Acórdão 14193/2018
Proposta de Deliberação:11.Como registrado no relatório, a presente tomada de contas especial teve origem em representação da Secex-ES, a partir do conhecimento da conversão de procedimento administrativo em inquérito civil público conduzido pela Procuradoria da República no Estado do Espírito Santo, destinado a apurar possíveis irregularidades na contratação de transporte escolar por parte da prefeitura municipal de São Mateus-ES.[...]13.A instrução da unidade instrutiva (i) destaca a autorização dada pelo então prefeito, logo após a assinatura do contrato, para que a [contratada] transferisse para terceiros, parcial ou integralmente, a execução do objeto do contrato, o que, entende, constituiu burla à licitação; (ii) conclui pela ocorrência de superfaturamento e de locupletamento da referida empresa, em razão da subcontratação de 75% do objeto contratual, beneficiando-se, assim, da diferença entre o valor contratual ajustado, e recebido do município, e o valor que pagou às subcontratadas:3.Dentre as irregularidades apuradas destaca-se o fato de que, logo após a assinatura do Contrato n.º 108/2009, resultante do Pregão Presencial n.º 044/2009, a Prefeitura Municipal de São Mateus autorizou a [contratada] a transferir para terceiros parcial ou integralmente a execução o objeto do contrato em relevo, o que constitui motivo de burla à licitação, violando o princípio da licitação contido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal/88 e os artigos 2.º, 72 e 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993.4.Deste modo, a [contratada], após autorização daquela prefeitura, transferiu para a execução de terceiros 75% (setenta e cinco por cento) do objeto contratual, retendo para si o valor de R$ 0,29/km rodado, resultante da diferença entre o preço contratado junto à Prefeitura de São Mateus/ES (R$ 2,59) e o preço subcontratado junto a terceiros (R$ 2,30), sendo que essa diferença de preços entre o que foi contratado e o que foi subcontratado, traduziu-se em um superfaturamento e no locupletamento da empresa [contratada], às custas não só de recursos municipais, mas também federais, tendo em vista a utilização de recursos do Programa Nacional do Transporte Escolar - PNATE, oriundo do Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE, no pagamento das faturas por ela emitidas, resultando, portanto em um dano ao erário federal, objeto da jurisdição deste Tribunal (Peça 23, p.1).14.Observa a secretaria que foram subcontratadas empresas que haviam participado do referido pregão, em competição com a subcontratante.15.Ainda sobre a subcontratação, chamou a atenção da Secex-ES o fato de o valor subcontratado (R$ 2,30/km) corresponder ao valor anteriormente pago no contrato então vigente corrigido pelo percentual de ajuste acumulado apurado pela própria prefeitura (calculado em 27,3770%). Esse, portanto, seria, na ausência de orçamento detalhado em planilha, o preço presumido a balizar a nova licitação:[...]18.Concordo com as conclusões da Secex-ES, acompanhadas pelo MP/TCU, sobre a rejeição das alegações de defesa e a imputação de débito, mas dissinto da proposta de concessão de novo e improrrogável para recolhimento da dívida, ao ex-prefeito e à [contratada].[...]28.No presente processo, o ponto fulcral em questão é a ocorrência de dano ao erário originado da subcontratação quase integral do objeto do contrato. É o que passo a discutir, iniciando com o excerto da instrução em que a secretaria expõe muito bem suas análises e conclusões:[...]30.Assim, sagrando-se vencedora a [contratada], o contrato foi com ela assinado, em 26/5/2009, (peça 7, p. 281, TC 007.157/2013-4). Em 29/5/2009, o prefeito expediu ordem de serviço início da prestação de serviços de transporte escolar (peça 7, p. 285, TC 007.157/2013-4).31.Menos de um mês depois, em 22/6/2009, a contratada solicitou ao ex-prefeito, Sr. [responsável], autorização para subcontratar o objeto, sem apresentar qualquer justificativa para tal pedido, nos seguintes termos:[...]32.Deste requerimento destacam-se os seguintes aspectos: (1) o pedido de subcontratação abrangia a quase totalidade das linhas (75%), mas não a integralidade do contrato; (2) não há mínima justificativa sobre a necessidade de tal subcontratação, seja sobre o atendimento de algum interesse da administração, seja sobre a melhor prestação do serviço.33.Merece especial relevo a constatação de que duas das empresas que participaram da licitação foram subcontratadas, aceitando pela execução do sub-contrato valor expressivamente inferior, R$ 2,30, ao que elas ofertaram na licitação de que participaram e da qual saiu vencedora a, posteriormente, subcontratante:[...]35.Três dias após o pedido, em 25/6/2009, o então prefeito encaminhou ofício ao Sr. [omissis], diretor da [contratada], comunicando-o que autorizara não só a subcontratação parcial requerida, mas, ainda mais: a subcontratação/transferência total da execução dos serviços (peça 7, p. 353, TC 007.157/2013-4):[...]38.A inexistência de motivação é confirmada pelo teor de outros documentos constantes dos autos.[...]42.Do ponto de vista normativo, o art. 72 da Lei 8666/1993 prevê que o contratado, na execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, poderá subcontratar partes da obra, serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.43.A subcontratação, se autorizada, é admitida somente parcialmente. E só é admissível quando seja compatível com a natureza do objeto, devendo a Administração fixar limite, para que a contratação de obras, serviços ou fornecimento não seja convolada em integral ou preponderante serviço de intermediação ou de administração de contratos, caracterizando efetiva burla ao princípio da licitação e, consequentemente, potencial pagamento por serviços não contratados e não executados: a intermediação/administração de contratos.[...]48.Não houve avaliação de conveniência; não houve exposição de razões de ordem prática - que se faziam imprescindíveis, pois não é todo objeto que admite subcontratação, e quando admissível, há que se especificar para que partes e em que extensão, conforme bem explicita a continuidade da análise doutrinária:[...]49.Portanto, a autorização para subcontratar deve ser requerida pela contratada, justificadamente, e, se for o caso de ser autorizada, será concedida com base na justificativa da contratada, na avaliação da conveniência da Administração, balizada pelos requisitos legais e pela natureza do objeto.50.Logo, a autorização para subcontratar é ilegal quando vedada pelo edital. Ainda que permitida pelo edital, é ilegal quando concedida sem motivação, sem avaliação do atendimento do interesse da Administração, sem demonstração de que é necessária à melhor execução do contrato. Nada há de excepcional nesse raciocínio.51.No caso, a autorização para subcontratar revela-se flagrantemente ilegal, pois inexistente argumento de necessidade apresentado pela contratada; inexistente avaliação de conveniência para a Administração; inexistentes pareceres que expusessem fundamentos fáticos dessa natureza; situações que se somam ao fato de o então prefeito ter ampliado o atendimento do pedido inicial feito pela contratada, ao autorizar subcontratação/transferência total do objeto contratual, quando foi requerido apenas subcontratação parcial, e permitindo a efetiva e concreta mutação da situação de fato da contratada: de prestadora direta de serviços para mera intermediária entre a administração municipal e as empresas que efetivamente realizaram o transporte escolar.52.Há mesmo indícios de que a injustificada subcontratação teve por finalidade compensar empresas que perderam a licitação vencida pela [contratada]. Compensação indicativa de possível conluio para viabilizar a contratação por preço superior ao que poderia derivar de efetiva competição, presumível como sendo aquele que as perdedoras aceitaram para executar serviços subcontratados pela vencedora, R$ 2,30/km.[...]54.Como consequência dessa conduta, deu-se o enriquecimento sem causa da contratada, com recursos do erário federal, apropriando-se da diferença entre o valor recebido da Administração e o transferido às subcontratadas (já descontados os tributos, na forma como apurada e demonstrada na instrução). Benefício diferencial que não tem origem no exercício, comprovado, de qualquer atividade prevista no contrato, que não estipula pagamento por intermediação ou administração de subcontratos, muito embora o ex-prefeito tenha intentado justificar o pagamento por essa forma de atuação como já referenciei no parágrafo 44.55.Cabe destacar que o objeto (transporte escolar) era constituído por um conjunto de linhas de transporte. Cada linha poderia ser operada isoladamente pela subcontratada. O que se subcontratou não foram atividades partes de uma operação mais abrangente conduzida sob a responsabilidade da contratada, como, por exemplo, uma determinada linha se transporte. A contratada subcontratou várias linhas, que no total representaram 75% do conjunto das linhas licitado. Cada uma delas operada integralmente pela subcontratada.56.O trabalho da [contratada] nessas linhas, conforme se apura dos autos, consistiu meramente em emitir a nota fiscal para a prefeitura de São Mateus, receber o pagamento (R$ 2,59/km) e repassar o equivalente a R$ 2,30/km para as subcontratadas, apropriando-se, sem justa causa, do diferencial (deduzidos os impostos recolhidos). Tal ganho ilegítimo, perceptível a um administrador diligente, foi viabilizado pela autorização, não fundamentada e desarrazoada, concedida pelo ex-prefeito, que não agiu com o cuidado devido, necessário e esperado.[...]63.Em resumo, ao autorizar a subcontratação, ainda que sustentada em parecer da procuradoria do município - inepto, no caso -, o ex-prefeito viabilizou a concretização de ganhos indevidos da empresa [contratada]. Os elementos que conduzem a essa conclusão podem ser assim sintetizados:a) a empresa vencedora apresentou declaração expressa emitida na fase de habilitação (peça 7, p. 266, TC 007.157/2013-4) de que disponibilizaria toda a infraestrutura necessária para o fiel cumprimento do transporte escolar caso sejamos ganhador do pregão presencial 044/2009;b) logo após iniciar os serviços, a empresa solicitou autorização, sem qualquer justificativa, para subcontratar duas das três licitantes que com ela haviam concorrido, as quais aceitaram a subcontratação por preço significativamente inferior ao preço que ofertaram no pregão;d) o pedido de contratação abrangia 75% do objeto e não foi motivado, carecendo de fundamentação fática;e) não foi exposta nas alegações de defesa do ex-prefeito qualquer argumentação para justificar, em bases técnicas, operacionais ou por razões excepcionais para tal extraordinária subcontratação.Acórdão:9.2. julgar irregulares, com fundamento nos arts. 1º, I, e 16, III, 'b' e 'c', c/c art. 23, da Lei 8.443/1992, e com os arts. 1º, I, e 209, II e III, do RI/TCU, as contas do Sr. [responsável] e da empresa [contratada], e condená-los solidariamente ao pagamento dos débitos (dívidas) a seguir especificados, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante este Tribunal (art. 214, III, a, RI/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres da Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE), atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas até a data dos respectivos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.4. aplicar à empresa [contratada] a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 267 do RI/TCU, no valor de R$ 24.000,00 (vinte e quatro mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprove, perante este Tribunal (art. 214, III, a, do RI/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;