Acórdão 185/2019
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Oswaldo Cruz - Fiocruz ante a constatação de dano na execução do contrato celebrado entre aquela entidade e a [empresa 1], vencedora da Concorrência Internacional 4/2001-Far, realizada com vistas à aquisição de medicamentos.2.A [empresa 1] fazia parte do [grupo 1], representada no Brasil pela [empresa 2], a qual desde 11/12/2015 encontra-se com as atividades encerradas (peça 2, p. 116, 120-121). Na ocasião do certame, a [empresa 1] foi representada pela [empresa 3]. (peças 1, p. 83, 90 e 91). 3.O dano envolvido decorre do fato de a Fiocruz, por intermédio de seu Instituto de Tecnologia em Fármacos - Farmanguinhos, ter efetuado, em 13/9/2001, pagamento antecipado de US$ 1.050.000,00 (R$ 2.835.000,00, pela taxa de câmbio da época) em favor da [empresa 1], para que esta lhe fornecesse 2.000 kg do antiviral sulfato de indinavir, o que não ocorreu. 4.Foi promovida a citação dos responsáveis nos seguintes termos:a) empresa [empresa 1], por ter recebido valores sem a correspondente contraprestação contratual;b) sr. [responsável 1], então Diretor do Instituto de Tecnologia em Fármacos da Fundação Oswaldo Cruz, por ter ordenado o pagamento antes do recebimento do produto (peça 25, p. 55);c) sr. [responsável 2], então Diretor de Negócios da Farmanguinhos, por ter encaminhado, em 3/9/2001, o processo para liquidação da despesa (peça 25, p. 47). II5.De início, a [empresa 1] - negou o inadimplemento contratual, mas depois de intensa troca de correspondência com a Fiocruz, admitiu, em 19/11/2003, a ausência da entrega de 2.000 kg do produto (peça 2, p. 78). A controladora da contratada - [empresa 4] - também, em 3/9/2009 reconheceu o débito e indicou um representante- gerente de uma outra empresa do grupo com sede no Brasil - para solucionar a controvérsia (peça 2, p. 116):[...]6.O [Grupo 1] comprometeu-se, em 17/3/2010, a resolver a pendência por meio da entrega de outros produtos diversos do contratado (peça 2, p. 119):[...]7.Não há nos autos informação dos motivos que levaram a [empresa 1] a não propor o fornecimento do produto contratado para solucionar a questão. 8.Por não ter interesse no recebimento de produtos diversos do contratado, a Farmanguinhos rechaçou a proposta em 23/1/2012 (peça 2, p. 125-126). Não houve mais tratativas entre as partes desde então.[...]19.Retorno a responsabilização pelo débito apurado.20.A sucessora da empresa contratada, a qual optou por permanecer revel, deve responder pelos valores recebidos indevidamente sem a correspondente contraprestação contratual, sob pena da caracterização de enriquecimento ilícito.21.O sr. [responsável 1], então Diretor do Instituto de Tecnologia em Fármacos da Fundação Oswaldo Cruz, por sua vez, argumenta, em síntese, que (peças 77 e 212):[...]c) sua conduta apenas consistiu na autorização do depósito de valores destinados à empresa fornecedora, de acordo com a manifestação da procuradoria jurídica e da auditoria da Fiocruz;d) agiu cumprindo ordens superiores e de acordo com solicitação do diretor comercial.[...]25.Quanto à conduta do responsável, registro que ele, na condição de diretor executivo do instituto expressamente determinou a realização do pagamento antecipado, consoante a Carta 91/2001 da Fiocruz dirigida à instituição financeira responsável pela transferência dos recursos (peça 1, p. 191):"Baseado na Circular BACEN n. 2.730 de 13.12.1996, solicitamos que seja feito o pagamento antecipado de importação ..."26.Ou seja, o responsável tinha ciência de que estava realizando o ato impugnado, não servindo de escusas eventuais omissões dos departamentos de auditoria e jurídico da entidade ou a existência de ordens superiores e solicitação do diretor comercial. Até porque não se vislumbrou nos autos suporte probatório para essas alegações. 27.Verifica-se que foi afrontada diretamente a legislação e a remansosa jurisprudência deste Tribunal, as quais exigem a oferta de garantias por parte do contratado nas hipóteses da ocorrência de pagamentos antecipados, com o intuito de evitar que eventual inadimplemento contratual resulte em prejuízos aos cofres públicos, como ocorrido no presente caso. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes jurisprudenciais do TCU:"O pagamento antecipado em contrato administrativo é procedimento excepcional que somente deve ser admitido quando presentes as devidas justificativas e observadas certas condições, como a prestação de garantia e a concessão de desconto pelo contratado." (Acórdão 817/2018-Plenário) "A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público e houver previsão editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual." (Acórdão 554/2017-Plenário)."São requisitos para a realização de pagamentos antecipados: i) previsão no ato convocatório; ii) existência, no processo licitatório, de estudo fundamentado comprovando a real necessidade e economicidade da medida; e iii) estabelecimento de garantias específicas e suficientes que resguardem a Administração dos riscos inerentes à operação". (Acórdão 4143/2016-1ª Câmara) "É vedado o pagamento sem a prévia liquidação da despesa, salvo para situações excepcionais devidamente justificadas e com as garantias indispensáveis (artigos 62 e 63, § 2º, inciso III, da Lei 4.320/1964; artigos 38 e 43 do Decreto 93.872/1986."  (Acórdão 158/2015-Plenário).28.Outrossim, o pagamento antecipado violou as regras do edital e da minuta de contrato, os quais estabeleciam a realização do pagamento em até trinta dias depois do recebimento do produto (peça 137, p. 196 e 264) 29.Assim, por não ter sido apresentada qualquer justificativa para a realização do pagamento antecipado sem as devidas cautelas, entendo que a conduta impugnada pode ser considerada um erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.[...]36.Dessa forma, confirmado o nexo de causalidade entre as condutas ilícitas dos responsáveis e o dano apurado nestes autos e em face da ausência de elementos capazes de permitir a conclusão pela boa-fé, alinho-me ao encaminhamento sugerido pela unidade técnica e endossado pelo Parquet especializado, no sentido de julgar irregulares as presentes contas com a condenação pelo total do débito apurado.37.Não cabe a aplicação de sanções em razão da ocorrência da prescrição da pretensão punitiva (o dano ocorreu em 13/9/2001 e a citação foi autorizada em 30/6/2015 (peça 41), depois, portanto, do prazo de dez anos estabelecido pelo Acórdão 1.441/2016- Plenário).Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas do srs. [responsáveis 1 e 2] e da [empresa 1], representada pela [empresa 5], condenando-os, solidariamente, ao pagamento da quantia abaixo relacionada, com a incidência dos devidos encargos legais, calculados a partir das datas correspondentes até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor, nos termos dos arts. 1°, inciso I, 16, inciso III, alínea "c", 19 e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992: