Acórdão 1443/2018
Voto:Preliminarmente os recursos em apreço devem ser conhecidos, eis que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade para a espécie.2.Trata-se de recursos de reconsideração interpostos pelos srs. [servidor 1], [servidor 2] e [juiz federal], os dois primeiros são servidores da Justiça Federal e o terceiro, Juiz Federal, e pela [empresa 1] em desfavor do Acórdão 2830/2016-Plenário. Nessa deliberação, o Colegiado julgou irregulares as contas dos recorrentes e condenou-os ao pagamento de débito solidário. Não houve aplicação de multa, dada a perda da pretensão punitiva do Tribunal no caso concreto.3.Originariamente este processo cuidou de tomada de contas especial (TCE) instaurada em razão de auditoria realizada nas obras de construção do edifício-sede da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre. Em 27/10/1998, houve a celebração de contrato, no valor de R$ 5,8 milhões, com a [empresa 2]. Menos de 12 meses depois de iniciadas as obras, o negócio jurídico foi rescindido em razão de atraso no cumprimento das obrigações contratuais.4.A Administração optou, então, pela contratação direta do remanescente da obra, isso com fundamento no art. 24, XI, da Lei 8.666/1993. A segunda colocada do certame recusou as condições oferecidas pelo licitante vencedor e, diante disso, escolheu-se a terceira concorrente [empresa 1]. Verificou-se que, embora a contratação do remanescente da obra mantivesse o valor global oferecido pela licitante vencedora, descontada a parcela já executada, os preços unitários da [empresa 1] não coincidiram com os apresentados pela [empresa 2].5.Em paralelo, dez meses após ser contratada, a [empresa 1] pleiteou - e obteve - o realinhamento de preços (nomenclatura utilizada no aditivo) no valor de R$ 1,5 milhão. Utilizou como fundamento fático a grande defasagem dos preços no orçamento original, apresentando na época diversos documentos e pesquisas de preços. As partes invocaram, como amparo legal, o disposto no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993.[...]17.Como se percebe, as imputações dizem respeito apenas à primeira irregularidade, isto é, os jurisdicionados tiveram oportunidade de se manifestar apenas quanto à celebração do contrato sem a observância das mesmas condições ofertadas pela primeira colocada no certame. A segunda falha não foi tratada nas audiências e na oitiva, tanto é que não foi questionada a ausência das condições obrigatórias previstas no art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993 para o suposto reestabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro originado pelo 1º termo aditivo.[...]21.Na primeira irregularidade (contratação de remanescente de obra em descumprimento à obrigação de adotar os preços unitários da proposta vencedora da licitação), tem-se que a controvérsia é meramente jurídica, eis que a matéria fática está demonstrada nos autos, qual seja, a não utilização dos preços unitários da vencedora da licitação. Neste caso, mesmo que os responsáveis só tivessem sido notificados depois do Acórdão 1.293/2014-Plenário - hipótese não configurada no caso concreto, tendo em vista que foram ouvidos nos anos de 2002 e 2004 -, ainda assim não haveria qualquer violação aos mencionados princípios constitucionais.22.A segunda ocorrência ensejadora do débito (irregularidades na assinatura do 1° termo aditivo ao contrato 6/1999) demanda dos jurisdicionados a prova da existência das circunstâncias fáticas que desequilibraram a equação econômico-financeira do contrato. Naquela oportunidade, a empresa, na tentativa de justificar a defasagem do orçamento original, apresentou documentos e pesquisas de preços, elementos considerados insuficientes pelo Tribunal.23.Assim, caberia a eles, depois da citação ordenada no ano de 2014, demonstrar a existência de alguma circunstância configuradora de álea econômica extraordinária e extracontratual ocorrida há mais de treze anos (o aditivo é de 2001). Nesse caso, a meu ver o exercício da ampla defesa está prejudicado, pois com o passar dos anos diminuem as possibilidades de provar a existência de fatos imprevisíveis - ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado -, ou, ainda, de