Acórdão 2719/2023
Voto revisor:Aprecio embargos de declaração opostos por [embargante], ex-prefeito de Limoeiro de Anadia/AL, ao Acórdão 1.740/2023-TCU-Plenário (peça 116), que negou provimento a recurso de reconsideração interposto contra o Acórdão 440/2020-TCU-Plenário (peça 31).2. A presente TCE tem por objeto irregularidades detectadas no recebimento e distribuição de gêneros alimentícios custeados pelo Programa de Alimentação Escolar nos exercícios de 2009 e 2010. Conforme comprovado nos autos, parte da merenda paga não foi comprovadamente entregue ao município (em específico, não foi comprovadamente distribuída às escolas beneficiárias, após a entrega ao município).[...]6. No novo julgamento, em sede de recurso de reconsideração, acompanhei o relator ad quem, ministro Walton Alencar Rodrigues. Todavia, provocado por estes embargos declaratórios, debrucei-me sobre os fundamentos da condenação originária e, refletindo a respeito, entendo assistir razão ao recorrente.7. No caso em exame, como tratarei, nem sequer foi possível apurar se a irregularidade consistiu no recebimento a menor de produtos (o que imporia a responsabilidade da empresa fornecedora) ou se houve o posterior desvio de parte dos produtos recebidos. Tanto assim que o acórdão condenatório não atribuiu débito às empresas, promovendo apenas sua oitiva, com o fim de aplicar a sanção de inidoneidade pela fraude verificada no procedimento licitatório (subitem 9.8 do acórdão de peça 31); o débito foi imputado exclusivamente ao prefeito municipal.[...]32. Passo a analisar, também sob a ótica das particularidades deste processo, a responsabilização pelo ressarcimento do dano, atribuída ao dirigente municipal.IV33. A atuação do TCU foi motivada, na origem, por representação do Ministério Público Federal (TC 017.307/2021-0, apenso) relativa a irregularidades observadas em nove municípios do estado de Alagoas, entre eles o de Limoeiro de Anadia.34. Embora as investigações tenham partido da premissa de atuação concertada entre empresas e agentes públicos, passível de apuração em conjunto, logo cedo a Procuradoria da República compreendeu que não havia evidências claras nesse sentido e passou a investigar a situação de cada município individualmente. Para além do ajuste entre as empresas, a atuação em cada município se particularizava, e, em alguns casos, nem mesmo havia evidências de liame envolvendo os agentes políticos.[...]37. No caso particular desta TCE, relativa ao município de Limoeiro de Anadia/AL, o próprio relator a quo, ministro Raimundo Carreiro, havia reconhecido a inexistência de indícios de participação do ora embargante na fraude entre as empresas [...]:[...]38. Houve, contudo, a condenação do gestor por outra irregularidade: não comprovação da distribuição e do recebimento pelas escolas da totalidade dos gêneros alimentícios adquiridos.39. Para perfeita compreensão dos fatos e adequada definição das responsabilidades é preciso esclarecer o modo como se deu a constatação da irregularidade verificada neste processo. O critério adotado foi exposto na instrução de peça 107 do TC 017.307/2012-0, que analisou a representação formulada pelo Ministério Público Federal:48. Um dos procedimentos utilizados pela CGU (peça 102) consistiu em confrontar as notas fiscais apresentadas como comprovantes de despesas e os documentos de recebimento emitidos pelas escolas. Esse cotejamento revelou que parte dos alimentos adquiridos com recursos do PNAE não foi entregue na Prefeitura de Limoeiro de Anadia/AL.40. Este também foi o fundamento utilizado na citação do gestor: ausência de comprovação de que a integralidade dos valores pagos às empresas fornecedoras de alimentos teve como resultado a efetiva entrega desses produtos às escolas sob a forma de merenda, conforme apurado em fiscalização da Controladoria da União, cópia em anexo (ofício de peça 5), assim como foi o motivo determinante da condenação, nos termos do voto condutor do Acórdão 440/2020-TCU-Plenário, de lavra do eminente Ministro Raimundo Carreiro (peça 32):"11. Nesse contexto, ante a ausência de todos os elementos necessários e suficientes para conduzir ao convencimento da boa e regular utilização dos recursos públicos, inviável o acolhimento das alegações de defesa do responsável, razão pela qual incorporo às presentes razões de decidir os elementos e argumentos apontados pela Unidade Instrutiva à peça 27, mesmo porque, como já dito e destacado, configurou-se de forma inconteste neste feito o dano ao erário causado pelo ora responsável, a partir do confronto entre as notas fiscais apresentadas como comprovantes de despesas e os documentos de recebimento emitidos pelas escolas, ocasião