Acórdão 1282/2018
Proposta de Deliberação:Trata-se de auditoria realizada no Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp), no âmbito da fiscalização de orientação centralizada (FOC) - Fiscalis 549/2016, que tem como objetivo avaliar a regularidade das despesas e outros aspectos da gestão dos conselhos de fiscalização profissional (CFP), conforme consignado na proposta de fiscalização contida no TC 030.312/2016-7.[...]16. Como achados de auditoria, a equipe destacou:a) criação do cargo honorífico de delegado regional sem embasamento legal (item III.1);[...]VI31. Passo a examinar a questão da criação de cargo honorífico de delegado regional, sem respaldo em lei.32. Esse achado está devidamente detalhado no item III.1 do relatório de fiscalização (peça 59, parágrafos 53 a 72) e no histórico da instrução final (peça 68).33. Segundo consta do relatório de fiscalização, o Cremesp instituiu o cargo honorífico de delegado regional por meio da Resolução Cremesp 189, de 2/12/2008 (peça 32, p. 3-7). Ainda por meio do referido normativo, foram criadas diversas delegacias e suas respectivas circunscrições.34. Em 2016, o conselho contava com 265 delegados, sendo 102 da capital e 163 do interior, aos quais foram pagos R$ 9.112.510,00 a título de diárias e auxílios de representação (peça 47, p.1).35. De acordo com a Resolução Cremesp 189/2008, o delegado é livremente nomeado pelo presidente do conselho regional, a partir da indicação de um conselheiro, e pode ser reconduzido ou destituído da função por deliberação da Plenária do Cremesp, a qualquer tempo. Por se tratar, segundo o Cremesp, de cargo honorífico, não há previsão de remuneração, mas de pagamento de auxílios representação, de caráter indenizatório.36. No relatório de fiscalização, a equipe de auditoria manifestou-se nos seguintes termos sobre o achado em tela:"68. A criação do cargo de delegado regional do Cremesp como cargo honorífico, em nossa opinião, haveria de estar respaldada em lei stricto sensu. A instituição do cargo honorífico mediante a mera edição da Resolução Cremesp 189, de 2 de dezembro de 2008, não tem o condão de afastar a incidência do disposto no art. 3º da CLT, o que poderá originar um importante passivo trabalhista para a entidade.69. A Equipe de Auditoria considera que os delegados regionais exercem atribuições estreitamente vinculadas à atividade fim da entidade, razão pela qual o cargo deveria estar devidamente contemplado no Plano de Cargos e Salários do Cremesp, com provimento mediante concurso público em observância ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal.70. O Conselho deverá elaborar um plano de ação, contemplando ações, metas, prazos e responsáveis a fim de promover a plena regularização do cargo de delegado regional. O plano de ação haverá de ser encaminhado ao Tribunal para que seja avaliado em todos os seus termos, inclusive quanto à razoabilidade do prazo para a sua implementação."37. A equipe de auditoria promoveu a oitiva do Cremesp acerca do fato relatado. A entidade enviou os esclarecimentos considerados pertinentes (peça 64), os quais foram examinados na instrução constante da peça 68.38. Em sua resposta, o Cremesp alegou, preliminarmente, que a Secex-SP deveria promover a oitiva de todos os delegados regionais e do Conselho Federal de Medicina. A unidade instrutiva considerou desnecessárias as oitivas sugeridas sob o argumento de que:a) os cargos são por tempo determinado e a proposta de mérito da equipe de fiscalização é no sentido de preservar os mandatos atuais, não havendo prejuízos aos atuais delegados;b) não se pretende impugnar a criação das delegacias regionais nem do cargo de delegado regional, mas o fato de o Cremesp, por meio de resolução própria, considerar o cargo como honorífico.39. A equipe de auditoria também registrou que o fato não é objeto de análise pela Secex-RS, no processo consolidador da FOC, por orientação da própria unidade coordenadora da auditoria.40. Relativamente ao mérito, o Cremesp informa que a criação das delegacias regionais e dos delegados regionais está regulamentada pelas Resoluções 1367/1993 e 1774/2005 do Conselho Federal de Medicina. Também afirma, evocando a teoria dos poderes implícitos e a necessidade de cumprir sua função primordial de zelar pela ética profissional médica, que promoveu a desconcentração administrativa por meio da criação das delegacias regionais, prática que seria adotada por quase todos os conselhos regionais de medicina.41. O Cremesp discorda do entendimento da unidade instrutiva de que é irregular o pagamento das verbas indenizatórias em caráter permanente, sob a alegação de que os delegados recebem valores diferenciados, o que indica que os pagamentos consistem em ressarcimentos efetuados de acordo com as atividades desenvolvidas.42. Por fim, o referido conselho aduz não existir vínculo empregatícios entre si e os delegados, uma vez que:a) não se estabelece vínculo empregatício sem concurso público, ainda que presentes os requisitos previstos no art. 3º da CLT;b) há para os delegados apenas subordinação administrativa, com a concessão de mandato para a prática de alguns atos políticos e judicantes, sem transferência da atividade-fim;c) não há habitualidade nem controle funcional de tarefas.43. A Secex-SP considera que os esclarecimentos prestados pelo Cremesp não elidem a irregularidade em tela. Em complemento aos argumentos já aduzidos no relatório de fiscalização, a unidade instrutiva defende que o Cremesp possui legitimidade para criar os cargos de delegados regionais, desde que observe o regime da CLT, e que a situação fática e jurídica dos delegados regionais desse conselho infringe o art. 37, II, da Constituição Federal, e a Súmula 277 do TCU:"Por força do inciso II do art. 37 da Constituição Federal, a admissão de pessoal nos conselhos de fiscalização profissional, desde a publicação no Diário de Justiça de 18/5/2001 do acórdão proferido pelo STF no mandado de segurança 21.797-9, deve ser precedida de concurso público, ainda que realizado de forma simplificada, desde que haja observância dos princípios constitucionais pertinentes."44. A unidade instrutiva assevera, contrariamente ao afirmado na resposta à oitiva, que o vínculo empregatício entre esse conselho e os delegados está configurado, pois: nos termos dos arts. 13 e 18, b, da Resolução Cremesp 189/2008, os delegados devem cumprir as deliberações e determinações do conselho e de toda legislação pertinente; estão sujeitos à subordinação hierárquica; e atuam em regime de dependência de órgãos superiores do Cremesp.45. Embora a equipe de fiscalização concorde com o Cremesp quanto à afirmação de que, ainda que presentes os requisitos previstos no art. 3º da CLT, não haveria vínculo empregatício entre os delegados e o conselho, tendo em vista decisão do Tribunal Regional do Trabalho nesse sentido, a mesma decisão ratifica a conclusão constante do relatório de fiscalização acerca do risco de se impor ao Cremesp passivo trabalhista, consistente no dever de pagamento de horas trabalhadas e de depósito dos valores referentes ao FGTS, além de anotação da CTPS.46. Em face dos fundamentos expostos no relatório de fiscalização e na instrução (peças 59 e 68), a Secex-SP propõe determinar ao Cremesp que:a) elabore um plano de ação, contemplando ações, metas, prazos e responsáveis com o fim de promover a plena regularização do cargo de delegado regional, com a sua inclusão no Plano de Cargos e Salários do Cremesp, cuja investidura haverá de observar o disposto na Súmula 277 do TCU;b) encaminhe ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias, cópia do plano de ação de que trata a alínea anterior;c) se abstenha de reconduzir ao cargo de delegado regional os seus atuais ocupantes; mas caso haja a necessidade incontornável de se reconduzir ou de se designar novo delegado regional, a entidade, além de justificar essa circunstância, deverá cientificar, prévia e formalmente, o reconduzido ou o nomeado de que o cargo será exercido por ele sob condição resolutiva, prevendo-se a possibilidade de destituição em função da implementação do plano de ação.47. Acolho integralmente as análises preliminar e de mérito efetuadas pela Secex-SP quanto à questão da instituição do cargo honorífico de delegado regional, sem fundamento legal, apenas por meio de resolução do Cremesp.48. Cabe ressaltar que se trata de questão relevante, considerando o número de delegados que atuam nas delegacias regionais no estado de São Paulo (265, em 2016) e os valores pagos a títulos de diária e auxílio representação (R$ 9.112.510,00). Dessa forma, ainda que não seja possível a correção imediata da irregularidade em foco, devido ao fato de os delegados estarem no curso de seus mandatos, impõe-se que o Cremesp elabore plano de ação voltado à inclusão desses cargos no plano de cargos e salários da autarquia, em consonância com o proposto pela unidade instrutiva.49. Tendo em vista que as Resoluções 1367/1993 e 1774/2005 do Conselho Federal de Medicina regulamentam a instituição das delegacias e dos delegados regionais em âmbito nacional, existe a possibilidade de que a situação verificada no Cremesp esteja ocorrendo ou venha a ocorrer em outros conselhos regionais de medicina.50. Dessa forma, embora não seja oportuno, neste momento, inserir a análise da questão da criação do cargo honorífico de delegados regionais por meio de resolução, no relatório de consolidação da FOC, já em fase final de elaboração, faz-se premente que, em futuros trabalhos de auditoria nos conselhos de fiscalização profissional, tal questão venha a ser investigada de forma aprofundada.Acórdão:9.2. determinar ao Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, com fundamento no art. 71, IV e IX, da Constituição Federal, art. 1º, II, e art. 45 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 251 do RI/TCU, que:9.2.1. elabore plano de ação com o fim de promover a plena regularização do cargo de delegado regional, por meio de sua inclusão no plano de cargos e salários do Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo, de forma a cumprir o art. 37, II, da Constituição Federal, conforme preceituado na Súmula 277 desta Corte de Contas;