Acórdão 2960/2015
Voto:48. Por fim, registro que o [omissis] ingressou com um segundo memorial em que alega: que a conversão do processo em tomada de contas especial nesse momento é medida prematura, devendo prevalecer o trâmite processual conforme as determinações anteriores, facultando-se ao consórcio se manifestar sobre o encaminhamento da unidade técnica; que o consórcio tem importantes elementos a serem apresentados a esta Corte de Contas, aptos a demonstrar a compatibilidade dos preços contratuais; que é possível constatar, desde logo, uma série de erros relevantes nas premissas adotadas (listou); que é necessário o consórcio se manifestar antes da instauração de tomada de contas especial em respeito aos princípios do contraditório e da ampla defesa; que apresentar defesa em sede de tomada de contas especial é medida de exceção, devendo ocorrer após esgotadas todas as providências administrativas internas para se definir com precisão a existência de dano; que a tomada de contas especial deve ser instaurada somente após o devido encerramento do processo de fiscalização que conclui pela existência do fato danoso; que o consórcio tem o direito de se defender de qualquer decisão que venha a prejudicá-lo; que deve ser garantido o direito de defesa sempre que o patrimônio jurídico e moral de alguém puder ser afetado por uma decisão administrativa; que é corolário lógico do contraditório que nenhuma decisão pode ser tomada com base em elemento novo surgido no processo, sem que a parte afetada tenha oportunidade de se pronunciar; que não há como dizer que o acolhimento da proposta de citação não teria a natureza de decisão, pois tal medida processual não é para mera manifestação mas sim para recolher uma quantia determinada aos cofres públicos; que a proposta da Seinfra consiste em relevante decisão interlocutória tomada pelo Pleno do TCU; que, nos termos do Acórdão 3044/2008-Plenário, o juízo que decide pela conversão dos autos em tomada de contas especial deve ser feito após uma análise aprofundada da questão; que é necessária a realização do contraditório nos termos da manifestação do Ministro Raimundo Carreiro durante a discussão do Acórdão 3239/2012-Plenário (transcrição da gravação da Sessão de 28/11/2012).49. Com relação ao assunto, ressalto, inicialmente, que todo ato processual carrega consigo uma razão de ser, que é a pretensão de servir ao objetivo final buscado pelo processo, a produção da decisão de mérito. Qualquer ato carrega consigo as ideias de necessidade e utilidade para os resultados possíveis do processo.50. Tomando por base a noção de processo como um encadeamento lógico e formal de atos voltados à produção da decisão de mérito, um ato somente deve ser legitimamente praticado ou autorizado quando for necessário à prática de um ato posterior e assim sucessivamente até a deliberação que põe termo ao processo. Afinal, não cabe praticar atos processuais por mero diletantismo, ou seja, para o puro propósito de debater questões em tese, se eles não fazem parte do caminho jurídico-formal do processo e não são úteis para o seu desfecho.51. Conforme o art. 250, inciso V, do Regimento Interno, a oitiva é medida processual para que a entidade fiscalizada e o terceiro interessado, in casu, o contratado, se manifestem sobre "fatos que possam resultar em decisão do Tribunal no sentido de desconstituir ato ou processo administrativo ou alterar contrato em seu desfavor".52. Sua razão de ser é possibilitar o controle corretivo de atos e contratos, o que exige o devido contraditório das partes afetadas antes da eventual decisão terminativa do Tribunal que assinar prazo para que o responsável adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, nos termos do art. 71, inciso IX, da Constituição.53. Na presente situação, se os contratos estão praticamente encerrados, não há viabilidade fático-processual de promover o controle corretivo das avenças, e, por decorrência lógica, não é necessária a adoção da medida processual preliminar a ele pertinente, uma vez que não será possível dela extrair, se efetivada, a consequência jurídica associada a tal modalidade de controle, que é fixação de prazo para a correção dos contratos.54. Se o processo de fiscalização não teve regular desenvolvimento, a ponto de os contratos estarem praticamente encerrados antes da decisão de mérito - no presente caso, os seguidos recursos interpostos pela Petrobras contra a decisão que franqueou cópia de documentos ao consórcio foram os principais motivos para o não andamento do feito - e se a unidade técnica, a despeito de ter modificado os critérios desenvolvidos por ocasião do Acórdão 3.362/2010-Plenário, concluiu, ainda que de maneira preliminar, que existe dano ao erário, não há outra alternativa processual que não a imediata instauração de tomada de contas especial.55. Afinal, o art. 47 da Lei 8.443/1992 estabelece, expressamente, que "ao exercer a