Acórdão 2012/2022
Sumário:DECRETO 9.830/2019: A RESPONSABILIDADE POR CULPA "IN VIGILANDO" EXIGE A CARACTERIZAÇÃO DA OMISSÃO POR ERRO GROSSEIRO OU DOLO.Voto:2. Em análise embargos de declaração opostos por [embargante], ex-prefeito de São Leopoldo (RS) contra o Acórdão 7.378/2021-2ª Câmara, relatado pelo Ministro Raimundo Carreiro (peça 125), que rejeitou embargos opostos pelo mesmo responsável contra o Acórdão 5.413/2020-2ª Câmara, em que este Tribunal conheceu e negou provimento a recurso de reconsideração interposto pelo ora embargante contra o Acórdão 3.331/2019-TCU-2ª Câmara, relatora Ministra Ana Arraes, por meio do qual foram julgadas irregulares as contas do ex-prefeito, imputando-se lhe débito e multa.[...]6. Os argumentos presentes nestes segundos aclaratórios opostos pelo Sr. [embargante] e que foram enfrentados pela Secretaria de Recursos, são resumidos a seguir:[...]ii) obscuridade relativa à responsabilização do recorrente de acordo com o Decreto 9.830/2019, art. 12, § 7º, o qual prevê que no exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo;iii) obscuridade relativa à responsabilização do recorrente de acordo com o Decreto 9.830/2019, art. 12, § 7º, o qual prevê que o mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público;iv) obscuridade relativa à responsabilização do recorrente de acordo com a norma prevista no Decreto 9.830/2019, art. 12, § 1º e 2º, transcrita à peça 171, p. 7, o qual define o erro grosseiro e os requisitos para sua caracterização;[...]9. A princípio, não me furtaria a acompanhar as manifestações da unidade técnica, secundadas pelo Ministério Público junto ao TCU, no sentido de rejeitar estes segundos embargos de declaração. No entanto, debruçando-me sobre as peças dos autos com olhar mais acurado, dada, dentre outros motivos, a insistência do ex-gestor em repisar os argumentos adrede declinados, verifiquei a existência de quatro contradições e fragilidades importantes na responsabilização do ex-prefeito de São Leopoldo (RS), Sr. [embargante], nas gestões de 1º/1/2005 a 31/12/2008 e de 1º/1/2009 a 31/12/2012.[...]16. Identifico ainda uma segunda fragilidade/contradição nas decisões recorridas/embargadas, ligada à responsabilização in vigilando.17. Nesse passo, a Secretaria de Recursos ora refere-se a omissões gerenciais, característica da culpa in vigilando, de forma contraditória com a matriz de responsabilização (exposta no item 11) ora afirma que o agente atuou de forma comissiva ou com culpa grave e erro grosseiro, e ora afasta a necessidade de evidenciar a culpa grave, considerando tratar-se de ressarcimento ao erário, verbis:"6.11. Registra-se o entendimento jurisprudencial do TCU que vem se inclinando no sentido de considerar como erro grosseiro, para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas, o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave (Acórdãos 2.391/2018-Plenário, Rel. Benjamin Zymler, 2.924/2018-Plenário, Rel. José Mucio Monteiro, 11.762/2018-2ª Câmara, Rel. Marcos Bemquerer, e 957/2019, 1.264/2019 e 1.689/2019, todos do Plenário, Rel. Augusto Nardes). (Peça 121, p. 9) 5.13. Quanto ao quarto ponto alegado pelo embargante (falta de definição de erro grosseiro e qual teria sido cometido pelo embargante), guarda relação direta com o terceiro, apenas reprisando-o por outra retórica, considerando que o embargante agiu com culpa grave, considerada, conforme o §1º do art. 12 do Decreto 9.830/2019, como erro grosseiro. (...) No presente caso, deveria ter tido atenção máxima e acompanhar pari passu todos os desdobramentos contratuais, garantindo que os recursos recebidos fossem aplicados de acordo com o plano de trabalho acordado. Entretanto, conforme explanado no acórdão embargado, não foi isso que ocorreu. Daí resultou sua culpa, caracterizada pelas omissões gerenciais com elevado grau de negligência, explicitadas no decisum embargado, conduta que desencadeou a ocorrência de prejuízos ao erário. (...) (peça 150, p. 14; peça 178, p. 3) 5.13.2 A mencionada instrução de peça 127 também evidencia nos parágrafos 6.7 (não comprovou a boa e regular aplicação dos recursos públicos repassados), 6.12 (contratou objeto sem correspondência no plano de trabalho estabelecido, não registrou a execução dos serviços contratados, contratou serviços em duplicidade, contratou quantidade