força maior, de caso fortuito ou de fato do príncipe.24.Ante o exposto, acolho a preliminar de prejuízo à ampla defesa e ao contraditório tendo em vista o longo decurso de tempo entre a assinatura do 1° termo aditivo ao contrato 6/1999 e a citação dos responsáveis. Como os srs. [servidores] respondem apenas por esse fato, proponho o provimento total dos recursos desses engenheiros. Em relação ao sr. [juiz federal] e à empresa, proponho afastar a responsabilidade deles por esse dano ao erário.25.Paralelo à discussão acerca do suposto prejuízo à defesa causado pela demora na citação dos responsáveis, a unidade técnica e o Ministério Público junto ao TCU recomendam o afastamento do débito, ante a inexistência de fontes seguras para elaborar um orçamento representativo dos custos de mercado à época.26.É importante esclarecer que o fundamento para a condenação dos recorrentes não foi eventual superfaturamento frente aos valores praticados no mercado, mas sim a inobservância das condições oferecidas pela licitante primeira colocada. Respeitar os preços praticados no contrato anterior, que fora rescindido, constitui requisito indispensável para a contratação direta. Caso essa não fosse a intenção dos gestores públicos, deveriam ter promovido novo certame, facultando a participação de outras empresas.27. Reitero: a intenção do legislador, ao instituir a regra contida no art. 24, inciso XI, da Lei 8.666/1993, é de aproveitar as condições vantajosas obtidas na licitação já realizada e, ao mesmo tempo, evitar novos custos com o processamento de novo certame. Por essa razão, rejeito todos os argumentos no sentido de que não haveria parâmetros de mercado disponíveis no Estado do Acre à época. Também refuto, por absoluta falta de previsão legal, a alegação de que a urgência na conclusão da obra permitiria a inserção de preços unitários distintos daqueles ofertados pela [empresa desclassificada].28.Em consequência do raciocínio aqui exposto, é indiferente o fato de a obra ter sido concluída a um custo paramétrico (R$/m²) menor do que aquele obtido em outras construções da Justiça Federal.29.O caso concreto constitui exemplo clássico do que se convencionou chamar de jogo de planilha, termo utilizado para caracterizar uma conduta na qual são atribuídos pequenos preços unitários a serviços que não serão executados - ou serão em quantidades menores que as previstas na planilha contratada - e elevados preços a itens que terão os seus quantitativos aumentados via aditivos contratuais, sob o pretexto de adequação do projeto ao interesse público. Explico.30.A construção do edifício-sede da Justiça Federal em Rio Branco/AC foi iniciada pela [empresa 2]. pelo valor de R$ 5.803.264,25. Quando da rescisão contratual, existia um saldo a ser executado de R$ 5.112.185,04 (conforme peça 17, p. 89/90, do TC 004.510/2002-9, apenso aos presentes autos). Foi exatamente esse valor pelo qual a terceira colocada no certame [empresa 1] foi contratada.31.Os preços unitários da contratada para o remanescente da obra, porém, não guardavam correlação com os ofertados pela vencedora do certame. Até então não há que se falar em débito, pois o valor global foi respeitado. O dano ao erário surge a partir do momento em que os aditivos foram realizados, os quais elevaram o quantitativo de alguns serviços, em sua grande maioria daqueles itens em que o preço da [empresa 1] era superior ao [empresa 2]. Com isso, ocorre um desequilíbrio da equação econômico-financeira inicial do contrato, privilegiando os interesses da contratada em prejuízo da Administração Pública.32.Não custa lembrar que o contrato inicial foi assinado por R$ 5.112.185,04. Após nove aditivos os desembolsos atingiram o patamar de R$ 8.215.619,83, isso sem considerar os reajustes, no total de R$ 758.468,69. À exceção da primeira modificação contratual, que elevou os preços, os demais acrescentaram/excluíram serviços.33.Dou um exemplo do jogo de planilha. Quando o contrato anterior foi rescindido, havia um saldo a executar de dutos e cabos das instalações elétricas no valor de R$ 186.617,62. No contrato da [empresa 1], tais itens foram assumidos por R$ 216.464,36. Entretanto, após a realização do segundo