Acórdão 4684/2018
Relatório:Tratam os autos de pensões civis instituídas pelas ex-servidoras [instituidora 1, instituidora 2, instituidora 3 e instituidora 4]. 2.A instrução da unidade técnica, após a aplicação das críticas automáticas na forma estabelecida na IN 55/2007 - TCU e na Resolução 206/2007 - TCU, propõe considerar prejudicados por perda de objeto dois atos e ilegais, com recusa de registro, demais atos integrantes deste processo, a qual transcrevo com ajustes de formas que julgo pertinentes:[...]Pensão civil instituída pela ex-servidora [instituidora 2]34.De início, e especificamente no que diz respeito ao cálculo da pensão aqui examinada, cumpre mencionar que não foram detectadas inconsistências na ficha financeira extraída do Siape (Peça 35).35.A pensão instituída pela ex-servidora [instituidora 2], falecida em 14/5/2005, tem atualmente como único beneficiário [menor], seu neto, habilitado na condição de menor sob guarda. Os demais beneficiários, todos também habilitados na condição de menor sob guarda, foram excluídos por haverem atingido a maioridade.36.O interessado, por intermédio de sua genitora, manifestou-se nos autos em resposta à oitiva, encaminhando a documentação constante da peça 30. Consta dos autos, cópia do Termo da Guarda do menor deferida em favor da ex-servidora em 1/10/1998 (Peça 30, p. 13), bem como cópia da DIRPF da ex-servidora, referente ao exercício de 2004, em que o interessado consta como seu dependente (Peça 30, p. 17). Adicionalmente, foram apresentados relatórios médicos do interessado e alegações de que o mesmo tem saúde debilitada e dependia economicamente da ex-servidora, desde o seu nascimento.37.A representante do interessado pugnou pela manutenção do benefício, alegando a incapacidade dos genitores de prover o sustento do menor. Aduziu que ocupa o cargo de professora, percebendo vencimentos totais no valor de R$ 2.177,44, e alegou que o genitor do menor tem problemas de saúde e não trabalha desde o ano de 1995, tendo feito uma última tentativa de emprego como assistente parlamentar no ano de 2001. A manifestação da genitora da interessada data de 1/4/2016.38.O beneficiário [menor] é filho de [genitor] e [genitora]. Com o fito de verificar a incapacidade dos genitores de proverem o sustento do beneficiário da pensão quando do óbito do ex-servidor, esta Unidade Técnica, em 17/6/2016, realizou pesquisa junto à base de dados dos Sistemas SIAPE, CNPJ, RAIS, CNIS e Maciça (folha de pagamento do INSS), restando demonstrado que ambos os beneficiários exerciam atividade remunerada quando da instituição de pensão em favor de seu filho menor.39.No que diz respeito ao genitor do beneficiário, [genitor], consta da base de dados do sistema CNPJ que o mesmo exerce atividade empresarial, sendo SÓCIO ADMINISTRADOR da empresa [comércio], com situação cadastral ATIVA, constando como atividade econômica Fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas, e data de abertura em 3/9/2001, ou seja, data anterior ao óbito do instituidor da pensão, ocorrido em 14/5/2005.40.Com relação à genitora do beneficiário, [genitora], consta da RAIS que a mesma é servidora da Secretaria de Educação do Estado do Amazonas (CNPJ 04.312.419/0001-30), constando dois vínculos como Professora, com datas de admissão em 18/7/1985 e 17/2/1993, sem registro de rescisão de quaisquer desses vínculos. Importante observar tratar-se de admissões com data anterior ao óbito do ex-servidor.41.Os registros financeiros mais antigos constantes da RAIS, referentes ao ano de 2006, dão conta de remuneração média mensal naquele ano em torno de R$ 2.800,00. Os registros mais recentes, referentes ao ano de 2014, apresentam média remuneratória mensal superior a 9 (nove) mil reais, considerando os dois vínculos mantidos pela genitora junto à Secretaria de Educação do Estado do Amazonas.42.Ainda em relação à genitora do menor, consta da base de dados do CNPJ registro de atividade empresarial, vinculada à microempresa [empresa], nome fantasia [empresa 2], com situação cadastral ATIVA, constando como atividade econômica Comércio varejista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios - minimercados, mercearias e armazéns, com data de abertura em 6/7/1992.43.Os registros acima referidos contrariam a alegação de dependência econômica do beneficiário em relação à ex-servidora, haja vista que os genitores da beneficiária reuniam condições de prover o sustento do menor quando da instituição da pensão. Com base nos registros da RAIS, verifica-se que antes do óbito da ex-servidora os genitores da beneficiária exerciam atividade remunerada, seja ocupando cargo público, seja como