Acórdão 886/2025
Sumário:1. O processo de responsabilização passa pela caracterização da irregularidade, pela identificação do responsável e sua conduta, pelo nexo de causalidade entre a conduta e o resultado ilícito e, por fim, na apreciação de sua culpabilidade. 2. Na avaliação da culpabilidade aprecia-se o grau de reprovabilidade da conduta do gestor, verificando sua imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta conforme a norma. 3. A exigibilidade de conduta diversa da adotada (ou conforme a norma) somente estará presente quando concluído que a coletividade podia esperar e exigir do gestor outra conduta que não a adotada. 4. As alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro tiveram o intuito de elevar o critério para a aplicação de sanções, da mera culpa, para a culpa grave (art. 28), além de trazer elementos concretos para a avaliação da exigibilidade de conduta diversa (art. 22). 5. Com as alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, o pressuposto de aplicação da pena passa a ser o erro grosseiro, decorrente de culpa grave (ou grave inobservância do dever de cuidado). Com isso, o ordenamento jurídico passa a não mais conviver com a sanção para o mero erro, até então identificado com a simples aplicação do "critério do homem médio" (associado à culpa comum ou ordinária).Voto revisor:Na sessão ordinária do Plenário realizada em 12 de março de 2025, pedi vista dos autos a fim de examinar melhor a matéria. Após análise aprofundada dos fatos em questão, estou convicto de que o caso merece desfecho distinto do proposto pelo ilustre Relator, Ministro Jorge de Oliveira, conforme passo a expor.2. Conforme historiado no Voto do Relator, cuida-se, basicamente, de representação acerca do pagamento integral antecipado, e sem as devidas cautelas administrativas, seguido do não recebimento do objeto contratado (300 ventiladores pulmonares destinados ao combate à pandemia de Covid-19). Esses fatos culminaram em dano ao erário na importância de R$ 48,7 milhões, cuja parcela federal atinge o montante aproximado de R$ 9,9 milhões.3. A partir das audiências realizadas, podemos considerar que as irregularidades atribuídas aos responsáveis são, em síntese, a antecipação de pagamento (peça 202, p. 04):a) sem que houvesse justificativa indubitável, amparada por documentação probante, que demonstrasse ser este um procedimento indispensável à contratação;b) sem que houvesse prévias e efetivas cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual, considerando, sobretudo, que tal empresa (i) foi aberta em 21/6/2019 - somente pouco mais nove meses da assinatura do Contrato Administrativo 5/2020 -, (ii) possui capital social de R$ 100.000,00 - deveras incompatível frente ao valor do referido contrato -, (iii) nunca havia fornecido para a Administração Pública Federal e (iv) seu principal segmento era, notoriamente, a comercialização de produtos à base de maconha - ou seja, sequer detinha expertise na comercialização do produto almejado pelo Consórcio Nordeste, o que reforça a completa ausência de zelo, cautela e prudência na escolha deste fornecedor;c) amparada por estimativa de preços (item 1.2 do documento) formulada sem as devidas pesquisas ao Portal de Compras do Governo Federal, em mídias especializadas, sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, a contratações similares de outros entes públicos ou a potenciais outros fornecedores.4. Em linhas gerais, aponta-se a ocorrência de descumprimento de normas e um ambiente de aparente açodamento e atropelo em que se conduziu a contratação. Conforme explica o voto do Relator:"6. Por outro lado, ressaltou que, ao longo do processo de contratação dos ventiladores pulmonares, foram constatados descumprimentos dos ditames legais, descompassos processuais e ausência de mitigações de riscos de inadimplemento contratual, fatores que podem ter contribuído decisivamente para o insucesso da contratação. (...) 14. Verifica-se que o processo da contratação teve início em 26/3/2020, culminando com a contratação da empresa apenas treze dias depois, em 8/4/2020. A unidade técnica aponta, na mesma instrução de peça 94, diversas incongruências no desencadeamento dos fatos processuais, que revelam o açodamento da contratação, em atropelo aos ditames legais aplicáveis às contratações relacionadas à pandemia da covid-19, (...) ".5. Minha discordância não reside na ocorrência dos fatos, na sua gravidade ou mesmo na participação dos agentes públicos envolvidos. Divirjo, entretanto, quanto à avaliação da reprovabilidade das condutas, dado o contexto em que ocorreram.II6. A proposta de audiência em exame foi estruturada, corretamente, por