Acórdão 1778/2022
Voto:Examino pedido de reexame interposto pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel em face do Acórdão 103/2021-TCU-Plenário, sob a relatoria do Ministro Bruno Dantas. Reitero o teor do Despacho que proferi à peça 85, para conhecer do recurso, vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 48 da Lei 8.443/1992 e 285 e 286 do Regimento Interno/TCU.2. O Relatório que acompanha esta deliberação apresenta farto histórico processual, não obstante, relembro que cuidam os autos de representação de empresa licitante contra os termos do edital do Pregão 1/2020 da Gerência Regional do Rio Grande do Sul da Anatel, que objetivava a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de transporte, incluindo veículos, motoristas e demais insumos, para o transporte de pessoas, materiais e equipamentos.3. Dentre outros temas questionados pela empresa representante na inicial, o que ainda gera discussão diz respeito à legalidade de cláusulas tais como a prevista no edital que entendeu ser vedado o enquadramento, no regime de tributação do Simples Nacional, da atividade de prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas. A cláusula em questão continha a seguinte redação:"6.9. Na presente licitação, a Microempresa e a Empresa de Pequeno Porte não poderão se beneficiar do regime de tributação pelo Simples Nacional, visto que os serviços serão prestados com disponibilização de trabalhadores em dedicação exclusiva de mão de obra, o que configura cessão de mão de obra para fins tributários, conforme art. 17, inciso XII, da Lei Complementar nº 123/2006." (Grifo meu) 4. A discussão que sobressai, portanto, é se o serviço em tela caracteriza cessão de mão de obra, vez que o art. 17 da Lei Complementar 123/2006 veda o recolhimento de "impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra".5. Em sua análise, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas do TCU - Selog (peça 65) defendeu que, para se caracterizar a cessão de mão de obra em uma contratação, os empregados da contratada devem estar à disposição da contratante, submetidos ao poder de comando dessa, hipótese essa que, segundo a Selog, não ocorreria no presente caso. Seu exame se fundamenta em diversos normativos, mas, principalmente, na decisão do Superior Tribunal de Justiça - STJ REsp 1740706/RJ (Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 12/04/2019).6. Anuindo à análise, mediante o decisum recorrido, o Pleno desta Corte afirmou que:"Considerando as condições específicas da contratação, em que não se verifica a presença da colocação de empregados da contratada à disposição do contratante, no sentido de colocar sob o comando e subordinação da tomadora dos serviços, requisito essencial para caracterizar a cessão de mão de obra, do que se conclui que não deve haver impedimento à participação de empresas optantes pelo regime tributário do Simples Nacional no referido certame (Acórdãos 1349/2013 e 554/2016, ambos do Plenário); (...) 1.6. Dar ciência à Gerência Regional da Anatel no Rio Grande do Sul, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 1/2020, sucedido pelo Pregão Eletrônico 03/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:1.6.1. a vedação indevida à participação de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, ou a exigência de que a empresa optante, caso contratada, proceda a sua exclusão desse regime tributário, em certames licitatórios cujo objeto seja o transporte de passageiros, materiais e/ou equipamentos mediante a locação de veículos com motorista, mas que não reste caracterizada a cessão de mão de obra, caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente, os da isonomia, vantajosidade e competitividade;" (Grifei) 7. Nesta ocasião, a Anatel apresenta sua irresignação, por meio de parecer da procuradoria federal especializada da Advocacia Geral da União junto à Agência, com os argumentos de que:a) a interpretação adotada pelo TCU, ao exigir a subordinação, extrapolou o conceito de cessão de mão de obra o que inviabilizaria qualquer contratação sob tal modalidade por toda a Administração Pública Federal, tendo em conta que o fundamento do Acórdão seria contrário ao disposto no art. 7º, incisos II e IV, do Decreto 9.507/2018: "Art. 7º É vedada a inclusão de disposições nos instrumentos convocatórios que permitam: (...) II - a caracterização do objeto como fornecimento de mão de obra; (...) IV - a pessoalidade e a subordinação direta dos empregados da contratada aos gestores da contratante". (grifei).b) a cessão de mão de obra pressupõe a coordenação da execução dos serviços pelo ente contratante, sem que disso decorra, contudo, subordinação direta dos empregados ao tomador.c) no caso concreto, a contratação pretendida apresentava elementos que caracterizam a cessão de mão de obra - assim entendida como "a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação" (art. 31, §3º, da Lei nº 8.212/91).8. Assim, a Anatel requer a esta Corte de Contas que seja afastada a necessidade de subordinação dos empregados da empresa terceirizada à Administração Pública como requisito essencial para a contratação sob a modalidade de cessão de mão de obra (peça 76).9. Em exame de mérito, o auditor da Serur propugna