Acórdão 3233/2020
Proposta de Deliberação:Em exame auditoria de conformidade (Fiscobras 2018) nas obras de ampliação da Usina Termelétrica Santa Cruz, no município do Rio de Janeiro/RJ, de responsabilidade da empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. [...]3.Consoante sintetizado às peças 44, p. 5, e 47, desde 2002, após três tentativas fracassadas de se realizar a ampliação da UTE Santa Cruz, Furnas realizou a contratação do consórcio formado pelas [empresas 1 e 2], para execução, por empreitada integral, dos serviços de engenharia (projetos), obras civis, desmontagem e montagem eletromecânica, fornecimento de materiais, equipamentos e sistemas, treinamentos, comissionamento e operação assistida, referentes à implantação do ciclo combinado da UTE Santa Cruz, incluindo duas novas caldeiras de recuperação de calor e um turbo gerador a vapor, de forma a adicionar 150 MW de potência à termelétrica.  [...]7.A partir dos procedimentos de auditoria, a equipe identificou seis achados de auditoria, a saber: [...]III. adiantamento de pagamento sem a apresentação das garantias contratuais: pagamentos relacionados ao fechamento do ciclo combinado;[...]43.Na análise de peça 93, a SeinfraElétrica manteve sua conclusão de que houve antecipação de pagamento, nos termos do exame realizado à peça 77, inclusive sob a perspectiva do Acórdão 3.112/2014-Plenário, mas considerou que (i) é razoável a realização das referidas antecipações, constituindo prática de mercado para garantir o início da fabricação dos equipamentos, (ii) Furnas deveria ter se cercado de garantias específicas, as quais não poderiam ser substituídas por aquelas previstas no art. 56 da Lei 8.666/1993, embora (iii) tenha havido perda de objeto da referida irregularidade em razão do início do processo de entrega efetiva. 44.Endosso a derradeira análise instrutória, no sentido de que os instrumentos contratuais permitiram antecipação de pagamento para eventos de pré-entrega de equipamentos, embora reconheça-se também sua razoabilidade - nos termos da jurisprudência desta Casa (a exemplo do Acórdãos 3.003/2010, Relator Ministro Valmir Campelo, e 2.262/2011, Relator Ministro José Múcio Monteiro, ambos do Plenário) -, dada a complexidade do fornecimento e a constituição de prática de mercado para garantir o início da fabricação dos equipamentos.  45.Ressalto, primeiramente, quanto à viabilidade jurídica da previsão de antecipações de pagamento, a partir dos Acórdãos 2.262/2011 e 1.879/2011, Relator Ministro Augusto Nardes, ambos do Plenário, que é possível perceber que esta Corte vinha se escorando nos parâmetros conditos no art. 65, inciso II, da Lei 8.666/1993, no art. 38 do Decreto 93.872/1986 ou nos artigos 62 e 63 da Lei 4.320/1964, inclusive para as empresas estatais. 46.Para além da análise instrutória, rememoro disposição que constava no §1º do art. 55 do projeto de lei que resultou na Lei 8.666/1993, estabelecendo que:"Art. 55, §1º. Os contratos de obras, de fornecimento para entrega futura de bens ou de serviços, especialmente os de serviços técnicos especializados que utilizem mão-de-obra intensiva, poderão prever adiantamentos de pagamentos, desde que não superiores ao valor da etapa em que se subdividir a sua execução, e desde que seja prestada garantia numa das modalidades previstas no art. 56 desta Lei, sem o limite estabelecido no §2º daquele artigo."47.O mencionado dispositivo foi objeto de veto, com clara intenção de se impedir o adiantamento de pagamentos, em resguardo do erário, fundamentando-se o veto da seguinte forma:"O dispositivo em epígrafe viabiliza o pagamento de adiantamentos aos licitantes contratados pela Administração, o que nulifica, em verdade, a exigência estabelecida no art. 31 do projeto, de prévia qualificação econômico-financeira.Ademais, a preservação do interesse público impõe à Administração o máximo de zelo e cautela, que só tornam admissíveis pagamentos por bens e serviços efetivamente prestados ou fornecidos. (g.n.) "48.Além da intenção do legislador da época, considero oportuno referir-me ao regime contratual inaugurado com o advento da Lei 13.303, de 30 de junho de 2016, o qual também aponta para a impossibilidade de antecipação do pagamento, consoante indica o inciso V de seu art. 81.49.De toda forma, como cediço, esta Corte tem admitido, em hipóteses excepcionais, a realização dos adiantamentos, consignando em sua jurisprudência a existência de três pressupostos cumulativos, a exemplo do Acórdão 4.143/2016-1ª Câmara, Relator Ministro Benjamin Zymler (trecho do Voto condutor):"11. Devo ainda destacar a ilegalidade da previsão contratual de pagamento antecipado. Consoante o Acórdão 1.341/2010-Plenário, relatado pelo Ministro Marcos Bemquerer Costa, são três os requisitos exigidos para a realização dos pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes, que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação, fato que não foi observado pela Prefeitura de Colniza/MT. (g.n.) "50.No presente caso, as análises técnicas não deixam dúvidas de que, tomando-se por base o objeto contratado, em si, e o respectivo processo produtivo, o instrumento contratual permite pagamentos atrelados a etapas preliminares à efetiva entrega efetiva dos bens. 51.Considero inequívoca a conclusão de que o pagamento por "projetos", "desenhos" ou "testes na fábrica" constituem mecanismo que acabam por viabilizar o adiantamento de pagamento em relação aos produtos efetivamente contratados e objetivados pela Administração. A consideração de tais etapas, como marcos contratuais para fins de pagamento, parte do pressuposto de que é prática de mercado e da conveniência de fluxo financeiro para subsidiar a fabricação dos equipamentos, sem se afastar da conclusão quanto à sua antecipação. 52.Inobstante, ainda que se reconheça a plausibilidade jurídica para as referidas antecipações, ganharia relevo a adoção de cautelas adicionais por parte de Furnas, com vistas ao resguardo do erário. Assim, o apontamento instrutório inicial circunscreve-se ao adiantamento - admitido em caráter excepcional - ter ocorrido sem a exigência de garantia específica mitigadora dos riscos de não execução integral do empreendimento e consequente prejuízo ao erário. 53.Ocorre que, ainda que a jurisprudência desta Corte aponte para a necessidade de se estabelecer garantia específica para o adiantamento (a exemplo do Acórdão 2.353/2017-Plenário, Relatora Ministra Ana Arraes), é forçoso reconhecer a relevância do valor exigido em garantia, em 10% do valor total contratual (peça 16, p. 5, Cláusula 19), no importe máximo previsto na legislação para objetos de grande vulto envolvendo complexidade técnica e riscos financeiros elevados (Lei 8.666/1993, art. 56, §3º; e Lei 13.303/2016, art. 70, §3º), com vigência de 19/3/2018 a 19/1/2023 (peça 24). 54.De qualquer modo, o início do processo de entrega efetiva dos principais equipamentos em dezembro de 2019, entre os quais as duas caldeiras de recuperação (peça 83), no valor de cerca de R$ 177 milhões (peça 93, p. 22), de fato, apontam para a perda iminente do risco apontado.[..]57.Com efeito, ante o início do processo de entrega efetiva dos equipamentos e a proximidade da conclusão das obras, no caso em epígrafe, associados à noticiada inserção de cláusula padrão, acolho a análise instrutória no sentido de que a situação não requer atuação mais contundente por parte desta Corte, limitando-se à expedição de "ciência".Acórdão:9.2. dar ciência à Furnas Centrais Elétricas S.A., com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes:9.2.1. a falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para a autorização de antecipações de pagamentos previstas no Contrato 8000010144, afronta ao disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; a alínea "d" do inciso XIV do art. 40 e a alínea "c" do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/1993; alínea "d" do inciso II do § 1º do art. 31 e inciso V do art. 81 da Lei 13.303/2016; e a jurisprudência do TCU, com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras irregularidades semelhantes (Achado III.3);