Acórdão 14193/2018
Proposta de Deliberação:11. Como registrado no relatório, a presente tomada de contas especial teve origem em representação da Secex-ES, a partir do conhecimento da conversão de procedimento administrativo em inquérito civil público conduzido pela Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, destinado a apurar possíveis irregularidades na contratação de transporte escolar por parte da prefeitura municipal de São Mateus-ES.[...]13. A instrução da unidade instrutiva (i) destaca a autorização dada pelo então prefeito, logo após a assinatura do contrato, para que a [contratada] transferisse para terceiros, parcial ou integralmente, a execução do objeto do contrato, o que, entende, constituiu burla à licitação; (ii) conclui pela ocorrência de superfaturamento e de locupletamento da referida empresa, em razão da subcontratação de 75% do objeto contratual, beneficiando-se, assim, da diferença entre o valor contratual ajustado, e recebido do município, e o valor que pagou às subcontratadas:"3. Dentre as irregularidades apuradas destaca-se o fato de que, logo após a assinatura do Contrato n.º 108/2009, resultante do Pregão Presencial n.º 044/2009, a Prefeitura Municipal de São Mateus autorizou a [contratada] a transferir para terceiros parcial ou integralmente a execução o objeto do contrato em relevo, o que constitui motivo de burla à licitação, violando o princípio da licitação contido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88 e os artigos 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.4. Deste modo, a [contratada], após autorização daquela prefeitura, transferiu para a execução de terceiros 75% (setenta e cinco por cento) do objeto contratual, retendo para si o valor de R$ 0,29/km rodado, resultante da diferença entre o preço contratado junto à Prefeitura de São Mateus/ES (R$ 2,59) e o preço subcontratado junto a terceiros (R$ 2,30), sendo que essa diferença de preços entre o que foi contratado e o que foi subcontratado, traduziu-se em um superfaturamento e no locupletamento da [contratada], às custas não só de recursos municipais, mas também federais, tendo em vista a utilização de recursos do Programa Nacional do Transporte Escolar - PNATE, oriundo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, no pagamento das faturas por ela emitidas, resultando, portanto em um dano ao erário federal, objeto da jurisdição deste Tribunal (Peça 23, p.1) ".[...]16. A Secex-ES, com anuência do MP/TCU, representado pelo procurador Júlio Marcelo de Oliveira, conclui pela rejeição das alegações defesa, mas propõe, por entender ser possível reconhecer a boa-fé do prefeito, seja concedido novo e improrrogável prazo para pagamento da dívida atualizada monetariamente, sem incidência de juros, e, ainda, por não ser possível avaliar a boa-fé de pessoa jurídica, que o mesmo tratamento seja a ela concedido (peça 1, p. 20):"17. Aferindo-se a boa-fé do ora responsável, nos termos do art. 202, §2.º, do Regimento Interno/TCU, propugnamos pela ocorrência objetiva da mesma, visto que a subcontratação quase que integral do objeto do Contrato n.º 108/2009 foi autorizada pelo Sr. [responsável], então Prefeito de São Mateus, após ouvida a Procuradoria do Município (peça 7, p. 353-354) e baseada no fato dessa possibilidade jurídica encontrar-se prevista no item 6.1 do Termo de Referência do Edital do Pregão Presencial n.º 044/2009 (peça 7, p. 105 do processo apenso), assim como no item 2.1 do contrato dele resultante (peça 7, p. 259 do processo apenso). (...) 23. Examinando-se, agora, a boa-fé da empresa responsável, nos termos do art. 202, §2.º, do Regimento Interno/TCU, tem-se que esta somente pode ser analisada em relação à conduta humana, não podendo ser avaliada em relação à pessoa jurídica.23.1. Diante, pois, da impossibilidade de se aferir boa ou má-fé, por parte do ente jurídico, é pacífica a jurisprudência desta Corte, no sentido de que deve ser-lhe proporcionado o mesmo tratamento dispensado aos responsáveis cuja conduta é revestida de boa-fé (conf. acórdão 3375/2006-TCU-2ª Câmara e acórdão 609/2010-TCU-2ª Câmara) ".[...]18. Concordo com as conclusões da Secex-ES, acompanhadas pelo MP/TCU, sobre a rejeição das alegações de defesa e a imputação de débito, mas dissinto da proposta de concessão de novo e improrrogável para recolhimento da dívida, ao ex-prefeito e à [contratada].19. Inicialmente, examino a proposta de concessão de novo e improrrogável prazo à empresa, pessoa jurídica.20. O Tribunal tem aplicado o disposto no art. 12, § 1º, da LO/TCU a entes públicos, mas a pessoas jurídicas de direito privado, empresas, é massiva a jurisprudência do Tribunal em sentido contrário, como bem registrado no seguinte voto do eminente Ministro Raimundo Carreiro (acórdão 13232/2016-2ª Câmara), em que cita outros eminentes ministros desta Corte:"Por fim, registro evolução em meu entendimento quanto a considerar que o fato de não ser possível aferir a boa-fé de pessoa jurídica implique sistematicamente a incidência do disposto no art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno. O dispositivo determina a concessão de novo e improrrogável prazo para o recolhimento do débito, sem a incidência de juros de mora e com o julgamento pela regularidade com ressalva se recolhida tempestivamente a dívida atualizada monetariamente, quando presentes nos autos elementos que indiquem boa-fé na conduta do responsável e a inexistência de outras irregularidades.Após a análise de outros casos de mesma natureza, da minha relatoria e da relatoria de outros ministros, concluo que não se aplica a solução para pessoa jurídica de direito privado. Nesse sentido, cito voto que informou o Acórdão n.º 1.723/2016-Plenário, que relatei, em que acompanho o voto revisor proferido pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman. Útil transcrever-lhe o seguinte excerto:'18. A meu ver, diante da ausência, ou da impossibilidade, de comprovação de boa-fé, afasta-se a adoção do referido procedimento preliminar ao julgamento das contas.19. Vislumbro que, em homenagem ao interesse público, o Tribunal confere tratamento diferenciado às pessoas jurídicas de direito público. Pode-se entender que, excepcionalmente, o Tribunal confere a essas entidades a presunção de boa-fé, ou então que lhes concede o direito ao referido procedimento preliminar apesar da impossibilidade de aferição de boa-fé.20. Assim, por exemplo, ao imputar débito a determinado Município, entidade que representa a coletividade que ali reside e atua, o interesse público move o Tribunal no sentido de lhe conceder um novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito, livre dos juros de mora, o que permitirá o julgamento pela regularidade com ressalvas das contas do Município.21. Não há razão para conferir a mesma excepcionalidade às pessoas jurídicas de direito privado, sejam elas entidades convenentes, sejam elas empresas contratadas para a execução dos serviços pactuados. Nesses casos, como o ora em análise, aplica-se a regra regimental: não havendo a efetiva comprovação de boa-fé, afasta-se o procedimento preliminar de concessão de novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito, passando-se, de imediato, ao julgamento de mérito.22. Com relação aos débitos apurados nos autos, observo que a Unidade Técnica propõe que as empresas contratadas e seus dirigentes sejam condenados apenas em relação aos valores efetivamente recebidos, descontando-se os tributos retidos na fonte pela convenente. O Relator, ao propor a concessão de novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito, estende essa condição aos demais responsáveis solidários'.Minha posição considerou o Acórdão n.º 3.375/2006-2ª Câmara, da relatoria do Ministro Ubiratan Aguiar. No voto que fundamentou a decisão, está registrado, em suma, que a avaliação da boa-fé em relação às consequências alcançadas pelas pessoas jurídicas deveria ocorrer em função da conduta de seus administradores, uma vez que aquela obriga-se pelos atos destes, desde que não extrapoladas suas competências. A tese foi reproduzida no voto que informou o Acórdão n.º 5664/2014-1ª Câmara, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, e registrada no Boletim de Jurisprudência n.º 57.Como, naquele processo, concluí que teria havido má-fé por parte dos administradores das pessoas jurídicas arroladas nos autos como responsáveis, acolhi a tese apresentada pelo Ministro-Substituto Augusto Sherman.Analisando, novamente, este caso, percebo que os atos dos administradores obrigam, mas também aproveitam à pessoa jurídica administrada. Ocorre que a cobrança de juros de mora não é sanção, é medida para o ressarcimento do custo de oportunidade da aplicação dos recursos à época do débito, ao qual incorreu o erário, possivelmente, em proveito do responsável.Logo, em casos envolvendo pessoa jurídica de direito privado só incide o dispositivo regimental mencionado se comprovada boa-fé na conduta de seus gestores ou se estes exorbitarem de suas atribuições. Apenas neste caso, considerando-se que o Regimento Interno assim o permite e que tal medida facilita reaver o valor principal, justifica-se que se abdique de cobrar da pessoa jurídica o prejuízo advindo do fato de os recursos deixarem de ter sido aplicados, em tempo próprio, em ações de interesse da União.Lembro que não advém de má-fé a obrigação de ressarcir aos cofres públicos todos os prejuízos advindos da conduta do responsável por geri-los. Assim, não serem cobrados os juros quando comprovada boa-fé em tal conduta não é um mero direito do responsável, mas uma concessão diante da circunstância descrita no Regimento Interno: estarem assentes nos autos evidências de boa-fé".21. As condições referidas nos excertos reproduzidos acima não estão presentes no caso aqui tratado. Não há demonstração de boa-fé objetiva do administrador da [contratada], que formulou pedido de autorização de subcontratação sem a mínima fundamentação fática. Assim como