Acórdão 1881/2015
Ementa:1. Impõem restrição ao caráter competitivo do certame exigências de que a placa mãe, a Bios, o mouse e o teclado sejam de propriedade do fabricante do equipamento, bem como aquelas que requerem declaração do fabricante para demonstrar o atendimento das características técnicas especificadas no edital ou que determinam o fornecimento de certificado específico para comprovar o cumprimento de requisitos de segurança, compatibilidade eletromagnética, consumo de energia e sustentabilidade ambiental, sem admitir outros meios de prova.Voto:5. Em geral, as manifestações da Ufob e da empresa declarada vencedora buscaram demonstrar que as especificações do edital visaram assegurar padronização, qualidade, respeito ao meio ambiente, segurança e facilidade de manutenção dos equipamentos a serem adquiridos, além de interoperabilidade entre sistemas de gerenciamento empresariais e Internet, bem como que não houve prejuízo à formulação de preços pelos licitantes, nem à competitividade.6. Entretanto, conforme demonstraram as instruções da unidade técnica, a jurisprudência deste Tribunal é firme quanto ao caráter restritivo das exigências a que se referem as alíneas "a", "b", "c" e "h" do item 2 acima e/ou à inexistência de razões técnicas para sua imposição na forma como constou no ato convocatório em exame. 7. Especificamente quanto à questão da alínea "a", observo que a análise que serviu de amparo para o acórdão 855/2013 - Plenário (item 58 da instrução transcrita no relatório) concluiu que não há benefício direto no fato de a BIOS ou o software de gerenciamento ser de mesma marca do fabricante do equipamento, "ou não serem aceitas soluções em regime de OEM, comuns nesse mercado de contratações de informática, o que configura afronta ao princípio da isonomia, contido no caput do art. 3º da Lei 8.666/1993." (destaquei) 8. No presente caso, de fato, foi requerido nos itens questionados que a placa mãe fosse da mesma marca do fabricante do equipamento, mas admitiu-se que a Bios, além de ser do fabricante do equipamento, fosse desenvolvida "em regime de OEM" e/ou o fabricante tivesse "direitos copyright" sobre ela, comprovados por meio de "atestados fornecidos pelo fabricante do equipamento" (peça 3, p. 38, 58, 65 e 72). Essa situação descaracteriza, em parte, a falha, mas mostra que ocorreu a outra impropriedade indicada na alínea "h" do item 2 deste voto. 9. Quanto à ocorrência da alínea "b", a falha restou materializada nos itens 6, 7, 8 e 9. Contudo, nos itens 6 e 7, apesar de se exigir que o teclado fosse do mesmo fabricante do equipamento, tal qual nos outros itens, foi aceito ser o mouse do mesmo fabricante do equipamento "ou em regime de OEM", comprovado por declaração (peça 3, p. 59/60, 66 e 73), o que sinaliza para o mesmo problema apontado no item anterior.10. Na verdade, o edital do pregão eletrônico SRP 9/2014 requereu o fornecimento de declaração do fabricante dos equipamentos ou do distribuidor comprovando a qualificação técnica no item 1 (item 2, alínea "h", deste voto). Requereu, também, em todos os itens questionados, documentação própria do fabricante para provar tecnicamente itens exigidos na seção técnica, prevendo que essa documentação deveria ser de domínio público e estar disponível na Internet. Além de tabela de comprovação com esses dados, o ato convocatório impôs que deveriam ser apresentadas certificação e declaração para as alíneas onde fosse expressamente solicitado e que não seria considerada, para tanto, a simples declaração do licitante (peça 3, p. 38/9, por exemplo).11. Não se pode negar, portanto, na linha da jurisprudência do Tribunal, o potencial caráter restritivo da exigência, uma vez que ela pode dar ensejo a que o fabricante escolha, a seu livre arbítrio, a quem fornecer a citada declaração (acórdãos 2.695/2013, 1.462/2012 e 423/2007 - Plenário, entre outros).[...]13. Quanto às ocorrências das alíneas "c" e "d" do item 2, a Secex/BA apontou que a obrigatoriedade de os equipamentos estarem em conformidade com as certificações Energy Star Partner List Results - Epeat (alínea "c"), IEC 60950 e IEC 61000 (alínea "d") é aceita pelo Tribunal, desde que não seja a única forma de atender aos seus critérios, considerando o art. 3º, inciso II, do Decreto 7.174/2010, regulamentado pela Portaria Inmetro 170/2012.14. Neste ponto, na primeira instrução, a unidade técnica havia afirmado que, no caso, o ato convocatório não previu a possibilidade de apresentação de atestado ou certidão que comprovasse a aderência dos equipamentos ao padrão de eficiência energética Epeat ou de