Acórdão 2784/2012
Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pela empresa [Engenharia Ltda.], contra o Acórdão 327/2009 - Plenário, proferido no relatório de levantamento de auditoria nas obras de ampliação de molhes do canal de acesso ao Porto de Rio Grande/RS.Voto Revisor:35.O último ponto sobre o qual desejo discorrer é a viabilidade de se exigir, no instrumento convocatório, a identidade entre o salário real dos funcionários das prestadoras de serviço e o valor declarado nas propostas das contratadas.36.Deixo claro, desde já, que defendo tal possibilidade apenas para os contratos medidos por homem/hora. Embora seja certo que os serviços a serem contratados pelo poder público devam prever uma unidade de medida que permita a mensuração dos resultados, também é cediço que algumas contratações, por suas características, têm especial dificuldade - ou mesmo impossibilidade - de adotar essa providência; o que é mesmo reconhecido na própria IN-MPOG 02/2008, em seu art. 11, § 1º. Atualmente, a imensa maioria dos contratos de supervisão do Dnit - se não todos - estão sendo feitos por homem/hora.37.Por esse motivo, inclusive, louvo e acompanho a proposta do Ministro José Múcio e do Ministro Substituto Weder de Oliveira em criar um grupo de trabalho para analisar os parâmetros possíveis de serem adotados no dimensionamento de equipes em contratos de engenharia consultiva. Estou certo que as discussões travadas neste processo poderão vir a ser matéria prima para os trabalhos a serem desenvolvidos naquele foro.38.Voltando às particularidades das contratações realizadas por postos de trabalho, caso não previsto no contrato, realmente entendo não se fazer possível a devolução da diferença de salários reais e declarados. Externo minha convicção, contudo, de que a inclusão de cláusula nos editais que estipulem tal exigência - para contratações medidas por homem/hora, repito -, tanto se faz possível juridicamente, quanto, nesse tipo de ajuste, é a opção que melhor atende ao interesse público.39.Digo isso porque o maior obstáculo jurídico oferecido pelo douto Ministério Público para a vedação de tal possibilidade são as travas legais próprias do regime de empreitada. Nas palavras do Parquet, em alusão ao renomado jurista Silvio de Salvo Venosa:"Na Administração, em regra, o dono da obra assume os riscos e o prazo; na empreitada, no sistema do Código Civil, o empreiteiro assume os riscos, de acordo com o art. 629 (antigo art. 1.246), bem como se compromete a concluir em certo prazo, salvo as hipóteses de aplicação da teoria da imprevisão."40.Pondero, contudo, que as características desse contrato em espécie - empreitada - devem ser utilizadas com reservas, quando se trata de avenças pactuadas segundo os preceitos da Lei 8.666/93.41.A Lei de Licitações prevê três regimes de contratação para obras e serviços: empreitada por preço global, empreitada por preço unitário e empreitada integral (art. 10). Assim, mesmo um "serviço" será executado por "empreitada". Uma típica prestação de serviços - o labor advocatício, por exemplo - inevitavelmente será contratado por "empreitada" na Lei 8.666/93.42.A concepção civil do termo "prestação de serviço", entretanto, se distingue do "serviço", segundo a Lei Geral de Licitações. Pela interpretação sistemática da Lei 8.666/93, poder-se-ia entender que quando não se trate de obra (construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação), o objeto do ajuste será um "serviço".43.A preceituação de "prestação de serviços" do código civil, por outro lado, repercute em obrigações e consequências jurídicas distintas da "empreitada". Trata-se de um contrato em espécie diferente. O primeiro tem positivação inscrita nos arts. 593 a 609 do CC; o segundo nos arts. 610 a 626. São avenças com princípios e consequências diferenciadas.44.Segundo o mesmo Silvio de Salvo Venosa (Direito Civil: contratos em espécie, 8ª Ed.):"Na empreitada ou contrato de obra, busca-se a obra perfeita e acabada dentro do que foi contratado. Trata-se de critério finalístico. A prestação de serviços não destaca o fim da obra, mas a atividade do obreiro, em favor do dono do serviço, durante certo lapso de tempo. Desse modo, divisa-se na empreitada uma obrigação de resultado, enquanto na prestação de serviços há obrigação de meio."45.Na "prestação de serviços" há obrigação de fazer; na "empreitada", obrigação