Acórdão 2307/2017
Voto:Trata-se de auditoria realizada, no âmbito do Fiscobras 2016, com o objetivo de fiscalizar as obras de implantação do Corredor Goiás BRT Norte Sul (Trecho Terminal Cruzeiro do Sul até Terminal Integração Isidória), com extensão de 5 km, em Goiânia/GO.2. Tais obras estão sendo custeadas com recursos oriundos do Termo de Compromisso nº 0402.097-67/2013-GO, celebrado entre o Município de Goiânia/GO e a Caixa Econômica Federal, em 22/8/2014, no montante de R$ 82.928.897,01, sendo R$ 70.000.000,00 de origem federal e R$ 12.928.897,01 relativos à contrapartida municipal.3. O empreendimento em tela conta ainda com um segundo trecho, referente ao trajeto do Terminal Integração Isidória ao Terminal de Integração Recanto do Bosque, com extensão de 17 km, o qual está sendo financiado com recursos oriundos do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, no valor de R$ 140.000.000,00, além de contrapartida municipal, no valor de R$ 52.662.105,95.4. Para a execução dos dois trechos identificados acima, foi celebrado o Contrato nº 1/2015, em 4/3/2015, sob o regime de empreitada por preço unitário e prazo de execução de 20 meses, no valor de R$ 242.417.423,98, com o Consórcio [omissis], resultado da Concorrência nº 4/2013, conduzida pela Companhia Metropolitana de Transportes Coletivos - CMTC da municipalidade.5. Posteriormente, em 23/7/2015, foi celebrado o 1º Termo Aditivo ao aludido contrato, reduzindo seu valor para R$ 240.480.734,12, dos quais R$ 64.507.970,98 se referem às obras do trecho 1, devido à realização de ajustes em preços unitários da planilha contratual, por força da atuação de órgãos municipais de controle.6. Os exames empreendidos pela equipe de fiscalização abordaram, entre outras questões, a regularidade do procedimento licitatório, a legalidade da formalização do contrato, a adequação de sua execução e a compatibilidade dos quantitativos definidos no orçamento da obra com os projetos correspondentes e dos preços orçados com os valores de mercado.7. Como resultado dos trabalhos, foram identificados os seguintes achados: a) existência de sobrepreço global no orçamento-base do empreendimento, decorrente de preços excessivos frente aos de mercado; b) ausência de parcelamento do objeto do Contrato nº 1/2015; c) ocorrência de interferências externas, envolvendo o remanejamento de redes de saneamento e de telefonia, as quais comprometeram o andamento das obras e acarretaram atrasos na sua conclusão; e d) ocorrência de interferências internas, decorrente da incompatibilidade entre a disponibilização dos recursos federais e o cronograma de desembolso previsto no plano de trabalho do Termo de Compromisso nº 0402.097-67/2013-GO e com o disposto na alínea b da cláusula 3.1 desse ajuste, que comprometeram o andamento das obras e acarretaram atrasos na sua conclusão.8. Em sua manifestação inicial (peça 55), a equipe de fiscalização concluiu que os achados descritos nos itens b e c do parágrafo anterior classificavam-se como falhas formais e impropriedades, razão pela qual entendeu necessária, apenas, a expedição de ciência aos órgãos envolvidos, em conformidade com o art. 7º da Resolução TCU nº 265/2014.9. Quanto ao achado descrito no item d, entendeu necessária a realização de oitiva do Ministério das Cidades.10. Por fim, no que tange ao achado descrito no item a, propôs a realização de audiência do Sr. [responsável pela análise e aprovação do memorial de cálculo e do orçamento-base da licitação, mediante o Termo de Aprovação de Projeto Básico nº 1/2012 (peça 52) ], sob o entendimento de que esse gestor teria submetido a Administração Pública a risco de efetuar contratação desvantajosa e possibilitado a existência de preços unitários contratuais acima dos constantes nos sistemas oficiais.11. Mediante o despacho exarado em 29/8/2016 (peça 58), autorizei, preliminarmente, a promoção da audiência e da oitiva sugeridas pela equipe de fiscalização, além do encaminhamento de cópia do relatório de auditoria às entidades envolvidas. Outrossim, determinei à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana) que incluísse, na próxima instrução, análise sobre as providências que haviam sido instituídas pelo Ministério das Cidades e pela Caixa Econômica Federal, especialmente à luz da Instrução Normativa Conjunta CGU/MP nº 1/2016, para mitigar os riscos identificados neste processo e em outros contemplados no Fiscobras/2016 relacionados aos repasses efetuados a estados e municípios.12. Após o exame dos elementos acostados aos autos em resposta ao chamamento deste Tribunal, a unidade técnica emitiu novo parecer (peça 74), desta feita propondo a rejeição da defesa apresentada pelo Sr. [responsável pela análise e aprovação do memorial de cálculo e do orçamento-base da licitação] e, em consequência, a aplicação a esse gestor da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, além do endereçamento de ciência à Secretaria Extraordinária