Acórdão 11088/2019
Relatório:1.Trata-se de ato de concessão de aposentadoria de [interessado] no cargo de Técnico Judiciário do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, submetido, para fins de registro, à apreciação do Tribunal de Contas da União (TCU), de acordo com o art. 71, inciso III, da Constituição Federal. [...]3.A aposentadoria se deu em razão de invalidez permanente, com proventos integrais (decorrente de acidente de trabalho - laudo anexo ao ato), calculados com base na última remuneração do cargo em que se deu a aposentadoria, com fundamento no art. 40, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, c/c Emenda Constitucional 70/2012.[...]5.Ao submeter o ato a críticas automatizadas, detectou-se a concessão da vantagem de opção que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994 (c/c art. 18 da Lei 11.416/2006), e a vantagem de quintos/décimos, transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, pelo artigo 62-A da Lei 8.112/1990.[...]7.A possibilidade de carrear para a aposentadoria as vantagens da comissão ou função gratificada adveio com a Lei 1.711/1952, que assim estabelecia em seu art. 180:"Art. 180. O funcionário que contar mais de 35 anos de serviço público será aposentado:a) com as vantagens da comissão ou função gratificada em cujo exercício se achar, desde que o exercício abranja, sem interrupção, os cinco anos anteriores;b) com idênticas vantagens, desde que o exercício do cargo em comissão ou da função gratificada tenha compreendido um período de dez anos, consecutivos ou não, mesmo que, ao aposentar-se, o funcionário já esteja fora daquele exercício". 8.Tal previsão também estava no art. 193 da Lei 8.112/1990:"Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos. § 1° Quando o exercício da função ou cargo em comissão de maior valor não corresponder ao período de 2 (dois) anos, será incorporada a gratificação ou remuneração da função ou cargo em comissão imediatamente inferior dentre os exercidos. § 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192, bem como a incorporação de que trata o art. 62, ressalvado o direito de opção".9.Esse regramento vigorou até o dia 18 de janeiro de 1995, quando foi editado a Medida Provisória 831 que, depois de diversas reedições, foi convertida na Lei 9.527/1997.10.A Lei 9.624/1998 também tratou de disciplinar a data limite para a concessão da vantagem do art. 193 da Lei 8.112/1990:"Art. 7º É assegurado o direito à vantagem de que trata o art. 193 da Lei nº 8.112, de 1990, aos servidores que, até 19 de janeiro de 1995, tenham completado todos os requisitos para obtenção de aposentadoria dentro das normas até então vigentes.Parágrafo único. A aplicação do disposto no caput exclui a incorporação a que se referia o art. 62 e as vantagens previstas no art. 192 da Lei nº 8.112, de 1990".11.Já a possibilidade de carrear para a aposentadoria a vantagem de "opção" adveio com a edição da Lei 8.911/1994, que assim estabelecia:"Art. 2º É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.Parágrafo único. O servidor investido em função gratificada (FG) ou de representação (GR), ou assemelhadas, constantes do Anexo desta Lei, perceberá o valor do vencimento do cargo efetivo, acrescido da remuneração da função para a qual foi designado............Art. 11. A vantagem de que trata esta Lei integra os proventos de aposentadoria e pensões.12.Assim, ao analisar o tema, no âmbito do Acórdão 2.076/2005 - Plenário (Ministro Revisor Valmir Campelo), este Tribunal fixou entendimento de que seria assegurado na aposentadoria a vantagem decorrente da opção, prevista no art. 2º da Lei nº 8.911/94, aos servidores que, até a data de 18 de janeiro de 1995, tenham satisfeito os pressupostos temporais estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/90, ainda que sem os requisitos para aposentação em qualquer modalidade.13.Tal Acórdão foi proferido em sede de Embargos de Declaração opostos ao Acórdão 589/2009 - Plenário (Ministro-Relator Augusto Sherman) que, por sua vez, foi oriundo de Recurso de Reexame contra a Decisão 844/2001 - Plenário (Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues). 14.Ao proferir tal entendimento no Acórdão 2.076/2005, este Tribunal baseou-se no conteúdo das Leis 8.112/1990, 8.911/1994 e 9.624/1998.15.Todavia, após a publicação da Emenda Constitucional 20/1998, que inseriu o parágrafo segundo no art. 40 da Constituição Federal, tal entendimento deixou de produzir efeitos:"Art. 40 - Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) ....................