Acórdão 56/2021
Relatório:Cuidam os autos, originariamente, de Representação do Ministério Público junto ao TCU, subscrita pelo Exmo. Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, tendo por objetivo verificar a regularidade dos empréstimos concedidos pelo Tesouro Nacional ao BNDES e às demais instituições financeiras federais mediante a emissão direta de títulos públicos. 2. O então relator, Exmo. Ministro Raimundo Carreiro, a quem sucedi após Sua Excelência ter assumido a Presidência do Tribunal em 2017, determinou (peça 2) a realização de inspeção na Secretaria do Tesouro Nacional com visas a "verificar quais empréstimos concedidos pelo Tesouro Nacional ao BNDES e às demais instituições financeiras federais foram autorizados por intermédio de dotações orçamentárias devidamente inseridas na lei orçamentária anual ou em créditos adicionais", bem assim para apurar, em resumo, dentre outros, o montante, as caraterísticas e os prazos de vencimentos dos títulos públicos federais em tela; e avaliar o possível enquadramento, no conceito de operação de crédito estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, das referidas emissões diretas.[...]94. A aplicação prática do princípio constitucional da legalidade no plano fiscal impõe a seguinte interpretação conforme: o parágrafo único do art. 36 da LRF, ao regulamentar previsão constitucional (art. 163, inciso IV), estabelece os estritos limites para o Tesouro Nacional emitir títulos da dívida pública para instituições financeiras controladas por entes da Federação, cuja aquisição deve ocorrer única e exclusivamente no mercado competitivo, não de forma direta.95. Ainda sobre o alcance das operações nas disposições do art. 36 da LRF, o BNDES pinça partes do Parecer da Procuradoria-Geral da República proferido na ADI 4005 AgR, em que se examinou a constitucionalidade da MP 414/2008. A alegação, porém, não é suficiente para afastar o entendimento consolidado nestes autos. Trata-se de Agravo Regimental interposto pelo partido Democratas-DEM contra decisão da relatora da ação no STF que acolheu os argumentos do Procurador-Geral da República para julgar prejudicada a referida ação. Eis os termos do Parecer mencionado:8. A devolução do crédito tomado pelo BNDES à União em nada influi no exaurimento da eficácia da medida provisória impugnada. De fato, a norma em questão não dispôs sobre as condições financeiras referentes ao contrato a ser celebrado com o Banco, dentre as quais se destacaria a forma de pagamento do crédito tomado. A regulamentação de tal matéria foi deixada a cargo do Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 1° da MP 414/Lei 11.688. 9. O objeto da MP questionada limitou-se à constituição de fonte de recursos adicional ao BNDES, para ampliação de seus limites operacionais. Conforme demonstrado pela AGU (fls. 155 e 165), o referido montante foi integralmente empenhado, liquidado e utilizado pelo Banco, ainda no ano de 2008, sendo cumpridas todas as etapas de execução orçamentária. Assim, deve-se concluir estar exaurida a eficácia da norma combatida. 10. A reforçar tal entendimento, soma-se o fato de que diversas outras medidas provisórias foram editadas após a MP 414/2008, disponibilizando ao BNDES quantias muito superiores àquela inicialmente prevista, são elas: (i) MP 439/2008, constituiu fonte de recursos adicional ao BNDES, no valor de R$ 15.000.000.000,00 (quinze bilhões de reais); (ii) MP 453/2009, disponibilizou ao BNDES mais R$ 100.000.000.000,00 (cem bilhões de reais), quantia esta posteriormente elevada para R$ 180.000.000.000,00 (cento e oitenta bilhões de reais) pela MP 472/2009; (iii) MP 505/2010, constituiu fonte de recursos adicionais ao Banco no valor de R$ 30.000.000.000,00 (trinta bilhões de reais). 11. De resto, a tempestiva propositura da ação não possui o condão de elidir a superveniente perda de objeto, em razão do exaurimento de eficácia do ato impugnado, até porque o controle concentrado de constitucionalidade não se presta a regular efeitos residuais da norma. 12. Por tal razão, descabe cogitar da conversão do feito em arguição de descumprimento de preceito fundamental, uma vez que, compondo também o bloco do controle concentrado de constitucionalidade, submete-se a tal entendimento"  (fls. 171-172, grifamos).96. A relatora da ADI 4004, Ministra Cármen Lúcia, assim se manifestou:A perda superveniente de objeto atestada na presente ação é questão insuperável no que tange ao reconhecimento de eventual objeto que pudesse ser tido como válido em outra ação de controle concentrado. Exaurido o efeito das normas ora impugnadas, com a conclusão do empréstimo determinado na Medida Provisória n. 414/2008 em favor do BNDES, "não cabe mesmo o prosseguimento desta ADIn, tampouco a conversão dela em ADPF, posto que inexistem efeitos residuais concretos decorrente da aplicação dos preceitos legais atacados pelo ora Recorrente" (fl. 160). Como advertido pela Presidenta da República "imprimir seguimento a uma ADIn referente a norma que já produziu todos os seus efeitos é medida que movimenta desnecessariamente a máquina judiciária, fazendo com que o Poder Judiciário se debruce sobre questão já sem qualquer necessidade de prestação jurisdicional" (fl. 160). 7. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.97. A alegação não tem como lograr êxito, uma vez que a ação não enfrenta, nem de longe, a complexa e sofisticada operação triangular que foi concebida pelo Poder Executivo para constituir funding para o BNDES e outros bancos públicos realizarem, à margem do orçamento, políticas públicas setoriais a partir da emissão de títulos públicos no modelo concebido nesta análise. Novamente, o BNDES e a União foram simultaneamente financiadores e financiados nas operações de emissão direta, questão não enfrentada na ADI em questão.98. Sob outra perspectiva, não se pode deixar de considerar o tratamento diferenciado que a emissão direta de títulos públicos cria entre as instituições financeiras. As instituições financeiras oficiais federais, constituídas sob a forma de empresa pública e sociedade de economia mista, estão sujeitas ao mesmo regime jurídico das empresas do setor privado por força do art. 173 da CRFB, o qual veda qualquer tipo de tratamento diferenciado que constitua privilégio não extensivo a estas (§ 1º).  99. Além de observarem as premissas do artigo mencionado no item anterior, as instituições financeiras instituídas sob a forma de empresa pública ou sociedade de economia mista também precisam cumprir as regras norteadoras do sistema financeiro nacional, que, por imperativo do art. 192 da CRFB, só podem ser fixadas por lei complementar.100. A Lei 4.595/1964 disciplina vários aspectos do sistema financeiro nacional, o que levou o STF a recepcioná-la com status de lei complementar - no que tange a matérias que a Carta Política assim exige -, conforme o Mandado de Segurança 21.729-4. O art. 1º da lei em tela dispõe, de forma explícita, que o Banco do Brasil, o BNDES e demais instituições financeiras públicas e privadas integram o referido sistema financeiro (incisos III a V), sendo obrigatória a observância de suas disposições, no que não conflitar com a Carta Política e a LRF.101. Nesse cenário, permitir que as instituições financeiras públicas federais sejam beneficiadas por emissões diretas de títulos da dívida pública federal constituiria privilégio inaceitável em relação a outras instituições financeiras que devem operar no mercado em igualdade de condição.102. A terceira perspectiva a ser abordada na presente análise refere-se às hipóteses constitucionais de emissão direta de títulos públicos que, embora não sejam objeto de exame nestes autos, contribuem para subsidiar o raciocínio jurídico. 103. Há na Carta Política previsão de dois casos de operações envolvendo títulos públicos da União à margem do mercado competitivo. A primeira hipótese consta do art. 164, que dispõe sobre regras específicas para disciplinar a relação do Tesouro Nacional com o Bacen. A segunda diz respeito à política de reforma agrária.104. Para regular o primeiro caso, o art. 164 assim dispõe:Art. 164. A competência da União para emitir moeda será exercida exclusivamente pelo banco central.§ 1º É vedado ao banco central conceder, direta ou indiretamente, empréstimos ao Tesouro Nacional e a qualquer órgão ou entidade que não seja instituição financeira.§ 2º O banco central poderá comprar e vender títulos de emissão do Tesouro Nacional, com o objetivo de regular a oferta de moeda ou a taxa de juros.  (grifamos).[...]112. Ao ponto que se chega, a interpretação plausível para as hipóteses excepcionais previstas para União nos arts. 164 e 184 da CRFB é no sentido de que o Tesouro Nacional está autorizado a realizar emissão direta de títulos da dívida pública para o Bacen atuar na condição de autoridade monetária, com objetivo definido explicitamente de regular a oferta de moeda (liquidez do mercado) ou a taxa de juros, assim como para indenizar imóvel rural destinado à política de reforma agrária.113. É preciso ter a plena noção de que emissão direta de títulos pelo poder público, em que os destinatários são identificados, implica, de certa forma, mitigar os princípios constitucionais da igualdade e da impessoalidade, porque emissões de títulos com essa modelagem ocorrem à margem do mercado competitivo. Não por outra razão, as hipóteses excepcionais de emissão direta de títulos da dívida pública estão disciplinadas na própria Constituição de 1988, que define, de forma expressa, os objetivos específicos para as referidas operações, num claro exercício de ponderação de princípios constitucionais.114. Nesse sentido, a emissão direta de títulos públicos para instituições financeiras controladas não se demonstra harmônica com o art. 173, § 1º, inciso II, da CRFB, que sujeita as empresas públicas e sociedades de economia mista ao mesmo regime jurídico próprio das empresas privadas, sendo injustificada a emissão direcionada de títulos públicos. Um