Acórdão 18929/2021
Proposta de Deliberação:Apresento a este Colegiado a Tomada de Contas Especial instaurada pelo Comando-Geral de Apoio (COMGAP), do Comando da Aeronáutica, objetivando apurar fatos divulgados na imprensa acerca de possível pagamento de propina a dois militares da Força Aérea Brasileira, Suboficial [responsável 1] e Sargento [responsável 2], que teria sido efetuado pela empresa norte-americana [empresa sede], por meio de sua filial no Brasil, a [empresa filial] [...], e pela atuação de duas empresas subcontratadas ([subcontratada 1] e [subcontratada 2]).2. Conforme visto no Relatório precedente, o fato apurado nesta TCE foi noticiado pela imprensa brasileira em 12/12/2014, a partir de matéria divulgada pelo "The Wall Street Journal", em 11/12/2014, que tinha por referência comunicado do Departamento de Justiça dos EUA, publicado em 10/12/2014, que informou que a [empresa sede] teria admitido perante a corte distrital do norte do Estado Americano do Texas, conforme Declaração de Fatos do Acordo de Suspensão Condicional do Processo, de 10/12/2014, firmado entre a [empresa sede] e o Setor de Fraudes do Departamento de Justiça dos Estados Unidos (peça 1, p. 56-69, e respectiva tradução juramentada integrante da peça 1, p. 196-203, e peça 2, p. 8-27), ter concedido vantagens indevidas a militares brasileiros, tendo pago uma multa de quatorze milhões de dólares, por ter violado o Foreign Corrupt Practices Act (FCPA), lei norte-americana que considera ilegal o pagamento de quaisquer vantagens indevidas a servidores de governos estrangeiros.3. Para a verificação da fidedignidade dessas notícias, foi aberto Inquérito Policial Militar (IPM) que contou com a colaboração da empresa envolvida [empresa filial] e concluiu pela procedência das irregularidades apontadas, tendo ocorrido inclusive a identificação dos militares envolvidos na aludida propina (Suboficial [responsável 1] e o Sargento [responsável 2]), além de ter sido obtida farta documentação comprobatória no âmbito desse inquérito.4. Na fase interna desta Tomada de Contas Especial, instaurada em decorrência das conclusões desse IPM, restou constatado que as irregularidades apontadas ocorreram durante a execução do Contrato 033/CABW/2008 cujo objeto era a prestação de serviços de reforma, reparo, revisão geral e assistência técnica em motores PW118, PW118A e PW118B, seus acessórios e componentes, com vigência de janeiro de 2009 a janeiro de 2014, sendo que os militares envolvidos atuaram como membros da Comissão de Recebimento de Materiais e Serviços (COMREC) e obtiveram vantagens pessoais.5. Por força do Contrato 033/CABW/2008, a [empresa sede] fora condicionada a indicar uma unidade de representação comercial no território brasileiro. Essa exigência foi cumprida em 2009, com a criação da [empresa filial] [...], sediada em Belo Horizonte/MG.6. Para efetuar os pagamentos irregulares, a empresa americana [empresa sede] e sua filial brasileira [empresa filial] utilizaram duas empresas intermediárias ([subcontratada 1] e [subcontratada 2], peça 3, p. 59). [...]15. No âmbito desta Corte de Contas, a Secretaria de Controle Externo de Tomada de Contas Especial - SecexTCE, em instrução preliminar (peça 12), considerou que as ocorrências descritas nesta TCE permitiam a definição de responsabilização e a quantificação de débito e, em consequência,   efetuou a citação dos Srs. [responsável 1] e [responsável 2] e das empresas [empresa sede], [empresa filial], [subcontratada 1] e [subcontratada 2] para que apresentassem alegações de defesa quanto à ocorrência de acréscimo de  despesas no âmbito do Contrato 033/CABW/2008, com o objetivo de conceder vantagens indevidas aos dois militares que atuaram como membros da Comissão de Recebimento de Materiais e Serviços, e/ou recolherem aos cofres do Tesouro Nacional as importâncias especificadas.  16. Realizadas as citações, conforme despacho de conclusão das comunicações processuais de peça 70, os responsáveis compareceram aos autos apresentando suas alegações de defesa ([subcontratada 1] - peça 69, [subcontratada 2] - peça 51, [responsável 2] - peça 50 e [responsável 1] - peça 42).17. Já a [empresa filial] optou por recolher aos cofres do Tesouro Nacional todas as importâncias especificadas nos ofícios citatórios, efetuando o ressarcimento integral do débito detectado nestes autos (peças 45/49) e, em documento encaminhado a este Tribunal (peça 44), requereu o arquivamento definitivo desta TCE, com fulcro no §2º, do artigo 12, da Lei nº 8.442/1992, sem aplicação de multas aos responsáveis arrolados.  18. Em instrução de mérito (peça 72), o Auditor Federal de Controle Externo, após analisar o conteúdo das defesas apresentadas, concluiu que não foram apresentados elementos de convicção suficientes para afastar as irregularidades inicialmente apontadas, de tal forma que tais defesas devem ser rejeitadas, com julgamento pela irregularidade das contas de todos os responsáveis arrolados nos autos, aplicando-se-lhes a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, com expedição da quitação do débito.19. Tanto o corpo diretivo da SecexTCE (peças 73 e 74) quanto o representante do Ministério Público junto ao TCU, Procurador Júlio Marcelo de Oliveira (peça 75), anuíram a essa proposta de encaminhamento.20. Manifesto minha total concordância com o posicionamento uniforme dos pareceres acostados aos autos, sem prejuízo de tecer algumas considerações.[...]26. Diante desse contexto, não há como afastar a responsabilidade das empresas envolvidas e dos dois militares citados, restando comprovado que todos eles atuaram para a orquestração de um esquema elaborado exclusivamente para pagamento de propina.27. Acrescente-se que o fato de a empresa [empresa filial] ter pago a integralidade do débito quantificado nesta TCE não impossibilita a continuidade da apuração de responsabilidades pelas graves irregularidades detectadas.[...]30. Cumpre destacar a peculiaridade deste caso concreto em que o débito imputável às empresas restou plenamente configurado, tendo sido quitado por uma das envolvidas no esquema, sendo que uma outra empresa responsabilizada, inclusive, admitiu ter emitido Nota Fiscal baseada em informação falsa para pagamento por tráfico de influências, não sendo razoável que essas empresas passem incólumes no âmbito do controle externo, sem que o TCU exerça sua capacidade punitiva.    31. Nesse sentido, recorro à literalidade da Lei 8.443/1992 que assim prevê:"Art. 19. Quando julgar as contas irregulares, havendo débito, o Tribunal condenará o responsável ao pagamento da dívida atualizada monetariamente, acrescida dos juros de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe a multa prevista justificar os fatos apurados neste processo desta Lei, sendo o instrumento da decisão considerado título executivo para fundamentar a respectiva ação de execução.Parágrafo único. Não havendo débito, mas comprovada qualquer das ocorrências previstas nas alíneas a, b e c do inciso III, do art. 16, o Tribunal aplicará ao responsável a multa prevista no inciso I do art. 58, desta Lei. (...) Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por:I - contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do parágrafo único do art. 19 desta Lei;II - ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário;"32. O que se observa é que o legislador faz uma diferenciação para a multa do art. 58, inciso III da Lei 8.443/1992, estando a análise da conduta associada à prática de ato de gestão tido como irregular, não havendo, realmente, como se fazer a avaliação desse tipo de conduta em se tratando de pessoa jurídica que não pratica ato de gestão.33. Nesse sentido, considerando a regra de hermenêutica jurídica de que a lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito, o que se verifica, por outro lado, é que a aplicação da multa do art. 58, inciso I, está associada apenas ao julgamento pela irregularidade das contas quando não há débito a ser ressarcido, não havendo qualquer menção a ato de gestão nesse dispositivo da legislação.34. Recorrendo ao caso concreto que ora se analisa, a aplicação da multa do art. 58, inciso I, em consonância com o que previu o legislador, é mera decorrência do julgamento pela irregularidade das contas das empresas por não terem justificado os fatos apurados neste processo que originaram um débito que foi devidamente quantificado e posteriormente quitado por um dos responsáveis.  35. Importante ter em mente que a conduta aqui tratada é de extrema gravidade com a orquestração de um esquema de propina devidamente caracterizado, de tal forma que, apesar da quitação do débito por uma das empresas citadas, a jurisprudência recente é no sentido de se manter a irregularidade das contas dos responsáveis e se aplicar a multa do art. 58, inciso I para todos aqueles que atuaram na implementação desse esquema, mesmo que alguns desses responsáveis sejam pessoas jurídicas de direito privado.36. Destaque-se que a fundamentação para essa capacidade punitiva desta Corte de Contas deve ser a mesma que embasou a adoção de incidente de uniformização de jurisprudência (Acórdão 321/2019 - Plenário) para se considerar que "compete ao TCU, de acordo com as disposições dos artigos 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição de 1988 c/c os artigos 5º, inciso II, 16, § 2º, e 19 da Lei 8.443/1992 e o artigo 209, § 6º, do Regimento Interno, julgar as contas de pessoa física ou jurídica de direito privado que causarem dano ao erário, independentemente da coparticipação de servidor, empregado ou agente público, desde que as ações do particular contrárias ao interesse público derivem de ato ou contrato administrativo sujeitos ao Controle Externo."37. Nesse sentido, transcrevo trecho do Voto da Ministra Ana Arraes que embasou a aludida deliberação: "16. Ademais, deve-se levar em conta que o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal foi alterado pela Emenda Constitucional 19/1998 de modo a expressar, de forma clara, que a obrigação de prestar contas se estende a qualquer pessoa, seja ela de natureza 'pública ou privada', uma vez que essas palavras não constavam da redação original do dispositivo. 17. A exposição de motivos daquela Emenda, ainda que ao se reportar a matéria relativa à estabilidade do servidor público, bem pontuou o contexto vigente quando da sua proposição: de modernização política e social que impunha a necessidade de implantação de técnicas de gestão voltadas para eficiência e desempenho e de 'consolidação da distinção entre as esferas pública e privada' para tornar mais acurada a fiscalização pela sociedade contra eventuais abusos (Diário do Congresso Nacional - Seção 1, de 18/8/1995, p. 18.852).18. Também é relevante observar que o Supremo Tribunal Federal tem, majoritariamente, emitido decisões em que reconhece a jurisdição deste Tribunal sobre particulares, como foi ressaltado pelo ministro Benjamin Zymler no voto que precedeu o Acórdão 2.428/2016 - Plenário, de cujo voto condutor permito-me novamente transcrever trechos:'101. Quanto à jurisdição desta Corte de Contas sobre particulares, observo que o texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, não fez distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa à irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Em verdade, tampouco é necessária a comprovação da coparticipação de agentes públicos na irregularidade para que seja fixada a responsabilidade da pessoa jurídica privada por danos cometidos aos cofres públicos, conforme decidiu o Tribunal nos Acórdãos 946/2013-Plenário, 1.680/2013-Plenário, 2.056/2013-Plenário, 2.448/2013-Plenário, 2.677/2013-Plenário e 7.778/2015-2ª Câmara, dentre outros. Sendo assim, o particular que tenha dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o art. 71, inciso II, da Constituição Federal. (...) 103. Além de remansosa jurisprudência desta Corte de Contas nesse sentido, vários julgados do STF reafirmam que a jurisdição do TCU abrange os particulares contratantes com a administração pública.' (destaques do original) 19. Vários julgados mais recentes do Tribunal são nesse mesmo sentido, consoante se extrai da ferramenta 'Jurisprudência Selecionada' relativa ao Acórdão 2.193/2017 - Plenário (enunciado a seguir reproduzido), em cujo voto são mencionados, entre outros, os Acórdãos 1.083, 1.601 e 1.837/2017 - Plenário, todos da relatoria do ministro Benjamin Zymler:'O TCU pode julgar de forma direta, sem necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, as contas de sócios de empresa que participaram ativamente de irregularidade da qual resultou prejuízo ao erário, uma vez que os arts. 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição Federal não fazem distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição de débito.'20. Da autoria de outros relatores, ainda podem ser citados exemplificativamente os Acórdãos 956/2018 - Plenário (ministro Raimundo Carreiro), 2.861/2018 - Plenário (ministro Augusto Sherman Cavalcanti), 3.567/2018 - 1ª Câmara (ministro José Múcio Monteiro) e 9.796/2018 - 2ª Câmara (ministro Aroldo Cedraz). (...) 22. Por fim, registro que a preocupação externada nas discussões sobre o assunto, isto é, a respeito da ampliação em demasia da jurisdição do TCU para alcançar situações rotineiras em que ocorram prejuízos ao erário, pode ser racionalmente contornada com a interpretação ora apresentada pela procuradora-geral de que, por ter o Tribunal o objetivo precípuo de fiscalizar a gestão da coisa pública, à luz das disposições do art. 70, caput, da Constituição de 1988, o julgamento das contas do particular deve ter por pressuposto vínculo jurídico com a Administração relacionado a essa gestão. 