certificado de compatibilidade com normas similares ao IEC 60950-1:2001, IEC 62301 e ISO 9296 emitido por outras instituições (peça 6, itens 31 e 32).15. No que diz respeito às falhas da alínea "f" do item 2, por sua vez, na última manifestação, a Secex/BA defendeu que a diretiva RoHS tem respaldo no inciso IV do art. 5º da Instrução Normativa SLTI/MPOG 1/2010 e foi aceita pelo Tribunal no acórdão 1.147/2014 - 2ª Câmara.16. A partir da leitura do edital, verifico que, no item 1 do pregão, foi admitida a apresentação de outras certificações (UL ou outra similar emitida pelo Inmetro) em substituição ao certificado IEC 60950 (peça 3, p. 40). Nos itens 6, 7, 8 e 9, foi requerido o que segue sobre os requisitos objeto de contestação (peça 3, p. 62/3, 69/70 e 76):[...]17. Vê-se, portanto, que, em relação às certificações IEC 60950-1:2001, IEC-62301 e ISO-9296 e à diretiva ROHS, foi admitida a apresentação, ao invés somente da certificação, de comprovante de conformidade. Apesar da ausência de maiores detalhes sobre a forma de prova alternativa aceita, o edital acena para a observância da jurisprudência do Tribunal.18. Nos demais pontos, é pertinente ter em conta, como lembrado pela unidade técnica, que, embora existam deliberações aceitando exigências de certificação como as citadas, desde que se possibilite ao licitante seu atendimento por outros meios de prova, a legalidade do art. 3º, inciso II, do Decreto 7.174/2010 tem sido questionada pelo TCU (acórdão 2.053/2014 - Plenário, por exemplo), sob o argumento de que apenas mediante lei pode-se ampliar o rol de exigências de habilitação definido no art. 27 e seguintes da Lei 8.666/1993.19. Todavia, a Secex/BA considerou que esse entendimento não se aplicaria ao caso concreto, uma vez que as certificações foram exigidas como característica do produto (e não como requisito de habilitação), procedimento que é aceito pelo Tribunal, nos termos dos acórdãos 165/2015, 545/2014 e 3.370/2013, do Plenário.20. Certamente, verifica-se no recente acórdão 165/2015 - Plenário que a representação, na qual se questionou exigências de certificações que tratam da segurança para o usuário e instalação, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia dos equipamentos, foi considerada improcedente, com base em ponderações do relator no sentido exposto pela unidade técnica.21. A meu ver, o assunto necessita ser objeto de análises mais aprofundadas porque a exigência dessas características como atributo do equipamento, e não como requisito de habilitação, sem aceitar outros meios de prova, tem, na prática, o mesmo efeito de afastar do certame o licitante que não a atenda. Ademais, o art. 25, alínea "c", da Instrução Normativa SLTI/MPOG 4/2014 expressamente veda a indicação, na definição dos critérios técnicos de julgamento de propostas, de entidade certificadora, exceto nos casos previamente dispostos em normas do governo federal.22. Em recente deliberação (acórdão 2.993/2015 - 2ª Câmara), abordei o assunto da seguinte forma:"9. Embora reconheça a necessidade de a administração buscar a aquisição de equipamentos de qualidade compatível com a sua necessidade, a exigência de certificação de certificadora específica configura restrição indevida à competitividade e contraria a Instrução Normativa SLTI/MP 4/2014. O art. 25, alínea "c", daquela IN expressamente veda a indicação de entidade certificadora, exceto nos casos previamente dispostos em normas do governo federal.10. A verificação das características mínimas de qualidade do produto a ser adquirido pode ser implementada por meio de exigência de apresentação de amostra para testes de desempenho. A possibilidade de apresentação de certificados pode ser admitida desde que não restrita a certificadora específica. A exemplo do previsto na IN SLTI/MP 1/2010 (art. 5º, § 1º), a comprovação de requisitos de compatibilidade pode se dar por meio de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, admitidos outros meios de prova que atestem cumprimento das exigências do edital."23. Além disso, no voto do citado acórdão 2.053/2014 - Plenário, o relator bem observou que, na hipótese de se exigir que o produto a ser licitado tenha as características que a certificação busca aferir, essa certificação deve ser facultativa, e não obrigatória, como ocorreu no caso em tela em algumas das especificações feitas:"19. Nada obsta, todavia, conforme registrado por mim no voto condutor do Acórdão nº 670/2013-Plenário, que 'a administração adote como critério de pontuação técnica o certificado expedido pelo Inmetro ou por instituições conveniadas. Ou, de