Acórdão 127/2016
Relatório:Sumário[...]1. A regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que, transcorrido o prazo de vigência, o contrato original estaria formalmente extinto e o aditamento posterior não poderia produzir efeitos retroativos; 2. É possível considerar, no caso concreto, os períodos de paralisação por iniciativa da contratante como períodos de suspensão da contagem do prazo de vigência do contrato de obras, com o intuito de evitar o prejuízo da comunidade destinatária do objeto de inquestionável interesse público, mesmo diante da inércia do agente em formalizar tempestivamente o devido aditamento para a prorrogação do prazo de conclusão do objeto.Voto:Trata-se de auditoria realizada na Secretaria de Educação do Estado do Tocantins (Seduc/TO), no período de 1º a 12/6/2015, com a finalidade de verificar a regularidade da aplicação de recursos federais repassados pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) [...] para a construção de 19 escolas no âmbito do Plano de Ações Articuladas (PAR) e do Programa Brasil Profissionalizado (PBP) [...]. 2. Como visto no Relatório precedente, a Secex/TO promoveu a oitiva prévia da Seduc/TO e das empresas por ela contratadas para a execução das obras objeto dos aludidos convênios, tendo em vista a proposta de medida cautelar para impedir o uso de recursos federais no pagamento de despesas decorrentes de contratos que se encontrariam com validade expirada. 3. De acordo com a unidade técnica, para considerar vigentes os aludidos contratos, o órgão estadual teria usado dos seguintes artifícios: (a) aditamentos e rescisões em contratos que já estariam extintos por decurso de prazo (contratos derivados do Convênio nº 806.068/2007); (b) aditamentos antes do término da vigência dos contratos, com a contagem dos prazos prorrogados se iniciando a partir da data de assinatura dos respectivos termos aditivos (contratos derivados dos Convênios n os 700.230/2008 e 657.644/2009); e (c) suspensões na contagem dos prazos de vigência de todos os contratos, correspondentes aos períodos de paralisação na execução das obras, sem que houvesse previsão nos respectivos termos contratuais. 4. A Seduc/TO alegou, em suma, que: (a) o prazo de vigência inicialmente previsto nos contratos de empreitada (contrato por escopo) não delimitaria a real vigência dos mesmos, que continuariam em vigor até a efetiva entrega dos objetos contratados; (b) a inconsistência apontada na redação de termos aditivos de prorrogação de prazo decorreria de interpretação equivocada, que não teria extraído a vontade das partes, mas, sim, o sentido literal, de modo que a real intenção dos aditivos seria o acréscimo de prazo ao final da vigência estipulada; (c) o posicionamento da Procuradoria Geral do Estado (PGE/TO), expresso no Parecer SPA nº 906/2015, seria pela plausibilidade jurídica de devolução dos prazos correspondentes aos períodos de paralisação; (d) o § 5º, do art. 79, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, permitiria a prorrogação automática em caso de impedimento, paralisação ou sustação do cronograma de execução; e (e) a adoção da medida cautelar vislumbrada poderia afetar o princípio da continuidade do serviço público.[...]10. Com efeito, a jurisprudência desta Corte de Contas se consolidou ao longo do tempo no sentido de considerar irregular o aditamento feito após o término da vigência contratual, ainda que amparado em um dos motivos do art. 57, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, uma vez que o contrato original estaria formalmente extinto, de sorte que não seria juridicamente cabível a sua prorrogação ou a continuidade da sua execução (v.g.: Acórdãos 66/2004, 1.717/2005, 216/2007, 1.335/2009, 1.936/2014 e 2.143/2015, todos do Plenário do TCU). 11. Como se sabe, a Lei de Licitações e Contratos permite a prorrogação do contrato nas situações em que a contratante determina a paralisação da obra, autorizando, inclusive, a prorrogação do cronograma de execução, por igual período, contudo, tal previsão não dispensa a formalização do aditamento, a fim de ajustar os prazos de conclusão das etapas e de entrega da obra, até porque toda e qualquer prorrogação de prazo deve ser previamente justificada e autorizada (§ 2º, do art. 57, da Lei nº 8.666, de 1993). 12. Nessa esteira também é o entendimento consubstanciado na Súmula nº 191 do TCU, segundo a qual é indispensável a fixação dos limites de vigência dos contratos administrativos, de forma que o tempo não comprometa as condições originais da avença, bem como na Orientação Normativa nº 3/2009 da Advocacia-Geral da União (AGU), que aduz: "na análise dos processos relativos à prorrogação de prazo, cumpre aos órgãos jurídicos verificar se não há extrapolação do atual prazo de vigência, bem como eventual ocorrência de solução de continuidade nos aditivos precedentes, hipóteses que configuram a extinção do ajuste, impedindo a sua prorrogação". 