Acórdão 552/2014
Voto: 7. No entanto, a [unidade técnica 2 do TCU] ratificou os apontamentos de que a contratação da empresa Albuquerque para execução do remanescente das obras se deu em condições diversas daquelas oferecidas pela licitante vencedora, em afronta à obrigação estabelecida no inciso XI do art. 24 da Lei 8.666/1993. A incompatibilidade com a proposta vitoriosa no certame teria dado causa a acréscimos significativos nos dispêndios incorridos pela Administração, especialmente em face dos termos aditivos firmados pela Justiça Federal do Acre. A unidade especializada, ao fim, confirmou a ocorrência do débito apontado pela [unidade técnica 1 do TCU], mas corrigiu o valor para R$ 1,372 milhões [...], pois divergiu das compensações relativas aos recolhimentos tributários retidos nos pagamentos à contratada. [...] 9. Após as manifestações das unidades técnicas, solicitei novo pronunciamento do Ministério Público junto ao TCU, que, na essência, ratificou seus pareceres precedentes e também as conclusões da [unidade técnica 1 do TCU] e da [unidade técnica 2 do TCU]. Nas pontuais divergências, relativas às audiências pela ausência de orçamento detalhado e às reduções do débito em face dos recolhimentos tributários, o MPTCU posicionou-se pela inadequação das últimas e pela necessidade das primeiras. 10. O prejuízo ao erário apurado nestes autos tem origem na contratação para execução de remanescente de obra com base em condições diversas daquelas que venceram o processo licitatório. Segundo o inciso XII [leia-se: inciso XI] do art. 24 da Lei 8.666/1993, é dispensável a licitação (destaques acrescidos): [...] 11. É necessário observar que a referida hipótese de dispensa do procedimento licitatório estabelece, como requisito essencial, a manutenção das condições ofertadas pelo licitante vencedor, inclusive em seus aspectos econômicos. Não estão obrigados nem o gestor público a aproveitar o certame, nem os demais licitantes a aceitar os termos da proposta vencedora. No entanto, para legitimar a contratação direta, devem ser adotadas as condições vencedoras do processo concorrencial. 12. As citações doutrinárias que fundamentaram a prolação da decisão 417/2002-Plenário (ata 13), registradas na instrução da [unidade técnica 2 do TCU], são esclarecedoras e, por sua pertinência, transcrevo-as a seguir: "10. A respeito, observe-se que um dos princípios interpretativos aplicável do Direito Administrativo é exatamente o de que a Administração Pública age com desigualdade em relação aos administrados. Mas nesse caso específico, sequer há que se falar em desigualdade, uma vez que nas contratações realizadas com fulcro no art. 24, XI, da Lei nº 8.666/93 não se impõe qualquer obrigação ao contratado, sendo-lhe facultado aceitar ou não as condições requeridas pela Administração. 11. Nesse sentido, elucidativa é a lição de Marçal Justen Filho: 'Os licitantes não são obrigados a aceitar a contratação, inclusive porque o contrato se fará nos termos de proposta formulada por terceiro'. (in Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 8ª ed., p. 253). 12. Veja-se que o festejado administrativista explicita que o contrato se fará nos termos da proposta de terceiro, e não apenas pelo preço global daquele. E para que a proposta seja coerente, não se pode dissociar os preços unitários do valor total do empreendimento. 13. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, ao tratar o assunto, leciona que 'a equação da proposta mais vantajosa não pode ser alterada com a contratação do licitante remanescente' (op. cit., p. 403). Não existem dúvidas de que a alteração dos preços unitários implicaria na alteração da equação econômico-financeira vigente, mormente quando se verifica que o regime de execução é o de empreitada por preços unitários. Ainda do nobre doutrinador, na mesma obra (p. 397), extrai-se a seguinte lição: '... os licitantes remanescentes, se aceitarem, estarão vinculados à proposta do licitante classificado em primeiro lugar no certame; não só ao preço, como também a todas as condições ofertadas, integralmente. A proposta que o licitante remanescente formulou à Administração será desprezada, não intervindo de qualquer modo no ajuste: ou ele aceita as condições ofertadas pela Administração, que estará balizada, repita-se, integralmente, pelas condições constantes da proposta do licitante vencedor, ou não. Inexiste qualquer possibilidade de negociação, acertamento, conciliação ou alteração equivalente.'14. Também Carlos Pinto Coelho da Motta assinala que, se configurando a hipótese prevista no art. 24, XI, a contratação ocorrerá mediante a 'aceitação, pelo licitante classificado, das mesmas condições do adjudicatório anterior" (in Eficácia nas Licitações e Contratos, 8ª ed., p. 153). 15. Observe-se que a norma poderia simplesmente prever a contratação do segundo classificado no certame, inclusive com os preços por ele ofertados - que, com a desistência do primeiro classificado, passariam a ser os melhores preços disponíveis. Não obstante, o legislador pretendeu conferir à Administração a possibilidade de contratar - ou no caso previsto no § 2º do art. 64, prosseguir com as obras ou serviços - nas exatas condições inicialmente obtidas. Nesse caso, ao licitante segundo colocado simplesmente é dada a opção de aceitar ou não a assunção integral da proposta formulada pela primeira colocada. Destaque-se: a assunção integral da proposta da primeira colocada! A proposta do segundo colocado é totalmente afastada. Somente dessa forma será cumprida a intentio legis." 13. A contratação de remanescente de obra pressupõe que o proponente estudou a equação inicial antes de assinar o ajuste e analisou e aceitou uma proposta de preços baseada em dados que entendeu exequíveis em condições de equilíbrio econômico-financeiro.Acórdão: 9.1. converter os autos em tomada de contas especial;