Acórdão 266/2024
Relatório:1. Os autos tratam de relatório de auditoria de conformidade realizada no Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR) com o objetivo de verificar a regularidade dos atos relacionados à execução das obras de construção do Ramal do Agreste, estrutura integrante do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias Hidrográficas do Nordeste Setentrional (Pisf).2. Esta auditoria, cujo período abrangido pela fiscalização foi de 18/4/2017 a 18/8/2021, decorrente do Plano de Fiscalização de Obras de 2021 (Fiscobras/2021), conforme Acórdão 833/2021-TCU-Plenário, Relatora Ministra Emérita Ana Arraes. Na peça 49, encontra-se o Relatório de Fiscalização 64/2021, de 8/9/2021, resultante dessa ação de controle do Tribunal.3. Nesta instrução, serão analisados os documentos e as informações trazidas em razão das oitivas do MIDR e do [consórcio], supervisor da obra por meio do Contrato 6/2017-MI, bem como da oitiva da Consultoria Jurídica junto ao MIDR, todas determinadas pelo Acórdão 2.603/2021-TCU-Plenário, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti (peça 52), com base no relatório mencionado acima e transcritas a seguir:[...]9.1.2. extrapolação do limite legal para o aditamento contratual correspondente ao 5º Termo Aditivo do Contrato 6/2017-MI, em afronta ao art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, aplicável por força do art. 39 da Lei 12.462/2011;[...]Subitem 9.1.2. do Acórdão 2.603/2021-TCU-Plenário - Extrapolação do limite legal para o aditamento contratual correspondente ao 5º Termo Aditivo do Contrato 6/2017-MI, em afronta ao art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, aplicável por força do art. 39 da Lei 12.462/2011.25. Quanto ao subitem 9.1.2., o MIDR, em síntese, esclareceu o seguinte (peça 84, p. 13-17):25.1. A modificação qualitativa do contrato em tela não se submete ao limite financeiro de aumento de até 25% do valor inicial do contrato, previsto no art. 65, § 2º, da Lei 8.666/1993, porque é insuficiente a análise da repercussão da alteração contratual qualitativa exclusivamente sob o enfoque financeiro;25.2. Alterações qualitativas do contrato justificam-se diante de adequações técnicas supervenientes à assinatura do contrato entre as partes, em razão de circunstâncias desconhecidas acerca da execução da prestação ou a constatação de que a solução técnica anteriormente adotada não é a mais acertada. Assim, não poderia haver limitação percentual nessas hipóteses, sob pena de inviabilizar tais modificações contratuais;25.3. A alteração realizada se amolda ao Acórdão 215/1999-TCU-Plenário, o qual consignou que as alterações qualitativas e excepcionais que ultrapassem o limite legal devem obediência aos princípios da finalidade, razoabilidade e da proporcionalidade;25.4. O 5º Termo Aditivo foi assinado em 18/6/2021, garantindo os serviços de acompanhamentos da execução das obras do Ramal do Agreste até 27/12/2021, sendo que o prazo de execução do contrato das obras era até 27/11/2021. Assim, realizar uma nova licitação, apenas para o período de seis meses, seria inviável e mais custoso;25.5. O acréscimo de serviços superior a 25% do valor inicialmente contratado não trouxe danos ao erário, muito embora possa ser entendido, por alguns, como uma falta de planejamento, justificável no contexto de uma pandemia mundial;25.6. Foi considerado que o 5º Termo Aditivo, ainda que extrapolando o limite legal de 25%, era a medida mais adequada para o caso em questão, uma vez que garantia a continuidade do empreendimento, sem causar danos ao erário, com verificação da vantajosidade, sem provocar paralisações indesejadas;25.7. Os serviços de engenharia consultiva permanecem atrelados à obra a que se vinculam, pois os serviços de supervisão possuem relação de interdependência com a obra, de maneira que, estando as obras inacabadas, há plena possibilidade de o contrato de supervisão persistir;25.8. Seria provável que uma nova contratação teria trazido prejuízos técnicos para o acompanhamento das obras, uma vez que se levaria um certo tempo para acompanhar o ritmo que já vinha sendo impresso nas frentes de serviço, revisões de projeto, acompanhamentos de relatório etc.;25.9. A prorrogação do contrato era mais vantajosa para a Administração Pública e