Acórdão 165/2012
Relatório: 28. No que se refere à capacitação técnica, vale destacar que, de acordo com Marçal Justen Filho, a Lei 8.666/93 trata de duas facetas da experiência anterior, quais sejam: a qualificação técnico-operacional, relativa à empresa interessada no certame; e a qualificação técnico-profissional, que, de modo geral, refere-se 'às pessoas físicas que prestam serviços à empresa licitante' (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13 ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 420-421). 29. Observa-se que as razões de justificativa trazidas aos autos aprofundam aspectos relativos à aptidão técnico-operacional para explicar as exigências referentes à qualificação profissional constantes do edital do PE 133/2010 (itens 17-18, 24, 26 da presente instrução). Embora esse tipo de aplicação seja possível na maioria das vezes, tendo em vista que a qualificação do técnico é intrínseca à capacidade da empresa, cabe esclarecer que a expansão desse entendimento torna-se indevida no que tange especificamente às limitações impostas pelo art. 30, § 1º, inc. I, da Lei 8.666/93. 30. Somado a isso, há também a restrição prevista no art. 37, inc. XXI, da Constituição Federal, que limita a especificação das exigências de qualificação técnica, tanto operacional como profissional, ao mínimo possível com vistas a garantir que a futura empresa contratada demonstre, previamente, capacidade para cumprir as obrigações contratuais, conforme explicado no Acórdão 32/2003-TCU- 1ª Câmara. 31. Diante desses esclarecimentos, no caso em estudo, que envolve 'serviços continuados de manutenção preventiva e corretiva das instalações prediais (...) ', com dimensão equivalente a 160.191,91 m², considera-se, em princípio, razoável a adoção das exigências do edital do PE 133/2010 para efeito de comprovação da capacidade técnico-operacional, portanto, relativa à empresa licitante (subitem 9.3.2.1 do edital). Concorda-se que, ao atuar dessa forma, a Administração pode verificar se a empresa a ser contratada tem condições de cumprir as obrigações relativas ao objeto da licitação em edifício de tamanho vulto, o que exige certamente maior quantidade de mão-de-obra, equipamentos, materiais, máquinas e ferramentas. 32. Complementa-se que a adoção dessa medida, aliada à justificativa constante no item 11.2 do Termo de Referência, conforme exposto no item 14 da presente instrução, está em conformidade com a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 421/2007-TCU-Plenário e 2.993/2006-TCU-2ª Câmara. 33. A propósito, com relação ao edital do Pregão Eletrônico 13/2011, promovido pelo TCU, para contratação de serviços de natureza similar ao do certame objeto da presente análise, conforme exposto pela pregoeira (item 27 desta instrução), cabe esclarecer que as exigências constantes naquele ato convocatório se detiveram à comprovação da capacidade técnica da empresa licitante, sem estendê-las à qualificação técnico-profissional, como no caso em estudo. 34. Por sua vez, no que se refere à qualificação técnica do engenheiro responsável, tendo como foco a natureza do objeto licitado no PE 133/2010, apesar de se entender essencial que o referido profissional detenha os conhecimentos e práticas inerentes aos serviços de manutenção de instalações prediais, percebe-se excessiva a exigência de que essa experiência tenha sido em edificações com área construída igual ou superior à solicitada no subitem 9.3.2.2, alínea e, do edital do PE 133/2010. Até mesmo porque inexistem nos autos estudos técnicos que comprovem que um engenheiro que já tenha sido responsável por serviços de manutenção de instalações prediais em edifícios com menor dimensão, por exemplo, de 20.000 m², seja incapaz de executar os mesmos serviços em patamares mais elevados, como sugere a exigência editalícia. 35. Somado a isso, conforme informações constantes nos itens 15 e 23 desta instrução, os responsáveis chamados em audiência sugeriram que o edital do PE 133/2010 não estaria se referindo a quantitativos mínimos, mas sim a 'parcelas de maior relevância e valor significativo', ao definir como parâmetro, para fins de comprovação da qualificação técnico-profissional, experiência anterior em edificação com área construída igual ou superior a 60.000 m².36. Assim, cabe esclarecer que, segundo Marçal Justen Filho, as parcelas de maior relevância e valor significativo estão relacionadas com a complexidade do objeto licitado, considerando aspectos problemáticos e características que o diferenciam de outros, a tal ponto de justificar a necessidade de exigir experiência anterior. No entanto, nessas situações, as circunstâncias de cada caso devem ser examinadas com atenção para identificar e motivar tecnicamente os requisitos de qualificação técnica que serão exigidos (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13 ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 424-426). 37. Seguindo esse raciocínio, não é razoável afirmar, em princípio, que o serviço de manutenção de instalações prediais, para efeito de aferição da experiência do engenheiro responsável, torna-se substancialmente complexo à medida que aumenta a dimensão do edifício em que será realizado o referido trabalho. Desse modo, a exigência em análise não pode ser considerada parcela de maior significância e valor significativo, mas tão somente especificação de quantitativo mínimo, o que é vedado pelo art. 30, § 1º, inc. I, da Lei de Licitações. 