Acórdão 2291/2019
Voto:Em exame Embargos de Declaração opostos por [empresa de comunicação] (peça 155) e por [responsável], ex-Gerente Executivo de Propaganda do Banco do Brasil S.A. (peça 161), contra o Acórdão 1.184/2017-TCU-Plenário (Relator Ministro José Múcio Monteiro). A decisão embargada foi prolatada nos seguintes termos:"9.1. conhecer do recurso interposto pelo Ministério Público junto ao TCU como recurso de revisão, para, no mérito, dar-lhe provimento, tornando insubsistente o Acórdão 1.342/2012 - Plenário;9.2. rejeitar as alegações de defesa apresentadas pelas empresas [empresa de comunicação] e [empresa de comunicação 2], assim como por [gestor] e [responsável], relativamente à apropriação indevida, pelas empresas de publicidade contratadas de valores recebidos de fornecedores (e não de veículos de comunicação) a título de bônus de volume, acrescidos da comissão da agência, bonificações essas que deveriam ter sido repassadas ao próprio Banco, por força da cláusula 2.7.4.6 do contrato celebrado com a agência [empresa de comunicação] em 23/9/2003, respondendo, ainda, [gestor] e [responsável] pela omissão no dever de fiscalizar o contrato - atribuição afeta à Diretoria de Marketing e Comunicação, por força da cláusula 12.2 do contrato, e à sua Gerência-Executiva de Propaganda, por força da Ordem de Serviço 11/2004;9.3. julgar irregulares as contas dos responsáveis abaixo referidos, condenando-os solidariamente em débito pelos valores discriminados, fixando-se o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Banco do Brasil S.A., atualizada monetariamente e acrescida de juros de mora, calculados a partir das datas indicadas até o efetivo recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor: [...]"8.A empresa [comunicação] requer, em sua peça recursal, que haja a reforma da decisão embargada em decorrência de omissões, obscuridades e contradições que atribui ao acórdão recorrido. Eis a síntese dos vícios apontados (peça 155, p. 5):"[...]D)  SEGUNDA CONTRADIÇÃO: O v. acórdão autorizou a conversão do recurso de reconsideração em recurso de revisão sob o pretexto de que 'para fins de admissibilidade de recurso de revisão pode ser caracterizada como documento novo decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que considere inconstitucional dispositivo de norma que serviu expressamente de fundamento para a decisão recorrida do TCU'. Porém, para julgar as contas irregulares, o v. acórdão não se utilizou da tese de suposta inconstitucionalidade da Lei n° 12.232/2010, mas apenas declarou que esta lei não se aplica ao caso concreto." (grifei) 9.Em relação às questões preliminares invocadas pelo embargante (c - obscuridade e d - segunda contradição), tem-se que os pontos chave dizem respeito a admissibilidade do recurso do MP/TCU que provocou a reversão do mérito das contas: de regulares com ressalvas para irregulares. São questionadas a aplicação do princípio da fungibilidade recursal, sem a caracterização de erro justificável, e a inexistência de declaração de inconstitucionalidade, pelo STF, de dispositivo da Lei 12.232/2010. Argumentos semelhantes já foram outrora apresentados, quando da promoção das oitivas, e exaustivamente discutidos no âmbito desta Corte de Contas, e agora vêm à tona novamente em sede de embargos de declaração.10.Não só nesta ocasião, como em muitas discussões precedentes, o ponto fulcral invocado pela empresa em suas várias manifestações sempre foi seu inconformismo com a admissibilidade do recurso interposto pelo MP/TCU (peça 31).11.Importa destacar que o MP/TCU agiu diante do fato de que a coisa julgada administrativa se formou com vício gravíssimo, vez que no Acórdão 1.342/2012 o Plenário desta Corte de Contas julgou regulares com ressalvas, em processo de TCE, as contas de empresas e responsáveis que, doravante, foram condenados pelo STF na Ação Penal 470 (Mensalão - Inquérito 2245), na qual o STF decidiu condenar o réu [gestor], dentre outros, pelos delitos de peculato, corrupção passiva e lavagem de dinheiro.12.A meu ver, o MP/TCU cumpriu sua nobre missão constitucional ao buscar promover a defesa e a coerência da ordem jurídica. Não poderia, pois, desconsiderar a importante decisão tomada pelo STF quando analisou questões relacionadas com as tratadas no processo de TCE julgado pelo TCU (TC 019.476/2005-6). Para reverter o julgamento contido no Acórdão 1.342/2012-Plenário, o MP/TCU entendeu que seria o caso de interpor Recurso de Reconsideração, pois a matéria tratada pelo STF no âmbito penal tinha intimidade estrutural com o fato gerador da dívida quantificada na Tomada de Contas Especial. Em sua peça recursal, considerou como fato novo a superveniência de Decisão do STF na Ação Penal 470. Assim, formulou seu pedido final nos seguintes termos (peça 31), verbis: [...]13.Mesmo com a denominação do Recurso como de Reconsideração, coube a Serur, diante de sua competência técnica para fazer o exame prévio de admissibilidade, avaliar a questão da intempestividade recursal (o recurso foi interposto fora do prazo ordinário de 15 dias), que foi superada com a aplicação do art. 285, §2º do RI/TCU. Examinou, outrossim, se a espécie recursal era cabível para as pretensões do Órgão Ministerial. Nesse caso, a Serur pode e deve aplicar o princípio da fungibilidade recursal, quando entender que essa adequação se faz necessária. Assim, não procede o argumento do recorrente de que a aplicação do princípio se deu contra a vontade do MP/TCU, que indicou, naquele momento o Recurso que lhe parecia mais adequado.14.A meu ver, diferentemente do que defende o recorrente, não há falta de elementos para a aplicação do princípio da fungibilidade recursal. Este é corriqueiramente aplicado no TCU, pois, muitas vezes, a espécie recursal invocada não é a que mais se amolda às pretensões do recorrente.15.Ao analisar inicialmente o feito, a Serur não considerou a Decisão contida na Ação Penal 470 como fato novo a justificar a interposição de Recurso de Reconsideração (art. 32, parágrafo único, da Lei Orgânica do TCU), tampouco como documento novo (inciso III do art. 35 da LO/TCU) a justificar a interposição de Recurso de Revisão, conforme entendimento consignado no Acórdão 3251/2012-Plenário. Em não havendo fato ou documento novo a apreciar, a Unidade Técnica, diante da importância da decisão proferida na Ação Penal 470 pela Suprema Corte, viu-se diante da missão de analisar qual a espécie recursal que mais se adequaria para albergar o entendimento jurídico que veio à tona após a decisão do STF.16.Considerando a semelhança que existe entre o Recurso de Revisão (art. 35 da Lei Orgânica do TCU) e a Ação Rescisória [art. 485, V do CPC de 1973; art. 966 do novo CPC (Lei 13.105/2015) ], entendeu que seria o caso de aplicar o Código de Processo Civil de forma subsidiária (artigo 298 do RI/TCU) diante da existência de erro de direito materializado pela divergência entre a decisão desta Corte de Contas de julgar regulares com ressalvas as contas dos responsáveis e a orientação jurisprudencial que que veio a ser exteriorizada pela Suprema Corte no julgamento da Ação Penal 470.17.As renovadas oportunidades para que os responsáveis se manifestassem nos autos, ante a possibilidade de mudança do mérito da decisão adotada no Acórdão TCU 1.342/2012-Plenário, geraram intensos debates sobre a correção da admissibilidade recursal. Ao fim e ao cabo, a Serur considerou o teor do Voto que fundamentou a prolação do Acórdão 2.304/2015-Plenário (Relatora Ministra Ana Arraes), segundo o qual uma Decisão do STF que declarou inconstitucional dispositivo da norma que serviu de fundamento para a decisão recorrida pode ser considerada como documento novo. Transcrevo, abaixo, excerto do Voto, por relevante, verbis:"13.Em suas contrarrazões, a agência [propaganda] trouxe dois argumentos de natureza preliminar: a inexistência de documentos novos que permitam considerar atendidos os requisitos de admissibilidade do recurso de revisão e a independência das instâncias.14.Como destacado pelo MPTCU na peça inicial e reconhecido pela Serur, a caracterização do fato ou documento novo não é tão rígida no âmbito do TCU. Ainda assim, como regra, a divergência jurisprudencial não é considerada suficiente para justificar a revisão de julgados, até pela dificuldade de replicar decisões em casos concretos não idênticos.15.No entanto, a situação tratada neste processo não se reduz a mera alteração de jurisprudência. A decisão do Supremo Tribunal Federal considerou inconstitucional dispositivo de norma que serviu expressamente de fundamento para a decisão do TCU.16. A declaração do STF, ainda que incidental, afetou a validade da aplicação da norma, o que independe do caso concreto e se caracteriza como documento novo, relevante para o desfecho do processo e com efetivo potencial de alterar a decisão recorrida.17.Como detalhadamente analisado pela Serur, no âmbito do Poder Judiciário, o Código Civil e a jurisprudência