da Unidade Executora do BRT do Município de Goiânia/GO e à Caixa Econômica Federal sobre as falhas e impropriedades identificadas na execução do Contrato nº 1/2015.13. De pronto, anuo na íntegra às conclusões e proposições da unidade técnica, cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo das breves considerações a seguir.14. No que tange ao Contrato nº 1/2015, vejo que não foram identificadas irregularidades em relação ao seu valor que apresentassem potencialidade de ocasionar iminente prejuízo ao erário e/ou que pudessem comprometer futuras alocações de recursos às obras auditadas. Ou seja, não se apurou sobrepreço global na planilha contratual correspondente, estando o valor contratado dentro dos parâmetros de mercado.15. Não obstante, constatou-se a existência de serviços específicos com preços unitários acima dos preços de mercado - compondo, em sua maioria, o item pavimentação, parcela com maior materialidade percentual do orçamento do trecho Terminal Cruzeiro do Sul até Terminal Integração Isidória - o que pode ser desfavorável ao erário no caso de celebração futura de aditivos que aumentem quantitativos de serviços com sobrepreço (jogo de planilha) ou diante da inexecução ao final do contrato de serviços com descontos significativos nos preços, uma vez já executados no início das obras os serviços com preços unitários superiores aos de mercado (jogo de cronograma).16. Destarte, mostra-se necessário o endereçamento de alerta aos órgãos envolvidos acerca dessa questão, consoante proposto pela unidade técnica.17. Já em relação à orçamentação do empreendimento, apurou-se a existência de sobrepreço global, da ordem de R$ 46 milhões, no orçamento-base da licitação, calculado em R$ 323 milhões (data base abril/2014), decorrente da adoção de preços excessivos frente aos sistemas oficiais de custos. Especificamente em relação ao trecho Terminal Cruzeiro do Sul até Terminal Integração Isidória, o sobrepreço apurado correspondeu a R$ 11 milhões. Tal sobrepreço foi integralmente elidido em face do desconto ofertado pelo licitante vencedor frente ao valor do orçamento-base e dos ajustes em preços de unitários da planilha contratual efetivados pelo 1º Termo Aditivo ao Contrato nº 1/2015.18. Ainda que esse sobrevalor tenha sido afastado, o fato é que restou configurada grave infração às normas legais de licitação e orçamentação de obras públicas em face da utilização, no orçamento-base do certame que resultou no aludido contrato, de preços superiores aos referenciais de mercado, os quais resultaram um sobrepreço na planilha orçamentária, o que, por sua vez, submeteu a Administração Pública a risco de efetuar contratação desvantajosa e possibilitou a existência de preços unitários contratuais acima dos constantes nos sistemas oficiais.19. Questionado sobre tal irregularidade, em sede de audiência, o gestor responsável pela análise e aprovação do orçamento-base da licitação não logrou comprovar a adoção de preços unitários aderentes aos referenciais de mercado e, com isso, descaracterizar o sobrepreço apurado.20. Com efeito, justificou o responsável que o orçamento estimativo do empreendimento teria sido elaborado com base no sistema oficial de preços Sinapi, em razão da sua localização em ambiente urbano, o que implicaria maiores interferências nos serviços e, por conseguinte, redução na produtividade. Justificou, também, que teriam sido utilizados os referenciais do sistema oficial de preços Sicro ou composições particulares para os serviços não previstos no Sinapi ou com condições de execução e produtividade divergentes das apresentadas por tais fontes oficiais.21. Como bem ressaltou a unidade técnica, em se tratando de obra de infraestrutura de transporte contratada e executada com recursos federais, o orçamento de referência da licitação que culminou no Contrato nº 1/2015 deveria ter sido confeccionado a partir dos parâmetros constantes do Sicro, ante o disposto no art. 125 da Lei nº 12.465/2011 (LDO 2012) e no Decreto nº 7.983/2013.22. No caso, o gestor não apresentou justificativa técnica plausível para a adoção, na orçamentação das obras auditadas, dos preços unitários dos serviços e insumos constantes da tabela Sinapi, em detrimento do uso da tabela Sicro.23. Outrossim, quanto à adoção de coeficientes de produtividade diversos dos constantes da tabela Sicro para a precificação das alegadas interferências negativas do ambiente urbano, o gestor não demonstrou a pertinência dos ajustes realizados, a partir de estudos técnicos que quantificassem o impacto dessas interferências na produtividade dos serviços e legitimassem o incremento dos custos correspondentes.24. Nesse sentido, cabe a rejeição das razões de justificativas apresentadas pelo gestor, com a consequente aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1996, em face da prática de ato com grave infração aos normativos legais aplicáveis à espécie.25. Por fim, no que tange à solicitação