dos objetivos dessa previsão é evitar que o Estado intervenha na economia de forma desproporcional em relação às empresas privadas. [...]119. No sistema de sociedade aberta e de economia de mercado vigente no Brasil, não é plausível que bancos públicos controlados operem numa relação triangular com o Tesouro Nacional e a autoridade monetária para instituir uma espécie de 'orçamento paralelo' com o nítido propósito de expandir as políticas públicas setoriais.120. Para além das previsões constitucionais que possibilitam emissão direta de títulos da dívida pública da União, a LRF estabeleceu, no contexto da regulamentação do art. 163, inciso IV, da CRFB, as seguintes vedações e permissões:i) ao Bacen:1) é proibido, desde 2003, de emitir títulos da dívida pública (art. 34) e de financiar os entes da Federação, inclusive suas entidades da administração indireta (art. 39, caput);2) é vedada a compra de título da dívida, na data de sua colocação no mercado (art. 39, inciso I);3) é vedada a permuta, ainda que temporária, por intermédio de instituição financeira ou não, de título da dívida de ente da Federação por título da dívida pública federal, bem como a operação de compra e venda, a termo, daquele título, cujo efeito final seja semelhante à permuta (art. 39, inciso II), não se aplicando esta vedação "ao estoque de Letras do Banco Central do Brasil, Série Especial, existente na carteira das instituições financeiras, que pode ser refinanciado mediante novas operações de venda a termo" (§ 1º);4) conceder garantia (art. 39, inciso III);5) é permitido "comprar diretamente títulos emitidos pela União para refinanciar a dívida mobiliária federal que estiver vencendo na sua carteira" (art. 39, § 2º), cuja operação "deverá ser realizada à taxa média e condições alcançadas no dia, em leilão público" (§ 3º);ii)  ao Tesouro Nacional, que somente poderá adquirir títulos da dívida pública federal existentes na carteira do Bacen para reduzir a dívida mobiliária (art. 39, § 4º). 121. O arcabouço jurídico-jurisprudencial demonstrado neste tópico não deixa dúvida quanto à inexistência de amparo para as operações de emissão direta de títulos da dívida da União para instituições financeiras federais com os propósitos constatados nestes autos.Voto Revisor:Divirjo, com as vênias devidas, do entendimento manifestado pelo Relator, ao final de seu voto, no sentido de que a Lei Orçamentária poderia evidenciar emissões diretas da "forma que melhor lhes convier, seja em dispositivo de lei, anexos à LOA, demonstrativos, relatórios, etc., mas sem transformações abruptas em nosso modelo orçamentário, que não é um modelo de orçamento econômico, mas financeiro".Emissões diretas de títulos públicos, assim como emissões por meio de oferta pública, quando realizadas com o propósito de servirem de fonte de recursos para a realização de dispêndios orçamentários, como é o caso, possuem natureza de receita orçamentária, devendo ser levadas ao corpo do orçamento público, na forma de estimativas de receitas, e não como informações secundárias constantes de peças acessórias da Lei Orçamentária.[...]No caso das operações objeto destes autos, o Tesouro concedeu empréstimos aos bancos oficiais, obtendo "crédito associado ao contrato de empréstimo" (ativo). Porém, em vez de lhes entregar, em troca, "disponibilidade financeira" (ativo), emitiu títulos da dívida diretamente às instituições, gerando "dívida mobiliária" (passivo).Significa que foram realizadas duas operações de crédito simultâneas e com valor equivalente. Na primeira (celebração de contrato de mútuo), o Tesouro Nacional emprestou aos bancos oficiais, obtendo o direito de recebimento futuro do valor representado pelo contrato. Na segunda (emissão direta de título da dívida mobiliária), os bancos emprestaram ao Tesouro Nacional, que contraiu dívida para pagamento futuro representada pelo título.Na prática, houve assunção de passivos mútuos na negociação. Tanto a União quanto a instituição financeira obtiveram ativos mediante assunção de passivos. Em outros termos, houve financiamento recíproco entre as partes envolvidas, com a União obtendo contrato de mútuo (ativo) em troca de título público (passivo) e a instituição financeira obtendo título público (ativo) em troca do contrato de mútuo (passivo).De acordo com o "regime de caixa modificado", ao emitir o título da dívida pública, a União obteve receita orçamentária de capital (operação de crédito), na medida em que a instituição financeira quitou a obrigação de pagar à União (arrecadação) o valor correspondente à contraprestação pelo título emitido em seu favor. O valor correspondente à receita de capital arrecadada pela União foi utilizado imediatamente, para conceder o crédito à mesma instituição financeira, mediante a celebração de contrato de mútuo.Assim, a emissão do título público representou obtenção de fonte de financiamento para que a União pudesse conceder crédito à instituição financeira. E a concessão empréstimo à instituição financeira representou despesa orçamentária de capital (inversões financeiras).