Acórdão 1529/2019
Voto:Trata-se de pedidos de reexame interpostos pelos srs. [responsável 1], secretário executivo do Ministério do Esporte, [responsável 2], secretário executivo do Ministério do Turismo, e [responsável 3], secretário nacional de programas de desenvolvimento do turismo, em desfavor do Acórdão 772/2017-Plenário. Por meio dessa deliberação, esses gestores foram multados em R$ 40.000,00, com fundamento no art. 58, incisos II e III, da Lei 8.443/1992.2. Este processo examinou originariamente representação destinada à apuração de responsabilidade dos gestores de três Ministérios (do Turismo, do Trabalho e Emprego e do Esporte) signatários de convênios celebrados com a Oscip [omissis], todos firmados em curto interregno de tempo, sem que fosse adotada qualquer medida preventiva dos subsequentes danos ao Erário causados pela convenente. Os recorrentes foram condenados em razão da celebração dos seguintes ajustes:[...]3. Para todos esses convênios, foram autuadas tomadas de contas especiais, sendo que em três deles houve condenação em débito correspondente ao total dos recursos repassados [...].4. Além desses convênios, há outros firmados com a mesma entidade que estão em situação de inadimplência por motivo idêntico: não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos públicos. Ao longo de todos esses ajustes, restou demonstrada a incapacidade da entidade de executar as ações.5. A Portaria Interministerial 127/2008, vigente na época dos fatos, exigiu das entidades privadas sem fins lucrativos recebedoras de recursos oriundos do Orçamento Fiscal a realização de um cadastro, para o qual as instituições deveriam apresentar, dentre outras coisas, comprovação da qualificação técnica e da capacidade operacional, mediante declaração de funcionamento regular nos três anos anteriores ao credenciamento, emitida por três autoridades do local de sua sede (art. 18, VII).6. Observa-se portanto que, para fins de demonstração da capacidade operacional da instituição, exigia-se tão somente a apresentação de declarações unilaterais, circunstância que inevitavelmente expõe a administração pública federal a riscos desnecessários. Independentemente dessa discussão, observou-se que a Oscip [omissis], sediada em Salvador/BA, não atendeu tal requisito quando celebrou os convênios apurados no presente processo [...].7. No Convênio 724404/2009 (Ministério do Turismo, signatário: sr. [responsável 2]), as declarações de capacidade técnica foram emitidas pelos prefeitos de Salinas da Margarida/BA, de Jiquiriçá/BA e de Araguanã/TO, que atestam a prestação de serviços pela [Oscip] em eventos festivos na cidade. Tais documentos não poderiam ser aceitos, uma vez que foram emitidos por autoridades estranhas ao local da sede da entidade.[...]9. O mesmo padrão pode ser observado no Convênio 723876/2009 (Ministério do Turismo, signatário: sr. [responsável 2]) e no Convênio 744042/2010 (Ministério do Turismo, signatário: sr. [responsável 3]). Foram apresentadas as mesmas seis declarações, emitidas pela [associação A], localizada em Lauro de Freitas/BA, pelo secretário de agronegócio de Acaraú/CE, pela [associação B], sediada em Salvador/BA, pelo subsecretário de educação de Salvador/BA, pelo prefeito de Salinas da Margarida/BA (não está datada) e pelo prefeito de Jiquiriçá/BA.10. Algumas inclusive são idênticas. Os documentos apresentados pela [associação A], pela [associação B] e pelo subsecretário de educação de Salvador/BA, por exemplo, relatam a experiência na execução, gerenciamento, acompanhamento e avaliação de projetos sociais, principalmente no desenvolvimento de projetos de articulação, mobilização, capacitação de comunidades e grupos sociais fragilizados. Também merece registro que nenhuma indicou se havia funcionamento regular nos três anos anteriores ao cadastro, como exigia a Portaria 127/2008, tampouco individualizou ou indicou quando foram realizadas as atividades. Tais constatações prejudicam, a meu ver, a validade dos atestados.11. No Convênio 748065/2010 (Ministério do Esporte, signatário: sr. [responsável 1]), a convenente apresentou declaração emitida pelo secretário de juventude da prefeitura de Fortaleza/CE, pelo ex-deputado federal (pelo Estado do Ceará) [parlamentar] - autor da emenda que destinou recursos - e pelo prefeito de Acaraú/CE. Todas as declarações são idênticas, mudando apenas o emissor, e apenas afirmam que a entidade vem funcionando regularmente desde sua fundação.12. Repetem as mesmas falhas já mencionadas: não indicam as atividades que levaram as autoridades a atestar a capacidade técnica da Oscip [omissis], tampouco o período em que foram prestados os serviços. Vale lembrar que são documentos emitidos por agentes estranhos ao local da sede da Oscip.13. Lançadas as considerações, reputo que todas essas certidões de capacidade técnica não poderiam ser aceitas.[...]23. Os recorrentes argumentam, de forma geral, que as assinaturas dos convênios foram precedidas de análises técnica e jurídica, ambas favoráveis à concretização dos ajustes, não sendo possível imputar responsabilidade aos signatários dos instrumentos. Como se percebe, a controvérsia reside na culpabilidade dos secretários sob o prisma do dever de vigilância.24. A jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 1715/2008-Plenário, consolidou-se no sentido de que os dirigentes têm a obrigação de acompanhar, controlar e fiscalizar a execução dos atos de seus subordinados, além de escolher seus auxiliares diretos com esmero, sob pena de responder por culpa in vigilando e culpa in elegendo.25. Por outro lado, há julgados desta Corte, caso do Acórdão 1971/2013-Plenário, que eximem de responsabilidade as autoridades máximas e seus substitutos quando for necessária uma revisão minuciosa dos atos praticados pelos subordinados. Esse entendimento é aplicado normalmente quando se está diante de falhas que só poderiam ser detectadas caso fosse necessária uma completa revisão dos atos praticados pelos subordinados, de que são exemplos o recálculo do quantitativo de determinado serviço ou a necessidade de nova vistoria in loco para constatar a falsidade do que fora atestado pelo agente público.26. Dito isso, em regra entendo não ser razoável exigir de ocupantes do cargo de secretário-executivo a análise detalhada do material apresentado pelas proponentes a fim de verificar se possuem capacidade de bem executar as ações previstas no plano de trabalho, sobretudo quando os pareceres técnico e jurídico recomendavam a celebração dos ajustes.27. Pensar de forma contrária equivaleria a exigir, por parte dos secretários-executivos, a completa revisão de todas as etapas até a celebração do convênio. Significa verificar, inclusive, se o estatuto da entidade está juntado nos autos, se foi apresentada a relação nominal dos dirigentes da instituição, se há débitos pendentes perante o poder público, se tais dirigentes são servidores, dentre muitas outras coisas.28.A meu ver, essas funções não competem, em regra, à autoridade responsável pela assinatura do negócio jurídico, sob pena de inviabilizar as atividades ministeriais. Afinal, conforme Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (art. 22), na interpretação das normas, o julgador deve levar em consideração os obstáculos e as dificuldades reais do gestor. Por essa razão, proponho dar provimento ao apelo interposto pelo sr. [responsável 1].29. Entretanto, no caso do Ministério do Turismo, a celebração de convênios com entidades que não detinham condições técnicas ou operacionais de executarem os objetos dos ajustes firmados não pode ser vista como uma falha isolada. Trata-se na verdade de uma verdadeira prática disseminada, impedindo assim que as condutas irregulares imputadas aos gestores daquele ministério sejam tratadas de forma individualizada e isolada umas das outras.30. Devem, sim, ser analisadas dentro de um contexto em que os recursos, na maior parte dos casos oriundos de emendas parlamentares, eram transferidos a várias entidades privadas sem qualquer crivo quanto ao destinatário e às atividades propostas. Cito, por exemplo, a Operação Voucher da Polícia Federal, que investigou a liberação de verbas para empresas de fachada no estado do Amapá, as quais, além de não executarem os serviços, apresentavam comprovantes de despesas fraudulentos. Os dois recorrentes vinculados ao Ministério do Turismo foram, inclusive, presos naquela investigação policial.