fiscalização, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao Erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial", não havendo a necessidade de adotar medida preliminar voltada ao contraditório dos interessados antes da decisão de conversão.56. Não é por outra razão que o art. 279 do Regimento Interno estabelece que "ressalvada a hipótese de embargos de declaração, não cabe recurso de decisão que rejeitar alegações de defesa, converter processo em tomada de contas especial ou determinar sua instauração, ou ainda que determinar a realização de citação, audiência, diligência ou fiscalização". Cuida-se de mera decisão preliminar, de natureza interlocutória, que não aprecia o mérito do processo e, portanto, não gera sucumbência às partes afetadas.57. Nesse ponto, é preciso ressaltar que o contraditório dos responsáveis se dará no âmbito do próprio processo de tomada de contas especial, após a conclusão das medidas preliminares pertinentes à completa quantificação do dano e à identificação das pessoas que integram o nexo causal da irregularidade, ocasião em que os elementos trazidos pelo consórcio nessa oportunidade poderão ser apreciados pela unidade técnica, inclusive, de forma prévia ao saneamento do processo.58. A desnecessidade de contraditório antes da conversão de processo de fiscalização em tomada de contas especial, além de decorrer das normas processuais aplicáveis à matéria, constitui entendimento pacífico da jurisprudência do TCU, como se depreende da Decisão 970/2001-Plenário e dos Acórdãos 161/2010, 1464/2013, 696/2014, 2423/2015, todos do Plenário.59. Pelo seu didatismo, colho o posicionamento do eminente Ministro José Múcio Monteiro, expedido no voto condutor do Acórdão 1464/2013-Plenário, no sentido de que a ausência de notificação dos responsáveis " (...) acerca das apurações em curso no TCU antes da conversão do processo em tomada de contas especial não configurou cerceamento de defesa ou trouxe qualquer outro prejuízo aos seus interesses, uma vez que o contraditório foi regularmente instaurado nesta fase. As etapas processuais anteriores tiveram natureza meramente preparatória e inquisitiva, com vistas à apuração da irregularidade, quantificação do débito e identificação dos envolvidos, prescindindo da sua participação".60. Entender de forma contrária é homenagear a procrastinação processual, pois ainda que o eventual acatamento das alegações do consórcio, na hipótese de ser deferida oitiva preliminar, permita o imediato arquivamento do feito, a situação contrária, de confirmação das irregularidades apontadas pela unidade técnica, não possibilitará a condenação dos responsáveis em débito, o que somente será possível se for adotada a medida compatível com a presente situação fático-processual que é a expedição de ofício de citação. Para tanto, é preciso, desde logo, autorizar a conversão dos autos em tomada de contas especial, o que, além de não gerar sucumbência aos interessados, como visto, constitui medida compatível com o princípio constitucional da razoável duração do processo.61. Com relação ao Acórdão 3239/2012-Plenário, além de a tese invocada não ter sido acatada pelo Colegiado, a situação processual daquele feito era distinta da do que ora se aprecia, uma vez que, naquele caso, já tinha havido conversão em tomada de contas especial, de forma que a discussão residia na necessidade de promover ou não uma diligência antes da citação dos responsáveis.62. Por fim, registro que não é qualquer prejuízo que faz surgir o interesse de agir para uma parte. Quando se fala em processo, o prejuízo apto a ensejar a necessária participação do interessado na formação do ato processual, por meio do regular exercício contraditório, somente pode ser o de natureza jurídico-processual, que se verifica quando a decisão do julgador tiver o potencial de atingir a esfera de direitos juridicamente protegidos da parte. Não é, evidentemente, o caso da decisão que propõe a conversão dos autos em tomada de contas especial, que, conforme já destacado, tem natureza interlocutória e não alcança o patrimônio jurídico do interessado.63. A teoria substancial do princípio do contraditório busca assegurar à parte um "poder de influência", que consiste na possibilidade de influenciar a decisão do julgador, ou seja, de contribuir para o seu convencimento. Porém, não é qualquer decisão que enseja a necessária participação das partes, mas a que resolve o mérito do processo. Por óbvio, existem decisões preliminares que comportam o contraditório, como no caso de cautelares em que se entende adequada a realização de oitiva prévia. Porém, mesmo nesses casos é juridicamente possível a efetivação do contraditório posterior, se o Relator preferir, nos termos do art. 276, § 2º, do Regimento Interno.64. Dessa forma, por entender inadequada a tese jurídica trazida pelo [omissis], na linha dos fundamentos ora expostos, rejeito o pedido formulado no referido memorial.