Acórdão 2613/2022
Voto:Cuidam os autos de representação da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação) acerca de possíveis irregularidade ocorridas no Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) 11/2015.2. O Instrumento visava à apresentação de estudos de viabilidade técnica a fim de subsidiar a concessão pública das rodovias BR-101/290/386/448/RS, denominadas de Rodovias de Integração do Sul (RIS), a cargo do Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA).3. Em instrução à peça 33, a unidade instrutora relatou que a empresa autorizada pelo Ministério a elaborar aqueles estudos, [empresa], teria praticado atos com o fito de obter vantagem competitiva sobre os demais concorrentes, quando do futuro procedimento licitatório da concessão dos trechos.4. Havia indícios de que a empresa teria manipulado indevidamente os estudos objeto do PMI 11/2015, apresentados ao MTPA, a exemplo da formulação de soluções de engenharia superiores às efetivamente necessárias, fixação de critérios e parâmetros concernentes aos estudos de tráfego desfavoráveis e manipulação de dados de cadastro de pavimento, bem como na superestimava da necessidade de manutenção. Tudo isso levaria à majoração dos custos e investimentos a serem dispendidos nas rodovias ao longo do período de concessão.[...]6. Assim, em despacho à peça 35, acolhi a proposta da secretaria no sentido de realizar audiência da [empresa], considerando que os atos praticados pela empresa poderiam configurar fraude à licitação, propensos a ensejar a penalidade de declaração de inidoneidade da empresa prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.[...]15. Esses atos revelam a intenção de a [empresa] se beneficiar futuramente da licitação, pois ao manipular diversos critérios de entrada para valoração do negócio, como as condições atuais do pavimento e o volume de tráfego, ou a inclusão de itens cuja previsão estava superavaliada, a empresa tinha conhecimento de que, na execução do contrato, poderia efetuar intervenções menos robustas, ou mesmo poderia apresentar proposta mais fidedigna às reais condições da rodovia e dos serviços que seriam necessários após a celebração do contrato.16. Foi, de fato, verificado que os estudos de viabilidade se basearam em dados alterados, quais sejam o de volume de tráfego e de dados cadastrais do pavimento, conforme peça 33, parágrafos 35-36 e 52-58. Observou-se também que estes dados não foram alterados por erro, mas sim com a intenção de obter vantagem em futura licitação. Veja que a intenção foi evidenciada, aí sim, pelas correspondências eletrônicas dos funcionários da empresa.[...]18. Não vislumbro outra interpretação desses registros senão a manipulação intencional dos estudos pela [empresa]. Ainda que se considere que o estudo de viabilidade é um elemento preliminar de projeto, com nível de detalhamento muito inferior ao projeto básico e, por isso, sujeito a diversas alterações e revisões, os registros apontados não se enquadram nesse contexto.[...]22. Não obstante concordar com o exame da unidade quanto à manipulação dos estudos, no que toca à possibilidade de aplicar sanção à [empresa], perfilho das conclusões externadas pelo representante do MPTCU, razão pela qual incorporo os seus fundamentos às minhas razões de decidir naquilo que não contrariar este voto. Passo a expor os motivos.23. Inicialmente, não há dúvidas quanto à competência do TCU para fiscalizar o Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), pois se trata de ato administrativo que envolve recursos públicos federais por parte de órgão jurisdicionado ao Tribunal. Além disso, "compete ao TCU analisar indícios de sobrepreço no pagamento de valores a título de ressarcimento pela realização de estudos preliminares em Procedimento de Manifestação de Interesse - PMI (Decreto 8.428/2015) " (Acórdão-TCU 3.164/2020-Plenário).24. Em seu parecer, o Ministério Público de Contas assevera que, apesar de objetivos assemelhados "os atributos da publicidade do chamamento público de estudos e da inerente participação de terceiros externos à Administração no âmbito do PMI se mostram incompatíveis com a fase interna de uma licitação, a qual deve processar-se exclusivamente no âmbito do Poder Público".25. Além disso, o Ministério Público de Contas traz excerto do Decreto 8.428/2015, que regulamenta