superior à prevista, contratou objeto sem especificação das obras, quantitativos e respectivos preços) e 6.13 (não cumpriu o estabelecido na avença), já transcritos nos itens 5.11.1 e 5.12 retro, os erros grosseiros cometidos pelo embargante, culminando com a seguinte conclusão, explicitada no item 6.15 da mesma instrução (grifou-se):6.15. Assim sendo, os elementos constantes dos autos permitem concluir que o gestor agiu com culpa grave tratando-se de erros grosseiros, os quais permitem que o referido gestor responda pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro". (Peça 150, p. 14) [...]18. Aqui, faço um contraponto para analisar o conceito de erro grosseiro, para fins de responsabilização do agente público. Para tal, apresento abaixo o conteúdo do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB (Decreto-Lei 4.657, de 1942), com a redação dada pela Lei 13.655, de 25 de abril de 2018, verbis:"Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro".19. Como se vê, a LINDB estatui que o agente público responderá pessoalmente por erro grosseiro ou dolo, praticamente nivelando a gravidade das duas condutas. Todavia, não conceituou "erro grosseiro". Esse conceito foi somente trazido pelo Decreto 9.830, de 10 de junho de 2019, em seu art. 12, § 1º, ao regulamentar o disposto nos arts. 20 a 30 da LINDB (grifos meus):"Art. 12. O agente público somente poderá ser responsabilizado por suas decisões ou opiniões técnicas se agir ou se omitir com dolo, direto ou eventual, ou cometer erro grosseiro, no desempenho de suas funções.§ 1º Considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia.§ 2º Não será configurado dolo ou erro grosseiro do agente público se não restar comprovada, nos autos do processo de responsabilização, situação ou circunstância fática capaz de caracterizar o dolo ou o erro grosseiro.§ 3º O mero nexo de causalidade entre a conduta e o resultado danoso não implica responsabilização, exceto se comprovado o dolo ou o erro grosseiro do agente público.§ 4º A complexidade da matéria e das atribuições exercidas pelo agente público serão consideradas em eventual responsabilização do agente público.§ 5º O montante do dano ao erário, ainda que expressivo, não poderá, por si só, ser elemento para caracterizar o erro grosseiro ou o dolo.§ 6º A responsabilização pela opinião técnica não se estende de forma automática ao decisor que a adotou como fundamento de decidir e somente se configurará se estiverem presentes elementos suficientes para o decisor aferir o dolo ou o erro grosseiro da opinião técnica ou se houver conluio entre os agentes.§ 7º No exercício do poder hierárquico, só responderá por culpa in vigilando aquele cuja omissão caracterizar erro grosseiro ou dolo.§ 8º O disposto neste artigo não exime o agente público de atuar de forma diligente e eficiente no cumprimento dos seus deveres constitucionais e legais".20. Ou seja, o próprio Decreto 9.830/2019, veda em seu art. 12, § 7º, a responsabilização do gestor por culpa simples com base em mera culpa in vigilando, a não ser que sua conduta seja caracterizada por erro grosseiro ou dolo, e por seu turno, o agir com erro grosseiro ou culpa grave tem sido objeto de acaloradas discussões processuais nesta Corte.21. O Ministro Benjamin foi o primeiro a oferecer um conceito e o fez no voto que fundamentou o Acórdão 1.628/2018-TCU-Plenário, no seguinte trecho:"44. Entendo, pois, que a conduta desse responsável foge do referencial do "administrador médio" utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação. Tratou-se, a meu ver, de erro grosseiro, que permite que os agentes respondam pessoalmente por seus atos, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (com redação dada pela Lei 13.655/2018) " (Grifei) 22. Logo após, porém, mudou seu entendimento e passou a defender, no voto que fundamentou o Acórdão 2.391/2018-TCU-Plenário, que "O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio". Esse procedente passou a ser invocado no voto de vários Ministros, mas não de todos, caso do Ministro Augusto Sherman, que permanece aplicando o conceito, a meu ver correto, do Acórdão 1.628/2018-TCU-Plenário, que é o de considerar o erro grosseiro como culpa grave, mas mantendo o referencial do homem médio. Os demais Ministros ostentam jurisprudência nos dois sentidos.23. Não