Acórdão 3251/2020
Voto: 2. Em exame representação, com pedido de medida cautelar, formulada pelos Deputados Federais Marcel Van Hattem e Daniel Trzeciak e pelo Deputado Estadual/RS Fábio de Oliveira Branco, a noticiar possíveis irregularidades na Deliberação-ANTT 315, de 7/7/2020, por meio da qual a Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT autorizou a alteração da tarifa de pedágio cobrada no complexo rodoviário denominado Polo de Concessão Rodoviária Pelotas/RS.3. O Polo de Concessão Rodoviária de Pelotas/RS compreende uma extensão de 457,3 km, abrangendo as rodovias BR-116/RS e BR-392/RS, tendo sido objeto de contrato de concessão celebrado com a Empresa Concessionária de Rodovias do Sul S/A - Ecosul em 1998.4. Por meio da citada Deliberação-ANTT 315, de 7/7/2020, a ANTT aprovou a 16ª Revisão Ordinária e a 13ª Revisão Extraordinária do contrato firmado com a Ecosul, contemplando reajuste da Tarifa Básica de Pedágio (TBP), para veículos da categoria 1, de R$ 12,30 para R$ 12,40, em cada uma das cinco praças de pedágio abrangidas pela concessão (peça 7, p. 2).[...]8. Mediante decisão à peça 14 (aditada pelo despacho à peça 17), em análise de cognição sumária, adequada à referida etapa processual, ante ao indício de irregularidade na 13ª Revisão Extraordinária apontada pela unidade técnica, e considerando que os indícios de desequilíbrio econômico-financeiro no contrato em benefício da contratada exigem cautela da Administração na autorização de novos reajustes tarifários, decidi admitir a representação e expedir medida cautelar inaudita altera pars, nos seguintes termos, no essencial:13.2. (...) determinar cautelarmente à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que suspenda os efeitos da Deliberação-ANTT nº 315, de 7/7/2020, que aprovou a 16ª Revisão Ordinária e a 13ª Revisão Extraordinária da concessão do Polo de Concessão Rodoviária Pelotas/RS, até que o Tribunal delibere sobre o mérito da matéria ora em apreço; 13.3. (...) determinar a oitiva da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) [e da Empresa Concessionária de Rodovias do Sul S/A - Ecosul] para que, no prazo de quinze dias, a contar da ciência, se pronuncie em relação aos fatos apontados na presente representação e sobre os pressupostos da cautelar deferida, e também quanto ao indício de irregularidade relativo ao aparente jogo de planilha entre os fluxos de caixa, caracterizado pela exclusão do valor de R$ 3.757.953,72 no item A.2.1 (Recuperação Estrutural - Pavimentos) no fluxo de caixa marginal da concessão, quando, na realidade, deveria haver uma redução desse valor no item A.2.3 (Recuperação - Obras de Arte Especiais) no fluxo de caixa original da concessão, resultando na subestimativa da redução da tarifa em 0,83%, sem a devida justificativa;9. A medida cautelar, referendada mediante o Acórdão 2111/2020-Plenário, foi objeto de agravo interposto pela ANTT (peças 22 a 27 e 29 a 31).[...]11. Ante tais conclusões, a unidade técnica propôs conhecer do agravo para, no mérito, considerá-lo prejudicado, por perda de objeto, bem como julgar a representação parcialmente procedente, assinando prazo de 15 dias para que a ANTT promova a anulação do impacto percentual sobre a tarifa básica de pedágio (aprovada por meio da Deliberação ANTT 315/2020) decorrente da correção do cronograma financeiro da concessão resultante da alteração do item A.2.1, no ano de 2019, sem a inclusão do valor de R$ 3.757.953,72, no fluxo de caixa original, e supressão do valor de R$ 3.757.953,72, no fluxo de caixa marginal, bem como a consequente correção do item F.3.17 (custos administrativos), conforme proposto na nota 3.774/2020-SUROD/DIR, em observância ao art. 9º, § 2º, da Lei 8.987/1995.12. Desde já manifesto minha anuência ao pronunciamento da SeinfraRodoviaAviação, cujos fundamentos adoto como razões de decidir, sem prejuízo de breves considerações adicionais.13. De início, reitero que a principal motivação para adoção da medida cautelar neste processo não decorreu diretamente dos argumentos trazidos originalmente na representação, na forma sintética descrita no item 5 deste Voto. 14. Isoladamente, os argumentos de prejuízos econômicos causados pelo reajuste da tarifa e os efeitos da pandemia de COVID-19, desacompanhados de maiores justificativas e nexo causal para questionamento da revisão do contrato da concessão, não ensejariam qualquer intervenção do TCU. 15. Quanto ao argumento de afronta às deliberações do TCU exaradas mediante o Acórdão 883/2020-Plenário, não foi ignorado o efeito suspensivo decorrente da interposição de pedido de reexame, imposto sobretudo ao item 9.4.1 da referida decisão, que tratou de determinação à ANTT para que reavaliasse a tarifa de pedágio do Polo de Pelotas em face potencial de arrecadação indevida e do consequente desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, decorrente da 10ª Revisão Ordinária. A propósito, verifico que o recurso em questão ainda se encontra pendente de apreciação