não há como reconhecer a boa-fé objetiva do sócio administrado no recebimento de valores sem evidenciação de justa causa para recebê-los. Note-se que o objeto era o transporte escolar, para o qual não se vislumbrava (e, de fato, não foram apresentadas), necessidades técnicas ou operacionais de subcontratação, como ocorre, por exemplo, em obras públicas.22. Como bem anotou a unidade instrutiva, o pedido de autorização para subcontratar não poderia ser aceito, por contradizer os termos de declaração da empresa, anteriormente transcritos, na qual asseverava dispor de toda a infraestrutura necessária para o fiel cumprimento do Transporte Escolar caso sejamos ganhador do pregão presencial de nº 044/2009 (peça 7, p. 266, TC 007.157/2013-4):[...]23. A [contratada] atuou como mera intermediária na quase integralidade do contrato (75%), e não como real prestadora de serviços e, isso, evidentemente, era do conhecimento de seu sócio administrador.24. Quanto ao Sr. [responsável], a unidade instrutiva entende que pode ser reconhecida a boa-fé em relação ao ato de autorizar a subcontratação de significativa parcela do objeto do contrato 108/2009, porque o fez após ouvida a Procuradoria do Município (peça 7, p. 353-354, TC 007.157/2013-4) e baseada no fato dessa possibilidade jurídica encontrar-se prevista no item 6.1 do termo de referência do edital do pregão presencial 044/2009 (peça 7, p. 105 do processo apenso), assim como no item 2.1 do contrato dele resultante (peça 7, p. 259 do processo apenso).25. Essa proposta merece melhor exame, que será feito em conjunto com a análise de ocorrência de dano ao erário.26. Essencialmente, funda-se no fato de o responsável a quem se imputa débito por dano ao erário ter agido após ouvido o órgão jurídico do município.27. No entanto, essa razão em si não pode ser reputada suficiente para o reconhecimento de boa-fé objetiva. É imprescindível analisar todo o contexto envolvendo a conduta do responsável para se alcançar essa conclusão, no caso concreto, e para que não se incorra no risco de, inadvertidamente, suscitar surgimento de precedente fundado em tese de que o simples ato de o responsável ouvir o órgão jurídico previamente à edição de atos que venham a ser reputados como causa de ocorrência de dano ao erário seja razão suficiente para reconhecimento de boa-fé objetiva.[...]51. No caso, a autorização para subcontratar revela-se flagrantemente ilegal, pois inexistente argumento de necessidade apresentado pela contratada; inexistente avaliação de conveniência para a Administração; inexistentes pareceres que expusessem fundamentos fáticos dessa natureza; situações que se somam ao fato de o então prefeito ter ampliado o atendimento do pedido inicial feito pela contratada, ao autorizar subcontratação/transferência total do objeto contratual, quando foi requerido apenas subcontratação parcial, e permitindo a efetiva e concreta mutação da situação de fato da contratada: de prestadora direta de serviços para mera intermediária entre a administração municipal e as empresas que efetivamente realizaram o transporte escolar.52. Há mesmo indícios de que a injustificada subcontratação teve por finalidade compensar empresas que perderam a licitação vencida pela [contratada]. Compensação indicativa de possível conluio para viabilizar a contratação por preço superior ao que poderia derivar de efetiva competição, presumível como sendo aquele que as perdedoras aceitaram para executar serviços subcontratados pela vencedora, R$ 2,30/km.[...]59. O contexto descrito não afasta a culpa do ex-prefeito. Sua autorização carece de motivação, não menciona qualquer razão de ordem prática. Os pareceres que menciona não estão nos autos. A única peça encontrada, anteriormente referida, extremamente singela, não menciona qualquer justificativa de necessidade ou conveniência da subcontratação para a Administração. São pareceres ineptos para os fins a que deveriam se destinar.60. Tudo considerado, não estão presentes elementos para que seja reconhecida a boa-fé do responsável, em sua dimensão objetiva, de forma a conceder-lhe o benefício de concessão de novo e improrrogável prazo para recolhimento do débito atualizado monetariamente, mas sem incidência de juros.61. Importante ressaltar que não reconhecer a boa-fé não significa afirmar, implicitamente, a existência de má-fé ou dolo.62. Para o reconhecimento da boa-fé, cabe analisar, quando possível, a boa-fé subjetiva e, sempre, se estão presentes elementos configuradores da boa-fé objetiva, o que não é o caso destes autos.Acórdão:9.2. julgar irregulares, com fundamento nos arts. 1º, I, e 16, III, 'b' e 'c', c/c art. 23, da Lei 8.443/1992, e com os arts. 1º, I, e 209, II e III, do RI/TCU, as contas do Sr. [responsável] e da [contratada], e condená-los solidariamente ao pagamento dos débitos (dívidas) a seguir especificados [...]:[...]9.4. aplicar à empresa [contratada] a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do RI/TCU, no valor de R$ [...];