em que constatou-se que as mercadorias foram adquiridas, mas não houve comprovação de distribuição de sua totalidade às escolas municipais  (vide itens 46 e 47 da peça 27) ". (destaquei) 41. Entendo relevante destacar esse aspecto pois, em processos dessa natureza, iniciados a partir de operações policiais e investigações do Ministério Público, a condenação é, por vezes, fortemente influenciada por um contexto de fraude, que deve ser, sem dúvida, coibida com rigor.42. No caso em análise, porém, já foi afastada qualquer evidência de envolvimento do então dirigente municipal com a fraude perpetrada pelas empresas. É preciso, assim, avaliar objetivamente os fatos imputados ao gestor para que o presente julgamento se atenha ao motivo específico de sua condenação em débito.43. Com esse fim, não basta considerar a assertiva genérica de que não houve a comprovação da boa e regular aplicação dos recursos públicos transferidos à municipalidade. A atribuição de responsabilidade exige, como se sabe, a indicação precisa da conduta comissiva ou omissiva atribuída ao agente, com a descrição dos fatos e atos tidos como irregulares.44. Neste processo o ofício de citação (peça 5) foi claro ao se referir à fiscalização da CGU e apontar que as mercadorias foram adquiridas, mas sem comprovação de que a totalidade foi distribuída às escolas municipais.45. Não discuto a materialidade dos fatos, mas a premissa - a meu ver não justificada - de que o dano descrito foi causado pelo ora responsável. É essa relação de causalidade com a conduta do responsável que não ficou demonstrada no processo, haja vista que o controle do recebimento e distribuição de mercadorias não se inseria em suas atribuições ordinárias, enquanto dirigente máximo do município.46. Tais atividades, no caso concreto, constituíam tarefas de rotina, afetas às instâncias operacionais da máquina administrativa municipal, exercidas no curso das atribuições funcionais desses agentes públicos, sem que houvesse ato de gestão praticado pessoalmente pelo dirigente municipal.47. Com efeito, não há no processo evidência da participação direta do então prefeito nessas atribuições de recebimento e de distribuição dos gêneros alimentícios destinados à merenda escolar. Também não existem, como já analisado, indícios de participação ou conivência do gestor com as empresas contratadas nem outro elemento indicativo de sua atuação, de qualquer modo, na fase de execução do contrato de fornecimento.48. Assim sendo, e embora o ofício de citação não tenha sido expresso a respeito, o fundamento da responsabilidade que lhe foi atribuída parece repousar no dever geral de atenção com o procedimento adotado pelos servidores diretamente responsáveis pela execução contratual, respondendo o dirigente máximo pela má escolha de seus colaboradores (culpa in eligendo) ou pela ausência de fiscalização de seus atos (culpa in vigilando). A não ser por esse critério, não há outro fundamento que denote, no caso concreto, o nexo de causalidade exigido para a imputação de débito ao prefeito. E é esse fundamento que passo a analisar, destacando que apenas pela análise das premissas fáticas do processo é possível aquilatar a existência de culpa dessa espécie.[...]50. Uma vez realizada a requisição de determinados produtos pelo setor competente (almoxarifado central), as mercadorias deveriam ser (i) embaladas com o exato quantitativo destinado a cada creche ou escola, (ii) entregues no almoxarifado central, no qual se daria a fase de liquidação da despesa, com o atesto do recebimento após a conferência da conformidade da entrega, e, na sequência, (iii) os gêneros alimentícios seriam encaminhados a cada unidade requisitante (escolas, creches, secretaria), etapa em que também ocorreria a necessária participação de um representante do almoxarifado central.51. Tratava-se, assim, de atividade rotineira e de nível eminentemente operacional, haja vista que o contrato, por sua natureza, já previa uma sucessão de entregas fracionadas, que ocorriam sob demanda e controle de um setor administrativo especificamente designado. E, embora houvesse a identificação no processo da servidora responsável pelo recebimento e distribuição das mercadorias (vide TC 017.307/2012-0, peça 2, fls. 112 e 123), a responsável pelo almoxarifado central não foi ouvida nos autos.52. Observo que a referida agente realizava pessoalmente o controle de estoque (vide, como exemplo, a ficha de controle de peça 2, fl. 141, do TC 017.307/2012-0), assim como acompanhava a entrega dos produtos nas escolas, como evidenciam as guias de remessa e recebimento dos bens, a exemplo da ficha de peça 2, p. 147, do TC 017.307/2012-0, entre outras constantes