Acórdão 2810/2012
Voto:A presente representação cuida de irregularidades observadas no pregão eletrônico 194/2010, realizado pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia - Into para contratação de serviços de apoio operacional.2. Por determinação desta Corte, o certame foi cautelarmente suspenso em virtude das seguintes irregularidades: a) [...]; b) [...]; c) exigência de prestação de garantia da proposta para habilitação (item 10.17).[...]5. A meu ver, restou evidente a afronta a preceito legal e o descaso com as comunicações desta Corte. Destaco, a seguir, trecho da instrução da Secex/RJ, que demonstra tal fato:"19. Cumpre destacar que a análise efetuada no curso do TC 021.645/2010-8 já identificara a razão de ser da ilegalidade da exigência de garantia na modalidade de pregão, a qual reproduzimos a seguir dada sua completude.No tocante à garantia da proposta (item 10.17), embora haja previsão para sua exigência no artigo 31, inciso III, da Lei 8.666/1993, há vedação expressa para tal exigência em sede de pregão eletrônico, conforme se depreende do inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002. Considerando que a Lei 8.666/1993 é geral e anterior à Lei 10.520/2002, que trata especialmente de uma modalidade licitatória, segundo os princípios de hermenêutica jurídica, em casos de antinomia aparente, lei especial prevalece sobre lei geral e lei posterior prevalece sobre lei anterior. Ou seja, vale a vedação imposta pela Lei 10.520/2002. Sendo assim, tal exigência não deveria constar do edital do pregão eletrônico em análise."[...]7. É bom, também, que se note a clareza do alerta do Tribunal dirigido ao Into, conforme se vê no texto do item 1.4.3 do Acórdão 2.349/2010-TCU-Plenário, in verbis:"Os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em sessão de Plenário, considerando que o Pregão Eletrônico 126/2010, objeto da presente representação, foi revogado pela administração do Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia em 12/8/2010, conforme consta publicado no sítio do Comprasnet e no Diário Oficial da União de 16/8/2010 (fls. 221 a 224), ACORDAM, por unanimidade, com fundamento nos artigos 1º, inciso II, e 43, inciso I, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992; c/c os artigos 1º, inciso XXVI; 17, inciso IV; 143, inciso III; 237; 234, § 2º, 2ª parte; todos do Regimento Interno, em conhecer da presente representação para considerá-la prejudicada ante a perda de seu objeto, bem como determinar o seu arquivamento, sem prejuízo de se alertar à entidade jurisdicionada para a ocorrência das irregularidades abaixo elencadas na execução do Pregão Eletrônico 126/2010, de modo a se evitar sua reincidência em futuras licitações do órgão, devendo ser dada ciência desta ao representante. (...) 1.4.3. exigência de garantia da proposta (item 11.19 do edital), vedada pelo inciso I do art. 5º da Lei 10.520/2002."8. Ao que parece, a recalcitrância em observar orientação desta Corte se deve à equivocada convicção dos responsáveis quanto à legalidade de seus atos, conforme se pode observar em suas alegações de defesa, senão vejamos:"Como narrado no Oficio nº 079/2011 - INTO/MS, encaminhado anteriormente a esse TCU, este Instituto entendeu em solicitar do licitante a apresentação de garantia para fins de habilitação, assim se manifestando: (...) Ocorre que tal disposição editalícia encontrou amparo legal no Art. 31, inciso III da Lei 8666/1993, que define como um documento de habilitação referente à qualificação econômico financeira da empresa licitante, a apresentação de garantia limitada a 1 % (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação, in verbis: (...) Como é de conhecimento e a título de informação, tratando-se de pregão, a fase de HABILITAÇÃO sucede à fase de PROPOSTA, ou seja, a exigência encontra-se em total consonância com a legislação que rege a matéria." 9. Uma vez que, deliberada e conscientemente, os responsáveis optaram pela prática de ato ilegal mesmo após alerta desta Corte de Contas, acolho, no mérito, as manifestações da Secex/RJ, com o ajuste sugerido pelo Diretor da 4ªDT/Secex/RJ, para aplicar aos responsáveis a multa prevista no inciso II do art. 58 da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativas de [gestores], aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, no valor de R$ 5.000,00 [...].