Acórdão 1457/2018
Voto:O presente processo cuida do exame da conduta da [empresa] em dez diferentes certames licitatórios destinados à contratação das obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest. Nos referidos certames, com base em elementos resultantes da denominada Operação Lava Jato, foram constatados indícios da ocorrência de fraude à licitação.2. Nesta etapa processual, são apreciados embargos de declaração opostos pela referida construtora contra o Acórdão 1.221/2018-Plenário, que sancionou a embargante com a declaração de inidoneidade, pelo prazo de 5 (cinco) anos, para participar de licitações na administração pública federal e de certames promovidos pelos estados e municípios em objetos custeados com recursos federais por força de instrumentos de repasse.[...]19. A embargante prosseguiu com suas alegações apontando que não integrou a grande maioria dos processos utilizados como elemento probatório por esse egrégio Tribunal, não tendo tido a oportunidade de analisar e avaliar a legalidade da produção probatória, fiscalizar a cadeia de custódia ou acompanhar os depoimentos utilizados como evidências para sua condenação, nem tampouco participar das fases de provas por meio de realização de perícia técnica ou formulação de quesitos.20. Arguiu que não haveria a possibilidade de promover uma análise mínima da legalidade dessas provas, uma vez que não houve sequer a juntada dos processos completos nos autos, e sim de fragmentos de diversos processos judiciários ou administrativos, sem, contudo, a completude necessária para o exercício da ampla defesa e do contraditório.21. Em síntese, a embargante entendeu que o devido processo legal, o contraditório e notadamente a ampla defesa não teriam sido assegurados somente pela oportunidade de se manifestar nos autos. Para o exercício de tais prerrogativas seria necessária a possibilidade de poder se manifestar com plena ciência acerca de tudo aquilo que constitui as acusações que enfrenta, o que, ainda não teria ocorrido no presente processo.22. Novamente, não vislumbro omissão na decisão embargada. Adotei como razões de decidir o exame procedido pela unidade técnica, que se deu nos seguintes termos quanto aos argumentos ora opostos:"53. A [empresa] alega que o TCU utilizou provas de outros processos nos quais ela não é parte e, como não teve participação na etapa probatória, não pôde exercer o contraditório e a ampla defesa. Alega também que o empréstimo de provas promovido nestes autos se revela impossível, uma vez que sobre nenhum deles foi oportunizado à [empresa] o direito de exercer o contraditório nas esferas competentes e conclui que as provas não podem ser utilizadas em seu detrimento, devendo serem desentranhadas dos autos deste processo ou declarada sua nulidade em relação à [empresa]. Alega ainda que não teve a oportunidade de analisar e avaliar a legalidade das provas uma vez que não houve a juntada dos processos completos nos autos e que as acusações contra si se baseiam em documentos extraídos de processos relativos a terceiros, cujo conteúdo desconhece e que, desse modo, não há possibilidade de exercer com plenitude seu direito de defesa.Análise:54. Não procede a alegação de impossibilidade de exercer o contraditório e a ampla defesa em razão da utilização de provas de outros processos nos quais ela não é parte, haja vista que foi oportunizado à [empresa] o exercício do contraditório e da ampla defesa no âmbito deste processo.55. A utilização de provas produzidas em outras instâncias e o contraditório ofertado neste processo ampara-se no Novo Código de Processo Civil (NCPC), que tornou típica a prova emprestada, conforme o seu art. 372: 'O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório'.56. Ainda, não se trata meramente de prova emprestada, mas de mero traslado de documentos, que foram incorporados ao processo do TCU como elemento probatório sujeito ao amplo contraditório, à semelhança do pronunciamento proferido pelo Exmo. Min. do STF Marco Aurélio no julgamento do Resp 1.554.986-SP, de 8/3/2016.' (...) no que tange ao argumento de que não seria possível a utilização de prova emprestada por aquele que não compôs a relação processual em que produzida a prova, esclareço, primeiramente, que não se trata aqui, propriamente de empréstimo de prova. Aqui, contudo, o que se pretende é o traslado de documentos encartados em procedimento administrativo, deles extraindo-se cópias. Esses documentos serão incorporados à ação cível, não como prova tecnicamente, mas como elementos sujeitos ao amplo contraditório sob a condução do juízo competente. Aliás, essa é a condição imprescindível até mesmo para o empréstimo de provas, conforme jurisprudência assentada na Corte Especial do STJ (EREsp 617.428-SP, DJe 17/6/2014). Isso porque, como bem assinalado pela Corte Especial naquela oportunidade, a admissão da prova emprestada cumpre o objetivo precípuo de otimização da prestação jurisdicional, incrementando a celeridade e economia processuais, sendo recomendável sua utilização quando possível a observância do necessário contraditório. Assim, reconhecida pelo Tribunal de origem a relevância e utilidade do traslado de documentos do procedimento administrativo para instrução da demanda reparatória, não há óbice que inviabilize a juntada destes, tampouco sigilo que impeça a parte de ter acesso aos referidos documentos, mormente quando a ação tramita na origem sob o igual manto do sigilo processual'.57. O próprio CADE utilizou em seus processos documentos obtidos através de outros órgãos públicos, inclusive do TCU, a exemplo do Apartado Restrito nº 08700.010716/2014-43, relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.003321/2004-71, que trata de Cartel em licitações promovidas pelo Ministério da Saúde para aquisição de hemoderivados (Operação Vampiro).58. Em outros processos, o Também o CADE vem indeferindo este tipo de alegação em seus processos, conforme pode-se comprovar através do voto do Conselheiro do CADE Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo 08012.007818/2004-68:'3.5. Da Suposta Ilegalidade da Utilização da Prova Emprestada68. O Representado Sr. [omissis] alegou que as provas da Ação Cautelar 2004.61.00.015522-1 não poderiam ter sido utilizadas, uma vez que os polos passivos do processo judicial e do processo administrativo são diferentes (fls. 5148/5149).69. O Representado Sr. [omissis] aduziu que a prova emprestada só poderia ser utilizada quando as partes do segundo processo tiverem participado do processo em que a prova foi produzida (fls. 5230/5234, 5365/5369, 5668/5673).70. No caso concreto, a regularidade é determinada pelas garantias processuais concedidas no respectivo âmbito de investigação. Em outras palavras, havendo prova emprestada de outra instância ou seara administrativa, é o fornecimento de ampla defesa e contraditório que determina a validade da instrução. Nesse sentido, a participação do Representado originário é prescindível ao passo que houve regular exercício do direito de defesa nos presentes autos. Esse é o entendimento do STJ e do STF, os quais incorporo à motivação do presente voto:CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DISCRIMINATÓRIA. TERRAS DEVOLUTAS. COMPETÊNCIA INTERNA. 1ª SEÇÃO. NATUREZA DEVOLUTA DAS TERRAS. CRITÉRIO DE EXCLUSÃO. ÔNUS DA PROVA. PROVA EMPRESTADA. IDENTIDADE DE PARTES. AUSÊNCIA. CONTRADITÓRIO. REQUISITO ESSENCIAL. ADMISSIBILIDADE DA PROVA.3. Cinge-se a controvérsia em definir: i) a Seção do STJ competente para julgar ações discriminatórias de terras devolutas; ii) a quem compete o ônus da prova quanto ao caráter devoluto das terras; iii) se a ausência de registro imobiliário acarreta presunção de que a terra é devoluta; iv) se a prova emprestada pode ser obtida de processo no qual não figuraram as mesmas partes; e v) em que caráter deve ser recebida a prova pericial emprestada. (...) 9. Em vista das reconhecidas vantagens da prova emprestada no processo civil, é recomendável que essa seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. No entanto, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto.10. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo.11. Embargos de divergência interpostos por WILSON RONDÓ JÚNIOR E OUTROS E PONTE BRANCA AGROPECUÁRIA S/A E OUTRO não providos.Julgados prejudicados os embargos de divergência interpostos por DESTILARIA ALCÍDIA S/A. (EREsp 617.428/SP, STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, julgado em 04/06/2014, DJe 17/06/2014) '.[...]59. Quanto à alegação de violação do princípio do devido processo legal em razão de supostamente não haver provas nos autos, a representação se baseou em robusto conjunto probatório que demonstra de forma inconteste a ocorrência da fraude, conforme apresentado no Relatório do Ministro Relator Benjamin Zymler (peça 57, p. 7-32 do TC 016.119/2016-9), não havendo essa suposta violação. (...) 61. Portanto, conforme exposto acima, os argumentos não merecem acolhida, pois não se trata de mera presunção, mas de prática comprovada de fraude às licitações públicas por meio de provas obtidas em investigações criminais e confissões de gestores envolvidos. A utilização dessas provas trasladadas dos processos criminais e administrativos (CADE) sujeitou-se ao devido processo legal, do contraditório e ampla defesa, de forma que não procede a alegação de violação ao princípio do devido processo legal e ampla defesa, e de utilização indevida de prova emprestada".23. Em acréscimo às considerações acima, enfatizo que a utilização de prova emprestada está regulada no art. 372 do novo Código de Processo Civil, cuja aplicação é subsidiária nos processos de controle externo, in verbis:"Art. 372. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório".24. Ainda, nos termos do art. 369 do CPC, as partes podem empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados naquele Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.25. Dessa forma, não havendo restrições legais quanto ao translado de uma prova, de um processo para outro, não há óbice a que o TCU utilize, em seus processos, provas emprestadas de processos judiciais, especialmente quando os procedimentos judiciais foram tornados públicos pelo juiz competente, como na situação ora examinada. Nesses casos, presume-se que o juízo autorizou o uso dos elementos contidos no processo por qualquer interessado, não havendo nenhuma necessidade de ato formal do juiz autorizando o compartilhamento da prova.26. Como é cediço, o novo CPC não impôs muitas restrições para o aproveitamento de provas no processo civil. Pelo que se depreende da leitura da norma, basta a realização do contraditório. Todavia, cabe perquirir se o contraditório deve ser assegurado no processo de origem, como aventado pela embargante, ou se bastaria sua realização no âmbito do processo do TCU.27. Sobre o assunto, a jurisprudência do STJ e do STF é pacífica no sentido de que a validade da prova extraída de outro processo depende da realização de contraditório somente no processo de destino. Além da jurisprudência já colacionada pela unidade instrutiva, transcrevo a ementa do REsp 1257058 / RS (relator Ministro Mauro Campbell Marques):"4. Tanto o STF quanto o STJ possuem posicionamento permitindo o uso da prova produzida em investigação criminal, na forma do art. 1º, da Lei 9.296/96 (interceptação de comunicações), em processo administrativo disciplinar e em ações de improbidade, desde que observado, no processo de destino seja administrativo, seja judicial, o devido processo legal e o contraditório. Pelas mesmas razões ("ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio"), esse entendimento se estende para se admitir o uso também em processo administrativo fiscal e em execuções fiscais, principalmente quando constatados indícios de cometimento de crimes contra a ordem tributária (Lei n. 8.137/90) ".28. Assim, o que deve ser observado precipuamente na admissão de prova emprestada é a observância do contraditório do responsável no processo de controle externo. Todavia, tal elemento comprobatório pode receber valoração diversa da que foi adotada no processo de origem, em face dos argumentos aduzidos pelos responsáveis. Concluo que a identidade das partes no processo de origem e no processo em que a prova será empregada não é requisito indispensável para a admissibilidade da prova emprestada, mas deve ser sopesada na valoração da mesma, que pode ter o seu valor diminuído pelo fato de o responsável não ter podido exercer a plenitude de suas garantias no processo de origem.29. Finalmente, outra questão que deve ser ressaltada é que muitas das evidências colacionadas nos autos como indícios de fraude às licitações da Rnest não são propriamente provas emprestadas, e sim informações e documentos de caráter público, a exemplo do histórico de conduta resultante de acordo de leniência celebrado com o Cade.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pela [empresa] [...] para, no mérito, rejeitá-los;