Acórdão 1492/2021
Relatório:Adoto como relatório, com os ajustes de forma pertinentes, instrução produzida pela SeinfraUrbana (peça 221), a qual contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 222- 223):"INTRODUÇÃO1. Cuidam os autos de auditoria realizada em 2016 nas obras do Sistema de Esgotamento Sanitário (SES) de Porto Velho/RO - Sistema Sul, lastreadas com recursos federais que totalizam, aproximadamente, R$ 508 milhões, por meio dos Termos de Compromisso 0226.561-68/2008 e 0296.770-66/2009, firmados entre o Governo do Estado de Rondônia e a União, por intermédio do Ministério das Cidades (MCidades, extinto, cujas atribuições estão a cargo do Ministério do Desenvolvimento Regional - MDR), representado pela Caixa Econômica Federal (Caixa). A obra também é contemplada com recursos do FGTS, mediante contrato de financiamento 0228.681- 52/2009.[...]3. O empreendimento foi licitado por meio do RDC Eletrônico 005/2015, que deu ensejo ao Contrato 118/PGE-2015, celebrado entre a Secretaria de Planejamento, Orçamento e Gestão do Estado de Rondônia - Sepog - e o [consórcio], sob o regime de Contratação Integrada, pelo valor de R$ 484.600.000,00.[...]VII. Audiência dos [responsáveis 1 e 2]320. Os [responsáveis 1 e 2], Procuradores do Estado de Rondônia, encaminharam, respectivamente, em 14/11/2016 e 29/11/2016, respostas aos ofícios 0583 e 0584/2016-TCU/SeinfraUrbana, mediante documentos acostados aos autos às peças 163 e 182. Com vistas ao atendimento à decisão do Ministro-Relator constante no item 'g', o citado expediente contém as razões de justificativas da responsável pelo seguinte fato (peça 79, p. 7):'Terem emitido parecer favorável à adoção do regime de Contratação Integrada no certame RDC Eletrônico 005/2015, que não observou os requisitos prescritos no art. 9º da Lei 12.462/2011, bem como por manterem a opção pelo regime ainda que tenham sido alertados da irregularidade do fato por meio da Nota Técnica NT 728/2015/DIURB/DI/SFC/CGU-PR e de videoconferência realizada com técnicos da CGU dias antes da data fixada para abertura das propostas (Achado III.2).'[...]342. Primeiramente, cabe assistir razão aos responsáveis ao citarem a complexidade que envolve o Regime Diferenciado de Contratação. Trata-se de um dos temas mais debatidos atualmente na seara do Direito Administrativo, especialmente por trazer diversas inovações ao procedimento licitatório - sobretudo à época do certame em análise. A contratação integrada, tratada no presente processo, é um dos principais temas objeto de controvérsias.343. Sobre isso, entende-se que o art. 9º da Lei do RDC atribui, de fato, natureza técnica para a demonstração do atendimento aos requisitos com vistas à adoção da contratação integrada, por tratar de assuntos como inovação tecnológica ou técnica, metodologias diferentes de execução e tecnologia de domínio restrito no mercado.344. Há entendimentos nesta Corte no sentido de que não se pode responsabilizar o parecerista jurídico pela deficiência na especificação técnica da licitação, já que tal ato é estranho à sua área de atuação, a exemplo do Acórdão 181/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rego. Além desse, o Relatório do Ministro Raimundo Carreiro que fundamentou o Acórdão 186/2010-TCU-Plenário também segue essa linha de entendimento, especificando a função do parecer jurídico: 'O parecer da assessoria jurídica constitui um controle sob o prisma da legalidade, isto é, a opinião emitida atesta que o procedimento respeitou todas as exigências legais. O parecerista jurídico não tem competência para imiscuir-se nas questões eminentemente técnicas do edital [...]'.[...]347. Outro ponto a se considerar é que os procuradores foram alertados tempestivamente pelo órgão de controle interno. Acerca dos argumentos levantados pelos responsáveis, de que o relatório expressou a opinião pessoal dos signatários, a ênfase dada pelos responsáveis foi no argumento conjecturado pelos técnicos da CGU acerca de possíveis obstáculos provenientes de uma suposta contratação de um sistema inovador, e não na constatação da convencionalidade do sistema adotado.348. A nota técnica 728/2015/DIURB/DI/SFC/CGU-PR (peça 152, p. 59) ressaltou que a análise feita pela Procuradoria, por meio do Parecer 96/2015/AJUR, sobre os apontamentos feitos pela CGU quanto ao não atendimento dos requisitos para a adoção da contratação integrada, não apreciou o conteúdo das justificativas. Neste parecer (peça 152, p. 163), o órgão jurídico ressalta que 'quanto ao requisito questionado, cabe-nos apenas exigir a sua presença nos autos e verificar, através de um padrão comum de entendimento, se a justificativa ou os requisitos técnicos apresentados não extrapolam o bom senso ou se aproximam do 'esdrúxulo', o que efetivamente não ocorreu no caso'.349. Esse entendimento foi o mesmo defendido no Parecer 1/2015/PGE/CAERD (peça 31, p. 8), que originalmente referendou o procedimento licitatório. Portanto, nota-se que, apesar do alerta feito pela CGU a respeito da ilegalidade no certame, a Procuradoria não modificou seu posicionamento e permitiu o prosseguimento do procedimento de contratação.[...]358. Se, por um lado, é razoável considerar que os responsáveis poderiam ter agido de maneira diferente ao tomarem conhecimento das irregularidades consubstanciadas na nota técnica da CGU, haja vista, por exemplo, a inexistência de critérios que pudessem medir a eventual vantajosidade dos diferentes métodos de execução vislumbrados (o que seria uma constatação atribuível aos pareceristas jurídicos e, se observada, teria impedido a sequência da licitação irregular); por outro, é preciso reconhecer que o assunto em discussão envolvia, de fato, questões de cunho eminentemente técnico (não jurídico), não sendo exigível que os pareceristas adentrassem em tal mérito.359. De modo a privilegiar o conservadorismo da análise, entende-se que se deve aplicar ao caso a interpretação mais benéfica aos jurisdicionados. Assim, ainda que fosse possível aos pareceristas adentrarem no mérito das justificativas apresentadas pela equipe técnica do Governo de Rondônia, bem como no mérito dos apontamentos da CGU, que indicaram não ter havido o cumprimento dos requisitos para utilização do regime de contratação integrada, considera-se que o cunho técnico da questão levantada pela CGU não exigia que eles se manifestassem sobre o seu mérito. Ocorre, portanto, a inexigibilidade de conduta diversa, elemento indispensável da culpabilidade dos agentes.360. No mesmo sentido está o art. 28 da LINDB, que prevê, como hipóteses de responsabilização, o erro grosseiro e o dolo, elementos que não se configuram no presente caso.361. Por esses motivos, não será proposta a aplicação de multa aos responsáveis pela não adoção de medidas para anular o procedimento licitatório. [...]"Voto:Trata-se de auditoria de conformidade realizada nas obras do sistema de esgotamento sanitário de Porto Velho/RO - Sistema Sul, no âmbito do Fiscobras 2016. O empreendimento integra o Programa de Aceleração do Crescimento (PAC).[...]5.Os achados mais relevantes trataram de sobrepreço de R$ 205 milhões no orçamento paramétrico do RDC (data-base: outubro/2014) e do não atendimento aos requisitos para adoção do regime de contratação integrada (peça 56).[...]62. [responsáveis 1 e 2], procuradores do estado de Rondônia, foram chamados em audiência por terem emitido parecer favorável à adoção do regime de contratação integrada sem que fossem observados os requisitos legais (art. 9º da Lei 12.462/2011) e por terem mantido a opção por esse regime mesmo tendo sido tempestivamente alertados pela Controladoria-Geral da União (CGU).63.Embora seja razoável a expectativa de que os pareceristas verificassem se o instrumento continha critérios de avaliação referentes a eventuais métodos executivos diferenciados propostos pelas licitantes, há que se sopesar que não era sua responsabilidade a avaliação de aspectos técnico-econômicos do edital.64.Da leitura do Parecer 96/2015/AJUR, os procuradores deixaram claro que sua análise tinha cunho estritamente jurídico, não adentrando o mérito da discussão suscitada pela CGU. Em acréscimo, houve preocupação dos pareceristas em registrar a divergência entre a nota técnica da CGU e o posicionamento do órgão técnico do estado de Rondônia e em destacar que cabe exclusivamente ao gestor a opção pelo regime de contratação (peça 152, p. 169).65.Diante desse cenário e do fato de não ter sido identificado dolo ou erro grosseiro nos pareceres jurídicos emitidos pelos procuradores do estado de Rondônia, concordo com o posicionamento da unidade instrutora no sentido de que devem ser acolhidas as razões de justificativa apresentadas.Acórdão:9.1. acolher as razões de justificativa apresentadas por [omissis 1], [responsáveis 1 e 2], [omissis 2];