Acórdão 2278/2024
Voto:Conforme assentado no relatório, trata-se de representação, com pedido de cautelar, formulada por [representante] a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Credenciamento 5/2023, sob a responsabilidade do Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Unidade Nacional (Sescoop/UN), cujo objeto é o credenciamento para possível contratação de empresas especializadas na prestação de serviços de administração, gerenciamento, emissão, distribuição e fornecimento de vale-alimentação em âmbito nacional.2. A representante se insurge, em suma, contra o item 12.2 do edital do Credenciamento 5/2023, pois contrariaria, supostamente: i) o disposto no art. 175 do Decreto 10.854/2021 e no art. 3º, II, da Lei 14.442/2022, ambos no sentido de vedar que o empregador estabeleça prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; e ii) o Parecer 311/2016 da Procuradoria-Geral o Banco Central do Brasil - BCB (peça 11), que firmou entendimento de que as instituições de pagamento não podem disponibilizar valores nos cartões-alimentação sem antes terem recebido o repasse necessário por parte do empregador/contratante.[...]6. A controvérsia que emerge dos autos consiste em aferir a regularidade do item 12.2 do edital do Credenciamento 5/2023, assim prevista:"12.2. Em obediência à sua natureza jurídica, o Sescoop está impedido de realizar pagamentos antecipados. Assim, a carga nos cartões dos empregados será em data anterior ao pagamento e agendada via sistema, no sítio da CONTRATADA, com no mínimo dois dias após a solicitação. O pagamento será realizado em até 4 (quatro) dias úteis a contar do recebimento da nota fiscal, por meio de depósito bancário, e, respeitando o disposto na Lei 14.442 de 02 de setembro de 2022, o saldo do benefício será disponibilizado ao colaborador na modalidade pré-paga."7. A aludida cláusula estabelece que a carga nos cartões de vale-alimentação dos empregados do Sescoop será realizada em data anterior ao aporte dos valores a ser feito pela entidade contratante em favor da gerenciadora dos cartões. Vale dizer, o crédito dos valores de vale-alimentação é computado nos cartões dos empregados com recursos próprios da gerenciadora dos cartões e, em até quatro dias úteis após o recebimento da nota fiscal, o Siscoop executa o aporte dos valores respectivos em favor da empresa contratada.8. A regularidade de tal procedimento deve ser aferida, em especial à luz da Lei 14.442/2022, que dispõe sobre o pagamento de auxílio-alimentação ao empregado, estabelecendo as seguintes regras a respeito da matéria vertida nos autos:"Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:I - qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;II - prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; ouIII - outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.§ 1º A vedação de que trata o caput deste artigo não se aplica aos contratos de fornecimento de auxílio-alimentação vigentes, até seu encerramento ou até que tenha decorrido o prazo de 14 (quatorze) meses, contado da data de publicação desta Lei, o que ocorrer primeiro.§ 2º É vedada a prorrogação de contrato de fornecimento de auxílio-alimentação em desconformidade com o disposto no caput deste artigo." (grifei) [...]10. Pois bem, a referida Lei 14.442/2022 faculta aos empregadores a contratação de pessoa jurídica para o fornecimento de auxílio-alimentação aos seus empregados (art. 2º). No entanto, no âmbito da contratação, é vedado ao empregador exigir prazos de repasse ou pagamento que venham a descaracterizar a natureza pré-paga dos valores disponibilizados aos empregados (art. 3º, inciso II).11. Significa que o empregado sempre deve perceber os valores em momento anterior ao início do período laboral a que o auxílio-alimentação se refere e que o empregador, ao contratar pessoa jurídica para operar o aludido auxílio, não deve exigir "benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado" (incisos II e III do art. 3º).12. Assentadas tais premissas, analisemos a regularidade da cláusula 12.2 do edital em tela. Segundo sua dicção, a carga nos cartões de auxílio-alimentação é feita antes do início do período laborativo a que se os valores se referem.13. Não obstante, à luz do item 12.2 do edital, não se pode afirmar que está sendo preservada a natureza pré-paga do auxílio-alimentação pois os recursos financeiros utilizados na operação de transferência aos empregados não pertencem ao empregador, mas sim à gerenciadora dos cartões, configurando, pois, violação ao inciso II do art. 3º da Lei 14.442/2022.14. Com efeito, a manutenção da natureza pré-paga a que faz alusão o inciso II do art. 3º da Lei 14.442/2022 é uma regra dirigida ao empregador. Ou seja, são os recursos financeiros próprios da pessoa do empregador que devem fazer face ao pagamento do auxílio-alimentação.15. Rememore-se que, no caso em concreto, a gerenciadora do cartão realiza a carga dos valores em favor dos empregados, e somente após o período de até 4 dias úteis, contados da apresentação das notas fiscais, é que a entidade contratante faz o aporte dos respectivos valores na conta da contratada.16. Além de contrariar o inciso II, a previsão editalícia destoa do inciso III do art. 3º da Lei 14.442/2022, com base no entendimento do Banco Central do Brasil (BCB) a respeito da matéria.17. Nesse sentido, trago à lume os Pareceres BCB 292/2024 (peça 27) e 311/2016 (peça 8).[...]20. Dos dois Pareceres exarados, colho as seguintes premissas aplicáveis ao caso em discussão na representação:i) as gerenciadoras de cartões de auxílio-alimentação são instituições de pagamento;ii) as instituições de pagamento não podem operar sem aporte prévio; eiii) as gerenciadoras de cartões de auxílio-alimentação que atuam exclusivamente neste nicho não estão submetidas à regulamentação do Banco Central acerca da matéria.21. É possível depreender, portanto, que nem todas as gerenciadoras de cartões de vale-alimentação estariam sujeitas à regulamentação do Banco Central que exige o aporte prévio para que tais empresas possam operar, mas sim apenas aquelas que, além da gestão de auxílio-alimentação, operem outros nichos.22. Posto isso, observo que a cláusula 12.2 do edital, ainda que fosse regular sob a perspectiva da Lei 14.442/2022, configuraria restrição indevida à competitividade do certame. É que, conforme visto, somente poderiam participar as gerenciadoras de cartão de auxílio-alimentação que atuam exclusivamente neste nicho, pois apenas a estas, por não se submeterem ao regramento do Banco Central que veda a emissão de moeda eletrônica sem prévio aporte de recursos (Parecer BCB 311/2016), seria juridicamente possível creditar os valores de vale-alimentação em momento anterior ao recebimento dos numerários advindos da entidade contratante (aporte).23. Inexistindo, pois, razão jurídica bastante para a adoção desta prática, a aludida cláusula promove exclusão indevida de empresas potencialmente hábeis a executar o objeto do contrato pretendido.24. Procedente, portanto, a representação.[...]27. Ademais, acentuo que o posicionamento que ora faço consignar não é novo no Tribunal, tendo sido adotado no Acórdão 5928/2024-TCU-2ª Câmara, relator Ministro Aroldo Cedraz, em que foi expedida ciência ao Conselho Regional dos Técnicos Industriais da 1ª Região de que a inclusão de cláusula contratual que exija ou permita o crédito de valores nos cartões de vale-alimentação dos empregados em data anterior ao respectivo pagamento pelo órgão constitui afronta ao previsto no art. 3º, inc. II, da Lei 14.442/2022 e ao entendimento consignado no Parecer 311/2016 da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil.28. Assentada, pois, a motivação para adoção de posicionamento diferente do outrora encontrado nesta Casa, passo aos efeitos práticos da presente decisão.29. Conforme destacado pela unidade técnica, nestes autos constam que já foram celebrados contratos decorrentes do Credenciamento 5/2023. Trata-se das avenças firmadas pelas regionais do Sescoop nos Estados do Piauí, de Rondônia e da Bahia (peças 56 a 58), todos com prazo de vigência de 12 meses, prorrogáveis até o limite de 10 anos.30. Posto, portanto, o avançado estágio em que se encontra o Credenciamento, e inobstante as irregularidades observadas no procedimento em tela, não se revela razoável a adoção de medida desconstitutiva por parte do Tribunal, sendo suficientes a i) expedição de ciência preventiva à entidade licitante nos termos do art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, com vistas a evitar a repetição das irregularidades em outros certames semelhantes, bem como, em acréscimo à proposta da unidade técnica, ii) assinalar determinação para que o Sescoop/UN se abstenha de prorrogar os contratos decorrentes do Credenciamento 5/2023, com fulcro no art. 4º, inciso II, da mesma Resolução, bem como oriente as unidades regionais do sistema Sescoop aderentes do Credenciamento 5/2023 que igualmente se abstenham de prorrogar os contratos decorrentes do procedimento.[...]32. Vale o destaque para o fato de que a prorrogação contratual, a qual está sendo obstada com a presente deliberação, não consiste em direito subjetivo das contratadas, mas sim mera expectativa de direito, sujeita, dessarte, ao juízo de discricionariedade da contratante.33. A propósito, cito precedentes desta Casa justamente com a tese de que "não há ofensa ao devido processo legal, cerceamento de defesa ou prejuízo ao contraditório se o TCU não oferecer oportunidade de manifestação nos autos aos contratados no caso de decisão que obsta a renovação ou a prorrogação contratual, tendo em vista que não há direito subjetivo à prorrogação de contrato celebrado com o Poder Público, e sim mera expectativa de direito": Acórdãos 776/2018-Plenário, relator Ministro Vital do Rêgo, e 357/2005-Plenário, relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.Acórdão:9.4. dar ciência ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Unidade Nacional, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no edital do Credenciamento 5/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: inclusão de cláusula contratual que exija ou permita o crédito de valores nos cartões de vale-alimentação dos empregados em data anterior ao respectivo repasse pelo órgão contratante ao contratado constitui afronta ao previsto no art. 3º, incisos II e III, da Lei 14.442/2022;9.5. determinar ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Unidade Nacional, com fundamento no art. 4º, inciso II, da Resolução - TCU 315/2020, que se abstenha de prorrogar os contratos decorrentes do Credenciamento 5/2023 que estejam em execução na data da notificação do presente Acórdão, bem como comunique as Unidades Regionais integrantes do Sistema Sescoop acerca da vedação de prorrogação estabelecida na presente decisão;