Acórdão 164/2023
Voto:Trata-se de consulta formulada pela Defensoria Pública da União (DPU) por meio da qual o Defensor Público da União questiona a viabilidade de, com base em norma interna que rege o auxílio pré-escolar, assegurar ou denegar efeito retroativo a benefício suspenso e restabelecido por ato da Administração Pública. 2. A DPU deseja saber se há possibilidade de, diante da alteração promovida pela Portaria GABDPGF DPGU 55/2021 (peça 4, p. 43), realizar pagamento de auxílio-creche de forma retroativa.3. Esclarece que, no contexto da Portaria GABDPGF DPGU 553/2014 (peça 4, p. 21-23), havia disposição (art. 1.º, § 3.º) que limitava o direito ao benefício até os seis anos de idade, mesmo em se tratando de dependentes portadores de necessidades especiais.4. Argumenta que, como tal ditame divergia da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e de seu Protocolo Facultativo, com força de Emenda Constitucional, a unidade gestora houve por bem editar a Portaria GABDPGF DPGU 55/2021, que, dando nova redação ao art. 1º, § 3º, da Portaria GABDPGF DPGU 553/2014, passou a garantir a manutenção do benefício de auxílio creche aos dependentes portadores de necessidades especiais, independentemente da idade cronológica, desde que devidamente comprovada a deficiência mental ou intelectual. 5. Enfim, questiona a consulente: Diante da referida alteração normativa, venho perante Vossa Excelência apresentar consulta acerca da possibilidade de a Defensoria Pública da União realizar pagamento retroativo do auxílio pré-escolar a dependente diagnosticado com deficiência mental ou intelectual, nos casos em que não houve o requerimento de restabelecimento do benefício à época da sua suspensão (com fulcro na redação original da Portaria GABDPGF DPGU n° 553) infringindo efeitos ex tunc da alteração promovida pela Portaria GABDPGF n° 55, de 19/01/2021, respeitado o interstício prescricional.6. A Secretaria de Controle Externo da Administração do Estado (SecexAdministração) enfrentou detalhadamente a questão, concluindo que:- é meramente declaratório, e não constitutivo, o requerimento endereçado à Administração Pública para fins de cadastramento do servidor e respectivos dependentes; - o direito ao gozo da assistência pré-escolar nasce com o atendimento aos requisitos constitucionais, legais e sublegais, nunca em decorrência de pleito administrativo de inscrição no respectivo programa; - por isso, o auxílio pré-escolar (modalidade indireta/substitutiva de prestação do benefício) há de retroceder ao momento em que verdadeiramente se reúnam, cristalizando-o como direito subjetivo oponível ao Estado, as condições objetivas e subjetivas indispensáveis à sua aquisição; - por respeitar, contudo, a benesse sob a forma de parcelas em dinheiro vencíveis mensalmente, esse recuo no tempo deve circunscrever-se ao lapso de cinco anos, sujeitando-se, de mais a mais, às regras orçamentárias e financeiras que regulam a gestão de verbas públicas; - carecem de validade ou legitimidade, por transgressão a diplomas superiores, normas infralegais que, embora editadas sob a égide da aptidão legiferante que em campo próprio possam ter órgãos e entidades da Administração Pública, de um lado exijam, para concessão de retroativo ao auxílio pré-escolar com eficácia ex tunc, manifestação do agente público em exíguo prazo de tempo;  e, de outro, afastem completamente a possibilidade de retroeficácia desse direito, condicionando-o a gerar efeitos econômicos somente do requerimento administrativo em diante (eficácia ex nunc); - consagrar-se-ia a mais profunda desigualdade de tratamento se, pura e simplesmente, fosse aceita a irretroatividade de valores devidos à guisa de auxílio pré-escolar, uma vez que, no âmbito da Administração Pública da União, existem normas que admitem aberta e explicitamente a eficácia econômica para trás (ex tunc), desde que respeitados o lapso quinquenal de prescrição e os fatores limitantes da legislação orçamentária e financeira; - o pagamento retroativo de valores sob a rubrica auxílio pré-escolar pode dar-se também, sempre observados os preceitos do ordenamento jurídico, quando ocorram, isolada ou simultaneamente, condutas reveladoras de patologia na conduta da Administrativa Pública, a exemplo das sucintamente narradas no item 34, I a III, desta instrução; - não se pode estabelecer por diploma inscrito no campo regulamentar de órgão ou entidade de natureza pública, sob pena de invalidade de pleno direito por contrariedade a normas hierarquicamente mais elevadas, prazo decadencial ou prescricional inferior a cinco anos no que respeita a créditos oponíveis à Administração Pública; [...]8. Quanto ao mérito da questão formulada, anuo às bem fundamentadas conclusões elaboradas pela Secex Administração, que contaram com a anuência do Ministério Público junto ao TCU, representado, nestes autos, pelo Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, sem prejuízo dos comentários a seguir.9. Antes de adentrar à questão da retroatividade em si, há que se considerar a própria natureza do benefício em exame. [...]18. Passo, então, a decidir.19. De plano, entendo que o beneficiário faz jus ao auxílio-creche uma vez atendidos aos requisitos constitucionais, legais e infralegais, ainda que sua eventual retroatividade se limite, por prescrição, ao quinquênio anterior à requisição, conforme previsto na Súmula 85 do Superior Tribunal de Justiça. [...]35. Observo, por fim, que a fundamentada análise elaborada no âmbito da SecexAdministração alcançou, além da possibilidade de pagamentos retroativos objeto da consulta, outros elementos e requisitos afetos à concessão do auxílio-creche para dependentes portadores de deficiência. 36. Considero que tais análises, por qualificadas e oportunas, contribuem para a evolução das normas infralegais que regulamentam o benefício em questão e, portanto, devem ser encaminhadas aos órgãos pertinentes, na forma proposta, para subsidiar o tratamento de tais questões no âmbito interno de cada organização.37. Por fim, ao limitar as presentes análises aos termos da consulta e à aplicação geral do direito em matéria administrativa, deixo de acompanhar a oitiva aos órgãos eventualmente afetados, como proposto pelo MPTCU em seu parecer. Acórdão:9.1. conhecer da consulta, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, IV e §§ 1º e 2º, e art. 265 do Regimento Interno do TCU;9.2. responder ao consulente que:9.2.1. o direito ao gozo da assistência pré-escolar nasce com o atendimento aos requisitos constitucionais, legais e sublegais, nunca em decorrência de requerimento administrativo de inscrição no respectivo programa; 9.2.2. se, portanto, o pleito do beneficiário em favor de dependente econômico se reveste de natureza meramente declaratória, o auxílio pré-escolar há de retroceder ao momento em que se reúnam os seus requisitos, instituindo-o juridicamente, as condições objetivas e subjetivas de aquisição desse direito; 9.2.3. por referir-se, contudo, a benesse sob a forma de parcelas em dinheiro vencíveis mensalmente, esse recuo no tempo deve limitar-se ao lapso de cinco anos, contados do requerimento e observadas as regras de prescrição das parcelas vencidas, sujeitando-se, no mais, às regras orçamentárias e financeiras que regulam a gestão de verbas públicas;