Acórdão 809/2024
Relatório:Adoto como parte do relatório a instrução lavrada por auditor da Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos), peça 167, que contou com a anuência do diretor da sua subunidade (peça 168), nos seguintes termos:"INTRODUÇÃOTrata-se de pedido de reexame interposto por [concessionária], contra o Acordão 2.685/2021-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues (peça 146), transcrito na íntegra abaixo:[...]9.1. Determinar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), com fundamento do art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que:9.1.1 no prazo de 180 dias, refaça os cálculos relativos ao ressarcimento à concessionária de receitas não auferidas em razão de atrasos no início da cobrança de pedágio ocasionados pela Administração, considerando apenas o prazo de 85 dias, bem como, na próxima revisão tarifária, expurgue o ressarcimento indevido decorrente da 1ª Revisão Extraordinária;9.1.2. considerando os achados desta auditoria e os resultados dos processos TC 033.531/2019-6 e TC 024.813/2017-6, apresente ao Tribunal, no prazo de 90 dias após as deliberações proferidas nos citados autos, documentos que comprovem adequada motivação técnica e normativa para as alterações autorizadas no PER da concessão da [concessionária] e a ausência de desequilíbrios do contrato provenientes das revisões tarifárias promovidas;[...]HISTÓRICO2. A auditoria foi realizada na Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT), no período de 28/1/2013 a 26/4/2013, com o objetivo de verificar a atuação da Agência sobre o contrato de concessão da rodovia BR-116/SP/PR, celebrado com a concessionária [concessionária].[...]EXAME DE MÉRITO8. Constitui objeto desta análise definir se há:8.1. A aplicação da decadência prevista na Lei 9.784/1999 e da prescrição punitiva/ressarcitória, segundo os critérios da Resolução TCU 344/2022.[...]Análise da prescrição à luz da Resolução-TCU 344, de 11/10/202212. Não há que se cogitar a prescrição punitiva/sancionatória, visto que não houve aplicação de penalidade nos itens 9.1 e 9.2 do Acordão 2.685/2021-TCU-Plenário.13. Os itens 9.1.2 e 9.2 do Acordão 2.685/2021-TCU-Plenário não prescreveram porque têm conteúdo mandamental e não ressarcitório.14. A primeira parte do item 9.1.1 do Acordão 2.685/2021-TCU-Plenário não prescreveu porque tem conteúdo mandamental e não ressarcitório. Já a segunda parte do item 9.1.1 do Acordão 2.685/2021-TCU-Plenário tem conteúdo ressarcitório. Desse modo, faz-se necessário a análise da prescrição, segundo os critérios da Resolução TCU 344/2022.[...]18. Entende-se, assim, que restou demonstrada a ocorrência da prescrição da pretensão de ressarcimento, referente à segunda parte do item 9.1.1 do Acórdão 2.685/2021-TCU-Plenário.[...]CONCLUSÃO[...]66. Houve a caracterização da prescrição ressarcitória, somente em relação à segunda parte do item 9.1.1 do acórdão recorrido.[...]2. Por meio do Despacho transcrito a seguir (peça 169), o titular da Unidade de Auditoria Especializada em Recursos teceu considerações complementares e discordou de parte das conclusões acima transcritas:[...]5. Primeiramente, observo que os itens 9.1.1 e 9.1.2 do acórdão recorrido têm conteúdo mandamental, que impõe ao destinatário, em prazo determinado, a adoção de providências concretas e imediatas, conforme dispõe o art. 2º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020 (destaque inserido):Art. 2° Para efeito desta resolução, considera-se:I - determinação: deliberação de natureza mandamental que impõe ao destinatário a adoção, em prazo fixado, de providências concretas e imediatas com a finalidade de prevenir, corrigir irregularidade, remover seus efeitos ou abster-se de executar atos irregulares;6. Os comandos, porém, têm propósitos distintos.7. O item 9.1.2 busca obter informações para uma situação que ainda está sob apuração e precisa ser esclarecida, saneada. Guarda, portanto, aspectos jurídicos de diligência, prerrogativa de o Tribunal poder fixar prazo ao jurisdicionado para que encaminhe documentos, informações ou esclarecimentos, de modo a sanear o processo, conforme previsto no art. 87, inciso III, da Lei 8.443/1992 c/c art. 187 do RI/TCU.8. Trata-se de decisão preliminar ao mérito que não traz sucumbência à parte. Corroborando esse entendimento, o caput do art. 279 do RI/TCU dispõe que não cabe recurso, salvo embargos de declaração, de decisão que determinar a realização de diligência.9. O item 9.1.1, por sua vez, busca corrigir uma irregularidade, removendo seus efeitos. Objetiva, no caso, desconstituir ou alterar os efeitos dos atos administrativos que culminaram na Resolução-ANTT 3.318, de 11/11/2009. Por meio dela, a autarquia autorizou a Primeira Revisão Extraordinária de Tarifa Básica de Pedágio, compensando a concessionária por 133 dias de atraso no início da cobrança de pedágio.10. Conforme o acórdão recorrido, esse ato contém vício de motivação. Isso porque houve um atraso de 133 dias na cobrança do pedágio, dos quais apenas 85 poderiam ser atribuídos à administração. A [concessionária] seria responsável, portanto, pelos 48 dias restantes de atraso.11. A segunda parte do item 9.1.1, ao determinar que a ANTT 'na próxima revisão tarifária, expurgue o ressarcimento indevido decorrente da 1ª Revisão Extraordinária', apenas esclarece à jurisdicionada os efeitos práticos da desconstituição ou alteração da Resolução-ANTT 3.318/2009, decorrentes da diminuição dos dias sob a responsabilidade da administração.12. Desse modo, adianto que o comando não apresenta uma pretensão ressarcitória direta, típica de decisão condenatória, mas tão somente modificativa de ato administrativo (Resolução-ANTT 3.318/2019). Ademais, trata-se de medida que afeta o contrato de concessão e, por consequência, direito de terceiro (concessionário), razão pela qual foi oportunizado à [concessionária], por meio de oitiva, o direito ao contraditório e à ampla defesa.[...]22. Diante desses argumentos, observo que na determinação contida no item 9.1.1 há tão somente uma pretensão mediata de ressarcimento à União. Ou seja, o ressarcimento dos recursos, resultado prático que se deseja obter, será buscado por meio da autarquia, uma vez que não é cabível ao TCU determiná-lo de forma direta, imediata, por meio de suas decisões.23. Não se está, portanto, diante de uma decisão de conteúdo condenatório que imponha à concessionária uma obrigação de pagar, medida cabível somente em processos de contas, conforme preceitua o art. 252 do Regimento Interno do TCU.24. O processo tampouco resultará em título executivo. Não acarretará, por conseguinte, o exercício de uma pretensão de ressarcimento. Cumpre explicar melhor esse ponto.25. A prescrição, como fenômeno jurídico do direito material, segue uma cronologia. Num primeiro momento, há o surgimento de um direito patrimonial sujeito a uma prestação, com a consequente obrigação da contraparte. Num segundo momento, com a violação desse direito diante do inadimplemento, nasce a pretensão, que é o poder de exigir do devedor o cumprimento da obrigação. Num terceiro momento, com a inércia do credor pelo decurso de tempo legal, ocorre a prescrição, fulminando-se a pretensão.26. Pelo lado do credor, a satisfação do direito violado ocorre mediante a tutela executiva. Nesse sentido, a essência da prescrição nos processos de controle externo do TCU é a eficácia condenatória dos seus acórdãos. Só tem eficácia condenatória aquilo que gera um título executivo e, conforme dispõe o § 3º do art. 71 da Constituição Federal, geram título executivo as decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa.27. No caso, conforme expus, o Tribunal não imputou ao jurisdicionado débito ou multa. De forma diversa, impôs à ANTT uma obrigação de fazer, determinando-lhe que refaça os cálculos do ressarcimento à concessionária em relação às receitas não auferidas pelo atraso no início da cobrança do pedágio, com o consequente ajuste do ressarcimento indevido na próxima revisão tarifária.28. Nessa hipótese, caso à autarquia descumpra a decisão, restará ao Tribunal utilizar meio indireto de exigir o cumprimento da obrigação. Para tanto, dispõe de instrumento de coerção, qual seja, a