Acórdão 1744/2018
Voto:Em exame processo apartado do TC 016.119/2016-9, que cuida de representação efetuada por unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada Operação Lava Jato, na qual são noticiadas supostas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2.Neste feito, é apreciada a conduta da [construtora] em dez diferentes certames licitatórios que resultaram em cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram evidências de terem sido objeto de fraude à licitação. O quadro a seguir discrimina esses contratos e os respectivos valores:[...]55.Com efeito, as evidências comprovando fraude às licitações promovidas pela Petrobras para a implantação da Refinaria do Nordeste são várias, concordantes e convergentes.56.O conjunto probatório acostado aos autos, incluindo sentenças judiciais na esfera penal,  delações premiadas, acordos de leniência firmados no âmbito do Cade, acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatísticas indicam que a [construtora] compunha o denominado Clube de empreiteiras, bem como associou-se, de forma ilícita, para dominar o mercado de grandes obras da Petrobras e para eliminar a real concorrência dos certames licitatórios da companhia estatal.57.Diante do exposto, adotando como razões de decidir os exames efetuados pela unidade técnica e pelo MP/TCU, transcritos no relatório que fundamenta esta deliberação, rejeito as razões de justificativa apresentadas pela [construtora]. Entendo pertinente realizar tão somente três considerações adicionais.[...]VII - Dos Comentários finais e da análise do memorial apresentado76.Finalmente, observo que o presente feito foi pautado para a sessão do dia 7/2/2018. Entretanto, atendendo pedido dos seus procuradores legais (peças 75 e 76), no qual foi informado que a empresa estaria conduzindo negociações com o Ministério Público Federal e diversos órgãos de controle ou reguladores, como a CGU - Controladoria Geral da União e o CADE - Conselho Administrativo de Defesa Econômica, o processo foi excluído de pauta.77.Na ocasião, a empresa requereu (peça 76) o sobrestamento do presente feito até a conclusão do processo de negociação para a celebração de acordo de leniência no âmbito da CGU, comprometendo-se a trazer ao TCU, na periodicidade que lhe for determinada, informações atualizadas sobre o andamento das negociações. Também solicitou que lhe fossem estendidas expressamente aos processos relativos aos contratos da [construtora] no âmbito da Petrobras - ou, quando menos, aos processos da Rnest, de minha relatoria - os benefícios da colaboração que vêm sendo aventados pelo TCU em casos similares. A requerente informou ainda que coloca-se à disposição do e. TCU para a definição conjunta de mecanismos de colaboração na apuração dos fatos relevantes, especialmente no que se refere ao objeto do TC-000.168/2016- 5 (sobrepreço nos contratos RNEST) e, se for o caso, também do TC023.266/2015-3 (sobrepreço dos contratos REPAR).78.Em nova manifestação, datada de 16/4/2018, a empresa noticiou que aguardava para as próximas semanas pronunciamento da CGU acerca da viabilidade da celebração de novo memorando de entendimentos, o que iniciaria formalmente a celebração de um acordo de leniência amparado na Lei 12.846/2013.79.No dia 28/5/2018, nova petição informou que a CGU ainda não teria finalizado a análise da viabilidade de celebração de novo memorando de entendimentos e que a [construtora] permanece em constante contato e colaborando com a CGU para possibilitar que o acordo de leniência seja firmado.80.Após o processo ser incluído na pauta da sessão plenária do dia 4/7/2018, a empresa peticionou novamente (peças 81, 82 e 83) requerendo o sobrestamento do feito, dessa vez encaminhando cópia de expediente endereçado à CGU em que requer a lavratura de memorando de entendimentos e de expedição de certidão.81.Em atenção a tais solicitações, observo que os pedidos não reconheceram expressamente nenhum ilícito nem se propuseram a efetuar o correspondente ressarcimento ao erário. A alegada intenção de colaborar com esta Corte de Contas não elencou nenhum documento a ser apresentado, tampouco se propôs a restituir alguma quantia ao erário e, com as vênias de estilo, não informou que fatos poderia ajudar a esclarecer.82.Consoante exposto no voto condutor do Acórdão 1.221/2018-Plenário, em resposta a pedido semelhante, a eventual colaboração da empresa pode ser considerada para a dosimetria das sanções pelo TCU. Todavia, não impede a continuidade do presente processo tampouco o exercício das competências constitucionais deste Tribunal. Dessa forma, deve ser indeferido o pedido de sobrestamento deste processo.83.Dar tratamento diferenciado à [construtora], que estaria supostamente na condição de colaboradora tardia, paralisando o presente processo, significaria tratar de forma diferenciada colaboradores que foram eficazes no início dos processos e trouxerem benefícios e elementos comprobatórios a outras jurisdições, inclusive a de contas.84.Por ser tardia, a eventual colaboração da responsável arcará com o ônus decorrente. Isso não significa que esta não possa ser beneficiada por uma futura postura colaborativa, a qual poderá resultar em sanções premiais no âmbito dos processos em que colabora e, em grau de recurso, a possibilidade de o TCU avaliar a boa-fé processual e contribuição prestada pela [construtora], reduzindo a penalidade que lhe está sendo aplicada. Faço uma analogia com o art. 4º, §5º, da Lei 12.850/2013, que prevê que a colaboração premiada no âmbito do processo penal pode ocorrer após a sentença.85.Aguardar indefinidamente a possibilidade de avaliar a eficácia de suposta