Acórdão 812/2023
Voto:Cuidam os autos de representação, com pedido de adoção de medida cautelar, protocolada pelo licitante [consórcio], a respeito de possíveis irregularidades na condução do RDC eletrônico 196/2020, do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), cujo objeto foi a contratação de empresa de consultoria para execução dos serviços técnicos especializados de "Supervisão e Apoio à fiscalização na execução das ações de Manutenção e Restauração Rodoviária, sob a jurisdição da Superintendência Regional do DNIT no Estado de Minas Gerais, constantes no PPA, subdividido em 4 lotes".2. O consórcio representante foi o vencedor do Lote 2, com apresentação de proposta no valor de R$ 17.533.352,13, com desconto de 72,8% em relação ao orçamento estimado pelo Dnit, de R$ 64.460.853,41. Em função do alto percentual de desconto, o pregoeiro solicitou que o consórcio demonstrasse a exequibilidade da proposta e firmasse compromisso de apresentar garantia adicional, na forma do art. 48, § 2.º da Lei n.º 8.666/1993, consoante previsto nos itens 14.7.1 e 18.1.2 do instrumento convocatório (peça 16, p. 17 e 25).3. Atendida a diligência e assinado o Contrato de Prestação de Serviço n.º 734/2020 em 12/11/2020, foi-lhe concedido prazo de 10 dias úteis para comprovar a garantia contratual de 5% do valor pactuado, acrescido de garantia adicional de 123% (R$ 21.651.811,69), totalizando assim R$ 22.528.479,30. Diante das tentativas frustradas de o consórcio contratar a garantia no mercado, bem como da negativa da autarquia de dispensar o cumprimento da aludida obrigação, o contrato terminou rescindido unilateralmente por descumprimento contratual, em agosto/2021 (peça 1, p. 5).[...]5. Diante disso, amparada na permissão do art. 41 da Lei n.º 12.462/2011 e em pareceres jurídicos da Procuradoria Federal Especializada junto ao Dnit, a autarquia convocou as demais empresas participantes do certame, pela ordem de classificação para manifestarem interesse em assumir os serviços remanescentes, nas condições por elas ofertadas, desde que não ultrapassados os respectivos orçamentos estimados pela Administração (peça 8).6. Desse modo, os serviços do lote 2 foram contratados por dispensa de licitação com a empresa [omissis], 13.ª colocada no certame, ao preço de R$ 30.296.601,10, com desconto de 53% em relação ao valor orçado pelo DNIT, mas 72% superior à proposta do [consórcio] (peça 12).7. Em vista dos fatos aqui sucintamente narrados, o consórcio representante alega que o Dnit exigiu indevidamente a prestação da garantia adicional do art. 48, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993, uma vez que a opção pelo Regime Diferenciado de Contratação (RDC) resulta no afastamento das normas gerais de licitações e contratos, exceto nos casos expressamente previstos na referida lei, consoante disposto no art. 1.º, § 2.º, da Lei n.º 12.462/2011. Decorrência disso, o consórcio questiona a legalidade e a razoabilidade das sanções aplicadas às empresas que o compõem, posto que tiveram por base o descumprimento de obrigação contratual sem amparo legal.[...]16. A controvérsia inicial reside na possibilidade de adoção da garantia adicional (prevista no art. 48, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993) nas licitações realizadas pelo Regime Diferenciado de Contratações da Lei n.º 12.462/2011 e por seu regulamento, o Decreto n.º 7.581/2011. Para maior clareza, transcrevem-se abaixo os respectivos excertos legais:Lei n.º 8.666/1993"Art. 48. Serão desclassificadas:[...]II - propostas com valor global superior ao limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequiveis, assim considerados aqueles que não venham a ter demonstrada sua viabilidade através de documentação que comprove que os custos dos insumos são coerentes com os de mercado e que os coeficientes de produtividade são compatíveis com a execução do objeto do contrato, condições estas necessariamente especificadas no ato convocatório da licitação.§ 1.º Para os efeitos do disposto no inciso II deste artigo consideram-se manifestamente inexeqüíveis, no caso de licitações de menor preço para obras e serviços de engenharia, as propostas cujos valores sejam inferiores a 70% (setenta por cento) do menor dos seguintes valores:a) média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinqüenta por cento) do valor orçado pela administração, oub) valor orçado pela administração.§ 2.º Dos licitantes classificados na forma do parágrafo anterior cujo valor global da proposta for inferior a 80% (oitenta por cento) do menor valor a que se referem as alíneas "a" e "b", será exigida, para a assinatura do contrato, prestação de garantia adicional, dentre as modalidades previstas no § 1º do art. 56, igual a diferença entre o valor resultante do parágrafo anterior e o valor da correspondente proposta."Lei n.º 12.462/2011"Art. 24. Serão desclassificadas as propostas que:[...]III - apresentem preços manifestamente inexequíveis, ou permaneçam acima do orçamento estimado para a contratação, inclusive nas hipóteses previstas no art. 6.º desta Lei;IV - não tenham sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela administração pública;[...]§ 1.º A verificação da conformidade das propostas poderá ser feita exclusivamente em relação à proposta mais bem classificada.§ 2.º A administração pública poderá realizar diligências para aferir a exequibilidade das propostas ou exigir dos licitantes que ela seja demonstrada, na forma do inciso IV do caput deste artigo.[...]"Decreto n.º 7.581/2011"Art. 41. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, consideram-se inexequíveis as propostas com valores globais inferiores a setenta por cento do menor dos seguintes valores:I - média aritmética dos valores das propostas superiores a cinquenta por cento do valor do orçamento estimado pela administração pública, ouII - valor do orçamento estimado pela administração pública.§ 1.º A administração deverá conferir ao licitante a oportunidade de demonstrar a exequibilidade da sua proposta.§ 2.º Na hipótese de que trata o § 1º, o licitante deverá demonstrar que o valor da proposta é compatível com a execução do objeto licitado no que se refere aos custos dos insumos e aos coeficientes de produtividade adotados nas composições de custos unitários.[...]"17. Nesse sentido, observo que no Parecer n.º 14/2021/CAE/PFE-DNIT/PGF/AGU (peça 9) a Procuradoria Federal Especializada junto ao Dnit concluiu que a regra contida no art. 48, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 não se aplica às licitações realizadas segundo o RDC, por força do § 2.º do art. 1.º da Lei n.º 12.462/2011, segundo o qual a opção pelo regime diferenciado resulta no afastamento das normas da Lei Geral de Licitações, exceto nos casos expressamente previstos na lei específica.18. Verifico, ainda, que tal interpretação jurídica fundamentou também decisão do Poder Judiciário que concedeu mandado de segurança para considerar ilegal a previsão editalícia de garantia adicional em outro certame conduzido pelo Dnit (RDC eletrônico n.º 218/2020). Referida decisão foi mantida pelo TRF-4 ao julgar apelação da autarquia, conforme trechos transcritos pelo representante à peça 1, pp. 16-18.19. No entanto, há de se considerar que tanto o parecer da Procuradoria Federal Especializada quanto a decisão judicial (referente a outro certame e com efeito interpartes) ora mencionados são posteriores à licitação e à celebração do Contrato de Prestação de Serviço n.º 734/2020.20. Por outro lado, a Lei do RDC, no art. 40, inciso X, estabelece que o edital indicará, obrigatoriamente, "o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1.º e 2.º do art. 48", e que o decreto regulamentador prevê a possibilidade de exigência de garantias.21. Além disso, verifica-se que a Procuradoria Federal Especializada (PFE) junto ao Dnit também emitiu o Parecer 54/2021, em que admite a rescisão contratual decorrente da não apresentação da garantia adicional.22. Assim, à época dos fatos não se mostrava literal e unívoca a interpretação sustentada pelo ora representante, de impossibilidade de exigência de garantia adicional em RDC.23. Nesse contexto, considerando: i) a lacuna normativa no RDC quanto à exigibilidade de garantia adicional de propostas com maior risco de inexequibilidade e a ausência de jurisprudência consolidada em sentido contrário; ii) a não impugnação, por nenhuma das licitantes, da aludida exigência editalícia, inclusive pelo [consórcio] que, chamado a demonstrar a exequibilidade de sua proposta, concordou em firmar o compromisso de complementar a garantia de execução contratual na forma prevista no edital; e iii) a mitigação do risco de prejuízo ao erário, visto que os serviços do lote 2 foram contratados por preço significativamente menor do que o valor orçado pelo Dnit; concluo, em consonância com os pareceres precedentes nestes autos, pela inexistência de pressupostos para justificar intervenção cautelar com o fim de impugnar atos do RDC eletrônico n.