Acórdão 679/2009
Voto:21. Outra impropriedade identificada nestes autos refere-se à inclusão, no BDI estimado pela [omissis], da alíquota máxima do Imposto Sobre Serviços ' ISS, a qual não representaria o tributo efetivamente recolhido pela prestadora de serviços, bem como à previsão de incidência deste imposto em todos os serviços prestados, muito embora a base de cálculo utilizada fosse menor, caracterizando, segundo o entendimento da unidade técnica, débito.22. Quanto ao tema, verifico, ao compulsar as notas fiscais emitidas pela [omissis], que a alíquota incidente sobre os serviços prestados foi exatamente aquela prevista no BDI, isto é, sobre os serviços foi aplicada, linearmente, uma alíquota de 5% para se chegar ao valor de recolhimento desse imposto municipal.23. Observo, no entanto, que o referenciado imposto não incidiu sobre os materiais utilizados na prestação de serviços, fato o qual, a meu ver, constitui infração à norma legal a ser saneada pelos órgãos competentes.24. Segundo disposto na jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça ' STJ, a base de cálculo do ISS abrange não apenas os valores decorrentes dos serviços prestados, mas os materiais que se fizeram necessários à prestação de serviços e às subempreitadas, excepcionados os materiais produzidos pelo prestador de serviços, sobre os quais incidirá o ICMS.25. É nesse sentido o Agravo Regimental interposto no Recurso Especial 1.002.693/RS, cuja relatoria coube ao Exmo. Ministro Castro Meira, cuja ementa transcrevo a seguir:1. "A jurisprudência uniforme desta Corte é no sentido de que a base de cálculo do ISS é o custo integral do serviço, não sendo admitida a subtração dos valores correspondentes aos materiais utilizados e às subempreitadas" (REsp 926.339/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJU de 11.05.07).2. Tanto o DL 406/68 como as Leis Complementares 56/87 e 102/03 fixaram que o ISS incide sobre a totalidade dos serviços de construção civil, exceto sobre o fornecimento de mercadorias produzidas pelo próprio prestador dos serviços fora do local da prestação, que fica sujeito ao ICMS.3. A tese de que não apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador, mas também os adquiridos de terceiros, devem ser excluídos da base de cálculo do ISS não encontra respaldo no ordenamento jurídico, pois a regra legal que trata da incidência do ISS sobre serviços de construção civil é clara ao excluir apenas os materiais produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços.4. A situação do prestador que fabrica seus produtos fora do canteiro de obras não pode ser equiparada à daquele que adquire materiais de terceiros para uso nas obras de construção civil. Os produtos fabricados pelo prestador estão sujeitos ao ICMS, razão por que não devem se sujeitar a uma nova incidência de ISS. Já os produtos adquiridos de terceiros, se não incluídos na base de cálculo do ISS pelo serviço de construção civil, ficariam imunes à tributação, somente sendo tributados na operação anterior, que não tem o construtor como contribuinte ou responsável tributário.5. Assim, quando os materiais são produzidos pelo próprio prestador fora do local onde prestados os serviços, incide ICMS; quando os materiais são produzidos pelo prestador no canteiro de obras ou quando são adquiridos de terceiros, como não há possibilidade de incidência de ICMS, devem ter seus valores mantidos na base de cálculo do ISS.6. " (...) subempreitada é denominação que se oferece à empreitada menor, isto é, à empreitada secundária. Por meio de subempreitadas são executados trabalhos parcelados, contratados pelo empreiteiro construtor (...). Em referência ao ISS, é irrelevante saber se o empreiteiro maior executa pessoalmente a obra pactuada ou se incumbe a terceiros para realizá-la. Ambas as formas de serviços (empreitada maior ou empreitada menor) são alcançadas pelo ISS" (Bernardo Ribeiro de Moraes in "Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços", Revista dos Tribunais, São Paulo, 1975).26. E neste caso concreto, considerando que não constam dos autos quaisquer notícias relativas a benefícios fiscais concedidos à [omissis] ou mesmo outras informações aptas a justificar a não-incidência do tributo sobre os materiais empregados nas obras, faz-se necessária a cientificação dos órgãos fazendários municipais, para que, dentro de suas competências, adotem as medidas que porventura entendam cabíveis.27. Assim, concluo que o problema retratado pela unidade técnica não denota a existência de um débito, mas apresenta indícios de graves infrações às normas tributárias que devem ser saneadas pelos órgãos competentes. Devem, portanto, ser enviadas às secretarias de fazenda dos municípios onde se deu a prestação de serviços as cópias das notas fiscais emitidas pela [omissis].