aditivo (que acrescentou mais de R$ 1 milhão ao ajuste, conforme peça 5, p. 46, do TC 004.510/2002-9), o valor global desses serviços saltou para R$ 376.625,29.34.O acórdão recorrido responsabilizou o sr. [juiz federal], ex-diretor da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre, e a empresa [empresa 1]. Evidente que a contratada deve figurar no rol de responsáveis, eis que participou e se beneficiou de toda a irregularidade. Consultando os autos, identifico que o agente público apenas assinou o contrato e o primeiro termo aditivo, o qual, como já visto, realinhou os preços do contrato original.35.Apesar de os atos preparatórios terem sido praticados pelo sr. [juiz federal], signatário do negócio jurídico que não observou os preços unitários originais, o dano ao erário só se concretizou a partir do segundo aditivo, momento em que as alterações quantitativas de projeto foram realizadas e, portanto, em que se consumou o desequilíbrio da equação econômico-financeira do ajuste. À exceção da primeira modificação contratual, que se limitou a realinhar os preços unitários de alguns serviços, as demais foram assinadas pelo sr. [omissis], também Juiz Federal, Diretor do Foro em exercício. Lembro que esse último gestor público não foi citado pelo débito apurado, providência que nesta etapa processual não se mostra proveitosa ante o lapso temporal.36.Tendo em vista as considerações lançadas, proponho ao Colegiado dar provimento ao apelo apresentado pelo sr. [juiz federal], afastando dele o dever de ressarcir aos cofres públicos a quantia mencionada na decisão recorrida (R$ 455.571,08). A mesma providência não pode ser adotada em relação à empresa, tendo em vista ser signatária do contrato e dos aditivos.37.Independente disso, o ato de assinar o contrato com preços unitários diversos daqueles contidos na proposta da primeira colocada poderia constituir, ad argumentandum tantum, irregularidade passível de julgamento pela rejeição das contas do sr. [juiz federal]e de aplicação de multa. Cabe ressaltar que, no Acórdão 1.441/2016, o Plenário resolveu incidente de uniformização de jurisprudência, optando pela aplicação dos comandos previstos no Código Civil no tocante à prescrição. Dessa forma, considerando que as audiências do referido gestor ocorreram em data anterior ao novo Código Civil e que, entre a data da vigência do mencionado diploma legal e a condenação dele, decorreu prazo superior a dez anos, está prescrita a sanção no caso concreto.38.Subsistiria então a irregularidade das contas do recorrente. Entretanto, promovendo-se um juízo de proporcionalidade, observo que tal providência seria exagerada. Uma leitura apressada do art. 24, XI, da Lei de Licitações e Contratos, ainda mais na década de 90, poucos anos depois do início da vigência da referida norma, poderia conduzir à interpretação (equivocada, mas possível) de que a aceitação das mesmas condições oferecidas pelo licitante vencedor, inclusive quanto ao preço, seria sinônimo da manutenção do preço global. Logo, por considerar o erro escusável, proporei a regularidade com ressalvas das contas do ex-diretor da Seção Judiciária da Justiça Federal no Estado do Acre.Acórdão:9.1. conhecer dos recursos de reconsideração interpostos pelos srs. [servidores] para, no mérito, dar-lhes provimento total;9.2. conhecer dos recursos de reconsideração interpostos pela [empresa 1] para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;9.3. em consequência dos subitens anteriores, alterar o Acórdão 2830/2016-Plenário, que passa a ter a seguinte redação:9.1. excluir da relação processual os srs [servidores], dada a ausência dos pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo em relação a eles;9.2. julgar regulares com ressalva as contas do sr. [juiz federal], nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/92, dando-lhe quitação;9.3. julgar irregulares as contas da [empresa 1], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alíneas b e c, da Lei 8.443/1992, condenando-a ao recolhimento ao Tesouro Nacional das quantias abaixo especificadas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora das datas apontadas até o pagamento, descontados os créditos indicados: