Acórdão 3032/2015
Sumário:6. As diligências requeridas para acesso a informações determinantes para o conhecimento dos reais custos dos insumos utilizados pela contratada na formação dos preços pagos pela Administração, em casos tais como o tratado nos autos, constituem meios necessários à integral realização da atribuição de controle sobre o contrato administrativo sob fiscalização.Voto:Cuida-se de tomada de contas especial instaurada a partir da conversão do Relatório de Auditoria do Fiscobras 2012, realizada nas obras do Metrô de Salvador, nos termos do subitem 9.1 do Acórdão 1.861/2012 - Plenário. 2. Os autos encontram-se em fase preliminar de saneamento de questões relativas ao levantamento do débito, conforme pode ser lido no relatório precedente, e nos termos do art. 8º da Lei 8.443/1992, segundo o qual a tomada de contas especial é o instrumento para a apuração dos fatos, identificação de responsáveis e quantificação do dano.[...]17. De maneira muito semelhante, tem-se nestes autos configuradas claras e robustas dificuldades em se apurar o real sobrepreço, o real prejuízo decorrente da contratação das obras e serviços relativos ao Metrô de Salvador, pois, conforme indicado no relatório precedente, além da ausência de maiores detalhamentos do orçamento das obras, em nível de preços unitários e composições efetivas de custos de itens apresentados de forma agrupada ou correspondentes a sistemas inteiros, a especialidade das obras, serviços e equipamentos impossibilita a secretaria realizar comparações com sistemas oficiais de custos disponíveis às atividades de controle desta Corte de Contas.18. A simples resignação, em razão de tais obstáculos, sem a busca de mecanismos capazes de transpô-los, tende a beneficiar as contratadas, à medida em que a elaboração de orçamentos sem os detalhamentos exigidos pela Lei 8.666/1993, e para fins de controle, podem ocultar a formulação de propostas antieconômicas para a Administração, escondendo, se for o caso, preços excessivos e abusivos, em razão da impossibilidade mesmo de a Administração e dos órgãos de controle poderem aferi-los adequadamente.19. Em casos como este, as metodologias de apuração dos custos de obras, baseados unicamente nos referenciais oficiais de preços comumente alimentados pela Administração, normalmente utilizados em obras corriqueiras ou recorrentes (rodovias e edificações, e. g.), como ocorre mediante o uso do Sinapi ou do Sicro, não se revelam suficientes para aferição de preços específicos de itens de alta relevância no orçamento. Por se tratar de obras específicas, não corriqueiras no desenvolvimento da infraestrutura do país, vários itens de composições não são encontrados em tabelas oficiais de preços. Torna-se então necessário, nesses casos, avançar em busca de outros elementos que informem os custos reais utilizados na formação dos preços contratados, como já defendido neste Tribunal já em 2011 no Acórdão 168/2011 - TCU - Plenário, relativo às obras da Repar/Petrobras, e recentemente reforçado em instrução técnica acolhida por este Tribunal pelo Acórdão 2.163/2015 - Plenário, onde se lê a seguinte fundamentação ao encaminhamento ali conferido para fins de apuração de dano em contratos celebrados pela Petrobras:"399. Para reforçar a argumentação da necessidade e possibilidade de se angariar os mais variados meios de prova em análises de preços de contratações, cita-se o elucidativo trecho do voto condutor do Acórdão 168/2011-TCU-Plenário: 'Com efeito, diante da inexistência de referenciais nos sistemas federais tais como Sinapi e o Sicro, não deve o Tribunal quedar-se manietado, eximindo-se de apreciar a compatibilidade dos preços de obras públicas com os preços de mercado. Deve, portanto, utilizar-se de outros referenciais confiáveis disponíveis, desde que adequados à avaliação da obra sob fiscalização, em razão das especificidades a ela inerentes, sempre orientado pela busca da verdade material e zelando pela boa e regular aplicação dos recursos públicos'.400. Soma-se a isso, além de tudo, o fato de que os órgãos e entidades de fiscalização (TCU, MPF, Cade, Receita Federal, dentre outros), embora devam ser