Acórdão 8471/2024
Sumário:1. Os diretores das sociedades por ações, a exemplo da Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL), exercem cargos eletivos de natureza estatutária, podendo ser destituídos a qualquer momento pelo Conselho de Administração; não possuem vínculo empregatício com a respectiva companhia; não lhes sendo aplicáveis, na integralidade, direitos trabalhistas típicos da relação de emprego.2. É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas de boa-fé em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade. O erro escusável de interpretação da lei ocorre quando o texto legal comporta mais que uma interpretação razoável. Já o erro operacional decorre de erro grosseiro da Administração na aplicação das disposições legais aplicáveis.Voto:Examino os recursos de reconsideração interpostos por [recorrentes 1, 2, 3 e 4] contra o Acórdão 6.391/2023-1ªC (Ministro Jhonatan de Jesus).2. O processo é uma tomada de contas especial (TCE), instaurada pela antiga Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL) - atual Infra S.A. -, em razão do indevido pagamento de verbas rescisórias aos ora recorrentes. Por ocasião de suas destituições dos cargos de diretores da EPL, ocorridas em 2013 e 2014, os recorrentes receberam indenizações de natureza celetista, referentes a aviso prévio, férias vencidas e proporcionais, 1/3 de férias e 13º salário.3. Na decisão recorrida, por seu turno, restou consignado que os diretores da EPL exercem cargos eletivos de natureza estatutária, podendo ser destituídos a qualquer momento, não havendo vínculo empregatício com a companhia. Assim, com fundamento na Lei 6.404/1976 (Lei das S.A.), tais cargos seriam remunerados mediante o pagamento de honorários, não havendo respaldo legal para pagamento das mencionadas vantagens rescisórias, de caráter celetista.4. Desse modo, ante o entendimento de que ocorreu erro operacional da EPL e não sendo o caso de erro escusável de interpretação legal, por meio do Acórdão 6.391/2023-1ªC, esta Corte julgou irregulares as contas dos ex-diretores e os condenou à restituição dos valores, a seguir, discriminados, mas afastou a aplicação de multa.[...]5. Neste momento processual, os ex-diretores interpõem recursos de reconsideração em que alegam, em linhas gerais: a) a ocorrência da prescrição das pretensões punitiva e ressarcitória do TCU; b) a licitude da percepção de verbas rescisórias por dirigentes eletivos ad nutum de empresas estatais; e c) ser dispensável a devolução dos valores auferidos de boa-fé em decorrência de erro da Administração Pública. Requerem, portanto, o provimento de seus recursos para que o débito seja considerado insubsistente e suas contas julgadas regulares (peças 169, 175, 192 e 193).6. Ao analisar os apelos, a Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos) e o Ministério Público junto ao TCU (MPTCU) opinaram, em essência, por ser necessária a restituição dos valores indevidamente recebidos. Por outro lado, considerando a boa-fé objetiva dos recorrentes e a ausência de outras irregularidades em suas contas, seria adequado tornar insubsistente o julgamento pela irregularidade das contas, concedendo-lhes novo prazo para o recolhimento do débito, sem a incidência de juros moratórios.7. Por atenderem os requisitos previstos no art. 32, inciso I, da Lei 8.443/1992, ratifico o conhecimento dos recursos (peça 201). 8.Não obstante, manifesto parcial discordância das análises e propostas alvitradas, pelos motivos que exponho a seguir.[...]10. No mérito, os recorrentes defendem, em síntese, a legalidade das indenizações e a boa-fé em suas condutas. Argumentam que os pagamentos são justificados como contrapartida dos serviços realizados. Ademais, argumentam que a rescisão antecipada do contrato de trabalho sem justa causa lhes confere o direito à indenização, nos termos da Súmula 371 do TST.11. Os ex-diretores sustentam ser empregatícia a natureza jurídica do vínculo, segundo a leitura da Lei 13.303/2016, do Manual de Direito Disciplinar para Estatais da Controladoria-Geral da União (CGU) e do Regimento Interno da EPL. Além disso, defendem a isonomia entre diretores estatutários e diretores empregados de sociedades anônimas.12. Arguem sua ilegitimidade passiva e refutam qualquer responsabilidade pelos fatos apurados, em virtude da ausência de nexo causal entre os pagamentos e suas condutas. Defendem que o recebimento das verbas rescisórias decorreu de erro da própria empresa, sem sua participação ou conhecimento prévio. Afirmam que agiram de boa-fé e que a devolução dos valores configuraria enriquecimento sem causa para a Administração.13. A Empresa de Planejamento e Logística S.A. (EPL), conforme sua lei de criação (Lei 12.743/2012) e regimento interno, foi uma empresa pública organizada como sociedade anônima de capital fechado, incorporada, em 30/9/2022, à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. De acordo com essa lei, a empresa era gerida por um conselho de administração e uma diretoria executiva, cabendo ao conselho eleger e destituir o diretor-presidente e demais diretores a qualquer momento.14. Segundo consta do relatório do tomador de contas especial, à época da contratação dos ex-diretores e dos pagamentos aqui questionados, vigorava, na EPL, o entendimento de que seria celetista a natureza do vínculo de seus cargos e, com base nessa concepção, é que foram efetuadas as suas contratações. Consta a informação, inclusive, de que os ora recorrentes tiveram suas carteiras de trabalho assinadas (peça 69, p. 146-150).15. Entretanto, motivada por notificações do Departamento de Coordenação e Governança de Empresas Estatais do