Acórdão 3052/2013
Voto:2. Após a regular instrução do feito, a Secex-SE concluiu pela existência de débito em decorrência da retirada injustificada de R$ 75.000,00 da conta específica do PNAE (a dívida poderia ser reduzida com base em comprovação de depósito posterior de R$ 23.600,00), de responsabilidade do Sr. [Prefeito à época], bem como em razão da aplicação equivocada do art. 64, § 2º, da Lei nº 8.666/93 no âmbito da Tomada de Preços nº 013/2008, o que teria onerado o preço final da contratação em R$ 27.410,15. Este último débito seria imputado solidariamente ao referido Prefeito, aos [membros da comissão de licitação] e também ao escritório [omissis] Advogados Associados, "ao emitir parecer jurídico contrário a vários dispositivos da mencionada lei".[...]10. Preliminarmente, a fim de melhor contextualizar a irregularidade perpetrada, cabe transcrever os seguintes excertos da instrução da unidade técnica:"7. Outro fato que chamou atenção na documentação enviada pela Prefeitura Municipal foi a aceitação de desistência de vencedores da Tomada de Preços 013/2008, com a adjudicação de itens aos segundos colocados.8. As desistências de concorrentes registradas na Ata da Tomada de Preços 013/2008 (peça 8, p. 3 do processo apensado) foram aceitas em descumprimento ao § 6º do art. 43 da Lei 8.666/93, que impede a desistência sem fato superveniente após a fase de habilitação. Os itens foram, então, adjudicados aos segundos colocados, pelos preços por estes propostos, sem observância do disposto no § 2º do art. 64 da mesma Lei, que permite a contratação de outros licitantes desde que aceitem os termos da proposta vencedora.9. Tal procedimento onerou a contratação em R$ 27.410,15 (...).[...]11. Concordo com a Secex-SE quando esta assinala que as desistências "de concorrentes registradas na Ata da Tomada de Preços 013/2008 foram aceitas em descumprimento ao § 6º do art. 43 da Lei 8.666/93, que impede a desistência sem fato superveniente após a fase de habilitação", bem como que os itens "foram, então, adjudicados aos segundos colocados, pelos preços por estes propostos, sem observância do disposto no § 2º do art. 64 da mesma Lei, que permite a contratação de outros licitantes desde que aceitem os termos da proposta vencedora". E que tal procedimento "onerou a contratação em R$ 27.410,15".12. Mas essas circunstâncias fáticas não poderiam, por si só, dar azo à conclusão da unidade técnica quanto à existência de "dano ao erário", estando este, a seu ver, caracterizado "pela aquisição de produtos por preços superiores aos melhores ofertados". A Secex-SE chegou, portanto, à conclusão da existência de sobrepreço tomando como parâmetro, exclusivamente, propostas ofertadas por outros licitantes.13. No entanto, para a caracterização de sobrepreço e consequente dano ao erário, deveria a Secex-SE demonstrar que os valores adjudicados e, ao final do certame, contratados pela Prefeitura Municipal de Porto da Folha/SE estavam acima dos efetivamente praticados no mercado à época. E isso não foi feito.[...]15. É cediço que a desistência de licitante sem a ocorrência de fato superveniente após a fase de habilitação ofende o § 6º do art. 43 da Lei nº 8.666/93. É também sabido que a adjudicação de itens da licitação aos segundos colocados pelos preços por estes propostos, sem observância das condições oferecidas pelos vencedores da competição, viola o § 2º do art. 64 da referia lei. Tais irregularidades poderiam até sujeitar os respectivos responsáveis (membros da comissão de licitação e Prefeito municipal) à aplicação de penalidade por omissão no primeiro caso, e pela prática de ato ilegal no segundo caso, ou até mesmo ato antieconômico, mas sem que as sobreditas irregularidades necessariamente tenham implicado, conjuntamente, em dano aos cofres públicos.16. A própria unidade técnica não contestou alegação de defesa que ponderava estarem os preços efetivamente contratados em perfeita harmonia com os praticados no mercado. Concordo com a Secex-SE que "a compatibilidade dos preços contratados com aqueles praticados no mercado não altera a realidade da existência de oferta mais favorável à administração caracterizada pelo preço menor objeto da posterior desistência" (grifei), todavia discordo da sua conclusão, pelas razões já expostas, de que essa "compatibilidade dos preços contratados com aqueles praticados no mercado" não tem o condão de afastar o dano ao erário.[...]19. Nesse contexto, deixo de acolher a proposta da unidade técnica de condenação em débito (no valor original de R$ 27.410,15), solidariamente, dos Srs. [Prefeito à época], [membros da comissão de licitação], bem como do escritório [omissis] Advogados Associados (contratado pelo município para a prestação de serviços de consultoria jurídica).Acórdão:9.1. acolher as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, Sr. [Prefeito], Srs. [membros da comissão de licitação] e escritório [omissis] Advogados Associados, quanto à adjudicação de itens aos segundos colocados da Tomada de Preços nº 013/2008, pelos preços por estes propostos, contrariando o disposto no § 2º do art. 64 da mesma lei."