23. A douta procuradora ressaltou que o vínculo jurídico deve decorrer de ' (i) ato da Administração regido pelo direito privado (ato de gestão), (ii) ato administrativo em sentido estrito ou em (iii) contrato da Administração, em regime de direito público ou privado, que se relacione à gestão da coisa pública'. Esse raciocínio é importante para afastar da jurisdição do TCU casos como os mencionados no parecer (depredação do patrimônio público por delinquente, dano ao erário causado por particular em acidente de trânsito, etc.), que, embora sujeitos a ressarcimentos e sanções na via administrativa ou judicial, não são objeto de tomada de contas.24. Por outro lado, diante da grande abrangência que o termo 'gestão da coisa pública' pode alcançar, cabe destacar que o atual Regimento Interno, em seu art. 209, § 6o, estabelece que a responsabilidade do terceiro será imputada pelo Tribunal quando derivar 'do cometimento de irregularidade que não se limite ao simples descumprimento de obrigações contratuais ou ao não pagamento de títulos de crédito' (inciso I) ou 'da irregularidade no recebimento de benefício indevido ou pagamento superfaturado' (inciso II). 25. Esse dispositivo é mantido na proposta de reforma do Regimento Interno em discussão no TC 033.854/2018-1, com pequena alteração na redação do inciso II: troca do termo 'pagamento superfaturado' por 'pagamento indevido'. Esse ajuste, a meu ver, é apropriado, tendo em vista que o terceiro deve responder pelo débito perante o TCU em situações que não se limitem ao superfaturamento no fornecimento de bens ou na prestação de serviços contratados pela Administração Pública.26. De outra sorte, ainda que o particular tenha vínculo contratual com a Administração, a jurisprudência deste Tribunal positivada no Regimento Interno é de que a sua responsabilização no TCU não ocorre nas hipóteses de simples descumprimento de obrigações contratuais.27. Da mesma forma que não compete a esta Corte atuar nas questões de interesse exclusivamente privado que não envolvam o resguardo do interesse público, o simples descumprimento de cláusula contratual pelo particular que não importe dano ao erário deve ser tratado pela própria Administração mediante ação judicial ou utilização dos instrumentos previstos na legislação (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, declaração de inidoneidade, rescisão unilateral de contrato e execução de garantias). 28. Não é papel do TCU substituir a Administração ou o Poder Judiciário, sob risco de se imiscuir em competências alheias, nas contendas sobre a aplicação de cláusulas puramente comerciais sem indicativos de prejuízos ao interesse público (Acórdãos 1.236 e 2.202/2017 - Plenário, da minha relatoria).29. Isso significa dizer que o particular que atua sob o regime de direito privado, e não diretamente na gestão da coisa pública (situações em que está diretamente obrigado a 'prestar' contas por exercer múnus público), deve responder perante este Tribunal sempre que causar dano ao erário na execução de ações derivadas de ato, contrato administrativo ou instrumento congênere sujeito ao Controle Externo.30. Assim, com pequenos ajustes na proposta de deliberação que trouxe a este Plenário na sessão de 30/8/2017 em decorrência do acolhimento de análises contidas no parecer da procuradora-geral, concluo que a solução que melhor se amolda ao ordenamento jurídico é aquela que reconhece, com base em interpretação lógica, sistemática, histórica e teleológica das normas citadas, a competência do TCU para julgar as contas de particulares, independentemente da coparticipação de agente público no cometimento do dano ao erário, desde que os atos inquinados decorram de vínculo jurídico entre o particular e a Administração no qual se verifiquem prejuízos ao interesse público."38. Diante de todo esse contexto, tem-se que o julgamento pela irregularidade das contas das empresas, com base nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992 leva, por via de consequência, à aplicação do art. 19 da aludida legislação, na sua integralidade.39. Não há como se incluir uma exceção não prevista pelo legislador para retirar a possiblidade de aplicação do parágrafo único art. 19 da Lei 8.443/1992, exclusivamente por conta das características das responsáveis, mais precisamente por serem pessoas jurídicas de direito privado.Acórdão:9.2. dar quitação do débito quantificado nestes autos aos Srs. [responsável 1] e [responsável 2] e às empresas [subcontratada 1], [subcontratada 2] e [empresa filial], tendo em vista seu recolhimento integral;9.3. com fulcro nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas dos Srs. [responsável 1] e [responsável 2] e das empresas [subcontratada 1], [subcontratada 2] e [empresa filial], aplicando-lhes, individualmente, multa, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor;