Acórdão 2278/2024
Voto:Conforme assentado no relatório, trata-se de representação, com pedido de cautelar, formulada por [representante] a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Credenciamento 5/2023, sob a responsabilidade do Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Unidade Nacional (Sescoop/UN), cujo objeto é o credenciamento para possível contratação de empresas especializadas na prestação de serviços de administração, gerenciamento, emissão, distribuição e fornecimento de vale-alimentação em âmbito nacional.2. A representante se insurge, em suma, contra o item 12.2 do edital do Credenciamento 5/2023, pois contrariaria, supostamente: i) o disposto no art. 175 do Decreto 10.854/2021 e no art. 3º, II, da Lei 14.442/2022, ambos no sentido de vedar que o empregador estabeleça prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; e ii) o Parecer 311/2016 da Procuradoria-Geral o Banco Central do Brasil - BCB (peça 11), que firmou entendimento de que as instituições de pagamento não podem disponibilizar valores nos cartões-alimentação sem antes terem recebido o repasse necessário por parte do empregador/contratante.[...]6. A controvérsia que emerge dos autos consiste em aferir a regularidade do item 12.2 do edital do Credenciamento 5/2023, assim prevista:"12.2. Em obediência à sua natureza jurídica, o Sescoop está impedido de realizar pagamentos antecipados. Assim, a carga nos cartões dos empregados será em data anterior ao pagamento e agendada via sistema, no sítio da CONTRATADA, com no mínimo dois dias após a solicitação. O pagamento será realizado em até 4 (quatro) dias úteis a contar do recebimento da nota fiscal, por meio de depósito bancário, e, respeitando o disposto na Lei 14.442 de 02 de setembro de 2022, o saldo do benefício será disponibilizado ao colaborador na modalidade pré-paga."7. A aludida cláusula estabelece que a carga nos cartões de vale-alimentação dos empregados do Sescoop será realizada em data anterior ao aporte dos valores a ser feito pela entidade contratante em favor da gerenciadora dos cartões. Vale dizer, o crédito dos valores de vale-alimentação é computado nos cartões dos empregados com recursos próprios da gerenciadora dos cartões e, em até quatro dias úteis após o recebimento da nota fiscal, o Siscoop executa o aporte dos valores respectivos em favor da empresa contratada.8. A regularidade de tal procedimento deve ser aferida, em especial à luz da Lei 14.442/2022, que dispõe sobre o pagamento de auxílio-alimentação ao empregado, estabelecendo as seguintes regras a respeito da matéria vertida nos autos:"Art. 3º O empregador, ao contratar pessoa jurídica para o fornecimento do auxílio-alimentação de que trata o art. 2º desta Lei, não poderá exigir ou receber:I - qualquer tipo de deságio ou imposição de descontos sobre o valor contratado;II - prazos de repasse ou pagamento que descaracterizem a natureza pré-paga dos valores a serem disponibilizados aos empregados; ouIII - outras verbas e benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado, no âmbito de contratos firmados com empresas emissoras de instrumentos de pagamento de auxílio-alimentação.§ 1º A vedação de que trata o caput deste artigo não se aplica aos contratos de fornecimento de auxílio-alimentação vigentes, até seu encerramento ou até que tenha decorrido o prazo de 14 (quatorze) meses, contado da data de publicação desta Lei, o que ocorrer primeiro.