dos autos.53. Na investigação do Ministério Público Federal que deu origem à representação objeto do TC 017.307/2012-0, o que se fez, com a colaboração da CGU, foi um trabalho detalhado de conferência entre as entregas no almoxarifado central (atestados pela servidora responsável) e as fichas de distribuição e recebimento dos produtos pelas escolas (igualmente assinadas pela mesma servidora), constatando-se, a partir desse minucioso confronto, que os quantitativos distribuídos às unidades escolares eram inferiores aos contabilizados como recebidos pelo município; essa diferença constitui o débito imputado nos autos, como já referido.54. Como se vê, a irregularidade não era de fácil constatação e decorria de atividades rotineiras de recebimento e distribuição de bens perecíveis, que, por sua própria natureza, exigiam entregas fracionadas, de incidência corriqueira, nas diversas unidades de ensino mantidas pelo município.55. Nesse contexto não seria razoável atribuir ao gestor municipal a responsabilidade pelas divergências apuradas ao longo da exaustiva operação investigativa - salvo, evidentemente, se houvesse algum indício de participação ou conivência do gestor. À mingua de qualquer evidência nesse sentido, seria essencial que a servidora encarregada pelo atesto do recebimento e da distribuição dos bens houvesse sido chamada aos autos porque a irregularidade se situava, em princípio, no âmbito das atribuições próprias de seu cargo.56. Assim como em outras situações com que este Tribunal se deparou, também neste caso concreto entendo que a constatação da irregularidade requereu análise de aspectos operacionais situados muito além do nível de controle e supervisão que se poderia razoavelmente exigir de um dirigente municipal.57. Com efeito, este Tribunal não tem, sem motivo plausível, promovido a responsabilização de prefeitos municipais ao se defrontar com situações cuja detecção, pelo detalhamento das análises exigidas, deve ser realizada, primariamente, por agentes públicos mais diretamente ligados ao acompanhamento do contrato, a exemplo dos responsáveis pela liquidação das despesas e pelo acompanhamento da prestação dos serviços e da conformidade dos fornecimentos.58. Essa cautela ainda mais se justifica quando há a participação direta desses agentes subalternos, responsáveis pelo acompanhamento cotidiano dos contratos e cujas condutas são, à toda evidência, a verdadeira causa do dano (causalidade direta e imediata).59. Evidencia-se no caso concreto irregularidade em atos de gestão eminentemente operacionais, consistente em fraudar a etapa de liquidação da despesa ou mesmo em promover o posterior desvio de bens recebidos, tendo em conta a divergência verificada entre os quantitativos contabilizados como entregues pela empresa contratada e aqueles efetivamente distribuídos às escolas.60. À mingua de qualquer elemento que indique relação do prefeito com o fato gerador do dano, o fundamento de sua responsabilidade repousaria em pressuposta culpa in vigilando, atribuindo-se ao gestor dever de controle e supervisão de atos administrativos de rotina, praticados no âmbito das atribuições próprias de agentes integrantes da estrutura burocrática da Administração municipal.61. Ocorre que, acertadamente, no julgamento de contas a jurisprudência desta Corte tem mitigado um rigorismo excessivo na aplicação da responsabilidade por culpa in vigilando, deixando de promover a condenação do dirigente máximo quando se mostra pouco razoável no caso concreto a exigência de controle da totalidade dos atos dos subordinados.62. Tal cuidado é, inclusive, compatível com a orientação do art. 22, § 1º, da Lindb quanto à necessidade de analisar as circunstâncias práticas que teriam limitado ou condicionado a atuação do agente. Não raro, é nesse exame cuidadoso das circunstâncias práticas de atuação do gestor que se torna possível identificar não a causa presumida, mas a efetiva causa do dano, evitando-se atribuir ao gestor máximo, sob a inadequada invocação do critério de culpa in vigilando, responsabilidades que extrapolam o regime de segregações de funções, necessário à eficiência da atuação administrativa.63. No caso concreto o contrato era de menor materialidade, e não havia contexto que permitisse antever indícios das falhas constatadas. As apurações realizadas pelo Ministério Público Federal, com o auxílio da CGU, iniciaram-se sob a perspectiva de fraude em licitação, e, apenas no curso das investigações, mediante minuciosa análise, constatou-se o atesto irregular no recebimento e distribuição das mercadorias, tarefas que eram desempenhadas no exercício das atribuições rotineiras do setor administrativo competente (almoxarifado central).64. Em vários precedentes esta Corte de Contas tem considerado não se sustentar a responsabilidade direta e imediata do dirigente máximo do município apenas em pressuposta culpa in eligendo ou in vigilando, notadamente na ausência de contexto que torne exigível dos agentes políticos intervenção mais direta, mediante exame detalhado de revisão de atos operacionais de competência de setores administrativos próprios.65. Nessa linha, é sedimentada nesta Corte a orientação de que a boa atuação administrativa requer a segregação de funções, sendo inviável o exercício direto pelo dirigente máximo de supervisão irrestrita da totalidade dos atos administrativos atribuídos aos integrantes da estrutura organizacional sob seu comando. Vejam-se, exemplificativamente, os seguintes enunciados:A culpa in vigilando é caracterizada pela falta de fiscalização sobre procedimentos exercidos por outrem. Contudo, não é possível o exercício da supervisão de forma irrestrita, sob pena de tornar sem sentido o instituto da delegação de competência e inviabilizar o exercício das tarefas próprias e privativas da autoridade delegante (Acórdão 2.417/2021-1ª Câmara, rel. Min. Vital do Rêgo) Não cabe a responsabilização de dirigente de órgão ou entidade por irregularidade que só poderia ser detectada mediante completa e minuciosa revisão dos atos praticados pelos subordinados, sobretudo na presença de pareceres técnico e jurídico recomendando a prática do negócio jurídico, salvo quando se tratar de falha grosseira ou situação recorrente, que impede o reconhecimento da irregularidade como caso isolado (Acórdão 1.529/2019-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) A responsabilidade da autoridade delegante pelos atos delegados não é automática ou absoluta, sendo imprescindível para definir essa responsabilidade a análise das situações de fato que envolvem o caso concreto. A falta de fiscalização (culpa in vigilando), o conhecimento do ato irregular praticado ou a má escolha do agente delegado (culpa in eligendo) podem conduzir, se comprovados, à responsabilidade daquela autoridade (Acórdão 8.028/2016-2ª Câmara, rel. Min. Ana Arraes) A teoria da culpa da má escolha (in eligendo) ou da culpa da ausência de fiscalização (in vigilando) não impõe ao prefeito o dever de fiscalizar todo e qualquer ato praticado pelos gestores municipais. A realização do controle nesses moldes torna inviável tanto a fiscalização pretendida, em face do grande número de atos a serem examinados, quanto o exercício do mandato, eis que não haverá tempo hábil para o desempenho das funções no executivo municipal (Acórdão 5.333/2011-2ª Câmara, Min. José Jorge) 66. No caso em exame não seria atribuição do dirigente máximo conferir mercadorias, atestar recebimento ou realizar distribuição de produtos, pois tais atividades foram atribuídas e eram desempenhadas ordinariamente pela estrutura administrativa do município.[...]71. Em nenhum momento foram indicadas no processo falhas nos controles internos mantidos pela municipalidade pois essa questão não foi objeto de análise na investigação. Logo, valendo-se de pressuposta culpa in vigilando, partiu-se para a responsabilidade direta e pessoal do dirigente máximo do município, sem que haja, nos autos, elementos que justifiquem o dever de supervisão nos moldes pretendidos.72. No entanto, como já reconhecido pelo Tribunal, a teoria da culpa pela má escolha (in eligendo) ou pela ausência de fiscalização (in vigilando) não impõe ao prefeito o dever de fiscalizar todo e qualquer ato praticado pelos gestores municipais. A realização do controle nesses moldes torna inviável tanto a fiscalização pretendida, em face do grande número de atos a serem examinados, quanto o exercício do mandato, eis que não haverá tempo hábil para o desempenho das funções no executivo municipal.73. Por essas razões, entendo que os presentes embargos de declaração devem ser acolhidos pelo Tribunal, atribuindo-se-lhes efeitos infringentes para afastar a sanção de inabilitação objeto do subitem 9.7 do acórdão condenatório (peça 31), assim como o débito imputado exclusivamente ao prefeito municipal, julgando-se suas contas regulares com ressalva.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, acolhê-los com efeitos infringentes para, em substituição ao Acórdão 1.740/2023-TCU-Plenário, prover o recurso de reconsideração interposto contra o Acordão 440/2020-TCU-Plenário, de modo a:9.1.1. tornar insubsistentes os subitens 9.1 a 9.7 do Acórdão 440/2020-TCU-Plenário;9.1.2. julgar regulares com ressalva as contas de [embargante], dando-lhe quitação, nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, e 18 da Lei 8.443/1992.