Acórdão 1466/2024
Voto:Cuidam os autos de representação formulada pela [empresa A], dando conta de suposta irregularidade na participação da [empresa B] em licitações custeadas com recursos federais.2. Segundo a autora da representação, a empresa [B] estaria se utilizando indevidamente da declaração de empresa de pequeno porte (EPP) em certames licitatórios com o fim de se beneficiar das prerrogativas garantidas pela Lei Complementar (LC) 123/2006, embora haja indícios de que o seu faturamento estaria superando os parâmetros legais para enquadramento como EPP.3. A autora da representação reportou que os sócios da representada possuem participação de mais de 10% (dez por cento) no capital das sociedades empresárias [C e D], com receita bruta global que ultrapassa o limite de R$ 4.800.000,00, incorrendo, assim, nas limitações impostas no § 4º, IV, do art. 3º da LC 123/2006.4. Conforme a peça inicial, a sociedade empresária teria participado do Pregão Eletrônico 59/2023, aberto pela Câmara dos Deputados e do Pregão Eletrônico 11/2023, da Mútua de Assistência dos Profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia (Mútua), nos quais teria se declarado EPP.5. Nesse contexto, requereu que fossem apurados os atos cometidos pela representada e, caso constatada fraude à licitação por falsa declaração, fossem aplicadas as sanções previstas em lei.6. Após o exame preliminar dos fatos pela Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações), autorizei a oitiva da sociedade empresária [B] para que apresentasse defesa a respeito do seguinte indício de irregularidade: "manifestação indevida de beneficiária do tratamento jurídico diferenciado previsto na LC 123/2006, nos Pregões Eletrônicos 59/2023 e 11/2023, promovidos pela Câmara dos Deputados e Empresa Pública Mútua de Assistência dos Profissionais da Engenharia, Arquitetura e Agronomia (respectivamente), considerando o disposto no § 4º, IV, do art. 3º da LC 123/2006".7. Além disso, autorizei a realização de diligência à Receita Federal do Brasil (RFB) para que enviasse os documentos indicados na instrução da unidade técnica.8. Em resposta, a representada trouxe os seguintes argumentos:a) existe inquérito policial em andamento tratando dos mesmos fatos objeto da representação; por esse motivo, o presente processo deve ser sobrestado, até que haja decisão na esfera penal, com base no princípio da segurança jurídica;b) efetivamente se enquadrava como EPP no período das licitações, não tendo havido nenhuma fraude aos pregões realizados pela Câmara dos Deputados e pela Mútua;c) em junho de 2023, sua condição para fins de enquadramento como EPP ainda estava válida, tomando como base sua receita bruta obtida durante o ano-calendário de 2021, de R$ 2.533.856,65; em virtude do disposto na Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil (IN-RFB) 2.142, de 26/5/2023, o prazo para apresentação da escrituração contábil relativa ao ano-calendário de 2022 somente findaria em 30/6/2023;d) a representada presta serviços para o setor público, desde a sua constituição em 3/11/2005, já tendo participado de centenas de licitações públicas e executado inúmeros contratos administrativos; ao longo desse período, somente teria declarado se enquadrar como EPP em duas únicas oportunidades, justamente, nas licitações indicadas na representação;e) não agiu com dolo e com a intenção de se beneficiar indevidamente das declarações apresentadas;f) em 2/6/2023, data limite para envio da proposta e dos documentos de habilitação no certame promovido pela Mútua, preencheu e enviou modelo de declaração previsto no Anexo V do Edital, no qual constava a afirmação conjunta de qualificação como EPP (possuída pela empresa) e de aptidão para usufruto do tratamento preferencial previsto na LC 123/2006 (não preenchida pela representada, por força do art. 3º, § 4º, inciso IV, da mencionada norma);g) em 5/6/2023, ao preencher o sistema eletrônico da licitação da Câmara dos Deputados, marcou o campo Declaração ME/EPP, por não compreender que tal campo deveria ser marcado por aquelas ME e EPP que estivessem aptas a usufruir do tratamento jurídico diferenciado da LC 123/06, e não por toda e qualquer empresa enquadrada como ME ou EPP;h) diante da falta de clareza dos sistemas utilizados nas referidas licitações, não era perceptível à representada a necessidade de diferenciar o enquadramento como EPP e a aptidão para usufruto dos benefícios legais;i) na terceira oportunidade em que se deparou com a questão, em 13/6/2023, ao participar da licitação realizada pelo Superior Tribunal de Justiça, "percebeu a necessidade marcar negativamente o campo 'Declaração ME/EPP', como única forma de diferenciar o enquadramento como EPP e a aptidão para usufruto dos benefícios legais";j) a partir de então, passou a adotar, tempestivamente, todas as providências cabíveis para explicitar a diferenciação entre o enquadramento como EPP e a aptidão para usufruto dos