Acórdão 5928/2024
Relatório:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante] em face de supostas irregularidades ocorridas no âmbito do Pregão Eletrônico 90002/2024, realizado pelo Conselho Regional dos Técnicos Industriais da 1ª Região com o objetivo de contratar empresa especializada na administração e emissão de cartões magnéticos ou eletrônicos de vale alimentação e vale refeição.Adoto, como Relatório, a instrução produzida pela unidade técnica deste Tribunal, nos seguintes termos:"1. O representante alega, em suma, que:a) a Cláusula Décima da minuta de contrato (peça 5, p. 79) prevê o pagamento postecipado, contrariando o art. 3º, inc. II, da Lei 14.442/2022.2. Por fim, requer que:a) seja readequada a previsão da Cláusula Décima da minuta de contrato, referente ao prazo de pagamento que está previsto de forma pós-paga;b) seja determinada a suspensão liminar da licitação, com o acolhimento da impugnação e determinação de revisão do instrumento convocatório com relação ao prazo de pagamento;c) seja determinada a republicação do edital, escoimado dos vícios apontados, reabrindo-se o prazo inicialmente previsto;[...]6. A mencionada Cláusula Décima da minuta do contrato estabelece o seguinte (peça 5, p. 79):O pagamento será efetuado após a aprovação dos serviços contratados, mediante crédito em conta corrente em nome da CONTRATADA, junto ao Banco xxxxxxxxxxxxxxx, em até 30 (trinta) dias, contados da data da apresentação das notas fiscais/faturas, devidamente atestadas pelo executor do contrato. Entretanto, independentemente da data de assinatura do contrato, caso haja atraso relativo ao pagamento do benefício, é obrigação do CRT-01 conceder o benefício retroativo. Consequentemente, no primeiro pagamento, poderá ser contemplado o mês atual, e os subsequentes serão relativos aos períodos em atraso.7. Apesar de não estar claro pela cláusula acima se o pagamento se dará após o crédito nos cartões ou após a aprovação dos serviços contratados, podendo o pagamento ser efetuado antes do crédito, o representante argumenta que o comando acima, ao prever que o pagamento será efetuado após a aprovação dos serviços contratados, mediante crédito em conta corrente em nome da Contratada em até trinta dias, contados da data da apresentação das notas fiscais/faturas, iria de encontro ao artigo 3º, inciso II, da Lei 14.442/2022, que estabelece que não poderá ocorrer o pagamento de forma pós paga. Segue abaixo o mencionado dispositivo legal:Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:I - qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;II - prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; ouIII - outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.8. Idêntico tema está sendo tratado atualmente no TC 000.225/2024-0, referente à representação impetrada contra o Pregão 5/2023, de responsabilidade do Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo.9. Naqueles autos, a unidade técnica (AudContratações) reconhece a existência de decisões do TCU no sentido de que o pagamento posterior do contratante à contratada não descaracterizaria a natureza pré paga do auxílio alimentação, visto que a finalidade normativa era garantir que o trabalhador, antecipadamente, tivesse o seu cartão eletrônico recarregado com o crédito correspondente ao mês que teria de trabalhar; assim, o pagamento depois do recebimento da nota fiscal não impediria, a princípio, que a sistemática prevista na Lei 14.442/2022 se concretizasse. Esse entendimento encontra-se consubstanciado nos Acórdãos 2.856/2019-TCU-Primeira Câmara, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, 279/2023-TCU-Plenário, relator Ministro Augusto Nardes, e 966/2023-TCU-Plenário, relator Ministro Jhonatan de Jesus.10. Todavia, foi trazido àqueles autos um fato novo, não analisado anteriormente nos outros processos, que diz respeito às normas do Sistema de Pagamentos Brasileiro (SPB). O Parecer 311/2016 da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil (peça 8), ao analisar situação semelhante à tratada nestes autos, concluiu que as instituições de pagamento devem exigir dos contratantes o aporte prévio dos recursos, não podendo nem mesmo utilizar recursos próprios ou captados junto a terceiros para esta finalidade. Vale a pena a transcrição das conclusões exaradas naquele documento (peça 8, p. 13):28. Pelo acima exposto, entendo que:a) a emissão de moeda eletrônica sem lastro em moeda física ou escritural encontra óbices jurídicos na lei e na regulamentação em vigor, devendo as instituições de pagamento exigirem o aporte prévio de recursos denominados em reais;b) a utilização de recursos próprios ou captados junto a terceiros que não tenham relação com o usuário final, como lastro à emissão de moeda eletrônica, encontra óbices jurídicos na lei e na regulamentação em vigor, devendo as instituições de pagamento exigirem o aporte prévio de recursos denominados em reais pelo