Acórdão 8928/2015
Voto:Especificamente quanto à dissonância entre o posicionamento da unidade técnica e o do MP/TCU acerca da concessão, no âmbito desses autos, de novo e improrrogável prazo para o recolhimento do débito detectado, considero oportuno trazer à baila entendimento quanto a essa questão explicitado no trecho do Voto do Ministro Benjamin Zymler que embasou o recente Acórdão 662/2015 - Primeira Câmara, a seguir transcrito:"Ressalte-se, ainda, que, de forma divergente da Secex/SP, entende o Ministério Público que não foi comprovada a boa-fé da responsável no caso vertente, razão pela qual devem suas contas, desde logo, ser julgadas irregulares, com imputação de débito e aplicação de multa.Prevalece na jurisprudência desta Corte o entendimento de que a "boa-fé do responsável deve ser objetivamente analisada e provada no caso concreto, considerando-se a prática efetiva e as consequências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um indivíduo leal, cauteloso e diligente" (Acórdão 2.414/2006 - 1ª Câmara).[...]No que concerne à [...], vale citar trecho da instrução da unidade técnica (peça 20), a qual destacou o paradigmático Acórdão 2.763/2011 - Plenário:'que julgou incidente de uniformização de jurisprudência acerca da responsabilização das pessoas que devem responder por danos ao erário ocorridos na aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a entidades privadas, com vistas à consecução de uma finalidade pública [cujo voto condutor assim consignou]:'9. A tese sustentada pelo representante do MP/TCU é de que a pessoa jurídica de direito privado, ao celebrar avença com o poder público federal, objetivando alcançar uma finalidade pública, assume o papel de gestora pública naquele ato e, em consequência, está sujeita ao cumprimento da obrigação pessoal de prestar contas ao poder público, nos termos do artigo 70, parágrafo único, da Constituição Federal; por conseguinte, passa a recair, também, sobre essa entidade a presunção iuris tantum de ter dado causa a dano ao erário eventualmente ocorrido na execução da avença, por imposição constitucional, com base no disposto no mesmo art. 70, parágrafo único, combinado com a parte final do inciso II do art. 71 da Carta Magna.[...]14. Desse modo, quanto à identificação das pessoas que devem responder por danos ao erário ocorridos na aplicação de transferências voluntárias de recursos federais a entidades privadas, com vistas à consecução de uma finalidade pública, proponho que este Tribunal firme o entendimento de que, na hipótese em que a pessoa jurídica de direito privado e seus administradores derem causa a dano ao erário na execução de avença celebrada com o poder público federal com vistas à realização de uma finalidade pública, incide sobre ambos a responsabilidade solidária pelo dano ao Erário.' (destacou-se) Assim, por ser equiparada a gestora de recursos públicos, compete à [...] comprovar, com elementos probatórios robustos, que utilizou corretamente estes valores e não se beneficiou das irregularidades, o que não foi feito no presente caso.A propósito, conforme disposto no art. 2º, parágrafo único, da IN/TCU 71/2012:'Art. 2º Tomada de contas especial é um processo administrativo devidamente formalizado, com rito próprio, para apurar responsabilidade por ocorrência de dano à administração pública federal, com apuração de fatos, quantificação do dano, identificação dos responsáveis e obter o respectivo ressarcimento.Parágrafo único. Consideram-se responsáveis pessoas físicas ou jurídicas às quais possa ser imputada a obrigação de ressarcir o Erário.' (destacou-se) 11. Peço vênias à unidade técnica para acompanhar o posicionamento do MP/TCU pelas razões às quais doravante me dedico a expor.12. Primeiramente, não verifico nos autos elementos que possam indicar boa-fé por parte da Sra. [...]; do contrário, entendo que sua conduta foi determinante para que as irregularidades em tela ocorressem.13. Ao realizar aquisições sem o devido procedimento licitatório, a responsável permitiu que as compras estivessem circunscritas ao universo de três empresas que 'entraram em contato a fim de oferecer proposta' para os equipamentos e materiais que a convenente desejava adquirir, conforme relatório elaborado pela Controladoria Geral da União que analisou diversos convênios firmados pela Irmandade da [...]:'06.01 O convenente não realizou licitação para a aquisição dos equipamentos, descumprindo-se o disposto no art. 27 da Instrução Normativa STN nº 01, de 15/01/1997, e cláusula segunda, II, 2.10 do Termo do Convênio nº 2366/2004.06.02 Porém, foram apresentadas propostas de preços de três empresas: [empresa 1], [empresa 2] e [empresa 3]. A data das propostas das três foi a mesma, 21/01/2005, anterior à emissão do parecer técnico conclusivo, em 03/02/2005, e da ordem bancária pelo órgão repassador, em 24/06/2005. A Entidade informou que as empresas entraram em contato a fim de oferecer proposta e que não buscou por outros fornecedores.06.03 A primeira empresa localiza-se no Rio de Janeiro (RJ) e as outras duas, em Cuiabá (MT), estando essas últimas notoriamente envolvidas no esquema de venda de ambulâncias a municípios, deflagrado pela Operação Sanguessuga.06.04 Não houve licitação, mas propostas das três empresas, em todos os cinco convênios para aquisição de equipamentos e material permanente celebrados em 2004 entre o Ministério da Saúde e a Entidade.[...]06.06 Comparando-se as propostas da [...], nos convênios nº 2037/2004, nº 2642/2004, nº 2439/2004 e nº 2035/2004 com a da [...], no Convênio nº 2366/2004, verificou-se que as formatações são iguais ou similares e que apresentam idênticos trechos iniciais e finais, com os mesmos erros, mostrados a seguir: 'Conforme solicitado, segue abaixo orçamento para aquisição equipamentos hospitalares' (faltou a preposição de); 'Prazo de entrega : 15 A partir da emissão da ordem de fornecimento'; 'Pagamento: 10 dias, após entrega e aceitação do objeto desta licitação'; 'Local de Entrega: [...]' (grifo nosso).06.07 Comparando-se as propostas da [...], nos quatro primeiros convênios, com a da [...], no último, verificou-se que as formatações são similares e que apresentam os mesmos erros de pontuação, acentuação e grafia, como mostram os trechos iniciais e filiais, idênticos, das propostas: 'À[...]'; 'Validade da Proposta .: 45 dias'; 'Entrega .: 30/40 dias'; 'Pagamento .: à vista' e 'Os Equipamentos tem Garantia de 01 ano contra defeito de fabricação' (grifo nosso).14. A inobservância do dever de zelo para com a gestão dos recursos públicos permitiu que esses fornecedores, que se articulavam de forma fraudulenta, prevalecessem com propostas para que os equipamentos fossem adquiridos por valores superiores àqueles que constavam do plano de trabalho e que também excederam os praticados no mercado.15. Ainda que sentença judicial não tenha vislumbrado dolo na conduta da responsável, tal constatação não implica a presunção de boa-fé por parte da ex-provedora, conforme exposição feita no voto condutor do Acórdão 88/2007-Plenário:'Entretanto, pelas razões que passo a aduzir, acredito não ser esse o melhor prisma para se examinar a boa-fé no âmbito das Cortes de Contas, qual seja, como estado contraposto ao dolo, sendo este a simples expressão da má-fé. Isso porque tal entendimento levaria à errônea conclusão de que a não-configuração de má-fé implica, necessariamente, a existência de boa-fé.[...]A noção clássica de boa-fé subjetiva vem cedendo espaço à sua face objetiva, oriunda do direito e da cultura germânica, e que leva em consideração a prática efetiva e as consequências de determinado ato à luz de um modelo de conduta social, adotada por um homem leal, cauteloso e diligente, em lugar de indagar-se simplesmente sobre a intenção daquele que efetivamente o praticou.Devemos, assim, examinar, num primeiro momento, diante de um caso concreto e nas condições em que o agente atuou, qual o cuidado exigível de uma pessoa prudente e de discernimento. Assim o fazendo, encontraremos o cuidado objetivo necessário, fundado na previsibilidade objetiva.Devemos, a seguir, comparar esse cuidado genérico com a conduta do agente, intentando saber se a conduta imposta pelo dever genérico de cuidado harmoniza-se com o comportamento desse agente.A resposta negativa leva à reprovabilidade da sua conduta, à culpa e, enfim, à não-caracterização da boa-fé objetiva. (...) Ouso concluir que analisar a chamada boa-fé subjetiva é, mutatis mutandis, investigar a existência de dolo e, em consequência, a má-fé. Entretanto, a não-comprovação da má-fé, dando ensejo à configuração da boa-fé subjetiva, não implica, necessariamente, a existência de boa-fé objetiva, vinculada esta à ausência de culpa, e não de dolo, como ocorre com aquela. Vale frisar que a boa-fé objetiva e a culpa estão, na verdade, associadas a uma compreensão mediana, isto é, do homem médio - prudente e diligente -, e a descaracterização de uma significa a constatação da outra.A boa-fé, sob esse novo enfoque, deixa de ser simplesmente presumida, vez que a conduta, a partir de então, deverá ser objetivamente analisada. Não se pode perder de perspectiva que o agente exterioriza, em si, o dolo, ao passo que a culpa, em sentido estrito, deve ser atestada, comprovada e fundamentada pelo intérprete, não se admitindo presunção quanto à sua inexistência." (grifos acrescidos) 16. Em harmonia com esse posicionamento jurisprudencial, acompanho o encaminhamento do Parquet especializado no sentido de considerar que "boa-fé no âmbito dos processos do TCU não decorre de uma dita presunção legal geral, mas deve estar corroborada em um contexto fático e de condutas propícias ao reconhecimento dessa condição em favor dos responsáveis".17. Diante desse contexto, destaco que especificamente no caso concreto que ora se analisa, não restou caracterizada boa-fé, nos termos do art. 202, §§ 2º e 3º, do Regimento Interno, que possa justificar a concessão de novo e improrrogável prazo para recolhimento do valor da dívida monetariamente atualizado.