º 196/2020 e interromper a execução do contrato firmado com a empresa [omissis] - pedido não formulado pela representante, vale pontuar -, em especial ante o periculum in mora reverso, tendo em vista o relevante atraso na contratação dos serviços em questão e de sua importância em para a boa atuação do Dnit.24. Quanto à controvérsia jurídica instaurada nestes autos, alinho-me ao entendimento do MP/TCU, que acompanhou a interpretação dada pela Procuradoria Federal Especializada junto ao Dnit por meio do Parecer n.º 14/2021/CAE/PFE-DNIT/PGF/AGU e pelo TRF-4 no processo judicial referenciado na peça exordial, no sentido de ser ilegal a aplicação, em licitações sob o RDC, da exigência do art. 48, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993, por força do § 2.º do art. 1.º da Lei n.º 12.462/2011. Como a legislação do RDC não prevê a apresentação de garantia adicional como meio de mitigação do risco de inexequibilidade da proposta, caso esta não tenha sua exequibilidade demonstrada pela licitante diligenciada para tanto, impõe-se que seja desclassificada.[...]26. No entanto, ressalto que, conforme bem colocado pelo MP/TCU, o reconhecimento pelo TCU da procedência da tese jurídica defendida pelo representante, nesta oportunidade, não teria o condão de fundamentar a anulação do certame e dos atos que culminaram na rescisão unilateral do Contrato n.º 734/2020, uma vez que não existia à época jurisprudência consolidada em sentido divergente ao adotado pela autarquia no RDC eletrônico n.º 196/2020 - percepção que é corroborada pelo indeferimento de medida de segurança em que o consórcio pleiteou a inexigibilidade da garantia adicional - e de que as regras editalícias que orientaram as decisões do Dnit no caso concreto gozavam de presunção de validade - em especial devido à não impugnação tempestiva desse item do edital por nenhuma das licitantes e à concordância do consórcio vencedor em prestar a garantia adicional -, devendo prevalecer, portanto, os princípios da isonomia e da vinculação ao instrumento convocatório.27. Nesse sentido, considerando os fatos expostos acima e considerando, ainda, a decisão do Dnit foi municiada por parecer jurídico exarado pela própria Procuradoria Federal Especializada junto à autarquia, em sintonia com o Parquet, abstenho-me de propor a realização de oitiva do DNIT no âmbito destes autos, com vistas a eventual expedição de notificação à autarquia acerca da inaplicabilidade da exigência da prestação de garantia adicional de que trata o art. 48, § 2.º, da Lei n.º 8.666/1993 não se aplica nas licitações processadas segundo o Regime Diferenciado de Contratações, por força do art. 1.º, § 2.º da Lei n.º 12.462/2011.[...]39. Em seu parecer à peça 25, a representante do Parquet traz pertinentes considerações acerca da orçamentação dos serviços técnicos especializados de supervisão e apoio à fiscalização pelo Dnit, cujos excertos em relação a esse ponto transcrevo a seguir:"[...]33. É cediço que os orçamentos elaborados pela autarquia para serviços técnicos especializados de supervisão e apoio à fiscalização de obras têm por base a Tabela de Preços de Consultoria do DNIT, complementada por outras tabelas de preços referenciais e pesquisas de preços de serviços e insumos do setor rodoviário, bem como os quantitativos de profissionais, técnicos, auxiliares, mobiliário, equipamentos e veículos, dentre outros itens, alocados para a execução de cada produto estipulado, tal como descrito no edital do RDC n.º 196/2020 (peça 4, pp. 35 e 101). Assim, é plausível a hipótese de que a grande discrepância entre o valor orçado pelo DNIT e boa parte das ofertas propostas pelos concorrentes, ocorrida no caso destes autos, não seja um caso isolado.[...]36. Assim, não obstante todo o contexto ora delineado, por si só, não autorize concluir de antemão, pela existência de falha na orçamentação dos serviços técnicos especializados em comento, é de se reconhecer que constitui indício consistente de que a sistemática de precificação adotada atualmente pelo DNIT pode ser eventualmente aperfeiçoada, de modo que seus orçamentos estimativos reflitam adequadamente os preços médios de mercado.37. Essa preocupação, vale frisar, assume maior relevância em face da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos, que veiculou regras mais rigorosas que as da Lei n.º 8.666/1993, ao dispor que, nas licitações de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% do valor orçado pela Administração e será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% desse mesmo valor, consoante se extrai da leitura dos parágrafos 3.º a 5.