Acórdão 1475/2024
Voto:Em apreciação embargos de declaração opostos pela empresa [embargante] em face do Acórdão 10.891/2023- 1ª. Câmara, que negou provimento ao recurso de reconsideração por ela interposto contra o Acórdão 2.385/2021- 1ª. Câmara, que, por sua vez, julgou irregulares as suas contas e as de [ex-prefeito], ex-prefeito municipal de Lage/BA, condenando-os em débito e multa proporcional ao dano ao erário, em razão da inexecução parcial do Termo de Compromisso 527/2010, celebrado entre o Ministério da Integração Nacional e a municipalidade, objetivando a recuperação de estradas vicinais naquele ente federado.2. A embargante sustenta, em síntese, erro material no julgamento, contradição com as provas dos autos, omissão e a necessidade de concessão de efeitos infringentes no julgado, reconhecendo a sua ilegitimidade passiva.3. Nesse sentido, argumenta que a decisão embargada se baseou em premissa equivocada, que o Contrato 0563/2011 previu a recuperação de estradas vicinais distintas das do Termo de Compromisso 527/2010, que deu causa à presente TCE. Argumenta, ainda, que houve tentativa de transferir para a recorrente a responsabilidade pela inexecução do convênio, mesmo se constatando que o município alterou unilateralmente o plano de trabalho e se comprovando que, no momento da inspeção do fiscal da convenente, não foram analisadas as etapas contratadas e construídas pela empresa embargante.[...]5. De início, ressalto que os particulares, pessoas físicas ou jurídicas, estão sujeitos à responsabilização perante o Tribunal de Contas da União em duas hipóteses.6. A primeira refere-se aos particulares que efetuam a gestão de recursos públicos federais, recebidos mediante convênios ou outros instrumentos análogos. Nessa hipótese, são considerados gestores públicos equiparados, possuindo os mesmos deveres, obrigações e responsabilidades dos gestores públicos em geral, incluindo, o dever constitucional de prestar contas.7. A segunda refere-se aos particulares que causem dano ao erário, nos termos do art. 5°, inciso II, c/c art. 16, § 2°, alínea "b", da Lei 8.443/1992. Nessa hipótese, o particular não possui os deveres de gestor público, mas atua, ordinariamente, em conluio com agentes públicos, dando causa a um dano ao patrimônio público.8. Observe que, nessa última situação, não se aplica o disposto no art. 93 do Decreto-lei 200/1967, qual seja, o ônus de comprovar a boa e regular aplicação dos recursos públicos transferidos. Por óbvio, se o particular não ostenta a qualidade de gestor público equiparado, não há que se falar em prestar contas ou na inversão do ônus de provar a regularidade da administração dos dinheiros públicos.9. Nessa linha, destaco o precedente contido no Acórdão 8.057/2021-2ª. Câmara, da relatoria do Ministro Augusto Nardes:"A presunção de inexecução do objeto do convênio, no caso de não comprovação, é dirigida ao gestor, a quem compete demonstrar a boa e regular aplicação dos recursos, e não ao particular contratado. A obrigação do contratado de comprovar a prestação dos serviços como condição para receber o pagamento devido, nos termos da Lei 4.320/1964, dá-se perante a administração contratante, e não por exigência do órgão de controle, que, para condenar terceiro solidário, deve atestar que o serviço deixou de ser realizado."10. Feitas essas considerações iniciais, observo que, no caso concreto, a embargante não é signatária do Termo de Compromisso 527/2010, firmado com o extinto Ministério da Integração Nacional. De fato, a empresa é parte signatária dos Contratos 71/2011 e 0563/2021, celebrados com o município de Laje/BA, e seus deveres, direitos e obrigações são aqueles contidos nos instrumentos firmados com a municipalidade. Portanto, é a esses instrumentos que a empresa se encontra vinculada e não ao Termo de Compromisso.11. Nesse contexto, não pode ser responsabilizada com base na primeira hipótese supramencionada, mas, tão somente, quando demonstrado que atuou, de forma omissiva ou comissiva, no sentido de dar causa a dano ao patrimônio público federal (art. 5°, II, da Lei 8.443/1992), situação que não vislumbro no caso em exame, conforme descrevo a seguir.12. A presente TCE foi instaurada tendo por fundamento a não aprovação da prestação de contas do convênio, consoante revela o Relatório do Tomador de Contas (peça 3, p. 224). A reprovação total das contas teria ocorrido diante da inexecução parcial das obras e dos serviços previstos no termo de compromisso, dentre outras