meio de Matriz de Responsabilização (peça 94, p. 19-20), em observância às diretrizes dos Padrões de Auditoria de Conformidade (Portaria-Segecex 26/2009). Como é notório, e explícito na Matriz, o processo de responsabilização passa pela caracterização da irregularidade, pela identificação do responsável e sua conduta, pelo nexo de causalidade entre a conduta e o resultado ilícito e, por fim, na apreciação de sua culpabilidade.7. Na culpabilidade aprecia-se a grau de reprovabilidade da conduta do gestor, avaliando, por exemplo, se era razoável exigir do gestor conduta diversa daquela que ele adotou, consideradas as circunstâncias que o cercavam (Portaria-Segecex 26/2009, p. 30).8. Trata-se do juízo de censurabilidade e reprovação exercido sobre os fatos, pressuposto para a aplicação da sanção. No direito penal, a culpabilidade é formada pela imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta conforme a norma, de modo que a ausência de qualquer desses elementos é suficiente para impedir a aplicação da sanção.9. Meu argumento se concentra no último elemento da culpabilidade: a exigibilidade de conduta diversa da adotada (ou conforme a norma), que somente estará presente quando concluído que a coletividade podia esperar e exigir do gestor outra conduta que não a adotada. Tal entendimento encontra respaldo na doutrina de Cezar Roberto Bitencourt, ao destacar que a culpabilidade exige a possibilidade concreta de o agente agir conforme a norma, salvo em situações excepcionais em que isso não se pode exigir.:[...]10. Vale dizer, mesmo quando presentes o descumprimento de uma norma pelo agente responsável e, como consequência, o resultado ilícito, ainda assim não é possível aplicar a sanção se não era razoável exigir do agente a conduta prevista em norma nas circunstâncias concretas que envolviam aqueles fatos.11. A aplicação desse entendimento doutrinário nos julgados desta Corte foi larga e historicamente materializada na utilização do critério do homem médio (ou seja, aquele que age com razoável diligência que de todos é esperada) para a avaliação da exigibilidade de conduta diversa.12. Em 2018, as alterações promovidas na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro tiveram o intuito evidente e publicamente declarado de elevar o critério para a aplicação de sanções, da mera culpa, para a culpa grave (art. 28), além de trazer elementos concretos para a avaliação da exigibilidade de conduta diversa (art. 22):"Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. (...) Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro".13. Dessa forma, o ordenamento jurídico passa a não mais conviver com a sanção para o mero erro, até então identificado com a simples aplicação do critério do homem médio (associado à culpa comum ou ordinária). O pressuposto de aplicação da pena passa a ser o erro grosseiro, decorrente de culpa grave (ou grave inobservância do dever de cuidado), nos termos do enunciado extraído da ratio decidendi do Acórdão 63/2023-TCU-1ª Câmara, que enfrentou o tema de forma bastante apropriada:Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, considera-se erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lindb) aquele que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que poderia ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância do dever de cuidado. Associar culpa grave à conduta desviante da que seria esperada do homem médio significa tornar aquela idêntica à culpa comum ou ordinária, negando eficácia às mudanças promovidas pela Lei 13.655/2018 na Lindb, que buscaram instituir novo paradigma de avaliação da culpabilidade dos agentes públicos, tornando mais restritos os critérios de responsabilização.14. É a partir desse quadro normativo que os fatos em apuração precisam ser apreciados. Cumpre à Corte verificar em que medida podia a coletividade exigir dos gestores conduta diferente da que foi adotada, dado o contexto e as circunstâncias que os cercavam. E, mais do que isso, em que medida o desviar-se da norma, naquelas circunstâncias, caracterizaria culpa grave, e não a mera culpa.III15. Nesse ponto, cabe resgatar o substrato fático em que transcorreram as condutas impugnadas.[...]19. Com efeito, a atividade hermenêutica exige uma análise cuidadosa das circunstâncias fáticas, o pano de fundo para o transcurso dos eventos, reconhecendo que a percepção sobre os mesmos fatos se altera ao longo do tempo e a partir de novas perspectivas.20. Basicamente, para a adequada apreensão deste caso, é crucial que o julgador se imponha o exercício de se situar sob a ótica dos gestores, de acordo com aquela realidade e os desafios que enfrentaram à época.21. Este caso remete ao início da pandemia de Covid-19, quando uma questão já me causava perplexidade: como a Administração Pública teria condições de responder, com rapidez, aos desafios de uma situação extraordinária, se todo o ferramental administrativo disponível foi desenvolvido para tempos de estabilidade.