Acórdão 1151/2024
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada em cumprimento à determinação exarada no item 9.3 do Acórdão 2986/2016-TCU-Plenário, relatado pela E. Ministra Ana Arraes, em razão de sobrepreço e superfaturamento em contratos de obras de implantação e pavimentação de trecho rodoviário da BR 448/RS, conduzidas pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte (DNIT).Originam-se os autos da auditoria realizada no bojo do Fiscobras 2011 (TC 008.945/2011-0, apenso), cujo objeto é fiscalização das obras de implantação e pavimentação de trechos rodoviários da BR 448/RS. Para concretização do empreendimento, o DNIT promoveu a Concorrência 228/2006-0, destinada à execução dos serviços de Estudo de Viabilidade Técnico-Econômica e Ambiental, bem como elaboração de Projeto Executivo de Engenharia para implantação das obras de construção e adequação da BR-448/RS. Dessa licitação, foi celebrado Contrato 0121/2007-00, entre o DNIT e o consórcio formado pelas empresas [empresa 1], na condição de líder, e [empresa 2], no valor de R$ 4.991.485,59.A autarquia federal também realizou Concorrência 197/2009, cujo escopo foi a execução das obras de implantação e pavimentação da BR 448/RS, as quais foram divididas em três lotes da rodovia. Dessa licitação, foram celebrados, em 14/9/2009, os seguintes contratos em regime de empreitada por preço unitário:a) Contrato 484/2009, no valor R$ 199.505.994,68 (ref. set/2008), referente ao lote 1 da rodovia (km 0,00 ao km 9,14), firmado com o consórcio integrado pelas empresas [empresa 3] (líder) e [empresa 4];b) Contrato 491/2009, no valor de R$ 175.806.600,00 (ref. set/2008), referente ao lote 2 da rodovia (km 9,14 ao km 14,44), firmado com o consórcio integrado pelas empresas [empresa 5] (líder) e [empresa 6];c) Contrato 492/2009, no valor R$ 448.720.344,75 (ref. set/2008), referente ao lote 3 da rodovia (km 14,44 ao km 22,34, firmado com o consórcio integrado pelas empresas [empresa 7] (líder), [empresa 8] e [empresa 9].Consoante apurado no Relatório de Fiscalização 199/2011 (TC-008.945/2011-0, apenso, peças 38/40), foram encontrados indícios de irregularidades, a seguir, descritos.Superfaturamento decorrente de quantitativo inadequado (Achado de auditoria 3.1) Foi verificado sobrepreço em diversos itens de serviços da planilha orçamentária de referência da Administração, em razão de inconsistências metodológicas no projeto básico que resultaram em precificação inadequada de custos e estimativa excessiva de quantitativo de serviços, incompatíveis com a realidade das obras. Os preços unitários de referência excessivamente onerados acabaram por balizar a celebração de contratos superfaturados dos três lotes da rodovia, no valor total de R$ 87.312.947,09 (ref.: set/2008).[...]Projeto básico deficiente ou desatualizado (Achado de auditoria 3.5) Foram identificadas inconsistências técnicas no projeto básico de implantação da BR-448/RS, quais sejam: adoção, na taxa de BDI, de alíquota de ISS superior à efetivamente praticada nos municípios abrangidos pelo perímetro das obras rodoviárias; ausência de memória de cálculo de quantitativo de serviços; utilização de solução inadequada para obra de arte especial na interseção entre a BR 448/RS e a BR-290/RS; ausência de estudo de viabilidade do serviço de estacas pré-moldadas; carência de estudo de viabilidade da execução do serviço de fôrmas por meio de placas compensadas plastificadas; falta de estudo de viabilidade da execução do serviço de fornecimento, preparo e colocação de fôrmas de aço CA-50 por meio de corte e dobra industrializado; ausência de estudo de viabilidade da execução do serviço de reaterro com areia, por meio de material de jazida; modificações relevantes no orçamento da obra; adoção de esforços solicitantes da estrutura do trecho de pista elevada da rodovia, divergentes dos apresentados na minuta do projeto executivo;Realização de alterações de projeto, em fase de execução das obras, sem a prévia formalização de termo aditivo (Achado de auditoria 3.6) Durante a realização da auditoria, observou-se a execução de serviços com alterações de projeto básico e sem prévia formalização dessas modificações em termos aditivos.