Acórdão 2502/2019
Voto:Trata-se de processo de representação acerca de possíveis irregularidades na rescisão do Contrato 55/2014, firmado entre a Advocacia-Geral da União (AGU) e a [representante], para prestação de serviços de tecnologia da informação, e na celebração do Contrato 17/2018 com a sociedade empresária [contratada], com base em adesão à Ata de Registro de Preços ARP 1/2017/MMA, gerenciada pelo Ministério do Meio Ambiente (MMA).2.As apurações realizadas nestes autos, a cargo da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação (Sefti), após duas etapas de oitivas das partes, diligências e inspeção na AGU, abordaram os seguintes aspectos:2.1.viabilidade técnica e econômica do modelo de contratação objeto da ARP 1/2017/MMA, baseado na métrica USI (Unidade de Serviços de Infraestrutura), em substituição à UST (Unidade de Serviços Técnicos);[...]30.A migração para contratos que se valem da métrica USI apresenta inúmeras vantagens em relação aos outros modelos. A remuneração ocorre por resultado, havendo metas de níveis de serviço medidos por indicadores de níveis de serviço (ex. sustentação da infraestrutura de TI e atendimento aos usuários), independentemente do tempo a ser despendido pela contratada para alcance dos resultados almejados pela administração.31.Por outro lado, a administração deve evitar contratações baseadas em UST - a exemplo do posicionamento desta Corte no Acórdão 916/2015-Plenário, rel. min.-substituto Augusto Sherman -, cujo mecanismo de faturamento leva em conta a quantidade de incidentes e problemas relatados por usuários da contratante. Logo, quanto mais instável e imaturo o sistema, maior o nível de intervenção da empresa contratada e, por consequência, sua remuneração e seu lucro, não havendo estímulo a melhoria da infraestrutura de TI e da qualidade dos serviços prestados.32.Embora concorde com as vantagens do modelo USI sobre o UST, a unidade técnica adentra aspectos afetos à execução contratual e apresenta críticas e fragilidades na condução dos atos pela AGU, como a que resultou no estabelecimento de parâmetros de remuneração, baseados em cotações de fornecedores a partir de relações entre IC (Itens de Configuração).33.Evidente que falhas ocorreriam, por se tratar de método cuja utilização ainda não se encontra disseminada no âmbito da administração pública, e naturalmente apareceriam em fiscalizações deste Tribunal, ainda mais em virtude da expertise de nossa secretaria especializada.34.Como salienta aquela unidade, é desejável que haja estudos com vistas ao aprofundamento da questão, à correção de falhas e à mitigação dos riscos expostos nesta oportunidade - por demais úteis, diga-se de passagem. O fomento à excelência dos atos da administração pública é premissa do controle externo. Contudo, nem sempre o diagnóstico de uma ação de controle implica necessariamente a expedição de comandos, ainda mais se a medida impuser ônus desproporcional ao gestor e não levar em conta a realidade prática da unidade jurisdicionada, impressão que, de certa maneira, corroboro.35.A fiscalização aponta diversos benefícios à AGU advindos dos atos de adesão e contratação da sociedade empresária [contratada], em comparação com a avença anterior, baseada na métrica UST, e não há evidencias de superfaturamento. Há que se valorizar esses pontos positivos e o esforço empreendido pelo órgão, que buscou mecanismos de gerir de forma mais econômica e eficiente sua infraestrutura de TI.[...]38.Da mesma forma, o apontamento acerca da alteração que as partes estabeleceram na forma de faturamento do contrato, por intermédio do chamado Dicionário de IC, concentrou no aspecto estrito da legalidade ante a aparente ausência de permissivo, no termo de referência, para a modificação. De outro lado, os efeitos positivos da referida mudança, como o de evitar pagamentos a maior para IC de pouca representatividade quanto ao esforço de sustentação, não foram suficientemente explorados pela secretaria, notadamente diante das circunstâncias do caso e da realidade prática da AGU. Não está claro em que medida ou por que interpretação legalista estrita se sobreporia, in casu, aos princípios da eficiência e da economicidade.39.Essas considerações se alinham às recentes disposições legais incorporadas à Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) - Decreto-Lei 4.657/1942 - pela Lei 13.655/2018, em especial as do art. 22, segundo as quais as dificuldades reais do gestor devem ser consideradas na interpretação de normas sobre gestão pública (caput), e as circunstâncias práticas envoltas à ação do agente público ponderadas em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato ou contrato, entre outros instrumentos.40.O resultado deste trabalho, mais do que confirmar irregularidades e indicar caminhos concretos a serem seguidos pela unidade jurisdicionada - sem maior detalhamento ou avaliação do custo e da viabilidade das medidas sugeridas -, apresenta amplo e coerente diagnóstico de riscos que deve ser levado em consideração pelos órgãos ou entidades que resolvam aderir à ARP 1/2017/MMA ou celebrar instrumentos contratuais análogos.41.Por essas razões e por que eventual interrupção no andamento da avença acarretaria danos sérios à AGU e aos destinatários de suas ações, tendo em vista se tratar de fornecimento de infraestrutura e prestação de serviços de suporte essenciais às atividades finalísticas daquele órgão, não cabe determinar à AGU que se abstenha de prorrogar novamente o Contrato 17/2018. Em vez disso, deve este Tribunal lhe dar ciência das falhas e dos riscos apontados nesta fiscalização, providência a ser estendida aos demais órgãos e entidades listados na proposta, à Comissão de Ciência e Tecnologia, Comunicação e Informática da Câmara dos Deputados e à Comissão de Ciência, Tecnologia, Inovação, Comunicação e Informática do Senado Federal.Declaração de Voto:2.Ao