§ 2º É vedada a prorrogação de contrato de fornecimento de auxílio-alimentação em desconformidade com o disposto no caput deste artigo." (grifei) 9. Ab initio, destaco que a matéria de fundo contida na representação foi objeto de análise do Tribunal em outras duas ocasiões, nos TCs 029.290/2022-8 e 006.182/2023-2, em cujos autos foram proferidos, respectivamente, os Acórdãos de Relação 279/2023-TCU-Plenário (relator Ministro Augusto Nardes) e 966/2023-TCU-Plenário (relator Ministro Jhonatan de Jesus), ambos no sentido de permitir a conduta prevista na cláusula impugnada. Nada obstante, entendo que é o caso de o Tribunal refluir do seu anterior posicionamento pois, conforme alertado pela unidade técnica, há elementos sobre os quais o Colegiado não se debruçou naquelas ocasiões, além de a legislação de regência (Lei 14.442/2022) ter sido promulgada em data relativamente recente (2/9/2022), sendo natural, portanto, que o entendimento sobre a matéria amadureça à medida em que a Corte é provocada a se pronunciar sobre questões incipientes.10. Pois bem, a referida Lei 14.442/2022 faculta aos empregadores a contratação de pessoa jurídica para o fornecimento de auxílio-alimentação aos seus empregados (art. 2º). No entanto, no âmbito da contratação, é vedado ao empregador exigir prazos de repasse ou pagamento que venham a descaracterizar a natureza pré-paga dos valores disponibilizados aos empregados (art. 3º, inciso II).11. Significa que o empregado sempre deve perceber os valores em momento anterior ao início do período laboral a que o auxílio-alimentação se refere e que o empregador, ao contratar pessoa jurídica para operar o aludido auxílio, não deve exigir "benefícios diretos ou indiretos de qualquer natureza não vinculados diretamente à promoção de saúde e segurança alimentar do empregado" (incisos II e III do art. 3º).12. Assentadas tais premissas, analisemos a regularidade da cláusula 12.2 do edital em tela. Segundo sua dicção, a carga nos cartões de auxílio-alimentação é feita antes do início do período laborativo a que se os valores se referem.13. Não obstante, à luz do item 12.2 do edital, não se pode afirmar que está sendo preservada a natureza pré-paga do auxílio-alimentação pois os recursos financeiros utilizados na operação de transferência aos empregados não pertencem ao empregador, mas sim à gerenciadora dos cartões, configurando, pois, violação ao inciso II do art. 3º da Lei 14.442/2022.14. Com efeito, a manutenção da natureza pré-paga a que faz alusão o inciso II do art. 3º da Lei 14.442/2022 é uma regra dirigida ao empregador. Ou seja, são os recursos financeiros próprios da pessoa do empregador que devem fazer face ao pagamento do auxílio-alimentação.15. Rememore-se que, no caso em concreto, a gerenciadora do cartão realiza a carga dos valores em favor dos empregados, e somente após o período de até 4 dias úteis, contados da apresentação das notas fiscais, é que a entidade contratante faz o aporte dos respectivos valores na conta da contratada.16. Além de contrariar o inciso II, a previsão editalícia destoa do inciso III do art. 3º da Lei 14.442/2022, com base no entendimento do Banco Central do Brasil (BCB) a respeito da matéria.17. Nesse sentido, trago à lume os Pareceres BCB 292/2024 (peça 27) e 311/2016 (peça 8).18. O primeiro foi exarado em resposta do Banco Central à diligência por mim autorizada nestes autos, o qual concluiu que:" (i) as entidades gestoras de cartão vale-alimentação são consideradas instituições de pagamento, nos termos da Lei nº 12.865, de 2013; (ii) as instituições de pagamento que, como tal, atuam exclusivamente na gestão de cartões de vale-alimentação não são alcançadas pela regulação emitida quer pelo CMN quer pelo BCB; (iii) decorrente do inciso anterior, a disciplina de salvaguarda de recursos requerida pelo BCB para as instituições de pagamento autorizadas por essa Autarquia não se aplica às instituições de pagamento que atuam exclusivamente na gestão de cartões de vale-alimentação; e (iv) o requisito legal da instituição do patrimônio de afetação é aplicável a todas as instituições de pagamento, mesmo as não autorizadas a funcionar pelo Banco Central, o que não significa que os recursos acolhidos nas contas de pagamento geridas por essas entidades sejam salvaguardados na forma estabelecida pela regulação emitida pela referida Autarquia." (grifei) 19. O segundo Parecer traz como conclusões as seguintes:"a) a emissão de moeda eletrônica sem lastro em