Acórdão 8909/2015
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada por força do item 1.8.5 do Acórdão 5.815/2013-TCU-2ª Câmara, proferido no âmbito do TC 013.332/2009-1, que tratou de representação autuada para apurar irregularidades no pagamento de gratificação natalina aos dirigentes da empresa estatal: Indústrias Nucleares do Brasil S.A. (INB).2. A questão tratada nesta TCE foi originalmente abordada nas contas da INB relativas ao exercício de 2006 (TC 021.302/2007-0) e, à época, o Tribunal decidiu pela constituição de processo apartado para o exame da matéria (TC 013.332/2009-1), promovendo-se a oitiva dos dirigentes beneficiários do pagamento.3. Após o exame das manifestações apresentadas em resposta às oitivas, o TCU proferiu o Acórdão 7.456/2010-2ª Câmara, determinando à INB que se abstivesse de pagar aos dirigentes a gratificação natalina, na forma da Lei no 4.090, de 13 de julho de 1962, e da Lei no 4.749, de 12 de agosto de 1965, cumulativamente com a parcela prevista no § 2º, alínea "c", do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.355, de 27 de agosto de 1987, destacando-se que, na mesma ocasião, foi determinada a restituição dos valores pagos em desconformidade com o entendimento do Tribunal.4. Irresignados com essa decisão, os diretores da estatal interpuseram recurso, cuja apreciação resultou na prolação do Acórdão 9.379/2012-2ª Câmara, por meio do qual o TCU deu provimento aos pedidos de reexame para tornar insubsistentes os itens 1.5.1.1 e 1.5.1.2 do Acórdão 7.456/2010-2ª Câmara, diante do não atendimento aos princípios do contraditório e da ampla defesa quanto aos Srs. [...].5. Posteriormente, o Tribunal proferiu o Acórdão 2.071/2013-2ª Câmara, determinando que a SecexEstataisRJ assumisse a instrução do processo e promovesse a audiência de todos os gestores da INB diretamente responsáveis pelo pagamento da gratificação natalina, bem como de todos os beneficiários dos pagamentos indevidos.[...]9. Assim, ao proferir a decisão que resultou na autuação desta TCE (Acórdão 5.815/2013-2ª Câmara), o Tribunal determinou a citação e a audiência sugeridas pela unidade técnica, bem como a oitiva dos potenciais prejudicados pela decisão definitiva que viesse a ser proferida nos autos, caso se concluísse pela irregularidade dos pagamentos.10. Após o detido exame da questão, a SecexEstataisRJ manteve o entendimento quanto à impossibilidade de pagamento cumulativo da gratificação natalina, regulamentada pela Lei nº 4.090, de 1962, e pela Lei nº 4.749, de 1965, com a parcela prevista no § 2º, alínea "c", do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, por contrariar a Súmula nº 171 do TCU e as decisões já proferidas sobre o tema.[...]16. Para melhor compreensão da aludida questão, cumpre esclarecer que a Lei nº 4.090, de 1962, instituiu a gratificação de natal para os trabalhadores, ao passo que a Lei nº 4.749, de 1965, dispôs sobre o pagamento da gratificação prevista naquela primeira lei.17. O Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, por sua vez, estabeleceu o limite de retribuição na administração pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios, dispondo, em seu art. 3º, que:"Art. 3º Os honorários mensais dos dirigentes das entidades estatais serão fixados por decreto do Poder Executivo, facultado a estes optar pela percepção, a esse título, de importância equivalente:I - à retribuição de seu cargo ou emprego na entidade de origem; ouII - à maior retribuição paga a empregado da entidade estatal para a qual tenha sido eleito, nomeado ou designado". (grifou-se) 18. No § 1º, do art. 3º, do referido decreto-lei, o legislador estipulou que o dirigente que optasse pela retribuição informada no aludido artigo (referindo-se, portanto, aos incisos I e II) faria jus a um acréscimo de 20% sobre a remuneração do cargo para o qual tivesse sido eleito, nomeado ou designado, salientando que, no § 2º desse mesmo artigo, foi estipulado que, para a fixação dos honorários e para o cálculo do aludido acréscimo, seriam consideradas, exclusivamente, as parcelas da maior retribuição paga a empregado da entidade, compreendendo, dentre outras, a gratificação de natal (indicada na alínea "c", do § 2º, do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987).19. Para maior clareza, lembro que os referidos dispositivos legais estabelecem que:"§ 1º O dirigente que optar pela forma de retribuição prevista neste artigo fará jus a um acréscimo correspondente a 20% (vinte por cento) da remuneração do cargo para o qual tenha sido eleito, nomeado ou designado.§ 2º Para fins da fixação dos honorários, bem assim para cálculo do acréscimo de que trata o parágrafo anterior, serão consideradas, exclusivamente, as parcelas da maior retribuição paga a empregado da entidade, compreendendo:a) o salário-base do Plano de Cargos e Salários, efetivamente pago e não computadas as vantagens a que se refere o art. 5º;b) a gratificação de função ou equivalente;c) a gratificação de natal (Lei nº 4.090, de 13 de julho de 1962); ed) o adicional por tempo de serviço" (grifou-se) 20. No âmbito deste Tribunal, a questão se encontra pacificada, nos termos da Súmula nº 171 do TCU, que aduz:"Carece de amparo legal o pagamento de quaisquer vantagens, entre as quais a gratificação instituída pela Lei nº 4.090, de 13/07/1962, oriundas da condição de 'empregado', a membro de Diretoria de empresa pública ou sociedade de economia mista, excetuados, apenas, os que hajam exercido regularmente a opção prevista nos §§ 1º e 2º do art. 4º, acrescidos ao Decreto-lei nº 1.798, de 24/07/80, pelo Decreto-lei nº 1.884, de 17/09/81" (grifou-se) 21. Note-se que o Decreto-Lei nº 1.798, de 1980, referenciado na parte final da referida súmula e atualmente revogado, igualmente estabelecia limite de remuneração mensal para os servidores da administração federal, destacando que, nos §§ 1º e 2º do art. 4º, esse diploma legal trazia as seguintes disposições:"Art. 4º (...) § 1º O servidor de entidade da Administração Indireta que for eleito para cargo de direção de empresa controlada direta ou indiretamente pela União, por indicação desta, poderá optar pelo salário percebido na entidade de origem. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.884, de 1981) § 2º No caso do parágrafo anterior, o servidor perceberá, pelo exercício do cargo de direção, complemento salarial correspondente a 20% (vinte por cento) do valor da remuneração atribuída ao mencionado cargo. (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.884, de 1981) " (grifou-se) 22. Há de se reconhecer que a opção prevista nos referidos dispositivos (§§ 1º e 2º, do art. 4º, do Decreto-Lei nº 1.798, de 1980) - objeto da ressalva prevista na parte final da Súmula nº 171 do TCU - guarda similaridade com a previsão contida no inciso I, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987 (transcrito no item 17 deste Voto).23. Nesses termos, conclui-se que a única hipótese admitida pela Súmula nº 171 do TCU para o pagamento da gratificação natalina a membro de diretoria de empresa pública ou sociedade de economia mista é a prevista atualmente no inciso I, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, em razão da opção pela retribuição na entidade de origem.24. Noutro giro, há que se reconhecer a impossibilidade de se efetuar o pagamento da gratificação natalina prevista pela Lei nº 4.090, de 1962, aos diretores de empresas estatais dependentes que optem pela percepção dos honorários na forma do inciso II, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, bem como, também, àqueles que sejam remunerados com base no caput.25. Como bem destacou a unidade técnica, na hipótese prevista no inciso II, a duplicidade de pagamento da gratificação natalina decorre do fato de que essa vantagem já integra o cálculo da remuneração, conforme estipulado no § 2º, alínea "c", do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, salientando que, na hipótese prevista no caput, o pagamento indevido da gratificação natalina ocorre, porque o vínculo jurídico estabelecido entre o ocupante do cargo de diretor e a empresa estatal não se configura como uma relação de emprego amparada na Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, não subsistindo, portanto, o direito à referida gratificação, já que consiste em vantagem inerente à condição de "empregado".26. Aliás, especificamente quanto ao presente caso concreto, impende notar que os dirigentes da INB enquadram-se na situação prevista no inciso II, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, de sorte que até mesmo o DEST/MP e as demais instâncias cujos pareceres foram examinados nestes autos entenderam não ser cabível o pagamento da gratificação atinente ao 13º salário.27. Concluo, portanto, em linha com as considerações aduzidas pela unidade técnica e pelo MPTCU, que os argumentos trazidos aos autos pelos interessados não lograram apresentar qualquer exceção à regra indicada na Súmula nº 171 do TCU, de tal modo que subsiste para os dirigentes da INB a impossibilidade de percepção de gratificação natalina em duplicidade.28. Ante o exposto, coloco-me de acordo com as propostas de encaminhamento formuladas pela unidade técnica quanto aos pontos até aqui discutidos, sem prejuízo de promover ajustes na redação apresentada, para que possam refletir com maior clareza o posicionamento deste Tribunal acerca do tema, em particular quanto à possibilidade do pagamento da gratificação natalina a membro de diretoria de empresa pública ou sociedade de economia mista que tenha expressamente optado pela retribuição com base no inciso I, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987.Acórdão:9.2. determinar à Indústrias Nucleares do Brasil que se abstenha de efetuar pagamentos indevidos da gratificação natalina prevista nas Leis no 4.090, de 13 de julho de 1962, e no 4.749, de 12 de agosto de 1965, cumulativamente com a parcela prevista no § 2º, alínea "c", do art. 3º do Decreto-Lei nº 2.355, de 27 de agosto de 1987, aos diretores que percebam honorários na forma do caput do art. 3º do referido Decreto-Lei ou que optem pela retribuição prevista no inciso II, do art. 3°, do mesmo normativo, porque isso caracteriza ofensa à Súmula nº 171 do TCU;9.3. informar ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais junto ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (DEST/MP) e à Indústrias Nucleares do Brasil que:9.3.1. a única hipótese admitida pela Súmula nº 171 do TCU para o pagamento da gratificação natalina a membro de diretoria de empresa pública ou sociedade de economia mista é a prevista atualmente no inciso I, do art. 3º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, que equivale à opção, referenciada na mencionada súmula, prevista nos §§ 1º e 2º, do art. 4º, do já revogado Decreto-lei nº 1.884, de 17 de setembro de 1981;9.3.2. não se admite a possibilidade de pagamento da gratificação natalina prevista pela Lei nº 4.090, de 1962, aos diretores de empresas estatais dependentes que optem pela percepção dos honorários na forma do inciso II, do art. 3°, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, bem como, também, àqueles que sejam remunerados com base no caput desse mesmo artigo;9.3.3. a fixação de honorários de dirigentes de empresas públicas e sociedades de economia mista dependentes, em desconformidade com o art. 3º, caput e inciso II, e § 2º, do Decreto-Lei nº 2.355, de 1987, a fim de justificar o pagamento de gratificação natalina a dirigentes, pode caracterizar o recebimento indevido de valores por parte dos diretores da INB e, assim, a responsabilização dos agentes com a imputação do devido ressarcimento, vez que ausentes os eventuais requisitos caracterizadores da boa-fé;