Acórdão 753/2011
Voto:14. Embora esteja de acordo com as análises da unidade técnica e do Ministério Público junto ao TCU quanto à configuração da irregularidade [subcontratação/sub-rogação], julgo relevante trazer à baila o precedente suscitado nos memoriais apresentados pelos Srs. [omissis].15. Trata-se do Acórdão nº 2.406/2010-TCU-Plenário, por meio do qual o Relator, ministro substituto Marcos Bemquerer Costa, expressou em sua proposta de deliberação:" (...) 28. A cessão de direitos ocorrida no âmbito do Contrato n. 031-88/DT, com a consequente sub-rogação da [empresa], nos termos da jurisprudência desta Corte, contraria a Lei n. 8.666/1993, bem como a própria Constituição Federal (Decisão n. 420/2002 - Plenário).29. Como apontado pela unidade técnica, a cessão em análise ocorreu mediante solicitação da [...], em agosto de 1999 (fls. 235/247, anexo 1, vol. 1), sem que houvesse qualquer justificativa para o pleito. A Consultoria Jurídica da CBTU foi favorável ao pleito da [empresa] sob o fundamento, em síntese, de que o art. 68, inciso VI, do Decreto-Lei n. 2.300/1986, abaixo transcrito, possibilitava a citada transferência contratual [...]:"Art. 68. Constituem motivo para rescisão do contrato: (...) VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, exceto se admitida no edital e no contrato ou obtida prévia autorização escrita da Administração;"30. Ocorre que o dispositivo acima não dá ensejo a que determinada empresa contratada, pela via da licitação, seja substituída por outra que não logrou vencer o certame, uma vez que tal manobra implica, em resumo, burla ao dever de licitar, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.31. Não por outro motivo, este Tribunal já se posicionou no sentido de que, mesmo na vigência do vetusto Decreto-Lei n. 2.300/1986, a cessão total do contrato administrativo era indevida e ilegal (Decisões nº s 129/2002 - Primeira Câmara e 119/2000 - Plenário).16. Não obstante a irregularidade identificada no aludido contrato da CBTU, retrodescrita, o Plenário desta Corte, acolhendo o encaminhamento propugnado pelo relator, deixou de propor medidas adicionais no sentido de apurar a responsabilidade dos envolvidos. Suscitando a similaridade dos casos, os representantes legais dos responsáveis requerem a sua não apenação, com fundamento nos princípios da isonomia e da razoabilidade.17. Em meu sentir, o pleito dos responsáveis merece ser acolhido. No precedente trazido pelos memorialistas, a não responsabilização dos gestores da CBTU teve como motivação o fato de a contratação ter ocorrido em 2000, anteriormente à prolação da Decisão nº 420/2002-TCU-Plenário, por meio da qual o Tribunal firmou o seguinte entendimento:" (...) em contratos administrativos, é ilegal e inconstitucional a sub-rogação da figura da contratada ou a divisão das responsabilidades por ela assumidas, ainda que de forma solidária, por contrariar os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência (art. 37, caput, da Constituição Federal), o princípio da supremacia do interesse público, o dever geral de licitar (art. 37, XXI, da Constituição) e os arts. 2º, 72 e 78, inciso VI, da Lei n. 8.666/1993".18. Anteriormente àquela Decisão, a sub-rogação contratual, apesar de condenada com veemência pelos princípios constitucionais, e proibida pela legislação vigente, vinha sendo adotada e disseminada ao fundamento propiciado pela interpretação literal e isolada do art. 78, inciso VI, da Lei nº 8.666/1993, cujo conteúdo é similar ao do art. 68, inciso VI do Decreto Lei nº 2.300/1986.19. No caso presente, a subcontratação total se deu no ano de 1995, portanto, em data bem mais afastada do que o caso trazido em sede de memoriais, o que justifica, a meu ver, a dispensa da apenação dos responsáveis.Acórdão:9.1. conhecer do presente Recurso de Revisão, [...], para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;