Acórdão 1930/2025
Sumário:Diante de declaração de licitante afirmando o atendimento de cota legal prevista no art. 63, inciso IV, da Lei 14.133/2021, que, por sua vez, reste impugnada por certidão do MTE atestando o contrário, compete à Administração diligenciar à licitante para que esclareça a situação, por meio da apresentação de justificativas plausíveis que evidenciem eventual impossibilidade de atendimento aos quantitativos previstos na lei, em face de admissões e desligamentos, bem como de dificuldades no preenchimento das cotas, a fim de afastar a inabilitação, devendo tais aspectos serem fiscalizados, com maior rigor, durante a execução contratual.Voto:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico (PE) 90005/2025 sob a responsabilidade da Fundação Nacional de Saúde, com valor estimado de R$ 2.549.492,64, objetivando a contratação de serviços de apoio administrativo e operacional para atender às demandas em Rondônia (Funasa/RO), a serem executados com regime de dedicação exclusiva de mão de obra.2.Em síntese, a representante alega que  (i)  o vencedor do item 2 licitado, [instituto], não comprovou o cumprimento das cotas legais destinadas a pessoas com deficiência e aprendizes, previstas respectivamente no art. 93 da Lei 8.213/1991 e no art. 429 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT); bem como que  (ii)  a proposta do [instituto] para o item 2 contempla preços manifestamente inexequíveis, como no caso do item "café", com valores até 66% abaixo da média de mercado, sem comprovação idônea do fornecedor (cujo endereço apontava local residencial sem estrutura), e sem apresentar rubrica de lucro direto, apenas "lucro indireto", dificultando a análise da sustentabilidade econômico-financeira.3.Quanto à primeira alegação, a unidade instrutora consignou, em seu relatório, que, ainda na fase de impugnação ao edital, a empresa [omissis] apresentou questionamento ao pregoeiro, que entendeu bastar a mera declaração para fins de atendimento ao art. 63, IV, da Lei 14.133/2021:"Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições: [...]IV - será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas."[...]5.Em sede de recurso administrativo, foi apontado e comprovado que a licitante habilitada [instituto] estava com cotas de aprendizes e pessoas com deficiência inferiores ao previsto na legislação, conforme certidões emitidas em 23/6/2025. Em contrarrazões, o [instituto] alegou ter envidado esforços para cumprir as cotas legais mediante a oferta de vagas, porém sem sucesso. O recurso administrativo foi rejeitado pelo pregoeiro e pela autoridade superior, com a consequente manutenção da habilitação do [instituto].6.Segundo a representante, uma vez questionada a veracidade da autodeclaração, caberia à declarante comprovar o que declarou ou, ao menos, que passou a cumprir as cotas após a expedição da declaração; no entanto, somente nas contrarrazões a empresa passou a alegar, sem provas idôneas, que teria tentado contratar aprendizes e pessoas com deficiência, sem êxito, anexando como supostas provas das tentativas capturas de tela ("prints") de ofertas de emprego.[...]10.Em vista disso, e considerando que o [instituto] alegou estar adotando medidas para suprir o provisório descumprimento da cota para pessoa com deficiência e reabilitado da previdência; e arguiu que a condição de descumprimento de cotas adveio da ampliação do quadro de pessoal para atender as demandas de novos contratos firmados recentemente com órgãos públicos, mencionando dois deles, a unidade concluiu "que o presente questionamento suscita discussão que extrapola o seu fim (suspensão da contratação decorrente do PE 90005/2025), devendo ser considerado improcedente para esse fim pretendido, uma vez que a entidade licitante adotou as medidas (diligência, contraditório) e interpretação (conforme literalidade da lei, do edital e da jurisprudência atual) cabíveis para a habilitação da empresa vencedora do certame" (peça 35).[...]16.Acompanho o parecer juntado aos autos, incorporando os seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as seguintes considerações.17.De início, ressalto que o tema atinente à primeira alegação da representante é complexo. Insere-se na denominada função regulatória das contratações públicas, associada ao "reconhecimento de que licitações e contratos podem ser utilizados não apenas para os objetivos que tradicionalmente lhes são reservados - por exemplo, a busca da melhor proposta, com observância da isonomia entre os licitantes, ou a estrita satisfação de uma demanda que justifica a contratação - mas também como instrumento de regulação do mercado, de modo a torná-lo mais livre, competitivo e sustentável, bem como induzir práticas que propiciem efeitos sociais imediatos ou futuros desejáveis, pautadas pelo atendimento de finalidades públicas constitucionalmente consagrada" (FORNI, João Paulo; MACIEL, Francismary Souza Pimenta; GABRIEL, Yasser. Breve história do menor preço e da função regulatória nas contratações públicas brasileiras. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 95-112, abr./jun. 2024, p. 95-96). No caso, as cotas legais destinadas a pessoas com deficiência e aprendizes buscam a maior inserção de grupos os quais o legislador entendeu por bem proteger na seara dos contratos administrativos.18.Entretanto, quando se trata da licitação propriamente dita - a fase competitiva -, a proteção a certos interesses socialmente relevantes deve ser ponderada com outros princípios que regem a matéria, a exemplo da competitividade, da isonomia e da economicidade. É relevante pontuar que três dos quatros objetivos do processo licitatório constantes na Lei 14.133/2021 dizem respeito a esses últimos aspectos: "assegurar a seleção da proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a Administração Pública, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto; assegurar tratamento isonômico entre os licitantes, bem como a justa competição; evitar contratações com sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na execução dos contratos".19.Não se quer dizer com isso, é importante ressaltar, que haja intransponível oposição entre os princípios citados e a função regulatória. No que for possível, devem ambos os aspectos serem sopesados e homenageados. A própria interpretação do que seria o "resultado mais vantajoso para a Administração Pública" e a expressa menção ao "ciclo de vida do objeto", constantes nos objetivos do processo licitatório (Lei 14.133/2021) permitem supor uma diretriz de harmonização. No entanto, em certos momentos e circunstâncias, eventualmente, algum aspecto terá de ceder em face do outro.20.Partindo dessas premissas, cabe apontar que, na fase de seleção da melhor proposta, deve‑se adotar cautela redobrada antes de inabilitar a licitante com a melhor oferta. A Lei 14.133/2021 permite que se exija, na fase de habilitação, "declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social" (art. 63, inc. IV). Como consignei no voto condutor do Acórdão 523/2025-Plenário, "a exigência legal, na fase de habilitação, é apenas a declaração formal do licitante de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, presumindo-se sua veracidade com base nos princípios da boa-fé e da lealdade processual".21.Contudo, nada impede que essa declaração seja questionada de ofício ou a partir de elementos trazidos ao processo licitatório, no âmbito de recurso administrativo, no qual se argumente no sentido da inveracidade da referida declaração. Novamente, pertinente referenciar trecho do voto por mim apresentado no Acórdão 523/2025-Plenário, "a certidão emitida pelo MTE é uma das formas de se evidenciar o cumprimento da exigência legal da reserva de cotas aqui tratada. Contudo, não é a única. Na mesma linha, a apresentação de certidão que ateste a inconformidade de licitante quanto ao requisito não é motivo suficiente para sua inabilitação". As passagens seguintes são igualmente relevantes ao caso ora em apreço:"16. Vale dizer que a própria certidão do MTE registra a possibilidade de o seu conteúdo não representar a realidade no exato momento de sua emissão, visto não ser uma certidão emitida com dados on line, de modo que eventuais registros de admissão ou de desligamento podem não estar ali representados em razão da defasagem na atualização de dados registrados no e-Social [...].17. Aliás, cabe salientar que a certidão do MTE se propõe a atestar uma situação com inerente caráter dinâmico, pelas constantes alterações de quantitativos decorrentes de admissões e desligamentos e, por consequência, de enquadramento nas faixas de percentuais exigidos pela lei. [...]19. Assim, a certidão do MTE que atesta o não cumprimento do percentual estabelecido pelo art. 93 da Lei 8.213/1991 não é suficiente, por si só, para inabilitar um licitante, sendo necessário que se abra espaço para que a empresa que prestou a declaração de cumprimento do item em tela reúna evidências da veracidade de sua declaração."22.Naquela assentada, apresentei posicionamento do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no sentido de afastar a responsabilidade das empresas pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, desde que seu esforço seja evidenciado: "Esta Corte já se posicionou no sentido de reconhecer o ônus da empregadora pelo cumprimento das exigências do art. 93 da Lei 8.213/91, mas de afastar sua responsabilidade pelo insucesso em contratar pessoas com deficiência, em razão dos esforços comprovadamente empenhados (TST - RR: 1002364- 57.2016.5.02.0204) ".23.Na mesma linha, transcrevo trecho do Acórdão 2.204/2025-2ª Câmara, rel. Min. Antônio Anastasia:"Considerando os pareceres uniformes exarados pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) às peças 14-16, dos quais são colhidas as seguintes conclusões:i) o Tribunal Superior do Trabalho tem considerado que nem sempre haverá disponibilidade de pessoas que se enquadrem no quantitativo mínimo abstratamente previsto para beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência. Sendo assim, não seria possível apenar a empresa por tal situação. Antes disso, seria o caso de se perquirir se o não atingimento da meta se deve à conduta discriminatória ou à negligência por parte da empresa no cumprimento do dever jurídico que a norma impõe (processos Ag-AIRR - 112345.2015.5.15.0068, julgamento em 30/3/2022, e ARR - 1588-24.2015.5.09.0654, julgamento em 14/9/2022);ii) recente Parecer 60/2024/DECOR/CGU/AGU, aprovado em 12/11/2024, concluiu que a declaração apresentada pelo licitante tem presunção de veracidade juris tantum (relativa). Se houver concomitantemente à apresentação da declaração um documento da fiscalização trabalhista que infirme o seu conteúdo, deverá prevalecer esse em detrimento daquela. Caso se verifique, após consulta ao Ministério do Trabalho, que a licitante não atende ao quantitativo mínimo previsto em lei para a reserva de cargos para pessoas com deficiência e reabilitados da Previdência Social, impõe-se sua inabilitação no certame. Não caberia ao agente de contratação o ônus de comprovar subjetivamente se os esforços empreendidos para o atendimento à exigência legal são ou não suficientes;iii) deve-se levar em consideração os riscos da imposição desse entendimento mais recente da AGU, sob a ótica do interesse público. No âmbito dos procedimentos licitatórios, é possível que o número de empresas aptas a participar dos certames fique muito reduzido, interferindo na competitividade e na obtenção de proposta vantajosa, com potencial de prejuízo ao erário; no âmbito dos contratos em andamento, é possível que vários deles tenham que ser extintos, com potencial de afetar a continuidade da atividade da administração;iv) a AudContratações pretende realizar fiscalização para compreender melhor as circunstâncias e fragilidades da emissão dessas certidões pelo site do MTE, como também para conhecer o universo de empresas em situação irregular e analisar os riscos e consequências de se considerar determinantes essas certidões para efeito de habilitação em licitações públicas;v) considerando ser recente a solução da controvérsia sobre a questão pela AGU, bem como em razão de dúvidas suscitadas sobre a eficácia das certidões emitidas pelo site do MTE para este fim, não seria razoável concluir que houve irregularidade no curso da licitação; [...]b) no mérito, considerar a representação improcedente;"24.Em suma, dado que a certidão do MTE cria uma presunção