Acórdão 1342/2009
Proposta de Deliberação:Registro, preliminarmente, que a presente representação merece ser conhecida pelo TCU, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade contidos nos arts. 235 e 237, inciso VI, ambos do Regimento Interno deste TCU.4. Em primeiro lugar, destaco abaixo algumas justificativas apresentadas a este Tribunal pela Finep, por meio de seu Presidente, acerca da restrição à participação de sociedades simples no âmbito da Seleção Pública MCT/FINEP/FNDCT-Subvenção Econômica à Inovação ' 01/2009, que abrange recursos da ordem de R$ 450.000.000,00, a serem transferidos por meio do instituto da subvenção social (recursos não-reembolsáveis), verbis::'Preliminarmente, deve-se deixar claro que leitura feita por esta financiadora é a de que o instituto da subvenção econômica, previsto na Lei nº 10.973/2004, é destinado a empresas e as sociedades simples estão excluídas do conceito de empresa, possuindo regime jurídico distinto, consoante o regramento civil brasileiro. (...) A distinção entre as sociedades existentes no Direito Brasileiro está prevista no Código Civil, devendo ser extraída da leitura conjunta dos arts. 966 e 982: (...) As sociedades podem, portanto, ser empresárias ou simples, conforme o grau de organização que apresentem, ou, ainda, por determinação legal ' como ocorre, por exemplo, no art. 982, parágrafo único, do Código: 'independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa'. (...) O conteúdo do art. 1.179 do Código Civil apresenta característica fundamental das sociedades elegíveis ao recebimento do benefício subvenção econômica, na medida em que determina requisitos de controle das atividades desempenhadas, que permitem à Administração utilizar-se de instrumentos concretos para acompanhar a aplicação dos recursos públicos transferidos, devendo ser reproduzido:'Art.. 1.179: 'O empresário e a sociedade empresária são obrigados as seguir um sistema de contabilidade, mecanizado ou não, com base na escrituração uniformes de seus livros, em correspondência com a documentação respectiva, e a levantar anualmente o balanço patrimonial e o de resultado econômico'. (...) Vale lembrar que a publicação de edital de subvenção econômica desperta expressivo interesse nos setores da economia contemplados no certame, e a tarefa de eleger os beneficiários deve ser sempre compatibilizada com a missão de gerir recursos públicos de maneira eficiente.Pelo exposto, entende a FINEP que a exclusão das sociedades simples, no edital do Programa de Subvenção Social à Inovação nº 1/2009, decorre das disposições normativas extraídas da legislação aplicada a esta modalidade de incentivo financeiro à atividade empresarial, que em nada afetam o principio constitucional da isonomia.'5. Dentre as diferenças estruturais verificadas entre a atividade de empresa, administrada pelos empresários individuais e sociedades empresárias, e a atuação das sociedades simples, foi destacada pela FINEP a obrigatoriedade legal daquelas seguirem um sistema especial de escrituração contábil e de levantar, anualmente, o balanço patrimonial e de resultado econômico: a previsão de tais requisitos de controle permitiriam à Finep 'utilizar-se de instrumentos concretos para acompanhar a aplicação dos recursos públicos transferidos (art. 1.179 do Código Civil) '.6. A unidade técnica, em argumento inclusive corroborado pelo Ministério Público em seu parecer, afirma que a interpretação a ser dada à lei deve ser aquela que melhor atende ao interesse público. E, nesse sentido, sustenta que o termo ou a expressão, no caso 'empresa', não pode ter melhor interpretação na lei do que aquela que dê a ele o alcance e os limites logicamente necessários ao pleno atingimento dos seus objetivos.7. E, ao finalizar o raciocínio, concluiu que o termo 'empresa', em lato sensu, para o Código Civil de 2002, abarca todos os tipos de sociedade. Dessa forma, 'a interpretação desposada pela Finep é inadequada ao interesse público porque, no contexto, guarda excessiva restrição não amparada pela lei, e porque é contraproducente, dado que a redução indevida dos potenciais beneficiários de subvenção econômica leva