Acórdão 459/2023
Voto:Trata-se da Representação formulada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, acerca de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Presencial Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, Departamento Regional de Pernambuco (Senai/PE), e pelo Serviço Social da Indústria, Departamento Regional de Pernambuco (Sesi/PE).2. O objeto do referido certame consiste na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco - FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE, FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais, cumulativos, nos cartões eletrônicos de alimentação e refeição, que possibilitem a aquisição de gêneros alimentícios in natura e refeições prontas mediante rede de estabelecimentos credenciados (peça 2, p. 1).3. Nos termos do instrumento convocatório, o critério de julgamento foi o de "menor taxa de administração". A avença pretendida foi planejada para viger pelo período de 12 meses, prorrogável até 60 meses (peça 2, p. 27), com valor estimado anual de R$ 11.883.405,60 (peça 2, p. 4).[...]5. A grei empresarial ora representante trouxe ao conhecimento do Tribunal algumas ocorrências referentes: a) à "relação nominal de quatro grandes redes de delivery (Ifood, Uber Eats, 99food, Rappi etc. [conforme o subitem 4.17.1 do Termo de Referência (TR) ], importando relação taxativa do mínimo de três redes/plataformas de delivery exigida das licitantes", o que seria restritivo à competitividade do pregão; b) à ausência de razoabilidade no prazo exíguo de dez dias úteis para apresentação de toda a rede credenciada; e c) a critério subjetivo de desempate das propostas das empresas por votação dos empregados (peça 1).[...]7. Quanto aos demais questionamentos (das alíneas "b" e "c" do item 5), foi proposta, além de diligência para obter documentos, a oitiva prévia dos Departamentos Regionais de Pernambuco do Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (Senai/PE) e do Serviço Social da Indústria (Sesi/PE), para que as entidades se pronunciassem acerca dos seguintes indícios de irregularidade (peça 24):a) "fixação de critério de desempate por votação entre os funcionários, em vez de critério mais simples, objetivo e diretamente voltado à 'promoção de saúde e segurança alimentar do trabalhador', a teor do art. 3º, inc. III, da MP 1.108/2022";[...]12. Conferida às entidades a oportunidade de se manifestarem acerca das conclusões (parciais) da unidade técnica, a Auditora Federal de Controle Externo (AUFC) examinou as contribuições acostadas autos (peça 48), compreendendo, em substância, que: a) não foi razoável o prazo previsto no termo de referência do edital para apresentação da cobertura da rede credenciada pela contratada (v. item, 8 acima); e b) em caso de empate entre duas ou mais propostas de empresas licitantes, para fins de contratação de serviços de benefício alimentação e refeição de colaboradores, deveriam ser observados critérios objetivos alternativos no julgamento das propostas.[...]17. Como visto no Relatório precedente e na parte preambular acima, o certame deflagrado pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Senai/PE e do Sesi/PE tem por objetivo a contratação, em essência, de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema FIEPE (Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco).18. Em hipóteses quejandas, é bastante comum o critério de julgamento da disputa se guiar pelo "menor preço", ou seja, vence a empresa que apresentar a menor taxa de administração, como no caso que ora se examina. Na prática, as licitantes acorriam aos certames dessa natureza ofertando taxa zero ou negativa.19. Ocorre que sobreveio a Medida Provisória (MP) 1.108/2022, atualmente convertida na Lei 14.442/2022, que, em seu art. 3º, proibiu o deságio na contratação de vales refeição e alimentação ou taxa de administração negativa aplicada sobre valor dos referidos benefícios, verbis:"Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:I - qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;"20.Somente para fins de informação, reproduzo trecho da "exposição de motivos", referente à questão, que acompanhou a MP 1.108/2022:"19. Outra consequência adversa do modelo de arranjos de pagamento no âmbito do Programa de Alimentação do Trabalhador [PAT] é a possibilidade de concessão de taxas negativas ou deságio, pelas empresas emissoras dos vales refeição e alimentação, às pessoas jurídicas beneficiárias que recebem isenção tributária para implementar programas de alimentação a seus trabalhadores. Essa prática deturpa a política pública ao beneficiar duplamente as empresas beneficiárias. Ao conceder taxas negativas às pessoas jurídicas beneficiárias, as empresas facilitadoras de aquisição de refeições e gêneros alimentícios equilibram essa 'perda' exigindo altas taxas dos estabelecimentos comerciais credenciados, que de fato proveem a alimentação. Os trabalhadores, por sua vez, que deveriam ser os maiores beneficiários da política pública, se viram deslocados para a margem da política, enquanto as pessoas jurídicas beneficiárias ocupam o centro dela, ao ser beneficiado duplamente, com a isenção do imposto de renda e com as taxas de deságio concedidas pelas facilitadoras contratadas.20. A medida ora proposta visa coibir essa prática, criando a proibição de cobranças de taxas negativas ou deságio tanto no âmbito do PAT quanto na concessão do auxílio alimentação de que trata o § 2º do art. 457 da Consolidação das Leis do Trabalho."21. Diante dessa novel realidade normativa, ganha musculatura a tendência competitiva de as licitantes oferecerem "taxa de administração zero", em face da proibição da "taxa negativa", empatando a disputa. Essa situação fático-jurídica faz com que os "olhos" do Controle Externo se voltem para os critérios de desempate das propostas previstos nos editais, haja vista que a propensão doravante será a ocorrência de igualdade nos preços apresentados ao poder público pelas empresas.22. A solução encontrada pelas entidades (Senai/PE e Sesi/PE) foi a de estabelecer, no PPC 1/2022, critério de desempate baseado no sufrágio a ser "realizado pelo Sistema FIEPE entre os funcionários ativos beneficiários dos serviços" (subitem 8.4 do edital, peça 1, p. 11), para o caso de uniformidade de taxas de administração entre duas ou mais propostas.23. A votação prevista teve regramento assim descrito nas disposições do edital (peça 2, p. 11):[...]24. Creio que as entidades que conduziram o certame se preocuparam em estabelecer regras minudentes para reger o sufrágio, a exemplo da fixação de quais empregados poderão participar da votação, do quórum mínimo, da ferramenta digital a ser utilizada, da divulgação do resultado em sessão pública com a participação das empresas licitantes (na hipótese de 2ª convocação), das condições de validade do escrutínio, bem como previu a hipótese ancilar de sorteio no caso de insucesso para alcançar o quórum mínimo.25. Parece-me que o critério de desempate adotado pelos Departamentos Regionais de Pernambuco do Senai/PE e do Sesi/PE alcançou razoabilidade desejada ante a nova realidade normativa inaugurada pela Medida Provisória 1.108/2022, convertida na Lei 14.442/2022.Acórdão:9.5. enviar cópia desta deliberação à empresa representante;