atendida aos princípios da economicidade e da eficiência. A consolidação se deu com a aceitação por parte do consórcio com o desconto médio obtido em processos licitatórios mais recentes do Pisf (36,37%), sendo que o desconto do contrato em epígrafe era de 27,98%. Entretanto, para garantir a manutenção da vantajosidade na prorrogação, deu-se no processo de aditivo a aceitação da retenção da diferença entre o desconto médio e o desconto da proposta;26. O [consórcio], além de ratificar o trazido pelo MIDR, acrescentou o seguinte (peça 73):26.1. O Acórdão 508/2018-TCU-Plenário e o Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, mencionados tanto no relatório de auditoria do TCU, quanto no parecer jurídico da Consultoria Jurídica junto ao MIDR, não revogam, contradizem ou questionam a orientação da Decisão 215/1999-TCU-Plenário, cujo teor foi o fundamento da decisão do MIDR;26.2. Conforme entendimento do TCU, o contrato de supervisão está associado ao de execução das obras, estando os prazos de execução de ambos atrelados.Análise27.Com relação a essa parte da oitiva, verifica-se, a partir dos argumentos trazidos, que a principal justificativa para a extrapolação do limite legal de 25%, seria a de que o caso concreto se amolda à decisão TCU 215/1999, isto é, as alterações foram qualitativas e excepcionais, bem como obedeceu aos princípios da finalidade, razoabilidade e da proporcionalidade, além de satisfazer os seguintes pressupostos:I. não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores aos oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;II. não possibilitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;III. decorrer de fatos supervenientes que impliquem em dificuldades não previstas ouimprevisíveis por ocasião da contratação inicial;IV. não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;V. ser necessárias à completa execução do objeto original do contrato, à otimização docronograma de execução e à antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;VI. demonstrar-se na motivação do ato que autorizar o aditamento contratual que extrapole os limites legais mencionados no item 25.1, supra - que as consequências da alternativa (a rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação) importam sacrifício insuportável ao interesse público primário (interesse coletivo) a ser atendido pela obra ou serviço, ou seja gravíssimas a esse interesse, inclusive quanto à sua urgência e emergência.28. No entanto, para esse caso concreto, entende-se que não é necessário se estender na análise de todos os requisitos da Decisão 215/1999-TCU-Plenário, uma vez que o atendimento a seus termos falha na primeira exigência: a de que as alterações sejam qualitativas. Com efeito, conforme consta no parágrafo 83 do relatório de auditoria: (...) cumpre deixar registrado que a principal alegação de "aumento das frentes de serviço" do contrato da obra principal, cujo regime de execução é de contratação integrada, não permite inferir, como consequência imediata, que a alteração dos serviços de supervisão daí decorrente tenha natureza qualitativa. Pelo contrário, o "aumento das frentes de serviço" do contrato principal, por si só, não vai demandar aumento qualitativo na supervisão e sim aumentos quantitativos e por um período determinado, como já exposto anteriormente. De sorte, que também a Decisão 215/1999 não autorizaria a celebração do aditivo além do limite dos 25%.29. Ocorre que a natureza qualitativa dessas alterações não foi demonstrada nas argumentações trazidas pelo MIDR. Isso porque as principais alterações promovidas pelo termo aditivo foram em virtude do aumento inesperado da quantidade de alterações de projeto e das frentes de serviço, o que provocou aumento na quantidade de profissionais, bem como o atraso no contrato de execução, o que por consequência aumentou o prazo do contrato de supervisão, cujas quantidades de serviços estão expressas em homem/mês, o que leva a conclusão de que foi um aumento quantitativo. Em suma, não houve alteração considerável da solução técnica do contrato de supervisão, a maior parte das alterações foram acréscimo de quantidades nas soluções técnicas já existentes, isto é, na quantidade dos tipos de profissionais inicialmente previstos.30. Inclusive, na própria tabela (peça 85) enviada como resposta à oitiva, consta expressamente que houve alteração dos quantitativos dos itens. Com efeito, as alterações qualitativas são aquelas necessárias para melhor adequação técnica dos objetivos da contratação, alterando as soluções inicialmente previstas, o que não foi demonstrado. O fato da necessidade de as alterações terem decorridos de fatos supervenientes e desconhecidos inicialmente, no contrato de execução, não gera necessariamente alterações qualitativas no contrato de supervisão. Alterações qualitativas, no âmbito de contrato de supervisão, seriam aquelas, por exemplo, relacionadas com a mudança do tipo de profissional inicialmente previsto, para melhor adequação técnica ao objetivo da contratação.31. Nesse sentido, entende-se que cabe dar ciência ao MIDR de que as alterações nas quantidades dos itens inicialmente previstos em contratos de supervisão, expressas em homem/mês, entre outras unidades semelhantes, configuram alterações do tipo quantitativa, independentemente se, no contrato de execução das obras, houve alterações quantitativas ou qualitativas, ou ainda prorrogação de prazo.32. Por outro lado, em caso semelhante, no Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário (relator Ministro Raimundo Carreiro) foi determinado à Valec: "abstenha-se de aditar contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% estabelecido no art. 81, §1º, da Lei 13.303/2016, e no art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993, no caso de haver prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, adotando medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado" (grifou-se). Com efeito, no presente caso concreto, entende-se que houve a inequívoca comprovação de desvantajosidade de iniciar novo processo licitatório de forma justificada, além de ter sido adotada a medida constante no item 25.9 acima.33. É verdade, porém, que, ao celebrar o 1º Termo Aditivo e chegando-se ao aumento de 23,86% do valor inicial, sendo muito próximo do limite legal de 25%, teria sido prudente já ter sido iniciado um processo licitatório, de modo a evitar a extrapolação do limite contratual. No entanto, entende-se que não se tratou de um erro grosseiro nos termos da Lindb, tendo em vista as circunstâncias supervenientes provocadas pela pandemia.34. Nesse contexto e tendo em vista o art. 30 da Lindb, o qual informa que as autoridades públicas devem atuar para aumentar a segurança jurídica, entende-se oportuno proposta semelhante àquela que foi dada à Valec, alterando-se a redação para o contexto de "dar ciência", considerando as orientações da Resolução-TCU 315/2020.35. Além disso, para diminuir o risco de novas extrapolações do limite legal de 25% no âmbito dos contratos de supervisão e gerenciamento do obras, sugere-se recomendar ao MIDR: 35.1. incluir, nos próximos editais de supervisão e gerenciamento de obras, cláusula contratual ou elemento no mapa de riscos, previsto no art. 26 da IN-MPDG 5/2017, prevendo a diminuição ou supressão da remuneração das contratadas, nos casos, ainda que imprevistos, de redução do ritmo das obras ou paralisação total, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos durante todo o período de execução do empreendimento; 35.2. criar e implantar gatilhos objetivos e previamente definidos, tais como percentual atingido de aditivos estabelecido no art. 124 da Lei 14.133/2021 e no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993, ou ainda atrasos no cronograma de execução das obras que possam impactar nos limites de aditivos do contrato de supervisão, de modo que, uma vez atingidos, o gestor possa considerar a realização de novo procedimento licitatório tempestivamente em atenção ao art. 37, XXI, da Constituição Federal.36. Por fim, para mitigar o problema trazido na linha de argumentação do item 25.8, no mesmo sentido do Acórdão 84/2020, sugere-se recomendar ao MIDR incluir, nos próximos editais de supervisão, providências com o intuito de que a contratada realize transição contratual com transferência de conhecimento de tecnologia e técnicas empregadas, sem perda de informações, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos da contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços, conforme disposto no art. 69, da IN-MPDG 5/2017.Proposta