Acórdão 1835/2024
Voto:Em exame, tomada de contas especial instaurada com o objetivo de apurar os indícios de danos ao Erário verificados na construção das Tubovias da Refinaria Abreu e Lima (Tubovias-Rnest - Contrato 0800.005.7000.10-2).[...]4. Por meio do voto condutor do Acórdão 1.583/2016-Plenário (quando foram apuradas fraudes nas contratações da Rnest), verificou-se que o conjunto probatório acostado naqueles autos, incluindo delações premiadas, acordos de leniência firmados no âmbito do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), acordos de cooperação firmados com empresas no âmbito judicial, documentação apreendida pela Polícia Federal e análises estatísticas, confirma que grandes empresas/grupos econômicos, o denominado "Clube", associaram-se para dominar o mercado de grandes obras de engenharia civil demandadas pela Petrobras e para eliminar a concorrência real.5. Para cada contratação, o "Clube" definia a empresa que se sagraria vencedora no certame. Assim, a empresa (ou consórcio) escolhida apresentava proposta de preço à Petrobras e as demais davam cobertura, apresentando propostas de preços maiores ou se omitindo na apresentação das propostas.[...]16. Mediante os Acórdãos de Plenário 2.428/2016 e 3.057/2016, foram apurados indícios de sobrepreço da ordem de R$ 689 milhões (19,44% do valor global do contrato).17. Foi, então, de acordo com o decidido mediante os Acórdãos de Plenário 2.428/2016 e 3.057/2016, realizada a citação solidária dos seguintes responsáveis:[...]- [empresa 1];[...]- [empresa 2];- sr. [responsável 3] (então presidente da [empresa 2]);- sr. [responsável 1] (então presidente da Petrobras);- sr. [responsável 2] (diretor de engenharia e serviços da Petrobras);[...]20. Posteriormente, documentos apresentados a título de colaboração pela [empresa 1] foram considerados como elementos de defesa (peça 451). Assim, em nova instrução, a unidade técnica apurou débito de R$ 419.271.056,26 em valores originais (13,42% do total pago de R$ 3.124.308.051,88).[...]24. A unidade técnica entende que devem responder pelo débito todos os responsáveis citados solidariamente (para os colaboradores perante o Poder Judiciário foi proposta a exclusão parcial do débito).[...]227. Na sessão do Plenário de 15/3/2023, quando este processo foi submetido pela primeira vez ao descortino do Plenário desta Corte, foi debatida a possibilidade de aplicação do art. 944 do Código Civil e outros dispositivos legais às pessoas naturais. Isso porque haveria um sentimento de injustiça na condenação em débito de elevadíssimas quantias de pessoas físicas solidariamente com sociedades empresárias de grande porte, pois os montantes seriam absolutamente incompatíveis com o patrimônio esperado e/ou capacidade de pagamento de pessoas físicas que não detenham a condição de multibilionárias.228. Decidiu-se, então, pela instituição de grupo de trabalho pela Segecex para analisar a imputação de débitos a pessoas físicas no âmbito do Tribunal, considerando a capacidade de pagamento reduzida frente a pessoas jurídicas.229. Os resultados do grupo de trabalho, acompanhado da manifestação do Ministério Público junto ao TCU, foram expostos ao Plenário desta Corte mediante o Acórdão 1.370/2023-Plenário (TC 008.353/2023-9). Permito-me, então, trazer algumas das considerações que efetuei quando da apreciação desse estudo.230. A principal questão discutida refere-se à aplicação do art. 944 do Código Civil no âmbito do TCU:"Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, equitativamente, a indenização." (grifou-se) [...]236. A respeito, gostaria de pontuar que a questão aqui tratada é sobre a aplicabilidade do art. 944 do Código Civil no âmbito de uma situação bastante específica: a imputação de débito da ordem de centenas de milhões de reais ou até mesmo bilhões de reais a pessoas físicas solidariamente com grandes corporações.237. Dito isso, qualquer redução equitativa que se faça em relação ao débito imputado às pessoas físicas pouco ou em nada afetará o ressarcimento ao Erário. Das pessoas físicas não se espera que detenham patrimônio da ordem de grandeza antes mencionada, com exceção de eventuais super-ricos que, por fugirem à regra, devem ser tratados de forma específica.238. O montante total continuará a ser cobrado de quem efetivamente tem capacidade para tanto, qual seja, a empreiteira ou contratada que se beneficou do ilícito.239. Assim, em uma análise consenquencialista, não vislumbro que a busca pela reparação integral do dano seja afetada em situações da espécie, o que afasta o argumento do grupo de estudo de que somente culpas levíssimas atenderiam ao disposto no art. 944 do Código Civil, até porque a norma mencionada não faz essa restrição.240. Cabe, pois, prevalecer o entendimento de que o dispositivo legal busca evitar situações de injustiças, caracterizadas por desproporção excessiva entre a culpa e o dano, não havendo restrições sobre o grau de culpa verificado para ser permitida a aplicabilidade do dispositivo.241. No bojo da segunda submissão do feito ao Plenário, foram feitas relevantes argumentações no sentido de que o art. 944, parágrafo único, do Código Civil (CC) somente poderia ser aplicado em caso de devedor individual ou de todos os devedores solidários conjuntamente. Isso porque, conforme mencionado no relatório do grupo de trabalho instituído para apreciar a questão, o instituto da solidariedade, em sua conformação geral trazida pelo Código Civil e a partir da sistemática criada pela Lei 8.443/1992, não se compatibilizaria com o estabelecimento de quotas diferenciadas entre responsáveis solidários.242. A respeito, registro que o art. 944 do Código Civil dispõe da aplicação do conceito de equidade, a qual pode ser entendida como a justiça no caso concreto:[...]247. Dito isso, não vislumbro na regra de equidade exposta no art. 944 do Código Civil qualquer restrição a sua aplicação a situações em que houver potencial solidariedade entre os responsáveis em concurso pelo dano. A lei não estabeleceu tal exceção e não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de se violar um princípio básico do direito que é a busca da justiça.248. Assim se há dois ou mais responsáveis por determinado dano de elevada monta e significativa desproporção entre o grau de culpa entre eles, não vejo óbices para que o julgador aplique o princípio da equidade estabelecido no art. 944 do Código Civil para que cada qual responda em intensidades diferentes pelo prejuízo. Trata-se de dar concretude ao ideal de justiça.249. É certo que a regra é excepcionalíssima, ainda mais se tratando de valores públicos. Entretanto, em uma análise consequencialista, o impacto da aplicação do mencionado dispositivo legal no caso concreto sobre a reparação integral do dano é mínimo ou inexistente, o que permite, em uma ponderação de valores, a aplicação da equidade sem prejudicar o Erário.[...]271. Observo que as contratadas foram quem se beneficiaram diretamente com o débito imputado. Por elas foi embolsada a quantia paga indevidamente pela administração pública.272. Ou seja, as empresas contratadas se beneficiaram da quase totalidade, senão a totalidade, do débito apurado. É esperado, portanto, por uma questão de justiça e equidade que respondam por ele com maior intensidade do que a dos demais responsáveis.273. Essa discrepância entre a situação das pessoas jurídicas e das pessoas físicas é materializada pelo disposto no art. 283 do Código Civil:"O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos codevedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os codevedores." (grifou-se).274. Consoante esse dispositivo do Código Civil, caso a contratada satisfaça a dívida por inteiro, ela pode exigir a quota-parte dos demais devedores.275. Ou seja, em uma situação hipotética com três responsáveis, uma pessoa jurídica e duas pessoas naturais, a contratada, ao final, somente responderia por um terço do débito, apesar de ter se beneficiado de sua totalidade.276. Mesmo que, ante a reduzida capacidade de pagamento das pessoas naturais, isso, na prática, não deva acontecer, é patente a injustiça da decisão que impute a solidariedade a todos os responsáveis pelo débito total. Ao final, poderia estar caracterizado o enriquecimento sem causa da contratada, nos termos do art. 884 do Código Civil:"Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer à custa de outrem, será obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualização dos valores monetários." (grifou-se).277. É fato que a Lei Orgânica do TCU estabelece que cabe a este Tribunal fixar a responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. (art. 16, § 2º, alínea "b").278. Veja-se que, ao prever a aplicação do instituto da solidariedade, a Lei busca a preservação do interesse público consistente na máxima possibilidade de ressarcimento ao Erário. Entretanto, preservando-se o interesse primário de reparação ao Erário (como no caso da imputação do débito integral à contratada), não vislumbro haver óbices para que se atue buscando a equidade e a justiça na imputação dos danos.279. Dessa forma, seria afastada a hipótese de que essas empresas, na prática, ressarçam valores inferiores ao obtido ilicitamente, o que seria um estímulo à prática de novos ilícitos, indo de encontro a um dos pilares da atuação desta Corte de Contas, qual seja, a prevenção de ocorrências lesivas aos cofres públicos.280. Cito também o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF/1988), que justifica evitar-se eventuais injustiças na imputação de débitos de elevadíssima monta em situações em que a culpa do agente não corresponde ao montante de débito.281. Relembro, ainda, o princípio da proporcionalidade, sob a ótica da adequação, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito, que impõe de fato que haja a devida calibração das respostas estatais, evitando-se os excessos, de um lado, ou a proteção deficiente do bem jurídico, de outro.[...]286. Feitas essas considerações, entendo ser o art. 944 do Código Civil aplicável no âmbito do processo no TCU em situações excepcionais e evidentes caracterizadas por desproporção excessiva entre a culpa e o dano. Passo a tratar desse entendimento em relação aos responsáveis.VII.4 - SR. [responsável 1]287. Esse responsável não agiu com dolo e tampouco teria recebido propina para que as fraudes ocorressem.[...]290. Dito isso, verifico que a conduta irregular do gestor foi caracterizada como omissão grave. Assim, entendo haver uma evidente desproporção entre sua conduta e o prejuízo verificado de mais de R$ 412 milhões.291. Resta estipular em que medida o então gestor deve ser responsabilizado pelo dano aqui tratado.292. Veja-se que a busca pela integral reparação do dano fica aqui em segundo plano, pois este será atendido com a condenação das contratadas. Por outro lado, não existe um referencial objetivo que permita estabelecer um valor específico para o grau de culpa verificado em proporção ao dano. Há, portanto, um significativo grau de subjetividade do julgador, o qual é agravado em razão da ausência de precedentes a respeito.293. Operacionalmente, vejo similitude no caso aqui tratado com a fixação de dano moral, para o qual o Superior Tribunal de Justiça estabelece as seguintes balizas:"Quanto ao valor, é certo que deve ser fixado levando-se em consideração as peculiaridades do caso concreto, e, em especial, a gravidade da lesão, a intensidade da culpa do causador do dano e a condição socioeconômica das partes, de modo que assegure ao ofendido a reparação adequada ao seu sofrimento. Deve-se garantir, ainda, que não ocorra, o enriquecimento ilícito do ofendido, mas também que o valor cause impacto no agente suficiente para evitar novo ato ilícito." (grifou-se, Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial 2022/0242003-1).294. Além dos critérios já aqui explorados - gravidade da lesão e intensidade da culpa - chamam a atenção outros dois critérios apontados pelo STJ: condição econômica do agente e impacto suficiente para desestimular a prática de novos ilícitos.295. Passo a tratar de como se efetuar a adequada ponderação entre a culpa e dano.296. Uma metodologia seria considerar dados macros a respeito da capacidade financeira das empresas em comparação com as pessoas naturais.297. Em 2017 (último exercício com dados disponível), as 50 maiores construtoras do Brasil faturaram aproximados R$ 36 bilhões, perfazendo uma média de R$ 720.779.000,00 por empresa.298. Esse dado pode ser comparado com a renda per capita mensal do 1% mais rico da população brasileira em 2023 (último exercício disponível) - R$ 20.664,00 mensais ou R$ 247.968,00 anuais.299. Assim, a pessoa jurídica teria capacidade de pagamento 2.906 vezes maior do que o mencionado grupo de pessoas físicas (R$ 720.779.000,00 / R$ 247.968,00). Dessa forma, o débito a ser imputado seria de R$ 141.939,10 (R$ 412.475.016,70 / 2.906).300. Para se aproximar do caso concreto, pode-se utilizar o valor médio de remuneração da diretoria estatutária em 31/12/2009, que foi de R$ 929.867,77 por ano, data próxima à da realização da licitação. Esse dado consta do Formulário de Referência da Petrobras, data-base de 2/8/2010. Trata-se de um documento padronizado exigido pela Instrução CVM 480/2009, vigente na época dos fatos, em que todas as empresas listadas na bolsa estavam (e ainda estão) obrigadas a enviar anualmente para a Comissão de Valores Mobiliários (CVM), ficando disponível para os acionistas e para o público em geral. Em outras palavras, trata-se de um dado disponível a todos os cidadãos.301. Também devo destacar que, de forma conservadora, utilizou-se o valor médio da remuneração, e não o valor da maior remuneração (dado também disponível no Formulário de Referência e que se presume ser do presidente da estatal).302. Assim, considerando que em 2009 o faturamento médio das empreiteiras foi de R$ 977.129.000,00, perfaz-se uma capacidade de pagamento 1.050 vezes maior que a do responsável (R$ 977.129.000,00 / R$ 929.867,77) e o débito a ser imputado seria de R$ 392.524,66 (R$ 412.475.016,70 / 1.050). Os dados sobre as receitas das construtoras também foram obtidos no site da Câmara Brasileira da Indústria da Construção (mesma fonte mencionada no parágrafo 265 deste voto).303. Uma outra forma de aferição seria considerar o benefício indevido obtido pela empresa na contratação com a renda da pessoa física. No caso concreto, a empresa obteve um faturamento ilícito de R$ 412 milhões por um período de cinco anos (R$ 82,5 milhões/ano). Assim, esse faturamento ilícito (débito) é 88,7 vezes maior que o salário médio anual de um membro da diretoria estatutária (R$ 82.495.003,34 / R$ 929.867,77) e 332 vezes o rendimento do estrato de 1% do IBGE (R$ 82.495.003,34 / R$ 247.968,00, indicando débitos de R$ 4.649.338,85 (R$ 412.475.016,70 / 88,7) e R$ 1.242.394,60 (R$ 412.475.016,70 / 332), respectivamente.304. Diferentemente da responsabilidade sancionatória, havendo uma evidente desproporção entre o dano e a culpa, o grau desta não serve para parametrizar a dosimetria do débito - ou, ao menos, inexistem critérios objetivos para se fazer essa correlação entre culpa e ressarcimento. O único parâmetro que se tem, neste caso, traçando um paralelo com o dano moral no Direito Civil, é a capacidade financeira do responsável frente ao dano causado.305. Partindo dessa premissa, invocando o princípio da equidade, acredito que o débito imputado ao sr. [responsável 1], solidariamente com os demais responsáveis, deva ser de R$ 4.649.338,85. São valores que entendo guardarem proporção com o grau de culpa do gestor frente ao dano verificado e que, efetivamente, não são tão expressivos para se considerar que houve excesso, nem tão inexpressivos para se considerar que a conduta não teve a resposta estatal adequada.306. Retornando ao caso concreto, observo que o débito de R$ 4.649.338,85, se comparado com o dano total (R$ 412.475.016,70), guarda proximidade com a proporção das multas aplicadas às pessoas físicas e jurídicas nos Acórdãos 2.677/2018 e 1.361/2021, ambos do Plenário.307. Nessas duas deliberações, que apreciaram fraudes em contratações da Rnest, este Tribunal sopesou a gravidade das culpas dos gestores na condição de pessoas físicas em relação às pessoas jurídicas, para fins de dosimetria da multa do art. 57 da Lei 8.443/1992 (para as empresas, a sanção foi de 60% do valor atualizado do débito, e para as pessoas físicas, 0,6%).308. Veja-se que são inúmeros os métodos de comparação da capacidade de uma pessoa física em honrar pagamentos em relação a uma empreiteira de grande porte. Diversos também são os resultados, o que demanda um certo grau de subjetivismo por parte do julgador.309. Sob qualquer ótica que se enxergue, para atender o princípio do desestímulo à prática de novos ilícitos, entendo que, no limite, esse então presidente poderia ter suprimido seus ganhos salariais obtidos no período das irregularidades (exercícios de 2009 e 2010, quando auferiu a quantia de, no mínimo, R$ 1.859.735,54 dos cofres da estatal - que corresponde a duas vezes a remuneração anual considerada, de R$ 929.867,77). Como se percebe, uma vez que o débito supera esse montante, por uma questão de equidade, esse dirigente teria que fazer uso do patrimônio pessoal que excede o montante salarial mencionado.310. Rememoro que, ao final, considerando o cenário mais provável de pagamento do débito pelas empreiteiras, o responsável somente responderia perante estas pela sua quota-parte, qual seja, um oitavo desse valor, nos termos do art. 283 do Código Civil (oito devedores solidários - quatro ex-dirigentes da estatal, as duas empresas contratadas em consórcio e dois de seus administradores -, excluiu-se a figura do consórcio para tal desiderato, em razão de seu patrimônio ser o das próprias empresas consorciadas).[...]371. Apenas por entender que a consolidação da jurisprudência é o meio eficaz de se alterar os entendimentos desta Corte de contas, deixo de acatar a fixação de entendimento sugerida pelo Eminente Ministro Jorge Oliveira no sentido de "se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa de algum (ou alguns) dos responsáveis e o montante do dano ao Erário, o TCU poderá aplicar o parágrafo único do art. 944 do Código Civil de 2002 para atenuar o débito individualmente imputado, desde que mantida a obrigação de reparação integral em face de algum ou alguns dos responsáveis".Acórdão:9.4. condenar solidariamente a [empresa 1], a [empresa 2] e os srs. [responsável 3] e [responsável 2] ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, com a incidência dos devidos encargos legais, calculados a partir das datas correspondentes até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor:[...]9.5. condenar solidariamente a [empresa 1], a [empresa 2] e os srs. [responsável 3], [responsável 1] e [responsável 2] ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, com a incidência dos devidos encargos legais, calculados a partir das datas correspondentes até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor:	DT Débito	Valor (R$) 	27/07/2015	1.784.358,80	12/08/2015	139.681,88	31/08/2015	1.057.131,45	28/12/2015	1.668.166,72[...]9.18. determinar à Segecex que, com apoio da Seses, atue processo administrativo para acompanhar, nos próximos 12 meses, a aplicação do parágrafo único do art. 944 do CC/02 nos acórdãos do TCU a fim de, com base na jurisprudência então formada, propor critérios objetivos para se fazer a correlação entre culpa e ressarcimento nas propostas das unidades instrutivas deste Tribunal;9.19. determinar à Segecex que institua processos de trabalho com o objetivo de promover:[...]9.19.3. juntar cópia desta decisão ao processo 033.854/2018-1, a fim de que seja estudada a possibilidade de fixar como competência do Plenário desta Corte de Contas reconhecer eventual desproporção entre a gravidade da culpa e o dano ao Erário acarretado, de modo que o TCU aplique o parágrafo único do art. 944 do CC/02 nos casos que entender necessário.