Acórdão 992/2022
Relatório:Transcrevo inicialmente a instrução de lavra de auditora da Secretaria de Recursos, inserta à peça 352, cujo encaminhamento contou com a anuência do corpo diretivo da mencionada unidade técnica (peças 353 e 354):"INTRODUÇÃO1. Trata-se de recursos de reconsideração interpostos por [empresas 1 a 4] (peça 223); [recorrente 1], Chefe da Divisão de Construção/DNER (peça 221); [recorrente 2], Coordenador-Geral de Construção Rodoviária (peça 220 e 338-343); [recorrente 3], Diretor Geral do DNER  (peça 268); [recorrente 4], Chefe do Serviço de Construção e Pavimentação/DNER (peça 222 e 336) e [recorrente 5], Diretor de Infra-Estrutura Terrestre (peça 303) contra o Acórdão 1929/2019-TCU-Plenário, Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues (peça 144).[...]HISTÓRICO2. Trata-se de tomada de contas especial (TCE) instaurada por determinação do Acórdão 1193/2011-Plenário, mediante o qual foi julgado relatório de levantamento nas obras de implantação e conservação do trecho paraense da BR-163, executadas entre 1997 e 2008, em que foi identificado superfaturamento no valor de R$ 42 milhões, a preços de março de 1994, considerando os valores referenciais do Sicro I. 2.1. Inicialmente, as obras foram contratadas pela Secretaria de Estado de Transportes do Pará (Setran/PA), mediante os contratos AJUR 55/91 (Lote 1), AJUR 56/91 (Lote 02), AJUR 57/91 (Lote 3) e AJUR 04/91 (Lote 4), celebrados, respectivamente, com as [empresas 1 a 4].2.2. Em 25/11/1997, referidos ajustes foram transferidos ao Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER), por intermédio de termos de cessão/sub-rogação parcial. Cerca de três anos depois, as contratadas formaram o [consórcio] e celebraram com a autarquia federal o Contrato PG 225/2000, em substituição aos quatro ajustes firmados anteriormente.2.3. Tratam os autos de fatos extremamente graves, abrangendo a perspectiva de sobrepreço de R$ 68.000.000,00. Neste último contrato, o Tribunal, em 11/9/2008, adotou medida cautelar para retenção de pagamentos (E. Min. Ubiratan Aguiar). 2.4. Em 30/9/2008, o DNIT, sucessor do DNER, rescindiu a avença, tendo em vista que a conclusão do projeto executivo, em 2006, evidenciou significativa desvantagem de sua manutenção. O orçamento obtido para o contrato foi de R$ 664.806.009,77, enquanto a estimativa de preços com base no Sicro era de R$ 334.503.211,28.2.5. Em 10/8/2009, o Ministro Relator determinou à unidade técnica a realização de ajustes na quantificação do dano, de maneira a incluir os valores apurados no período entre a sub-rogação e a reunião das empresas em consórcio. Também entendeu necessárias as seguintes correções no rol de responsáveis: exclusão dos procuradores jurídicos, a inclusão dos gestores que aprovaram os preços superfaturados do Contrato 225/2000 e a substituição do consórcio pelas empresas que o compunham.2.6. Após essas alterações e análise de novos elementos apresentados pelo DNIT, foi exarado o Acórdão 1193/2011-Plenário, que determinou a instauração da presente TCE e a realização das citações, bem como manteve os efeitos da cautelar referendada pelo Acórdão 2440/2008-Plenário. 2.7. Após o regular desenvolvimento do processo houve a prolação do acórdão contra o qual se insurgem os recorrentes.[...]6.3. [Empresas 1 a 4] destacam que durante 7 anos - nos anos 2000, 2002, 2003, 2005, 2006 e 2007 - vários processos analisaram as obras da BR 163/PA e em nenhum deles houve o apontamento de ilegalidade contratual ou indício de sobrepreço (peça 223, p. 3-7). 6.4. Frisam que o Sicro sempre esteve disponível para que o Tribunal efetuasse a análise comparativa dos preços praticados no Contrato em comento, sendo que não há justificativa na presente TCE - nem no processo 015.010/2008-9 que a precedeu - sobre porque o Tribunal, apenas em 2008, mudou de posicionamento, começando a afirmar que haveria superfaturamento nas obras. Até porque os preços contratuais permaneceram exatamente os mesmos também (peça 223, p. 7).6.5. Defende que a intenção de, agora, buscar responsabilizar o Consórcio por suposto superfaturamento em contrato tão antigo afronta os princípios da segurança jurídica e da razoabilidade (peça 223, p. 7). 6.6. Aduz que o acórdão recorrido fere os arts. 23-24 da LICCB (peça 223, p. 8).6.7. Transcreve excerto de doutrina quanto à necessidade de preservar a segurança jurídica e a estabilidade das relações estabelecidas entre a Administração Pública e os particulares (peça 223, p. 8).6.8. Na mesma linha, [recorrente 4] afirma que em mais de sete anos de acompanhamento não foi verificada/identificada qualquer irregularidade nos preços praticados, não sendo razoável exigir que o recorrente, sem qualquer provocação, inovasse no processo administrativo e controvertesse e desmentisse toda uma complexa cadeia hierárquica, para identificar qualquer possível problema na composição da planilha contratual, inclusive já aprovada, a qual, no contexto da época, se presumia totalmente regular (peça 222, p. 9). [...]Análise6.10. Primeiramente, observa-se que os responsáveis foram chamados aos autos, em 2011, (consoante ofícios às peças 5-19) em razão do superfaturamento verificado nos Contratos PG 209/1997, 210/1997, 211/1997, 212/1997 e 225/2000. 6.11. Conforme destacado no exame da prescrição, na irregularidade apurada (superfaturamento) houve um nítido caráter continuado. Há mais de uma conduta irregular, mas em condições que se enquadram no conceito de continuidade positivado no art. 71 do Código Penal ("quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, prática dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro). 6.12. O Sr. [recorrente 1] foi imputado débitos solidários relativo ao Contrato PG 225/2000 (pagamentos irregulares ocorreram entre 22/12/2000 a 24/6/2004 - subitem 9.2.5 do acórdão combatido, peça 144, p. 2-3). 6.13. Desse modo, considerando-se que o último pagamento a ele atribuído, que ocorreu em 24/6/2004, a irregularidade apurada por meio de fiscalização em 2008 e a sua citação, que se deu em 7/6/2011 (peças 6 e 20) não há que se falar extrapolação do prazo de 10 anos para a instauração da TCE e, tampouco em longo lapso temporal que prejudique a defesa. 6.14. Idêntico raciocínio se aplica a [empresas 1 a 4] que foram responsáveis por débitos em continuidade delitiva relativo Contratos PG 209/1997, 210/1997, 211/1997, 212/1997 e 225/2000, sendo que o último pagamento se deu em 14/8/2008, não devendo ser acatado o argumento de que houve prejuízo ao contraditório e ampla defesa. 6.15. A alegação de presunção de regularidade em função de fiscalizações anteriores foi apresentada em sede de alegações de defesa e devidamente afastada por esta Corte de Contas (peça 146, p. 11-12).6.16. Primeiramente, deve-se destacar que no período de sete anos os recursos disponibilizados ao empreendimento foram insuficientes para a efetiva implantação da rodovia. Em consequência, priorizaram-se serviços pontuais, sem que houvesse significativo avanço na pavimentação da via. Em junho de 1998, as contratadas propuseram ao DNER a formação do [consórcio], justificando que a medida poderia proporcionar melhores condições para a intervenção conjunta nos trechos licitados, além disso, foi ofertado desconto em relação ao somatório dos valores individuais dos contratos. Tal proposição foi aceita pelo DNER, assim os serviços remanescentes em cada um dos quatro lotes foram unificados em um novo ajuste, no caso o Contrato PG 225/2000 (peça 146, p. 2).6.17. A unidade instrutiva bem asseverou, consentaneamente a julgados desta Corte de Contas, que as auditorias realizadas pelo TCU não conferem atestado de regularidade ao período ou ao objeto da fiscalização, pois apresentam exames específicos realizados de acordo com o escopo de cada fiscalização. Ademais, à luz do art. 67 da Lei 8.666/1993, tanto a fiscalização quanto a gestão dos contratos administrativos competem à entidade contratante (peça 142, p. 11-12).6.18. Corrobora-se com o entendimento de que julgamentos pretéritos não fazem coisa julgada administrativa em relação a irregularidades não identificadas, por quaisquer motivos, na auditoria apreciada e posteriormente verificadas em novas fiscalizações, podendo o Tribunal, inclusive, reexaminar atos de gestão sob outras perspectivas (Acórdão 44/2019-TCU-Plenário, Rel. Bruno Dantas, 1989/2015-Plenário, Rel. Benjamin Zymler e1884/2014-Plenário, Rel. Augusto Sherman). [...]12.22.	[recorrente 2], Coordenador Geral de Construção Rodoviária, e [recorrente 5], então Diretor de Infraestrutura de Rodoviária, foram citados em decorrência da seguinte irregularidade (peça 13 e peça 19):'O débito decorre da revogação do edital de licitação 228/2003, sob o argumento de sobreposição de objeto, apesar das reiteradas informações do responsável da 2ª Unit de que os quantitativos de restauração e conservação do Contrato PG 225/2000 estavam esgotados e eram pagos com verba de construção, implicando o prosseguimento da execução do Contrato PG 225/2000 e o consequente superfaturamento da obra.'