moeda física ou escritural encontra óbices jurídicos na lei e na regulamentação em vigor, devendo as instituições de pagamento exigirem o aporte prévio de recursos denominados em reais;b) a utilização de recursos próprios ou captados junto a terceiros que não tenham relação com o usuário final, como lastro à emissão de moeda eletrônica, encontra óbices jurídicos na lei e na regulamentação em vigor, devendo as instituições de pagamento exigirem o aporte prévio de recursos denominados em reais pelo titular da conta ou por quem detenha obrigação frente a este último;" (grifei) 20. Dos dois Pareceres exarados, colho as seguintes premissas aplicáveis ao caso em discussão na representação:i) as gerenciadoras de cartões de auxílio-alimentação são instituições de pagamento;ii) as instituições de pagamento não podem operar sem aporte prévio; eiii) as gerenciadoras de cartões de auxílio-alimentação que atuam exclusivamente neste nicho não estão submetidas à regulamentação do Banco Central acerca da matéria.21. É possível depreender, portanto, que nem todas as gerenciadoras de cartões de vale-alimentação estariam sujeitas à regulamentação do Banco Central que exige o aporte prévio para que tais empresas possam operar, mas sim apenas aquelas que, além da gestão de auxílio-alimentação, operem outros nichos.22. Posto isso, observo que a cláusula 12.2 do edital, ainda que fosse regular sob a perspectiva da Lei 14.442/2022, configuraria restrição indevida à competitividade do certame. É que, conforme visto, somente poderiam participar as gerenciadoras de cartão de auxílio-alimentação que atuam exclusivamente neste nicho, pois apenas a estas, por não se submeterem ao regramento do Banco Central que veda a emissão de moeda eletrônica sem prévio aporte de recursos (Parecer BCB 311/2016), seria juridicamente possível creditar os valores de vale-alimentação em momento anterior ao recebimento dos numerários advindos da entidade contratante (aporte).23. Inexistindo, pois, razão jurídica bastante para a adoção desta prática, a aludida cláusula promove exclusão indevida de empresas potencialmente hábeis a executar o objeto do contrato pretendido.24. Procedente, portanto, a representação.25. Além da procedência da representação, vislumbro restar justificada a adoção de entendimento divergente do consignado nos Acórdãos de Relação 279/2023-TCU-Plenário e 966/2023-TCU-Plenário, conforme já explicitei no § 9º deste voto.26. Por ocasião da prolação daqueles Acórdãos - ambos exarados há menos de um ano da promulgação da Lei 14.442/2022 -, não foram ponderados, com maior detença, a natureza jurídica das gerenciadoras dos cartões de vale-alimentação ou os Pareceres do Banco Central 311/2016 e 292/2024 (este último, inclusive, tendo sido exarado em cumprimento à diligência adotada justamente nos presentes autos).27. Ademais, acentuo que o posicionamento que ora faço consignar não é novo no Tribunal, tendo sido adotado no Acórdão 5928/2024-TCU-2ª Câmara, relator Ministro Aroldo Cedraz, em que foi expedida ciência ao Conselho Regional dos Técnicos Industriais da 1ª Região de que a inclusão de cláusula contratual que exija ou permita o crédito de valores nos cartões de vale-alimentação dos empregados em data anterior ao respectivo pagamento pelo órgão constitui afronta ao previsto no art. 3º, inc. II, da Lei 14.442/2022 e ao entendimento consignado no Parecer 311/2016 da Procuradoria-Geral do Banco Central do Brasil.Acórdão:9.4. dar ciência ao Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo - Unidade Nacional, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no edital do Credenciamento 5/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: inclusão de cláusula contratual que exija ou permita o crédito de valores nos cartões de vale-alimentação dos empregados em data anterior ao respectivo repasse pelo órgão contratante ao contratado constitui afronta ao previsto no art. 3º, incisos II e III, da Lei 14.442/2022;