Acórdão 2470/2013
Voto:Trata-se de representação formulada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União, denunciando irregularidades na contratação, com recursos federais, de 48.000 m2 de Unidades Modulares de Assistência à Cidadania com Portabilidade, pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal, no valor de R$ 167 milhões, correspondente a R$ 3.520,00/m2 (peça 4, pp. 34 e 36).[...]Os motivos para concessão da medida cautelar, confirmada pelo Plenário na Sessão de 19 de junho de 2013, foram o uso de modalidade inadequada - pregão eletrônico - para contratação de obra, a inexistência de projeto básico e orçamento detalhado em planilhas e a presença de indícios de sobrepreço na contratação. Contribuiu, ainda, para adoção da medida, a aparente antieconomicidade na escolha das unidades pré-fabricadas e a necessidade de melhor análise da temática envolvida.[...]Alegam os interessados que a escolha do método construtivo empregado na edificação das unidades de atendimento à cidadania se insere no espaço de discricionariedade da Administração. Segundo a Secretaria de Estado da Saúde, não poderia o Tribunal ocupar-se em avaliar essa decisão, porque o mérito do ato administrativo discricionário seria insuscetível de controle.Sustentam que a edificação das unidades modulares seria vantajosa em relação à construção em alvenaria, em razão da sua mobilidade. Essa característica permitiria remover a unidade de atendimento à cidadania de um local para outro. A necessidade de dispor dessa facilidade justificaria a contratação de solução mais onerosa que a tradicional.Argumenta a Secretaria de Saúde que fez opção pelas unidades modulares em razão de elas requererem menor tempo de execução que a construção em alvenaria. A urgência em dispor dessas unidades estaria associada à superlotação das emergências das unidades de atendimento à saúde e à realização de jogos da Copa do Mundo de futebol em Brasília, em 2014.Esta é outra questão extremamente interessante. Até que ponto poderia a discricionariedade do administrador ser objeto de sindicância por parte dos órgãos de controle. Sobre o tema, sobretudo em questões atípicas, a motivação é que dá o suporte de validade do ato. No caso concreto, considero que o conteúdo do ato administrativo discricionário pode se submeter à apreciação do Tribunal de Contas e do Poder Judiciário.Colhe-se na doutrina e na jurisprudência teorias elaboradas com a finalidade de fixar limites ao exercício do poder discricionário e ampliar a possibilidade de exame pelos órgãos de controle externo e pelo Poder Judiciário, porque a discricionariedade conferida ao administrador há de se conformar ao que dispõem a lei e a Constituição.Não pode a Administração, mesmo no exercício de poder discricionário, afastar-se dos princípios constitucionais implícitos e explícitos a que se submete, entre os quais os da motivação, eficiência e economicidade.Decidindo por solução diversa ou mais onerosa que a usualmente utilizada pelos agentes públicos e privados, obriga-se o administrador a justificar sua escolha, para comprovar que ela é a que melhor atende ao interesse público e aos princípios da eficiência e economicidade. O penhor da legalidade de sua ação é os fundamentos que apresenta, a força da justificativa que embasa a decisão. No caso concreto, a Secretária de Saúde não se ocupou em justificar adequadamente os motivos da escolha, notadamente no que se refere à necessidade e à viabilidade técnica e econômica de remover os prédios para outros locais.Acórdão:9.1. conhecer da representação, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. determinar à Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal que:9.2.1. se abstenha de empregar recursos da União no pagamento de despesas relacionadas à execução do Contrato 161/2012, celebrado com a [Indústria e Comércio Ltda.], e de qualquer outro ajuste decorrente do "Edital de Licitação para Registro de Preços, Pregão Eletrônico nº 170/2012 - SES/DF", assim como de autorizar adesões àquele registro de preços, na hipótese de o órgão ou entidade interessada pretender custear a obra com recursos transferidos pela União;