Acórdão 2418/2006
Voto:Em exame Solicitação formulada pelo Senhor Luiz Marinho, Ministro de Estado do Trabalho e Emprego, requerendo orientação acerca da contratação da empresa [omissis], por inexigibilidade de licitação, para a operacionalização do Sistema do Seguro-Desemprego, do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) e do Sistema de Gestão de Ações de Emprego (Sigae).[...]16. Consoante a jurisprudência desta Corte, para configurar tal inexigibilidade, deve haver simultaneamente a presença de três elementos, quais sejam: o serviço profissional especializado, a notória especialização do profissional ou empresa e a natureza singular do serviço a ser contratado (Acórdão n. 1.390/2003 - Plenário, por exemplo).17. Todavia, conforme amplamente asseverado na doutrina e na jurisprudência do TCU, as hipóteses de inexigibilidade relacionadas na Lei n. 8.666/1993 não são exaustivas, sendo possível a contratação com base no caput do art. 25 sempre que houver comprovada inviabilidade de competição.18. Oportuno reproduzir a opinião de Marçal Justen Filho sobre um dos aspectos da definição da inviabilidade de competição (in 'Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', Ed. Dialética, 8ª Edição, 2000, p. 274):"A idéia de seleção entre particulares envolve, por outro lado, uma pluralidade de alternativas aptas a satisfazer o interesse público. Selecionar significa escolher e tal depende da existência de mais de uma opção. Quando não há pluralidade de opções, não existe sentido em aludir a escolha. Quando se trata de contratação administrativa, a licitação adquire sentido quando for possível satisfazer o interesse público através de diferentes alternativas".19. No caso concreto, ainda que a situação não seja a ideal, pois passados mais de dez anos da emissão da Decisão n. 357/1995 - Plenário e verificada uma evolução significativa no mercado de informática, com a presença de várias empresas aptas a desenvolver sistemas, o MTE, segundo os pareceres constantes dos autos, ainda continua na dependência, tecnológica e da regra do negócio, da [empresa] para operar os sistemas do Seguro-Desemprego, Caged e Sigae e, no plano imediato, não há outra empresa capaz de fazê-lo. De acordo com o Ministério, ainda é necessário um prazo de trinta e seis meses para que haja condições efetivas de deixar de ser dependente da [empresa].20. Dessa forma, não há como negar a impossibilidade de competição no caso concreto, nos termos da instrução da 5ª Secex e do parecer técnico da Sefti. No entanto, tal dependência não é desejável e tem sido objeto de preocupação em várias deliberações desta Corte, inclusive nas referentes ao contrato em análise e já citadas anteriormente. Sobre o ponto, transcrevo a seguir trecho constante do Voto que conduziu o Acórdão n. 337/2005 - Plenário, que bem resume o contexto vivenciado:"26. (...) O que se tem observado, em conseqüência, são contratações diretas fundamentadas em inexigibilidade de licitação, uma vez que o contratado torna-se o único conhecedor dos sistemas institucionais, fato que pode implicar maiores custos financeiros para o contratante pela perda de competitividade, sem falar na perda do conhecimento do negócio institucional".21. Diante desse cenário, é indiscutível, como lembrado pela Sefti, que o MTE deve buscar formas de domínio do conhecimento envolvido na operação dos sistemas contratados junto à [empresa], sob pena de livrar-se da dependência dessa empresa e passar a ficar refém da Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social - Dataprev. Destaco que mesmo essa instituição, consoante abordado pelo Relator do citado Acórdão n. 1.888/2006 - Plenário, já se mostrou dependente da tecnologia Unisys, o que indica a necessidade de determinação específica sobre o ponto.22. Ainda ressalto que o exame que ora efetuo se circunscreve à possibilidade de assinatura de novo contrato com a [empresa]. Sobre o eventual ajuste com a Dataprev, cabe lembrar as seguintes considerações constantes do relatório da equipe de auditoria que atuou no TC 005.449/2005-7 em relação às estratégias então vislumbradas pelo MTE quanto aos problemas referentes ao contrato com a [empresa]:"Como já dito no subitem 'Expectativas da CGI' deste tópico do relatório, há duas estratégias para sair da dependência tecnológica da [empresa]. Quanto à primeira, observa-se que o objeto definido no pré-projeto (...) possui itens independentes, divisíveis, que