empresários.44.Além disso, em pesquisa realizada junto à base de dados do Sisac, em 17/6/2016, verificou-se que, nos autos do TC 001.841/2007-9, que cuidou da apreciação do ato de concessão da pensão civil instituída pelo ex-servidor [avô], avô do beneficiário e também vinculado à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Amazonas, foi proferido o Acórdão 2.526/2009-TCU-1ª Câmara, que julgou ilegal a concessão de pensão civil em favor do menor [menor beneficiário], por não haver sido atendido o requisito da dependência econômica. Não obstante a decisão emanada desta Corte, remanesce o pagamento do benefício impugnado, por força de provimento judicial deferido em favor do interessado. Considerando os dois benefícios concedidos ao interessado, o mesmo percebe atualmente, em valores brutos pagos no mês de maio/2016, a importância de R$ 40.132,07 (quarenta mil, cento e trinta e dois reais e sete centavos), conforme fazem prova os contracheques juntados aos autos (Peças 36 e 37).45.Nesse contexto, não se pode perder de vista que o escopo do benefício de pensão é assegurar a subsistência do beneficiário, não se confundindo com a manutenção de determinado padrão de renda, ou se afigurando como meio de enriquecimento.46.Aplicam-se integralmente ao presente caso as considerações constantes dos parágrafos 28 a 31 acima.47.Diante do expendido, considerando que os genitores do beneficiário reuniam condições de garantir sua subsistência quando do óbito da ex-servidora, e que o beneficiário recebia, à época do falecimento da instituidora, outro benefício pensional instituído pelo seu avô, entende-se por ilegal, para fins de registro, o ato de concessão em comento.48.Levando-se em consideração tais fatos, não se faz cabível a aplicação do Enunciado 106 da Súmula da Jurisprudência do TCU, pois não se vislumbra, no caso em tela, boa-fé dos genitores do menor que foi contemplado com o benefício. É que a não caracterização da dependência econômica descarta a boa-fé no recebimento do benefício. É o que se demonstra a seguir.Ausência de boa-fé e obrigatoriedade de ressarcimento ao erário49.Em caso de dano ao erário, impõe-se o poder-dever de buscar o ressarcimento do dano causado ao erário. É o que dispõe o art. 8º da Lei 8.443/1992:Art. 8º. Diante da omissão no dever de prestar contas, da não comprovação da aplicação dos recursos repassados pela União, na forma prevista no inciso VII do art. 5º desta Lei, da ocorrência de desfalque ou desvio de dinheiros, bens ou valores públicos, ou, ainda, da prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte dano ao Erário, a autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração da tomada de contas especial para apuração dos fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano.§ 1º. Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão. (...) 50.Exceção a essa regra foi estabelecida pela jurisprudência do TCU nos casos de boa-fé do beneficiário. Essa jurisprudência foi consolidada no Enunciado 106 da Súmula da Jurisprudência do TCU, aprovada em 1976, o qual é transcrito a seguir:O julgamento, pela ilegalidade, das concessões de reforma, aposentadoria e pensão, não implica por si só a obrigatoriedade da reposição das importâncias já recebidas de boa-fé, até a data do conhecimento da decisão pelo órgão competente.51.Em relação a essa matéria, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) assim se pronunciou:EMENTADIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO. MENOR SOB GUARDA. PENSÃO POR MORTE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. DESCABIMENTO DA PRETENSÃO ADMINISTRATIVA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. AGRAVO REGIMENTAL DA UNIÃO DESPROVIDO.1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do Recurso Especial Representativo da Controvérsia 1.244.182/PB, firmou o entendimento de que é descabida a restituição de valores pagos em decorrência de interpretação equivocada ou má aplicação da legislação regente pela própria Administração, quando constatada a boa-fé do beneficiado.2. O requisito estabelecido para a não devolução de valores pecuniários indevidamente recebidos é a boa-fé do Servidor que, ao recebê-los na aparência de serem corretos, firma compromissos com respaldo na pecúnia; a escusabilidade do erro cometido pelo agente autoriza a atribuição de legitimidade ao recebimento da vantagem.3. Não há que se impor a restituição pelo beneficiário de quantias percebidas de boa-fé e por equívoco do erário, porquanto tais valores não lhe serviram de fonte de enriquecimento ilícito, mas de sua subsistência.4. In casu, o reconhecimento pelo TCU, acolhido pelo acórdão recorrido, da