[...]Instaurada a tomada de contas especial, a então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (SeinfraRodoviaAviação), após realizar diligências preliminares, promoveu citação dos responsáveis, abaixo nomeados, para, querendo, manifestarem-se sobre os indícios de sobrepreço e superfaturamento descritos nos achados de auditoria de auditoria [...]:[...]- Consórcios [empresa 3]/[empresa 4], [empresa 5]/[empresa 6] e [empresa 7]/[empresa 8]/[empresa 9], por terem, na condição de associações de empresas contratadas pelo DNIT para execução das obras implantação e pavimentação da BR 448/RS, respectivamente, nos lotes 1, 2 e 3, auferido ganhos indevidos oriundos de pagamento de serviços superfaturados, valendo-se das fragilidades de projeto básico, sem que houvesse reequilíbrio econômico-financeiro das avenças.[...]Quanto à responsabilidade dos consórcios construtores, cabem algumas considerações.Em relação ao Contrato 484/2009 (lote 1), conquanto o Consórcio [empresa 3]/[empresa 4] não tenha justificado grande parte dos fundamentos que ensejaram a impugnação dos preços unitários contratados, em relação aos valores de referência, o responsável logrou afastar o débito a ele imputado em razão de compensação entre valor global dos serviços superfaturados com os serviços subfaturados. Consoante demonstrado na instrução da Unidade Técnica, a totalidade dos serviços medidos e pagos à contratada não superou o montante dos respectivos valores referenciais.[...]Já os argumentos apresentados pelos Consórcios [empresa 5]/[empresa 6] e [empresa 7]/[empresa 8]/[empresa 9] não foram capazes de elidir parte do superfaturamento verificado nos Contratos 491/2009 (lote 2) e 492/2009 (lote 3), respectivamente, mesmo levando em conta os ajustes feitos pela Unidade Técnica.Esses responsáveis ofereceram propostas com valores acima dos preços praticados pelo mercado, cujos ganhos foram maximizados durante a fase de execução das obras pela alteração de metodologia construtiva, tirando proveito de projeto básico e orçamento referencial com inconsistências técnicas e soluções antieconômicas.Em razão de mudança de método construtivo, verificou-se que os preços contratados de serviços relevantes da planilha orçamentária contratual foram comprovadamente superiores aos preços de referência. Desde a etapa de auditoria das obras, os consórcios construtores, mesmo após a etapa de contraditório e ampla defesa, opuseram-se sistematicamente a qualquer tentativa conciliatória de reestabelecer o equilíbrio econômico-financeiro das avenças, em favor da Administração. Dessa forma, uma vez não elididos os fundamentos do superfaturamento, os responsáveis sujeitam-se à responsabilização pelo dano evidenciado, com todos os consectários legais.Além disso, os consórcios construtores, ao contratarem com a Administração Pública, estavam cientes de que deveriam ofertar preços compatíveis com os de mercado, sob pena de serem responsabilizadas por eventual sobrepreço e superfaturamento no contrato, conforme regime jurídico-administrativo aplicável às licitações e contratações públicas, a teor do disposto no artigo 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, o qual vinculou tanto o contratante como o contratado.A responsabilidade de terceiro contratado pela prática do ato que resultou em dano ao Erário independe da eventual conluio ou participação de agente público, conforme jurisprudência do Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 1546/2017-Plenário, relator E. Ministro José Mucio Monteiro, 9.478/2020-Segunda Câmara, relatora E. Ministra Ana Arraes, e 9.796/2018-2ª Câmara, relator E. Ministro Aroldo Cedraz.Considerando que foi promovida citação dos consórcios, na pessoa de seus representantes legais (peças 33, 34, 45 e 46), comungo do parecer do Ministério Público de Contas quanto à possibilidade jurídica de o Tribunal julgar as contas dessas entidades associativas.Embora o consórcio não detenha personalidade jurídica, por se tratar de associação de empresas vinculadas contratualmente à conjugação de esforços e experiências na realização de objetivo