[...]12.27.	Os recorrentes, em especial, o Sr. [recorrente 2], apresentam vários argumentos a fim de justificar a escolha escorreita pela revogação do edital de licitação e a sua economicidade, em comparação com a realização de novo procedimento licitatório.  12.28.	Entretanto, conforme se verifica da leitura do relatório da deliberação combatida, os defendentes foram responsabilizados por terem contribuído para o superfaturamento no Contrato 225/2000, sendo esperada outra conduta dos gestores (peça 146, p. 31):'137. Não obstante a discussão acerca da sobreposição de objetos e do saldo de serviços destinados à conservação da rodovia, para o deslinde desta TCE a questão central é a avalição da economicidade do Contrato 225/2000 comparativamente ao Edital 228/2003, oportunidade na qual os gestores deveriam ter identificado a discrepância entre os preços praticados naquele ajuste e o referencial de mercado, no caso, o Sicro 2. 138. Embora não tenham apresentado documentação comprobatória ou conste expressamente nos pareceres datados de 15/2/2004, onde se posicionam favoravelmente a revogação do edital em comento (fls. 521-522, anexo 2, vol. 2, TC 015.010/2008-9), os defendentes explicam que a avaliação da economicidade do Contrato 225/2000 teve por base estudos e pareceres efetuados em outros momentos da execução contratual, mormente quando da formação do [consórcio] e da avalição do 1º aditivo contratual. Sopesaram, ainda, o fato de as auditorias pregressas do TCU não terem questionado os preços firmados. 139. Assim, quando os estudos que visavam decidir sobre a continuidade do processo licitatório ou da execução do já citado Contrato 225/2000, a avalição de economicidade foi parcial, pois não houve o cotejo dos preços contratuais vigentes com os valores propostos na licitação. Tal avaliação tornaria evidente o sobrepreço existente no contrato em execução.'12.29. Desse modo, o Contrato PG-225/2000 foi firmado irregularmente e com sobrepreço e a revogação do Edital 228/2003 importou em continuidade do mencionado contrato até 2008, sem o cotejo dos preços contratuais com o referencial de mercado (Sicro 2). 12.30. Assim, a alegação de que avaliou a economicidade do empreendimento ao verificar que se o edital da licitação não fosse cancelado, o custo seria superior ao aditivo (peça 338, p. 15), não resulta em verificação dos aspectos relacionados à economicidade do contrato, que demandaria compulsar o aditivo comparando-o aos preços referenciais que regiam a contratação. Voto: 51. Os recursos das construtoras integrantes do consórcio alegam que o apontamento de suposto superfaturamento em contrato tão antigo afrontaria os princípios da segurança jurídica e da razoabilidade, pois as obras em tela já haviam sido fiscalizadas anteriormente pelo TCU e os relatórios de auditoria produzidos não apontaram irregularidades no empreendimento.52. A esse respeito, não tenho reparos a fazer no exame realizado pela Serur, que considerou que as auditorias realizadas pelo TCU não conferem atestado de regularidade ao período ou ao objeto da fiscalização, pois apresentam exames específicos realizados de acordo com o escopo de cada ação de controle.53. Já tive a oportunidade de me manifestar em outros diversos processos (v. g.  1.989/2015-Plenário) no sentido de que julgamentos pretéritos desta Corte de Contas não fazem coisa julgada administrativa em relação a irregularidades não identificadas, por quaisquer motivos, na auditoria apreciada e posteriormente verificadas em novas fiscalizações, podendo o Tribunal, inclusive, reexaminar atos de gestão sob outras perspectivas. 54. Também não há de se falar em violação ao disposto no art. 24 da LINDB, o qual veda que, com base em mudança posterior de orientação geral, sejam declaradas inválidas situações plenamente constituídas, pois nenhum julgamento anterior desta Corte de Contas atestou a regularidade dos preços contratados. A economicidade dos valores contratados simplesmente não entrou no escopo das fiscalizações anteriores, de forma que não houve mudança de entendimento quando, no âmbito do TC 015.010/2008-9 (processo originador desta tomada de contas especial), foi realizada pela primeira vez a análise da justeza dos preços contratados à luz das condições praticadas no mercado.Acórdão:9.1. conhecer dos recursos de reconsideração, para, no mérito, negar a eles provimento, mantendo-se inalterada a decisão recorrida;