de antemão ao corte despropositado de parte significativa das possíveis propostas de inovação tecnológica que assim deixam de ser ofertadas ao Poder Público'.8. Portanto, segundo a unidade técnica, as sociedades simples, ao contrário do alegado pela Finep, estariam incluídas pelo Código Civil e pela Lei de Inovações no conceito de empresa, e também albergadas no conceito maior de empresa a que se referiria o § 4º do art. 218 da Constituição Federal.9. O Ministério Público junto ao Tribunal, em parecer abrangente, segue essa mesma linha.10. Ante a percuciência dos estudos efetivados por aquelas instâncias, adoto como minhas razões de decidir as elucidativas considerações tecidas nos pareceres da unidade técnica e do MPTCU.11. De fato, após análise de toda a legislação que envolve a matéria, qual seja, apoio à inovação tecnológica no setor produtivo nacional, percebe-se que um dos objetivos é estimular a pesquisa no âmbito da atividade econômica. E, como restou definitivamente assente nos autos, o conceito de empresa, em sentido amplo, abrange tanto as atividades econômicas desenvolvidas pelas sociedades empresárias quanto as desenvolvidas pelas sociedades simples, não havendo razão para excluir estas últimas dos certames.12. De qualquer modo, observo que os argumentos apresentados pela Finep em defesa do procedimento por ela adotado revela também uma louvável preocupação com a coisa pública. Conforme explicitado, aquela entidade pública enfatizou que a contratação de entidades que, por imposição legal, devam observar exigências de operação mais severas, principalmente em termos de escrituração contábil, traria maior segurança à contratação.13. Em que pese a pertinência desse argumento, é notório que nada impede que sejam previstas pela própria entidade contratante, no âmbito do edital e do contrato, medidas que lhe assegurem o efetivo cumprimento do objeto, tais como o acompanhamento pari passu do desenvolvimento de cada projeto, com o repasse parcelado dos recursos condicionado ao incremento de cada etapa prevista.14. A exigência de relatórios periódicos circunstanciados das ocorrências verificadas, com a demonstração físico-financeira da execução do objeto, com os documentos comprobatórios pertinentes, de forma mais detalhada do que atualmente previsto, também traria maior segurança à contratante.15. Deve-se registrar, por pertinente, que os editais relativos às chamadas públicas, realizadas nos exercícios de 2007 e 2008, Subvenção Econômica à Inovação 1/2007 e 1/2008, também exigiam que as entidades interessadas estivessem registradas na Junta Comercial até a data do lançamento da Seleção Pública, significando, da mesma forma que neste último edital, a impossibilidade de participação das sociedades simples.16. Não houve qualquer questionamento por parte deste Tribunal quanto àquelas chamadas públicas, nem tampouco foi apresentada qualquer representação ou denúncia questionando os critérios de elegibilidade de entidades interessadas expedidos pela Finep .17. Dessa forma, pode-se concluir que a Finep conduzia este certame na plena convicção da sua regularidade, não cabendo impor aos gestores responsáveis qualquer penalidade pelo procedimento ora questionado.18. Acresço, ainda, que, após análise de toda a matéria, tendo como norte, da mesma forma que a unidade técnica e o Ministério Público, a identificação do melhor atendimento ao interesse público, entendo que, inobstante a conclusão acima, a solução que se impõe, neste momento processual, é a manutenção da seleção pública em análise.[...]22. Assim, entendo que, em respeito ao princípio da razoabilidade, o TCU deve limitar-se no presente caso concreto a enviar determinação à Finep para que se abstenha de restringir a participação das sociedades simples nos próximos certames licitatórios para concessão de subvenções econômicas com fundamento na Lei nº 10.973, de 02 de dezembro de 2004.Acórdão:9.2. determinar à Financiadora de Estudos e Projetos - Finep que se abstenha de restringir a participação das sociedades simples no certame, em futuros processos seletivos para a concessão de subvenções econômicas com fundamento na Lei 10.973/2004;