Acórdão 2861/2018
Relatório:Trata-se de Tomada de Contas Especial, instaurada em cumprimento à determinação contida no subitem 9.2.6 do Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário, exarado nos autos do TC 007.162/2006-0, com o objetivo de apurar os pagamentos indevidos ocorridos no âmbito do Contrato SA-01, bem como de identificar os respectivos responsáveis.2. A supramencionada avença teve como objeto a elaboração de projetos, construção de obras civis e implantação de sistemas fixos para o metrô da cidade de Salvador, tendo sido firmada, em 1/10/1999, entre a Companhia de Transportes de Salvador (CTS) e o [consórcio], o qual é composto pelas empresas [1, 2 e 3].[...]8. De sua vez, o Ministério Público/TCU, neste feito representado pela Procuradora-Geral Cistina Machado da Costa e Silva (à época Subprocuradora-Geral), manifestou-se à peça 710 destes autos mediante o seguinte parecer:[...]13. Nesta oportunidade, a unidade técnica mantém as propostas de condenação da empresa [4] pelo débito apurado no 11º Termo Aditivo, bem como de aplicação de multa à empresa [5], por ter concorrido para a ocorrência de superfaturamento nas Ordens de Alteração acima mencionadas, uma vez que a quantificação do prejuízo nesses aditivos restou prejudicada devido à ausência de detalhamento do orçamento original do contrato.14. Pedimos escusas para manter nossa opinião divergente quanto a tais propostas de encaminhamento.15. De início, no caso específico da empresa [5], impõe-se anotar que, diante da impossibilidade de se apurar o dano nos aditivos em questão, não há que se falar em julgar irregulares suas contas e aplicar-lhe multa com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, consoante jurisprudência pacífica da Corte de Contas sobre o tema, a exemplo dos Enunciados de Jurisprudência Selecionada transcritos a seguir:Acórdão 2.204/2010-TCU-Plenário:A multa prevista no artigo 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 somente é aplicável a gestores/agentes públicos.Acórdão 2.183/2016-TCU-Plenário:Não é juridicamente possível a aplicação da multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 a empresas licitantes ou contratadas por órgão ou entidade pública, uma vez que não praticam atos de gestão.Acórdão 2.073/2018-TCU-Plenário:A multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 é destinada aos agentes públicos e aos particulares que atuam como gestores de recursos públicos (a exemplo de dirigentes de entidades privadas convenentes), e não se aplica aos contratados pela Administração, que se limitam a prestar serviços ou fornecer bens em troca da correspondente remuneração.Voto:269. Quanto à [empresa 5], a citação se deu por força do subitem 9.1.14 do Acórdão 3.239/2012 - Plenário, em razão de, como Supervisora das obras do Metrô de Salvador por meio dos Contratos SA-04, 02/04, haver elaborado estudos orçamentários e propor preços referenciais acima dos praticados no mercado para a formalização das Ordens de Alteração CO-H-007/00, CO-H-009/00, CO-H-010/00, CO-H-027/00, CO-H-032/00 e CO-H-053/00.270. Tendo em vista que restou prejudicada a análise dos sobrepreços para os itens novos dos aditivos, o que afastou a responsabilidade pelo dano, propôs a unidade técnica a aplicação de multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992.271. Ao revés, o posicionamento do Ministério Público, em seu primeiro parecer exarado sobre o mérito, foi no sentido de que, acatada a defesa do Senhor [omissis] no tocante ao débito, restaria prejudicada a proposta de apenação da empresa supervisora.272. Todavia, em derradeira manifestação, a unidade técnica, pedindo vênias ao raciocínio do Parquet especializado, entende cabível responsabilização da empresa supervisora. Em sua conclusão final registrou que:"132. Analisadas as alegações apresentadas pela responsável [empresa 5] e o posicionamento proposto pelo d. Parquet, mantém-se a conclusão pelo acatamento parcial das suas alegações, ficando sua responsabilidade pelo dano ao erário causado restrita apenas a eventual sobrepreço nos itens por ela cotados, registrando que, embora claro o dano causado ao erário e clara também a responsabilização desta empresa supervisora pelos efeitos dos preços orçados para itens novos, a determinação do débito de sua responsabilidade quedou-se prejudicada em função da especificidade da conduta e do universo de informações disponibilizadas, razões que não permitem calcular com a necessária segurança e precisão os valores correspondentes aos efeitos causados pelos preços orçados para itens novos referentes às Ordens de Alteração CO-H-007/00, CO-H-009/00, CO-H-010/00 e CO-H-027/00, que foram assinadas ao longo da execução contratual.". 273. Desse modo, alvitra a secretaria sejam acolhidas parcialmente as alegações de defesa e julgadas irregulares suas contas, aplicando-se à [empresa 5] a multa prevista no art. 58, inciso III, da Lei 8.443/1992, conforme consignado no item 277 da última instrução.274. Dissinto da proposição da SeinfraPortoFerrovia e acompanho o Ministério Público/TCU. Conforme anotado no derradeiro pronunciamento do Ministério Público/TCU, não é possível aplicar-se multa do art. 58 da Lei 8.443/1992 a empresas contratadas, conforme tem entendido esta Corte de Contas.  Diversos são os enunciados a respeito na jurisprudência selecionada deste Tribunal, valendo citar os Acórdãos 491/2017-Plenário e 702/2016 - Plenário, da Relatoria do Min. Augusto Nardes, Acórdão 958/2010 - Plenário e Acórdão 2510/2014-Primeira Câmara, da Relatoria do Min. Subst. Marcos Bemquerer, Acórdão 1.839/2011 - Plenário, sob minha relatoria, e Acórdão 7194/2010, relatado pelo Min. Benjamin Zymler.275. Logo, uma vez prejudicada a imputação de débito em relação ao aditivo contratual celebrado com o aval da supervisora, como restou assentado na instrução, cabe apenas a exclusão da empresa da relação processual, após o acolhimento parcial das suas alegações de defesa.Acórdão:9.1. acolher parcial ou integralmente as alegações de defesa e/ou as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis Srs. [responsáveis], excluindo-os da relação processual;