[...]Como visto, nos dois segmentos precedentes, minhas divergências com o E. Ministro Aroldo Cedraz são pontuais. Restringem-se, essencialmente, às análises e conclusões constantes dos itens 27- 28, 39 (parte inicial), 40-48 e 53 do seu voto, à recomendação ínsita do item 9.3 e referência ao final do item 9.4 do acórdão que propôs e ao seu sumário.Afora elas, alio-me a S. Excelência, especialmente quando censura a realização das operações que constituem objeto destes autos e concluo no sentido de que os empréstimos concedidos pelo Tesouro sejam restituídos quanto antes.Conforme assinalei, as 25 operações examinadas nestes autos, realizadas nos exercícios financeiros 2008 a 2015, importaram na colocação direta de R$ 464 bilhões em títulos da dívida, em favor de instituições financeiras oficiais.Constituíram artifício engendrado com intuito de permitir que os bancos oficiais tivessem condições de expandir crédito a setores econômicos específicos, oferecendo taxas de juros inferiores às de captação, objetivando aumentar o consumo das famílias e o produto agregado, com foco em segmentos estratégicos, a exemplo das exportações, agronegócio, concessionárias de serviços públicos, construção civil, empresas de tecnologia, micro e pequenas empresas etc., na tentativa de amenizar os impactos negativos da conjuntura internacional desfavorável sobre o ambiente macroeconômico e diminuir as desigualdades sociais, sem mencionar as repercussões eleitorais dessas ações.Nessa linha, o texto "As emissões diretas de títulos públicos às instituições financeiras federais (2008 - 2014): a viabilização da estratégia de expansão do crédito público à luz do Direito Financeiro", de autoria de Antônio Carlos Costa d'Ávila Carvalho Júnior, cujas lições muito contribuíram para as análises realizadas neste voto.Ocorre que emissão direta de títulos representativos da dívida mobiliária é operação de crédito (art. 29, inciso III, da LRF). Portanto, não pode ser realizada entre a instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controla, na qualidade de beneficiário, conforme estabelece o art. 36, caput, da LRF, norma basilar para a responsabilidade fiscal no setor público.Além disso, as operações foram realizadas sem autorização orçamentária, tanto para a execução da despesa de capital, quanto para a realização de receita de operação de crédito decorrente da emissão de títulos públicos federais.A consequência foi realização de despesa pública não prevista em lei orçamentária; emissão de títulos da dívida mobiliária federal cuja receita não estava prevista em lei orçamentária; celebração de operação de crédito entre instituição financeira estatal e o ente da federação que a controla, na qualidade de beneficiário do empréstimo; concessão de subvenção econômica não prevista no orçamento nem em seus créditos adicionais; ausência de estimativa do impacto orçamentário-financeiro da ação governamental e de declaração do ordenador de despesa de que o aumento de despesa possuía adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias; e ausência de inclusão, no orçamento, dos lançamentos correspondentes à concessão de crédito ao banco público.Além disso, as 25 operações causaram aumento expressivo da dívida mobiliária federal, superávit primário fictício, decorrente de pagamento de dividendos, advindos de geração de lucro também fictício, fragilização do controle da aplicação da "regra de ouro" etc.Essas consequências nefastas reclamam que o TCU firme entendimento quando a irregularidade dos contratos de concessão de crédito analisados no presente processo, bem assim que determine que a Secretaria do Tesouro Nacional se abstenha de proceder a emissões diretas de títulos da dívida pública em favor das instituições financeiras federais, ressalvadas as destinadas ao Banco Central do Brasil e as demais situações expressamente previstas em lei, conforme proposto pelo E. Relator.Voto Complementar:O Exmo. Ministro Walton Alencar Rodrigues solicitou vista do processo na Sessão Telepresencial de 07/10/2020 e traz, na tarde de hoje, importantes considerações em concordância parcial com a proposta que apresentei naquela oportunidade.[...]7.Nesse contexto, agradeço as contribuições de Sua Excelência e entendo cabíveis os entendimentos pontuais divergentes que foram apresentados, razão pela qual alinho-me ao acórdão do Ministro Revisor, destacando a proposta de exclusão da recomendação constante do item 9.3, os ajustes sugeridos para o item 9.4 e o sumário, evoluindo na proposta que apresentei quando da Sessão de 07/10/2020.Acórdão:9.1. conhecer da Representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. determinar à Secretaria do Tesouro Nacional que se abstenha de proceder a emissões diretas de títulos da dívida pública em favor das instituições financeiras federais, ressalvadas as destinadas ao Banco Central do Brasil e as demais situações expressamente previstas em lei;