Acórdão 720/2018
Voto:2. Trata-se de consulta formulada pelo então Ministro do Turismo, Sr. Vinícius Nobre Lages, acerca da "aplicação das Leis 12.232/2010, 8.666/1993, 4.680/1965 e Decretos 57.690/1966 e 4.563/2002 e da Lei Complementar 123/2006, a partir da tentativa de interpretação dos entendimentos do TCU, manifestados nos Acórdãos 355/2006, 965/2011 e 1879/2011, todos do Plenário".3. Mais especificamente, foram apresentados a esta Corte os seguintes questionamentos:a) as empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação, podem emitir notas fiscais em nome do órgão/entidade da Administração Pública contratante?b) caso as subcontratadas devam emitir as notas fiscais de serviços terceirizados (exceto os de veiculação, abrangidos pela Lei 4.680/1965), como ficaria a questão da tributação das agências de publicidade? [...]18. Ainda de acordo com a unidade técnica, "com relação aos serviços complementares, afetos aos de publicidade, prestados por terceiros, não há que se falar em relação jurídico-contratual com a Administração Pública, tendo em vista que a formação desse vínculo deve, necessariamente, percorrer os procedimentos previstos na Lei de Licitações e Contratos, o que não ocorre na sistemática de execução desses serviços, quando intermediados pelas agências".19. Diante dessas considerações, arremata a Selog:22. Desse modo, a emissão de notas fiscais desses serviços contra a Administração instituiria obrigação de pagamento para um terceiro, cuja relação contratual não foi formalizada, caracterizando afronta ao art. 62 da Lei 8.666/1993, que trata da obrigatoriedade do instrumento contratual para as modalidades de concorrência, tomada de preços, dispensas e inexigibilidades, nos termos descritos. (grifos acrescidos) 20. A leitura atenta do art. 14 da Lei 12.232/2010 permite concluir que esses serviços complementares fornecidos por terceiros à contratada, deverão ser honrados pela contratada, e não pela contratante, conforme transcrição a seguir:Art. 14.  Somente pessoas físicas ou jurídicas previamente cadastradas pelo contratante poderão fornecer ao contratado bens ou serviços especializados relacionados com as atividades complementares da execução do objeto do contrato, nos termos do § 1o do art. 2o desta Lei.21. Deve-se atentar que, em contratos de obras públicas regidos pela lei geral de licitações, as subcontratações são amplamente utilizadas para o fornecimento de serviços específicos alheios à atividade econômica da contratada. Em uma obra de edificação, os serviços de elevadores são subcontratados, porém a relação jurídica dessa empresa é apenas com a empresa de engenharia civil contratada pela administração pública, a qual compete garantir a fiel execução do objeto contratado. 22. Assim sendo, acompanhando a unidade técnica, proponho que seja respondido ao consulente para o primeiro questionamento que, por falta de amparo legal, os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação, não podem ser faturados diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante.23. Resposta no sentido inverso possibilitaria a criação de um vínculo informal por parte do ente estatal contratante com empresas que não passaram pelo crivo da licitação, situação contrária a diversos princípios que regem a administração pública, em especial aos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade e da probidade administrativa.24. Deve ser considerado que a resposta à consulta formulada por autoridades legitimadas tem caráter normativo e se aplicaria a todos os entes federativos. O cenário descrito no parágrafo anterior possibilitaria que união, municípios e estados, por meio de um contrato celebrado com uma empresa de publicidade, realizassem pagamentos diretamente a empresas terceiras subcontratadas, que não se submeteram ao escrutínio de um processo licitatório.Acórdão:9.1. conhecer parcialmente da consulta, apenas em relação a primeira questão, se as empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação, podem emitir notas fiscais em nome do órgão/entidade da Administração Pública contratante, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 264 e 265 do RI/TCU;[...]9.3. responder ao consulente que, por falta de amparo legal, os serviços complementares prestados por empresas subcontratadas por agências de publicidade, que não estejam prestando serviços de veiculação, não podem ser faturados diretamente em nome do órgão/entidade da administração pública contratante;