de entregar.46.Logo, apesar de mesma palavra, o significado do termo "empreitada" na Lei de Licitações não é o mesmo do Código Civil.47.Quero dizer que os óbices de um e outro contrato em espécie não se aplicam imediatamente aos contratos administrativos. Os termos editalícios são muito mais caracterizadores das mútuas obrigações - e possibilidades - que as amarras civis (de aplicação apenas subsidiária).48.Assim, o simples fato de a contratação em exame ser uma "empreitada" - a da Lei 8.666/93 - não é impeditiva da disposição, em instrumentos convocatórios, de cláusula que vincule o real salário a ser pago com o explicitado na proposta de preços. Caso se demonstre que essa seja a disposição que melhor atenda o interesse público, ela pode ser realizada - à semelhança, aliás, do que é corriqueiramente praticado em contratos de manutenção de automóveis, onde se remunera a contratada a partir de valores efetivamente praticados em cada tipo de conserto específico no veículo.49.Veja-se que, na composição de serviços de supervisão, apenas a menor parcela dos custos da contratada refere-se aos salários dos funcionários. Existem, ainda, os encargos sociais, as despesas administrativas, os riscos, os custos financeiros, os seguros e os demais encargos dispostos no BDI, correspondentes a quase duas vezes o valor dos salários. Só o chamado "over-head" (a administração central das supervisoras) representa por volta de 30% do custo dessas avenças. À época do contrato em análise, aceitavam-se valores de até 50%. A eficiência dessas empresas, então, é muito melhor caracterizada pela capacidade de reduzir seus custos em razão desses percentuais aplicáveis sobre o salário de seus empregados que a remuneração propriamente dita. Aliás, essa é a grande diferença competitiva entre uma e outra concorrente.50.Destaco que a contratante não vinculará o quanto a contratada irá pagar; a empresa é quem declarará tal valor, de acordo com a sua estrutura e política remuneratória. Todos os outros custos associados a esse salário - como visto, de dimensão muitíssimo maior que a remuneração dos empregados - serão de responsabilidade (e risco) da contratada. Na execução contratual por administração, a margem de retribuição seria um percentual fixo, aplicado sobre todos os reais custos da empresa, o que, como visto, não será este o caso.51.Na verdade, nessas contratações de serviços de consultoria por homem/hora, a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames.52.Os serviços de engenharia consultiva que aqui tratamos têm como cliente, na prática, unicamente os entes públicos. Rodovias, portos, usinas, ferrovias, saneamento: são obras executadas eminentemente pelo poder público. Especialistas nessa área, assim, trabalham para empresas que prestam serviços para a Administração ou para empresas que executam obras para a mesma Administração; ou, ainda, para concessionárias de serviço público.53.Existe, então, uma dificuldade intrínseca desses tipos de contrato para a aferição do que vem a ser o "preço de mercado". Na realidade, o parâmetro para esse preço justo são outras contratações realizadas pelo próprio governo.54.Surge a pergunta: o "salário de mercado" é o salário declarado pela empresa em sua proposta ou o salário real despedido?55.O Dnit, em sua referência balizadora para estimar seus orçamentos nessa área ("Tabela de Preços de Consultoria"), faz sua pesquisa em outros órgãos e contratos governamentais; mas com base no valor contratual, não no valor real.56.Essa deficiência na boa avaliação dos preços de mercado pode ser perfeitamente visualizada no caso concreto que ora se examina. Como relatado, o balizamento dos preços praticados pela Ecoplan com os praticados no mercado, segundo tabela do Dnit, resultou em um sobrepreço pouco superior a 12%. Como apurou a Secex-RS, todavia, no período de abril de 2007 a abril de 2008, a empresa teria faturado 88% mais que se tivesse pago salários idênticos ao de sua proposta.57.Dessa constatação se confirma não apenas a deficiência dos "referenciais" utilizados para balizamento de preços de mercado, como também se auspicia que o salário real pago à mão de obra seja diferente do que o trabalhador verdadeiramente recebe em carteira. Existe uma porta aberta para pagamentos "por fora", em esquiva aos encargos trabalhistas e previdenciários a ele associados. Reduzem-se