colaboração da [construtora]significaria um benefício extraordinário para uma parte que, até o presente momento, em absolutamente nada contribuiu para a jurisdição de contas.86.Mais do que oferecer uma mera intenção de colaboração in abstrato, seriam desejáveis eventuais propostas reconhecendo ilícitos ou para o recolhimento de débitos segundo a sua capacidade de pagamento (ability to pay). Como fiz questão de frisar no âmbito do Acórdão 1.221/2018-Plenário, nada obsta, entretanto, que se a empresa contribuiu para a obtenção da verdade material, mediante apresentação de esclarecimentos e documentos contábeis pertinentes, em uma específica situação na qual há dificuldade para quantificar o débito, considerar tal fato em benefício da responsável, embora possivelmente com menor grau na obtenção de sanções premiais.87.Eventual colaboração poderia ser considerada inclusive em grau recursal, quando da apreciação de pedido de reexame contra a presente deliberação, enfatizando que os artigos 285 e 286 do Regimento Interno do TCU preveem prazo de até 180 dias para interposição de recurso em razão da superveniência de fatos novos, demonstrando que a empresa dispõe de período suficiente elástico para concluir eventual processo de negociação de acordo de leniência.88.No que tange à alegação apresentada em memorial distribuído ao meu Gabinete de que o TCU estaria obrigado a aguardar a conclusão do processo de leniência perante a CGU, visto que reconheceria os efeitos da celebração do acordo de leniência, considero que tal afirmação distorce as competências constitucionais desta Corte de Contas, tornando-a mero órgão assessório do Controle Interno.89.Ad argumentandum tantum, se a tese da [construtora] pudesse ser acolhida e generalizada, o TCU teria que aguardar as tratativas como todos os órgãos legitimados a celebrar acordos de leniência (Cade, AGU, Ministério Público e CGU). Nesse caso, seria fácil concluir que esta Corte de Contas seria impedida de exercer suas competências constitucionais de controle externo da Administração Pública.90.Há precedentes do Plenário do Supremo Tribunal Federal (Pet 3.606-AgR/DF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE; MS 30.788/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO), reconhecendo a plena validade constitucional do art. 46 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443/92) e deixando assente que a sanção de inidoneidade aplicada com base no art. 46 da Lei nº 8.443/1992 tem âmbito de incidência distinto das sanções aplicadas pelos próprios órgãos administrativos ou pelo controle interno com fundamento no 87 da Lei 8.666/1993, que estão dentre as penalidades que podem ser isentadas ou atenuadas em virtude de celebração de acordo de leniência com o controle interno. Nesse sentido, transcrevo trecho do voto do Ministro Sepúlveda Pertence no âmbito do Pet. 3.608-AgR/DF:Conflito de atribuição inexistente: Ministro de Estado dos Transportes e Tribunal de Contas da União: áreas de atuação diversas e inconfundíveis. 1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70). 2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87), que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente. 3. Não se exime, sob essa perspectiva, a autoridade administrativa sujeita ao controle externo de cumprir as determinações do Tribunal de Contas, sob pena de submeter-se às sanções cabíveis. 4. Indiferente para a solução do caso a discussão sobre a possibilidade de aplicação de sanção - genericamente considerada - pelo Tribunal de Contas, no exercício do seu poder de fiscalização, é passível de questionamento por outros meios processuais. (Grifo acrescido).91.Friso ainda que, até o momento, a [construtora] sequer demonstrou que atenderia plenamente as condições elencadas no art. 16, §1º, da Lei Anticorrupção, para a celebração de acordo de leniência, em particular o requisito de ter sido a primeira a se manifestar sobre o seu interesse em cooperar para a apuração dos atos ilícitos na Rnest. Ao contrário do que o memorial entregue pela empresa deixa transparecer, não há direito subjetivo à celebração de acordo de leniência nem qualquer vinculação desta Corte de Contas a tal ajuste.92.Com fulcro na ideia de coerência e unidade do Estado e em razão da utilidade e da eficácia das informações e provas trazidas por empresa colaboradora à jurisdição de contas, o TCU pode levar em conta a contribuição e a boa-fé processual do responsável, a exemplo de como foi procedido no âmbito do Acórdão 1.214/2018-Plenário, no qual esta Corte de Contas deixou de aplicar à [omissis 2] a sanção especificada no art. 46 da Lei 8.443/1992. Naquele caso, o TCU levou em conta os acordos de leniência e de colaboração premiada firmados com o Ministério Público Federal e com o Cade.93.Porém, não há ainda julgado do TCU que tenha sopesado especificamente os efeitos do acordo de leniência, fundamentado na Lei 12.846/2013, na dosimetria da sanção de inidoneidade. Não que esta não possa ocorrer, mas não existe precedente específico, muito menos direito adquirido da empresa a tolher o exercício das competências constitucionais e legais do TCU em razão de uma possível assinatura de algum acordo de leniência com a CGU/AGU.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela [construtora];9.2. com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade da empresa [construtora], pelo prazo de 5 (cinco) anos, para participar de licitações na administração pública federal, bem como em certames promovidos na esfera estadual e municipal cujos objetos sejam custeados com recursos federais repassados por força de convênios ou instrumentos congêneres;