obstante, verifico que o próprio Ministro Benjamin Zymler parece estar caminhando para retomar o seu entendimento original de erro grosseiro, como aquele praticado por gestor com padrão médio de diligência (v.g., Acórdãos 10.679/2021-TCU-1ª Câmara, 2.592/2021-TCU-Plenário, 2.954/2021-TCU-Plenário). No mesmo sentido, Sua Excelência o Ministro Bruno Dantas, no Acórdão 2.599/2021-TCU-Plenário e o Exmo. Ministro Augusto Nardes, no Acórdão 1.264/2019-TCU-Plenário):"13. Além do mais, as falhas apuradas no caso concreto consistem em erros grosseiros, que poderiam ser verificados por qualquer gestor com padrão médio de diligência. Não é preciso muito esforço para se identificar como irregular o transporte de estudantes em caminhões adaptados ("paus de arara"), sem cinto de segurança e conduzidos por motoristas sem habilitação. Mesmo que não haja registro de acidentes, é inquestionável o risco a que foram expostos os estudantes". (Acórdão 10.679/2021-TCU-1ª Câmara, rel. Min. Benjamin Zymler) "No mérito, não verifico a ocorrência da obscuridade apontada pelos embargantes, pois a atuação dos três responsáveis sancionados com a multa no valor de R$ 15.000,00 foi tipificada, no mínimo, como erro grosseiro. Ademais, a conduta foi agravada pelo fato de eles terem sido alertados de algumas falhas pela assessoria jurídica e, ainda assim, terem optado por prosseguir com a licitação sem realizar os devidos ajustes (...) Embora haja dificuldade de aferir condutas dolosas no âmbito dos processos de controle externo, além da circunstância acima indicada, considerei que algumas das exigências realizadas na especificação do objeto pelos responsáveis, tais como a declaração de usual fornecedor de poliamida, afastam-se demasiadamente do conhecimento médio de um agente público e de disposições que são exigidas em outros certames licitatórios para aquisição de mobiliário" (Acórdão 2.592/2021-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) "Especificamente quanto ao Pregão Presencial 1/2009, diante da proporcionalidade existente entre os diversos preços oferecidos pelas licitantes e, em alguns casos, da sua semelhança (inclusive dos centavos de preços unitários das cestas básicas), é razoável exigir que um pregoeiro médio e diligente percebesse que não se tratava de mera coincidência, e sim de tentativa de simulação e de fraude na concorrência do certame" (Acórdão 2.954/2021-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) "Como bem ressaltou a Selog, a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, o parecer da consultoria jurídica consubstancia o erro grosseiro, nos termos do art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), conforme mostra o seguinte enunciado da jurisprudência selecionada desta Corte de Contas:"Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a decisão do gestor que desconsidera, sem a devida motivação, parecer da consultoria jurídica do órgão ou da entidade que dirige. Tal conduta revela desempenho aquém do esperado do administrador médio, o que configura culpa grave, passível de multa."" (Acórdão 1264/2019-TCU-Plenário, rel. Ministro Augusto Nardes). (Acórdão 2.599/2021-TCU-Plenário, rel. Min. Bruno Dantas) 24. Não desconheço que esta Corte tem ainda se inclinado no sentido de que a exigência para se demonstrar que o agente praticou conduta que caracteriza erro grosseiro aplica-se somente para fins de multa, e não para reparação de dano. Aí identifico uma terceira contradição/fragilidade nos acórdãos recorridos/embargados, visto que, como visto anteriormente, toda fundamentação para responsabilização do ex-prefeito se deu com base em suposta conduta qualificada pelo erro grosseiro ou pela culpa grave. Desse modo, ainda que contraditória com julgados deste TCU (Acórdão 2.768/2019-TCU-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler), a fundamentação da condenação com base em culpa grave ou erro grosseiro, impõe à Administração Pública a comprovação desses elementos subjetivos, em penhor da teoria dos motivos determinantes.25. Não desconheço igualmente ter esta Corte já decidido que execução do convênio em desacordo com o Plano de Trabalho, conforme evidenciado no caso em exame, caracteriza erro grosseiro (Acórdão 6486/2020 - 1ª Câmara, Rel. Min. Vital do Rêgo):"31. Tanto o ex-prefeito, ao autorizar