imparciais e independentes, não podem ser isolados em sua atuação. Para tanto, criou-se a 'Rede de Controle'."20. Em obras públicas, aos custos diretos apresentados pelos licitantes, que devem ser os de mercado, somam-se parcelas que compõem o BDI do contrato. O BDI tem o papel de garantir a remuneração da contratada e de refletir a cobertura dos custos indiretos, incluindo tributos incidentes. Reside na parcela do BDI a explicitação do ganho da contratada, do seu lucro, que em nome do princípio da transparência, é evidenciado na planilha de formação de preços do contrato.21. Entretanto, sabe-se que muitas empresas, em especial, valendo-se de situações de pouca concorrência, nenhuma concorrência, ou em face de cartelização, ou, ainda, diante de ausências mais detalhadas de custos de insumos nos orçamentos estimativos das obras ou em sistemas de referência, tendem a inflar também os custos dos insumos, a fim de proporcionar ganho adicional em seus contratos, onerando-os excessivamente, especialmente quando detém mais conhecimento acerca dos custos dos insumos que os contratantes, dada a especificidade do mercado em que atuam.22. Se pode ser esse o caso das obras metroviárias em questão, e se não há informações suficientes em sistemas de custos oficiais para aferir os preços contratados, então não vejo razão para não se aprofundar o exame mediante a obtenção dos custos incorridos efetivamente, presentes na contabilidade das empresas que assim contratam com a Administração, dado que nos Contratos Administrativos impera o princípio da supremacia do interesse público, qual seja, o interesse da coletividade de brasileiros que contribuem para essa contratação mediante o pagamentos dos tributos instituídos pelo Estado. Os valores contabilizados correspondem justamente àqueles indicados nas notas fiscais dos fornecedores e guias de importação dos insumos adquiridos para emprego na obra pública.23. Ocorre que, diferentemente dos casos paradigmáticos apontados, referidos nos acórdãos citados, neste não há autorização judicial para compartilhamento ou acesso a informações de origem fiscal ou comercial. Informações como essas são alardeadas pelos seus detentores, com razão, como sujeitas à proteção de sigilo, o sigilo fiscal e o comercial. E isso certamente será alegado, especialmente, pelos destinatários privados das medidas apuratórias em questão, ou seja, pelas empresas interessadas que formam o consórcio contratado, na defesa de seus interesses financeiros particulares.24. Antecipando-me a tais resistências, consigno que conquanto não se trate de quebrar sigilo comercial e fiscal das empresas, medidas essas deferidas pela nossa Constituição Federal, em regra, ao Poder Judiciário, pode e deve o Tribunal de Contas da União solicitar e ter acesso a tais informações adstritas ao contrato em exame, porquanto o sigilo, como garantia, pode e deve ser relativizado quando se trata de documentos que dizem respeito à execução de contrato destinado à execução de obra financiada com recursos públicos, a teor das disposições de nossa Constituição Republicana Cidadã, ainda mais quando o que se busca conhecer é o real custo do bem, produto, ou serviço adquirido com dinheiro público, mediante contrato sujeito ao regime jurídico-administrativo público. Natural seria que, para comprovar o custo de um insumo, indicado em planilha formadora de preços do contrato administrativo, a contratada se dispusesse, ela mesma, a apresentar esse custo advindo de quem lhe fornece os insumos para formação de seus preços. Não há razão para manter ocultas tais informações do órgão de controle, os quais, se necessário for, pode mantê-las sob sigilo em relação a terceiras pessoas. É o que procurarei demonstrar a seguir.III - Inoponibilidade do sigilo fiscal e comercial em face do Controle Legislativo Financeiro das contratações que importem em dispêndios à custa de recursos de origem pública25. Recentemente o Supremo Tribunal Federal, em deliberação de sua Primeira Turma, examinando o Mandado de Segurança 33.340 - DF, impetrado contra decisão deste Tribunal que determinara ao BNDES a remessa de documentos específicos relacionados a