de mérito pelo Tribunal.16. Relativamente aos demais itens de deliberação constantes do Acórdão 883/2020-Plenário, voltados principalmente a informar ao Congresso Nacional da existência de outros processos em andamento no TCU para apuração de indícios de irregularidades no contrato com a Ecosul, envolvendo desequilíbrios econômico-financeiros do contrato, a SeinfraRodoviaAviação já havia se posicionado na instrução inicial (peça 12) pela ausência de evidências de "inação da ANTT no que tange a adoção de providências corretivas para sanear as irregularidades apontadas".17. Não obstante, sustentei que a existência de indícios de desequilíbrio econômico-financeiro no contrato, em benefício da contratada, relatados em outros processos em tramitação nesta Corte, exigiriam cautela da Administração na autorização de novos reajustes tarifários. Nesse sentido, e considerando a constatação da SeinfraRodoviaAviação de indícios de irregularidade concernente a aparente jogo de planilha entre os fluxos de caixa originais e marginais na 13ª Revisão Extraordinária, foi adotada a medida cautelar já citada anteriormente (peça 14).[...]19. Face ao reconhecimento da falha pela própria ANTT e à ausência de providências da agência, para, de ofício, proceder às providências necessárias ao exato cumprimento da lei, a discussão, nesta etapa, cinge-se, portanto, à existência ou não de competência do TCU para determinar a retificação da tarifa de pedágio.20. Conforme bem esclarecido pela SeinfraRodoviaAviação, a jurisprudência do Tribunal é no sentido de que, diante da observância de ilegalidades na atuação das agências reguladoras, cabe ao TCU determinar a adoção de medidas corretivas, seja em atos vinculados ou em atos discricionários proferidos pelas referidas agências:O TCU pode determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que esse ato viole o ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da economicidade da Administração Pública e da modicidade tarifária na prestação de serviços públicos. (Acórdão 644/2016-Plenário | Relator: Min. Walton Alencar Rodrigues) O exercício desse controle de atos regulatórios é deveras consagrado em pacífica jurisprudência desta Corte de Contas que o apregoa como de segunda ordem, atendo-se aos atos emanados e praticados pelos reguladores. A inobservância de dispositivos constitucionais e legais resultam na expedição de determinações, ao passo em que aspectos relacionados a boas práticas ou técnicas de comparação devem ser objeto de recomendações, preservando a competência dos reguladores para avaliar a conveniência e oportunidade de sua implementação, o que deve ser objeto de decisão fundamentada.Assim, em observância à jurisprudência há muito formada nesta Corte de Contas, em processos da natureza que hora se examina, este Tribunal deve primar por não se imiscuir de maneira imprópria no espaço discricionário assegurado ao gestor.O reconhecimento desse espaço não significa que esse poder discricionário seja absoluto e, assim, imune ao controle. A jurisprudência do TCU é no sentido de que ele pode ser sindicado quanto aos seus requisitos, bem como aos critérios de juridicidade, mormente quando evidenciado que as decisões afrontam princípios a que se submete a Administração Pública, como os da motivação, da finalidade, da eficiência e da economicidade, para citar alguns que frequentemente se relacionam à matéria discutida em processos de controle de contratos de parceria. (Acórdão 1946/2020-Plenário | Relator: Min. Bruno Dantas) 21. Esclarecida a competência do TCU para determinar a retificação da tarifa, corroboro a conclusão da unidade técnica pela procedência parcial da representação e, consequentemente, pela confirmação da tutela cautelar, em consonância com o entendimento do Tribunal nos Acórdãos 1.476/2016 e 2.076/2018, ambos do Plenário e de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues.Acórdão:9.1. conhecer do agravo interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres, para, no mérito, considerá-lo prejudicado por perda de objeto;9.2. conhecer da presente representação, e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.3. com fulcro no art. 71, inciso IX, da CF/1988, c/c art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c art. 251 do Regimento Interno do TCU, assinar prazo de 15 (quinze) dias para que a Agência Nacional de Transportes Terrestres, se ainda não o fez, adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, promovendo a anulação do impacto percentual sobre a tarifa básica de pedágio (aprovada pela Deliberação-ANTT 315/2020) resultante da correção do cronograma financeiro da concessão resultante da alteração do item A.2.1, no ano de 2019, sem a inclusão do valor de R$ 3.757.953,72, no fluxo de caixa original, e supressão do valor de R$ 3.757.953,72, no fluxo de caixa marginal, bem como a consequente correção do item F.3.17, conforme proposto na nota 3.774/2020-SUROD/DIR, em observância ao art. 9º, § 2º, da Lei 8.987/1995;