formulada pelo Município de Goiânia/GO em sede de memorial, cabe esclarecer que, como explicitado no parecer da unidade técnica, a avaliação da adequabilidade dos preços do Contrato nº 1/2015 deu-se com base no Método de Limitação por Preço Global - MLPG, o qual admite a compensação entre sobrepreços e subpreços unitários durante a execução contratual, de forma a manter o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.26. Acerca dessa questão, o entendimento deste Tribunal sobre a matéria, o qual vem se consolidando a partir do que restou decidido no Acórdão nº 1.219/2014-TCU-Plenário, é no sentido de que esse método, na maior parte das vezes, apresenta-se como o mais apropriado na análise de contratos de obras públicas, já que permite a garantia da justa remuneração pela obra, uma vez que a Administração não pagará pelo objeto mais do que seu valor de referência, evitando que a consideração unitária de sobrepreços possa repercutir, até, ao enriquecimento sem causa da administração.27. Já o MLPUA (que consiste na simples soma dos valores superavaliados), deve ser adotado preferencialmente na análise de editais, em casos de sobreavaliação preordenada de itens que apresentam quantitativos claramente subestimados, ou ainda em alguns casos de inclusão de serviços novos, com vistas a proteger o equilíbrio econômico financeiro do contrato.28. Para ilustrar tal entendimento, transcrevo abaixo o parecer lavrado pelo Ministério Público junto a este Tribunal no âmbito do TC 026.998/2014-9, o qual fundamentou a decisão adotada por este Tribunal mediante o Acórdão nº 2.992/2016-1ª Câmara, no sentido da descaracterização do superfaturamento apontado em contrato em andamento com base no MLPUA:17. Nos autos do TC028.868/2011-0, este Tribunal discutiu a metodologia a ser adotada para apuração de sobrepreço em processos de obras. Na oportunidade, foram analisados o "método da limitação dos preços unitários ajustado - MLPUA" e o "método da limitação do preço global - MLPG". Em manifestação no referido processo, o MP/TCU esclareceu que:A diferença entre tais metodologias consiste basicamente na possibilidade de compensar, na análise de preços de um mesmo contrato, serviços superavaliados e serviços com desconto. O sobrepreço calculado conforme o MLPUA decorre da simples soma dos valores unitários que ultrapassem os preços referenciais, sem que haja nenhum tipo de compensação com eventuais itens subavaliados. Por sua vez, o MLPG adota uma visão mais global do contrato ao prever a compensação de itens superavaliados com itens subavaliados.Na prática, com base no MLPUA, uma planilha contratual apresenta sobrepreço sempre que algum dos seus serviços apresentar valor acima do preço unitário de referência. Nessa linha, enfoca-se cada serviço isoladamente, a partir da premissa de que o preço unitário de nenhum item da planilha pode ser injustificadamente superior ao paradigma de mercado. O contrato apresentará sobrepreço mesmo que seu preço global esteja compatível com os parâmetros de mercado.Já pelo MLPG, só haverá sobrepreço em um contrato se a soma dos valores superavaliados superar a soma dos valores subavaliados, uma vez que se admite a compensação.18. Na oportunidade, examinou-se a jurisprudência do Tribunal sobre o tema e concluiu-se que não há como estabelecer um método padrão para cálculo de sobrepreços aplicável genericamente a todas as situações, devendo ser analisadas as peculiaridades do caso concreto. Uma dessas peculiaridades seria o momento em que é apurado o sobrepreço: se durante a licitação ou já na fase de execução contratual.19. Entendeu-se que o MLPG (que permite a compensação de itens superavaliados com itens subavaliados), na maior parte das vezes, apresenta-se como o método mais apropriado na análise de contratos de obras públicas, já que 'permite a garantia da justa remuneração pela obra, uma vez que a Administração não pagará pelo objeto mais do que seu valor de referência', evitando que 'a consideração unitária de sobrepreços possa repercutir, até, ao enriquecimento sem causa da administração'.20. De acordo com o referido julgado, 'haveria risco para a Administração apenas numa eventual mudança de quantitativos durante a execução contratual' ("jogo de planilhas"), risco que pode ser afastado se observada a legislação, 'que obsta a redução da diferença percentual entre o valor global do contrato e o preço global de referência na ocorrência de aditamentos'. O Acórdão 1.767/2008-TCU-Plenário também é nesse sentido ao concluir pela obrigatoriedade de manutenção dos padrões de desconto global relativamente ao orçamento- base da licitação.21. Já o MLPU (que consiste na simples soma dos valores superavaliados), deve ser adotado preferencialmente na análise de editais, em casos de "sobreavaliação preordenada de itens que apresentam quantitativos claramente subestimados", ou ainda em alguns casos de inclusão de serviços novos, "com vistas a proteger o equilíbrio econômico financeiro do contrato".22. Considero que o caso em exame se enquadra nas hipóteses de utilização do MLPG, por dois motivos: primeiro porque o superfaturamento foi apontado pela CGU sobre um contrato que já estava em execução; e segundo, porque, de acordo com as informações constantes dos autos, o preço global contratado não excedeu o valor estimado com base no Sinapi (peça 5, p. 155). Essa não foi, no entanto, a metodologia adotada pelo controle interno.23. No cálculo do superfaturamento, a CGU considerou apenas os itens para os quais os valores contratados superaram os valores de referência do Sinapi, não compensando os serviços superavaliados e os serviços com desconto. Ao manifestar-se a respeito da alegação do Sesi-RJ de que o preço estimado pela entidade foi 16,78% menor do que o valor estimado com base no Sinapi, a CGU informou que "apura o valor de sobrepreço item a item das planilhas de custos, não adotando o método do balanço" (peça 5, p. 167) 24. Destaco, ainda, que o relatório de auditoria de gestão não deixa claro o percentual do contrato analisado pela amostra avaliada, nem a representatividade do suposto superfaturamento no valor total do contrato. Consta apenas informação de que o superfaturamento calculado representou 5,25% dos valores pagos até a quarta medição (peça 5, p. 155).25. Diante do exposto, considero que a metodologia utilizada para apuração do superfaturamento vai de encontro à jurisprudência desta Corte, não estando devidamente caracterizado o débito. Por esse motivo, entendo não caber a determinação para devolução dos valores apontados como superfaturamento, conforme consta do item "b" da proposta de encaminhamento sugerida pela unidade técnica (peça 13, p. 16).29. Consoante constou no voto condutor do aludido decisum, a jurisprudência majoritária desta Corte tem considerado, especialmente em contratos já em execução, que sobrepreços unitários não são suficientes para caracterizar, de pronto, o superfaturamento, desde que o valor global esteja compatível com os preços de mercado, ressalvando-se, todavia, a atenção que se deva ter com a eventual celebração de termos aditivos que possam ensejar desequilíbrio econômico-financeiro do ajuste, diante do aumento dos quantitativos de serviços que tenham preços acima dos de mercado.30. Destarte, a jurisprudência desta Corte admite a existência de preços unitários situados acima dos valores referenciais, desde que o preço global fique dentro de limites aceitáveis, sendo que, em tais situações, é necessária atenção para que a existência de eventuais termos aditivos não alterem o equilíbrio econômico-financeiro do contrato (vide Acórdãos nº s 183/2014 e 1064/2009, ambos do Plenário).31. A propósito, sobre esse último ponto, o próprio Decreto nº 7.983/2013 prevê, no art. 14, que a diferença percentual entre o valor do contrato e o preço global de referência não poderá ser reduzida em favor do contratado em decorrência de aditamentos que modifiquem a planilha orçamentária.Ante todo o exposto, concordando com os pareceres exarados nos autos, voto por que o Plenário aprove a minuta de acórdão que ora submeto à sua consideração.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [responsável pela análise e aprovação do memorial de cálculo e do orçamento-base da licitação];9.2 aplicar ao Sr. [responsável pela análise e aprovação do memorial de cálculo e do orçamento-base da licitação] a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei nº 8.443/1992, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;[...]9.5. dar ciência à Secretaria Extraordinária da Unidade Executora do BRT do Município de Goiânia/GO e à Caixa Econômica Federal a respeito das seguintes impropriedades identificadas no Contrato nº 1/2015, com fulcro no art. 7º da Resolução TCU nº 265/2014 e no item 9.4.4 do Acórdão nº 664/2016-TCU-Plenário:9.5.1. existência de preços unitários superiores aos preços de mercado na planilha contratual do empreendimento, especialmente em itens relativos aos serviços de pavimentação que enseja risco de ocorrência futura de jogo de planilha e jogo de cronograma, com possível perda do desconto original da proposta em desfavor da Administração, em conjunto com indícios de modificação do cronograma e de quantitativos, em desacordo com os Acórdãos nº s 349/2014, 2.714/2015 e 1.302/2015, todos do Plenário;9.5.2. ocorrência de interferências externas da companhia de saneamento e da concessionária de telefonia, que contribuíram para os atrasos nas obras, as quais não foram objeto de estudo e compatibilização mais aprofundados na fase de elaboração do projeto básico, em contrariedade ao art. 6º, inciso IX, da Lei nº 8.666/1993;9.5.3. existência de materialidade financeira elevada e discrepante dos itens de administração central (4,67%) e local (12,17%) do contrato, em desrespeito aos percentuais constantes do Acórdão nº 2.622/2013-TCU-Plenário (4,01% e 6,99%, respectivamente);