de deliberação:Subitem 9.1.2. - Extrapolação do limite legal para o aditamento contratual13. Com relação à extrapolação do limite legal para o aditamento contratual, observo que a principal justificativa, trazida na oitiva, foi a de que as alterações realizadas seriam qualitativas e excepcionais, se enquadrando no Acórdão 215/1999-TCU-Plenário.14. Ocorre que, conforme ressaltado pela unidade técnica, a natureza qualitativa dessas alterações não foi demonstrada nas argumentações trazidas. Em verdade, tais alterações foram, em essência, quantitativas, pois a maior parte das alterações foram acréscimo de quantidades dos tipos de profissionais inicialmente previstos nas soluções técnicas já existentes.15. No entanto, a AudUrbana considerou que, em razão das circunstâncias da ocasião, houve inequívoca comprovação de desvantajosidade da realização de um novo processo licitatório, tendo em vista a vinculação dos serviços de consultoria com a execução das obras, bem como as circunstâncias supervenientes provocadas pela pandemia.16. Nesse sentido, a unidade instrutiva entendeu que o presente caso se enquadra em situação já apreciada por esta Corte (Acórdão 2.527/2021-TCU-Plenário), não tendo ocorrido erro grosseiro por parte dos gestores, portanto.17. Em vista disso, tendo por base a decisão mencionada no parágrafo anterior, concordo com a AudUrbana no sentido de se alvitrar proposta de dar ciência ao MIDR acerca desta irregularidade.18. Além disso, a fim de diminuir o risco de novas extrapolações do limite legal de 25% no âmbito dos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, acato as recomendações sugeridas pela unidade instrutiva (itens 71.2.2 a 71.2.4 da instrução de peça 88).Acórdão:9.1. dar ciência ao Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que:[...]9.1.2. as alterações nas quantidades de itens já existentes nos contratos de supervisão e gerenciamento de obras, expressas em homem/mês, entre outras unidades semelhantes, configuram alterações do tipo quantitativa, nos termos do artigo 65, inciso I, alínea 'b' da Lei 8.666/1993 e do artigo 124, inciso I, alínea 'b' da Lei 14.133/2021, independentemente se, no contrato de execução das obras, houve alterações quantitativas ou qualitativas, ou ainda prorrogação de prazo; 9.1.3. o aditamento de contratos de supervisão de obras além do limite legal de 25% afronta o art. 65, § 1º, da Lei 8.666/1993 e o art. 125 da Lei 14.133/2021, ainda que tal aumento seja fruto de prorrogação de prazo na execução da obra supervisionada, devendo-se adotar medidas tempestivas com vistas a realizar nova contratação de supervisão, ressalvada a inequívoca comprovação de desvantajosidade da medida, o que deverá ser devidamente justificado; e[...]9.2. recomendar ao Ministério da Integração e do Desenvolvimento Regional (MIDR), com fundamento no art. 250, III, do RITCU e no art. 11 da Resolução-TCU 315/2020, que avalie a conveniência e a oportunidade de:[...]9.2.2. incluir, nos próximos editais de supervisão e gerenciamento de obras, cláusula contratual ou elemento no mapa de riscos, previsto no art. 26 da IN-MPDG 5/2017, prevendo a diminuição ou supressão da remuneração das contratadas, nos casos, ainda que imprevistos, de redução do ritmo das obras ou paralisação total, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos durante todo o período de execução do empreendimento; 9.2.3. criar e implementar gatilhos objetivos e previamente definidos, tais como percentual atingido de aditivos estabelecido no art. 124 da Lei 14.133/2021 e no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993, ou ainda atrasos no cronograma de execução das obras que possam impactar nos limites de aditivos do contrato de supervisão, de modo que, uma vez atingidos, o gestor possa considerar realizar novo procedimento licitatório tempestivamente em atenção ao art. 37, XXI, da Constituição Federal; e 9.2.4. incluir, nos próximos editais de supervisão, providências com o intuito de que a contratada realize transição contratual com transferência de conhecimento de tecnologia e técnicas empregadas, sem perda de informações, podendo exigir, inclusive, a capacitação dos técnicos da contratante ou da nova empresa que continuará a execução dos serviços, conforme disposto no art. 69 da IN-MPDG 5/2017.