Acórdão 348/2016
Sumário:1. A declaração de inidoneidade, emanada de decisão do TCU, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, abrange as licitações e contratações diretas promovidas por estados e municípios, cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União.Voto:Trata-se da consolidação dos estudos tendentes a definir a sistemática de cumprimento das declarações de inidoneidade, na hipótese de o TCU atribuir mais de uma pena ao mesmo licitante, em múltiplos processos, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, in verbis:"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal".[...]III - ALCANCE MATERIAL DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADEPREVISTA NO ARTIGO 46 DA LEI Nº 8.443/1992Ao retratar o objeto sobre o qual recaem os efeitos da norma sancionadora, o artigo 46 da Lei 8.443/1992 não explicitou a órbita material em que repercute a declaração de inidoneidade temporária do agente fraudador. Simplesmente, o preceito legal referiu-se às licitações promovidas pela Administração Pública Federal, nestes termos:"Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal." (Grifei) A partir da apreensão superficial e estritamente técnica, poder-se-ia entender que os procedimentos licitatórios em relação aos quais o infrator é temporariamente declarado inidôneo seriam somente os promovidos por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, a abranger tanto as unidades subalternas e despersonalizadas da Administração Pública Direta, como aqueles entes vinculados e dotados de personalidade jurídica da Administração Pública Indireta (Fundações, Autarquias, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista).Tal acepção não convém ao conceito contemporâneo da Administração Pública Federal. Repudia-se, pois, a leitura estrita da expressão "licitação na Administração Pública Federal", já que a norma sancionadora abrange todos os processos licitatórios em que agentes públicos de outras unidades federativas atuam como longa manus da União, na execução de políticas nacionais de alcance local e regional ou em regime de mútua cooperação.Ocorre que, no caso das transferências voluntárias da União, realizadas por meio de convênios, contratos de repasse, acordos e instrumentos congêneres, por força das normas federais de Direito Administrativo e Financeiro, a União é a titular da totalidade dos direitos de crédito sobre os recursos repassados ao convenente e apenas delega ao ente executor a atribuição de interesse público, devendo este responder ao ente repassador pela correta aplicação da despesa pública. A licitação realizada continua sendo federal e o seu realizador, para todos os efeitos, responde perante à União, como se dela funcionário fosse, até mesmo para efeitos criminais.E tal procedimento decorre de normas de antiga extração, a exemplo do Decreto-lei 200, que apresentava o princípio da descentralização dos recursos, que nada mais era que a própria Administração Pública Federal a agir, mediante o instrumento da descentralização da execução e repasse dos recursos. A obra continua federal, meramente executada pelo ente federativo.Compatível com essa realidade, a única intelecção que se pode emprestar ao objeto sobre o qual recaem os efeitos da norma sancionadora é aquela que abranja não somente os processos licitatórios realizados por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Direta e Indireta, mas também aqueles certames promovidos por entes públicos, de outras esferas da federação, que assumem, perante a União e nos termos da legislação de regência, obrigação de comprovar o regular emprego dos recursos federais a eles repassados por meio de transferências voluntárias.Esse entendimento é o único que se harmoniza com o plexo de competências constitucionais deferidas ao Controle Externo, de titularidade do Congresso Nacional e exercido com o auxílio desta Corte de Contas. De acordo com a Carta Magna, insere-se entre as prerrogativas do controle externo da União a fiscalização da aplicação de recursos repassados voluntariamente pela União a estados e municípios (artigo 71, inciso VI). E tal ocorre exatamente porque a obra é da Administração Pública Federal, executada pelo Estado por meio da descentralização voluntária de recursos federais.Da mesma forma, no caso de crime, responde o administrador desonesto no âmbito da justiça federal e, não, da justiça estadual, como no caso de os recursos aplicados serem da titularidade do ente federativo estadual ou municipal. Quaisquer recursos transferidos voluntariamente pela União, por meio da Administração Pública Federal, continuam sendo recursos de plena titularidade da União, apenas alocados a finalidade específica.O poder outorgado pela Lei 8.443/1992 ao TCU de declarar a inidoneidade temporária do licitante fraudador tem seu campo de incidência delimitado pela competência fiscalizadora conferida ao Controle Externo pela Constituição Federal, o qual se irradia sobre a legislação ordinária e abrange os recursos federais transferidos voluntariamente a estados, municípios e a entidades privadas. Dessa forma, não poderia o TCU estar impedido de obstar a participação de pessoas ou empresas inidôneas em licitações promovidas à custa de transferências voluntárias realizadas pela União, sob pena de negar a sua indeclinável competência.De igual forma, é inconcebível que o licitante seja declarado inidôneo pelo TCU, por ter fraudado licitação promovida por determinado ente da federação ou agente privado, no âmbito de transferência voluntária da União, e esse impedimento não se aplicar às outras licitações - federais - que venham a ser promovidas por esse mesmo convenentes em outros repasses voluntários de recursos federais.A ausência de previsão expressa do alcance da penalidade estampada no artigo 46 da Lei 8.443/1992 aos processos licitatórios realizados no âmbito de transferências voluntárias da União a Estados e Municípios faz incidir a luz da hermenêutica sistêmica e constitucional para estabelecer mecanismos tendentes a minorar o dano ao Erário.Ao lado do princípio da legalidade existem os princípios da supremacia do interesse público e da indisponibilidade dos interesses tutelados pelo poder público, que precisam ser igualmente preservados.A extensão da aplicação da sanção de declaração de inidoneidade a licitantes de participarem de licitações promovidas por estados e municípios, realizadas no âmbito de transferências voluntárias da União, também se fundamenta na teoria dos "poderes implícitos", princípio basilar da hermenêutica constitucional.[...]Por essas razões, improcedentes quaisquer críticas ao parecer oferecido pela Consultoria Jurídica do TCU e ao voto proferido pelo Exmo. Ministro Benjamin Zymler, no TC 005.035/2009-2, segundo o qual a declaração de inidoneidade, emanada de decisão do TCU, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, abrange as licitações promovidas por estados e municípios à conta de recursos voluntariamente transferidos pela União.Entenda-se, a propósito, licitações no sentido lato, abrangendo contratações diretas, em consonância com o entendimento adotado no Acórdão 100/2003-Plenário, da Relatoria do Ministro- Substituto Marcos Bemquerer Costa:"O processo administrativo pelo qual a Administração Pública - sem escolher uma das modalidades de licitação previstas no art. 22 da Lei 8.666/1993 - realiza pesquisa de preços no mercado é também um procedimento licitatório, pois objetiva a contratação da empresa que oferecer a melhor proposta".Acórdão:9.2. firmar entendimento, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, de que:9.2.1. as sanções de declaração de inidoneidade impostas pelo TCU alcançam as licitações e contratações diretas, promovidas por estados e municípios, cujos objetos sejam custeados por recursos oriundos de transferências voluntárias da União;