titular da conta ou por quem detenha obrigação frente a este último; e[...]11. Com base neste parecer e no disposto na Lei 14.442/2022, e considerando que a remuneração da contratada se constitui somente na taxa de administração, e não no valor do auxílio-alimentação que será repassado aos colaboradores, a unidade técnica propôs uma mudança no entendimento até então adotado nas decisões desta Corte, para que se exija o repasse prévio à contratada do valor referente ao auxílio-alimentação. Abaixo segue transcrição dos trechos mais importantes constantes da instrução da unidade técnica naqueles autos (peça 32, p. 5-10), pela clareza da argumentação:36. A natureza do auxílio-alimentação é indiscutivelmente pré-paga. Nessa linha, a cartilha do Ministério do Trabalho e Emprego (MTE) sobre o Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT) destaca que 'a disponibilidade deve ocorrer em tempo hábil de modo a permitir seu consumo no dia ou no início do período a que se refere' (peça 31, p. 15, item 34). O próprio Sescoop/UN também confirma isso em sua manifestação (peça 25, p. 17, parágrafo 58). Desse modo, o que o comando legislativo do art. 3º, inc. II, acima transcrito, determina é que o empregador não pode negociar (exigir ou receber) com a contratada prazos que descaracterizem a natureza pré-paga do auxílio-alimentação, isto é, o empregador não pode negociar com a contratada um prazo para a carga nos cartões de vale-alimentação que descaracteriza a natureza pré-paga desse benefício. Por exemplo, supondo que o período laborativo comece no dia 1º de cada mês, o empregador não pode negociar com a contratada que a carga nos cartões será no dia 10 de cada mês, pois isso descaracterizaria a natureza pré-paga do auxílio-alimentação.37. Significa, também, que a obrigação que o empregador tem para com seus empregados, de pagar-lhes o auxílio-alimentação antecipadamente, isto é, no início do período laborativo, não pode ser alterada porque o empregador decidiu contratar um intermediário para operacionalizar o pagamento. Diga-se, a obrigação, ou o ônus, de pagar o auxílio-alimentação é do empregador e quem tem o direito de receber são os empregados, sendo as instituições de pagamento contratadas apenas para operacionalizar essa relação.38. Insistir-se-á nesse ponto, por ser de suma importância para o deslinde da questão. As instituições de pagamento são contratadas para gerenciar o pagamento do auxílio-alimentação, não para pagar o auxílio-alimentação no lugar do empregador. Ou seja, as atribuições da instituição de pagamento são de manter a rede credenciada, expedir os cartões com chip, abrir as contas de pagamento para cada beneficiário, creditar os valores nessas contas, entre outras atribuições correlatas. Não é atribuição da contratada substituir o empregador no ônus de arcar com o valor do auxílio-alimentação antecipadamente ao repasse desses recursos pelo empregador. (...) 40. Nota-se que o termo utilizado foi 'disponibilizar' os valores, não pagar os valores, nem arcar com os valores, nem custear os valores. Disponibilizar é diferente de pagar, arcar, custear. Disponibilizar está relacionado à operacionalização da carga de cada cartão, isto é, a obrigação da empresa é pegar o valor global já recebido do empregador e disponibilizar o correspondente valor no cartão de cada beneficiário. Não é obrigação da empresa custear esse pagamento, nem poderia ser, pois, como visto acima, essa obrigação é do empregador. (...) 45. Desse modo, a remuneração primária decorrente da relação contratual é a taxa de administração, a qual, caso existente, tem natureza de pagamento (contraprestação pelo cumprimento das obrigações pela contratada) e, como tal, só pode ser paga depois de comprovada a prestação do serviço. No caso do Credenciamento 5/2023, objeto destes autos, como a taxa de administração é zero, não há o que pagar posteriormente. (...) 53. O repasse do contratante à contratada do valor referente ao auxílio-alimentação não corresponde à contraprestação pelo serviço executado, como visto anteriormente nesta instrução, logo, não tem natureza de pagamento, consoante interpretação dos itens 4.7 da minuta do contato (peça 5, p. 43-44) e 12.2 do edital (peça 5, p. 28), da resposta da contratada (peça 25, p. 20, parágrafo 70) e da justificativa da contratação (peça 5, p. 17). A instituição de pagamento é contratada para gerenciar a oferta do auxílio-alimentação, cujas atribuições foram destacadas nos parágrafos 38 a 40 desta instrução, não para financiar o auxílio-alimentação devido pelo contratante. (...) 55. Diga-se, quem tem a obrigação de pagar o auxílio-alimentação é o empregador e essa obrigação existe independentemente da contratação de uma instituição de pagamento para gerenciar o pagamento/utilização do benefício, visto que o direito dos empregados de receber o auxílio-alimentação está previsto nos instrumentos coletivos de trabalho, a exemplo do Acordo Coletivo de Trabalho que consta na peça 30. No entanto, na prática, o que se tem observado é que as instituições de pagamento estão sendo contratadas como facilitadoras pelo empregador contratante nessa obrigação. (...) 57. No caso concreto em análise, o Sescoop/UN informou (peça 25, p. 20-21) que algumas de suas unidades estaduais, por possuírem orçamentos módicos, não possuem recursos para pagarem antecipadamente o auxílio-alimentação - o que é uma obrigação legal -, e por isso se utilizam da contratada, para que esta pague antecipadamente o auxílio-alimentação aos empregados da contratante, e assim cumpra a obrigação legal do Sescoop, e depois, quando tiver recurso disponível, o Sescoop ressarce a contratada. Ou seja, na prática, o contrato está sendo utilizado para um fim não previsto.58. Esse tipo de prática pode acarretar efeitos negativos para os empregados, pois, a fim de suportar o ônus de arcar com o valor do auxílio-alimentação, as instituições de pagamento tendem a cobrar taxas altas (entre 8% e 10%, consoante informação apresentada verbalmente pela Alelo em reunião com a AudContratações) e prazos de repasses longos dos estabelecimentos comerciais credenciados; estes, por sua vez, tendem a incluir no preço de seus produtos essas taxas e prazos, podendo gerar inflação dos alimentos. Essas taxas e prazos se tornaram tão relevantes que permitiram às empresas ofertarem taxas negativas em licitações, ou seja, reduzir o valor da obrigação do empregador e, ainda assim, auferir lucros. (...) 60. Nessa linha, a Lei 14.442/2022 vedou qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado (art. 3º, inc. I daquela lei). Pode-se concluir, ainda, que a vedação aos prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados (art. 3º, inc. II, da Lei 14.442/2022) tem o mesmo objetivo de evitar o duplo beneficiamento do empregador ao invés do empregado, dado que, se fosse permitido ao empregador negociar com a contratada o repasse do valor do auxílio-alimentação somente depois que a contratada tivesse arcado com esse custo, estaria sendo permitida a postergação da obrigação do empregador em contraponto à obrigação de pagamento antecipado do auxílio-alimentação.61. Destaque-se que o objetivo do PAT - cujas regras norteiam o Credenciamento 5/2023, objeto destes autos (peça 5, p. 2, 18 e 23) - é a 'melhoria da situação nutricional dos trabalhadores, visando à promoção de sua saúde e prevenção das doenças profissionais', conforme cartilha do MTE sobre o Programa (peça 31, p. 6). O mesmo documento prevê que o empregador, ao aderir ao PAT, terá benefícios como isenção de encargos sociais sobre o valor do benefício e, caso o empregador seja optante pela tributação com base no lucro real, poderá deduzir do imposto sobre a renda parte das despesas com o PAT (peça 31, p. 6). Por esses motivos, a Lei 14.442/2022 vedou, no art. 3º, inc. III, que nos contratos entre empregador e empresa contratada para gerenciar o fornecimento do auxílio-alimentação estejam previstas outras verbas e benefícios de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, como seria a permissão para que o empregador efetivamente arcasse com os custos do auxílio-alimentação somente depois que a empresa contratada tivesse pagado o benefício aos empregados do contratante.62. Assim, o repasse prévio à contratada dos valores referentes ao auxílio-alimentação não configura pagamento antecipado, pois esse repasse não tem natureza de pagamento à contratada; o pagamento posterior não tem descaracterizado a natureza pré-paga do auxílio-alimentação porque a contratada tem arcado com os valores desse benefício, o que não é o ideal ou mesmo legal; e a elevação das taxas cobradas pelas instituições de pagamento dos estabelecimentos credenciados, para suportar o custeio do valor do auxílio-alimentação, tende a impactar diretamente o benefício recebido pelos empregados, na forma de aumento dos preços dos alimentos, que não é o objetivo da política pública relativa ao PAT.[...]12. A unidade técnica, então, chegou às seguintes conclusões naquela instrução (peça 32, p. 16-17):111. Diante do exposto, com relação aos pressupostos para a eventual adoção de medida cautelar, verifica-se que, apesar de haver plausibilidade jurídica das alegações do representante e das verificações feitas por esta Unidade Técnica, está afastado o perigo da demora e está configurado o perigo da demora reverso, razão pela qual será proposto o indeferimento da medida cautelar pleiteada.112. As análises evidenciaram o seguinte:a) o auxílio-alimentação tem natureza pré-paga, isto é, o empregador tem que pagar o benefício aos seus empregados antes ou no início do período a que se refere (Lei 14.442/2022, art. 3º, inc. II, e Cartilha do MTE sobre o PAT);b) as obrigações da empresa contratada para gerenciar o fornecimento do auxílio-alimentação são manter a rede credenciada, expedir os cartões com chip, abrir as contas de pagamento para