relativa de descumprimento da cota legal (se apresentada no processo licitatório no sentido de impugnar declaração de participante), reafirmo o que assinalei no voto condutor do Acórdão 523/2025-Plenário: "os agentes responsáveis pelos processos licitatórios não podem simplesmente desconsiderar a existência, nesse caso, de certidão que aponte o descumprimento de requisitos legais por parte da empresa licitante".25.A partir disso, pode-se dizer que compete à Administração, diante de declaração de licitante afirmando o atendimento de cota legal que, por sua vez, reste impugnada por certidão do MTE atestando o contrário, diligenciar ao participante do certame para que este esclareça a situação. Tanto o caráter dinâmico que permeia a questão, concernente a constantes alterações de quantitativos decorrentes de admissões e desligamentos, quanto eventual dificuldade no preenchimento das cotas, desde que evidenciados, são justificativas plausíveis a afastar a inabilitação. Afinal, tais aspectos serão fiscalizados quando da execução contratual, podendo levar à aplicação de sanções e até mesmo à rescisão contratual, caso a contratante se arvore a descumprir seus deveres.26.Acrescento que o dever do agente de contratação/pregoeiro de aferir a suficiência dos argumentos apresentados por licitante para justificar o eventual descumprimento da cota legal deve ser encarado com realismo. Não há, em regra, meios para que esse agente faça uma aferição detalhada e rigorosa a respeito do alegado pela empresa. Sua incumbência é de aferir a plausibilidade das informações trazidas. Se carentes de qualquer evidenciação ou se claramente irrazoáveis, a inabilitação é de rigor. Por outro lado, se aptas, ao menos em tese, a justificar a existência de certidão negativa, deve o agente público primar pela manutenção daquele proponente no certame.27.Essa é a razão pela qual, cabe acrescentar, a exigência de preenchimento da cota para aprendizes na fase de habilitação, cuja veracidade poderia ser aferida por meio de certidão do MTE, carece de previsão legal. Para essa fase, a Lei 14.133/2021 fala apenas em "reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social", o que permite inferir pela prevalência, nesse momento, do princípio da competitividade frente à função regulatória. Essa última será prestigiada, nesse aspecto, quando da execução contratual: "Art. 116. Ao longo de toda a execução do contrato, o contratado deverá cumprir a reserva de cargos prevista em lei para pessoa com deficiência, para reabilitado da Previdência Social ou para aprendiz, bem como as reservas de cargos previstas em outras normas específicas." (grifo nosso) 28.Mesmo quanto às cotas passíveis de aferição quando da habilitação (pessoa com deficiência e reabilitado da Previdência Social), deve-se ter em mente que o peso da função regulatória é menor num primeiro momento, ganhando corpo posteriormente, quando da execução contratual - neste último momento, como já afirmado, eventual descumprimento no preenchimento das cotas, se não justificado, pode levar a sanções e à rescisão contratual. Na fase de seleção da melhor proposta, têm relevo outros princípios, razão pela qual, diante da plausibilidade dos argumentos apresentados por licitante que tenha sua declaração infirmada por certidão do MTE, deve o agente responsável pela condução do certame proceder à habilitação.29.Feitas essas considerações gerais, acompanho a unidade no que concerne ao caso em tela, que entendeu suficientes as alegações do [instituto], ao assinalar "que estava adotando medidas para suprir o provisório descumprimento da cota para pessoa com deficiência e reabilitado da previdência, sem qualquer menção ao descumprimento da cota para aprendiz (apesar do recurso administrativo e as certidões negativas contemplarem o descumprimento de todas as cotas - peça 16, p. 1-2 e 9, e peças 11-12); e arguiu que a condição de descumprimento de cotas adveio da ampliação do quadro de pessoal para atender as demandas de novos contratos firmados recentemente com órgãos públicos, mencionando dois deles (peça 27, p. 2) " (peça 35).Acórdão:9.3. no mérito, considerar a representação improcedente;