13. Ocorre que, nos chamados contratos por escopo (em que o objeto consistiria na obtenção de um bem ou na construção de uma obra), o prazo de execução só seria extinto quando o objeto fosse definitivamente entregue à administração e as demais obrigações fixadas no ajuste fossem plenamente satisfeitas, de modo que, inexistindo motivos para rescisão ou anulação, a extinção desse tipo de ajuste somente se operaria com a conclusão do objeto e com o seu recebimento definitivo pela administração, diferentemente do que ocorreria nas avenças por tempo determinado (em que o objeto consistiria na prestação de serviços contínuos), nos quais o prazo constituiria elemento essencial e imprescindível para a consecução ou a eficácia do objeto avençado. 14. Considerando tal raciocínio, o TCU tem acolhido, em caráter excepcional, na análise de alguns casos concretos, a tese de diferenciar os efeitos da extinção do prazo de contratos de obra, como se verifica nos seguintes julgados: Decisão 606/1996-Plenário; Decisão 732/1999-Plenário; Acórdão 1.740/2003-Plenário; Acórdão 1.980/2004-1ª Câmara; Acordão 2.068/2004-Plenário; Acórdão 1.808/2008-Plenário; Acórdão 3.131/2010-Plenário; Acórdão 5.466/2011-2ª Câmara; e Acórdão 778/2012-Plenário; e Acórdão 1.674/2014-Plenário.15. Importa destacar que nesses casos o Tribunal identificou a presença de circunstâncias objetivas atenuantes da conduta dos gestores, tais como: descontinuidade na liberação de recursos orçamentários; paralisação da obra motivada pela contratante; aplicabilidade do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, inclusive a contrato celebrado sob a égide do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986; fundamentação do aditamento em parecer jurídico; prorrogação do cronograma de execução por tempo igual ao da paralisação, com suporte no art. 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993; e adoção de providências para o cumprimento do contrato, evitando prorrogação indefinida ou abusiva. 16. Bem se vê que neste caso concreto também estão presentes algumas dessas circunstâncias pontuadas na jurisprudência do Tribunal, em especial, o fato de os aditamentos considerados ilegais (posteriores ao término de vigência da avença) terem decorrido da premissa equivocada do governo estadual no sentido de que os prazos de vigência dos contratos por escopo seriam prorrogados automaticamente em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação, com espeque nos arts. 57, § 1º, inciso III, e 79, § 5º, da Lei nº 8.666, de 1993, sem a necessidade do tempestivo aditamento. 17. Assim, mostra-se adequada a solução proposta pelo dirigente da unidade técnica, a fim de autorizar, em caráter excepcional e em sintonia com os precedentes mencionados, a continuidade dos aludidos contratos, isso porque, como se sabe, a regra é a prorrogação do contrato administrativo mediante a formalização do respectivo termo aditivo, antes do término do prazo de vigência do ajuste, já que o aditamento não pode produzir efeitos retroativos, mas a falta dessa providência tempestiva deve ser analisada sob a ótica do interesse público, mesmo porque não seria razoável prejudicar a comunidade destinatária do investimento estatal em razão da inércia do agente em evitar a execução do objeto de inquestionável interesse social sem a devida cobertura contratual formal. Acórdão:9.1. determinar ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação que elabore, em conjunto com a Secretaria de Educação do Estado de Tocantins, e encaminhe ao TCU, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência da notificação, plano de ação para o término das obras objeto dos Convênios nos 806.068/2007, 700.230/2008 e 657.644/2009, com a indicação de responsáveis e prazo para a aplicação dos recursos federais já repassados na conclusão do maior número possível de empreendimentos (escolas) e para a realização dos repasses pendentes e consequente aplicação nos empreendimentos remanescentes cujas obras se encontram paralisadas, incluindo ainda as providências a cargo dos partícipes para a prorrogação dos cronogramas de execução, em decorrência dos sucessivos períodos de paralisação determinados pela convenente, e para a formalização dos aditivos necessários, respeitadas as demais cláusulas e condições previstas nos aludidos ajustes;