irregularidades.13. Foram realizadas duas inspeções atinentes à execução do Termo de Compromisso 527/2010. A primeira ocorreu em 6 e 7 de outubro de 2011, tendo sido elaborado o Relatório de Inspeção 85/2011-ASR (peça 1, p. 262-270), que apontou a seguinte constatação:[...]14. Por sua vez, a segunda inspeção, realizada em maio de 2013, desconsiderou as conclusões da primeira, que teria sido realizada "apenas de forma expedita". O Relatório de Inspeção 9/2013 (peça 2, p. 275-289) concluiu que:"Constatou-se através da inspeção 'in loco', que não foram executados todos os serviços previstos e aprovados no Plano de Trabalho (fls. 47 a 49), que tem como objeto: Recuperação de 53 KM de Estradas Vicinais pela Prefeitura Municipal de Laje - BA, foram executados apenas 35,00 Km de estradas, e 18,00 km ficaram sem receber qualquer intervenção por parte da Prefeitura Municipal. Atribuiu-se 66,06% de obras executados, através de medições realizadas 'in loco', onde foram inspecionados e medidos todos os trechos constantes do Plano de Trabalho, vigorando este percentual executado, mesmo que no relatório de inspeção ASR 085/2011 (fls. 131 a 135) tenha sido atribuído um percentual de 80% de obras, sendo o mesmo sido realizado apenas de forma expedita e de acompanhamento. Portanto, recomendamos notificar a Prefeitura Municipal de Laje - BA, a apresentar num prazo de 30 dias, a contar do recebimento do mesmo a justificativa para a não realização na totalidade das obras/serviços constantes no Plano de Trabalho."[...]17. Na fase interna da TCE, a responsabilidade foi imputada ao ex-Prefeito municipal (peça 3, p. 230):"Com relação à atribuição de responsabilidade, a CGCONV e a SEDEC imputaram ao Senhor [ex-prefeito], Ex-Prefeito do Município de Laje - BA, eleito para o período de gestão da Prefeitura Municipal de 01/01/09 a 31/12/12, e, era a pessoa responsável pela execução dos recursos utilizados no objeto pactuado e incumbido do dever de adotar todas as medidas necessárias à correta aplicação financeira e utilização do bem produzido, para que os objetivos fossem efetivamente alcançados."18. No âmbito desta Corte de Contas, a instrução inicial da extinta Secex-BA incluiu a empresa [embargante] como responsável solidária e propôs a sua citação junto com o ex-prefeito, sem, entretanto, descrever a conduta da contratada ou demonstrar como esta teria concorrido para o débito que lhe foi imputado. Transcrevo excerto da instrução (peça 7, p. 3):"Com isso, pode-se constatar que a empresa [embargante] recebeu a totalidade dos recursos repassados por meio do Termo de Compromisso 527/2010, entretanto, o Relatório de Inspeção indicou que havia apenas 66,06% de obras executadas. Assim, em razão do dispositivo constante no art. 16, §2º, b da Lei 8.443/92 deve a empresa ser solidarizada ao ex-prefeito, [ex-prefeito], no débito correspondente a inexecução de 33,94% da obra, o que corresponde a R$ 341.775,80 (33,94% de R$1.007.000,00)."19. Esse é o resumo da imputação feita à embargante. Observe-se que a imputação é "decorrente da inexecução de 33,94% do objeto Termo de Compromisso 527/2010, firmado com o Ministério da Integração Nacional", conforme ofício de citação (peça 11, p. 1). Convém ressaltar que não há, na instrução que deu suporte à citação, elementos que apontem os itens não executados pela embargante, sua culpabilidade e o nexo de causalidade com o dano que lhe foi imputado.20. Ocorre que restou evidenciado nos autos a divergência entre o plano de trabalho atinente ao Termo de Compromisso 527/2010 e o objeto do Contrato 0563/2011, ou seja, as obras de estradas vicinais pactuadas no instrumento de repasse não foram as mesmas que as do instrumento contratual.21. Ora, conforme descrito anteriormente, a contratada não está vinculada ao Termo de Compromisso, e sim ao contrato celebrado com a municipalidade, e essa divergência inviabiliza a sua responsabilização pela inexecução do ajuste entre os entes federados.22. A questão foi levantada pela empresa ora embargante desde as suas alegações de defesa, mas não recebeu o devido tratamento, seja na instância ordinária, seja na instância recursal desta Corte de Contas, configurando-se, assim, uma omissão apta a ser sanada por meio dos presentes aclaratórios.[...]24. Verifica-se, portanto, que, a despeito de reconhecer a discrepância entre as obras do contrato e do termo de compromisso, a instrução de mérito não avaliou a consequência jurídica dessa distinção para a responsabilidade da contratada, mantendo a proposta de imputação de débito à empresa como se gestora pública fosse.[...]26. Em recurso de reconsideração, a questão foi novamente trazida à apreciação da Corte de Contas. Nessa oportunidade, o Ministério Público junto ao Tribunal, em parecer da lavra do Procurador Rodrigo Medeiros de Lima, foi quem primeiro discutiu as suas consequências jurídicas, sustentando o afastamento da condenação em débito e da multa aplicada à contratada (peça 179):"11. No acórdão recorrido, foi utilizado o percentual de 66,06% de execução das obras apontado no relatório da inspeção física realizada em 2013. Considerando o pagamento à empresa contratada do valor total de R$ 1.008.804,00 e o percentual de inexecução parcial de 33,94%, chegou-se a um débito solidário entre a empresa e o ex-prefeito no montante de R$ 341.775,80 (R$ 1.007.000,00 x 33,94%).12. Ocorre que, conforme alegado pela empresa recorrente e informado no parágrafo 7º deste parecer, o objeto do segundo contrato firmado entre ela e o Município de Laje/BA não correspondia exatamente ao objeto do plano de trabalho aprovado. Do valor total contratado, de R$ 508.164,00, apenas o montante de R$ 90.100,00 correspondia ao serviço de manutenção e recuperação de estradas vicinais que estava previsto no plano de trabalho; o valor restante, de R$ 418.064,00, referia-se ao serviço de recuperação e manutenção de estradas vicinais diversas das estabelecidas no termo de compromisso.13. A responsabilidade da empresa contratada era executar os serviços previstos no contrato celebrado com a prefeitura municipal. Se o objeto desse contrato não correspondia exatamente ao definido no termo de compromisso, reputa-se que o único responsável pela inexecução parcial do pactuado com o órgão concedente é o ex-prefeito signatário do termo de compromisso, responsável por comprovar a regularidade física e financeira da aplicação dos recursos perante o órgão concedente e que alterou o objeto pactuado sem aprovação do órgão concedente.14. Considerando que o engenheiro do órgão concedente vistoriou apenas as estradas vicinais constantes do plano de trabalho aprovado, não é possível afirmar que a empresa contratada recebeu por serviços não executados. Por essa razão, este representante do Ministério Público manifesta-se no sentido de dar provimento ao recurso de reconsideração em exame, a fim de alterar o Acórdão 2.385/2021-1ª Câmara, afastando a condenação solidária da [embargante] ao pagamento do débito identificado nos autos, assim como a multa a ela aplicada, excluindo-a da relação processual." (grifo nosso) 27. A decisão embargada (Acórdão 10.891/2023- 1ª. Câmara), a despeito de acolher o parecer da AudRecursos, que tratou superficialmente sobre o tema, não abordou o parecer do Ministério Público, e não discutiu com profundidade a relevante questão levantada em várias oportunidades pela responsável.28. Encontra-se configurada, portanto, omissão na decisão embargada, apta a ser sanada pela via dos embargos de declaração. Para sanear esta questão, acompanho, em essência, a proposta do Ministério Público junto ao TCU (peça 179), incorporando seus fundamentos às minhas razões de decidir, e conferindo efeitos infringentes aos presentes embargos.[...]30. Feitas essas considerações, recordo que a imputação à contratada foi de inexecução do Termo de Compromisso 527/2010, o que considero ter sido um equívoco da instrução inicial deste processo. Tal imputação deve ser afastada, haja vista que a obrigação de cumprir o ajuste com o Ministério da Integração Nacional cabia à Prefeitura e não à empresa, que estava vinculada tão somente aos contratos celebrados com a municipalidade. Reforça essa conclusão o fato de haver divergências entre os objetos do Contrato 0563/2011 e do Termo de Compromisso.31. Ademais, não restou evidenciado nos autos de que forma ou em que medida a empresa teria contribuído para o dano identificado e imputado ao ex-prefeito. Reforçam esse entendimento as divergências entre os relatórios de inspeção do concedente e o fato de os mesmos não identificarem se as parcelas não executadas se referem ao Contrato 0563/2011.32. Por fim, questões atinentes à ausência de documentação, desorganização nos processos de pagamento e medições, conforme destacado nos autos, não podem ser atribuídas à contratada, mas à administração municipal.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração para, no mérito, acolhê-los e atribuir-lhes efeitos infringentes.9.2. excluir a empresa [embargante] da relação processual.