Acórdão 963/2024
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante], por meio da qual narra irregularidades na Dispensa de Licitação 90.002/2024, conduzida pelo Ministério dos Povos Indígenas. Referida contratação direta teve por objeto a contratação de empresa especializada nos serviços de locação de aeronaves de asa fixa e de asa rotativa para subsidiar as atividades de apoio logístico às ações emergenciais de distribuição de cestas de alimentos em benefício da população Yanomami.2. A mencionada Dispensa Eletrônica Emergencial tem por fundamento o art. 75, inciso VIII, da Lei 14.133/2021, a fase de lances ocorreu em 9/2/2024, o regime de execução é empreitada por preço unitário e o critério de julgamento é o menor preço global, já considerando os três itens a seguir descritos. O prazo de vigência da contratação é de doze meses contados da assinatura do contrato, improrrogáveis por força legal.3. O termo de referência previu três itens: i) locação de quatro aeronaves de asas fixas com capacidade de carga útil mínima de 1,5 tonelada, destinadas exclusivamente para transporte de cestas (quantidade máxima anual de horas de voo para cada aeronave: 8.640); ii) locação de uma aeronave de asas fixas com capacidade de carga útil mínima de 1,5 tonelada, para transporte exclusivo de combustível de aviação (quantidade máxima anual de horas de voo: 2.160); e iii) locação de duas aeronaves de asas rotativas (helicópteros).[...]5. As aeronaves de asa fixa serão utilizadas no deslocamento de Boa Vista/RR aos Pelotões Especiais de Fronteira localizados em Surucucu e Auaris, onde será feita a estocagem temporária dos alimentos. Os helicópteros serão utilizados para a distribuição efetiva das cestas, chegando até as 128 aldeias do Território Yanomami.6. O preço de referência da administração foi de R$ 223.250.126,40 (valor global referente à locação anual de todas as aeronaves).7. Participaram da disputa da dispensa eletrônica cinco empresas: [empresa 1], [empresa 2], [empresa 3], [representante] e [empresa 4]. Sagrou-se vencedora a [empresa 1], pelo valor global de R$ 185.917.505,02. Em segundo lugar, ficou a representante, [representante], que apresentou proposta comercial de R$ 204.900.000,00.8. O contrato foi assinado no dia 15/3/2024, um dia depois da autuação da presente representação.9. A representante alegou que a proposta de preços apresentada pela empresa vencedora seria inexequível, com valores abaixo dos praticados no mercado; e que as duas empresas subcontratadas não comprovaram capacidade técnica (horas de voo), nem possuiriam homologação para prestar serviços especializados e para transporte de cargas perigosas.10. Posteriormente, em nova manifestação, informou que foram subcontratadas, na verdade, três empresas ([omissis 1, 2 e 3]), que não preencheriam as condições técnicas para prestação dos serviços (experiência prévia de 4.320 horas de voo de Caravan e autorização para prestar serviços especializados e para transporte de cargas perigosas). Argumentou, também, que houve parcelamento do objeto, vedado pelo instrumento convocatório.[...]23. A dispensa de licitação reuniu duas características interessantes: se, por um lado, permitiu a subcontratação parcial do objeto, limitada a 60% do valor total do contrato, por outro, vedou-se o parcelamento do objeto, de modo que a empresa contratada deve ficar responsável pela execução de todo o objeto. O ministério justificou, no estudo técnico preliminar, que buscaria no mercado uma empresa capaz de fornecer solução logística integrada da distribuição de cestas de alimentos pelo modal aéreo.24. Embora fosse possível dividir a contratação em dois eixos, um para cada tipo de aeronave, entendo que o Tribunal deva endossar a escolha ministerial, pois, diante da situação emergencial de notório conhecimento, o parcelamento poderia contribuir até para o insucesso da política pública, dificultando inclusive eventual responsabilização dos envolvidos. Além do ganho de eficiência na gestão de um único contrato, privilegia-se um modelo em que a Fundação Nacional dos Povos Indígenas  (Funai) e o MPI ficam encarregados do planejamento da distribuição das cestas e a empresa contratada, pela operacionalização da entrega, incluindo o planejamento logístico.25. A fixação do limite de subcontratação em 60% do valor total do contrato está adequadamente justificada nos autos. Apesar de o percentual ser elevado e de ser possível a transferência de parte significativa dos serviços de transporte aéreo, avalio que essa decisão foi tomada para permitir a participação de um número maior de interessadas na fase de lances. Afinal, existem poucas empresas no mercado aptas à execução direta de todo o objeto.26. Em outras palavras, o MPI optou por permitir a participação de empresas especializadas na locação de um único tipo de aeronave (helicóptero ou avião). O percentual de 60% atenderia a essa lógica, pois, como explicado pelo ministério, "na eventualidade de a empresa vencedora da disputa ser especializada em asa rotativa, ela terá de subcontratar o trecho de asa fixa para transporte de cestas e combustível, sendo o trecho que consome mais horas voo".27. Lembro que o Tribunal admite a previsão de subcontratação de parte relevante do objeto quando, de antemão, a Administração sabe que existem poucas empresas no mercado aptas à sua execução. Cito, nesse sentido, o Acórdão 2.021/2020-Plenário.28. A realidade da empresa contratada se aproxima dessa situação hipotética. Pelo que consta nos autos, a [empresa 1] ficará encarregada diretamente do transporte de combustível de Boa Vista/RR para os Pelotões Especiais de Fronteira (item 2 indicado no parágrafo terceiro deste voto) e da distribuição, por meio de helicópteros, dos insumos às 128 aldeias do Território Yanomami (item 3 indicado no parágrafo terceiro deste voto).29. Por outro lado, o serviço de transporte das cestas de alimentos, item 1 indicado no parágrafo terceiro deste voto, será subcontratado junto a quatro empresas especializadas.30. O segundo ponto da representação discute se as empresas subcontratadas precisam demonstrar capacidade técnica para prestar os serviços repassados, à semelhança do que ocorre com a empresa que participou da dispensa de licitação. Na vigência da Lei 8.666/1993, ao examinar contratos precedidos de licitações (concorrências), o Tribunal tem jurisprudência majoritária no sentido de que o subcontratado deve cumprir, no mínimo, as mesmas exigências estabelecidas para o contratado.31. Ao apreciar auditoria nas obras de construção do edifício-sede do Tribunal Superior Eleitoral, em Brasília/DF, o Tribunal de Contas da União determinou à Corte eleitoral que somente autorizasse "a subcontratação de serviços no âmbito do Contrato nº 010/2007 por ofício, nos termos estabelecidos na sua Cláusula Quarta, item 13, mediante a avaliação da especialidade requerida e da habilitação do subcontratado (empresa ou profissional), devidamente demonstrada em documentos que a subsidie, observando, em relação aos serviços estabelecidos como requisito de qualificação técnico-operacional do Consórcio, que o subcontratado deve cumprir, no mínimo, as mesmas exigências estabelecidas para a licitação" (Acórdão 1.998/2008-Plenário).32. No Acórdão 2.992/2011-Plenário, entre outros pontos, foi discutida possível restrição à competitividade decorrente da vedação à subcontratação de serviços tradicionalmente terceirizados em obras aeroportuárias. O Tribunal entendeu que, no caso da subcontratação de parcela da obra para a qual houve solicitação de atestados de qualificação técnica na licitação, o órgão ou a entidade pública deveria exigir, da contratada, como condicionante de autorização para execução dos serviços, a comprovação de experiência das subcontratadas para verificação de sua capacidade técnica.33. Esse entendimento foi positivado na Nova Lei de Licitações e Contratos, no art. 122, § 1º. Importante ressaltar que, na topografia da norma, o dispositivo está inserido no título destinado aos contratos administrativos, sendo irrelevante a origem do negócio jurídico, isto é, se oriundo de alguma modalidade licitatória, de dispensa ou de inexigibilidade. Transcrevo a regra:"Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.§ 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente."34. Exposto o marco teórico, passo a tratar do caso concreto.35. O termo de referência da contratação, no capítulo destinado à qualificação técnica, exigiu das interessadas a seguinte documentação:"35.1. declaração de conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da contratação, que pode ser emitida pelo interessado ou pelo responsável técnico;35.2. registro ou inscrição da empresa junto à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac);35.3. certificado que comprove a homologação da empresa para a prestação de Serviços Aéreos Especializados (SAE);35.4. apresentação de certidões ou atestados que comprovem experiência mínima de três anos na prestação do serviço de locação de aeronaves de asa fixa ou rotativa em quantidade correspondente a, no mínimo, 50% do total de horas voo previsto para os itens 1 e 3 indicados no parágrafo terceiro deste voto;35.5. apresentação de Certificado de Homologação de Empresa Aérea (CHETA), certificados de matrícula e certificado de aeronavegabilidade, além da cópia da Especificação Operativa (EO); e35.6. autorização para os serviços de manutenção em suas aeronaves ou contrato de manutenção com oficina homologada."36. A unidade técnica aponta que não há nos autos evidências de que três subcontratadas estejam homologadas para a prestação de Serviços Aéreos Especializados. Também registrou que não foram apresentados os atestados das subcontratadas que comprovem as horas de voo, proporcionalmente às parcelas que lhes foram repassadas.37. A Resolução Anac 659, de 2 de fevereiro de 2022, traz os conceitos de serviços aéreos, entendidos como a atividade econômica de interesse público submetida à regulação da autoridade de aviação civil, e inclui o serviço de transporte de passageiro ou carga e o serviço aéreo especializado (SAE), que constitui serviço aéreo distinto do serviço de transporte de passageiro ou carga.38. O SAE corresponde a serviços específicos, como aeroagrícola, aerodemonstração, combate a incêndio, lançamento de paraquedistas e operação com carga externa. Provavelmente a exigência de apresentação de homologação SAE decorre da necessidade de proteção aos povos isolados, pois, conforme termo de referência, nas regiões habitadas por indígenas isolados, com os quais não se pode fazer qualquer contato, é vedado o pouso dos helicópteros. Com isso, a carga seria lançada, razão pela qual haveria a necessidade de uma homologação específica.39. No caso concreto, como a subcontratação envolveu apenas o transporte das cestas de alimentos entre Boa Vista/RR e os entrepostos, aparentemente a certificação para SAE não seria exigível das subcontratadas. Informação de mesmo teor foi apresentada pelo MPI nas peças 38/39. Contudo, por se tratar de questão específica, deve-se encaminhar cópia desta deliberação à agência reguladora para que avalie e adote as eventuais providências que entender adequadas.40. Isso não afasta, contudo, a necessidade de que os próximos certames indiquem, de forma inequívoca, as normas aplicáveis a cada tipo de contratação e eventual subcontratação. O aviso de dispensa emergencial, o contrato, o termo de referência e o estudo técnico preliminar que subsidiaram a presente contratação não discriminam os Regulamentos Brasileiros de Aviação Civil (RBAC) aplicáveis a cada item contratado. Essa lacuna fomenta questionamentos e litígios, o que, no limite, pode interferir no sucesso da presente contratação.41. Por essa razão, entendo adequado que este Tribunal dê ciência ao Ministério dos Povos Indígenas e ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos de que a ausência de especificação atualizada, particularmente no termo de referência e no contrato firmado, dos RBACs aplicáveis à contratada e às eventuais subcontratadas contraria o requisito da clareza e os princípios da transparência e da segurança jurídica.42. Por último, por não estar comprovada a exigência de experiência pretérita das subcontratadas em relação ao quantitativo mínimo de voo, entendo que o Tribunal deva dar ciência deste fato aos órgãos envolvidos. A falta de verificação, em relação às empresas subcontratadas, do cumprimento aos requisitos previstos no subitem 8.3.10.5 do Termo de Referência, especialmente quanto à comprovação de experiência na execução de serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, proporcionalmente à respectiva subcontratação, contraria o art. 122, § 1º, da Lei 14.133/2021, os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade, da eficiência e da segurança jurídica, bem como algumas decisões deste Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1.998/2008-Plenário, 2.992/2011-Plenário e 2.021/2020-Plenário.Acórdão:9.3. dar ciência ao Ministério dos Povos Indígenas (MPI) e ao Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos (MGI), com fundamento no art. 9º, incisos I e II, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes falhas, identificadas na Contratação Direta 90002/2024:9.3.1. a ausência de especificação atualizada, particularmente no Termo de Referência e no termo de contrato firmado, dos Regulamentos Brasileiros da Aviação Civil (RBAC) aplicáveis à contratada e às eventuais subcontratadas, contraria o requisito da clareza e os princípios da transparência e da segurança jurídica; e9.3.2. a falta de verificação, em relação às empresas subcontratadas, do cumprimento aos requisitos previstos no subitem 8.3.10.5 do Termo de Referência, especialmente quanto à comprovação de experiência na execução de serviços de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, proporcionalmente à respectiva subcontratação, contraria o art. 122, § 1º, da Lei 14.133/2021, os princípios da vinculação ao instrumento convocatório, da legalidade, da eficiência e da segurança jurídica, e os Acórdãos 1.998/2008-Plenário, 2.992/2011-Plenário e 2.021/2020-Plenário;[...]9.5. enviar cópia desta deliberação à Assessoria Especial de Controle Interno do Ministério dos Povos Indígenas (AECI/MPI) para adoção das providências internas de sua alçada, inclusive a apuração de responsabilidade dos agentes que deram causa à situação emergencial, nos termos previstos no art. 169, § 3º, c/c o art. 75, § 6º, ambos da Lei 14.133/2021;