Acórdão 2397/2017
Voto:Conforme consignado no Relatório precedente, trata-se de Representação formulada pela empresa [representante], com pedido de Medida Cautelar, a respeito de supostas irregularidades no Pregão Eletrônico para registro de preços DJS 4/2017, promovido pela Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração do benefício Auxílio Alimentação.2. Em síntese, alega a representante (peça 1) que a estatal não poderia exigir, no edital de licitação, comprovação de patrimônio líquido (PL) mínimo cumulado com compromisso de futura prestação de garantia contratual, eis que: (i) essa cumulação é vedada pela legislação (inciso III c/c § 2º do art. 31 da Lei 8.666/1993);[...]3. Em instrução às peças 5-7, a SecexEstataisRJ propôs o conhecimento da representação, eis que estariam atendidos os requisitos de admissibilidade constantes do art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993 e dos art. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU. Ademais, entendeu presentes os requisitos do periculum in mora e do fumus boni iuris, de que trata o art. 276 do Regimento Interno desta Corte, necessários para a concessão da medida acautelatória pleiteada.4. Em despacho à peça 9, conheci da representação, vez que presentes os requisitos legais e regimentais. A despeito de anuir à análise empreendida pela Unidade Técnica quanto à existência de perigo na demora, divergi dos fundamentos para concessão da cautelar no que se refere à fumaça do bom direito. Naquele momento, entendi pela inexistência de irregularidade na exigência de patrimônio líquido mínimo para fins de comprovação de qualificação econômico-financeira e de garantia para execução contratual em uma mesma contratação, conforme excerto a seguir transcrito:8. A argumentação apresentada pela representante se funda em suposta cumulação indevida de exigências de qualificação econômico-financeira, em afronta ao art. 31 da Lei 8.666/1993 e à jurisprudência desta Corte, a uma possível restrição à competitividade do certame pelo alto valor de patrimônio líquida mínimo exigido e à não realização de audiência pública contrariando o art. 39 da Lei de Licitações.9. Verifico que a representante demonstra confusão entre os dois tipos de garantia previstos na Lei 8.666/1993: a garantia de participação e a garantia de execução. De fato, o art. 31, §2º, da citada lei veicula as possíveis exigências para qualificação econômico-financeira no certame, e que não podem ser cumuladas quais sejam: capital mínimo, patrimônio líquido mínimo ou prestação de garantias. Já os arts. 55, inciso VI, e 56 do mesmo diploma tratam da possibilidade de exigência de prestação de garantias para a execução do contrato, que nenhuma relação guarda com a apresentação de garantia de participação, mesmo porque os objetivos dessas garantias são distintos, vez que uma se destina a comprovar a capacidade financeira para adimplir a contrato futuro, e outra se destina a assegurar a entrega do que já está contratado.10. Note-se que a própria disciplina dessas garantias é distinta. Enquanto o art. 31, inciso III, dispõe que a garantia de participação se limita a 1% do valor estimado do objeto da contratação, o art. 56, § 2º, assevera que a garantia de execução não excederá 5% do valor do contrato. Deve-se ainda verificar que o art. 5º da Lei 10.520/2002 veda a exigência de garantia de proposta, mas nada trata sobre a garantia de execução, no que resta aplicável o disposto na Lei 8.666/1993.5. Quanto à segunda alegação da representante, concluí pela presença do fumus boni iuris, ante indício de irregularidade por ter a Eletrobras considerado, para cálculo do valor de patrimônio líquido mínimo e de garantias de execução, o montante de benefício repassado, em vez de estimativa do valor da taxa de administração que remunerará a contratada, o que colidiria, a princípio, com a jurisprudência desta Corte, conforme o entendimento majoritário expresso no Acórdão 552/2008-TCU-Plenário. Nessa toada, determinei a suspensão cautelar do certame e a oitiva da Eletrobras, para que se manifestasse sobre as questões suscitadas nos autos.[...]11. Considerando a relevância da matéria, que a contratação em exame abrange subsidiárias da Eletrobras, e em atenção às competências das unidades técnicas tratadas na Portaria-Segecex 16/2017, solicitei parecer da Selog, o que foi atendido por intermédio da instrução à peça 25, que contou com a concordância integral de seu corpo dirigente (peças 26-27).[...]13. Ademais, a Selog concluiu:a) pela regularidade das exigências de comprovação de patrimônio líquido mínimo e de prestação de garantia para execução, descritas no edital e na minuta contratual, por estarem em conformidade com o valor total da contratação e com as disposições da Lei de Licitações;[...]14. Com as devidas vênias às posições contrárias, concordo integralmente com os argumentos trazidos pelo auditor da SecexEstataisRJ, os quais incorporo como minhas próprias razões de decidir, sem prejuízo das considerações que farei a seguir.[...]16. Concluo, portanto, pela regularidade dos valores estabelecidos no edital de licitação para comprovação de qualificação econômico-financeira e para prestação de garantia de execução, por se encontrarem dentro dos limites previstos no art. 31, §3º, e no art. 56, §2º, da Lei 8.666/1993. Ademais, não consta dos autos comprovação de que a adoção desses valores implicaria objetivamente em restrição ao caráter competitivo do certame.Acórdão:9.1. conhecer da Representação, vez que satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. revogar a Medida Cautelar anteriormente concedida nestes autos e referendada pelo Plenário em 26/4/2017;9.3. fixar, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, e no art. 45 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 251 do RITCU, o prazo de 15 (quinze) dias para que as Centrais Elétricas Brasileiras S.A. adotem as providências necessárias com vistas à anulação do Pregão Eletrônico DJS 4/2017;