dos tribunais superiores acomodaram, em sede de ação rescisória, a possibilidade de rever julgados nessa situação específica, em que manifestação posterior do STF em matéria de constitucionalidade afete a validade de dispositivo de lei em que se fundamentou a decisão.18. Em que pese a necessidade de proteção à coisa julgada, é difícil sustentar entendimento que atribua às decisões do TCU grau de rigidez único e superior à de todas as demais decisões do Poder Judiciário.19. A inviabilidade de revisão dos julgados nessa situação, além de contrastar com a possibilidade de ação rescisória das decisões judiciais, seria incompatível com os princípios consagrados no sistema processual adotado pelo TCU, em que se recepcionam o formalismo moderado e a busca da verdade material.20.Como registrado pelo procurador-geral em seu parecer, deve ser valorizada a busca de decisões homogêneas e não contraditórias, até mesmo para a própria credibilidade do Estado. Essa preocupação assume contornos ainda mais justificáveis quando se coloca em foco a harmonização com as deliberações do STF em matérias de sua competência constitucional.21.Dessa forma, em que pese a alternativa proposta pela Serur na instrução de mérito para fundamentar o conhecimento do recurso, ratifico o despacho de peça 179, que teve por base o exame de admissibilidade daquela mesma unidade técnica (peças 165-167), para conhecer a peça recursal com fundamento no inciso III do art. 35 da Lei 8.443/1992, nos termos propostos pelo recorrente." (os grifos são meus) 18.Entendo, pois, que a Serur agiu acertadamente ao considerar como documento novo o entendimento superveniente do E. STF, expresso nos autos da Ação Penal 470, que declarou incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 20 da Lei 12.232/2010, a abranger os contratos de propaganda e de publicidade em fase de execução ou aqueles encerrados, com efeitos pendentes na data de publicação do diploma legislativo.[...]24.As contas foram consideradas regulares com ressalvas, num primeiro momento, pois naquele momento processual havia a presunção da constitucionalidade dos artigos 18 e 20 da Lei 12.232/2010, que prescreviam como receita própria das agências de propaganda os descontos oferecidos pelos veículos de comunicação e pelos fornecedores por ela contratados. Esses dispositivos legais iriam se sobrepor aos efeitos pendentes dos contratos já encerrados na data de sua publicação. Ocorre que a declaração de inconstitucionalidade do artigo 20 da Lei 12.232/2010 pelo STF, em controle difuso, atingiu os contratos de propaganda e de publicidade em fase de execução e mesmo os encerrados, com efeitos pendentes na data de publicação do diploma legislativo. No âmbito da Suprema Corte, sustentou-se que a disposição normativa tornou vulnerável o inciso XXXVI do artigo 5° da Constituição Federal, que veda a possibilidade de lei posterior prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. 25.Diante desse cenário, o MP/TCU não ficou alheio ao fato de que o julgado do TCU baseou-se em lei que foi posteriormente considerada inconstitucional pelo STF, mesmo que em sede de controle de constitucionalidade difuso. É evidente que as provas contidas nos autos foram avaliadas com suporte em uma Lei que não poderia regular a relação sub judice, o que tornou necessário que a decisão anterior fosse alterada para que pudesse se adequar aos fatos e ao direito aplicável ao caso concreto.26.Noutros termos, como o STF na Ação Penal 470 considerou inconstitucional uma norma que fundamentou a decisão do TCU de julgar regulares com ressalvas as contas do responsável, o caminho a seguir é promover a alteração da decisão anterior (Acórdão 1.342/2012 - Plenário) para adequar o seu conteúdo ao direito aplicável ao caso concreto. O Recurso do MP/TCU, acolhido como de Revisão, foi a alternativa cabível para a prolação do Acórdão 1.184/2017-TCU-Plenário, ora recorrido, que tornou insubsistente o Acórdão 1.342/2012 - Plenário. Acórdão:9.1. não conhecer dos Embargos de Declaração opostos por [responsável] contra o Acórdão 1.184/2017-TCU-Plenário, por serem intempestivos, nos termos do art. 34, §2º, da Lei 8.443/1992 e do art. 287, §3º, do RI/TCU;9.2. conhecer dos Embargos de Declaração opostos por [empresa de comunicação], para, no mérito, negar-lhe provimento, sem prejuízo de prestar os seguintes esclarecimentos ao recorrente: [...];9.3. dar ciência aos recorrentes deste Acórdão, bem assim aos demais responsáveis;