por conhecer do pedido de reexame e, no mérito, dar-lhe provimento parcial. Segundo sua análise, a subordinação de trabalhadores não é requisito essencial para caracterizar a cessão de mão de obra, visto que dentre outros aspectos, tal subordinação abrange o poder disciplinar que, no caso da cessão de mão de obra, permanece com a empresa contratada com a qual é firmado o vínculo de emprego do trabalhador cedido.10. Além disso, defende que, para que se configure a cessão de mão de obra, a disponibilização do trabalhador ou sua subordinação ao tomador dos serviços deve ser interpretada como poder de comando parcial do tomador sobre o trabalhador, visto que a subordinação, em sentido amplo ou próprio da relação de emprego, não se coaduna com a natureza do contrato de terceirização.11. Assim, o auditor propõe alterar o "considerando" do decisum para inserir o adjetivo "parcial" após a palavra comando e excluir o termo "subordinação" (peça 93).12. O diretor da Serur/D4, por seu turno, propõe negar provimento ao recurso, por entender adequada a avaliação da Selog referendada pelo Plenário (peça 94).13. Em seguida, o secretário da Serur, contando com a concordância da representante do parquet junto ao TCU, Procuradora-Geral Cristina Machado, propõe uma solução alternativa, para dar provimento parcial ao recurso. Defende ser adequada a conclusão do acórdão recorrido de que é possível a participação de microempresa e empresa de pequeno porte em certames que tenham por objeto a prestação de serviços de transporte mediante a locação de veículos com motoristas, sem a necessidade de que a empresa, caso contratada, promova sua exclusão do regime tributário do Simples Nacional.14. Não obstante, o secretário confere outro fundamento para a decisão, alegando ser a locação de veículos o componente principal do serviço e a mão de obra ter carácter meramente acessório e instrumental, não sendo assim relevante para definição do regime tributário aplicável ao contrato.[...]17. A recorrente argui, com razão, que a subordinação não é elemento caracterizador da cessão de mão de obra em contatos de terceirização de serviços com a Administração Pública.18. Em diversos normativos, a cessão ou locação de mão de obra é definida apenas como sendo a colocação de trabalhadores à disposição da empresa contratante, em caráter não eventual, para realização de serviços contínuos. Com pequenas distinções de redação, esse conceito é encontrado na Lei 8.212/1991, art. 31, § 3º, que dispõe sobre a Seguridade Social; na Instrução Normativa 971/2009 da Receita Federal do Brasil, art. 115; e na Resolução 140/2018 do Conselho Gestor do Simples Nacional, art. 112, § 1º.19. Já a jurisprudência do STJ, invocada no parecer da Selog, elucida que, para que se caracterize a cessão de mão de obra, os empregados da empresa prestadora de serviços devem estar à disposição da contratante e submetidos ao seu poder de comando (REsp 1740706/RJ)."II - A submissão dos empregados da empresa prestadora de serviços ao poder de comando da empresa contratante (tomadora de serviços) é requisito necessário à caracterização da cessão de mão-de-obra e, portanto, imprescindível para responsabilização solidária, à luz do art. 31 da Lei 8.212/91. Precedentes: REsp 499.955/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004 e REsp 488.027/SC, Rel. Ministro TEORIALBINO ZAVASCKI, DJ 14/6/2004."20. Anoto, contudo, que o poder de comando aqui invocado não se confunde com relação de subordinação. Esse poder diz respeito a possibilidade de organização dos serviços e de alocação dos colaboradores para realização das tarefas. A subordinação, por seu turno, é elemento caracterizador da relação trabalhista, diz respeito ao poder disciplinar e à relação jurídica.21. A própria Justiça do Trabalho reconhece a subordinação como elemento do vínculo empregatício, mas a rechaça na terceirização de mão de obra. Nesse caminho, a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho - TST, em seu inciso III, trata da possibilidade de terceirização de serviços relacionados com a atividade meio da instituição, tendo como condições a inexistência de pessoalidade e subordinação: "III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta".22. Na esfera fiscal, a Receita Federal possui diversos pareceres, intitulados soluções de consulta, que visam esclarecer dúvidas acerca da aplicação das normas tributárias. Assim, a Solução de Consulta nº 19, de 15/1/2019, é bastante elucidativa ao dispor que, na cessão de mão de obra, o poder de comando da tomadora dos serviços não se confunde com a subordinação jurídica entre empresa contratada e seus empregados."8.6.3. Já com relação à colocação do trabalhador à disposição do tomador, esse requisito pressupõe que o trabalhador atue também sob as ordens do tomador dos serviços (contratante), que conduz, supervisiona e controla o seu trabalho. Percebe-se que a empresa contratada, ao ceder trabalhadores a outra, transfere à contratante parte da prerrogativa, que era sua, de comando desses trabalhadores. Ela abre mão, em favor da contratante, de seu direito de dispor dos trabalhadores que cede, e de parcela do direito de coordená-los. Dessa forma, a empresa contratante dos serviços poderá exigir dos trabalhadores cedidos a execução de tarefas objeto da contratação. (...) 8.6.3.3. É importante deixar claro que o termo "subordinação" não foi empregado em seu sentido amplo ou próprio da relação de emprego, uma vez que este abrange, dentre outros aspectos, o poder disciplinar, que, no caso da cessão de mão de obra, continua a caber à empresa contratada com a qual é firmado o vínculo de emprego do trabalhador regularmente cedido.8.6.3.4. A relação de emprego tem a subordinação jurídica como elemento intrínseco do contrato de trabalho, de forma que o empregador detém os poderes para dirigir, regulamentar, fiscalizar e aplicar penalidades ao trabalhador. (...). (...) 8.6.3.6. Assim, a interpretação mais acertada do que se deve ter por disposição de segurados à contratante envolve o poder de comando parcial pelo tomador, mas sem que isso implique subordinação jurídica. O tomador pode exigir a execução de tarefas dentro dos limites estabelecidos, previamente, em contrato, sem que os trabalhadores necessitem, para executá-las, reportarem-se à empresa que os cedeu." (Grifei) 23. Nesse particular, portanto, são adequados os argumentos da peça recursal.24. A recorrente defende, ainda, a regularidade da cláusula editalícia, no sentido de vedar a microempresas e a empresa de pequeno porte o recolhimento de tributos pelo regime Simples Nacional, visto que os funcionários da empresa terceirizada prestam o serviço em caráter continuado e nas dependências da agência reguladora, se enquadrando no conceito de cessão de mão de obra previsto no art. 31, § 3º, da Lei nº 8.212/91.25. Neste caso, nego provimento ao pleito. O TCU já se debruçou sobre esse tema, por conseguinte, invoco trecho do voto condutor do Acórdão 554/2016-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rego:"12. Acontece que, no caso específico aqui tratado, com base no Acórdão 1.349/2013-TCU-1ª Câmara e na Solução de Consulta 64-Cosit, de 30/12/2013, da Receita Federal, não resta dúvida de que, na contratação de serviços de locação de veículos com motoristas, as microempresas e empresas de pequeno porte optantes do Simples Nacional não apenas podem apresentar suas propostas de preços contemplando os benefícios desse regime de tributação, como também podem celebrar o respectivo contrato de prestação de serviços sem terem que abdicar da condição de optantes do Simples Nacional. Por oportuno, transcrevo abaixo o teor da sobredita solução de consulta.SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 64/2013'É assegurado à pessoa jurídica devotada a locar bens móveis, independentemente do fornecimento concomitante da mão de obra necessária à sua utilização, o direito de optar pelo sistema simplificado de pagamento de tributos denominado Simples Nacional, desde que ela não se enquadre em nenhuma hipótese legal de vedação da opção.' (...) 14. Nesse caso, a mão de obra é apenas acessória, não a aquisição principal, mas sua presença é condição essencial para a prestação dos serviços de transporte de passageiros ou de carga, podendo ser considerada até como incidental, nos termos mencionados na Consulta 64-Cosit, de 30/12/2013, da Receita Federal. Urge frisar que outras consultas submetidas à Receita Federal foram respondidas nesse mesmo sentido, a exemplo da Consulta 40-Cosit, de 27/4/2009, nos seguintes termos:SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT 40/2009'Pode optar pelo Simples Nacional a pessoa jurídica que explora contrato de locação de veículos, independentemente do fornecimento concomitante de mão-de-obra de motorista, uma vez que, para este fim, não fica caracterizada a locação de mão-de-obra, e desde que não se enquadre em qualquer das demais vedações legais a tal opção.'"26. Aliás, esses são exatamente os fundamentos expostos no parecer do secretário da Serur. Destarte, nos casos em que o contrato tenha por objeto principal a locação de veículos, não há vedação a que a licitante seja optante do Simples Nacional, ainda que, em caráter supletivo, seja também fornecida a mão de obra necessária para a condução dos veículos locados. Essa mão de obra, fornecida em caráter instrumental, não impede a incidência do regime tributário aplicável ao objeto principal.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame e dar-lhe provimento parcial;9.2. tornar insubsistente o Acórdão 103/2021-TCU-Plenário;9.3. dar ciência à Anatel, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 1/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.3.1. caracteriza violação aos princípios basilares da licitação dispostos no art. 3º da Lei 8.666/1993 e no art. 4º, inciso III, da Lei 10.520/2002, especialmente os da isonomia, vantajosidade e competitividade, a vedação indevida à participação de microempresa e empresa de pequeno porte optantes do Simples Nacional, ou a exigência de que a empresa optante, caso contratada, proceda a sua exclusão desse regime tributário, em certames licitatórios cujo objeto seja o transporte de passageiros, materiais e/ou equipamentos, mediante a locação de veículos com motorista, nas situações em que a correspondente mão de obra para prestação dos serviços apresentar caráter acessório ao objeto principal e finalidade instrumental à operação dos veículos locados;