Acórdão 2355/2018
Voto:Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da [empresa 1], constituído a partir da representação efetuada por unidade técnica dando conta de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest (TC 016.119/2016-9).2.Pautaram a abertura do corrente processo os resultados da denominada "Operação Lava Jato", os quais demonstraram a ocorrência de fraudes em licitações para contratação de obras, serviços e equipamentos para a implantação da Rnest, mediante ajuste prévio entre as licitantes e corrupção de ex-dirigentes da estatal. Essas constatações foram apontadas em diversas ações civis e penais.3.Desta forma, a mencionada representação teve como objeto a apuração das consequências administrativas advindas de fraudes relativas às licitações das obras da Refinaria Abreu e Lima, em especial, apreciar a conduta de licitantes e dirigentes da estatal para eventual enquadramento nas hipóteses de declaração de inidoneidade das empresas, inabilitação dos dirigentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e aplicação de sanções pecuniárias (arts. 46, 58, inciso II, e 60 da Lei 8.443/1992).4.Especificamente, trata-se de cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram indicativos sólidos de terem sido objeto de fraude à licitação. Tais contratos representam aproximadamente 54,60% das avenças firmadas para implantação da Rnest, que, por sua vez, totalizavam R$ 24,7 bilhões (data-base: julho/2014). O quadro a seguir discrimina esses contratos e respectivos valores: [...]6.Por meio do Acórdão 1.583/2016-Plenário, o Tribunal conheceu da representação, determinando, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 (subitem 9.2.1 do Acórdão 1.583/2016-Plenário), a oitiva das empresas relacionadas, alertando-as da possibilidade de serem declaradas inidôneas para participar, por até cinco anos, de licitações na administração pública federal.7.Tendo em vista a celeridade processual que o caso requer e a complexidade das várias manifestações dos responsáveis implicados, foi autorizada a constituição de processos apartados para análise individualizada das manifestações de cada empresa envolvida.[...]10.Desta feita, como visto, os presentes autos tratam da manifestação da [empresa 1].[...]41.Nesses dois empreendimentos, a conduta da [empresa 1] em não apresentar proposta depois de convidada para participar dos certames se amolda ao descrito no acordo de leniência firmado entre o Cade e a [empresa 2] (peça 31, p. 1):"As condutas anticompetitivas consistiram em acordos de (i) fixação de preços, condições, vantagens e abstenção de participação, e (ii) divisão de mercado entre concorrentes, em licitações públicas de obras de montagem industrial 'onshore' da Petrobras do Brasil. Estas condutas foram viabilizadas, principalmente, por meio de reuniões presenciais, contatos telefônicos e SMS's entre os representantes das empresas, voltados à supressão/redução de competividade nas licitações/contratações realizadas pela Petrobras nas obras de montagem industrial 'onshore', com prévio acerto do vencedor, preços apresentados, condições, divisões de lotes, abstenções, propostas de cobertura, dentre outros."  (Grifou-se). 42.É certo, que a simples ausência da apresentação de propostas em certames licitatórios não constitui, por si só, prática de ato ilícito. Entretanto, na presença dos elementos probatórios constantes dos autos, entendo, na linha dos pareceres precedentes, haver elementos suficientes para se concluir que as omissões em questão constituíram em condutas deliberadas para dar azo ao funcionamento do cartel. [...]V - DO ENQUADRAMENTO NO ART. 46 DA LEI 8.443/1992 47.Estabelecida a conduta da [empresa 1], cabe analisar sua subsunção ao previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992: "Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal."  (Grifou-se). 48.Veja-se que a norma estabelece a condição de "licitante" para que a conduta do sujeito ativo enquadre-se na figura típica.49.Em relação ao oferecimento de propostas de cobertura, não há maiores dúvidas de que a empresa atuou na condição de licitante e que, portanto, sua conduta se amolda aos fatos típicos previstos no referido dispositivo legal.50.Resta apreciar as condutas caracterizadas pela omissão na apresentação de propostas, pelo fato de que nessa situação a empresa não necessariamente figuraria na condição de licitante. Isso porque o entendimento usual da matéria é ser licitante aquele que participa do certame mediante a apresentação de propostas.51.Não há, contudo, uma definição legal de licitante, não havendo óbices, a meu sentir, para esse conceito ser entendido como o particular que de alguma forma participa do procedimento licitatório na condição de potencial contratado e interfere na disputa e no resultado. Esse entendimento parece ser o que melhor busca concretizar a vontade da lei e impede o seu desvirtuamento, que constituiria no afastamento de sua incidência de condutas que evidentemente atentam contra o bem jurídico protegido - lisura das licitações efetuadas pela administração pública. 52.Por certo, pode-se afirmar que se estaria diante de interpretação extensiva, a qual guarda restrição a sua aplicação no direito sancionatório em razão do princípio in dubio pro reo. Acontece que essa restrição não é absoluta como se depreende do seguinte julgado do Supremo Tribunal Federal:"1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade prisional. 2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis." (RHC 106481, Rel. Min. Cármem Lúcia, Primeira Turma, 08/02/2011) (Grifou-se). 53.No caso concreto, a [empresa 1] foi convidada para o certame e, deliberadamente, absteve-se de apresentar proposta para beneficiar terceiros. Ou seja, vislumbro uma conduta omissiva efetuada com o objetivo específico de interferir nos certames ilicitamente, de forma que a empresa se amolda ao estabelecido no art. 46 da Lei 8.443/1992.54.De qualquer forma, mesmo que assim não fosse, adotando-se os preceitos do direito penal (art. 30 do Código Penal), há de se registrar que as elementares de determinado fato típico comunicam-se entre os participantes do ato ilícito, desde que estejam em suas esferas de conhecimento. É por essa razão, por exemplo, que um particular pode responder pelo crime de peculato caso participe do crime juntamente com um funcionário público.55.Na descrição legal em tela, a condição de "licitante" é uma elementar do tipo, que se comunicaria com os participantes do ilícito que não detenham essa condição. 56.Assim, mesmo que se admita que a [empresa 1] não detenha a condição de "licitante", o fato é que, com sua conduta, contribuiu para que outras empresas, na condição de licitantes, fraudassem os certames em análise. Ou seja, nesse caso, a empresa assumiria a condição de partícipe e igualmente deveria responder pelo ilícito na medida de sua culpabilidade.57. Essa possibilidade de considerar essa espécie de condutas omissivas como fraude à licitação, vale registrar, foi corroborada recentemente pelo TCU, mediante os Acórdãos Plenário 300/2018, 414/2018, 825/2018, 1.221/2018, 1.744/2018 e 2.135/2018.Acórdão:9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da [empresa 1] para participar, por cinco anos, de licitação na administração pública federal;