operações de empréstimo, trouxe importantes considerações acerca das tutelas de sigilo empresarial e comercial frente às demandas desta Corte de Contas por documentos supostamente abrangidos por tais garantias, à luz da Constituição Federal, tendo por base as competências e prerrogativas atribuídas a este órgão de controle.26. Naquela ocasião, consoante voto proferido pelo ilustre Ministro Luiz Fux, deixou-se assente que apesar de o sigilo empresarial ser fundamental para o livre exercício de uma atividade econômica, constituindo-se preocupação universal destinada a assegurar credibilidade e estabilidade ao sistema empresarial, sendo ele entendido como corolário da preservação à intimidade assegurada pelo art. 5º, inciso X, da Constituição Federal, guarda limitações, não se referindo, portanto, a direito absoluto: "o sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de conhecer o destino dos recursos públicos" (MS 33.340/DF).27. Em reforço, defendeu o Ilustre Ministro Luiz Fux que "por mais que se diga, em linguagem cotidiana, que o segredo é a alma do negócio, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos".28. No apreciado MS 33.340/DF, repisou-se que este Tribunal não está autorizado, de maneira própria, a decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, pois é medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário ou, em situações excepcionais, do Poder Legislativo. Porém, reconheceu-se que o TCU deve ter livre acesso a informações relativas a operações baseadas no emprego de recursos de origem pública, aos quais se aplica a inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial:"7. O Tribunal de Contas da União não está autorizado a, manu militari, decretar a quebra de sigilo bancário e empresarial de terceiros, medida cautelar condicionada à prévia anuência do Poder Judiciário, ou, em situações pontuais, do Poder Legislativo. Precedente: MS 22.801, Tribunal Pleno, Rel. Min. Menezes Direito, DJe 14.3.2008. 8. In casu, contudo, o TCU deve ter livre acesso às operações financeiras realizadas pelas impetrantes, entidades de direito privado da Administração Indireta submetidas ao seu controle financeiro, mormente porquanto operacionalizadas mediante o emprego de recursos de origem pública. Inoponibilidade de sigilo bancário e empresarial ao TCU quando se está diante de operações fundadas em recursos de origem pública. Conclusão decorrente do dever de atuação transparente dos administradores públicos em um Estado Democrático de Direito." (MS 33340, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 26/05/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) (destaquei). Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28MS%24%2ESCLA%2E+E+33340%2ENUME%2E%29+OU+%28MS%2EACMS%2E+ADJ2+33340%2EACMS%2E%29&amp;base=baseAcordaos&amp;url=http://tinyurl.com/q8tltqr29. Com efeito, hodiernamente tem ganhado coro o entendimento segundo o qual em um Estado Democrático de Direito, de contornos republicanos, não há espaço para limitações das atribuições previstas constitucionalmente ao exercício do controle financeiro da Administração Pública, especialmente quando se trata da fiscalização do correto emprego dos recursos públicos, de modo que atos ilegais, ilegítimos ou antieconômicos não devam ser protegidos por segredos ou sob a alcunha de sigilo perante o interesse público. E, nesse sentido, tem-se reconhecido que o sigilo de informações necessárias à preservação da intimidade, como é o caso dos sigilos empresarial e fiscal, pode ser relativizado, quando se está diante do interesse da sociedade em conhecer o destino dado aos recursos públicos, incluindo a aferição de sua economicidade. É da característica de nossa forma de governo, pactuada por meio de nossa Constituição, que a gestão da coisa pública, da res publica, seja acompanhada do respectivo controle do que é de todos, porquanto se trata da concretização da própria forma de governo amplamente aceita por nosso povo.30. Quando o acesso a dados de origem fiscal ou empresarial componentes das composições de custos e preços utilizados nas contratações com o poder público se constituem condição sine qua non para a