Acórdão 7477/2024
Voto:Trata-se da Representação formulada pela firma [empresa 1] noticiando possíveis irregularidades ocorridas na Tomada de Preços 2/2023, conduzida pelo Município de Sena Madureira/AC, cujo objeto foi a contratação de empresa para o fornecimento de iluminação pública em via urbana.2. As obras, no valor estimado de R$ 3.003.100,00, foram custeadas com recursos do Convênio [...] entre o Ministério da Defesa e o indigitado ente federado, sendo R$ 3.000.000,00 de recursos federais e R$ 3.100,00 de contrapartida da municipalidade.[...]4. Para a consecução do avençado, o Município de Sena Madureira/AC levou a efeito a Tomada de Preços 2/2023, da qual se sagrou vencedora a firma [empresa 2], pelo valor de R$ 2.992.536,24 (cf. Termo de Adjudicação constante da peça 13).5. Em síntese, a representante alegou que: i) fora inabilitada de forma irregular, porquanto sua proposta - no montante de R$ 1.966.996,13 - foi classificada equivocadamente como inexequível; e [...]6. Com base em tais considerações, a [empresa 1] requereu a suspensão do torneio licitatório e a investigação dos fatos por este Tribunal, com o fito de sanar as irregularidades apontadas (peça 1, p. 6).7. Em instrução inicial do feito, a Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContratações) propôs, sinteticamente: [...] ii) a oitiva do Município de Sena Madureira/AC; iii) a realização de diligência junto à municipalidade com o fito de colher elementos para o deslinde da questão aventada nos autos; e iv) a oitiva da empresa [empresa 2] (peça 20).8. Por meio do Despacho da peça 23 determinei, tão somente, as oitivas e a diligência alvitradas.9. A AudContratações, em análise dos elementos coligidos aos autos, propôs [...] a realização de audiência dos Srs. [responsável 1], então Prefeito de Sena Madureira/AC, [responsável 2], então presidente da Comissão Permanente de Licitação (CPL) daquele ente federado e [responsável 3], na qualidade de responsável técnico-fiscal, bem como das Sras. [responsável 4] e [responsável 5], ambas membros da CPL, em função da não realização de diligência junto à representante para que ela pudesse demonstrar a exequibilidade de sua proposta (peça 80).[...]11. À exceção do Sr. [responsável 1], que optou pela revelia, os demais responsáveis apresentaram suas razões de justificativa, as quais foram analisadas na instrução da peça 166, cuja proposta de encaminhamento, uníssona na unidade especializada, foi no sentido de: i) conhecer a presente Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; [...] iii) aplicar aos responsáveis a multa pecuniária insculpida no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992; [...]12. É o relato do essencial. Passo a decidir.[...]15. Superado este ponto, verifico que os responsáveis foram instados a ofertar razões de justificativa para o fato de terem inabilitado a ora representante em função de suposta inexequibilidade de sua proposta de preços - da ordem de R$ 2 milhões - sem que lhe tenha sido facultada a oportunidade, mediante a realização de diligência, de contraditar o apontamento sobre a inviabilidade aventada.16. O Sr. [responsável 2] e as Sras. [responsável 4] e [responsável 5] - respectivamente, presidente e membros da CPL -, em síntese, argumentaram que assim agiram em função das considerações lançadas no Parecer Técnico 19/2023, elaborado pelo setor de engenharia da municipalidade, que teria apontado a indigitada inexequibilidade.17. Ocorre que o mesmo documento técnico recomendou, de forma expressa, a realização de diligência junto à proponente, com vistas a que ela demonstrasse a exequibilidade de sua oferta no torneio licitatório, senão vejamos (peça 9, p. 3):"Planilha de Orçamento Sintético: Atendeu ao solicitado, com valor global abaixo do valor de referência, com desconto de 34,50%, e com todos os valores unitários iguais ou abaixo dos valores unitários orçados pela administração; todavia, o valor, de acordo com o instrumento convocatório, no seu item 13.9, é considerado inexequível. Assim sendo, recomenda-se à CPL que abra diligência a fim de que a licitante demonstre a exequibilidade de sua proposta, ao passo que a mantenha desclassificada até, caso haja, a comprovação de exequibilidade." (grifo acrescido) 18. Conquanto a Lei 8.666/1993 tenha sido revogada pela Lei 14.133/2021, colhe-se do multicitado Parecer Técnico 19/2023 que a análise da exequibilidade das propostas de preços das licitantes foi efetuada de acordo com aquele diploma legal então vigente.19. Com efeito, foi citado o art. 48 da Lei 8.666/1993, parcialmente reproduzido abaixo, para o cálculo da viabilidade das ofertas de preços do torneio licitatório em exame:"Art. 48. Serão desclassificadas:[...]§ 1º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexequíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração, oub) valor orçado pela administração."20. Consoante apontado pela unidade especializada, infere-se do Parecer Técnico 19/2023 que a inexequibilidade lá apontada teve lugar em face de a proposta da ora representante ter se situado no patamar de 65,50% do valor orçado pela Administração - R$ 3.003.088,29, o que, em tese, iria de encontro ao disposto no parágrafo 1º, alínea b, acima transcrito.21. Deve-se reforçar, contudo, que o próprio documento técnico alvitrou a realização de diligência saneadora junto à ora representante para a completa avaliação da inexequibilidade (previsão contida no art. 43, § 3º, da revogada Lei 8.666/1993, e no art. 59, § 2º, da Lei 14.133/2021).22. Essa temática está bem definida na jurisprudência deste Tribunal, conforme evidenciam os precedentes a seguir