º do art. 59 da Lei n.º 14.133/2021, transcritos a seguir:§ 3.º No caso de obras e serviços de engenharia e arquitetura, para efeito de avaliação da exequibilidade e de sobrepreço, serão considerados o preço global, os quantitativos e os preços unitários tidos como relevantes, observado o critério de aceitabilidade de preços unitário e global a ser fixado no edital, conforme as especificidades do mercado correspondente.§ 4.º No caso de obras e serviços de engenharia, serão consideradas inexequíveis as propostas cujos valores forem inferiores a 75% (setenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração.§ 5.º Nas contratações de obras e serviços de engenharia, será exigida garantia adicional do licitante vencedor cuja proposta for inferior a 85% (oitenta e cinco por cento) do valor orçado pela Administração, equivalente à diferença entre este último e o valor da proposta, sem prejuízo das demais garantias exigíveis de acordo com esta Lei.[...]40. Destarte, se, sob a égide das Leis n.º 8.666/1993 e n.º 12.426/2011, o risco de eventuais excessos nos orçamentos de referência da Administração é mitigado pelo crivo do mercado concorrencial - por meio da regra que permite que a exequibilidade das propostas tome por base a média das propostas com desconto de até 50% -, essa possibilidade não mais existe sob a Lei n.º 14.133/2021, na qual o parâmetro para aferição de exequibilidade das propostas e para o cálculo da garantia adicional exigível das licitantes passa a ser, unicamente, o valor orçado pela Administração.[...]42. Fica evidente, então, a importância de que as premissas de orçamentação adotadas pelo DNIT sejam adequadas, capazes de refletir os preços médios praticados no mercado, sob pena de se inibir a apresentação de propostas com maior desconto, com potencial restrição à competitividade dos certames e prejuízo à obtenção da proposta mais vantajosa para o erário. Veja-se que licitantes cujas propostas forem presumidamente inexequíveis deverão, além de demonstrar a exequibilidade de seus preços, viabilizar a prestação da garantia adicional, o que, além de privilegiar aquelas empresas com maior capacidade financeira para se desincumbir desse mister, resulta em oneração desnecessária da contratação, visto que o custo financeiro por óbvio é repassado nos preços ofertados para a prestação do serviço."40. Nesse contexto, o MP/TCU sugere que se avalie a conveniência e oportunidade de propor a realização de levantamento de auditoria com a finalidade de averiguar se a eventual falha na orçamentação dos serviços técnicos especializados em comento tem ocorrido sistematicamente ou configura caso isolado e, confirmando-se a primeira hipótese, avaliar a sistemática de orçamentação desses serviços com vistas a identificar eventuais oportunidades de melhoria.[...]42. Conforme bem destacado pelo Parquet, essa possível falha assume maior relevância em face da nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos em razão de que: (i) a novel legislação dispõe regras mais rígidas em relação às propostas inexequíveis, bem como para a apresentação da garantia adicional; e (ii) o risco de eventuais excessos nos orçamentos de referência da Administração que por vezes eram mitigados pelo crivo do mercado concorrencial - por meio da regra que permite que a exequibilidade das propostas tome por base a média das propostas com desconto de até 50% nas licitações sob a égide das Leis n.º 8.666/1993 e n.º 12.426/2011 -, não mais existe sob a Lei n.º 14.133/2021, na qual o parâmetro para aferição de exequibilidade das propostas e para o cálculo da garantia adicional exigível das licitantes passa a ser, unicamente, o valor orçado pela Administração.Acórdão:9.1. conhecer da representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade constantes no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c o art. 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. ordenar à Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (AudRodoviaAviação) que analise a conveniência e a oportunidade de incluir em seu plano de fiscalização a realização de auditoria para avaliar a sistemática de orçamentação de serviços técnicos especializados de supervisão e apoio à fiscalização pelo Dnit com vistas a identificar eventuais oportunidades de melhoria;9.4. dar ciência desta deliberação ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e ao representante, acompanhada de cópia da instrução da unidade técnica constante da peça 17 e do parecer do Ministério Público junto ao TCU à peça 25;