então Ministério do Planejamento (Dest/MP), a EPL requereu posicionamento de sua assessoria jurídica sobre a natureza do vínculo do cargo de diretor. Assim, somente em novembro de 2015, após a destituição dos recorrentes de seus postos e a realização dos pagamentos devidos, é que a assessoria jurídica da empresa apresentou entendimento em outra direção, por meio do Parecer 135/2015/ASJUR/PRE (peça 41, p. 145-155, e 42, p. 1-36).16. No mencionado documento, definiu-se que os cargos de diretoria de empresas públicas ou sociedades de economia mista são considerados de natureza administrativa e estatutária, e não trabalhista:"a) Os Diretores das Sociedades Por Ações, a exemplo desta EPL, exercem cargos eletivos de natureza estatutária posto que são eleitos pelo Conselho de Administração para o exercício de mandato, podendo ser destituídos a qualquer momento pelo referido órgão, diante de expressa previsão legal e estatutária;b) Os Diretores de Sociedades Por Ações, quer sejam eleitos dentre os empregados da companhia ou recrutados fora desta, no gozo do mandato, exercem cargo de natureza estatutária podendo ser destituídos ad nutum, não havendo que se falar em vínculo empregatício com respectiva companhia;c) Os Diretores desta EPL, quer sejam aqueles recrutados fora da companhia ou aqueles futuramente eleitos dentre o seu quadro de empregados efetivos, não mantêm relação de emprego com a mesma, exceto se verificada a situação disposta na Súmula 269 do TST, posto não prestam serviços em caráter de subordinação para esta empresa, não lhes sendo, pois, aplicáveis na integralidade, direitos trabalhistas típicos da relação de emprego." (peça 42, p. 34, grifei) 17. Importante trazer a lume que o Tribunal Superior do Trabalho (TST) possui pretéritas decisões sobre o tema da subordinação que diferencia empregados e diretores de uma sociedade anônima. Nesse contexto, a Súmula 269 do TST (1991) estabelece que: "O empregado eleito para ocupar cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço desse período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego".18. Assim, é cediço que os diretores de sociedades anônimas não mantêm relação de emprego com a empresa, posto que não prestam serviços em caráter de subordinação, não lhes sendo aplicáveis, na integralidade, os direitos trabalhistas típicos da relação de emprego. 19. Por outro lado, a remuneração dos cargos de diretoria, conforme definida pela Assembleia Geral e aprovada pelo Dest/MP, contemplava, além dos honorários mensais, benefícios adicionais como gratificação natalina, férias remuneradas e 1/3 constitucional de férias (peça 42, p. 28-30). De fato, não há irregularidade no recebimento dessas verbas, uma vez que havia previsão estatutária para isso, mas sua presença pode ter corroborado para a realização dos pagamentos irregulares de aviso prévio, férias vencidas e respectivas indenizações.20. Frise-se, portanto, que o entendimento pela irregularidade desses pagamentos só foi assentado, na EPL, após a percepção das verbas pelos ora recorrentes, com a edição do mencionado parecer da assessoria jurídica em novembro de 2015.21. Nesse sentido, segundo a Súmula 249 deste Tribunal, é dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas de boa-fé em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo e do caráter alimentar das parcelas salariais.22. Na mesma direção é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), consolidada na tese firmada no Tema Repetitivo 979: "Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido." (destaquei) 23. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Contas faz distinção entre o erro escusável e o erro operacional. O erro escusável de interpretação da lei ocorre quando o texto comporta mais que uma interpretação razoável (Acórdão 1.120/2017-P, relator: Ministro Benjamin Zymler). Já o erro operacional decorre de claro equívoco, grosseiro, da Administração na aplicação das disposições legais aplicáveis ao caso (art. 28 da LINDB).24. Por todo o contexto aqui exposto, a situação tratada, nestes autos, amolda-se claramente ao erro escusável, visto que os pagamentos decorreram de divergências aceitáveis na interpretação das normas e da jurisprudência, interpretação essa que só veio a ser modificada a posteriori.25. Nesse sentido, não há elementos indicativos de que os recorrentes tenham contribuído ou empreendido esforços para a percepção dos valores indevidos, havendo aparente boa-fé objetiva em suas condutas. O mais recente pronunciamento do Ministério Público, nos autos, corrobora essa conclusão.26. Dessa maneira, como preconizado na Súmula TCU 249 e na jurisprudência do STJ, além do defendido pela unidade instrutiva à peça 149, cabe dispensar a reposição de importâncias indevidamente percebidas, ante a boa-fé dos beneficiários e o erro escusável no pagamento por parte da EPL.27. Na decisão recorrida, esta Corte decidiu julgar regulares as contas do ex-diretor [omissis], no tocante ao recebimento da venda de dez dias de férias, acrescida do terço constitucional. O entendimento foi o de que "ainda que se conclua pela ausência de amparo legal para tal procedimento, não há como afastar a contraprestação dos serviços prestados pelo responsável".28. Assim, adotando essa mesma baliza, não havendo irregularidade ou débito a ser imputado aos recorrentes, suas contas devem ser julgadas regulares, dando-lhes quitação.Acórdão:9.1. conhecer dos recursos de reconsideração e, no mérito, dar-lhes provimento parcial;9.2. tornar insubsistentes os itens 9.3. e 9.4. do Acórdão 6.391/2023-1ªC;9.3. julgar regulares as contas de [recorrentes 1, 2, 3 e 4], dando-lhes quitação;