unilateralmente a execução de forma diversa àquela prevista no plano de trabalho, quanto o ex-chefe de fiscalização, ao propor a adoção da referida técnica construtiva sem consulta prévia ao representante do concedente, incorreram em erro grosseiro a ensejar sua responsabilização, nos termos do que prevê o art. 28 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, com redação dada pela Lei 13.655/2018". (Grifei) 26. Entretanto, para isso, é necessário que se evidenciem, de forma clara, os atos do ex-prefeito que tenham autorizado a execução de forma diversa à prevista, ou a realização de serviços de manutenção, necessários mas não previstos no instrumento original, sem o quê sua responsabilidade carece do necessário nexo de causalidade, resvalando para o lugar-comum da responsabilidade por culpa in vigilando, a qual, como visto, é vedada pela legislação de regência.27. Na análise dos dois embargos opostos pelo ora embargante, a Secretaria instrutiva busca descaracterizar qualquer menção à culpa in vigilando que tenha suportado a condenação em débito e multa do embargante.28. Entretanto, o próprio relatório do Acórdão original, que acolheu a análise feita pela Secex-RS após as citações, deixa evidente que o ex-prefeito foi responsabilizado por culpa in vigilando, vis à vis os excertos que passo a transcrever (peça 90, p. 7-8), litteris:[...]29. A partir dessas reflexões, identifico uma quarta fragilidade/contradição na responsabilização do ex-gestor, justamente por não vislumbrar qualquer indicação de que tenha agido como dolo ou culpa grave, abaixo dos padrões do gestor municipal médio. Forçoso anotar que esta Corte tem precedentes no sentido de que teoria da culpa da má escolha (in eligendo) ou da culpa da ausência de fiscalização (in vigilando) não impõe ao prefeito o dever de fiscalizar todo e qualquer ato praticado pelos gestores municipais sob sua tutela. Nesse sentido, trago os seguintes julgados da jurisprudência selecionada do TCU:"A teoria da culpa da má escolha (in eligendo) ou da culpa da ausência de fiscalização (in vigilando) não impõe ao prefeito o dever de fiscalizar todo e qualquer ato praticado pelos gestores municipais. A realização do controle nesses moldes torna inviável tanto a fiscalização pretendida, em face do grande número de atos a serem examinados, quanto o exercício do mandato, eis que não haverá tempo hábil para o desempenho das funções no executivo municipal". (Acórdão 5.333/2011-TCU-2ª Câmara, rel. Min. José Jorge) "Não cabe, por contrariar o princípio da razoabilidade, condenação de prefeito por eventual culpa da má escolha (in eligendo) ou culpa da ausência de fiscalização (in vigilando) quando a responsabilidade do gestor municipal se estende a todos os atos de gestão praticados pelo seu secretariado. Não se pode deixar de considerar a necessária descentralização administrativa e a delegação, intrínsecas à estrutura de governo dos municípios". (Acórdão 5815/2011-TCU-2ª Câmara, rel. Min. André de Carvalho) "A culpa in vigilando é caracterizada pela falta de fiscalização sobre procedimentos exercidos por outrem. Contudo, não é possível o exercício da supervisão de forma irrestrita, sob pena de tornar sem sentido o instituto da delegação de competência e inviabilizar o exercício das tarefas próprias e privativas da autoridade delegante". (Acórdão 2417/2021-TCU-1ª Câmara, rel. Min. Vital do Rêgo) "A responsabilidade da autoridade delegante pelos atos delegados não é automática ou absoluta, sendo imprescindível para definir essa responsabilidade a análise das situações de fato que envolvem o caso concreto. A falta de fiscalização (culpa in vigilando), o conhecimento do ato irregular praticado ou a má escolha do agente delegado (culpa in eligendo) podem conduzir, se comprovados, à responsabilidade daquela autoridade". (Acórdãos 8.028/2016-TCU-2ª Câmara e 2.300/2013-TCU-Plenário, ambos da relatoria da Min. Ana Arraes) "A comprovação de que todos os atos de gestão e controle do convênio foram praticados por secretário municipal, conforme delegação de competência prevista em lei municipal, afasta a responsabilidade do prefeito pela utilização dos recursos transferidos, mesmo que, na condição de agente político, figure como signatário do ajuste". (Acórdão 7.304/2013-TCU-1ª Câmara, rel. Min. Augusto Sherman) "A responsabilidade da autoridade delegante pelos atos delegados não é automática ou absoluta, e a análise das situações fáticas é imprescindível para sua definição". (Acórdão 610/2015-TCU-Plenário, rel. Min. Bruno Dantas) "A culpa in vigilando é caracterizada pela falta de fiscalização sobre procedimentos exercidos por outrem. Contudo, não é possível o exercício da supervisão de forma irrestrita, sob pena de tornar sem sentido o instituto da delegação de competência e inviabilizar o exercício das tarefas próprias e privativas da autoridade delegante". (Acórdão 1.581/2017-TCU-1ª Câmara, rel. Min. José Múcio) 30. Nessa quadra, verifico que os motivos pelos quais os Sr. [embargante] foi responsabilizado no âmbito desta Corte de Contas, correspondem a avaliações de ordem técnica e de engenharia que não me parecem estar ao alcance cognoscível e nem nas atribuições do gestor médio, conforme informações trazidas na instrução à peça 121, p. 9-10, consolidadas com base na planilha juntada posteriormente pelo Controle Interno à peça 76:[...]31. Com relação aos objetos contratados sem correspondência com o plano de trabalho, verifico que se trata de desassoreamento das valas de macrodrenagem das valas dos Diques 930 e 940, e desassoreamento entre as estacas 1 e 30, ou seja, serviços de manutenção das obras que corriam risco de deterioração (peça 47, p. 69), também em razão das sucessivas prorrogações do ajuste, e que não obstante não previstas originalmente no plano de trabalho, imporiam, no limite, a imputação de eventual débito ao Município, beneficiário dos serviços e não ao ex-gestor, nos termos da jurisprudência desta Corte (dentre outros, Acórdãos 8.670/2011-TCU-1ª Câmara, rel. Min, Augusto Sherman, 4.491/2020-TCU-1ª Câmara, 181/2019-TCU-1ª Câmara, rel. Min. Benjamin Zymler, e 1.581/2015-TCU-Plenário, rel. Min. Augusto Sherman e 4.727/2018-TCU-2ª Câmara, rel. Min. José Múcio).32. Quanto aos itens concernentes à ausência de registros fotográficos e serviços executados no âmbito de outro contrato, verifico que boa parte deles referem-se a contratos firmados ainda em 2004, na gestão do ex-Prefeito [antecessor] [...].[...]35. No que se refere às demais irregularidades técnicas identificadas pelo Ministério da Integração Nacional, tais como ausência de escoramentos metálicos contínuos cravados, ausência de reaterros com argila e saibro, de enleivamento, de galerias com tubos PA2 MF 600 mm, juntas entre aduelas, regularização do fundo com areia e de poços de visitas (peça 49, p. 4), além de terem sido de responsabilidade direta dos referidos técnicos responsáveis, não vislumbro culpa grave ou erro grosseiro na conduta do ex-gestor Municipal no trato com esses aspectos estritamente técnicos, não afetos à atividade de Prefeito Municipal (critério do gestor médio).36. De outra borda, dado o longo tempo decorrido desde o início do empreendimento, não se mostra possível, nesta fase processual, o chamamento ao processo de outros responsáveis ou autoridades delegadas, dado o comprometimento da ampla defesa e do contraditório, chamamento esse que deveria ter ocorrido na fase inicial de citação, ou mesmo durante a fase interna da TCE.37. De todo esse conjunto de fatos e argumentos, divirjo dos encaminhamentos anteriores e conheço dos presentes embargos para dar-lhes acolhimento e efeitos infringentes a fim de tornar insubsistentes os Acórdãos 7.378/2021-2ª Câmara (relator Ministro Raimundo Carreiro - peça 157), 5.413/2020-2ª Câmara (relator Ministro Raimundo Carreiro - peça 125), e 3.331/2019-2ª Câmara (relatora Ministra Ana Arraes - peça 94) e, com base no art. 212 do Regimento Interno do TCU, ordenar o trancamento das presentes contas, em razão da ausência de pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo,Acórdão:9.1. com fundamento no art. 34 da Lei nº 8.443/1992, conhecer dos embargos de declaração opostos por [embargante] para, no mérito, acolhê-los e atribuir-lhes efeitos infringentes a fim de tornar insubsistentes os Acórdãos 7.378/2021-2ª Câmara (relator Ministro Raimundo Carreiro - peça 157), 5.413/2020-2ª Câmara (relator Ministro Raimundo Carreiro - peça 125), e 3.331/2019-2ª Câmara (relatora Ministra Ana Arraes - peça 94);9.2. Considerar as presentes contas iliquidáveis, ordenando-se o seu trancamento e arquivamento, nos termos do art. 212, do RI/TCU;