Acórdão 2264/2008
Relatório:20. A manifestante afirma que, de acordo com o art. 43, § 5º da Lei 8.666/93 e o item 9.7 do edital, 'não se pode desabilitar um concorrente quando ultrapassada a fase de habilitação e abertas as propostas, como pretende a Denunciante, mesmo porque não há que se falar em fato superveniente ocorrido após o julgamento, pois a qualificação econômico-financeira da contestante foi demonstrada logo no primeiro envelope - o de habilitação - não se encaixando o pleito da denunciante na exceção legal' (fls. 153).[...]22. A manifestante atribui caráter absoluto à vedação imposta pelo §5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, que afirma, in verbis:'§ 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.'23. Ocorre que a mesma Lei nº 8.666/93 impõe à Administração, em seu art. 49, o dever de anular a licitação por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros:'Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.'24. Portanto, da leitura dos dois dispositivos supracitados, não há como afirmar que a vedação a que se rediscuta o resultado da habilitação, quando ultrapassada esta fase, deva ser aplicada em caso de flagrante ilegalidade, como a que se observa no caso concreto em análise, haja vista o dever imposto à Administração de anular o procedimento licitatório eivado por vício insanável.25. Sobre esse tema, posicionou-se Marçal Justen Filho , ao comentar o art. 43 da Lei de Licitações:' O § 5º deve ser interpretado à luz do art. 49. A qualquer tempo, a Administração deve invalidar a licitação em caso de ilegalidade. Logo, se houve nulidade na decisão de habilitação, o vício pode ser conhecido a qualquer tempo. Comprovando que um determinado licitante não preenchia os requisitos para habilitação e que o defeito fora ignorado pela Comissão, a Administração tem o dever de reabrir a questão, anulando sua decisão anterior. O § 5º não significa que a decisão pela habilitação produza o suprimento de vício de nulidade. Determina, tão-somente, que os aludidos requisitos não mais serão objeto de questionamento, na fase de julgamento das propostas. Veda a eliminação da proposta sob fundamento de ausência de idoneidade do licitante para contratar com a Administração. Não veda a possibilidade de revisão do ato administrativo anterior. Porém, para isso, a Administração deverá demonstrar, de modo fundado e justificado, o vício de sua decisão anterior. (...) A Administração mantém permanentemente a faculdade de revisar os próprios atos, até mesmo de ofício - contrariamente ao que se passa com o Judiciário. A `preclusão administrativa' pode aplicar-se no plano da atividade discricionária. A revisão do ato pode ser obstada, em matéria de conveniência, pela existência de `direito adquirido'. Quanto se trate de nulidade, a Administração teria sempre o dever de rever o próprio ato e de invalidá-lo quando viciado. Se, portanto, a decisão da fase de habilitação envolvesse apreciação discricionária, poderia operar-se a preclusão administrativa. A decisão não mais recorrível, que apreciasse a fase de habilitação, poderia ser obstáculo para reexame da matéria. Mas não há discricionariedade no julgamento da habilitação. Logo, também não se opera preclusão administrativa. O vício deve ser pronunciado a qualquer tempo.'26. Observa-se, em linha com o ensinamento acima reproduzido, e da leitura dos dispositivos legais, perfeitamente possível a anulação de ato que habilitou irregularmente empresa no certame, a qualquer tempo, em decorrência do poder de autotutela da Administração, diante de vício insanável não detectado ao tempo da fase de habilitação, não se aplicando, neste caso, a chamada preclusão administrativa.'Voto:3. [...] [é] inegável que a habilitação da [contratada], ao não se vincular aos princípios do edital e do julgamento objetivo, constituiu ato administrativo nulo de pleno direito e que, portanto, não está sujeito à convalidação e muito menos à prescrição, Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la procedente;