[...]23. Compulsando os autos, podemos verificar que os principais fatos impugnados ocorreram entre 26 de março e 8 de abril de 2020. Ou seja, nos encontrávamos no início da pandemia: naqueles primeiros dias quando os gestores públicos de todo o mundo ainda não sabiam bem o que estava por vir. Mas já necessitavam adotar medidas urgentes e céleres que protegessem seus cidadãos da ameaça sanitária cujos sinais já se mostravam suficientemente graves e visíveis.24. Apenas como parâmetro de comparação, e para que possamos nos situar no tempo: em 20 de março de 2020, o Tribunal comunicou em seu Portal que as sessões (a partir de 25 de março de 2020) passariam ser exclusivamente virtuais. Recordo-me que, muito rapidamente, conseguimos nos estruturar para que nossas autoridades, servidores e colaboradores trabalhassem de casa, tendo à sua disposição uma estrutura suficiente para o desempenho dos nossos trabalhos: a realização de auditorias, a instrução e o julgamento de processos, bem como a realização de todas as atividades de suporte para essas funções.25. Nesses mesmos dias, lá na ponta, no âmbito estadual e municipal, gestores precisavam encontrar na legislação - e às vezes fora dela - saídas para garantir o acesso da população aos serviços de saúde. Esses sim estavam efetivamente na linha de frente.[...]27. É disso que se cuida. E é por isso que, passados apenas cinco anos, causa-me perplexidade vislumbrar a possibilidade de o Tribunal vir a responsabilizar aqueles que se encontravam na linha de frente desse combate cruel, para dizer o mínimo, justamente em seu momento mais crítico e incerto.28. Aliás, durante a pandemia, esta Corte esteve muito consciente da gravidade da situação e da necessidade de que amarras administrativas não impedissem a proteção à saúde da população. Mais do que isso, intentávamos evitar que o controle fosse instrumentalizado como obstáculo impeditivo da ação ou como justificativa para a negligência.29. Lembro, por exemplo, que, ao apreciar Consulta do Ministério da Saúde sobre a aquisição de vacinas, o Tribunal deixou claro que os riscos ainda desconhecidos e o grande desequilíbrio entre a situação de oferta e demanda em níveis mundiais justificavam a flexibilização no regime geral de contratos para que o Poder Público pudesse adquirir os produtos, assumindo maiores riscos na aquisição do que seria admitido ordinariamente (Acórdão 534/2021-TCU-Plenário).[...]33. Depois que agimos dessa forma ao longo da pandemia, e emitimos diversos sinais nesse sentido, não seria de todo íntegro e coerente responsabilizar gestores que atuaram no intuito de viabilizar a proteção à saúde, e confiaram nos sinais emitidos por esta Corte. Exceção feita, evidentemente, se constatado que houve, de fato, fraude, dolo ou algum tipo de locupletamento.34. Aliás, a própria instrução técnica chega a reconhecer a excepcionalidade da situação em que se encontravam os gestores (embora não tenha considerado essas circunstâncias suficientes para se concluir pela inexigibilidade de conduta diversa):"30. Superada esta questão, no que tange ao contexto da contratação, não há dúvidas de que a pandemia causada pela Covid-19 exigiu medidas urgentes e extraordinárias para garantir o atendimento médico à população, incluindo a aquisição de equipamentos essenciais como os ventiladores.31. De fato, fatores como a instantaneidade, a indispensabilidade, a imprevisibilidade e a singularidade, somados à crise pandêmica instalada, às pressões sociais e midiáticas, o exponencial aumento da demanda e a instabilidade da cadeia de produção, parece ter provocado uma espécie de 'licitação às avessas', no qual o fornecedor, detentor de um produto que se tornou repentinamente escasso no mercado e de forçosa aquisição pela Administração Pública, vendia a quem lhe propunha pagar mais pelo seu produto. Não raro foram as narrativas de gestores públicos acerca de contratações canceladas pelas empresas sob o argumento, não oficial, de que os produtos seriam destinados a outros entes/órgãos que teriam ofertado preços melhores". (peça 202, p. 08, destaques acrescidos).35. É certo que, à época dos fatos, já havia legislação mais flexível para a condução administrativa na Covid-19 e que os gestores descumpriram certos controles exigidos nessas normas, recém editadas. Restou, sim, caracterizado descumprimento da legislação vigente. Por isso, houve irregularidade e minha discordância, insisto, é no elemento da culpabilidade, uma vez que considero razoável supor que a conduta que adotaram era a possível para viabilizar a contratação, que se mostrava deveras urgente. Em termos jurídicos, ajuízo que restou caracterizada a inexigibilidade de conduta diversa, o que afasta o pressuposto para a sanção.36. Basicamente, alega-se que os responsáveis anteciparam pagamento, sem as devidas cautelas, e não realizaram pesquisas de preços apropriadas.[...]38. Ressalto que a Medida Provisória 926/2020, de 20/3/2020 (convertida posteriormente na Lei 14.035/2020), já admitia que, excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente, será dispensada a estimativa de preços e que, ainda que realizada a estimativa, poderia ocorrer a contratação pelo Poder Público por valores superiores decorrentes de oscilações ocasionadas pela variação de preços (art. 4-E, §§ 2º e 3º da Lei 13.979/2020).39. Por sua vez, a Medida Provisória 961/2020, de 6/5/2020, (posteriormente, convertida na Lei 14.065/2020) autorizou expressamente a realização de pagamentos antecipados, desde que se tratasse de condição indispensável para viabilizar a contratação (art. 1º, inciso II). A Lei ainda determinava que, na hipótese de antecipação, a Administração poderá prever cautelas aptas a reduzir o risco de inadimplemento contratual (...). Ou seja, poderá, o que me remete a quando possível.40. Não tenho dúvidas de que atuação legislativa do Estado Brasileiro estava atenta ao momento crítico vivido e compreendia que certas cautelas, ainda que importantes, poderiam ser impeditivas da atuação administrativa emergencial. Por isso, a própria legislação orientava o caminho, mas admitia que a especificidade da contratação poderia não se amoldar às orientações normativas plenamente aplicáveis a compras mais corriqueiras, do dia a dia.[...]42. Em suma, apoio-me na documentação constante dos autos, na legislação e nos elementos que reconstituem a realidade experimentada à época para considerar razoável e consistente a defesa apresentada pelos responsáveis a fim de justificar seus atos como admissíveis e toleráveis naquelas circunstâncias, visto que:a) é notório que o cenário em março de 2020 era o de aumento significativo e exponencial na demanda dos equipamentos contratados e que a indústria mundial não tinha capacidade de responder a tempo a essas necessidades sanitárias;b) o grande desequilíbrio entre a situação de oferta e demanda em níveis mundiais aumentava significativamente o poder de exigência das empresas e justificava alguma flexibilização de exigências normativas e preços praticados pela Administração, em racionalidade semelhante ao que restou decidido, por exemplo, na consulta apreciada por meio do Acórdão 534/2021-TCU-Plenário;c) a legislação e o poder judiciário estavam adaptando-se às novas e prementes necessidades, e deram abertura à flexibilização das exigências normativas postas, reconhecendo que não só o momento era excepcional, como também naquela ocasião haveria contratações diferenciadas, com novo desafios e especificidades;d) os pareceres da Procuradoria-Geral do Estado não questionaram o pagamento antecipado e a ausência de medidas adicionais de garantias, dado o caráter internacional da contratação e a excepcionalidade da situação (peça 81, p. 169);e) o questionamento da Procuradoria quanto à estimativa de preços encontrava-se razoavelmente justificado no fato de que, se fossem identificados preços contratados nas semanas anteriores, eles já não seriam representativos para os preços praticados no momento da contratação, dada a escalada exponencial da demanda em face da insuficiente capacidade de resposta no lado da oferta;f) a própria Gerência Administrativa sinalizava a ausência de fornecedores que possibilitassem pesquisas de preços, o que, aliás, seria dispensável por ser fato público e notório;g) pode-se considerar como atenuantes as medidas administrativas adotadas pelo Governo do Estado da Bahia, já em maio de 2020, para notificar a contratada, rescindir o contrato e reaver os recursos repassados assim que foi constatado que a empresa não teria condições de cumprir suas obrigações contratuais (peça 81, p. 337-339). A partir dessas medidas iniciais, a Polícia Civil da Bahia deflagrou a Operação Ragnarok em 2020 e obteve os elementos para o Inquérito apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça.Acórdão:9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas por [responsáveis A e B];9.3. determinar a conversão dos presentes autos em Tomada de Contas Especial (TCE) exclusivamente contra a [empresa] para quantificação do prejuízo ao erário;