comum, no caso, implantação e pavimentação de trecho rodoviário da BR 448/RS, o Código Processo Civil, em seu artigo 75, inciso IX, aplicável subsidiariamente aos processos desta Corte de Contas, reconhece ao ente consorcial legitimidade processual para demandar e ser demanda em juízo.Quanto à capacidade para assumir obrigações e ser titular de direitos, o próprio artigo 33 da Lei 8.666/1993 confere ao consórcio a possibilidade de concorrer em licitações públicas, desde que observados determinados requisitos e condições, entre os quais, representação por empresa líder e responsabilidade solidária das empresas integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na execução do contrato (inciso V).Vê-se, assim, que o consórcio se apresenta, assim, como uma unidade perante Administração, responsabilizando-se, como um todo, pelas obrigações assumidas em contratos administrativos, bem como pelos eventuais danos provocados por quaisquer das empresas que a integram. Pode, ainda, pleitear, em nome dos consorciados, direitos à contratante que derivem do procedimento licitatório e da contratação.Os instrutivos constitutivos dos consórcios, transcritos no parecer do Ministério Público (peças 125 e 126 destes autos, extraídas, respectivamente, da peça 80, pp. 10/25, do TC 008.945/2011-0 e da peça 34, pp. 10/20, do TC 009.388/2012-5), também estabelecem claramente a unidade e a forma representação do ente consorcial, fixando, mais uma vez, a responsabilidade solidária das empresas consorciada tanto na licitação como na execução do contrato, perante a Administração Pública.A possibilidade jurídica de o consórcio figurar no polo passivo da relação processual, ter suas contas julgadas irregulares e ser condenado em débito já foi reconhecida pelo Tribunal, a exemplo dos Acórdãos 2042/2022-Plenário, 2971/2021-Plenário, ambos sob a relatoria do E. Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti. Todavia, registro que há posições divergentes em contrário, que defendem que o consórcio não deve constar da parte dispositiva, tais como os Acórdão 2928/2019-Plenário, relator E. Ministro Benjamin Zymler e Acórdão 1484/2022-Plenário, relator E. Ministro Jorge OliveiraApesar desses posicionamentos divergentes, filio-me ao entendimento de que o consórcio pode, isto sim, figurar tanto como parte no processo de controle externo, bem como integrar o polo passivo na parte dispositiva do acórdão condenatório.A recuperação do débito decorrente de julgamento pela irregularidade das contas e condenação em débito dos consórcios é questão que, a meu ver, remete à fase executória do título executivo extrajudicial constituído pelo TCU. Nessa oportunidade, poderá o órgão de execução promover o chamamento à lide das empresas que compuseram o consórcio, as quais, nos exatos termos da Lei Geral de Licitações e Contratos e respectivos instrumentos constitutivos, respondem solidariamente, perante a Administração, pelos danos causados na fase de licitação e execução do contrato.[...]Em que pesem as judiciosas razões expostas pelo Parquet especializado a respeito do caráter personalíssimo da sanção pecuniária e da ausência de personalidade dos consórcios, não merece prosperar a tese de que não seria possível aferir-lhes a conduta subjetiva para fins de aplicação de multa.A prosperar essa tese, os consórcios, que possuem capacidade processual, não poderiam ser multados nos tribunais por litigância de má-fé; apesar de terem CNPJ, não poderiam sofrer sanções pela receita federal por descumprirem obrigações tributárias; e embora firmem contratos de concessão de serviço público, não poderiam ser multados por agências reguladoras em casos de descumprimento das normas atinentes ao serviço.Os exemplos que menciono evidenciam situações em que é absolutamente corriqueira a aplicação das mais diversas formas de sanção aos consórcios que firmam contratos administrativos.Referida tese contraria expressa disposição legal, uma vez que a Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, prevê a solidariedade das empresas consorciadas quanto a obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado.Vale lembrar que a responsabilidade pela reparação do dano é, também, de natureza subjetiva, e não impede, por óbvio, que o consórcio seja responsável pelo ressarcimento do dano a que deu causa.Ora, se o consórcio está sendo condenado ao ressarcimento do dano ao Erário, parte-se de pressuposto lógico de que sua conduta, ilícita, deu causa ou concorreu para o débito. E é precisamente essa conduta ilícita que a multa visa a sancionar.É induvidoso que os consórcios de empresas estão aqui sendo condenados ao ressarcimento de débito porque praticaram, dolosa ou culposamente, ato ilícito, ao executar obra em desacordo com as respectivas propostas, faturando e cobrando o pagamento de serviços distintos do que efetivamente executaram.Essa é a conduta ilícita a ser sancionada.Assim, deve prevalecer a regra geral de que a multa do art. 57 da LOTCU está atrelada à imputação do débito, por força de sua redação: "Art. 57. Quando o responsável for julgado em débito, poderá ainda o Tribunal aplicar-lhe multa de até cem por cento do valor atualizado do dano causado ao Erário".Reproduzo, aqui, as razões expostas pelo Ministro Benjamin Zymler, no voto condutor do Acórdão 2263/2010-TCU-Plenário, para amparar a aplicação da multa do art. 57 da LOTCU aos consórcios:"58. Ocorre que o consórcio, no Direito Administrativo, não tem a mesma configuração daquele concebido no âmbito do direito privado. O ponto fundamental da distinção reside na responsabilidade solidária dos consorciados pelos atos praticados ao longo da execução do contrato administrativo. A Lei nº 8.666/93 estabelece que, permitida a participação de empresas em consórcio, haverá responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na licitação quando na execução contratual (artigo 33, inciso V).59.Os consorciados comparecem perante a Administração como uma unidade. Tanto é assim que, para contratar, a Administração Pública considera o conjunto dos bens, de recursos financeiros e de capacitação técnica de todos os consorciados, e não de cada um individualmente. Por conseguinte, justamente porque comparecem como unidade, devem as empresas integrantes do consórcio manter essa unidade em face dos atos que possam gerar a sua responsabilidade. Isto é, devem responder juridicamente como uma unidade, o que significa a necessária responsabilidade solidária dos envolvidos.60.Dito isso, entendo que as multas aplicadas individualmente às empresas [omissis 1, 2 e 3], bem como às empresas [omissis 4 e 5], devem ser substituídas por uma única multa ao Consórcio [omissis 1]/[omissis 2]/[omissis 3], no novo valor de R$ 41.000,00 (quarenta e um mil reais), e ao Consórcio [omissis 4]/[omissis 5], no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), ante as razões já explicitadas neste Voto."Destarte, aplico aos consórcios a multa proporcional ao dano, prevista no artigo 57 da Lei Orgânica do TCU.Acórdão:9.6. julgar irregulares as contas do Consórcio formado pelas empresas [empresa 5] (líder) e [empresa 6], bem como as contas do Consórcio integrado pelas empresas [empresa 7] (líder), [empresa 8] e [empresa 9], condenando-os ao pagamento das quantias abaixo especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento das dívidas ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, com fundamento nos artigos 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "c", da Lei 8.443/1992 c/c os artigos 19 e 23, inciso III, da mesma Lei, e com artigos. 1º, inciso I, 209, inciso III, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno:[...]9.7. aplicar ao Consórcio formado pelas empresas [empresa 5] (líder) e [empresa 6], referente ao Contrato 491/2009 - Lote 2 da BR 448/RS, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 8.750.000,00, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;9.8. aplicar ao Consórcio formado pelas empresas [empresa 7] (líder), [empresa 8] e [empresa 9], referente ao Contrato 492/2009 - Lote 3 da BR-448/RS, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do Regimento Interno do TCU, no valor de R$ 20.649.000,00, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, III, alínea "a", do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;