§ 2º Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão".   (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998) 16.Isso porque, a partir desse comando constitucional, foi estabelecido um limitador a ser observado por ocasião da concessão de aposentadorias e pensões por morte, qual seja, a remuneração do servidor no cargo efetivo. Assim, nenhum servidor poderá, por ocasião de sua aposentadoria, ter proventos superiores que a remuneração do seu cargo efetivo na atividade.17. Portanto, o alcance do entendimento exposto no Acórdão 2.076/2005 - TCU - Plenário se limita até o dia 16/12/1998, haja vista que, a incorporação da vantagem de opção aos proventos de aposentadoria ou pensões acarreta descumprimento do art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.18. Sobre o tema (art. 40, § 2º, da Constituição Federal), segue abaixo decisão do Supremo Tribunal Federal no âmbito do Agravo Regimental 721.354/MG, cuja relatora foi a Ministra Ellen Gracie:"Revisão de pensão por morte. Cumulação: previdenciária e acidentária. (...) O quantum da pensão por morte, nos termos do art. 40, § 2º, § 7º e § 8º, não pode extrapolar a totalidade dos vencimentos da remuneração do servidor à época do seu falecimento". [AI 721.354 AgR, rel. min. Ellen Gracie, j. 14-12-2010, 2ª T, DJE de 9-2-2011]19. Percebe-se que o comando do art. 40, § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998, foi editado exatamente para dar efetividade ao sistema contributivo e solidário da Previdência Social, haja vista que o servidor jamais poderia efetivar contribuição social de valor que não seria incorporado aos proventos de inatividade.20. A incorporação aos proventos de aposentadoria ou pensão de qualquer vantagem (no caso concreto a vantagem de opção), sem a respectiva contribuição previdenciária na ativa, contraria os princípios da solidariedade, da contributividade e do equilíbrio financeiro e atuarial, todos insculpidos no caput do art. 40 da Constituição Federal.[...]24.A respeito do tema, segue abaixo entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema:"O princípio da solidariedade se presta a universalizar o âmbito de potenciais contribuintes, mitigando a referibilidade que é própria das contribuições. Não se presta o referido postulado a legitimar distorções na base de cálculo das contribuições, as quais, no intuito desmedido de arrecadar, acarretam o desvirtuamento da natureza retributiva que deve marcar os regimes de previdência". [ARE 669.573 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 4-8-2015, 1ª T, DJE de 26-8-2015]"O sistema público de previdência social é fundamentado no princípio da solidariedade (art. 3º, I, da CB/1988), contribuindo os ativos para financiar os benefícios pagos aos inativos. Se todos, inclusive inativos e pensionistas, estão sujeitos ao pagamento das contribuições, bem como aos aumentos de suas alíquotas, seria flagrante a afronta ao princípio da isonomia se o legislador distinguisse, entre os beneficiários, alguns mais e outros menos privilegiados, eis que todos contribuem, conforme as mesmas regras, para financiar o sistema. Se as alterações na legislação sobre custeio atingem a todos, indiscriminadamente, já que as contribuições previdenciárias têm natureza tributária, não há que se estabelecer discriminação entre os beneficiários, sob pena de violação do princípio constitucional da isonomia". [RE 450.855 AgR, rel. min. Eros Grau, j. 23-8-2005, 1ª T, DJ de 9-12-2005]"Impossibilidade da incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. A jurisprudência do STF firmou-se no sentido de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária". [AI 710.361 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, j. 7-4-2009, 1ª T, DJE de 8-5-2009] = AI 712.880 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, j. 26-5-2009, 1ª T, DJE de 11-9-200925.Percebe-se que é entendimento pacífico do STF de que somente as parcelas que podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria podem sofrer a incidência da contribuição previdenciária.26.Com base nessa jurisprudência do STF, esta Unidade Técnica entende que a recíproca também é verdadeira, ou seja, somente as parcelas que sofrem a incidência da contribuição previdenciária na atividade podem ser incorporadas à remuneração do servidor para fins de aposentadoria e pensões.27.Esta Corte de Contas já se pronunciou sobre essa matéria. O item 9.2.1. do Acórdão 1.286/2008-TCU-Plenário, relator: Ministro Marcos Bemquerer, esclarece que:"9.2.1. no regime contributivo previdenciário constitucional é vedado ao servidor público carrear para os proventos da aposentadoria ou para a pensão por ele instituída parcela da remuneração sobre a qual não incidiu desconto previdenciário";28.Além disso, entende-se que está claro no voto do Ministro Benjamin Zymler, proferido no Acórdão 2.000/2017-TCU-Plenário, de que é necessária a contribuição previdenciária, na ativa, de qualquer parcela que seja incorporável aos proventos de aposentadorias e pensões.29.Assim, entende-se que não se alinha ao atual comando constitucional a incorporação aos proventos de aposentadorias e pensões de determinada parcela que não haja incidência de contribuição previdenciária na ativa, como é o caso da vantagem de "opção" aqui tratada que sequer é paga aos servidores em atividade.30. Corroborando com o comando constitucional, no âmbito do Acórdão 1.599/2019 - TCU - Plenário (Ministro-Relator Benjamin Zymler), este Tribunal fixou entendimento de que era "vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão ("opção"), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria".31.Diante disso, por se tratar de vantagem que proporciona um acréscimo aos proventos de aposentadoria em relação à última remuneração contributiva da atividade, é indevida a incorporação da vantagem que trata o art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da função comissionada ("opção") aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, em face do disposto no art. 40, caput e § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.[...]34.2. Sobre a vantagem de "opção", entende-se que sua concessão foi indevida, visto que proporcionou um acréscimo aos proventos de aposentadoria em relação a última remuneração contributiva da atividade, resultando em descumprimento do disposto no art. 40, caput e § 2º, da Constituição Federal, com redação dada pela Emenda Constitucional 20/1998.Voto:4.Registro minha concordância integral com a proposta formulada pela unidade técnica, aquiescida pela manifestação do MPTCU, razão pela qual acolho os pareceres precedentes por seus próprios fundamentos, valendo-me, para tanto, da técnica da motivação per relationem, nos termos do art. 2º, § 3º, do Decreto 9.830, de 10 de junho de 2019, sem prejuízo de tecer os comentários a seguir.5.De início, no que diz respeito ao pagamento da parcela que decorre da incorporação de quintos nos proventos de aposentadoria do interessado, não há reparos a fazer nas análises empreendidas pela Sefip, razão pela qual entendo regular tal pagamento.6.No que diz respeito à percepção da vantagem denominada "opção" de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994, observo que tal parcela restou garantida aos servidores que reuniram os requisitos para se aposentar antes do advento da Emenda Constitucional 20, de 16 de dezembro de 1998. Isso porque, a partir da promulgação da referida norma Constitucional, ficou vedada a percepção de parcelas que superassem a última remuneração percebida na atividade. É nesse sentido o teor do art. 40, § 2º, com a redação dada pela EC 20/1998:    "Art. 40 (...) § 2º - Os proventos de aposentadoria e as pensões, por ocasião de sua concessão, não poderão exceder a remuneração do respectivo servidor, no cargo efetivo em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão.  (Redação dada pela Emenda Constitucional 20, de 15/12/98) ."7.Vale mencionar que a vantagem denominada "opção", ao contrário da incorporação de quintos, só é percebida por ocasião da passagem para a inatividade. Diante de tal peculiaridade e considerando o regramento constante da Constituição Federal a partir de promulgação da EC 20/1998, é irregular perceber a referida parcela caso os requisitos de inativação não tenham sido implementados até 15/12/1998.8.Sobre essa questão, observo que este Tribunal se manifestou recentemente, a partir da prolação do Acórdão 1.599/2019-TCU-Plenário, da Relatoria do Min. Benjamin Zymler, firmando entendimento no sentido de que:" (...) é vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão ("opção"), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria."9.Considerando essa ordem de ideias, o ato em epígrafe não reúne condições para receber a chancela da legalidade porquanto o pagamento da parcela denominada "opção" fere a regra contida no art. 40, § 2º, da Constituição Federal.Acórdão:9.1. considerar ilegal o ato de concessão de aposentadoria, emitido em favor de [interessado], recusando o respectivo registro;