[...]35. Ou seja, a conduta que ora se examina não constituía fato isolado, pelo menos no Ministério do Turismo, mas sim uma prática disseminada. Não por outra razão, os recorrentes vinculados àquela pasta respondem diversos processos no TCU. Atualmente há 26 tomadas de contas especiais em trâmite que têm como responsável o sr. [responsável 2]. Em relação ao sr. [responsável 3], são quatro. 36. Lembro que a Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (art. 22, § 2º) estabelece que o julgador, na aplicação de sanções, deverá considerar a natureza e a gravidade da infração cometida, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente. Outrossim, o agente deverá responder pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro (art. 28 da LINDB). Sendo assim, a conduta do caso concreto deve ser avaliada em conjunto com os elementos externos, examinados em outros processos, que demonstram a existência de um ambiente prejudicial ao interesse público no âmbito do Ministério do Turismo. 37. Evidente que a noção de erro grosseiro, vista como aquele que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal (Acórdão 2391/2018-Plenário), considera as circunstâncias fáticas existentes no momento da celebração dos convênios, ou seja, há maior grau de culpabilidade nos casos em que falhas idênticas (celebração de convênios com entidades sem capacidade técnica e/ou operacional) são repetitivamente praticadas. 38. Lançadas essas considerações e considerando as circunstâncias agravantes e os antecedentes dos gestores lotados no Ministério do Turismo, proponho negar provimento aos apelos dos srs. [responsável 2] e [responsável 3]. Ressalto que, no caso específico deste último, na época secretário nacional de programas de desenvolvimento do turismo, o grau de reprovabilidade de sua conduta é maior. A responsabilidade desse recorrente na análise da capacidade operacional das proponentes era direta, pois, nos termos do Regimento Interno do Ministério do Turismo, a unidade da qual era titular tinha a atribuição de apoiar a formação, o aperfeiçoamento, a qualificação e a capacitação de recursos humanos para a área do turismo, além de promover o cadastramento dos prestadores de serviços turísticos. 39. Isso explica, a meu ver, por que sua multa foi no mesmo patamar de um secretário executivo que assinou maior número de convênios. 40. Essa extensa relação problemática não pode ser visualizada no caso do sr. [responsável 1], ex-secretário-executivo do Ministério do Esporte. Referido recorrente consta como responsável em apenas uma tomada de contas especial, destinada a apurar pagamentos indevidos no serviço de apoio ao gerenciamento para organização e realização da Copa do Mundo de Futebol 2014. Não há julgamento de mérito ainda, mas a unidade técnica e o Ministério Público junto ao TCU opinaram pela regularidade das contas desse gestor (peças 159 e 166 do TC 003.071/2013-8). 41. Em resumo: entendo que, em regra, não é razoável exigir do secretário executivo que reexaminasse minuciosamente o teor de todos os documentos analisados e chancelados pelas áreas técnica e jurídica. Esse entendimento não se aplica evidentemente quando a falha é grosseira ou quando, ao se analisar o conjunto da gestão, se identificar a recorrência da impropriedade (caso do Ministério do Turismo, por exemplo).Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame interpostos pelos srs. [responsáveis 2 e 3] para, no mérito, negar-lhes provimento;9.2. conhecer do pedido de reexame interposto pelo sr. [responsável 1] para, no mérito, dar-lhe provimento, tornando sem efeito a multa aplicada no subitem 9.3 do Acórdão 772/2017-Plenário;