podem, portanto, ser adjudicados separadamente sem que haja prejuízo para o conjunto. Constata-se a existência de pelo menos três itens autônomos na descrição do objeto: 1) migração, documentação, capacitação/transferência de tecnologia de desenvolvimento (excetuando-se treinamento em ferramentas comerciais ou de domínio público), manutenção até a entrega do sistema em funcionamento em substituição ao atual; 2) hospedagem em data center e 3) serviço de help desk. Assim, se o MTE adotar essa estratégia, deve observar o disposto na Lei n. 8.666/1993, art. 23, § 1º, c/c com a Súmula TCU n. 247, que considera, nesse caso, obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global.É importante registrar que diante do histórico de prolongada relação de dependência tecnológica com a [empresa], do escasso número de servidores no seu quadro de pessoal e da tendência de direcionamento desse pré-projeto de migração no sentido de que uma única empresa assuma todos os serviços relativos ao SISMTE, surge o risco do MTE simplesmente deixar de ser refém da [empresa] e tornar-se de outra que vier a ser contratada.No entendimento desta equipe, a primeira estratégia (migração de dados e sistemas) tem como vantagem ser uma solução que possibilitaria ao Ministério livrar-se mais rapidamente da dependência tecnológica da [empresa] e que, por conseguinte, sofre menos possibilidade de descontinuidade. Já a segunda estratégia (migração de dados e desenvolvimento de novos sistemas) possui três grandes vantagens: 1) possibilita o mapeamento e a documentação de processos de negócio, tornando-os claros para o MTE; 2) possibilita a construção do conhecimento tecnológico pelo próprio MTE, sem dependência de terceiros; 3) não replica simplesmente programas escritos de forma ultrapassada, há até 20 anos, ao contrário, permite implementação de melhorias substanciais, mudando a concepção do negócio de todo o Ministério, integrando bases e processos".23. Além disso, por se tratar de situação transitória, que objetiva finalmente proceder à transferência da tecnologia dos sistemas referidos, não posso deixar de considerar a relevância dos aspectos técnicos abordados pela Sefti, sobretudo quanto ao preço, que sempre foi objeto de preocupação desta Corte, tendo em vista a materialidade dos recursos. 24. Já no Voto da Decisão n. 357/1995 - Plenário, destacou-se a expressividade dos valores envolvidos, mediante a informação de que, em média, o Ministério despendia US$ 15 milhões por ano com os serviços prestados pela [empresa] para o processamento de dados do Sistema Seguro-Desemprego e um outro sistema.25. Portanto, é de todo pertinente a preocupção da Sefti quanto ao valor a ser ajustado com a [empresa] se ater ao necessário para a justa remuneração dos serviços a serem prestados, devendo o ajuste prever os mecanismos para sua revisão à medida que for havendo a transferência da operação dos sistemas. Para observância dessas medidas, impõe-se determinação ao Ministério.Acórdão:9.1. conhecer do Aviso n. 248/MTE, excepcionalmente, como Solicitação, para informar ao Ministério do Trabalho e Emprego que, dada a situação fática de dependência operacional e tecnológica em relação à [empresa] e uma vez caracterizada a imprescindibilidade dos serviços prestados, é possível admitir-se a firmatura de novo contrato entre o MTE e a referida empresa por inexigibilidade de licitação, baseado na inviabilidade de competição fundamentada no art. 25, caput, da Lei n. 8.666/1993, consoante os termos do Acórdão n. 1.888/2006 - TCU - Plenário;9.2. determinar ao Ministério do Trabalho e Emprego que:9.2.1. no caso de firmar novo contrato com a [empresa], para a operacionalização do Sistema do Seguro-Desemprego, do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados (Caged) e do Sistema de Gestão de Ações de Emprego (Sigae):9.2.1.1. estabeleça o prazo máximo de 36 (trinta e seis) meses, período no qual deve ser realizada a completa transferência dos sistemas e serviços, inclusive a migração dos dados;9.2.1.2. justifique prévia e adequadamente os preços, nos termos do art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei n. 8.666/1993, e adote no contrato cláusula que preveja a diminuição de seus custos à medida que os sistemas forem sendo desativados ou os serviços forem sendo transferidos para o MTE e para a  Empresa de Tecnologia e Informações da Previdência Social - Dataprev, se esta for contratada pelo órgão;