Acórdão 3018/2020
Voto:Cuidam os autos de auditoria realizada em contratações de Tecnologia da Informação (TI) realizadas pelo então Ministério da Integração Nacional (MI), Coordenação de Aperfeiçoamento de Pessoal de Nível Superior (Capes), Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Ministério da Justiça (MJ) e Fundação Nacional de Saúde (Funasa), como parte da FOC - Fiscalização de Orientação Centralizada - com tal tema, sob minha relatoria.2.Lembro que todos os processos de contratação avaliados decorreram do Pregão Eletrônico 5/2017 (peça 49), destinado ao Registro de Preços (ARP), que teve o extinto Ministério da Integração Nacional como órgão gerenciador e a Capes e o MJ como partícipes.3.O objeto do Pregão consistiu no "fornecimento de Licença Perpétua de software para análise de vulnerabilidade de aplicações com suporte e atualização pelo período de 12 meses por licença contratada, capacitação de corpo técnico e serviços especializados (...) ".4.Naquele certame, a empresa [vencedora] foi selecionada para fornecimento de licenças do software Safeval e prestação de serviços acessórios, segundo o quadro a seguir, constante do relatório elaborado pela unidade técnica (peça 51, p. 7):[...]5.Utilizando a referida ARP, o então MI assinou com a empresa [vencedora], em 27/4/2018, o Contrato 11/2018-MI, no valor de R$ 3.716.000,00 (peça 52, p. 4), com objetivo de adquirir (i) duas licenças do software Safeval, (ii) doze meses de suporte para cada licença, (iii) treinamento na solução em duas turmas e (iv) operação assistida de 4.000 Unidades de Serviços Técnicos (UST).[...]8.O Sr. [ex-coordenador], ex-Coordenador de Sistemas de Informações do Ministério da Integração (COSIS/MI), foi ouvido em relação aos (i) "Indícios de direcionamento na contratação da empresa [vencedora] por meio do Pregão Eletrônico-SRP 5/2017 do MI" e à (ii) "Restrição à competitividade do PE-SRP 5/2017 do MI ao exigir indevidamente carta de solidariedade e atestado sem justificar os quantitativos", tendo apresentado justificativas à peça 158.9.Mediante sua aprovação, na condição de Coordenador de Sistemas de Informações do MI, do termo de referência (peça 65), o pregão em tela acabou por exigir que:[...]10.Consoante apontado pela unidade técnica no relatório de fiscalização, a inserção de tais restrições no "Estudo Técnico Preliminar" da contratação - e posteriormente no termo de referência - não foi justificada, podendo ter resultado no direcionamento da licitação.[...]13.A despeito da ausência de participação do Sr. [ex-coordenador] na elaboração do "Estudo Técnico Preliminar", este aprovou o termo de referência contendo tais exigências, as quais resultaram, segundo apontado nos autos (peça 116, p. 10-11, item III.1.1), no direcionamento da contratação.14.Tais exigências não foram objeto de justificativas por parte do responsável.15.A audiência relacionada à restrição indevida à competitividade decorreu, em especial, da exigência de carta de solidariedade e atestados com quantitativos mínimos não justificados (50% sobre as 9.980 UST estimadas pelo MI).16.No que se refere à carta de solidariedade, a partir das justificativas prestadas pelo responsável (peça 158), há indicação de que, nas versões preliminares da minuta de termo de referência, a respectiva exigência se daria a título de requisito de habilitação, sendo posteriormente mantida para fins de celebração do contrato (peça 158, p. 120, item 12.3).17.Nesse sentido, a participação do responsável em Despacho endereçado à Coordenação Geral de Suporte Logístico mencionando a supressão de trecho do termo de referência relacionado à carta de solidariedade para fins de habilitação técnica (peça 158, p. 182), "em atendimento ao despacho DCOM 0442654 (..) com base nas solicitações recebidas", não retira a reprovabilidade de sua conduta, eis que fora mantida a exigência para fins de assinatura do contrato.18.À luz da jurisprudência predominante desta Corte (a exemplo do Acórdão 1.805/2015-Plenário, Relator Ministro-Substituto Weder de Oliveira), sabe-se que a carta de solidariedade, ainda que exigida para fins de celebração contratual, é hipótese excepcional, a qual requer justificativa técnica, o que inexistiu no processo de contratação em tela ou na manifestação apresentada perante esta Corte.19.No tocante à "exigência injustificada de prestação anterior de serviços de operação assistida de, no mínimo, 50% do total de UST solicitadas pelo MI", o qual foi estimado injustificadamente em 9.980 para o serviço de operação assistida (peça 65, p. 19), permito-me divergir da proposta instrutória, com as vênias de estilo.20.A partir do termo de referência constante dos autos (peça 49, p. 40), observo que, em divergência ao apontamento instrutório (peça 226, p. 7), a exigência habilitatória consistiu no quantitativo mínimo de 4.990 UST, a partir da aplicação do percentual de 50% sobre as 9.980 USTs estimadas para o MI - e não sobre o total de unidades da ata de registro de preços (19.980 USTs).21.Nesse sentido, ainda que não se encontrem justificativas adequadas para o volume de serviços licitado, é forçoso reconhecer que o referido percentual, isoladamente, encontra amparo na jurisprudência desta Corte, conforme entendimento consolidado desta Corte (a exemplo dos Acórdãos Plenário nº s 737/2012, Relator Ministro Marcos Bemquerer e 827/2014, de minha relatoria).22.Em relação à base de cálculo sobre a qual fora aplicado o percentual de 50%, vale destacar que o art. 9º, § 3º, do Decreto 7.892/2013, implicitamente, autoriza até mesmo a consideração da estimativa dos órgãos partícipes para fins de qualificação técnica e qualificação econômico-financeira na habilitação do licitante, o que poderia resultar na aplicação dos 50% sobre o quantitativo de 19.980 USTs.23.Nestes termos, acolho as justificativas prestadas pelo responsável quanto às quantidades exigidas para fins de habilitação técnica.24.Em outro giro, registro que a saída do responsável do MI do cargo em epígrafe, em momento anterior à publicação do edital licitatório ou ao parecer jurídico sobre a minuta do termo de referência, não exime sua culpa por aprovar e encaminhar as solicitações fazendo-se alusão às exigências injustificadas (carta de solidariedade, mesma ferramenta realizar análise estática automatizada de código fonte e testes de invasão e análise de códigos em linguagens como Fortran e Cobol, que não seriam utilizadas pelo MI em nenhum sistema - peça 11, p. 4-11), não afastando sua responsabilização por eventos futuros que culminaram com a restrição da competitividade do certame.25.O "de acordo" (peça 65, p. 22) dado pelo responsável não é mera formalidade, consistindo em sua concordância - e consequente responsabilidade - em relação aos elementos constantes do expediente, não socorrendo o responsável a alegação de que resultariam de mero encaminhamento ou decorrência de seu dever funcional enquanto coordenador da área de sistemas. O TR de referência anexo ao edital, constante dos autos (peça 49, p. 43), consta a assinatura eletrônica do responsável com data anterior à sua saída do Ministério (15/2/2017).26.Com efeito, ante as considerações supradestacadas, rejeito parcialmente as justificativas apresentadas, acolhendo-se a proposta instrutória no sentido de aplicar ao responsável a multa estatuída no art. 58, II, da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.2. rejeitar parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [ex-coordenador], [responsável 1] e [responsável 2];[...]9.4. aplicar aos responsáveis relacionados, individualmente, a multa prevista no art. 58, II, da Lei 8.443/1992, nos valores adiante estipulados, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente desde a data deste Acórdão até a data dos efetivos recolhimentos, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor: