Acórdão 620/2014
Voto:39. Conforme ressaltado pela Selog, independentemente do critério de adjudicação, a disputa é realizada sempre por itens, método inclusive previsto no próprio edital. Não há razão, portanto, para a adjudicação de itens por valores maiores dos que já haviam sido ofertados na fase de lances. 40. Ocorre que, após as negociações, os valores globais dos grupos foram reduzidos em relação à proposta obtida na fase de lances. Significa que, na verdade, alguns itens componentes de cada grupo foram objeto de reduções que compensaram o aumento identificado em outros deles, culminando com um desconto global ao final da etapa. 41. Para solucionar a presente impropriedade, e impedir que os itens que sofreram aumento após a negociação sejam adquiridos individualmente, creio que seja suficiente a determinação por mim já sugerida anteriormente, no sentido de que as aquisições sejam realizadas apenas por grupo, garantindo-se, assim, o ganho global obtido. e) desclassificação, pelo Pregoeiro do certame, sem motivação, de três empresas no item 1 ([empresa 1, 2 e 3]), em desacordo com o art. 22, § 3º, do Decreto 5.450/2005, e em ofensa ao princípio do julgamento objetivo, inserto no art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993 e no art. 5º, caput, do Decreto 5.450/2005.[...]51. Como se pode observar, a norma confere ao pregoeiro a prerrogativa da negociação após a fase de lances. Contudo, deve-se ter em mente que a negociação, assim como qualquer outra etapa dentro do certame, possuiu seus exatos contornos e limites definidos em norma própria.52. [...], a negociação compõe o estágio em que o pregoeiro irá examinar a aceitabilidade das propostas, sendo que tal juízo circunscreve-se à verificação de sua exequibilidade e sua compatibilidade em relação ao estimado para a contratação (exame do preço), bem como para auferir o preenchimento de todas as exigências habilitatórias previstas no instrumento convocatório, tanto em relação à licitante como em relação ao objeto (exame do objeto).[...]54. [...], o exame de preço também não foge ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório, sob pena de tornar subjetiva tal apreciação, o que certamente fragilizaria todo o certame. Não por outra razão é que o art. 25, caput, do Decreto nº 5.450/2005, estabeleceu que "o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação" (destaquei), o que evidencia a absoluta importância deste aspecto na análise do pregoeiro.55. [...], é razoável admitir que o preço estimado pela administração, em princípio, seja aquele aceitável, para fins do disposto no § 5º do art. 25 do Decreto supratranscrito, ou o máximo que ela esteja disposta a pagar na contratação pretendida, fazendo com que todos os esforços de negociação com os licitantes se desenvolvam em torno dessa importância.56. Afinal, trata-se de orçamento quantificado a partir de amplos estudos e pesquisas de mercado, aí incluídas avaliações quanto aos preços utilizados por órgãos/entidades equivalentes da administração pública, o que atribui a tal estimativa o requisito da confiança, próprio dos documentos públicos.[...]59. Não é demais relembrar que a função primordial do pregoeiro é obter o melhor negócio para a administração, sem, contudo, afastar-se dos alicerces da legalidade. Assim, ao fixar o preço referencial, a administração está orientando o pregoeiro no sentido de que, tendo em vista a sua política administrativa ou as suas limitações financeiras, não considera aceitável um valor superior ao estipulado como parâmetro para negociação.60. É claro que esse critério de aceitação não é absoluto, podendo ter a sua validade confirmada ou não na prática, graças a uma coisa que move o mundo capitalista, denominada concorrência, onde os preços são ditados pelas forças do mercado, a partir dos custos incorridos na prestação dos serviços ou na produção dos bens.61. Assim, na hipótese de o pregoeiro verificar a existência de circunstâncias anormais (trabalho de pesquisa mal elaborado; distribuição de mercados entre os licitantes, para eliminação da livre concorrência; outras ocorrências supervenientes à fixação do preço referencial), é de se esperar que a situação seja discutida com a autoridade responsável pela abertura do certame, que poderá, se for o caso, alterar o valor do preço estimado antes fixado, com consequente reabertura da disputa, conforme estipulado no art. 21, § 4º, da Lei nº 8.666/1993, in verbis:[...]62. Desse modo, o que a sistemática do pregão busca com a negociação nela prevista é, uma vez conhecido o preço estimado e comprovada a sua exequibilidade, permitir que a concorrência e o mercado se encarreguem de fazer o restante, apontando os licitantes interessados no contrato oferecido por um valor não superior àquele previamente avaliado, ou indicando a necessidade de reavaliação da estimativa inicial.63. No caso concreto, o que se observou foi a recusa de propostas sob o fundamento de que não foi possível negociar, sendo que, nas justificativas apresentadas pela entidade, ganham relevo as alegações no sentido de que a atuação do pregoeiro, qualificada por ele mesmo como "agressiva", se deram em razão de que o que se buscou durante a negociação foi atingir valores mais próximos das duas propostas mais vantajosas da fase de lances (apresentadas pelas empresas [omissis]), que haviam sido recusadas por estarem em desconformidade com as exigências técnicas do edital.64. Apesar da nobre intenção do pregoeiro em alcançar os valores mais vantajosos possíveis, não há como chancelar a denominada "negociação agressiva", por absoluto desamparo nas normas legais aplicáveis à espécie.65. O parâmetro normativo para aferição da aceitabilidade da proposta, conforme já amplamente demonstrado, é o valor de referência, mesmo porque é ele que serve de guia à formulação dos lances. De outra forma, não haveria sequer como garantir a objetividade e a impessoalidade do julgamento, princípios basilares que, em última instância, garantem a lisura do certame e norteiam todo o procedimento licitatório.66. E mesmo no caso de o pregoeiro entender que, no presente caso, o valor de referência não retratava fielmente as condições do mercado, tal fato deveria ter sido levado ao conhecimento da administração, na pessoa do responsável pela elaboração do certame, a fim de verificar sua possível correção mediante republicação do edital, o que não foi feito. É dizer que o pregoeiro não tem competência para, por ato próprio, durante o procedimento licitatório, decidir acerca da adequação da referência editalícia.67. Ocorre que, no caso concreto, sequer foi esse o caso. O pregoeiro simplesmente decidiu que os valores apresentados, apesar de abaixo do estipulado pela administração, não eram aceitáveis, sem, contudo, estabelecer qualquer critério objetivo acerca de qual seria o valor alvo.[...]71. Assim, uma vez identificado vício insanável no motivo determinante da recusa da proposta oferecida pela empresa Labor Med, cumpre ao Tribunal determinar à EBSERH que adote, no que tange ao item 1 do Pregão Eletrônico SRP nº 21/2013, as medidas tendentes à anulação do sobredito ato administrativo, bem como dos atos dele decorrentes, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, caso haja interesse, após reavaliação da conformidade do preço de referência, a dar continuidade ao procedimento licitatório, informando ao TCU as medidas adotadas.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar, [...], à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares que, em relação ao item 1 do Pregão Eletrônico SRP nº 21/2013, adote, [...], as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo a anulação do ato que recusou a proposta da empresa [omissis], bem como dos atos subsequentes àquele, em razão de vício insanável no motivo determinante daquele ato administrativo, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, caso haja interesse, após reavaliação da conformidade do preço de referência, a dar continuidade ao procedimento licitatório a partir da etapa em que ocorreu o vício identificado, informando ao TCU as medidas adotadas;