forma ainda mais rigorosa, mas motivada, que o objeto a ser licitado possua as características que a certificação busca aferir (segurança para o usuário e instalações, compatibilidade eletromagnética e consumo de energia). Nesta hipótese, a utilização do certificado pelo licitante seria facultativa, mas tornaria mais simples o processo de demonstração da compatibilidade do produto ofertado com o objeto licitado'."24. A propósito do art. 5º da Instrução Normativa SLTI/MP 1/2010, contém, no que interessa à análise, o seguinte teor: "Art. 5º Os órgãos e entidades da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, quando da aquisição de bens, poderão exigir os seguintes critérios de sustentabilidade ambiental: (...)  II - que sejam observados os requisitos ambientais para a obtenção de certificação do Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial - INMETRO como produtos sustentáveis ou de menor impacto ambiental em relação aos seus similares; (...) IV - que os bens não contenham substâncias perigosas em concentração acima da recomendada na diretiva RoHS (Restriction of Certain Hazardous Substances), tais como mercúrio (Hg), chumbo (Pb), cromo hexavalente (Cr (VI) ), cádmio (Cd), bifenil-polibromados (PBBs), éteres difenil-polibromados (PBDEs). § 1º A comprovação do disposto neste artigo poderá ser feita mediante apresentação de certificação emitida por instituição pública oficial ou instituição credenciada, ou por qualquer outro meio de prova que ateste que o bem fornecido cumpre com as exigências do edital.§ 2º O edital poderá estabelecer que, selecionada a proposta, antes da assinatura do contrato, em caso de inexistência de certificação que ateste a adequação, o órgão ou entidade contratante poderá realizar diligências para verificar a adequação do produto às exigências do ato convocatório, correndo as despesas por conta da licitante selecionada. O edital ainda deve prever que, caso não se confirme a adequação do produto, a proposta selecionada será desclassificada." (destaquei) 25. Assim, não há dúvida de que, por não prever outros meios de prova além dos definidos no termo de referência, existiu falha nas especificações referentes às conformidades com as normas Epeat, IEC-61000 e NBR10152 e, ainda, com a exigência de ser o fabricante do equipamento membro do consórcio DTMF nas categorias board ou leadership.26. Essa última exigência foi tida como regular na instrução da Secex/BA (alínea "e" do item 2), em vista do deliberado pelo Tribunal nos acórdãos 6.277/2010 - 1ª Câmara e 7.549/2010 - 2ª Câmara. De acordo com a instrução que amparou o segundo acórdão, o consórcio DMTF (Distributed Management Task Force) "é uma associação sem fins lucrativos composta por membros da indústria de tecnologia da informação e dedica-se à promoção de sistemas de gerenciamento e interoperabilidade de ambientes empresariais e internet". Tem, ao que tudo indica, natureza assemelhada a outras certificações, inclusive a certificação oficial do site www.ubuntu.com/certification/desktop, cuja exigência considerei indevida no referido acórdão 2.993/2015 - 2ª Câmara sem a aceitação de outros meios de prova de conformidade.27. Em consequência, ainda que alguns fabricantes importantes sejam membros participantes do DMTF nas categorias indicadas (HP, Dell, entre outros) e que o Tribunal, por essa razão, tenha aceito a exigência em algumas deliberações, a ela deve-se aplicar o mesmo entendimento de que só pode ser efetuada desde que seja admissível a comprovação das características que a certificação busca aferir por outros meios.28. Não obstante, concordo com a unidade técnica que é possível prosseguir com o pregão nos itens questionados [...]Acórdão:9.4. dar ciência à Ufob sobre as seguintes impropriedades verificadas no certame em tela:9.4.1. estabelecimento das seguintes exigências, com potencial de restrição à competitividade, contrariando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993:9.4.1.1. placa principal e Basic Input/Output Software - Bios de propriedade do fabricante do equipamento e teclado e mouse do mesmo fabricante da CPU; 9.4.1.2. equipamentos em conformidade com as normas/certificações Epeat Gold, IEC-61000 e NBR10152 e, ainda, fabricante do equipamento membro do consórcio DTMF nas categorias board ou leadership, comprovados por documentos ou consultas a endereços eletrônicos determinados, sem aceitação de outros meios de prova do atendimento das características buscadas; 9.4.1.3. documento emitido pelo fabricante dos equipamentos comprovando o atendimento de certas características técnicas requeridas;