o procedimento de manifestação de interesse. Para o MPTCU, o decreto caracteriza o PMI como "procedimento próprio, autônomo, desvinculado da licitação que sobrevirá, sendo realizado, como visto acima, mediante processo de chamamento público", razão pela qual não se confunde com o certame da concessão, tendo em vista possuírem "objeto, obrigações, vigência e regulamentação próprios".26. Nesse sentido, apesar das semelhanças do PMI com a fase interna da licitação, o MPTCU defende não ser adequado utilizar-se de analogia para aplicar o art. 46 da Lei 8.443/1992, promovendo interpretação extensiva para fins de aplicação de sanção.27. Em seu parecer o MPTCU analisa se o chamamento público que conduz ao PMI poderia ser considerado procedimento licitatório, possibilitando a aplicação direta do art. 46 da Lei 8.443/1992.28. Igualmente, a conclusão do parquet especializado é a de que, apesar de algumas semelhanças, existem algumas peculiaridades que impedem a equiparação do PMI a um procedimento licitatório.29. Inclusive, nesse sentido, escorando-se nos motivos listados pelo Ministério dos Transportes para realização dos estudos de viabilidade de concessão por meio do PMI que evidenciariam características da autorização que seria conferida para realização dos estudos:"a. Não terá caráter de exclusividade;b. Não gerará direito de preferência para a outorga da concessão;c. Não obrigará o Poder Público a realizar a licitação;d. Não criará, por si só, qualquer direito ao ressarcimento dos valores envolvidos na sua elaboração;e. Será pessoal e intransferível; ef. Não garantirá que os estudos realizados serão selecionados ou utilizados."30. Nos dizeres do MPTCU:"Não poderíamos endossar, portanto, a equiparação do PMI a um processo licitatório típico para fins de aplicação de sanções. Por certo que os princípios e preceitos gerais da Lei 8.666/93 devem incidir no instituto, porém, para fins da aplicação de sanções, a interpretação das normas deve sempre seguir outro caminho, cabendo ponderar as muitas diferenças entre o PMI e as licitações e contratos em geral." (destaques acrescidos) 31. Portanto o MPTCU conclui que o PMI não se configura procedimento licitatório, nem mesmo lato sensu, e que as diferenças existentes em relação a um procedimento licitatório propriamente dito, fazem com que os resultados de eventual ação fraudulenta sejam significativamente diversos dos que seriam obtidos em uma licitação.32. Com efeito, entendo assistir razão ao percuciente exame elaborado pelo parquet especializado. O PMI é conduzido por meio de procedimento completamente autônomo da licitação que o sucederá. Trata-se de autorização precária, que não gera exclusividade, direito de preferência, obrigação de realização de licitação ou mesmo direito ao ressarcimento dos valores despendidos. Vejam que a Lei 14.133/2021 veio a caracterizar o PMI como procedimento auxiliar das licitações e manteve o caráter precário desse instrumento.33. Além disso, a Administração tem a possibilidade de previamente ao ressarcimento analisar os dados e estudos realizados, o que foi feito no caso concreto, e fazer o juízo próprio de conveniência, oportunidade e adequação de sua utilização em um futuro certame.34. Nesse sentido, em que pese estar de acordo de que houve manipulação dos dados e estudos, o fato é que a Administração adotou as cautelas necessárias, de modo que não houve "contaminação" e repercussões na concessão que foi levada a efeito.35. Finalmente, verifico que a Lei 14.133/2021 tipificou o crime de "omitir, modificar ou entregar à Administração Pública levantamento cadastral ou condição de contorno em relevante dissonância com a realidade, em frustração ao caráter competitivo da licitação ou em detrimento da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública" em procedimento de manifestação de interesse (art. 337-O do Decreto-Lei 2.848/1940) de forma distinta às tipificações alusivas à fraude à licitação (arts. 337-F, 337-I e 337-L do Decreto-Lei 2.848/1940), o que corrobora essa distinção entre o PMI, como procedimento auxiliar, e a licitação propriamente dita.36. Assim, acolhendo a posição do MPTCU, entendo que não é aplicável ao caso a aplicação de penalidade de declaração de inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.2. acolher parcialmente as razões de justificativa da [empresa];