção da aposentadoria da recorrente, já não vigia mais a norma que garantia o direito de optar pela vantagem pleiteada, não há que se falar em direito adquirido."16. Esse é o entendimento que ficou consubstanciado no Acórdão 2988/2018-Plenário (rel. Ministra Ana Arraes). Em que pese tratar da situação específica dos servidores desta Corte, aos quais a legislação não confere, de uma forma geral, o direito à percepção da parcela "opção", ficou claro, naquela deliberação, que apenas os servidores que implementaram os requisitos do art. 193 da Lei 8.112/1990 e os de aposentação até 18/1/1995, podem carrear para os proventos de inatividade vantagem decorrente do exercício de cargo em comissão/função de confiança (seja ela a "opção", a gratificação de função ou a remuneração integral do cargo em comissão):"9.2. deixar assente que os servidores do Tribunal de Contas da União que tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/1990 e os requisitos para aposentadoria até 18/1/1995, podem acrescer aos proventos de inatividade, deferidos com base na remuneração do cargo efetivo, o valor da função de confiança, paga pelo valor integral, ou a vantagem dos quintos/décimos/VPNI, de forma não cumulativa, em razão da vedação contida no § 2º do próprio art. 193 da Lei 8.112/1990".[...]Da proposta de se firmar entendimento18. Mas, de toda sorte, para a apreciação da presente concessão, basta verificar que o servidor somente implementou os requisitos para aposentadoria após o advento da EC 20/1998, motivo pelo qual não pode receber proventos de aposentadoria em valores superiores à remuneração do cargo efetivo, sob pena de violar o § 2º do art. 40 da Constituição Federal.19. Veja-se que a parcela "opção", inclusive, que deixou de servir como base de incidência da contribuição previdenciária após a EC 20/1998, o que constitui outro óbice à sua percepção na inatividade, em linha de concordância com os inúmeros julgados desta Corte no tocante ao pagamento do Bônus de Eficiência e Produtividade dos servidores da Receita Federal do Brasil.20. Nessa seara, não há como invocar a Decisão Administrativa 481/1997 como fundamento para a manutenção de benefícios concedidos contra o texto constitucional, pois essa decisão foi proferida antes da EC 20/1998. Ou seja, ainda que se tenha por correta a decisão que permitiu o pagamento da vantagem "opção" ao servidor que tivesse incorporado 1/5, a aplicação dessa decisão encontraria como limite o advento da EC 20/1998. Por conseguinte, não há falar em proteção da confiança, já que se busca apenas dar aplicação a um dispositivo constitucional.21. Também não é correto invocar o art. 24, a seguir transcrito, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb - incluído pela Lei 13.655, de 25/4/2018), de modo a manter aposentadorias deferidas sem observância do § 2º do art. 40, desde que publicadas anteriormente à Decisão 844/2001. "Art. 24.  A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, quanto à validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta as orientações gerais da época, sendo vedado que, com base em mudança posterior de orientação geral, se declarem inválidas situações plenamente constituídas. Parágrafo único.  Consideram-se orientações gerais as interpretações e especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária, e ainda as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público." (Grifos acrescidos).22. Veja-se que os atos de aposentadoria pendentes de registro ainda não se aperfeiçoaram, motivo pelo qual não há que se falar em revisão de ato administrativo quando o TCU está a examinar atos de aposentadoria. 23. Anda que se entendesse de forma diversa, é de ver que o art. 5º do Decreto 9.830/2019, ao regulamentar a matéria, não excluiu a possibilidade de a mudança de entendimento gerar efeitos pro-futuro nas relações jurídicas de caráter continuado (grifos acrescidos):"Art. 5º A decisão que determinar a revisão quanto à validade de atos, contratos, ajustes, processos ou normas administrativos cuja produção de efeitos esteja em curso ou que tenha sido concluída levará em consideração as orientações gerais da época.§ 1º É vedado declarar inválida situação plenamente constituída devido à mudança posterior de orientação geral.§ 2º O disposto no § 1º não exclui a possibilidade de suspensão de efeitos futuros de relação em curso.§ 3º Para fins do disposto neste artigo, consideram-se orientações gerais as interpretações e as especificações contidas em atos públicos de caráter geral ou em jurisprudência judicial ou administrativa majoritária e as adotadas por prática administrativa reiterada e de amplo conhecimento público."24. Logo, ainda que o art. 24 da Lindb fosse aplicável à apreciação das concessões por parte do TCU, bastaria a aplicação do Enunciado 106 (segundo o qual deve ser dispensada a devolução dos valores recebidos indevidamente de boa-fé), para dar a ele cumprimento.25. Por essas razões, deixo de acolher o encaminhamento contido na alínea "d" da proposta da unidade técnica. E, considerando que o principal problema da concessão em exame decorre da violação do texto constitucional, o entendimento a ser firmado deve limitar-se a esse ponto específico. Acórdão:9.1. considerar ilegal a presente concessão e negar registro ao respectivo ato;9.2. dispensar a devolução dos valores indevidamente recebidos de boa-fé pelos interessados, nos termos do Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal;[...]9.4. firmar entendimento de que é vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão ("opção"), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria.