Acórdão 798/2016
Voto:Em exame representação da extinta SefidEnergia, autuada com o propósito de esclarecer a condição de jurisdicionado do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) perante o Tribunal de Contas da União (TCU).[...]10. Com efeito, o ONS é uma entidade privada sem fins lucrativos, com atribuições dispostas no artigo 13 da Lei 9.648/1998:[...]11. À primeira vista, por analogia, poder-se-ia equiparar o ONS a uma empresa privada contratada pelo Poder Público para prestar serviços de consultoria, apoio e gestão às ações de competência da União na exploração dos serviços e das instalações de energia elétrica em geral. Essa visão simplista não prospera em virtude de vários aspectos.12. Da leitura do disposto na Lei 9.648/1998, concordo com a unidade técnica que as atribuições do ONS são indissociáveis e essenciais ao exercício de competência exclusiva da União para a exploração adequada dos serviços e das instalações de energia elétrica em geral, nos termos do art. 21, inciso XII, alínea b, da Constituição Federal de 1988.13. O ONS é uma entidade cujas atividades possuem caráter essencialmente público e que exerce atribuições de matérias sob competência da União mediante autorização do Poder Concedente. De fato, possui natureza privada e orçamento constituído da arrecadação de cobrança tarifária transferida para o usuário final do sistema elétrico.14. Concordo com as considerações do operador trazidas na resposta à oitiva de que o ONS não integra a administração pública e não possui poderes normativos, disciplinares ou de polícia. Contudo, tais poderes públicos, ainda que sejam da titularidade do Poder Concedente, se valem da atuação do operador para se efetivarem. Tanto a Aneel quanto o MME necessitam das ações do ONS para regular o mecanismo do sistema elétrico e fazer valer a competência da União prevista no artigo 21 do texto constitucional.15. Para se ter uma ideia das nuances públicas que envolvem as atividades sob responsabilidade do operador, aponta-se primeiramente os chamados Procedimentos de Rede. Segundo informações do sítio eletrônico do ONS, esses procedimentos são documentos de caráter normativo, elaborados pelo próprio operador, com participação dos agentes, e aprovados pela ANEEL, que definem os procedimentos e os requisitos necessários à realização das atividades de planejamento da operação eletroenergética, administração da transmissão, programação e operação em tempo real no âmbito do Sistema Interligado Nacional (SIN). 16. Também constitui atribuição do ONS, consoante o disposto no artigo 13, parágrafo único, alínea d, da Lei 9.468/1998, a contratação e administração dos serviços de transmissão de energia elétrica e as respectivas condições de acesso, bem como dos serviços ancilares (serviços complementares e importantes para o funcionamento dos serviços básicos).17. Segundo informação aposta no sítio do ONS na internet, que pode ser recuperada pelo endereço, a regulamentação vigente estabelece que a contratação dos serviços de transmissão se dê por meio dos Contratos de Transmissão: Contratos de Prestação de Serviço de Transmissão (CPST) e Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST), além dos contratos de conexão e contratos de serviços ancilares.18. Os CPST são celebrados entre o ONS e as empresas detentoras de concessões de prestação de serviço público de transmissão de energia elétrica. Os CUST são celebrados entre o ONS, as concessionárias de transmissão representadas pelo ONS, e os usuários da Rede Básica. Os outros contratos são celebrados entre as concessionárias de transmissão e os agentes contratantes, tendo o ONS como interveniente.[...]20. Todas essas atribuições nos permitem concluir que o operador participa do planejamento, da elaboração das diretrizes e da operação de serviços de energia elétrica. Muito embora o conteúdo de suas ações seja chancelado pelo Poder Concedente na pessoa da Aneel e do MME, resta claro que o operador participa da formação de parcela expressiva da política pública voltada para a área do setor elétrico.21. Como bem esclarecido pela Seinfra, por força do artigo 70 da Constituição Federal qualquer um que gerencie ou administre bens e valores públicos ou pelos quais a União responda está sujeito a prestar contas ao TCU. O texto constitucional é expresso ao designar que pessoas físicas, jurídicas, públicas e privadas podem estar sob a tutela do controle externo, desde que manejem bens, dinheiros e valores públicos. No mesmo passo foram definidas as competências e atribuições do TCU, trazidas pelos artigos 1º e 5º da sua Lei Orgânica (Lei 8.443/1992).22. O mecanismo da prestação de contas não se justifica apenas sob a ótica da motivação e devida comprovação do gasto público. Prestar contas é antes de tudo possibilitar a transparência quanto aos atos e procedimentos realizados pelos entes públicos para alcançar uma determinada política.23. Por certo, o gasto público é um instrumento de política pública, mas não é o único objeto do controle externo. O controle não pode ser entendido como um fim em si mesmo, porquanto é antes de tudo um mecanismo para evidenciar a condução da gestão pública, na medida em que possibilita ao cidadão ter acesso a informação para que este possa exercer influência nas atividades da administração pública.24. Nesse sentido, as prestações de contas também se destinam a comprovar se a atuação de determinada entidade está em conformidade com os programas de governo ou até mesmo se as entidades privadas que atuam na esfera pública obedecem às normas de seus respectivos campos de atuação. Esse controle de enfoque mais finalístico que legalista tem como princípio verificar o cumprimento de metas e a obediência a dispositivos legais que interfiram na eficiência, eficácia e economicidade da gestão.[...]27. Com efeito, o Tribunal delimita uma lista de unidades jurisdicionadas de natureza privada, denominada Setor Privado, as quais se submetem à jurisdição do TCU, nada obstante não se sujeitarem aos ritos procedimentais da apresentação da prestação de contas definidos na Instrução Normativa-TCU 63/2010. Assim, tais entidades prestam contas ao TCU em sentido amplo, mas não em sentido estrito, uma vez não apresentarem todos os documentos e informações entregues pelos entes que de fato compõem a Administração Pública.28. Essa atuação do TCU se traduz na possibilidade de realizar fiscalizações, exigir informações, bem como apreciar denúncias e representações afetas ao relacionamento de tais entidades com a atuação pública.29. Preocupado com os resultados do setor energético, o Poder Público, por meio do artigo 13 da Lei 9.648/1998, deixa claro que a transferência da prestação daqueles serviços de energia elétrica da União para o ONS se dá mediante autorização. Essa autorização ex-lege objetiva dar eficiência às ações do Estado mediante a inclusão de um parceiro privado na consecução dos objetivos das políticas públicas de energia.30. A importância dos programas e ações de governo da área de energia é clara. Esses serviços afetam toda a população, bem como a cadeia produtiva de vários setores, a exemplo da indústria e mineração. O fato de a entidade que executa as ações desse segmento ser privada não afasta a natureza pública dessas atividades.31. Ao considerar o ONS uma entidade jurisdicionada desse Tribunal, intenta-se avaliar o desempenho do operador para fins de controle finalístico, consoante já mencionado neste voto, com o objetivo de garantir a entrega de bons serviços à sociedade.32. No tocante ao argumento de que o ONS não gere recursos públicos, concordo com os argumentos trazidos pela unidade técnica de que o operador efetivamente atua na gestão de bens públicos, a exemplo dos potenciais hidráulicos:70. De fato, as atividades do ONS não são idênticas às dos geradores. Porém, como restou caracterizado desde a instrução anterior, sobre elas exerce papel fundamental, à medida em que devem aguardar a sinalização do Operador para o efetivo despacho de energia. O ONS, portanto, atua decisivamente na gestão, na exploração e no aproveitamento dos potenciais de energia hidráulica que são bens da União (art. 20, inciso VIII, e art. 176 da CF/88).33. Por certo, o ONS explica que age sempre calcado na autorização da Aneel, bem como de outros atores inseridos no cenário da execução da política energética brasileira. O operador tenta demonstrar que seria um mero executor das diretrizes estabelecidas pela agência reguladora, o que denotaria não haver gestão de recursos públicos entre as suas atividades.34. Não acolho esse argumento. A Resolução 3/2013 do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE) estabelece em seu artigo 2º particularidades que demonstram a administração direta do ONS sobre o despacho de energia e consequente formação do preço deste produto:[...]35. Além dessa resolução, há trabalhos já desenvolvidos neste Tribunal que corroboram que, conquanto o operador aja mediante autorização do Poder Concedente, várias de suas ações comportam autonomia de decisão que os normativos seriam incapazes de abarcar, em virtude de todas as particularidades envolvidas na gestão dos recursos energéticos. Aponto como exemplo trecho do relatório do Acórdão 1.171/2014-TCU-Plenário (TC 012.949/2013-2), relativo ao monitoramento de auditoria realizada para avaliar o tema Segurança Energética (TC 021.247/2008-5):[...]36. Passo ao exame das conclusões do operador de que eventuais fiscalizações do TCU sobre as atividades do ONS redundariam em sobreposição de competências com a Aneel, resultando em afronta ao princípio da eficiência, contido no caput do artigo 37 da Constituição Federal.37. Alinho-me às análises da SeinfraElétrica, porquanto essa matéria já está pacificada nesta Corte de Contas. O controle exercido pelo TCU não corresponde ao poder fiscalizatório das agências reguladoras. A Corte de Contas auxilia o Poder Concedente, por meio de um controle denominado de segunda ordem, no qual se busca eficiência e efetividade na prestação dos serviços. Esse controle não atinge a discricionariedade inerente ao agente regulador.38. Todas essas conclusões já justificam a submissão do ONS à jurisdição do TCU. Adicionalmente, debateu-se nos autos a origem dos recursos geridos por essa entidade como forma de apenas fortalecer a exposição então apresentada. Como bem pontuou a Seinfra, tratar-se-ia de novo argumento para firmar a jurisdição do TCU sobre o ONS.39. Em resposta à oitiva, o ONS afirmou que as receitas geridas pela entidade não são públicas e tentou demonstrar seu raciocínio por meio de analogia com os recursos utilizados pelas entidades do sistema S, visto que os valores repassados à associação não passam pelo orçamento do Poder Público, da mesma forma das contribuições parafiscais recebidas pelos serviços sociais autônomos.40. Os recursos que compõem atualmente o orçamento dessa entidade se originam de contribuições dos seus membros associados (3%) e da parcela dos encargos de uso da transmissão (97%). Dispositivo legal e resolução da Aneel obrigam a arrecadação desses numerários, recolhidos de forma compulsória mediante ato do poder público, imposto pela agência reguladora no exercício de poder de autoridade pública.41. Concordo com a última instrução da unidade técnica, a qual se posicionou pela natureza pública dos recursos geridos pela associação. Ainda que não se trate propriamente de uma receita pública na interpretação literal da definição desse tipo de receita, ela possui viés público. Sendo o Poder Público quem autoriza a condição compulsória desses recursos para o alcance dos fins da política pública da área de energia elétrica, não se poderia dispor deles sem a devida transparência, dada a vinculação e a destinação dos seus gastos às ações do ONS.42. Por fim, ainda que as interpretações aqui trazidas possam gerar entendimentos divergentes, em função da natureza privada do operador, de suas ações e competências moldadas no interesse público e do caráter híbrido de suas receitas e despesas, chamo a atenção para o fim precípuo que julgamentos da esfera administrativa deve conter, qual seja o interesse público.43. Como já colocado, os recursos utilizados pelo ONS destinam-se ao atendimento de necessidades gerais da coletividade, expressas pelas ações e políticas da área de energia sob responsabilidade do operador. Nesse contexto, o artigo 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei 9.784/1999, sinaliza interpretar a norma da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige.44. A submissão do ONS à jurisdição do TCU coaduna-se com o alcance do interesse público, consubstanciado no atendimento ao princípio do bom e regular emprego dos recursos do erário, associado aos princípios da eficiência e da transparência para o alcance das políticas públicas.Acórdão:9.1. conhecer da representação, porquanto presentes os requisitos previstos nos artigos 235 e 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. confirmar a sujeição do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS) à jurisdição do TCU, por força do art. 70, parágrafo único, da CF/88 e do art. 5º, inciso I, da Lei 8.443/1992;