ausência de dependência econômica do beneficiário com o instituidor da pensão, o que ensejou a cassação do benefício, não implica no reconhecimento da má-fé do beneficiário, que requereu o benefício amparado em decisão judicial que transferiu a guarda do menor ao falecido avô.5. Agravo Regimental da UNIÃO desprovido. (grifei)  (AgRg no Ag em Recurso Especial 268.951/CE, Primeira Turma, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe: 4/10/2013) 52.Percebe-se que a decisão acima afasta a necessidade de ressarcimento dos valores recebidos, na presença de boa-fé do beneficiado. Além disso, o item 3 da referida ementa ressalta que o valor do benefício recebido serviria apenas para a subsistência do pensionista e não como fonte de enriquecimento ilícito. No entanto, no caso tratado neste processo, não restou configurado que o valor que está sendo pago atualmente ao beneficiário lhe serve apenas para a sua subsistência. Muito pelo contrário, o valor recebido excede em muito ao que seria necessário para isso, pois além de receber R$17.615,19 de pensão instituída pela sua avó, em 15/5/2005, ato apreciado nestes autos, ainda recebe o valor de R$22.516,88 de pensão instituída pelo seu avô, em 25/2/2001, ato apreciado nos autos do TC-001.841/2007-9. Além do mais, ficou demonstrado nos itens 39-43 desta instrução que os seus pais têm capacidade financeira para arcar com a sua subsistência. Diante disso, não restou caracterizada a presença do requisito da boa-fé para a dispensa do ressarcimento dos valores pagos indevidamente. Registre-se, a propósito, que os outros dois beneficiários das pensões, instituídas pelos ex-servidores [avô] e [instituidora 2 - avó], são irmãos de [menor beneficiário].53.Pelas informações constantes no ato de pensão, foram pagos 133 meses (maio/2005 a junho/2016), cujo valor aproximado, considerando apenas o valor do benefício pago atualmente (R$17.615,19), sem considerar atualizações monetárias, representa o montante de R$2.342.820,27. Considerando apenas o valor pago ao beneficiário [menor beneficiário]: 1/3 durante 33 meses (maio/2005 a fevereiro/2008); ½ durante 16 meses (março/2008 a junho/2009); e integral durante 84 meses (julho/2009 a junho/2016), o total pago a ele alcança o valor aproximado de R$1.814.345,18.54.Independentemente de se abordar a questão da boa-fé por sua dimensão subjetiva - outrora dominante no TCU - ou por sua dimensão objetiva - predominante atualmente -, afasta-se a boa-fé no caso.55.Pela abordagem subjetiva - ainda predominante nos processos que tratam de atos de pessoal -, procura-se considerar a convicção do indivíduo, por ignorância ou crença errônea, de que seria legítimo o recebimento dos valores. A abordagem subjetiva tem relação direta com a presunção de legitimidade dos atos da Administração. Por vezes, na ausência de evidência em contrário, a boa-fé subjetiva é presumida.56.Já pela abordagem objetiva - predominante no exame dos atos de gestão -, deve-se avaliar se o ato pode ser enquadrado como dentro do padrão de comportamento que a sociedade espera de um cidadão médio. Assim, a avaliação da boa-fé objetiva independe da intenção do envolvido. Deve-se avaliar, de modo objetivo, se a conduta do indivíduo adequa-se ao padrão de conduta genérico esperado.57.Independente de se avaliar a boa-fé objetiva ou subjetivamente, a jurisprudência atual do TCU tem se posicionado no sentido de não ser cabível a mera presunção; a conclusão pela boa-fé deve fundamentar-se nos elementos fáticos presentes nos autos, de modo a permitir a formação de convicção.58.No presente caso, afasta-se de pronto a boa-fé subjetiva.59.Segundo o art. 219 da Lei 8.112/1990, o benefício da pensão por morte deve ser requerido, não sendo um ato de ofício da Administração.60.No presente caso, o requerimento foi feito pelo responsável dos menores beneficiários. No entanto, ao se apresentar à Administração alegando que os menores dependiam economicamente do instituidor e requerendo o benefício da pensão, o respectivo responsável dos interessados sabia que essa dependência não existia, considerando que os genitores dos menores exerciam e exercem até os dias atuais atividade remunerada, conforme já mencionado nos itens 39-43 desta instrução, e que os menores já eram beneficiários de outra pensão deixada pelo avô (item 44).61.De modo geral, nos julgados em que houve aplicação do Enunciado 106 e dispensa de ressarcimento, os beneficiários não interferiram no processo decisório envolvido nos pagamentos irregulares.62.Contudo, diferentemente da maioria dos outros atos de pessoal, nas pensões por dependência econômica, é vital a participação do