cada beneficiário, disponibilizar os valores nessas contas, entre outras correlatas. Não é atribuição da contratada financiar o pagamento do auxílio-alimentação (peça 5, p. 43-46, 'obrigações da contratada');c) o repasse feito pelo contratante à contratada referente ao auxílio-alimentação não tem natureza de pagamento (item 12.2 do edital (peça 5, p. 28), resposta da contratada (peça 25, p. 20, parágrafo 70) e justificativa da contratação (peça 5, p. 17), portanto, não está sujeito às regras que vedam ou impõem condicionantes ao pagamento antecipado em contratações utilizando recursos de natureza pública;d) o pagamento do auxílio-alimentação, no caso ora em análise, é uma obrigação do empregador, prevista nos instrumentos coletivos de trabalho (peça 30), assim, essa obrigação existe independentemente da contratação de uma empresa para gerenciar o fornecimento do benefício;e) permitir a sistemática atual, em que a contratada é quem efetivamente paga o auxílio-alimentação aos empregos do contratante no início do período laborativo (mantendo, assim, a natureza pré-paga do benefício) e somente depois é ressarcida, pelo contratante, constitui um benefício ao contratante - prazo adicional para pagamento do auxílio-alimentação - vedado pelo art. 3º, III, da Lei 14.442/2022;[...]19. Feitas essas considerações, propõe-se indeferir o pedido de medida cautelar, uma vez que não se visualiza possibilidade de grave lesão ao erário, a competitividade restou preservada e ficou caracterizado o perigo da demora reverso.20. Em razão das análises realizadas nesta instrução, será proposta a adoção das seguintes medidas: oitiva quanto à irregularidade constatada, consistente na previsão da Cláusula Décima da minuta de contrato em contrariedade ao art. 3º, inc. II, da Lei 14.442/2022, e construção participativa de deliberações, para que o Conselho Regional dos Técnicos Industriais da 1ª Região se manifeste quanto à possibilidade de negociação com a empresa contratada ou de determinação do TCU para anulação do certame e republicação do instrumento com os ajustes necessários e descritos nesta instrução, conforme proposta de encaminhamento."Voto:3. Em suma, o representante alega que a minuta de contrato prevê pagamento postecipado pelos serviços, em desacordo com o disposto no art. 3º, inc. II, da Lei 14.442/2022. Por esse motivo, solicita que seja determinada a suspensão liminar do certame, com posterior ajuste da cláusula em questão e republicação do edital.4. Conforme análise da AudContratações, estão presentes os requisitos de admissibilidade da matéria, bem como constatou-se haver plausibilidade jurídica das alegações e perigo da demora na atuação desta Corte, por se tratar de certame em andamento. Por outro lado, indicou a unidade que haveria perigo da demora reverso a contraindicar a concessão da medida cautelar pleiteada, por se tratar de contratação com o objetivo de suprir obrigação legal do jurisdicionado em prover auxílio alimentação a seus colaboradores.5. Ocorre que a equipe de meu gabinete, ao verificar a situação do pregão 90002/2024 em consulta online ao sistema ComprasNet (https://cnetmobile.estaleiro.serpro.gov.br/comprasnet-web/public/compras/acompanhamento-compra?compra=92745705900022024), constatou que o referido certame foi revogado pelo órgão jurisdicionado no dia 17 de julho de 2024, motivo pelo qual restou prejudicado o pedido para ação acautelatória por parte deste Tribunal.6. No que tange ao mérito da irregularidade apontada, conforme histórico constante do Relatório precedente, ressalto que a questão da forma de pagamento pelos serviços de fornecimento de cartões de vale alimentação tem merecido a atenção do TCU nos últimos anos, inclusive com evolução significativa do entendimento jurisprudencial sobre a matéria.7. Nesse sentido, endosso integralmente o posicionamento da unidade instrutiva, no sentido de que não só a redação do art. 3º da Lei 14.402/2022 veda expressamente a adoção de prazos de repasse que descaracterizem o caráter antecipado do benefício do auxílio alimentação, como o Parecer 311/2016 da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil deixa clara a proibição de que operadoras de cartões de pagamento emitam moeda eletrônica (créditos de vale alimentação ou refeição) sem o aporte prévio de recursos que constituam lastro para tais emissões.Acórdão:9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la prejudicada, ante a perda de objeto caracterizada pela revogação do certame pelo CRT-01;[...]9.3. dar ciência ao Conselho Regional dos Técnicos Industriais da 1ª Região de que a inclusão de cláusula contratual que exija ou permita o crédito de valores nos cartões de vale-alimentação dos empregados em data anterior ao respectivo pagamento pelo órgão constitui afronta ao previsto no art. 3º, inc. II, da Lei 14.442/2022 e ao entendimento consignado no Parecer 311/2016 da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil;