Acórdão 1456/2011
Voto:6. No que diz respeito aos fatos que deram ensejo à ocorrência de dano aos cofres da Funasa, apuraram-se pagamentos indevidos nas duas primeiras medições realizadas no âmbito do Contrato nº 1/2009. Na primeira delas, a unidade técnica constatou a remuneração por serviços não executados da ordem de R$ 122.608,50, enquanto que, na segunda, tais valores corresponderam a R$ 273.525,08. Somados, esses montantes respondem por 62% do total pago à construtora no período (R$ 633.501,62).7. Para que os referidos desembolsos se materializassem, concorreram a empresa contratada, que faturou serviços não realizados, e servidores da fundação, que, de forma açodada, atestaram a realização dos mesmos e autorizaram seu pagamento baseados em documentação incapaz de comprovar a regular execução da obra. Dessa forma, foram citados solidariamente os seguintes agentes:7.1. Responsáveis pelo débito de R$ 122.608,50: Construtora [omissis] (contratada), [omissis 1] (sócio-cotista da contratada); [omissis 2] (sócio-cotista da contratada), [omissis 3] (fiscal do contrato), [omissis 4] (chefe da Divisão de Engenharia de Saúde Pública - Diesp) e [omissis 6] (coordenador regional).7.2. Responsáveis pelo débito de R$ 273.525,08: Construtora [omissis] (contratada), [omissis 1] (sócio-cotista da contratada); [omissis 2] (sócio-cotista da contratada), [omissis 3] (fiscal do contrato e chefe eventual da Diesp), [omissis 5] (coordenador regional substituto).[...]9. Com efeito, a inércia da contratada em apresentar sua defesa somente corrobora os indícios de fraude que me levaram a propor a este Tribunal a conversão do TC 016.024/2009-7 na presente tomada de contas especial. Consoante restou cabalmente comprovado após a inspeção in loco procedida pela unidade técnica, a Construtora [omissis] não executou parte significativa dos serviços por ela faturados nas duas primeiras medições do Contrato n.º 1/2009, percebendo, em decorrência, remuneração indevida da Funasa/AP. A reprobabilidade da conduta se agrava, a meu ver, pelo fato de as obras terem por fim a promoção de condições sanitárias mínimas às populações indígenas que habitam aquelas localidades.10. Ainda no que toca ao faturamento de serviços não executados, cabe ressaltar que a citação dos dois sócio-cotistas da Construtora [omissis], de forma solidária com os demais responsáveis, decorreu da aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica da empresa (art. 50 do Código Civil), uma vez que restou evidenciada a prática de atos ilícitos dos quais decorreram dano ao erário.11. Tal posição não é estranha a este Tribunal, que já vem se inclinando nesse sentido ao adotar a mencionada teoria para alcançar administradores ou sócios de entidades privadas, reais responsáveis pela prática de atos ilegais geradores de prejuízo à administração pública, quando a atuação ilícita (prática de atos fraudulentos ou violação da lei, do contrato social ou dos estatutos) desses responsáveis fica demonstrada nos autos (Acórdãos 83/2000, 182/2000, 189/2001, 463/2003, 195/2004, 143/2006, 873/2007, 2151/2008, 791/2009, 779/2009, todos do Plenário, dentre outros).12. Contudo, não obstante a citação tenha sido dirigida tanto ao Sr. [omissis 1] (detentor de 99% do capital social da Construtora [omissis]., a quem cabia atuar em nome da sociedade limitada) quanto à Sra. [omissis 2] (detentora do restante do capital social), creio que a proposição deva atingir exclusivamente o sócio-administrador. Conforme salientei acima, a desconsideração da personalidade jurídica constitui medida de exceção, devendo ser aplicada somente quando comprovado o dolo na conduta do representante da entidade. No presente caso, o elemento subjetivo só pode ser aferido quanto ao Sr. [omissis 1], responsável pela emissão das notas fiscais em dissonância com a realidade, haja vista não haver nos autos nenhuma evidência de que a Sra. [omissis 2] tenha concorrido para tanto.13. Aliás, cumpre registrar que anuo à proposta da unidade técnica de declarar a inidoneidade da Construtora [omissis] para participar de licitação no âmbito da administração pública federal. Não bastasse a gravidade das irregularidades acima referenciadas, ainda nos autos da representação, a Secex-AP levantou uma série de fatos que, no seu conjunto, permitem inferir ser a construtora uma empresa de fachada, dentre os quais destaco: o endereço da empresa constante das notas fiscais por ela emitidas e do Sistema CNPJ é inexistente; seu estatuto social foi alterado 11 dias antes da licitação para que fosse incluída como atividade econômica secundária a "construção de redes de abastecimento de água, coleta de esgoto e construções correlatas, exceto obras de irrigação"; na mesma oportunidade, seu capital social foi majorado de R$ 150.000,00 para R$ 1.500.000,00, montante que teria sido integralizado em moeda corrente; e, somente após a celebração do contrato com a Funasa/AP, a empresa obteve autorização para emissão das notas fiscais de nos 1 a 100, muito embora tenha supostamente iniciado suas atividades em 1993. São esses fatos que me levam a crer na adequabilidade de se aplicar a sanção ora em comento.Acórdão:9.1. considerar revéis, para todos os efeitos, os Srs. [omissis 1], [omissis 2], [omissis 3], [omissis 4] e [omissis 5], assim como a empresa [Construtora omissis];[...]9.5. condenar os responsáveis abaixo arrolados ao recolhimento das quantias discriminadas aos cofres da Fundação Nacional de Saúde [...]:9.5.1. responsáveis solidários: [Construtora omissis], [omissis 1, 3, 4 e 6].9.5.1.1. Valor Original do Débito: R$ 122.608,50 Data da Ocorrência: 7/8/20099.5.2. responsáveis solidários: [Construtora omissis], [omissis 1, 3 e 5].9.5.2.1. Valor Original do Débito: R$ 273.525,08 Data da Ocorrência: 7/10/20099.6. aplicar, individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92, no valor de:9.6.1. R$ 35.000,00 [...], aos Srs. [omissis 1, 3, 6 e à empresa Construtora [omissis];[...]9.13. declarar, com base no art. 46, da Lei n.º 8.443/92, a inidoneidade da empresa Construtora [omissis] para participar de licitação no âmbito da administração pública federal por 3 (três) anos;