Acórdão 370/2004
Voto:Aplicam-se as disposições da Lei nº 8.666/93 ou os regulamentos do Banco Interamericano de Desenvolvimento - BID às licitações celebradas por órgãos da administração pública brasileira com recursos daquela entidade internacional?A bem elaborada análise empreendida pela Secretaria de Recursos deste Tribunal sustenta que a Constituição Federal, o disposto no § 5º do art. 42 da Lei nº 8.666/93, a doutrina e a jurisprudência afastam a incidência da referida Lei de Licitações em prol da aplicabilidade das normas e procedimentos dos organismos internacionais dos quais o Brasil faça parte, sem que haja qualquer ofensa à soberania de nossa nação.Essa aplicabilidade, no entanto, ainda segundo o parecer da Unidade Técnica, está condicionada à conformidade das normas aos dispositivos constitucionais, assim como ao princípio do julgamento objetivo, aplicando-se a Lei nº 8.666/93 apenas em caráter subsidiário, no caso de lacunas ou indeterminações de conceitos.Após analisar o posicionamento da Serur, entendo que a questão foi corretamente equacionada. Em termos de doutrina, é predominante a posição de que as normas internacionais ingressam em nosso ordenamento jurídico com o status de lei ordinária e que, portanto, não estão acima da Constituição Federal. Segundo José Francisco Rezek (Direito Internacional Público: curso elementar. São Paulo: Saraiva, 1996, p.XX),'Os monistas da linha nacionalista dão relevo especial à soberania de cada Estado e à descentralização da sociedade internacional. Propendem, dessarte, ao culto da Constituição, estimando no seu texto, ao qual nenhum outro pode sobrepor-se na hora presente, há de encontrar-se notícia do exato grau de prestígio a ser atribuído às normas internacionais escritas e costumeiras. Se é certo que pouquíssimos autores, fora do contexto soviético, comprometeram-se doutrinariamente com o monismo nacionalista, não menos certo é que essa idéia norteia as convicções judiciárias em inúmeros países do ocidente - incluídos o Brasil e os Estados Unidos da América - , quando os tribunais enfrentam o problema do conflito entre normas do direito internacional e de direito interno.'Na mesma linha, José Joaquim Gomes Canotilho (Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 4ª ed., Coimbra, 1998, apud PEDRA, Anderson Sant'Ana. Licitação Internacional: Normas Nacionais x Normas Estrangeiras - uma Visão Constitucional. BLC, Julho/2003) afirma que:'Pode-se asseverar, em síntese, que autoprimazia normativa significa que as normas constitucionais não derivam a sua validade de outras normas com dignidade hierárquica superior, sendo assim um valor normativo formal e material superior, ou seja, nenhuma norma, inclusive internacional (v.g. guidelines), pode influenciar ou afastar uma norma constitucional sob pena de se ferir a soberania nacional.Por sua vez a Lei nº 8.666/93 afasta a sua própria incidência, no caso de recursos financiados com recursos de organismos internacionais. Assim é que Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, São Paulo: Dialética, 2002), analisando a problemática aplicada às licitações com recursos de organismos internacionais, esclarece que:'Na medida em que esses organismos tenham previstos critérios específicos de julgamento das propostas, será possível escapar ao modelo da Lei nº 8.666/93, desde que o edital dispusesse minuciosamente sobre o tema. Isso não significa, obviamente, autorização para superarem-se os princípios norteadores da atividade da Administração Pública. Quanto a isso, nem a própria Constituição Federal poderia promover uma renúncia incompatível com o princípio da República. O art. 42, § 5º, significa que as regras acerca de procedimento licitatório, prazos, formas de publicação, tipos de licitação, critérios de julgamento, etc. podem ser alteradas. Não é possível eliminar os princípios inerentes à atividade administrativa (inclusive aqueles relacionados a direitos dos licitantes), mas podem ser adotadas outras opções procedimentais e praxísticas'O exercício da soberania é, pois, garantido pelo próprio cumprimento dos ditames constitucionais. E já que o Brasil é membro das organizações internacionais, referenda as citadas regras.Em termos de Jurisprudência, este Tribunal de Contas, ainda em 20/05/92, por intermédio da Decisão Plenária nº 245/92, adotada nos autos do TC 001.525/92-1, que tratava de consulta formulada pela Presidência da EMBRAPA sobre os procedimentos legais que deveriam ser adotados para utilização de recursos oriundos de empréstimo firmado entre a República Federativa do Brasil e o Banco Internacional de Reconstrução e Desenvolvimento - BIRD, especificamente quanto a procedimentos licitatórios esclareceu que:"8.1..., em face da exceção contida no parágrafo único do art. 88 do DL nº 2.300/86, aplicam-se aos contratos relativos a operações de crédito celebrados pela União ou à concessão de garantia do Tesouro Nacional as disposições constantes do art. 11 do DL nº 1.312/74, "verbis": "O Tesouro Nacional, contratando diretamente ou por intermédio de agente financeiro, poderá aceitar as cláusulas e condições usuais nas operações com organismos financiadores internacionais, sendo válido o compromisso geral e antecipado de dirimir por arbitramento todas as dúvidas e controvérsias derivadas dos