Acórdão 242/2013
Voto:Ocorrência: "Deficiente fiscalização do contrato acerca do descumprimento das obrigações trabalhistas pela contratada" [...].[...]32. As irregularidades foram assim sintetizadas pela unidade técnica: "ausência de verificação da CTPS dos operários em atividade no canteiro de obras; ausência de registro dos contratos de trabalho no livro/ficha de empregados; sub-registro do número de operários que trabalham na obra; ausência de comprovação da CTPS dos operários; não fornecimento de ferramentas aos operários oficiais e artífices; desconto mensal de R$ 10,00 por funcionário, sem autorização, a título de pagamento de contribuição sindical ao Sindicato da Construção Civil do Município de Caxias-MA; atraso injustificado, chegando a até 20 dias, do pagamento dos salários; ausência de acompanhamento de técnico de segurança do trabalho no local da obra; não fornecimento de vale-transporte ou locomoção aos empregados; EPI deficiente ou em mau estado; cobrança dos funcionários por EPI danificado em acidente de trabalho; ausência de registro de acidentes de trabalho; ausência de registro, no diário de obras, de visita de fiscal do Ministério do Trabalho e Emprego; não há averiguação, nas seis medições entregues à equipe da Secex-MA, a respeito da regularidade das quitações salariais e do depósito do FGTS dos empregados na obra".33. Em sua instrução, a unidade técnica concluiu ter ficado evidente "o procedimento leniente e negligente da Administração no que toca à fiscalização do contrato quanto ao cumprimento das obrigações trabalhistas, uma vez que tal inércia [...] proporciona a possibilidade de dano à União, em razão de sua responsabilidade subsidiária com a contratada, em caso de condenação na Justiça laboral e insolvência desta". (grifei) 34. Diferentemente do que sustenta a unidade técnica, entendo que, no caso específico de obras contratadas por entes da administração pública, não há falar em responsabilidade subsidiária do contratante em decorrência de encargos trabalhistas não honrados pela contratada, senão vejamos.35. Preliminarmente, cabe destacar que a inobservância das normas de medicina e segurança do trabalho é infração administrativa, apenável com multa prevista no art. 201 da CLT. Assim, os procedimentos a cargo do empregador e dos seus empregados (arts. 157 e 158 da CLT; NR 18 da Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego), atinentes à higiene e medicina do trabalho, são de responsabilidade destes. Em caso de inobservância, a sanção é administrativa e não alcança o ente público contratante da obra. Não têm aplicação, na espécie, os dispositivos do art. 71 da Lei nº 8.666/93, tampouco o art. 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988.36. Em caso de acidente na obra, provocado por inobservância das normas de higiene, segurança e medicina do trabalho, é possível a responsabilização do empregador, mas somente se este tiver agido com culpa ou dolo. A Constituição Federal, no art. 7º, XXVIII, estabelece a obrigação de o empregador prover seguro contra acidente do trabalho e impõe-lhe, adicionalmente, o dever de indenizar o trabalhador em caso de acidente do trabalho para o qual tenha concorrido dolosa ou culposamente. Assim, a responsabilidade civil por danos oriundos de acidente do trabalho é do EMPREGADOR, empreiteiro, e não do dono da obra. Essa responsabilidade é SUBJETIVA, vale dizer, será atribuída mediante a verificação de ato culposo ou doloso - omissivo ou por perpetração - do empregador, que tenha concorrido para o evento danoso. É claro que a inobservância das normas revela, por si só, a culpa. Eis o entendimento do TST:[...]37. Nessas situações, por óbvio, a indenização não se enquadra nos chamados encargos trabalhistas. É decorrente de condenação judicial por ato ilícito e não por inadimplemento de obrigações trabalhistas; é evidente que a inobservância de normas administrativas gera a responsabilização, mas não se trata, a toda evidência, de encargo trabalhista inadimplido.38. E nesse contexto, pode o ente público contratante, na condição de dono da obra, ser também responsabilizado? Entendo que não. O art. 37, § 6º, da Constituição Federal estabelece a responsabilidade objetiva da administração pública pelos danos que seus AGENTES causarem a terceiros. É o empreiteiro agente da administração? Penso que não, pois não se trata de serviço público concedido ou delegado, mas de contratação por empreitada para a consecução de objeto específico. O empreiteiro não age representando a administração pública; é contratado dela para a execução da obra. Ademais, não haveria, no caso, nexo de causalidade entre a atuação da administração e o evento danoso, pois as normas administrativas que regem a matéria são dirigidas aos empregadores e empregados.39. Agora, atenção: HÁ RESPONSABILIDADE da administração pública no dever de indenizar o empregado acidentado em contratos de TERCEIRIZAÇÃO, serviços, portanto. Essa obrigação decorre da aplicação do art. 932, III, do Código Civil, c/c o item 4.5 da NR 4 da Portaria nº 3.214/78 do MTE. Essa responsabilização no âmbito dos serviços terceirizados tem sido reconhecida - em inúmeras decisões - pelo próprio TST. Cito um acórdão, para exemplificar (trecho do voto):[...]40. Portanto, em se tratando de obra, o supracitado regramento não é aplicável, tampouco o entendimento do TST, por uma razão muito simples: obra não é serviço; não se trata, pois, de terceirização. Como já frisado, a responsabilidade civil por danos oriundos de acidente do trabalho numa obra é do EMPREGADOR, empreiteiro, e não do tomador/dono da obra. E a indenização não é decorrente de encargo trabalhista inadimplido.41. De outro tanto, no que concerne aos encargos trabalhistas propriamente ditos, o art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 disciplina que, ao contratar obras e serviços, a administração pública não responde pelas obrigações não adimplidas pela contratada.Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.§ 1º A inadimplência do contratado com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o registro de imóveis. (grifei) 42. Ao interpretar o referido dispositivo, em cotejo com o art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que define cláusula geral de responsabilidade objetiva da administração por danos que causar ao particular, o TST editou a Súmula 331, aplicável aos contratos de prestação de serviços terceirizados (serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra), cujo item IV prescreve:IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação e constem do título executivo judicial. (grifei) 43. Da leitura emerge a seguinte questão: Quem é o "tomador de serviços" a que se refere a Súmula 331 do TST? Obra de construção civil estaria enquadrada nesse conceito? Dúvida não há de que se trata do contratante beneficiário da mão de obra cedida pela contratada. Parece-me claro que somente em contratos de cessão de mão de obra (dedicação exclusiva de mão de obra) subsiste responsabilidade do tomador/contratante.44. A contratação de obra de construção civil, em que a construtora assume responsabilidade direta e total pela obra (não confundir com serviço de engenharia, que pode ser executado mediante cessão de mão de obra), tem por característica a realização física do objeto. Não tem por essência a colocação de pessoal à disposição do contratante/dono da obra.45. E uma das características dos serviços realizados mediante cessão de mão de obra é justamente o seu caráter de continuidade. Portanto, se o serviço não é contínuo, não se trata de terceirização, e não há, via de consequência, responsabilidade subsidiária no que tange às obrigações trabalhistas. Resulta, pois, da análise empreendida que o contratante/dono da obra não responde pelo descumprimento de obrigações trabalhistas por parte da contratada.46. O TST tem entendimento firmado no sentido de que só haverá responsabilidade no que concerne às obrigações trabalhistas contraídas pela contratada, se o dono da obra for empresa construtora ou incorporadora. Tal entendimento está consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 191 da SBDI-1:[...]47. Portanto, os entes públicos contratantes não respondem por encargos trabalhistas não adimplidos pela empreiteira contratada para a realização de obra de construção civil. À luz da jurisprudência do TST, só há possibilidade de responsabilização caso a obra esteja associada à atividade-fim do ente da administração pública. A respeito dessa temática, destaco a seguinte deliberação:[...]48. Por fim, impende ressaltar que, em recente decisão proferida no âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado nos autos da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16 - movida pelo então Governador do Distrito Federal - para declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei n.º 8.666/93, conforme noticiado no Informativo STF n.º 610.49. Quanto ao mérito da ADC-16, entendeu-se que a mera inadimplência da contratada não poderia transferir à administração pública a responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas por ela não honrados, mas reconheceu-se que isso não significaria que eventual omissão do ente público contratante, na obrigação de fiscalizar as obrigações da contratada, não viesse a gerar responsabilidade.50. Significa dizer que a Justiça do Trabalho não deverá aplicar irrestritamente a Súmula 331 do TST, ou seja, não poderá generalizar as situações e terá de analisar, caso a caso, a omissão da administração. Terá, pois, de investigar com mais rigor se a inadimplência tem como causa principal a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Se tiver, caberá sim a responsabilidade subsidiária deste por débitos trabalhistas oriundos de prestação de serviços terceirizados.51. Cabe frisar, por oportuno, que o entendimento do Pretório Excelso no âmbito da ADC-16 não tem reflexos na situação delineada nos presentes autos, em que o objeto envolve obra de construção civil e não prestação de serviços, contexto em que incide a sobredita súmula.52. Em síntese, não há necessidade - para fim de minorar o risco de responsabilização, o qual, como visto, não existe - de o ente público contratante exigir da empreiteira contratada para execução de obra de construção civil documento que comprove o cumprimento das obrigações trabalhistas (comprovante do pagamento de salários e demais direitos trabalhistas - férias, 13º salário, verbas rescisórias, etc. -; comprovante de entrega do vale-transporte e do vale-alimentação; recibo do CAGED; certidões trabalhistas), pois não há responsabilidade do dono da obra em caso de inadimplemento.[...]54. A exigência dessa documentação se faz, pois, necessária não em razão de eventual responsabilização subsidiária do ente público contratante - pelas razões já aduzidas -, mas sim em decorrência de cláusula contratual, a vincular a atuação da comissão de fiscalização.Acórdão:9.1 conhecer da denúncia, porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2 acolher parcialmente as razões de justificativa dos seguintes responsáveis: Srs. [responsáveis 1, 2 e 3 ], membros da comissão de licitação; Sr. [responsável 4], presidente da comissão de fiscalização da obra; Sr. [responsável 5], ordenador de despesa; Sr. [responsável 6], pregoeiro; e Sr. [responsável 7], Diretor-Geral substituto; 9.3 aplicar individualmente aos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3], membros da comissão de licitação, pelas irregularidades descritas no item XII do Voto, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 268, II, do Regimento Interno deste Tribunal, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando- lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor; 9.4 aplicar ao Sr. [responsável 4], presidente da comissão de fiscalização da obra, pelas irregularidades descritas no item XII do Voto, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 268, II, do Regimento Interno deste Tribunal, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), fixando- lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;