efetividade do controle exercido pelos órgãos fiscalizadores da despesa pública, especialmente, diante do controle exercício por este TCU na fiscalização contábil, financeira, operacional e patrimonial de ordem constitucional (art. 71, CF/1988), como é o caso presente, abre-se espaço para que sejam tais informações alcançadas, sem serem abrangidas pela alcunha de sigilo, porquanto direito relativo ao sigilo não pode ser invocado para ocultar informações relevantes ao controle do gasto público pela sociedade. E limitar a função de controle, nesse caso, pode significar proteger interesses puramente privados, algumas vezes ilegais, ilegítimos ou antieconômicos.31. In casu, não se trata de quebra de sigilo, e não se trata de quebrar sigilo algum. As informações requeridas não dizem respeito a todas as notas fiscais e documentos de eventuais fornecedores das empresas consorciadas, em todas e quaisquer de suas operações, documentos esses só apresentados administrativamente aos órgãos fiscais como a Receita Federal. Trata-se unicamente de documentos relativos aos fornecimentos havidos para o cumprimento de obrigação relacionada à execução de obra pública, objeto do contrato administrativo celebrado com aportes de recursos da União (Contrato SA-12).32. Diferentemente da quebra de sigilo fiscal ou empresarial, que se caracteriza pela obtenção ampla, irrestrita e genérica aos dados e informações fiscais ou empresariais correspondentes a todas as transações do investigado, permitindo-se ampla devassa nesses documentos, amplo acesso, as informações ora requeridas mediante a diligência alvitrada, com vistas a conhecer a formação dos preços praticados pelo fiscalizado perante a Administração, se limita apenas aos documentos relativos aos fornecimentos relacionados ao contrato administrativo, e que compõem os custos dos insumos e serviços formadores dos referidos preços. Essas informações são de interesse público e não puramente privado, dado, inclusive, ao fato de que o contrato, possuindo relação de bilateralidade, na qual se opõem os interesses público (na contratação) e privado (na aferição de lucro), se submete ao princípio da supremacia e da indisponibilidade do interesse público, na medida em que celebrado sob o regime jurídico-administrativo.[...]44. As diligências requeridas para acesso a informações determinantes para o conhecimento dos reais custos dos insumos utilizados pela contratada na formação dos preços pagos pela Administração, no Contrato SA-12 das obras do Metrô de Salvador, constituem meios necessários à integral realização da atribuição de controle sobre o contrato administrativo sob fiscalização. As informações assim requeridas constituem elementos essenciais para as apurações necessárias nestes autos, para a fiscalização financeira da aplicação dos recursos públicos carreados ao contrato público. Em casos tais, como o tratado nestes autos, os meios necessários ao atingimento pleno das competências fiscalizatórias desta Corte de Contas sobre os reais custos das obras em questão, passam, necessariamente, pela obtenção das informações relativas à documentação fiscal dos insumos formadores dos preços e custos da obra.45. Diferentemente de outros casos postos à apreciação desta Corte, neste, em razão da falta de orçamentos detalhados e diante da ausência de referencial de preços para os produtos entregues à Administração, a verificação da economicidade do contrato não se pode fazer, a não ser mediante o acesso aos documentos fiscais que suportaram a aquisição desses produtos pelos fornecedoras da Administração. Há, no caso, uma relação de necessidade, pois sem tais documentos não se tem como avaliar a correção de preços do contrato e, portanto, inviabiliza-se o cumprimento de uma das mais relevantes competências constitucionais desta Corte de Contas, no exercício do controle externo.[...]47. Eventual oposição de sigilo em face de demanda desta Corte quanto a essas informações impediria a atuação constitucionalmente prevista para este Tribunal apurar eventual dano na contratação, bem assim, impediria aferir a real economicidade da contratação, e, em última análise, à sociedade em geral conhecer a qualidade e a quantidade do gasto público empreendido na consecução de obra de interesse coletivo. Colho, por esse motivo, também algumas outras lições extraídas da ementa do multicitado MS 33.340/DF, da Relatoria do eminente Ministro Luiz Fux, no célebre caso do sigilo envolvendo operações do BNDES com terceiros que nos autoriza a assim também pensar:" (...) 2. O primado do ordenamento constitucional democrático assentado no Estado de Direito pressupõe uma transparente responsabilidade do Estado e, em especial, do Governo. (BADURA, Peter. Verfassung, Staat und Gesellschaft in der Sicht des Bundesverfassungsgerichts. In: Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz. Festgabe aus Anlass des jähringe Bestehens des Bundesverfassungsgerichts. Weiter Band. Tübingen: Mohr, 1976, p. 17.) 3. O sigilo de informações necessárias para a preservação da intimidade é relativizado quando se está diante do interesse da sociedade de se conhecer o destino dos recursos públicos. (...) 5. O segredo como 'alma do negócio' consubstancia a máxima cotidiana inaplicável em casos análogos ao sub judice, tanto mais que, quem contrata com o poder público não pode ter segredos, especialmente se a revelação for necessária para o controle da legitimidade do emprego dos recursos públicos. É que a contratação pública não pode ser feita em esconderijos envernizados por um arcabouço jurídico capaz de impedir o controle social quanto ao emprego das verbas públicas.6. 'O dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos impõe não haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida.' (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª edição. São Paulo: Malheiros, 2010, p. 114).[...]10. O princípio da conformidade funcional a que se refere Canotilho, também, reforça a conclusão de que os órgãos criados pela Constituição da República, tal como o TCU, devem se manter no quadro normativo de suas competências, sem que tenham autonomia para abrir mão daquilo que o constituinte lhe entregou em termos de competências. (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 5ª edição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 541.) 11. A Proteção Deficiente de vedação implícita permite assentar que se a publicidade não pode ir tão longe, de forma a esvaziar, desproporcionalmente, o direito fundamental à privacidade e ao sigilo bancário e empresarial; não menos verdadeiro é que a insuficiente limitação ao direito à privacidade revelar-se-ia, por outro ângulo, desproporcional, porquanto lesiva aos interesses da sociedade de exigir do Estado brasileiro uma atuação transparente.12. No caso sub examine:I) (...) II) O TCU não agiu de forma imotivada e arbitrária, e nem mesmo criou exigência irrestrita e genérica de informações sigilosas. (...).III) A requisição feita pelo TCU na hipótese destes autos revela plena compatibilidade com as atribuições constitucionais que lhes são dispensadas e permite, de forma idônea, que a sociedade brasileira tenha conhecimento se os recursos públicos repassados pela União ao seu banco de fomento estão sendo devidamente empregados.13. Consequentemente a recusa do fornecimento das informações restou inadmissível, porquanto imprescindíveis para o controle da sociedade quanto à destinação de vultosos recursos públicos. O que revela que o determinado pelo TCU não extrapola a medida do razoável.14. Merece destacar que in casu: a) (...). b) A utilização de recursos públicos por quem está submetido ao controle financeiro externo inibe a alegação de sigilo de dados e autoriza a divulgação das informações necessárias para o controle dos administradores, sob pena de restar inviabilizada a missão constitucional da Corte de Contas. c) (...).15. A limitação ao direito fundamental à privacidade que, por se revelar proporcional, é compatível com a teoria das restrições das restrições (Schranken-Schranken). O direito ao sigilo bancário e empresarial, mercê de seu caráter fundamental, comporta uma proporcional limitação destinada a permitir o controle financeiro da Administração Pública por órgão constitucionalmente previsto e dotado de capacidade institucional para tanto.16. (...) 