relatar perante este Tribunal diversos processos relacionados à Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) na área de TI, pude constatar um grande desafio a ser alcançado na evolução das contratações de serviços de TI pela Administração Pública, sob a ótica da economicidade, uma vez que a métrica de UST, usualmente utilizada e bastante difundida nos contratos celebrados, tem se mostrado inadequada para remuneração de serviços de suporte contínuo de TI.3.Consoante destaquei ao relatar o processo de consolidação da FOC (Acórdão 2037/2019 - Plenário) em geral esse tipo de serviço não gera resultados ou produtos aferíveis pelo ente público contratante, de sorte que a utilização da métrica de UST pode contrariar o disposto na Súmula TCU 269, consoante sinalizado pelo item 9.1.6.8 do Acórdão 916/2015-Plenário, também de minha relatoria. Além disso, dados os custos administrativos de controle das demandas para fins de remuneração contratual (especialmente, cômputo e classificação dos tickets), sob o modelo baseado em UST, afigura-se, no mínimo, ineficiente sua utilização para serviços de suporte contínuo.4.As fiscalizações realizadas por esta Corte têm conduzido a apontamentos de vultosos superfaturamentos na realização das medições dos serviços mediante o uso da métrica UST, que tende a premiar a empresa contratada pelo paradoxo do lucro-incompetência, na medida em que quanto maior o tempo gasto na realização das tarefas de sustentação e suporte, maior é seu faturamento, dada a lógica de cálculo que atualmente se emprega mediante a estipulação do catálogo de serviços ali presente. Além disso, o modelo UST não produz melhoria no ambiente, uma vez que induz a contratada a atuar de forma meramente corretiva, com sucessivas intervenções paliativas, uma vez que a remuneração se dá por demandas, as quais são desdobradas no Catálogo de Serviços em várias atividades, muitas delas de difícil acompanhamento e fiscalização, onerando demasiadamente o contrato em benefício da contratada, mesmo em serviços bastantes simples demandados pelos usuários.5.De outra banda, o modelo perseguido pela AGU no processo em tela, o qual, segundo as informações dos autos, decorreu de desenvolvimento pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e por ela submetido a consulta pública, vindo a ser utilizado na licitação elaborada pelo Ministério do Meio Ambiente (da qual originou a ata aderida pela AGU), parece inclinar-se no sentido da busca de maior eficiência do contrato, uma vez que quanto mais eficiente o serviço prestado pela empresa contatada, e quanto mais estável e maduro o ambiente tecnológico e os sistemas por ela sustentados, maior serão seus ganhos na consecução dos serviços, em razão de menor necessidade de  intervenções rotineiras, em linha oposta ao modelo por UST.6.Se essa nova métrica é uma promessa de alcance de uma maior eficiência na execução do contrato, entendo que sua modelagem precisa ser analisada de forma mais aprofundada pela unidade técnica especializada deste Tribunal. Afinal, em que pese as críticas relacionadas aos riscos detectados nesse modelo, apresentadas no relatório que integra a deliberação ora apresentada, a nova métrica e sua modelagem de contratação e execução pode vir a constituir boa prática a ser disseminada perante a Administração Pública ou, no mínimo, um novo caminho a ser trilhado rumo ao aperfeiçoamento das contratações.7.Do ponto de vista econômico, parece-me possível inferir, a uma primeira vista, e a partir da análise efetuada pela Sefti, segundo a metodologia utilizada pela unidade técnica especializada para aferir eventual existência de sobrepreço/superfaturamento no contrato celebrado pela AGU, que a nova modelagem baseada na métrica de USI parece proporcionar uma execução contratual a valores mais próximos da realidade dos serviços compreendidos no contrato, diferentemente do que tem constatado este Tribunal nas fiscalizações realizadas no âmbito da referida FOC de TI consolidada pelo Acórdão 2037/2019 - Plenário, nas quais há expressivos apontamentos de superfaturamento dos serviços com base na métrica de USTs.[...]9.Dessarte, ao consignar meu apoio ao encaminhamento conferido a esta representação, por parte da eminente Relatora, e entendendo que o escopo da análise se cingiu mais aos indícios de falhas ou irregularidades no processamento das contratações, proponho a Sua Excelência, e a este Tribunal, seja recomendado à Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação - Sefti/TCU que autue processo de fiscalização na modalidade levantamento de auditoria com vistas a realizar análise mais aprofundada do modelo de contratação por USI, desenvolvido inicialmente pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e por ela submetido a consulta pública (o qual foi utilizado posteriormente na licitação elaborada pelo Ministério do Meio Ambiente, a cuja ata aderiu a AGU), de modo a avaliar a qualidade, as vantagens e os riscos dessa modelagem, incluindo os aspectos práticos da experiência havida com o contrato em execução no âmbito da AGU, a fim de que se conclua tratar-se ou não de boa prática da modelagem na contratação dos serviços de TI.Acórdão:9.3. recomendar à Sefti que autue processo de fiscalização na modalidade levantamento de auditoria com vistas a realizar análise mais aprofundada do modelo de contratação por USI, desenvolvido inicialmente pela Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e por ela submetido a consulta pública (o qual foi utilizado posteriormente na licitação elaborada pelo Ministério do Meio Ambiente, a cuja ata aderiu a AGU), de modo a avaliar a qualidade, as vantagens e os riscos dessa modelagem, incluindo os aspectos práticos da experiência havida com o contrato em execução no âmbito da AGU, a fim de que se conclua tratar-se ou não de boa prática da modelagem na contratação dos serviços de TI.