Acórdão 975/2009
Relatório:Trata-se de expediente encaminhado pelo Secretário da Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa, da Subsecretaria de Comissões do Senado Federal, Sr. [omissis], de ordem do Excelentíssimo Senhor Senador [omissis], Presidente da referida Comissão, [...] indagando sobre questões relativas a procedimentos licitatórios para aquisição de hemoderivados.[...]32. A quarta questão indaga se seria ilegal a adoção de um 'pool' de fornecedores, vale dizer, um conjunto de vencedores de uma só licitação.33. A quinta questão indaga que alteração legislativa deveria ser empreendida, no caso de ser ilegal a adoção de um conjunto de vencedores de uma só licitação.34. O art. 23, § 7º, da Lei n.º 8.666/93, dispõe que 'na compra de bens de natureza divisível e desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com vistas à ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala'.35. De acordo com Lucas Rocha Furtado, 'se a Administração faz publicar edital para a aquisição, por exemplo, de mil unidades de determinado produto de natureza divisível, poderá o licitante apresentar proposta em que ele, expressamente, dispõe-se a fornecer apenas 500 unidades. Se o preço desse licitante for o mais baixo, deverá a Administração adquirir desse licitante as unidades que ele dispôs-se a fornecer, e do segundo colocado na licitação, as unidades remanescentes. Nessa hipótese, teremos uma licitação da qual resultará a adjudicação de duas propostas com valores distintos, haja vista não ser possível que o segundo colocado seja obrigado a fornecer seu produto por preço que ele não apresentou.' [Lucas Rocha Furtado. Curso de Licitações e Contratos Administrativo. Belo Horizonte, 2007, p. 657]36. No mesmo sentido é a interpretação dada ao referido dispositivo legal, pelo eminente jurista Marçal Justen Filho. Após definir que o fracionamento do objeto em lotes distintos, produzindo-se uma licitação específica para cada lote, caracteriza o fracionamento externo, realiza os seguintes comentários em relação ao dispositivo em tela:'Trata-se de permitir que os licitantes formulem propostas parciais, atinentes apenas a frações do objeto total licitado. Alude-se a fracionamento interno porque não haverá pluralidade de licitações, mas uma única. Logo, a divisão do objeto em diversos lotes se fará dentro de um único procedimento licitatório.Podem apontar-se duas ordens de obstáculos ao fracionamento externo. O primeiro reside na possibilidade de um fornecedor participar de diversas licitações, totalizando quantitativos superiores à sua capacidade de fornecimento (o que só poderia ser apurado após encerrada a licitação e realizados os contratos). O segundo é o mais grave: haveria risco de não serem selecionadas as propostas mais vantajosas. Um exemplo prático permitirá compreender o que se fala.Suponha-se existirem três fornecedores de um mesmo produto. Dois deles são pequenos fornecedores. O terceiro é uma grande empresa. Considere-se que serão realizadas três licitações, cada qual para fornecer 100 unidades de um produto. Os dois pequenos fornecedores dispõem de condições técnicas de fornecer 100 unidades. Um dos pequenos fornecedores pretende cotar R$ 10,00 por unidade; o outro pretende cotar R$ 11,00. A grande empresa pode fornecer todas as 300 unidades, por preço unitário de R$ 15,00. Imagine-se que os dois pequenos fornecedores participam apenas de uma e mesma das licitações. O outro licitante é o único a participar de todas as três. O resultado será que, em uma das licitações, haverá vitória do licitante que ofertou R$ 10,00. O outro, que ofertou R$ 11,00, ficará em segundo lugar. Nas outras duas licitações, a grande empresa vencerá, com preço de R$ 15,00. Ou seja, a Administração acabará adquirindo um dos lotes por preço de R$ 15,00 - quando existia empresa interessada e em condições de fornecer por R$ 11,00. Não se contraponha que todas as três empresas concorreriam nas três licitações. Se o fizessem, o resultado seria desastroso. Haveria a vitória, em todas as