17. Jusfilosoficamente as premissas metodológicas aplicáveis ao caso sub judice revelam que:I - 'nuclearmente feito nas pranchetas da Constituição, foi o legislador de primeiríssimo escalão quem estruturou e funcionalizou todos eles (os Tribunais de Contas), prescindindo das achegas da lei menor. (...) Tão elevado prestígio conferido ao controle externo e a quem dele mais se ocupa, funcionalmente, é reflexo direto do princípio republicano. Pois, numa República, impõe-se responsabilidade jurídica pessoal a todo aquele que tenha por competência (e consequente dever) cuidar de tudo que é de todos'. (BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos Tribunais de Contas. In: Revista do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Volume 8. 2º semestre de 2014. Rio de Janeiro: TCE-RJ, p. 18 e 20) II - 'A legitimidade do Estado Democrático de Direito depende do controle da legitimidade da sua ordem financeira. Só o controle rápido, eficiente, seguro, transparente e valorativo dos gastos públicos legitima o tributo, que é o preço da liberdade. O aperfeiçoamento do controle é que pode derrotar a moral tributária cínica, que prega a sonegação e a desobediência civil a pretexto da ilegitimidade da despesa pública'. (TORRES, Ricardo Lobo. Uma Avaliação das Tendências Contemporâneas do Direito Administrativo. Obra em homenagem a Eduardo García de Enterría. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 645) (...) " (destaquei) 48. Sob pena de inviabilizar o exercício dos poderes fiscalizatórios do TCU acerca da economicidade da contratação dos serviços objeto das obras metroviárias em questão, há de se reconhecer poderes implícitos a este Tribunal para a obtenção, mediante diligências à empresa ou consórcio contratado, bem assim, aos órgãos fiscalizadores das fazendas públicas, como é o caso da Receita Federal do Brasil, de documentos fiscais que evidenciem os custos reais dos insumos utilizados pelas contratadas nas obras e serviços abrangidos pelo contrato administrativo celebrado com recursos da União.Acórdão:9.1. determinar à Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Portuária, Hídrica e Ferroviária a realização de diligências à Companhia de Trens da Bahia, ao Consórcio [omissis] e respectivas empresas formadoras do consórcio, à Receita Federal do Brasil (RFB) e aos órgãos fiscalizadores federais, estaduais ou municipais competentes para que enviem a este Tribunal, no prazo de 90 (noventa dias), as guias de importação dos materiais adquiridos no exterior, bem como as notas fiscais de compra dos materiais adquiridos pelo Consórcio [omissis] e suas empresas formadoras no Brasil, utilizados na execução do Contrato 10/2004 (SA-12), incluindo toda informação, nota fiscal ou guias de importação capazes de indicar os custos dos insumos ou serviços empregados na formação dos preços do referido contrato, em especial:9.1.1. as guias de importação dos materiais adquiridos no exterior que se destinaram a compor os fornecimentos especificados no orçamento previamente apresentado pelo Consórcio [...] (peça 15) tais como os referentes aos itens 1-Sinalização de Campo, subitens 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 e 1.12; 2 Sinalização do Pátio Pirajá, subitens 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 e 2.10; 4-ATC de Bordo, subitens 4.2 e 4.4, todos relacionados na Planilha de Preços nº 1 - Instalações, Equipamentos e Sobressalentes fabricados no Exterior;9.1.2. as notas fiscais de compra dos materiais adquiridos pelo Consórcio [...] e suas partes relacionadas no Brasil que se destinaram a compor os fornecimentos especificados no referenciado orçamento (peça 15) tais como os referentes aos itens 1-Sinalização de Campo, subitens 1.6, 1.7, 1.8, 1.9, 1.10, 1.11 e 1.12; 2-Sinalização do Pátio Pirajá, subitens 2.5, 2.6, 2.7, 2.8, 2.9, 2.10 e 2.11; 3-Sistema de Controle Integrado de Tráfego e energia, subitens 3.1 a 3.5 da parte A da planilha e todos os itens que compõem a parte B-Sistemas de Telecomunicações, todos relacionados na Planilha de Preços nº 2 - Instalações, Equipamentos e Sobressalentes fabricados no Brasil; Enunciados relacionados: