Acórdão 2134/2013
Voto:3. Asseverou a representante que houve ilegalidade na utilização do critério de desempate em favor da [empresa 1], por esta ter se declarado empresa de pequeno porte - EPP, quando, na realidade, não mais se enquadrava nessa condição.4. Apontou que a [empresa 1] recebeu, até outubro de 2012, mais de R$ 4,7 milhões oriundos somente de recebimentos do Poder Executivo Federal, conforme informações obtidas junto ao Portal da Transparência do Governo Federal [...]. Assim, não poderia se utilizar da prerrogativa prevista no §9º do art. 3º da Lei Complementar 123/2006.[...]11. O ponto principal desta representação diz respeito à utilização ilegal de critério de desempate baseada no enquadramento da empresa vencedora no conceito de empresa de pequeno porte - EPP.12. A Lei Complementar 123/2006, alterada pela Lei Complementar 139/2011, que instituiu o estatuto nacional da microempresa e da empresa de pequeno porte, em seu art. 3º, assim dispôs: "Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que: [...]II - no caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais)." (grifo não é do original) 13. O §9º e o §9º-A do mencionado artigo arrematam, in verbis: "§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e 12.§9º-A Os efeitos da exclusão prevista no § 9º dar-se-ão no ano-calendário subsequente se o excesso verificado em relação à receita bruta não for superior a 20% (vinte por cento) do limite referido no inciso II do caput."14. Pela sistemática instituída pela LC 123/2006, a EPP que auferir receita bruta superior a R$ 4.320.000,00, correspondente aos R$ 3.600.000,00 mais R$ 720.000,00 (20%), estará excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado.15. Esse tratamento jurídico diferenciado, no que concerne ao caso em exame, está disciplinado nos arts. 44, e 45, inciso I, da mencionada lei complementar, que assegura nas licitações públicas, como critério de desempate, preferência na contratação para as microempresas e EPP, sendo que a mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado.16. Pois bem; conforme demonstrado pela empresa representante, a da [empresa 1] recebeu, até outubro de 2012, mais de 4,7 milhões somente do Poder Executivo Federal, conforme provas juntadas à peça 2. A Secex-8 constatou, ainda, "por meio de consulta ao Portal da Transparência, que a da [empresa 1] recebeu pagamentos de diversos órgãos do Poder Executivo Federal da ordem de 5,8 milhões de reais, o que supera o limite legal para a EPP manter-se enquadrada nessa condição[...].17. Dessa forma, já no mês de novembro de 2012 a empresa não poderia gozar de tratamento diferenciado nas licitações públicas, a ponto de ser preferida, como ocorreu no pregão eletrônico 63/2012, caso ocorresse empate nas propostas de empresas participantes do certame.[...]19. Ressalto que a empresa da [empresa 1], quando do cadastramento da sua proposta no sistema Comprasnet, em 20/12/2012 [...], preencheu o campo destinado à "Declaração ME/EPP/COOP", com SIM, mesmo já tendo ultrapassado o limite antes comentado para ser enquadrada como EPP.[...]21. O já transcrito §9º do art. 3º da LC 123/2006, não dá margens a qualquer dúvida quando assevera que "a empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput fica excluída, no mês subsequente à ocorrência do excesso, do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12, para todos os efeitos legais, ressalvado o disposto nos §§ 9º-A, 10 e 12. [...].Acórdão:9.1. conhecer desta representação e considerá-la procedente;[...]9.3. dar ciência à Secretaria Executiva do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão sobre a seguinte impropriedade: a exigência de apresentação, para fins de enquadramento no tratamento jurídico diferenciado de que trata a Lei Complementar 123/2006, de declaração de que a receita bruta anual do ano calendário anterior não excedeu o limite fixado no Estatuto Nacional da Micro Empresa e da Empresa de Pequeno Porte (art. 3º, inciso II), ocorrência identificada no curso do pregão eletrônico 63/2012, afronta o art. 3º, § 9º, da referida lei, que estabelece a exclusão do aludido tratamento diferenciado no mês subsequente à ocorrência do excesso, ressalvado o § 9º-A do mesmo artigo;