três, da mesma licitante - que não teria condições técnicas de executar os três contratos e teria de ser punida quanto a dois deles. (...) Licitação admitindo o fracionamento interno conduz a peculiaridade no tocante a resultado. Selecionam-se as propostas nos limites em que formuladas. Isso significa a possibilidade de diversas propostas vencedoras. Cada proposta seria classificada nos limites em que formulada. A classificação para contratação do objeto integral abrangerá diversas propostas. Assim, o licitante que tiver formulado a melhor proposta será classificado como vencedor, sem prejuízo de o remanescente do objeto ser referido a outra (s) proposta (s). Por decorrência, o vencedor não seria contratado para a execução integral do objeto, desde que tivesse formulado proposta parcial. Outros licitantes, cujas ofertas fossem sucessivamente as melhores, seriam contratados até atingirem-se os quantitativos globais licitados.' [Marçal Justen Filho. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 2008, p.275/277].37. O Acórdão n.º 1350/2007-TCU-Plenário tratou da questão da ausência de parcelamento do objeto na aquisição de preservativos, tendo o Tribunal determinado à Coordenação Geral de Recursos Logísticos do Ministério da Saúde - CGRL/MS, em seu item 3.11, que 'estude alternativas legais, nas licitações que envolvam aquisições de preservativos masculinos, com vistas não só à ampliação da competitividade, mas sobretudo à participação de empresas nacionais nos certames, tais como a possibilidade de participação de empresas em consórcio (art. 33 da Lei nº 8.666/1993), ampliação do número de parcelas para a entrega, a possibilidade de licitar lotes com quantitativos diferentes num mesmo procedimento, ou em mais de um, neste caso, preservando a modalidade de licitação pertinente ao total de aquisições do exercício (art. 23, §§ 1º e 5º da Lei n.º 8.666/1993), e desde que não interfiram no ganho que se teria considerando a economia em escala (art. 23, § 1º da Lei n.º 8.666/1993) '.38. Com essas considerações, a resposta ao quarto questionamento é que não é ilegal a adoção de um 'pool' de fornecedores, ou seja, um conjunto de vencedores de uma só licitação, com fundamento no art. 23, § 7º, da Lei n.º 8.666/93.39. Dessa forma a resposta para o quinto questionamento é de que não há necessidade de alteração na legislação, pois há previsão legal para o fato trazido pelo consulente, consoante o disposto no art. 23, § 7º, da Lei n.º 8.666/1993.Voto: 5. O consulente ressalta que os hemoderivados constituem universo vasto de produtos derivados do sangue, que difeririam no método de inativação viral e/ou remoção viral e que seria bastante conveniente para a Administração a possibilidade de adquirir diversos tipos de hemoderivados, pois com isso, além de suprir a demanda nacional, poderia ocorrer atendimento às demandas em sua diversidade.6. Relata ainda que no Reino Unido a legislação permite a formação de um "pool" de fornecedores e que no caso de hemoderivados, esta solução seria satisfatória, pois, além de suprir a demanda nacional, tal solução poderia tem um efeito positivo sobre o preço desses produtos e conferiria maior estabilidade à oferta.7. Quanto ao mérito da presente consulta, acolho as conclusões da pertinente análise produzida pela 4ª Secretaria de Controle Externo no sentido de informar ao consulente que:[...]c) não é ilegal a adoção de um "pool" de fornecedores, ou seja, um conjunto de vencedores de uma só licitação, com fundamento no art. 23, § 7º, da Lei n.º 8.666/93;d) não há necessidade de alteração na legislação, pois existe previsão legal para o fato trazido pelo consulente, consoante o disposto no art. 23, § 7º, da Lei n.º 8.666/1993;Acórdão:9.1.1. informar ao consulente que nas aquisições de hemoderivados:[...]9.1.1.3. não é ilegal a adoção de um "pool" de fornecedores, ou seja, um conjunto de vencedores de uma só licitação, com fundamento no art. 23, § 7º, da Lei n.º 8.666/93, não havendo necessidade de alteração da legislação para permitir o procedimento;