benefícios da Lei Complementar 123/2006, nas licitações da Câmara dos Deputados e da Mútua;k) em 20/6/2023, tão logo o pregão promovido pela Mútua retomou seu curso e em momento anterior ao início da sessão pública, enviou e-mail ao pregoeiro, com a documentação de habilitação contendo a declaração do Anexo V retificada, de modo a esclarecer que não usufruía do tratamento jurídico diferenciado;l) da mesma forma, a empresa buscou fazer os esclarecimentos devidos no âmbito da licitação da Câmara dos Deputados; contudo, em 13/6/2023, não mais era possível o envio de documentos de habilitação, porquanto a sessão pública já havia se iniciado em 5/6/2023; assim, sem outras opções, adotou a única medida possível e eficaz para garantir a higidez da licitação, provocando sua desclassificação do certame, declarada em 16/6/2023;m) assim, de boa-fé, adotou todas as providências cabíveis e aptas para afastar eventual prejuízo às licitações da Câmara dos Deputados e da Mútua; suas ações impedem a configuração de fraude à licitação, seja por ausência de dolo, seja por não ter se verificado a fraude comprovada, o que, por consequência, afastaria a incidência da sanção do art. 46 da Lei 8.443/1992;n) "o presente caso não se assemelharia a nenhum outro já decidido pelo Tribunal de Contas da União, motivo pelo qual deveria ser refutada a aplicação dos precedentes que declararam inidônea empresas que afirmaram indevidamente serem enquadradas como ME ou EPP, sob pena de violação à proporcionalidade e à razoabilidade"; eo) de forma subsidiária, em caso de rejeição de todos os fundamentos acima invocados para arquivamento da representação, requer a instauração de procedimento conciliatório para discussão consensual de eventual sanção alternativa a ser imposta no presente caso.9. A AudContratações analisou os elementos acostados aos autos e concluiu que eles não eram aptos para demonstrar que a receita bruta da empresa [B] ultrapassara o limite estabelecido no art. 3º, II, da LC 123/2006. No entanto, verificou que houve descumprimento do § 4º, IV, do art. 3º da LC 123/2006 e, diante da ausência de justificativa plausível acerca de tal conduta, propôs, invocando a jurisprudência do TCU, a declaração da inidoneidade da representada, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992.10. O corpo diretivo da unidade técnica aquiesceu ao aludido encaminhamento.11. Feito esse necessário resumo, passo a decidir.12. Acompanho parcialmente a análise da AudContratações.13. No que se refere ao enquadramento da representada como EPP, verifico, a partir dos elementos trazidos ao processo, que o faturamento da empresa [B] manteve-se abaixo do limite legal, no ano-calendário anterior às licitações, não subsistindo a irregularidade reportada pela autora da representação. Com relação a esse fato, acolho o exame da unidade técnica.14. Todavia, divirjo do encaminhamento proposto acerca do descumprimento do § 4º, IV, do art. 3º da LC 123/2006 pela representada.15. O dispositivo mencionado prescreve o seguinte:"§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:[...]IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;"16. Não há dúvida de que a representada praticou, em um primeiro momento, a conduta vedada no dispositivo, porquanto declarou que se beneficiava do tratamento jurídico privilegiado da LC 123/2006, ao preencher os campos pertinentes no sistema, por ocasião dos pregões em exame. Há prova nos autos de que os sócios da empresa possuem mais de 10% no capital social outras sociedades não beneficiadas pela referida norma, circunstância admitida, inclusive, pela própria representada.17. Todavia, compreendo que a situação em análise, de fato, distingue-se dos casos analisados pela jurisprudência do Tribunal, uma vez que a [empresa B] buscou corrigir a sua conduta ou evitar os seus efeitos, voluntariamente, no curso da execução.18. A meu juízo, ocorreu o que se chama de desistência voluntária e arrependimento eficaz, no Direito Criminal, sendo aplicável, por analogia, o art. 15 do Código Penal:"Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) "19. No caso, como a representada neutralizou os efeitos de sua conduta, no curso das licitações, compreendo que ela não praticou o fato típico descrito no art. 46 da Lei 8.443/1992, na medida em que, ao fim e ao cabo, ela não ludibriou nem enganou as entidades contratantes, não incorrendo em fraude à licitação.20. Adoto, na situação em exame, a corrente dos criminalistas Basileu Garcia, Damásio de Jesus, Frederico Marques e Heleno Fragoso, entre outros, no sentido de que a desistência voluntária e o arrependimento eficaz constituem causas excludentes de tipicidade.21. Dessa forma, considerando os elementos disponíveis no processo, acolho a defesa da sociedade empresária [B] e julgo improcedente a representação.Acórdão:9.1. conhecer da representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, para, no mérito, considerá-la improcedente;