Acórdão 2165/2014
Voto:19. Por fim, aponta haver contradição na parte que tratou da escolha do pregão presencial na contratação de bens (9.3.6 do acórdão), uma vez que não se poderia impor ao Senai a regra do art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, por se tratar de entidade privada não integrante da Administração Pública, bem como porque os precedentes citados dizem respeito ao CNJ e a contratações de bens e serviços de TI, com recursos federais, não se podendo impor o pregão eletrônico a entidade privada. 20. Equivoca-se o embargante na leitura do acórdão proferido por este Tribunal, porquanto jamais se defendeu, no acórdão embargado, que a entidade observasse o disposto no referido Decreto. A propósito, o referido item do acórdão apenas indicou que a entidade deveria ter avaliado a possibilidade de realizar novo pregão, desta feita, na forma eletrônica, a fim de obter proposta mais competitiva, com preço inferior ao estimado. E, quanto à utilização do eletrônico, em vez do presencial, havia, dentre as propostas da unidade técnica, uma que determinava a audiência dos responsáveis pela adoção de pregão presencial, entendendo a secretaria pela obrigatoriedade da adoção preferencial desse procedimento por parte da entidade. Observou-se, inclusive, que as unidades regionais do Sistema já adotam o pregão eletrônico como regra. Todavia, no voto que proferi, não acolhi integralmente o raciocínio da Selog, proferindo os ajustes pertinentes, de forma a reconhecer as lacunas existentes no Regulamento de Licitações e Contratos do Senai, de forma a conferir o encaminhamento mais adequado à matéria, conforme o seguinte excerto daquele voto condutor: '32. Relativamente à adoção da modalidade pregão presencial em vez do eletrônico, entendo necessárias algumas considerações adicionais em relação à análise empreendida pela secretaria. 33. No item 3.4.10 da instrução, a Selog informa que 'O Acórdão 2.244/2008-TCU-Plenário entendeu que as entidades do Sistema S devem observar o princípio da eficiência, e que a modalidade pregão confere eficiência ao procedimento licitatório, traduzida em valores como economia, celeridade e transparência, sendo então obrigadas a utilizar essa modalidade licitatória.' (grifei). 34. De fato esse entendimento restou consignado no referido acórdão, resultando, à ocasião, em determinações deste Tribunal no sentido de obrigar tais entidades a utilizar o pregão. Dessa forma, foi determinado no item 9.2. que o Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte promovesse a adequação do seu regulamento de licitação, no prazo de sessenta dias, de forma a tornar obrigatória, sempre que possível, a utilização da modalidade pregão para a aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles cujos padrões de desempenho e de qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado, podendo, todavia, adotar outra modalidade, mas, neste caso, desde que a escolha seja devidamente justificada. E, no item 9.4, foi determinado à Segecex que adotasse as medidas necessárias para informar todas as demais entidades do Sistema 'S' acerca da necessidade de atenderem à obrigatoriedade suscitada no item 9.2. 35. Ocorre que esses itens foram considerados insubsistentes após recursos apreciados pelos Acórdãos 1.051/2009 - Plenário e 1.601/2009 - Plenário. E, conquanto a deliberação não se referisse especificamente ao pregão eletrônico, fato é que, apesar de serem notórias as vantagens da utilização do pregão, especialmente, do pregão eletrônico, as entidades do Sistema 'S' ainda se ressentem de lacuna em seus regulamentos a respeito da utilização obrigatória do pregão e preferencial do eletrônico, para bens e serviços comuns. Nada obstante, como bem observado pela Selog, muitas unidades regionais do 'Sistema S' têm se valido de acordo de cooperação celebrado com o Banco do Brasil S.A. para utilização do sistema eletrônico de pregão mantido pela instituição financeira, o licitações-e (www.licitacoes-e.com.br), o que não parece ocorrer no caso do Senai/DN. 36. De outro lado, verifico que a oitiva inicial foi dirigida ao Senai/DN com vistas a que justificasse a escolha de pregão presencial na contratação de bens, sem haver comprovação da viabilidade da realização do pregão eletrônico no caso concreto, sob pena de configurar possível ato de gestão antieconômico, haja vista que o eletrônico propicia maior competitividade entre potenciais fornecedores, favorecendo a economia na aquisição dos bens, com melhor possibilidade de alcance de propostas mais vantajosas, pelas características dessa disputa. 37. Em resposta, a entidade limitou-se a indicar que há uma interferência indevida por parte deste Tribunal na discricionariedade da licitante, indicando, nesse sentido, que não lhe pode ser imposta a regra do art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, por se tratar ela de entidade privada não integrante da Administração Pública. 38. Com efeito, tal dispositivo não lhe é diretamente aplicável. Todavia, consoante os precedentes citados pela Selog (Acórdãos 2.368/2010 e 1.515/2011 - Plenário), este Tribunal tem entendido que aqueles não obrigados por lei ou pelo referido decreto a utilizar o pregão eletrônico devem motivar a escolha do pregão presencial na contratação de bens e serviços comuns sob risco de incorrerem em contratações antieconômicas, como me parece ser o presente caso, no qual o objeto foi homologado com preços superiores aos estimados, e com participação efetiva de apenas dois concorrentes, tendo em vista a desclassificação da representante. 39. Assim, no Acórdão 2.368/2010 - Plenário, este Tribunal recomendou ao CNJ que, em futuras licitações para contratação de bens e serviços de tecnologia da informação comuns, utilizasse a modalidade pregão na forma eletrônica, salvo se comprovada e justificada inviabilidade, motivando expressamente a opção pelo pregão presencial, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico. Tratava-se então, no caso concreto, do exame de representação contra pregão presencial realizado por aquele órgão do Poder Judiciário. Lá se reconheceu que o Decreto 5.450/2005 vinculava diretamente apenas o Poder Executivo. 40. Do mesmo modo, no Acórdão 1.515/2011 - Plenário este Tribunal fez nova recomendação ao CNJ para que divulgasse, no âmbito do Poder Judiciário, a necessidade de se motivar a escolha do pregão presencial na contratação de bens e serviços comuns de TI, sob pena de se configurar possível ato de gestão antieconômico. 41. Logo, há recomendações nesse sentido, em precedentes citados na instrução, mas não há norma cogente nem parece haver determinação desta Corte a entidades do 'Sistema S' a respeito, em precedentes julgados. Entendo que devido à existência de lacuna no regulamento licitatório do Senai/DN, cabe a este Tribunal expedir orientação a respeito, por meio de recomendação, o que deixo para momento futuro, quando do exame de mérito da presente representação. Dessarte, entendo descabida a proposição de audiência dos gestores a respeito desse tema.' 21. A nova oitiva efetuada ao Senai/DN, deixou de considerar como irregularidade direta a utilização do pregão presencial, porém buscou conceder oportunidade de defesa à entidade para o fato de que houve homologação da licitação a preços superiores aos estimados, sem aparo legal, quando, de outro modo, a entidade deveria, dentre outras alternativas também indicadas no acórdão embargado, ter avaliado a possibilidade de realização de novo pregão, desta feita, na modalidade eletrônica, de forma a ampliar a competitividade da disputa, e a busca por maior número de lances de forma a reduzir o preço da contratação, com geração de economia ao Senai/DN, uma vez que no pregão em tela os preços oferecidos situaram-se em patamar superior ao estimado para a contratação. Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração, [...], para, no mérito, rejeitá-los;