Acórdão 4958/2022
Proposta de deliberação:Cuidam os autos de representação apartada do TC 043.323/2018-9 a fim de verificar os indícios de restrição à competividade em certames promovidos pelo Município de Governador Luiz Rocha/MA.[...]5. Assim, foi realizada a formação do presente processo apartado, a fim de ser promovida a oitiva do prefeito municipal e da comissão de licitação para que se manifestassem a respeito dos indícios de limitação à publicidade e à competitividade no âmbito do Pregão Presencial 17/2018, cujo objeto foi a aquisição de material de expediente, escolar e de informática, em desrespeito ao art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal e no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993.[...]7. No Despacho exarado em 9/3/2021 (peça 45), consignei os indícios de irregularidades relacionados à utilização de pregão presencial em preterição ao pregão eletrônico, bem como à limitação à publicidade e à elaboração de orçamento estimativo deficiente, fatores que podem ter conduzido à indesejável restrição à competitividade, possível direcionamento do certame e, consequente, contratação menos vantajosa pela Administração. Em vista disso, nesse mesmo expediente, determinei:"22.1. Identificação dos responsáveis pelas irregularidades verificadas;22.2. Realização das audiências dos responsáveis para que, no prazo de quinze dias, apresentem razões de justificativa quanto aos indícios de limitação à publicidade e à competitividade, além de possível direcionamento e não seleção da proposta mais vantajosa para a administração, no Pregão Presencial 17/2018, em desrespeito ao art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal e no art. 3º, caput e § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, em decorrência das seguintes constatações:a) utilização de pregão presencial em preterição ao pregão eletrônico, sem que fosse justificada sua inviabilidade pela autoridade competente, em desacordo com o disposto nos então vigentes art. 1º, § 1º, do Decreto 5.504/2005 e art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005;[...]"8. A Selog, então, promoveu a audiência do [responsável 1], então Prefeito do Município de Governador Luiz Rocha/MA, e do [responsável 2], pregoeiro, pela utilização de pregão presencial em preterição ao pregão eletrônico e pela homologação de pregão realizado com base em orçamento estimativo deficiente. Foi também promovida a audiência desse último responsável pela ausência de divulgação do certame no Mural de Licitações do Tribunal de Contas do Estado do Maranhão (TCE/MA) e no portal de transparência do município envolvido (peças 46 e 47).9.Apenas o [responsável 2] se manifestou.[...]16. No que se refere às razões de justificativa apresentadas pelo [responsável 2], de fato, não são suficientes para afastar as irregularidades constatadas, as quais, considero, prejudicaram a competitividade do Pregão Presencial 17/2018, uma vez que se constatou a participação apenas da empresa [omissis], cuja proposta de preços, após negociação, foi de R$ 745.558,68 (peça 15, p. 60), 8,3% inferior ao valor estimado de R$ 813.124,15 (peça 10, p. 80).17. Quanto à utilização de pregão presencial em preterição ao pregão eletrônico, o responsável argumenta que ocorre em municípios de médio e pequeno porte em decorrência de questões de ordem técnica, uma vez que o acesso à internet é precário e da ausência de pessoal treinado para operação do sistema de compras online, especialmente o COMPRASNET, bem como que o Decreto 10.024/2019, art. 1º, §1º, obriga o uso do pregão eletrônico apenas para a administração pública federal.18. As justificativas, desacompanhadas de comprovação, não merecem prosperar.19. A inviabilidade de utilização da modalidade eletrônica do pregão é admitida na legislação e na jurisprudência do Tribunal, desde que comprovada, o que não ocorreu no presente caso. Assim, não se pode acolher as alegações de precariedade do acesso à internet e de falta de pessoal treinado.20. A ausência de justificativa para a utilização de pregão presencial em preterição ao pregão eletrônico contraria o disposto nos então vigentes art. 1º, § 1º, do Decreto 5.504/2005 e art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, o qual já estabelecia que "o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente", disposição mantida conforme os termos do art. 4º, § 1º, do Decreto 10.024/2019, em vigor.21. Na jurisprudência desta Corte de Contas, o entendimento é de que, quando cabível a utilização da modalidade pregão, é irregular o uso do pregão presencial sem justificativa da comprovada inviabilidade de utilização da modalidade eletrônica, por contrariar o art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005 (Acórdão 2290/2017 - Plenário, Relatora Ministra Ana Arraes). Ademais, a utilização de pregão presencial em preterição ao pregão eletrônico deve ser acompanhada de justificativa nos autos do procedimento (Acórdão 6441/2011 - 1ª Câmara, de minha relatoria).22. A propósito, cabe ressaltar que a alegação de ordem técnica sequer foi apresentada na oitiva promovida previamente às audiências. Naquela oportunidade, os responsáveis apenas defenderam que a obrigatoriedade da utilização de pregão na forma eletrônica não se aplicaria ao Pregão Presencial 17/2018, pois entendiam não se tratar de transferência voluntaria (peça 39, p. 2, e peça 40, p. 2).23. Esclareço que os fundos especiais se subordinam tanto ao Decreto 5.450/2005 (vigente à época dos fatos), quanto ao Decreto 10.024/2019 (atualmente em vigor), nos termos do art. 1º, §1º de cada um desses normativos, o que afasta a tentativa de eximir o município, ao utilizar recursos do Fundeb, da obrigatoriedade da utilização do pregão eletrônico.24. Considerando as vantagens da adoção da forma eletrônica em termos de eficiência, celeridade e economicidade, a nova lei de licitações (Lei 14.133/2021), que se aplica também aos municípios e aos fundos especiais, prevê, no art. 17, §2º, que "as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo".[...]26. Assim, a opção não justificada pelo pregão presencial em vez do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação de sua inviabilidade técnica, caracteriza ato de gestão antieconômico, passível de sanção por este Tribunal.27. No caso em tela, como visto, não ficou demonstrada a inviabilidade da utilização do pregão eletrônico, o que, somado aos demais elementos (limitação à publicidade e elaboração de orçamento estimativo deficiente), pode ter conduzido a indesejável restrição à competitividade e, consequente, contratação menos vantajosa pela Administração. Tais fatores contribuíram para participação de apenas uma empresa no pregão em análise.[...]38. Acrescento que as condutas atribuídas aos responsáveis podem ser tipificadas como erro grosseiro para fins de responsabilização perante o TCU, nos termos do disposto no art. 28 da Lindb (Decreto-lei 4.657/1942), vez que inobservaram o dever de cuidado no trato com a coisa pública e afastaram-se da conduta que seria esperada de um administrador público minimamente diligente.Acórdão:9.4. aplicar, individualmente, aos [responsáveis 1 e 2], a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92, no valor de R$ 30.000,00, fixando prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, III, "a", do RI/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;