irregularmente os encargos necessários para o cumprimento do contrato. Trata-se de uma vantagem competitiva indevida, em forte desprestígio ao princípio da isonomia. A proposta só foi a mais "vantajosa" porque a empresa já sabia, de antemão, que não pagaria todos os encargos previdenciários e trabalhistas a ela incumbidos.58.Tal prática deve ser duramente combatida. Afora o golpe em valores caros à licitação, a Administração é solidária em matéria previdenciária; e o fiscal do contrato não detém meios para constatar ou evitar essa diferença de valor. Ele fica refém dessa prática, viabilizada (ou facilitada) pela existência dessas tamanhas gorduras nas contratações.59.As margens exageradas, ainda, em contratações com menor disputa, são convidativas a toda sorte de irregularidades. Esses excessos desconhecidos podem representar um risco à moralidade da contratação. Em licitações realizadas prioritariamente por "técnica e preço", com a disposição de critérios de classificação muitas vezes pouco objetivos, essas sobras são o combustível para desvios de conduta de gestores e particulares.60.Pergunto: por qual razão legítima existe o interesse de "esconder" que o real valor pago é tão desproporcional ao salário real? Tal fato tem sido recorrentemente observado por equipes de auditoria deste Tribunal.61.Disso emana que a disposição do edital da obrigatoriedade de a contratada respeitar o valor declarado em sua proposta, tanto evita a concepção de lucros ocultos exagerados - a materializar possível enriquecimento sem causa da contratada (por sobrepreço nos contratos) -, quanto facilita a missão fiscalizatória do adequado recolhimento dos encargos previdenciários, de cuja responsabilidade a Administração é solidária. Também acrescento que a alternativa viabiliza a parametrização do real preço de mercado para balizamento de licitações futuras com o poder público, garantindo uma contraprestação pecuniária mais justa e desencorajando - ou ao menos dificultando - eventuais condutas que desabonem a moralidade do certame.62.É verdade que o ordenamento jurídico, como também os termos editalícios, tem um poder muito limitado de coibir violações legais e desvios de conduta. Não acredito que a proposição que discorri tenha o condão de resolver todos os problemas afetos ao superfaturamento desses tipos de contratos. Tal fato, entretanto, não é óbice para a disposição de instrumentos e cláusulas que dificultem esses abusos. É nesse sentido que, em um sopesar de valores, entendo ser vantajosa essa disposição contratual a que me refiro.63.Sobre a impossibilidade, destacada no parecer do Ministério Público, de uma empresa em recuperação judicial negociar com seus empregados eventual redução de salário - opção inviável ao exigir a identidade entre o salário pago e o destacado na proposta - penso que seja uma situação excepcional e, como tal, como exceção deve ser tratada. Até porque uma prestadora de serviços nessas condições dificilmente estaria em dia com suas condições econômico-financeiras habilitatórias, o que, nos termos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, faz-se obrigatório.64.Quanto à pretensa variação dos insumos que compõe o preço de um contrato, a impossibilitar a manutenção do salário durante o transcorrer de toda a avença, penso que a flutuação da remuneração da mão de obra dentro de uma mesma empresa não se compara à variabilidade de preços de outros insumos, como cimento, areia e brita. A aquisição desses últimos tem natureza bem distinta da política salarial de uma firma. Os aumentos remuneratórios decorrem, em última instância, de decisão da própria empresa - ou fruto de convenções coletivas supervenientes, em que os índices de reajuste apontarão tais variações. Ao contrário dos demais insumos, que têm custos reais desassociados de qualquer decisão gerencial da contratada.65.Outro ponto que desejo clarificar é sobre o argumento de se tratar, na realidade, de um contrato por resultado, não de meio. As empresas supervisoras deveriam entregar relatórios e avaliações periódicas, não propriamente a presença dos profissionais na canteiro de obras, como uma "locação de mão de obra".66.Ocorre que, nesses tipos de contrato, muito do objeto da contratação depende da efetiva presença da fiscalização na frente de serviço. A obra a ser executada carece dos "olhos" da Administração para afiançar a sua execução com qualidade e de acordo com a boa técnica. Um engenheiro e um técnico não têm a mesma capacidade fiscalizatória que três engenheiros e três técnicos.67.Logo, se o orçamento estimativo prevê três engenheiros e três técnicos, pode-se contestar a admissão de que a contratada exerça suas funções com número menor de profissionais, mesmo apresentando todos os relatórios e pareceres - teoricamente, objeto do contrato.68.É nesse ponto que - pelo menos em parte - esses contratos de supervisão se aproximam muito da locação de mão de obra. Se o órgão tivesse à disposição funcionários para essa presença fiscalizatória, eventualmente não careceria de contratar esse apoio com base no art. 67 da Lei de Licitações. No passado, o DNER, por exemplo, detinha profissionais para a fiscalização das obras em rodovias por todo o Brasil. Pela míngua do corpo técnico atual, entretanto, não é raro um engenheiro residente cuidar de mais de mil quilômetro de vias. Contratam-se empresas supervisoras, assim, para auxiliá-lo nessa tarefa. Na realidade, precisa-se de profissionais em número suficiente para garantir a presença fiscalizatória da Administração.69.A dificuldade está no quantum necessário de mão de obra para bem acompanhar o empreendimento. Muito embora existam diferentes maneiras de orçar esses objetos, é reconhecido que tais contratações têm especial dificuldade em parametrizar esse número; e esse é o principal motivo para a criação do grupo de trabalho a que se refere o TC 008.477/2008-0.70.Poder-se-ia alegar, também, que a identificação das categorias profissionais e a quantificação das horas de trabalho desses profissionais expressaria, apenas, o método de apropriação de custos aos produtos entregues à contratante. Não pretenderia a Administração simplesmente ter a sua disposição a mão de obra relacionada no orçamento estimativo; desejaria, na verdade, receber os produtos especificados em item editalício. Far-se-ia irrelevante, portanto, a quantidade de mão de obra realmente aplicada.71.Vejo, contudo, pelo que expus, que a atividade fiscalizatória depende, sim, da exigência da presença efetiva da mão de obra no contrato. Mais uma vez, dez profissionais, com mais "olhos", fiscalizam melhor que um. A fiscalização depende da presença do fiscal. Um número mínimo de profissionais devem ser exigidos, de acordo com metodologia estimativa própria (e isso é um dos assuntos a serem tratados no grupo de trabalho a ser constituído). Tal qual defendi, nesse sentido, a qualidade do serviço prestado depende, e muito, da presença e do número de funcionários estimados no orçamento.72.Em arremate, pelo que discorri, defendo que o Dnit deve fazer constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula que estipule a necessidade da correspondência entre o valor do salário contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de supervisão. Tenho, contudo, que uma determinação generalizante, no âmbito destes autos, irá extrapolar as estreitas possibilidades deste recurso.73.Nesse sentido, haja vista o grupo de trabalho a ser criado para se aprofundar nos assuntos afetos aos critérios orçamentários, editalícios e contratuais desse tipo de contratação, mais indicado que casual determinação àquela autarquia seja maturada no âmbito daquele grupo, cujas propostas serão oportunamente apresentadas para deliberação e novamente debatidas neste Plenário.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame para, no mérito, dar-lhe provimento, de modo a tornar sem efeito o item 9.1 do Acórdão 327/2009-TCU-Plenário.9.2. determinar à Secob-4 que:9.2.1. com base na última medição acumulada no contrato AQ-96/2003-00, promova a comparação entre os preços contratuais e os referenciados pela "Tabela de Preços de Consultoria" do Dnit, referência 04/2001, devidamente reajustada para data-base do contrato, a índices contratuais, a exemplo dos cálculos empreendidos às fls. 282, v.1, dos correntes autos;9.2.2. isso feito e confirmado o sobrepreço preliminarmente identificado às fls. 282, v.1, promova, com base no art. 250, inciso V, do Regimento Interno do TCU, a oitiva da Secretaria Especial dos Portos da Presidência da República e da empresa [Engenharia Ltda.], para, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentarem suas justificativas em razão da contratação e execução do contrato AQ-96/2003-00 com valores acima dos de mercado;