multa prevista no inciso VII do art. 58 da Lei 8443/1992, por meio da qual buscará induzir o jurisdicionado a executar a conduta que lhe fora imposta.29. Vê-se, portanto, que o item 9.1.1 apresenta uma decisão de mérito de natureza mandamental, em que busca adequar ato administrativo da ANTT, com efeitos para a concessionária. Em fundamento, o TCU reconhece que existe a dívida, identifica o devedor (concessionária), mas entende não ser competente para cobrar, diretamente, o ressarcimento. Por isso, determina que a agência reguladora busque o ressarcimento, reestabelecendo o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão na próxima revisão tarifária.30. Em conclusão, como o ressarcimento não é matéria do presente processo de controle externo, pois, como dito, não há competência direta do Tribunal para tal, entendo que não há que se avaliar a prescrição de pretensão ressarcitória do TCU. Corroborando esse entendimento, observo que a Resolução-TCU 344/2022, que regulamentou a prescrição para o exercício das pretensões punitiva e ressarcitória no âmbito do TCU, tem incidência adstrita às matérias de competência da Corte de Contas, conforme ressaltou o voto condutor do Acórdão 2.285/2022-TCU-Plenário, que aprovou o mencionado normativo:89. A Seção II do Capítulo III, que trata da prescrição para a execução, é matéria estranha às competências do TCU, pois não cabe ao Tribunal a execução dos seus acórdãos. Aliás, o Acórdão 459/2022 - Plenário foi expresso 'ao ordenar à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) a formação de grupo técnico de trabalho para que, em processo apartado, apresente a este Plenário projeto de normativo que discipline, de forma completa e detalhada, o tema da prescrição da pretensão ressarcitória e da prescrição da pretensão punitiva no âmbito do controle externo'.31. Contudo, caso não acolhidos os argumentos acerca da não incidência do instituto da prescrição, observo que, à luz das diretrizes estabelecidas pela Resolução-TCU 344/2022, ela não ocorreria, conforme passo a expor.Voto:2. Originariamente, estes autos cuidavam de auditoria realizada na ANTT com o objetivo de verificar a atuação da Agência sobre o contrato de concessão da rodovia BR-116/SP/PR, celebrado com a concessionária [concessionária].3. Em apertada síntese, foram avaliadas alterações ocorridas no Programa de Exploração da Rodovia (PER), como mudanças no cronograma de execução de obras/serviços de engenharia, exclusões e inclusões de obras/serviços, tendo sido identificados os seguintes achados:[...]4. Insatisfeita com a deliberação proferida, a [concessionária] interpôs o pedido de reexame que ora analiso, o qual fora examinado inicialmente por auditor da Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos) que se manifestou, com a anuência do diretor da sua subunidade, por dar-lhe provimento parcial, tornando insubsistente a segunda parte do item 9.1.1 do acórdão recorrido, em razão da ocorrência da prescrição da pretensão de ressarcimento, à luz dos critérios da Resolução TCU 344/2022.5. O titular da AudRecursos, por sua vez, discordou desse encaminhamento e propôs negar provimento ao recurso.6. Tendo em vista a complexidade e relevância da matéria, submeti os autos para pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU (MPTCU), que se manifestou no mesmo sentido do titular da AudRecursos, teceu comentários adicionais sobre alguns pontos da análise realizada pela unidade técnica e sugeriu que o Tribunal esclareça a forma como a determinação contida no item 9.1.1 do Acórdão 2.685/2021-TCU-Plenário deverá ser cumprida.7. De plano, ratifico os termos do meu Despacho à peça 158, para conhecer do pedido de reexame interposto por estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie. No mérito, acompanho a proposta do titular da AudRecursos, com as observações e esclarecimentos realizados pelo MPTCU, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, sem prejuízo dos comentários a seguir acerca dos pontos que julgo mais relevantes.8. A primeira alegação da recorrente versa sobre a ocorrência da prescrição. Sobre o assunto, o auditor da unidade técnica realizou análise seguindo as diretrizes da Resolução TCU 344/2022, tendo concluído por sua respectiva caracterização, pois entre a emissão do ofício de oitiva, em 10/11/2014 (peça 131), e a emissão da instrução de 30/3/2020 (peça 143) houve o transcurso de prazo superior a cinco anos, definido no art. 2º da citada Resolução.9. Por conseguinte, propõe acolher parcialmente o reexame apresentado para tornar insubsistente a segunda parte do item 9.1.1 do acórdão recorrido, conforme segue:9.1.1 no prazo de 180 dias, refaça os cálculos relativos ao ressarcimento à concessionária de receitas não auferidas em razão de atrasos no início da cobrança de pedágio ocasionados pela Administração, considerando apenas o prazo de 85 dias, bem como, na próxima revisão tarifária, expurgue o ressarcimento indevido decorrente da 1ª Revisão Extraordinária;10. Por outro lado, para o titular da AudRecursos, o item 9.1.1 buscou corrigir uma irregularidade verificada. Isso porque, conforme constatado nos autos, houve atraso no início das atividades da concessão, sendo 85 dias por responsabilidade da concedente e 48 da concessionária, não cabendo atribuir integralmente a culpa dos 133 dias ao Poder Público, já que, após a assinatura do termo, a concessionária demorou 48 para iniciar a cobrança do pedágio.11. Conforme bem observado pelo MPTCU, o item combatido não se confunde com condenação em débito. A relação direta entre o TCU e a Agência Reguladora (e indireta com a [concessionária]) faz com que os comandos tenham como destinatário a ANTT, visto que não está em discussão dano ao erário federal, mas, em vez disso, ganho indevido em detrimento dos usuários da rodovia, o qual fora ocasionado em virtude de equívoco nos cálculos da ANTT.12. Destarte, o ato a ser praticado pela ANTT não é o de expurgar o ressarcimento indevido, mas tão somente levar em consideração no cálculo das próximas revisões os ganhos auferidos inapropriadamente em razão da 1ª Revisão Tarifária.13. A determinação proferida constitui-se, portanto, de um mero comando a ser adotado pela agência reguladora.14. Observo que a própria natureza das concessões de serviços públicos, que têm seus prazos de execução diferida em até 35 anos, já preveem, dado esse longo período, a necessidade de que sejam realizadas revisões periódicas do contrato, com vistas a manter o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado.15. Assim, não vislumbro qualquer incompatibilidade do comando contido no item 9.1.1. do decisum combatido com essa disposição contratual de revisões periódicas. Não houve determinação para que se proceda, extemporaneamente, a uma revisão extraordinária do contrato, mas tão somente que o regulador, no prazo de 180 dias, refizesse os cálculos para levar em consideração quando da próxima revisão tarifária da concessão.16. Não vislumbro aqui, qualquer fragmento do acórdão sujeito à prescrição, pois, como disse acima, a revisão periódica tarifária é cláusula contratual, ou seja, vai acontecer independente de mandamento desta Corte de Contas. Com isso, os cálculos da nova tarifa já deverão ser feitos em momento oportuno, de maneira que, de acordo com o princípio da autotutela administrativa, deve a Administração Pública corrigir seus atos quando eivados de erros.17. Em relação à sugestão do MPTCU, de que o Tribunal deve esclarecer a forma como tal determinação deverá ser cumprida, entendo, com as devidas vênias, inaplicável, pois compete à ANTT avaliar o impacto, na modelagem econômico-financeira da concessão, do montante relativo aos ganhos indevidamente auferidos pela concessionária na 1ª Revisão Tarifária e, a partir daí, ponderar como deve se dar essa recomposição, podendo inclusive realizar tal ajuste em mais de uma revisão, se assim considerar necessário para garantir a regular operação da concessão.18. Pelas razões acima apresentadas, concluo que as alegações do recorrente em relação à prescrição não merecem ser acolhidas.Acórdão:9.1. conhecer do presente pedido de reexame, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provimento; e