Acórdão 2183/2016
Relatório:Por sua vez, o Ministério Público junto ao TCU, em concordância parcial com o posicionamento da unidade técnica, exarou parecer nos seguintes termos (peça 84): [...]24. Portanto, anuo ao entendimento da unidade técnica de que o conjunto probatório evidencia o conluio entre agentes públicos e privados para simular os procedimentos licitatórios que teriam resultado na contratação da [Sociedade 1]. 25. Diante disso, mostra-se adequada a proposta de julgamento pela irregularidade das contas dos [Responsável 1] e [Responsável 2], com fundamento art. 16, inciso III, alínea "b", da Lei 8.443/92, aplicando-lhes a multa do art. 58, inciso I, da mesma lei. 26. No entanto, diferentemente da proposição da unidade instrutiva, entendo que se deva aplicar às empresas envolvidas na fraude à licitação apenas a sanção do art. 46 da Lei 8.443/92, tendo em vista não ser juridicamente possível lhes cominar a multa do art. 58, inciso II, dessa lei. Isso porque, ao participarem de licitação pública ou executarem os serviços contratados pela prefeitura, as licitantes ou empresas contratadas não praticaram nenhum ato de gestão e, portanto, não são alcançadas pelo referido dispositivo legal. Nesse sentido, consolidou-se a jurisprudência deste Tribunal, conforme se depreende dos Acórdãos 1.839/2011-TCU-Plenário, 2.788/2010-TCU-Plenário, 2.663/2010-TCU-Plenário, 2.161/2010-TCU-Plenário e 1.975/2013-TCU-Plenário, entre outros selecionados pela Diretoria de Jurisprudência da Secretaria das Sessões do TCU. Voto:Examina-se tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) em desfavor do Sr. [Responsável1], ex-prefeito de Santo Antônio do Tauá/PA, em razão da impugnação total das despesas realizadas com os recursos do Convênio 3.718/2005, que tinha por objeto a construção de uma unidade de saúde em localidade da zona rural do município.2. Os motivos ensejadores da TCE referem-se a indícios de fraude à licitação para contratação da obra, com a ocorrência de pagamentos antes mesmo da realização do processo licitatório e a constatação de que as duas empresas participantes do certame possuíam os mesmos sócios administradores.3. Em razão de tais indícios de fraude e outras irregularidades relacionadas à gestão financeira dos recursos do convênio, foram citados o ex-prefeito, membros da comissão de licitação e a empresa [Sociedade 1], responsável pela execução do empreendimento. Foi também promovida a audiência da empresa [Sociedade 2], que participou do certame.4. Em primeira instrução de mérito (peça 49), a unidade técnica propôs encaminhamento no sentido de julgar irregulares as contas dos Srs. [Responsável 1] (ex-prefeito), [Responsável 2] e. [Responsável 3] (membros da comissão de licitação) e aplicar-lhes multa. Sugeriu também declarar o ex-prefeito inabilitado para exercer cargo em comissão ou função de confiança. Com relação às empresas, a unidade propugnou por multá-las e declará-las inidôneas para licitar com a Administração Pública Federal.[...]7. Por sua vez, o Ministério Público especializado fez juntar parecer (peça 84) em que anui às conclusões e à proposta da unidade, exceto por divergências atinentes à possibilidade de responsabilização do ex-prefeito pela falta de comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do convênio e à impossibilidade de aplicação de multa às empresas com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.[...]9. Considero, no caso em exame, estar configurada a burla a procedimento licitatório e a tentativa de dar ares de legalidade ao certame. Como apontam a unidade técnica e o Parquet, restou comprovado que a ordem dos fatos relacionados à licitação, à contratação e aos pagamentos realizados pela prefeitura evidenciam a fraude em questão, uma vez que antes mesmo da realização da Tomada de Preços 3/2006, que resultou na contratação da [Sociedade 1], o Município de Santo Antônio do Tauá já havia efetuado pagamentos à empresa.10. Exame dos autos revela que, dos R$ 150.000,00 repassados à convenente, R$ 135.000,00 foram pagos à executora antes da realização da licitação: o primeiro pagamento ocorreu em 30/6/2006 (R$ 75.000,00) e o segundo, em 30/11/2006 (R$ 60.000,00), apenas um dia depois da publicação do edital, que se deu em 29/11/2006. Já o terceiro pagamento, de R$ 15.000,00, ocorreu em 9/3/2007.[...]12. De acordo com o termo de recebimento da obra, a construção da unidade de saúde teria sido iniciada apenas em 15/12/2006, quase seis meses depois do primeiro pagamento efetuado à empresa. Em verdade, à época da fiscalização in loco realizada pela equipe do Ministério da Saúde, em 26/10/2006, a execução da obra já havia sido iniciada, mas se encontrava paralisada, com apenas 9,1% do objeto do convênio realizado.13. Conforme anotou o Ministério Público, o ex-prefeito, os membros da comissão e as duas empresas envolvidas, cada um em sua esfera de atuação, esforçaram-se para dar ares de legalidade aos procedimentos formalizados pela prefeitura, quando nunca se teve real propósito de realizar a contratação da construção da unidade de saúde segundo a Lei 8.666/1993.[...]21.Assim, acompanho a proposta de encaminhamento do Parquet no sentido de condenar o Sr. [Responsável 1] a ressarcir os cofres do Fundo Nacional de Saúde, tendo em vista falta de comprovação da boa e regular aplicação dos recursos federais repassados por meio do Convênio 3.718/2005.[...]25. Por fim, a unidade técnica corretamente refutou parte das alegações de defesa da empresa [Sociedade 1] e as razões de justificativa apresentadas pela [Sociedade 2], que apresentaram argumentação de teor similar, segundo a qual, em resumo, não teria havido irregularidade no processo licitatório em tela, a obra teria sido executada de forma integral e encontra-se em perfeita funcionalidade.26. Em que pese assistir razão às defendentes sobre a execução da obra, não é possível acolher os argumentos relativos à inocorrência de fraude à licitação em razão do robusto conjunto de indícios de direcionamento apurado nos autos, incluídos os pagamentos antecipados descritos acima e o fato de que as duas empresas possuem os mesmos sócios administradores.27. O conjunto probatório indica que houve conluio entre agentes públicos e privados na escolha de empresa para a contratação, uma vez que a obra foi iniciada antes mesmo do lançamento do edital. Assim, acompanho o encaminhamento proposto pela unidade técnica no sentido de declarar as empresas inidôneas para licitar com a Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46 da Lei 8.666/1993. Em razão da impossibilidade jurídica de aplicar-lhes a multa do art. 58, II, da Lei 8.443/1992, por não terem praticado atos de gestão, deixo de acompanhar a Secex/PA, para me alinhar ao entendimento do Ministério Público quanto à questão.Acórdão:9.1. julgar irregulares as contas dos Sr. [Responsável 1], ex-prefeito, com fulcro nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 1º, inciso I, e 209, incisos II e III, do Regimento Interno do TCU;[...]9.9. declarar as empresas [Sociedade 1] e [Sociedade 2] inidôneas para licitar com a Administração Pública Federal, pelo período de cinco anos, na forma do art. 46 da Lei 8.443/1992;