38. Em complementação, destaque-se que a jurisprudência do TCU considera válida a exigência de quantitativos mínimos para a comprovação de experiência anterior da licitante, mas isso é aplicável em termos de capacitação técnico-operacional, e não da qualificação profissional, como sugere a pregoeira no item 24 da presente instrução. Ainda assim, o aspecto quantitativo em questão deve ser exigido apenas quando for essencial para a averiguação da capacidade da futura contratada, dentro dos limites do princípio da razoabilidade, de modo a não frustrar a competitividade do certame, segundo é possível constatar nos Acórdãos 421/2007-TCU-Plenário, 1.981/2006-TCU-Plenário e 2.993/2006-TCU-2ª Câmara. 39. Tendo em vista a presente análise, propõe-se não acatar as razões de justificativa apresentadas pelos gestores, referentes ao subitem 9.3.2.2, alínea e, do edital do PE 133/2010, por se tratar de exigência desnecessária, o que afronta o estabelecido no art. 30, § 1º, inc. I, da Lei 8.666/93, c/c o art. 37, inc. XXI, da Carta Magna, e na jurisprudência desta Corte de Contas, constante nos Acórdãos-TCU 2.081/2007, 608/2008, 1.312/2008, 2.585/2010, 3.105/2010 e 276/2011, todos do Plenário. Esse fato, a priori, justificaria a anulação do procedimento licitatório, porém, entende-se que a adoção dessa medida, no presente caso, ofenderia o interesse público, uma vez que o resultado do certame já foi homologado e o contrato firmado com a empresa vencedora, cujo valor contratado é 9,48% inferior ao inicialmente estimado pela Secretaria de Administração da PR. 40. Há de se considerar, ainda, que 21 empresas participaram do certame e apresentaram 296 lances, fato que demonstra, em tese, que houve competitividade no âmbito do Pregão Eletrônico 133/2010. Além disso, não foram constatadas evidências de irregularidade na desclassificação das propostas das empresas que apresentaram lances menores do que o valor contratado, incluindo a proposta da [Construtora], representante no caso em estudo, que descumpriu o subitem 9.3.2.1, alínea d, do correspondente edital, conforme análise realizada na instrução inicial (peça 10, p. 4-5). 41. Diante desses fatos, inexistem indícios de que o Pregão Eletrônico 133/2010 teria tido resultado diverso. Somado a isso, Marçal Justen Filho ressalta que a interpretação do art. 30 trata-se de um dos temas mais problemáticos da Lei de Licitações, em especial devido à dificuldade de a lei minudenciar limites precisos para as exigências que serão adotadas pela Administração. Segundo esse doutrinador, os vetos presidenciais comprometeram a racionalidade do art. 30, tornando-o suscetível a interpretações diversas, cujo conteúdo só poderá ser fixado pela evolução social, principalmente em face da jurisprudência (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 13 ed., São Paulo, Dialética, 2009, p. 413). 42. Os argumentos dos gestores da SA/PR reforçam essa tese, pois, embora tenham sido chamados a se manifestarem pela exigência de requisito indevido de capacidade técnico-profissional, fundamentaram suas respostas tão somente na adequação das exigências de capacidade técnico-operacional. Entende-se, assim, que essa circunstância pesa a favor do Coordenador de Engenharia, considerando ainda que o ponto questionado, por si só, no contexto do processo, não apresenta elementos suficientes para a sua apenação. Raciocínio semelhante aplica-se à pregoeira, uma vez que o ato de elaboração do edital não se insere no rol das respectivas atribuições, constantes no art. 9º do Decreto 3.555, de 8/8/2000; bem como à área jurídica, cujo parecer não constituiu fundamento do ato inquinado de irregular.Voto: A representação formulada pela [Construtora] denunciou supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 133/2010, conduzido pela Secretaria de Administração da Casa Civil da Presidência da República (SA/PR), com vistas, entre outros itens, à contratação de empresa especializada para execução de serviços continuados de manutenção preventiva e corretiva das instalações prediais e mobiliários da Presidência da República e suas unidades residenciais funcionais. 2. Assiste razão à unidade técnica, cujo exame incorporo às minhas razões de decidir [...]. [...] 4. Ao examinar as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, restou evidenciado que as impropriedades apuradas não acarretaram, no caso concreto, restrição à competitividade do certame: 21 empresas participaram e apresentaram 296 lances relativos ao Pregão Eletrônico 133/2010. A unidade técnica atestou ainda que não foram constatadas evidências de irregularidade na desclassificação das propostas das empresas que apresentaram lances menores do que o valor contratado. 5. Cabível, assim, acolher em parte as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, sem contudo, aplicar-lhes multa, dado a ausência de gravidade das condutas apuradas constatadas no caso concreto. Pertinente, também, efetuar as comunicações processuais propostas pela unidade técnica, com os ajustes de forma que julgo necessários.Acórdão: 9.1 conhecer da presente Representação, para, no mérito, julgá-la parcialmente procedente; 9.2 dar ciência à Secretaria de Administração da Secretaria-Geral da Presidência da República que a exigência de quantitativo mínimo para fins de comprovação da capacidade técnico-profissional, a exemplo do ocorrido no Pregão Eletrônico 133/2010, contraria o estabelecido no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/93, c/c o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, bem como na jurisprudência deste Tribunal de Contas, conforme consta nos Acórdãos 2.081/2007, 608/2008, 1.312/2008, 2.585/2010, 3.105/2010 e 276/2011, todos do Plenário (item 44);