Acórdão 722/2012
Relatório:2.5.18 A questão sobre a sujeição das OS a normas de Direito Público foi amplamente discutida no Acórdão 601/07-1ª Câmara. Naquela ocasião, restou assente que essas entidades submetem-se, devido à sua característica publicista, a regime híbrido, marcado pela dominância de regras de Direito Privado, porém com simultânea preponderância de princípios de Direito Público.2.5.19 Naquela oportunidade, decidiu-se que os seguintes dispositivos do Decreto 5.504/2005 são plenamente válidos:"Art. 1º Os instrumentos de formalização, renovação ou aditamento de convênios, instrumentos congêneres ou de consórcios públicos que envolvam repasse voluntário de recursos públicos da União deverão conter cláusula que determine que as obras, compras, serviços e alienações a serem realizadas por entes públicos ou privados, com os recursos ou bens repassados voluntariamente pela União, sejam contratadas mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente.§ 1º Nas licitações realizadas com a utilização de recursos repassados nos termos do caput, para aquisição de bens e serviços comuns, será obrigatório o emprego da modalidade pregão, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e do regulamento previsto no Decreto nº 5.450, de 31 de maio de 2005, sendo preferencial a utilização de sua forma eletrônica, de acordo com cronograma a ser definido em instrução complementar. (...) § 5º Aplica-se o disposto neste art. às entidades qualificadas como Organizações Sociais, na forma da Lei nº 9.637, de 15 de maio de 1998, e às entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, na forma da Lei nº 9.790, de 23 de março de 1999, relativamente aos recursos por elas administrados oriundos de repasses da União, em face dos respectivos contratos de gestão ou termos de parceria."2.5.20 Em outras palavras: as OS, nas contratações de bens e serviços comuns, estão obrigadas a utilizarem o pregão, preferencialmente na forma eletrônica. As outras contratações, que não se enquadrem nessa modalidade, deverão ser realizadas "mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente".2.5.21 Segundo o relatório e o voto do Acórdão 601/2007-1ª Câmara, esta última hipótese deverá ser pautada pelos termos da Lei nº 8.666/1993, mediante o que estabelece o art. 116 dessa lei (aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração), haja vista que os CG celebrados com as OS teriam, em sua essência, características semelhantes às de convênios, sobretudo em razão do interesse mútuo na celebração do ajuste.2.5.22 Como dito, a Lei nº 8.666/1993 deve ser observada "no que couber". Nos casos em que a sua aplicação não puder ser observada, o regulamento próprio da OS deve definir como se proceder. Contudo, as linhas gerais e diretrizes da Lei nº 8.666/1993 devem sempre ser observadas pelo regulamento da entidade. Os excertos a seguir resumem com propriedade a ideia defendida naquela deliberação:"48. Nestes termos, a exigência do art. 1º, caput, e §§ 1º e 5º, do Decreto nº 5.504/2005 é compatível com os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, publicidade e da licitação, além de ser conveniente ao interesse público, porque o pregão é modalidade célere, simples e econômica, haja vista sua condução não demandar grande volume de recursos humanos e financeiros, especialmente se realizado na forma eletrônica.49. Contudo, não se subsumindo a hipótese à previsão legal do pregão - aquisição de bens e serviços comuns, nos termos da Lei nº 10.520/2002 -, deverão realizar-se tais contratações 'mediante processo de licitação pública, de acordo com o estabelecido na legislação federal pertinente', conforme estabelece o art. 1º, caput, do Decreto nº 5.504/2005. Daí se concluir, a título de argumentação apenas, porquanto tal assunto não foi tratado no acórdão recorrido, que as contratações de bens e serviços que não sejam comuns deverão observar os termos da Lei nº 8.666/1993. (...) 57. Evidente, entretanto, que o próprio art. 116 da Lei nº 8.666/1993 estabelece que a aplicação daquele diploma aos instrumentos congêneres a convênio será `no que couber', o que permite concluir não por uma aplicação integral pura e simples da Lei nº 8.666/1993 às Organizações Sociais, mas que o regulamento próprio cuidará de amoldá-la às peculiaridades da entidade."2.5.23 Assim, a alegação de que os princípios públicos somente devem ser observados na elaboração do CG, conforme a literalidade do art. 7º da Lei nº 9.637/1998, não prospera. Ademais, não há como se admitir que um instrumento seja elaborado com observância de certos preceitos, mas sua execução seja pautada por outros termos. Aliás, como afirmado anteriormente, os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade, mencionados explicitamente pelo dispositivo, devem conduzir qualquer execução de gastos com recursos públicos. A Lei nº 9.637/1998 apenas reforçou essa imposição.'12.1.2.3 Desse modo, não prospera o entendimento de que os princípios fundamentais presentes na Lei nº 8.666/1993 estejam afastados pela existência de regulamento próprio, aprovado em conformidade à Lei nº 9.637/1988.[...]12.4. Impropriedade: limitação do caráter competitivo das aquisições de bens e serviços, por meio de não utilização da modalidade pregão eletrônico, para aquisição de bens e serviços comuns, nos termos da Lei nº 10.520/2002, conforme previsto no item "n", da Cláusula VIII.1, do Convênio Rute 2 e no item "o", da Cláusula VIII.1 do Convênio Ticampi, como no ocorrido nos processos de compras ADC 1770/2008 e ADC 1801/2008 (Item 1.c das Audiências, às fls. 27 e 25; impropriedades configuradas à fl. 14).12.4.1 Razões: os dois convênios representaram a materialização possível de encomendas de interesse do MCT e, assim sendo, entendido como recursos administrados pela RNP e, por decorrência da Lei nº 9.537/1998, permitem-se outras modalidades de aquisição, também possíveis, como instrumentos licitatórios. Tal procedimento apresenta-se relevante segundo o preceito constitucional de economicidade (item 11.3.3 desta instrução).12.4.2 Análise.12.1.4.2 Conforme Relatório referente ao Acórdão 2.569/2011-TCU-Segunda Câmara, em seu item 2.5.20, transcrito no item 12.1.2.2 desta instrução, `as OS, nas contratações de bens e serviços comuns, estão obrigadas a utilizarem o pregão, preferencialmente na forma eletrônica'. Dessa forma, persiste a impropriedade apontada.Voto:4. Com efeito, embora as entidades classificadas como organizações sociais não sejam integrantes do rol de entidades da Administração Pública direta ou indireta, elas podem ser consideradas como entidades de colaboração com a administração pública, de modo que o TCU, nos termos do Acórdão 601/2007-TCU-1º Câmara, manifestou o entendimento de que essas organizações estão sujeitas aos princípios da administração e às normas gerais de licitação do poder público, com a utilização preferencial da modalidade pregão em suas aquisições, nos moldes adotados pela Administração Pública.Acórdão:9.2. determinar à Associação Rede Nacional de Ensino e Pesquisa - AsRNP que nas futuras aquisições observe o seguinte:[...]9.2.2. abstenha-se de admitir possível limitação do caráter competitivo das aquisições de bens e serviços, por meio de não utilização da modalidade pregão eletrônico, para aquisição de bens e serviços comuns, nos termos da Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, como identificado nos processos de compras ADC 1770/2008 e ADC 1801/2008, o que afronta o disposto no item "n", da Cláusula VIII.1, do Convênio Siafi nº 575477 (Rute 2), e no item "o", da Cláusula VIII.1 do Convênio Siafi nº 575658 (Ticampi), e o Acórdão 601/2007-TCU-Primeira Câmara;