Acórdão 2197/2009
Voto:No que diz respeito à deficiência na fiscalização dos contratos firmados pelo Dnit quanto ao pagamento dos salários e dos encargos trabalhistas, entendo pertinente a preocupação da equipe de auditoria no sentido de que, consoante o enunciado da súmula/TST nº 331, a Administração Pública, na condição de tomadora de serviços, possa vir a ser responsabilizada subsidiariamente pelo inadimplemento das obrigações laborais por parte do empregador.Todavia, dissinto parcialmente do teor da proposta da equipe de auditoria para que se determine ao Dnit e à Superintendência Regional dessa entidade no Estado do Espírito Santo, que passe a condicionar o pagamento das medições de cada contrato à apresentação da extensa relação de documentos por ela especificados, muitos dos quais não guardam relação com a irregularidade ora apontada, a exemplo das ARTs, licença da obra e comprovante de pagamento dos tributos municipais.Em primeiro lugar, observo que não há respaldo legal para que o pagamento dos serviços contratuais fique condicionado à comprovação da regularidade fiscal ou à quitação dos encargos trabalhistas, previdenciários e comerciais relacionados à execução da avença. Isso porque o contratado deve ser remunerado pelos serviços que efetivamente executou sob pena de caracterizar enriquecimento sem causa da Administração, o que é vedado pelo ordenamento jurídico.Cumpre assinalar que é dever do contratado manter durante a execução do contrato todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, bem como responder pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais (arts. 55, inc. XIII e 71 da Lei n° 8.666/93).Por conseguinte, caracterizam a inadimplência contratual eventuais descumprimentos da legislação laboral, ensejando motivo para rescisão contratual e execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração (arts. 78, I, e 80, III, da Lei 8.666/93), bem como para aplicação das penalidades previstas no art. 87 do mesmo diploma legal.A respeito, importa anotar que é pacífico o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça quanto à impossibilidade de retenção de pagamento nessa situação (v.g. RMS n° 24.953, REsp n° 7300800, e AgRg no AI n° 1.030.498, dentre outros). [...][...]Dessa forma, entendo que cabe determinar à Superintendência Regional do DNIT no Espírito Santo, unidade responsável pela execução dos contratos em que a irregularidade sob comento foi detectada, que proceda à fiscalização das avenças sob sua supervisão quanto à obrigatoriedade de o contratado arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, aí incluídos os salários e os respectivos encargos trabalhistas e previdenciários (FGTS e INSS), de modo a evitar a responsabilização da entidade pública.Cumpre, ainda, alertar a Superintendência Regional dessa autarquia que a verificação do não cumprimento das obrigações acima mencionadas pela empresa contratada pode ensejar a rescisão contratual, bem como a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93.Acórdão:9.1. determinar à Superintendência Regional do DNIT no Estado do Espírito Santo que:[...]9.1.4. fiscalize a execução dos contratos sob sua supervisão no que diz respeito à obrigatoriedade de o contratado arcar com todas as despesas decorrentes de obrigações trabalhistas relativas a seus empregados, aí incluído o pagamento dos salários e dos respectivos encargos trabalhistas e previdenciários, a exemplo do FGTS e INSS, tendo em consideração que a constatação do não cumprimento desse dever pela empresa pode ensejar a rescisão contratual, bem como a aplicação das sanções previstas no art. 87 da Lei nº 8.666/93;