colacionados, colhidos da ferramenta "jurisprudência selecionada": (Acórdão 3.340/2015 - Plenário, relator Ministro Bruno Dantas) "Na condução de licitações, falhas sanáveis, meramente formais, identificadas na documentação das proponentes não devem levar necessariamente à inabilitação ou à desclassificação, cabendo à comissão de licitação promover as diligências destinadas a esclarecer dúvidas ou complementar o processamento do certame (art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993)." (Acórdão 918/2014 - Plenário, relator Ministro Aroldo Cedraz) "A inabilitação de licitante em virtude da ausência de informações que possam ser supridas por meio de diligência, de que não resulte inserção de documento novo ou afronta à isonomia entre os participantes, caracteriza inobservância à jurisprudência do TCU." (Acórdão 2.528/2012 - Plenário, relator Ministro-Substituto André de Carvalho) "A desclassificação de proposta por inexequibilidade deve ser objetivamente demonstrada, a partir de critérios previamente publicados, devendo, ainda, ser franqueada a oportunidade de cada licitante defender a sua proposta, antes da adoção da medida."23. O tema ora em análise se encontra, inclusive, em Enunciado da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal:Verbete 262"O critério definido no art. 48, inciso II, § 1º, alíneas 'a' e 'b', da Lei nº 8.666/93 conduz a uma presunção relativa de inexequibilidade de preços, devendo a Administração dar à licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta."24. Vê-se, portanto, que a Comissão de Licitação efetivamente incorreu em irregularidade e foi incapaz de justificar o ato, consoante suas razões de justificativa, as quais rejeito, em convergência com a instrução da AudContratações, cujos argumentos lá lançados incorporo às minhas razões de decidir.25. Prosseguindo, quanto ao Sr. [responsável 3], responsável Técnico Fiscal da Prefeitura de Sena Madureira/AC, vejo que foi instado em audiência em função de ter emitido parecer favorável à inabilitação da ora representante sem, supostamente, ter recomendado à CPL a realização de diligência com vistas ao saneamento da aventada inexequibilidade de sua proposta.26. Colho dos autos que o aludido responsável elaborou o indigitado Parecer 19/2023 (cf. peça 116), no qual, como já deixei assente, constou expressamente a recomendação acerca da realização de diligência junto à ora representante.27. Dessa maneira, conquanto o Parecer 19/2023 tenha sido no sentido de anuir à desclassificação da [empresa 1] (peça 116, p. 4), é forçoso reconhecer que o Sr. [responsável 3] sinalizou à Comissão de Licitação que deveria se valer do expediente da diligência, com vistas a possibilitar àquela firma o saneamento da impropriedade aduzida.28. À guisa de conclusão, vislumbro que esse responsável não cometeu irregularidade passível de aplicação de multa, motivo pelo qual, no ponto, divirjo do encaminhamento sugerido pela AudContratações.29. Noutro giro, quanto ao Sr. [responsável 1], ex-Prefeito, que foi demandado em face de ter homologado o certame com a falha acerca da inabilitação da representante sem a realização de diligência, uma vez que optou pela revelia, deve o processo seguir seu curso, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.666/1993.30. Com efeito, é cediço que cabe à autoridade homologadora dos torneios licitatórios acercar- se das medidas necessárias à verificação da correção das etapas anteriores, de modo a se tornar mais uma instância de controle do procedimento. [...][...]31. In casu, era dever do responsável perquirir sobre a inabilitação da representante, mormente tendo-se em conta a vantajosidade de sua proposta de preços, ou seja, tratava-se de ato correcional simples, que não foi levado a efeito pelo ex-alcaide.32. De forma conclusiva, cabe acolher a defesa apresentada pelo Sr. [responsável 3], excluindo sua responsabilidade nesta Representação. Por outro lado, cumpre rejeitar as razões de justificativa do Sr. [responsável 2] e das Sras. [responsável 4] e [responsável 5], aplicando a esses responsáveis e ao Sr. [responsável 1], o qual optou pela revelia, de maneira individual, a multa insculpida no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, uma vez que a irregularidade em tela é passível de punição com multa, por configurar, no mínimo, a ocorrência de erro grosseiro nos termos do art. 28 da Lindb.33. Conforme jurisprudência deste Tribunal, a presunção absoluta de inexequibilidade da proposta da licitante [empresa 1], no âmbito da Tomada de Preços 2/2023, sem que fosse realizada diligência para que a participante pudesse comprovar a exequibilidade de sua proposta, constitui grave inobservância do dever de cuidado no trato com a coisa pública, revelando a existência de culpa grave, uma vez que se distancia do que seria esperado de um administrador minimamente diligente, o que caracteriza erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (v.g. Acórdãos 7.685/2022 - Primeira Câmara, relator Ministro Benjamin Zymler; 2.012/2022 - Segunda Câmara, relator Ministro Antônio Anastasia; 1.643/2022 - Segunda Câmara, relator Ministro Bruno Dantas, dentre outros).Acórdão:9.1. com fundamento no art. 170, § 4º, da Lei 14.133/2021, c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente Representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. acolher as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [responsável 3];9.3. aplicar aos Srs. [responsável 2] e [responsável 1], bem como às Sras. [responsável 5] e [responsável 4], de forma individual, a multa pecuniária prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, [...]