Acórdão 1918/2013
Voto: Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada por força do acórdão 3.361/2010 - Plenário e que teve origem em levantamento de auditoria inserido no âmbito do Fiscobras 2009, efetuado pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Acre (Secex/AC) nas obras de duplicação da rodovia estadual AC-040, realizadas com o aporte de recursos federais repassados por meio do convênio 177/2007, celebrado pela Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa). A execução das obras foi conduzida pelo Departamento Estadual de Estradas de Rodagem, Hidrovias e Infraestrutura do Acre (Deracre) com base no contrato 4.08.081A, firmado com a empresa [Construções Ltda.] por valor inicial da ordem de R$ 13 milhões. [...] 39. A última irregularidade a ser tratada diz respeito ao superfaturamento de R$ 434.539,50, resultante da redução de 2,36% no desconto global obtido na contratação em razão dos aditivos firmados. 40. A partir das tabelas referenciais de custos, a Secex/AC apurou os preços de mercado da planilha orçamentária do empreendimento e concluiu que o contrato foi assinado por um preço global 21,46% inferior ao paradigma adotado. Posteriormente, ao avaliar o efeito dos aditivos, a unidade instrutora concluiu que o desconto oferecido à Administração teria sido reduzido para 19,10%. A diferença, de 2,36%, foi apontada como superfaturamento em razão de suposta alteração no equilíbrio econômico-financeiro da avença e, principalmente, em face do disposto no artigo 109, § 6º da Lei 11.768/2008 (LDO 2009), que determina que "a diferença percentual entre o valor global do contrato e o obtido a partir dos custos unitários do SINAPI não poderá ser reduzida, em favor do contratado, em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.". 41. Com as vênias de praxe, neste ponto, não posso acolher o exame da unidade técnica. 42. Primeiro porque considero de duvidosa legalidade a aplicação da LDO 2009 (Lei 11.768/2008) ao caso em apreço. Devo esclarecer que a norma que proíbe a redução do desconto global passou a constar das leis de diretrizes orçamentárias apenas a partir de agosto de 2008, com a publicação da LDO 2009. Não há, nas leis de diretrizes orçamentárias precedentes, disposição nesse sentido. 43. É de se notar que o contrato 4.08.081A foi assinado em 12 de maio de 2008, sob a égide da LDO 2008, Lei 11.514/2007, publicada em 13 de agosto de 2007. Assim, como a LDO 2009 teve vigência apenas a partir de 14 de agosto de 2008, não pode ser considerada norma vinculante ao contrato 4.08.081A. 44. O juízo da unidade técnica, acolhido pelo MPTCU, foi de que a exigência legal estaria vigente quando da assinatura dos termos aditivos, o que de fato ocorreu. Entretanto, não podem ser ignorados nesse contexto princípios basilares como o do ato jurídico perfeito e da irretroatividade da lei, especialmente porque os termos aditivos não são institutos autônomos, independentes. É princípio comezinho do Direito que o acessório, por uma questão de lógica e princípio - vide artigos 92 e 93 do novel Código Civil - acompanha o principal, constituindo-se, a partir daí, num todo indivisível. Os aditivos devem, portanto, seguir a sorte do principal, de maneira que, em regra, as exigências legais e normativas aplicáveis ao primeiro, o são, também, exigíveis dos termos que dele decorrem. 45. Não vislumbro, ainda, a alvitrada quebra do equilíbrio econômico financeiro da avença em razão da redução do desconto em 2,36%. Tampouco um injustificado, desproporcional e desarrazoado aumento dos ganhos da contratada à custa da Administração, especialmente diante de um desconto final ainda expressivo, da ordem de 19,10%.