Acórdão 4023/2020
Proposta de Deliberação:Trata-se de representação, com pedido de cautelar suspensiva, formulada pela [representante], nos termos do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, e dos arts. 235 e 237, VII, do RITCU, sobre os indícios de irregularidade no Pregão Eletrônico nº 15/7070, de 2019, promovido pela Caixa Econômica Federal (Caixa) com vistas à contratação dos serviços de transporte de pessoas e de pequenos volumes ou documentos sob o valor estimado de R$ 2.206.991,19, para o período de 12  (doze) meses, no âmbito das respectivas unidades localizadas no Ceará e no Rio Grande do Norte.[...]3.A ora representante alegou, em suma, que, diante da necessidade de cessão ou locação de mão de obra para a execução dos serviços inerentes à aludida licitação, a empresa contratada não poderia recolher os impostos e as contribuições pelo Simples Nacional, nos termos do art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e, por esse prisma, a [empresa] não poderia ter sido classificada na referida licitação, pois, além de ter sido indevidamente beneficiada pelo Simples Nacional, não teria providenciado a sua exclusão desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, como previsto no item 11.6 do correspondente edital.[...]6.Bem se vê que as licitantes não poderiam ter sido beneficiadas no PE nº 15/7070, de 2019, em face da subjacente prestação dos aludidos serviços de transporte por meio da cessão ou locação de motoristas disponibilizados pela empresa contratada, já que essa medida ofenderia a vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006.7.Não por acaso, a jurisprudência do TCU estaria firmada no sentido de a licitante não poder usufruir dos benefícios tributários desse regime na respectiva proposta de preços, nem durante a execução contratual, além de estar obrigada a solicitar a sua exclusão do aludido regime diante da subsequente declaração como vencedora do certame, quando a empresa optante pelo Simples Nacional incorrer nas vedações fixadas pelo art. 17 da Lei Complementar nº 123, de 2006, (v.g.: Acórdãos 1.113/2018, 341/2012 e 1.627/2011, do Plenário).8.Ocorre, todavia, que, no presente caso concreto, como optante do Simples Nacional, a [empresa] não somente teria utilizado os benefícios tributários desse regime em sua proposta de preços, mas também teria deixado de promover a subsequente exclusão desse regime, após ter sido declarada vencedora no certame, podendo essa falha ser verificada a partir do seu registro no portal da Receita Federal como atual "optante do Simples Nacional" (consulta em: 3/4/2020).9.Por esse prisma, restaria configurada a subjacente restrição à competitividade no certame, em ofensa ao princípio constitucional da isonomia, em face de a [empresa] ter indevidamente usufruído desses benefícios em detrimento das demais licitantes.10.Diante, então, da subsistência dessas falhas, o TCU deve enviar a devida determinação à Caixa para se abster de promover a prorrogação do contrato público derivado do aludido Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a [empresa], devendo a Caixa apresentar, ainda, o necessário plano de ação para a superveniente conclusão do aludido certame e para a subjacente rescisão desse malsinado contrato público.11.Bem se sabe, aliás, que, para o envio dessa determinação, o TCU não necessitaria de promover a prévia oitiva da contratada, até porque a correspondente empresa não teria o eventual direito subjetivo à superveniente prorrogação do aludido contrato público, mas apenas a mera expectativa de direito sobre essa medida, até porque a futura prorrogação contratual estaria inegavelmente sob a evidente discricionariedade da administração pública.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos no art. 237, VII, do RITCU e no art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, diante dos elementos de convicção até aqui obtidos pelo TCU;[...]9.3. determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que a Caixa Econômica Federal adote as seguintes medidas:9.3.1. abstenha-se de promover a discricionária prorrogação do subsequente contrato público derivado do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019, e firmado com a [empresa], diante das irregularidades detectadas no presente feito, devendo apresentar ao TCU, no prazo de 45 (quarenta e cinco) dias contados da ciência desta deliberação, o devido plano de ação para a efetiva conclusão superveniente do novo certame em substituição ao indigitado PE n.º 15/7070, de 2019, dentro do prazo máximo de 30 (trinta) dias para o encerramento do aludido contrato público, em face da presente ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, e aos princípios da isonomia e da máxima competitividade no certame;9.3.2. determinar que a Selog que adote as seguintes medidas:9.3.2.1. envie a cópia do presente Acórdão, com a cópia do Relatório e a Proposta de Deliberação, aos seguintes destinatários:[...]9.3.2.1.2. à Caixa Econômica Federal, para ciência e efetivo cumprimento à determinação prolatada pelo item 9.3.1 deste Acórdão; devendo a Caixa promover, ainda, a eventual abertura do devido processo administrativo para a aplicação da correspondente penalidade em face da infração cometida pela [empresa] em ofensa à vedação fixada pelo art. 17, XII, da Lei Complementar nº 123, de 2006, no âmbito do Pregão Eletrônico n.º 15/7070, de 2019;