respectivos contratos"; 2) admitir que, observada a competência do Senado Federal (art. 52, V, VII e VIII, da CF), a aplicação dos dispositivos legais supracitados implica na possibilidade da adoção de procedimentos licitatórios nos termos exigidos pelas referidas organizações financeiras internacionais, através de cláusulas e condições usuais dos respectivos contratos de empréstimos, desde que não conflitantes com o Texto Constitucional do País; 3) esclarecer que o contido nos itens 8.1 e 8.2 acima não obsta que a mutuária ou executora, utilizando-se do poder de negociação - igualmente comum ou usual nos contratos da espécie - procure junto a essas agências internacionais de crédito fazer prevalecer os procedimentos estatutários internos, considerados relevantes na formalização das despesas públicas, sem prejuízo da tentativa de conciliação entre as práticas eventualmente conflitantes, naquilo que não for incontornável.Esta linha jurisprudencial foi confirmada no âmbito do Poder Judiciário, conforme sentença abaixo reproduzida:'Apelação Cível - Mandado de segurança - Licitação Internacional - Contrato de empréstimo firmado com o BIRD - Autorização legal - Normas sobre licitação do BIRD - Obrigação de obedecê-las - Inexistência de quebra de soberania - Negado o provimento. Em licitação internacional, para a compra de material com o emprego de recursos alocados perante organismos internacionais, a observância de normas de licitação, ditadas por estes organismos, não se constitui em ilegalidade ou quebra de Soberania Nacional, se no contrato de empréstimo celebrado pela União, devidamente autorizada pelo Senado Federal, com o BIRD, no caso, consta expressamente a obrigação de serem observadas estas normas. O Estado, que foi beneficiado com o repasse de parte deste empréstimo, também está sujeito à obediência das mesmas normas de licitação. A observância de tais normas é permitida pelo disposto no artigo 34 do Decreto-Lei nº 2.300/86' (Ac. Um. da 1ª T Civ do TJ MS - Rel. Des. Alécio Antonio Tamiozzo - DJ MS de 10.02.94, pág. 04) Observe-se que com o advento da Lei nº 8.666/93, modificada pela Lei nº 8.883/94, explicitou-se e consolidou-se esse entendimento mediante o teor do já mencionado § 5º do art. 42 da Lei de Licitações, abaixo reproduzido, que ressalvou apenas o princípio do julgamento objetivo.'Art. 42. (...) § 5º - para a realização de obras, prestação de serviços ou aquisição de bens com recursos provenientes de financiamento ou doação oriundos de agência oficial de cooperação estrangeira ou organismo financeiro multilateral de que o Brasil seja parte, poderão ser admitidas, na respectiva licitação, as condições decorrentes de acordos, protocolos, convenções ou tratados internacionais aprovados pelo Congresso Nacional, bem como as normas e procedimentos daquelas entidades, inclusive quanto ao critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, o qual poderá contemplar, além do preço, outros fatores de avaliação, desde que por elas exigidos para a obtenção do financiamento ou da doação, e que também não conflitem com o princípio do julgamento objetivo e sejam objeto de despacho motivado do órgão executor do contrato, despacho esse ratificado pela autoridade imediatamente superior.' (grifo meu) Com efeito, Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à Lei das Licitações e Contratações da Administração Pública, Rio de Janeiro: Renovar, 2002), analisando o advento do citado dispositivo legal aduz que:'No § 5º, o texto acrescido pela Lei nº 8.883/94 rende-se à realidade dos financiamentos liberáveis pelas agências internacionais de fomento, que dispõem de regras próprias de licitação e as impõem aos tomadores. Assomam à lembrança as regras do Banco Mundial, vinculado à Organização das Nações Unidas, que somente admite financiar projetos se as aquisições a serem realizadas com os seus recursos obedecerem às normas do Banco sobre licitação. Tais normas são minuciosas e incluem critérios de seleção da proposta mais vantajosa além daqueles vinculados ao menor preço. De vez que o menor preço é o critério básico de escolha da proposta mais vantajosa no sistema da Lei nº 8.666/93, seria mesmo indispensável que esta autorizasse a Administração a contemplar outros, exigidos pelas agências financiadoras ou doadoras, com a só ressalva de serem conciliáveis com o princípio do julgamento objetivo e haverem sido acolhidas por decisão motivada do órgão brasileiro executor do projeto, ratificada pela autoridade competente a que subordinado o mesmo órgão.'Já com a alteração acima citada na Lei de Licitações, este Tribunal confirmou e consolidou esse entendimento em várias deliberações, como por exemplo nas Decisões nº 169/2000 - Plenário (TC 012.306/1999-1), Decisão nº 1110/2000 - Plenário (TC 011.521/2000-6), Decisão nº 460/2002 - Plenário (TC 005.178/2001-0), Decisão nº 411/2002 - Plenário (TC 016.527/99-2). No meu entendimento, a questão encontra-se, pois, pacificada.Respondido o primeiro questionamento e, admitindo-se, assim, que a aplicação das normas dos organismos internacionais nas licitações é possível, desde que não haja conflito com dispositivos constitucionais e respeitado o princípio do julgamento objetivo, é necessário que se passe a discutir as demais questões explicitadas no início do presente voto.