beneficiário/requerente. Na caracterização da insuficiência e da dependência econômicas, a Administração não prescinde da confiança mútua que deve imperar entre a Administração e os cidadãos.63.Conforme já dito, a boa-fé subjetiva fundamenta-se na presunção de legitimidade dos atos da Administração. Na alegação da dependência econômica, a presunção de legitimidade inverte-se. Agora, é a Administração que labora presumindo a legitimidade do que foi declarado pelo particular.64.Tendo sido o requerimento do benefício da pensão por dependência econômica um ato do requerente, não há que se falar em presunção de legitimidade de ato da Administração. Afasta-se, portanto, a presunção de boa-fé subjetiva por parte do requerente.65.Não apenas a presunção de boa-fé é afastada; a própria boa-fé é. Não é razoável que o representante legal dos interessados estivesse convencido do seu direito legal à pensão. Não é razoável admitir que ignorasse tratar-se de uma pensão fundamentada na dependência econômica, pois, a dependência econômica era requisito fático fundamental do benefício.66.Tendo sido assim, cabe aplicar o entendimento do Plenário do TCU, expresso em sede de consulta, no Acórdão 1.909/2003: a dispensa de reposição ao erário tem como um dos requisitos a ausência, por parte do beneficiário, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada.67.Na verdade, nenhum dos requisitos para a dispensa previstos naquele acórdão está presente no caso examinado: (...) 9.1. a reposição ao erário somente pode ser dispensada quando verificadas cumulativamente (grifo) as seguintes condições:9.1.1 presença de boa-fé do servidor;9.1.2 ausência, por parte do servidor, de influência ou interferência para a concessão da vantagem impugnada;9.1.3 existência de dúvida plausível sobre a interpretação, validade ou incidência da norma infringida, no momento da edição do ato que autorizou o pagamento da vantagem impugnada; e9.1.4 interpretação razoável, embora errônea, da lei pela Administração;9.2. a reposição ao erário é obrigatória, nos termos preconizados no Enunciado 235 da Súmula deste Tribunal [revogada] e na forma dos arts. 46 e 47 da Lei 8.112/90, quando não estiverem atendidas todas as condições estipuladas no subitem 9.1 ou, ainda, quando os pagamentos forem decorrentes de erro operacional da Administração; (...) (Acórdão 1.909/2003-TCU-Plenário).68.Assim, não se encontra caracterizada a boa-fé subjetiva do interessado.69.Não havendo restado caracterizada a boa-fé do interessado, subjetiva ou objetivamente, não se encontra presente o requisito do Enunciado 106 para dispensa de ressarcimento.Voto:Cuidam os autos de pensões civis instituídas pela Gerência Executiva do INSS de Manaus/AM, encaminhados a este Tribunal para apreciação na sistemática definida na IN nº 55/2007.[...]8.A dependência econômica é pressuposto para que se conceda benefício previdenciário. Não sendo herança, o benefício visa assegurar sustento digno para o pensionista ante o falecimento do instituidor.9.Ausente a comprovação de dependência econômica do beneficiário em relação ao instituidor, carece de amparo legal a pensão concedida, devendo ser considerado ilegal o ato em exame.[...]11.Quanto ao benefício instituído por [instituidora 2], verifico que a situação fática caracterizando a ausência de boa-fé implica na ilegalidade do ato e consequente devolução dos valores recebidos indevidamente.12.Estou de acordo com os exames realizados e também com a manifestação uníssona da unidade técnica com o Parquet especializado, pelos seus fundamentos e aderência à legislação e à jurisprudência desta Corte, e os incorporo às minhas razões de decidir.Acórdão:9.2. considerar ilegais os atos de pensão instituídas por [instituidora 1] e [instituidora 2], negando-lhes registro;9.3. determinar à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Estado do Amazonas que adote as seguintes medidas:9.3.1. em relação à pensão instituída por [instituidora 2] em favor de [menor beneficiário]:9.3.1.1. faça cessar os pagamentos ao beneficiário no prazo de trinta dias, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa;9.3.1.2. comunique ao beneficiário, na pessoa de seu representante legal, a deliberação deste Tribunal e alerte de que o efeito suspensivo proveniente de eventual interposição de recursos junto ao TCU não o eximirá da devolução dos valores indevidamente recebidos após as notificações, em caso de não provimento dos apelos;9.3.1.3. adote as providências necessárias para o ressarcimento ao erário dos valores indevidamente recebidos desde o início da vigência do ato, comunicando ao TCU, no prazo de quinze dias, as providências adotadas;