Acórdão 167/2006
Voto:No mérito, de início é de se rememorar que a concorrência em apreço, do tipo "técnica e preço", tem por objeto a prestação de serviços especializados de desenvolvimento e manutenção de sistemas de informações baseados na métrica de análise por ponto por função, no quantitativo de 20.000 (vinte mil) pontos por função, para os ambientes definidos no Anexo 2 do Edital de Licitação, pelo período de 24 (vinte e quatro) meses.[...]Quanto à exigência de disponibilidade (vinculação) prévia de funcionários, a irregularidade estaria no item 3.3 do Edital, em seu item "b", ao estabelecer que a proposta técnica deverá conter "relação nominal dos profissionais pertencentes ao quadro permanente da empresa, anexando diplomas ou certificados de escolaridade e comprovação do vínculo empregatício, nas condições para pontuação prevista nos itens 1.3. e 1.4 e nos itens 4.1 e 4.2 da planilha do Anexo 6", sendo que, conforme dispõe a parte final deste item, será atribuída pontuação ao licitante em função do quantitativo de profissionais no seu quadro de pessoal.Observo, primeiramente, como bem ressaltou a unidade técnica, que se está licitando serviços e não mão-de-obra, sendo assim, não caberia à contratante exigir da contratada que essa prestação de serviços se dê, exclusivamente, por meio de funcionários contratados sob o regime celetista (é isso que dá a entender o edital), eis que há outras formas pelas quais essa relação pode ser estabelecida, seja por meio profissionais autônomos, ou mesmo do quadro societário da empresa licitante.Outro aspecto: nota-se que a exigência da prévia existência, no quadro permanente da empresa, dos profissionais com as certificações requeridas implica restrição ao caráter competitivo da licitação. Aqui, permito-me reproduzir excerto do Voto condutor do Acórdão 481/2004 - Plenário, onde questão análoga foi enfrentada:"8. Também se apresenta problemática a previsão de quesitos para pontuar a comprovação de prévia vinculação ao licitante dos profissionais necessários ao atendimento do contrato.9. Não procede o argumento do responsável no sentido de que o critério de pontuação se destina a garantir que a empresa selecionada tenha a quantidade necessária e a qualidade requerida quanto aos profissionais alocados para cumprir o contrato. Não procede porque não há relação direta entre a qualidade dos serviços ofertados e a prévia disponibilidade de empregados da contratada. Além disso, o critério adotado estabelece uma falsa correlação entre o quadro de pessoal pré-existente à época da licitação e a garantia de realização dos serviços ao desprezar o fato de que, após vencida a licitação, a empresa poderá organizar sua capacidade produtiva de modo a dar cumprimento ao contrato que será celebrado. Na verdade, a quantidade e a qualidade dos profissionais que prestarão o serviço serão relevantes durante a execução do contrato, e não antes. Nessa esteira, verifica-se que a exigência, ou acaba por privilegiar as empresas de grande porte, que já contam com um extenso quadro de funcionários, ou leva a licitante a efetuar despesas com a contratação de pessoal simplesmente com a finalidade de participar do certame licitatório. Em ambos os casos, ficam prejudicadas a competitividade do certame e a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa." (grifo nosso) Ademais, também não prospera o argumento da Dataprev de que, na licitação em comento, é exigida a existência de apenas 3 (três) profissionais nos quadros da empresa para obtenção da pontuação máxima. É que a Lei nº 8.666/1993, em seu art. 30, § 1º, inciso I, somente impõe como obrigação à licitante a comprovação de possuir em seu quadro permanente 1 (um) profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, que comumente se chama de responsável técnico. Penso que exigir mais do que o estabelecido na norma daria margem a cometimento de abusos, violando a competitividade da licitação.Conquanto isso, entendo que a Administração não está impedida de resguardar seus interesses, no caso concreto, exigir das licitantes certificação dos empregados nas categorias PMP (Project Management Professional), CFPS (Certified Function Point Specialist), OCP (Oracle Certified Professional) e no MCP (Microsoft Certified Professional). Contudo, no meu sentir, tal exigência mostra-se mais apropriada na fase da qualificação técnica, como destacou a unidade técnica, ou mesmo na fase de pontuação, desde que não implique despesas prévias à efetiva celebração do contrato, sob pena de ensejar a anulação do certame.Já no que toca à exigência relativa ao número de atestados para fins de avaliação da proposta técnica, a irregularidade estaria no item 3.3 do Edital, item "a", haja vista que a proposta deverá conter "atestados de desempenho da empresa, em papel timbrado do emitente firmados por empresas públicas ou privadas para atendimento da pontuação técnica prevista nos itens de 2.1 ao 3.7 e no item 4.3 do Anexo 6, (...) ", atribuindo-se pontuação às empresas licitantes, especialmente nos fatores compatibilidade e padronização, em razão da quantidade de atestados apresentados, bem assim estabelecendo, como quantitativo mínimo para pontuação, o número de 3 (três) atestados nos diversos quesitos apresentados.Considero que, de fato, essa forma de pontuação atenta contra a Lei nº 8.666/1993 ao restringir o caracter competitivo da licitação, pois, como bem ponderou a unidade técnica, "a mera quantidade de atestados apresentados para fins de pontuação não tem relação direta com a capacidade de execução dos serviços contratados, não sendo critério que permita avaliar aspectos relativos ao desempenho do licitante". Vejamos.No caso, por exemplo, da ponderação constante do item 2.2 do Anexo 6, em que se exige da licitante a comprovação de experiência na prestação de serviços técnicos especializados de desenvolvimento e/ou manutenção de sistemas de informação, utilizando-se do Sistema gerenciador de banco de dados "Oracle", entendo que a quantidade de atestados exigida não é suficiente, por si só, para demonstrar que a empresa é a que melhor atende os interesses da administração.Ora, na hipótese de uma empresa licitante apresentar 2 (dois) atestados, cada um demonstrando a prestação de serviços equivalentes a 5 (cinco) mil pontos por função, não se pode asseverar ser essa empresa mais capacitada em relação a outra que tenha apresentado apenas 1 (um) atestado comprovando a prestação de serviços equivalentes a 20 (vinte) mil pontos por função; pelo contrário, considerando tratar-se de serviços equivalentes, presume-se a segunda mais capacitada, podendo-se dizer com maior experiência.Esse raciocínio demonstra que a capacidade deve ser aferida, não em razão da quantidade de atestados, e sim em função da quantidade de serviços prestados, podendo a comprovação ser feita ou obtida em apenas 1 (um) atestado.Mas não é só, pois, ao se fixar que a licitante irá pontuar somente a partir de 3 (três) atestados, está-se diminuindo as chances de as empresas obterem melhor pontuação técnica. É o caso, por exemplo, das empresas que apresentem apenas 2 (dois) atestados. Bem de ver que, se não se pode exigir quantidade mínima de atestados ou certificados na verificação da aptidão técnica, consoante a melhor exegese do art. 30, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, quiçá na fase de pontuação, em que a avaliação do desempenho não tem caráter eliminatório, apenas classificatório.Por último, em relação à exigência de comprovação da quantidade de horas ou pontos de função para fins de pontuação técnica, a irregularidade estaria na limitação presente na parte final do já mencionado item 4.3 do Anexo 6 do Edital ao fixar que a "licitante será pontuada em função da quantidade de horas ou quantidade de pontos por função contratados de serviços técnicos especializados de desenvolvimento e/ou manutenção de sistemas de informação, nos ambientes descritos no anexo 2, tomando-se como base a quantidade de horas ou pontos de função em apenas um atestado".Ora, se, como visto acima, a capacidade deve ser aferida, não em razão da quantidade de atestados, e sim em função da quantidade de serviços prestados, sendo que estes são medidos por meio da quantidade de horas ou de pontos por função realizados, não vejo razão para que a comprovação dessa capacidade esteja vinculada ou limitada por atestado. Por exemplo, no caso do subitem 4.3.1 do Anexo 6 do Edital, se a licitante conseguir comprovar, por meio de 2 (dois) atestados, a prestação de serviços equivalentes a 5000 (cinco mil) horas, a mesma deve receber pontuação. Injusto seria não conceder pontos à licitante pelo simples fato de que essas horas não estavam comprovadas em apenas 1 (um) atestado, conforme exige o edital.Assim, julgo que a disposição in fine do mencionado item do edital tem caráter restritivo. Aliás, consoante destacou a unidade técnica, a jurisprudência deste Tribunal já se firmou no sentido de vedar o somatório de atestados se o que se deseja é aferir a capacidade do licitante em determinadas metodologias e técnicas.Acórdão:9.2. fixar [...] prazo [...] para que a Dataprev adote as providências necessárias à anulação do processo licitatório relativo à Concorrência nº 009/2004;9.3. determinar à Dataprev que, quando da abertura de novo procedimento licitatório, observe os seguintes preceitos na elaboração do edital de licitação:[...]9.3.2. estabeleça critérios de pontuação que guardem estrita correlação com cada item a ser licitado, explicitando no processo a fundamentação para todos os itens exigidos, objetivando, exclusivamente, identificar as empresas detentoras de maior capacitação técnica, abstendo-se de incluir quesitos cuja comprovação restrinja a competitividade da licitação, exceto nos casos em que tal comprovação seja estritamente necessária à consecução do objeto;