Acórdão 1244/2018
Voto:Cuidam os presentes autos da Representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [licitante], por meio da qual noticia irregularidades no Pregão Eletrônico SRP 33/2016, do tipo menor preço, conduzido pela Base de Apoio Logístico do Exército, que objetivava a obtenção de registro de preços em contratação de serviços de instalação/aquisição de materiais para sistema de energia solar.[...]4.A representante alega restrição à competitividade diante de sua desclassificação no certame, por inexequibilidade de preços e não atendimento às exigências contidas no subitem 6.6.4. do edital do Pregão Eletrônico SRP 33/2016, no sentido da necessidade de que as licitantes comprovassem, para fins de qualificação técnica, que detinham as  certificações previstas nas seguintes normas da Associação Brasileira de Normas Técnicas - ABNT que tratam de sistemas fotovoltaicos:  NBR 16149, NBR 16150 e NBR IEC 62116.[...]16.No tocante aos questionamentos acerca da exequibilidade das propostas ofertadas no Pregão Eletrônico SRP 33/2016, reporto-me inicialmente à doutrina a respeito do tema.17.Segundo Renato Geraldo Mendes (na obra O processo de contratação pública - Fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012, p. 313), a Lei de Licitações, em seu art. 48, inciso II, prevê a desclassificação de propostas contendo preços inexequíveis, assim considerados aqueles que: não se revelam capazes de possibilitar a alguém uma retribuição financeira mínima (ou compatível) em relação aos encargos que terá de assumir contratualmente.18.Marçal Justen Filho, in Comentários a Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14ª. ed. Dialética: São Paulo, 2010, aduz que:"Como é vedada licitação de preço-base, não pode admitir-se que 70% do preço orçado seja o limite absoluto de validade das propostas.Tem de reputar-se, também por isso, que o licitante cuja proposta for inferior ao limite do § 1º disporá da faculdade de provar à Administração que dispõe de condições materiais para executar sua proposta. Haverá uma inversão do ônus da prova, no sentido de que se presume inexequível a proposta de valor inferior, cabendo ao licitante o encargo de provar o oposto."19.No âmbito deste Tribunal já há entendimento sumulado (Enunciado TCU 262) no sentido de que a inexequibilidade de preços é presunção relativa, devendo-se dar oportunidade para que o licitante comprove a viabilidade do preço ofertado.20.Também é esse o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, consoante excerto, a seguir, de recente jurisprudência daquela Corte:"De fato, há precedente no Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, no qual foi firmado que a exequibilidade precisa ser objetiva, porém o critério para a sua aferição não poderia ser absoluto. Cito:' (...) 1. A questão controvertida consiste em saber se o não atendimento dos critérios objetivos previstos no art. 48, I e II, § 1º, a e b, da Lei 8.666/93 para fins de análise do caráter exequível/inexequível da proposta apresentada em procedimento licitatório gera presunção absoluta ou relativa de inexequibilidade.2. A licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa à Administração Pública, de maneira que a inexequibilidade prevista no mencionado art. 48 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos não pode ser avaliada de forma absoluta e rígida. Ao contrário, deve ser examinada em cada caso, averiguando-se se a proposta apresentada, embora enquadrada em alguma das hipóteses de inexequibilidade, pode ser, concretamente, executada pelo proponente. Destarte, a presunção de inexequibilidade deve ser considerada relativa, podendo ser afastada, por meio da demonstração, pelo licitante que apresenta a proposta, de que esta é de valor reduzido, mas exequível.3. Nesse contexto, a proposta inferior a 70% do valor orçado pela Administração Pública (art. 48, § 1º, b, da Lei 8.666/93) pode ser considerada exequível, se houver comprovação de que o proponente pode realizar o objeto da licitação. (...) 4. Na hipótese dos autos, conforme se pode constatar na r. sentença e no v. acórdão recorrido, houve demonstração por parte da empresa classificada em primeiro lugar ([empresa] LTDA) e por parte do MUNICÍPIO DE RIBEIRÃO PRETO de que a proposta apresentada por aquela era viável e exequível, embora em valor inferior ao orçado pela Administração. Conforme informações apresentadas pelo ora recorrido, a vencedora do certame 'demonstrou que seu preço não é deficitário (o preço ofertado cobre o seu custo), tendo inclusive comprovado uma margem de lucratividade'. Além disso, a empresa vencedora vem prestando devidamente o serviço contratado, o que demonstra a viabilidade da proposta por ela apresentada durante o procedimento licitatório (fls. 92/109, 170/172, 195/200 e 257/261). Assim, considerando que as instâncias ordinárias, com base na interpretação do contexto fático-probatório dos autos, entenderam que houve a devida comprovação da viabilidade da proposta apresentada pela empresa classificada em primeiro lugar, não há como elidir a referida conclusão, sob pena de incorrer-se no óbice da Súmula 7/STJ.5. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do RMS 11.044/RJ, de relatoria do Ministro Humberto Gomes de Barros (1ª Turma, DJ de 4.6.2001), consagrou entendimento no sentido de que, 'se a licitante vitoriosa cumpriu integralmente o contrato objeto de licitação, afasta-se logicamente a imputação de que sua proposta era inexeqüível'.6. Recurso especial desprovido.' (REsp 965.839/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, Julgado em 15/12/2009, DJe 2/2/2010.) Não identifico a fumaça do bom direito. De outro prisma, não vejo danos iminentes ou irreparáveis. É certo que a troca de empresas de manutenção, em relação à conflagração em licitações, poderia causar trabalhos adicionais à Administração Pública, entretanto o bom andamento do certame depende do juízo da entidade pública licitante.Como indicado da decisão do Tribunal de Justiça, a aferição da exequibilidade poderá ser realizada por outro meio, além daquele expresso no edital. (Suspensão de Segurança 2.937 - CE (2018/0013282-0). Relator Ministro Humberto Martins. Publicado no DJU em 02/02/2018)  (grifos acrescidos) 21.Compulsando os autos, verifico que não há elementos que indiquem que efetivamente foi dado às licitantes oportunidade de explicitarem a compatibilidade de suas composições de preços com sua estrutura gerencial e com as características do mercado, de modo a assegurar o fornecimento do sistema fotovoltaico almejado pela Base de Apoio Logístico do Exército.22.Ademais, o aspecto que, a meu ver, torna ainda mais questionável o critério de exequibilidade de preços adotado pelo Pregão Eletrônico SRP 33/2016 é a enorme discrepância entre os valores previstos no orçamento-base e aqueles ofertados pelas licitantes.23.No caso concreto que ora se analisa o maior lance (R$ 36.325.000,00) é mais do que 40 vezes maior do que o menor lance (R$ 896.455,00) e o preço da licitante declarada vencedora do certame (R$ 2.164.319,05) é mais do dobro da proposta da Representante (R$ 1.003.400,00).24.Acrescente-se, ainda, a constatação de que 14 das 24 empresas licitantes apresentaram lances abaixo da metade do valor total do orçamento-base (R$ 24.313.863,03), sendo que o menor preço (R$ 896.455,00), ofertado pela [fornecedora], não chega a 4% desse valor.25.Ante todo esse contexto, e tendo em vista a inexistência de informações acerca das fontes de pesquisa de preços utilizadas pela Base de Apoio Logístico do Exército, não há como se assegurar que a estimativa de gastos do órgão licitante reflita a realidade dos preços praticados no mercado para o objeto a ser contratado.26.Acerca da importância de se garantir essa adequabilidade do orçamento-base da licitação, cito o doutrinador Carlos Pinto Coelho Motta, in Eficácia nas licitações e contratos. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, página 534:"Destarte, e em resumo, o critério descrito no art. 48, notadamente, no § 1°, almeja aferir parâmetros de concretude, seriedade e firmeza da proposta. A consecução desse objetivo dependerá certamente da fidedignidade do valor orçado pela Administração, base de todo o cálculo."27.Cumpre destacar, ainda, que as pesquisas comparativas efetuadas pela unidade técnica indicam que os preços do Pregão Eletrônico SRP 33/2016 estão acima daqueles praticados em outros certames e que os preços da Representante (MTEC Comércio e Serviços de Instalações Técnicas Ltda.) estão  compatíveis com valores extraídos do Portal Solar que é a referência de preços de mercado para projetos de sistemas de energia solar, consoante se observa nas tabelas abaixo, extraídas da instrução da Secex/RJ: [...]28.Por fim, tendo em vista que ficou constatado que o orçamento-base contempla preços superestimados em comparação com os valores médios de mercado e que o critério de exequibilidade de preços adotado pelo órgão licitante ocasionou restrição à competitividade do certame, com desclassificação indevida de empresas que ofertaram propostas bem mais vantajosas para a Administração do que os preços da empresa declarada vencedora do certame, esta representação deve ser considerada procedente, determinando-se à Base de Apoio Logístico do Exército que anule o Grupo I do Pregão Eletrônico SRP 33/2016, tornando sem efeito a ata de registro de preços dele decorrente.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. determinar à Base de Apoio Logístico do Exército que:9.2.1. adote, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta deliberação, as medidas  necessárias com vistas à anulação do Grupo I do Pregão Eletrônico SRP 33/2016, tornando sem efeito a ata de registro de preços dele decorrente;9.2.2. encaminhe a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, por intermédio do Centro de Controle Interno do Exército, informações acerca das providências tomadas em relação ao cumprimento da determinação contida no subitem 9.2.1;9.3. com base no art. 7º da Resolução TCU 265/2014, dar ciência à Base de Apoio Logístico do Exército das seguintes irregularidades detectadas no Pregão Eletrônico SRP 33/2016 para que se abstenha de adotar tais condutas, caso promova nova licitação para a aquisição dos serviços pretendidos:[...]9.3.3. adoção dos critérios de exequibilidade de preços previstos no subitem 6.6.4. do edital do Pregão Eletrônico SRP 33/2016 Edital e no art. 48, I e II, § 1º, a e b, da Lei 8.666/93, sem dar às licitantes a oportunidade de demonstrar a compatibilidade de suas composições de preços com sua estrutura gerencial e com as características do mercado e comprovar a viabilidade do lance ofertado, em afronta ao que prevê o Enunciado da Súmula de Jurisprudência do TCU 262;