Acórdão 853/2015
Relatório:Na análise do edital do leilão (peça 70), identificou-se que os incisos I e IV do item 1.8 desse documento a princípio conflitariam com o que estabelece o art. 41 da Lei 8.666/1993:[...]No caso em tela, o cronograma (peça 71) citado no inciso I do item 1.8 do edital fixava como prazo final para solicitação de esclarecimentos a data de 21/11/2012, previa inicialmente a realização da sessão pública do leilão no dia 5/12/2012 e a entrega dos documentos de habilitação da proponente vencedora até o dia 10/12/2012.Come se observa do cronograma acima, o edital do Leilão Aneel 7/2012 inverteu a ordem das fases de habilitação e de julgamento em relação ao que estabelece a Lei 8.666/1993, o que é admissível conforme o art. 18-A da Lei 8.987/1995. Esta lei não estabelece expressamente nenhum prazo limite para impugnações dos editais de concessões de serviços públicos. Todavia, como dispõe a Lei 8.987/1995, em seu art. 18, caput, que aos certames por ela regidos são aplicáveis no que couber os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações, pode-se cogitar do emprego analógico dos prazos contemplados no art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, contados, porém, da abertura das propostas. Ressalte-se que, embora os prazos a que se refere o art. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 apliquem-se em sua literalidade à hipótese em que a fase de habilitação antecede a fase de proposta, deve ser afastada interpretação que levaria à admissão de legitimidade para qualquer cidadão ou licitante impugnar, perante a própria Administração, um edital de certame licitatório após a fase de julgamento das propostas. Tal interpretação não é razoável para disciplinar o caso concreto.Ademais, existe uma regra análoga àquela da lei de licitações para os casos em que há inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento das propostas, constante do art. 45, inciso I, alíneas "a" e "b", da Lei 12.462/2011, que institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC):Art. 45. Dos atos da administração pública decorrentes da aplicação do RDC caberão:I - pedidos de esclarecimento e impugnações ao instrumento convocatório no prazo mínimo de:a) até 2 (dois) dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação para aquisição ou alienação de bens; oub) até 5 (cinco) dias úteis antes da data de abertura das propostas, no caso de licitação para contratação de obras ou serviços;Embora tampouco a Lei 12.462/2011 se aplique diretamente no caso de editais de concessão de serviços públicos, existe uma analogia congruente no estabelecimento de prazo mínimo para impugnações com o que define a lei de licitações. Naquela lei, em que é permissível a inversão da ordem das fases de habilitação e de julgamento, estabelece-se um prazo mínimo de cinco dias úteis da data da abertura das propostas para impugnação de edital de obras. Já na lei de licitações, estabelece-se, para as licitações em geral o prazo mínimo de dois dias úteis (para licitantes na modalidade concorrência) ou cinco dias úteis (para qualquer cidadão) da data de abertura dos envelopes de habilitação.O prazo que consta no edital Aneel 7/2012 para pedidos de esclarecimentos e de impugnações é de 11 dias úteis antes da realização do leilão (peça 71). Apesar de a lei de concessões ser omissa quanto a um prazo mínimo, tal prazo não se mostra congruente nem razoável com os princípios gerais da isonomia e de seleção da proposta mais vantajosa para a administração a que todo instrumento licitatório deve cumprir, tampouco com a aplicação subsidiária da lei de licitações nem com os prazos da lei do RDC, em que há a possibilidade de inversão das fases de habilitação e de julgamento das propostas.Voto:Cuidam os presentes autos do segundo, terceiro e quarto estágios da outorga da concessão pública da exploração de serviço de transmissão de energia elétrica, incluindo a construção, a montagem, a operação e a manutenção de instalações de transmissão localizadas em vários Estados.[...]5. No que concerne ao segundo estágio, todavia, notou-se a recorrência de falhas no ato convocatório em relação a outros certames já concluídos. A primeira delas consistiu na fixação de prazo de 11 (onze) dias para a apresentação de pedidos de esclarecimentos e impugnações ao edital, contrariando o entendimento do legislador consubstanciado nos arts. 41, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 e 45, inciso I, alínea "b", da Lei 12.462/2011. [...]6. Essas falhas, no entanto, foram objeto de determinação e recomendação dos subitens 9.3 e 9.4 do Acórdão nº 44/2015-TCU-Plenário, respectivamente, dispensando que se faça o mesmo no presente feito, sem prejuízo da ciência dos fatos aqui relatados.Acórdão:9.2. determinar à Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel que, em futuras licitações, atente às orientações consubstanciadas nos subitens 9.2.1 e 9.2.2 do Acórdão nº 2.072/2012 - TCU - Plenário e nos subitens 9.3 e 9.4 do Acórdão 44/2015-TCU-Plenário, sob pena de aplicação da multa prevista no art. 58, § 1º, da Lei 8.443/92;