Acórdão 183/2019
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial decorrente de conversão de relatório de auditoria, cujo objeto era verificar a regularidade das aquisições diretas ou por meio de licitações, realizadas pelo município de Santana/AP com recursos do SUS, em especial a ocorrência de eventuais direcionamentos em contratações ou burla ao caráter competitivo dos certames, no período de 2009/2011.2.Após os trabalhos de campo, a equipe de fiscalização logrou encontrar os seguintes indícios de irregularidades:[...]c) contratação antieconômica e/ou existência de superfaturamento;[...]3.Por esse motivo, os auditores da Secex/AP, com o aval do corpo diretivo da unidade, propuseram a conversão do processo em tomada de contas especial e a realização das seguintes medidas processuais, que foram autorizadas por meio do Acórdão 127/2013-Plenário:[...]3.3.Citação dos Srs. [responsáveis] e da [empresa].3.3.1Ato impugnado: aquisição de produtos de limpeza por intermédio do pregão presencial 007/2010, com preços superfaturados, apurados com base na licitação de mesmo objeto realizado no ano anterior (pregão 039/2009) e em pesquisa realizada na base de dados do Comprasnet.[...]32.Os responsáveis apresentaram, em essência, argumentos semelhantes aos indicados no capítulo anterior, acerca das peculiaridades regionais que determinam a formação de preços, tais como a distância do município e sua má reputação como pagador.33.Acerca do assunto, invoco as mesmas considerações expostas no capítulo anterior, sendo devida a rejeição das alegações ora apresentadas.34.Ademais, ressalto que, apesar de o ofício de citação fazer referência a existência de superfaturamento com relação aos preços do Pregão 39/2009 e da pesquisa realizada na base de dados do Comprasnet, esta última referência não foi adotada na composição do débito.35.Conforme a tabela constante à peça 11, p. 1, do TC 022.205/2012‑8, apensado, a diferença entre os preços dos insumos do Pregão 7/2010 e o das atas extraídas do sistema Comprasnet foi de R$ 322.675,20, quantia bem acima da submetida ao contraditório dos defendentes, R$ 306.689,72 (peça 2, p. 3). Sendo assim, as atas das licitações pesquisadas serviram apenas para corroborar o critério usado, ao final, pela Secex/AP.36.Dessa forma, considerando que os preços das atas do pregão não serviram, ao final, como paradigma do débito, as críticas apresentadas pelos responsáveis acerca de tais licitações não têm o condão de elidir o sobrepreço apurado.[...]39.Com relação ao uso do Pregão 39/2009 como referência dos preços do Pregão 7/2010, observo que este certame envolveu a aquisição da mesma quantidade dos mesmos materiais de limpeza, sendo que ambas as licitações tiveram como objetivo suprir as necessidades da Secretaria Municipal de Saúde, respectivamente, nos anos de 2009 e 2010. Ademais, cabe destacar que o IGP-M/FGV acumulado nos últimos 12 meses, em janeiro de 2010 totalizou a ‑0,6559% (fonte: http://www.portalbrasil.net/igpm.htm) 40.Diante desse contexto, era esperado que houvesse pequena variação no preço dos itens, haja vista a identidade do objeto e da similaridade das condições de fornecimento dos materiais nas duas aquisições. Porém, a equipe de fiscalização apurou, conforme visto, um excesso de preços de R$ 306.689,72, o que equivale a 89,7% do preço total de referência.41.Sendo assim, diante da confiabilidade do paradigma de comparação adotado e da magnitude do superfaturamento, que não pode ser justificada por fatores geográficos e pelo maior risco financeiro do município credor, haja vista as mesmas considerações expostas no capítulo anterior, compreendo que a aquisição levada a cabo no Pregão 7/2010 gerou prejuízo ao erário, sendo cabível a imposição do dever de ressarcir.[...]52.A [empresa] asseverou que inexiste tipicidade "superfaturamento" no art. 3º da Lei 8.666/1993, motivo pelo qual não cabe a aplicação de sanções; não foram anexadas ao processo as atas dos pregões de referência, sendo impossível de validá-las; as amostras de preços coletadas pela fiscalização são inválidas porque não são em número suficiente, não permite o contraditório, não coteja a região geográfica e não prova abusividade; e, com base na boa-fé objetiva, não pode a sociedade ser punida se a administração aceitou pagar o preço ofertado.53.Sobre o argumento de que inexiste tipicidade "superfaturamento" no art. 3º da Lei 8.666/1993, o que impediria a aplicação de sanções, segundo a [empresa], ressalto que a celebração de contratos com preços superiores aos de mercado viola a obrigação contida no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, que se dirige não apenas aos agentes públicos como as pessoas jurídicas ofertantes.54.Tal situação implica a ocorrência de dano ao erário, que enseja a responsabilidade tanto dos agentes públicos que praticaram o ato irregular como o terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do prejuízo apurado, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992.55.Nesse diapasão, cabe lembrar que a jurisprudência do TCU é remansosa no sentido de que os licitantes, sob risco de responderem por superfaturamento em solidariedade com os agentes públicos, têm a obrigação de oferecer preços que reflitam os paradigmas de mercado, ainda que os valores fixados pela administração no orçamento-base do certame se situem além daquele patamar. A título de exemplo, cito os Acórdãos 1.455/2018-Plenário, 1.959/2017-Plenário e 454/2014-Plenário.56.A propósito do tema, colaciono a seguinte passagem no voto condutor do último aresto, de lavra do Ministro-Substituto Augusto Sherman:"15.Ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos preços passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de mercado. Não devem as empresas tirar proveito de orçamentos superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista incidir, no regime de contratação pública, regras próprias de Direito Público, mais rígidas, sujeitas a aferição de legalidade, legitimidade e economicidade por órgãos de controle interno ou externo da Administração Pública. Sem embargo, sua responsabilização solidária pelo dano resta sempre evidenciada quando, recebedora de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de qualquer forma para o cometimento do dano, nos termos do § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992. Logo, não há como acolher as alegações de defesa da empresa beneficiária dos pagamentos reputados superfaturados."57.Tais considerações também rebatem o argumento da [empresa] de que agiu com base na boa-fé objetiva e de que não podia ser punida se a administração aceitou pagar o preço ofertado.[...]59.Com isso, cabe rejeitar as alegações de defesa dos Srs. [responsáveis] e da [empresa].60.Pelas circunstâncias relatadas acima, em especial a magnitude do superfaturamento e a facilidade de sua detecção, como visto, sou da opinião que todos os defendentes agiram com culpa grave, sendo, portanto, adequada a aplicação da multa especificada no art. 57 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.4. com fulcro nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alínea c; 19 e 23, inciso III, todos da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas dos Srs. [responsáveis] e das sociedades empresárias [omissis] e [empresa];[...]9.9. aplicar as seguintes multas individuais aos responsáveis:[...]9.9.7. à [empresa], no valor de R$ 45.000,00, com fulcro no art. 57 da Lei 8.443/1992;