Acórdão 1158/2021
Sumário:É possível a recondução voluntária de membros do Ministério Público ou da magistratura ao cargo estatutário federal anteriormente ocupado, no prazo estabelecido pelo inciso I do art. 29 da Lei 8.112/1990, atualmente de três anos.Voto:Cuidam os autos de consulta formulada pelo então Presidente do Senado Federal, Exmo. Sr. Senador Davi Alcolumbre, por meio da qual buscava ver respondido o seguinte questionamento:"É correto o entendimento de que é de três anos o prazo de recondução de juízes federais, regidos pela LOMAN e pela Lei de Organização Judiciária da Justiça Federal, pela aplicação analógica do disposto no o art. 29, inc. I, da Lei n° 8.112/90 c/c com o art. 41 da Constituição Federal?"[...]8. O art. 41 da Constituição Federal, em sua redação original, estabeleceu em dois anos o prazo para a aquisição da estabilidade no serviço público pelo servidor ocupante de cargo efetivo. Esse prazo foi estendido para três anos pela Emenda Constitucional 41/1998 (grifei):[...]9. Dessa forma, a despeito de não ter sido alterada a redação do art. 21 da Lei 8.112/1990, a seguir transcrito, é de se considerar derrogado o dispositivo, no que incompatível com o texto constitucional: [...]Do estágio probatório11. O estágio probatório visa avaliar os atributos do servidor para o desempenho de um cargo específico. A lei aplicável aos servidores federais reza que esse período de avaliação seria de vinte e quatro meses, o que, basicamente, coincidia, à época da edição da lei, com aquele necessário para a obtenção da estabilidade (dois anos). 12. A atual redação do art. 20 do estatuto do servidor federal ainda mantém o prazo de vinte e quatro meses para a conclusão do estágio probatório (grifei):[...]13. Por um período, houve controvérsia acerca do prazo do estágio probatório: se de vinte e quatro meses, como previsto na lei, ou se de trinta e seis meses, de modo a compatibilizá-lo com aquele exigido para a obtenção da estabilidade. 14. No Superior Tribunal de Justiça (STJ), é possível encontrar diversos julgados, até o ano de 2016, segundo os quais o prazo para a conclusão do estágio probatório não teria sofrido alteração em virtude a EC 19/1998, que alterou o prazo para a aquisição da estabilidade. Veja-se o seguinte julgado, entre inúmeros outros:[...]15. Contudo, o colegiado do STJ, em embargos de declaração, reviu seu entendimento à luz do que já havia sido decidido no MS 12.523 (rel. Min. Felix Fischer, julgado em 2009 também pela Terceira Seção):[...]16. Desde então, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de equiparar o prazo do estágio probatório ao requerido para obtenção da estabilidade no serviço público, da mesma forma que o Supremo Tribunal Federal (STF), conforme precedente citado na instrução.Da vitaliciedade da magistratura e dos membros do Ministério Público17. A carta constitucional prevê que a vitaliciedade dos juízes de primeiro grau será adquirida após dois anos de exercício (grifos acrescidos):[...]18. Disposição semelhante existe para os membros do Ministério Público (art. 128, §5º, I, "a").19. As Leis Complementares 35/1979 (Lei Orgânica da Magistratura) e 75/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público) mencionam idêntico prazo para quem ingressa no início da carreira (no caso do Ministério Público, a única forma de ingresso), como se pode ver (grifei): [...]20. A partir do segundo grau, os membros da magistratura são vitalícios desde o momento da posse, o que também ocorre os Ministros-Substitutos (Auditores, cf. art. 73 da CF) do Tribunal de Contas da União. Isso porque possuem as mesmas garantia que os ministros do Superior Tribunal de Justiça e de juiz de Tribunal Regional Federal, consoante o texto constitucional (grifos acrescidos):[...]Aplicando-se essa regra, por simetria, aos tribunais de contas estaduais (conforme vasta jurisprudência do STF), os conselheiros possuem as mesmas garantias que os desembargadores de tribunais de justiça e os conselheiros-substitutos, que são, em regra, as mesmas que o juiz de última entrância.Da recondução do servidor estável22. O art. 29 da Lei 8.112/1990 disciplina (grifei):"Art. 29.  Recondução é o retorno do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado e decorrerá de:I - inabilitação em estágio probatório relativo a outro cargo;[...]23. Interessa, para a resolução do questionamento formulado, apenas a situação tratada no inciso I, que estaria restrita à hipótese de reprovação do servidor estável no estágio probatório do novo cargo, alçado por meio de concurso público. Mas, como bem anotou a Sefip, o entendimento do STF é no sentido de permitir ao servidor que desistir do novo cargo, ao longo do estágio probatório, o retorno ao cargo de origem. [...][...]24. Esse direito há de ser exercido mediante requerimento do interessado a ser formulado antes de findo o prazo do estágio probatório, como se extrai do seguinte julgado:[...]25. Uma vez que a Lei 8.112/1990 disciplina o regime jurídico aplicável ao servidor civil da União, suas autarquias e fundações, e considerando que o estágio probatório é instituto próprio dos servidores civis (ou seja, não se aplica às carreiras da magistratura e do Ministério Público), uma interpretação mais restritiva do inciso I do art. 29 seria no sentido de que essa recondução somente seria viável se o cargo no qual o servidor foi reprovado no estágio probatório (ou desistido, como admite o STF) também fosse regido pela mesma lei.26. Contudo, este Tribunal de Contas tem admitido a aplicação do dispositivo inclusive para servidores que ingressaram na magistratura vinculada a outro ente da federação. E o Superior Tribunal de Justiça, até para os servidores que passam a ocupar um emprego público em empresa estatal (REsp 817061 / RJ, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 29/5/2008 pela Quinta Turma).27. O TCU primeiramente enfrentou essa discussão na Decisão 350/2001-Plenário, de minha relatoria:[...]28. Naquela ocasião, examinava-se pedido de anulação das portarias de vacância de alguns servidores desta Casa que ingressaram no Tribunal de Contas de Goiás para ocupar cargos de membro do Ministério Público de Contas e Conselheiro-Substituto, regidos pelas Leis Complementares 75/1993 e 35/1979, respectivamente. Os pedidos formulados pelos servidores decorreram da decisão liminar proferida pelo Juiz da 2ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública do Estado de Goiás que anulou os concursos nos quais os peticionários haviam sido aprovados. Por conseguinte, já não mais existiriam os motivos que ensejaram a concessão dos pedidos de vacância por posse em cargo inacumulável (Lei 8.112/1990, art. 33, VIII). Como dito no voto condutor daquela deliberação, a vacância por posse em cargo inacumulável seria "espécie de ato vinculado que tem finalidade prevista em lei e apresenta causa específica de incidência".29. Posteriormente, foi prolatado o Acórdão 569/2006 (rel. Min. Ubiratan Aguiar), no qual questão similar foi enfrentada. Com base no precedente administrativo, o Tribunal reconheceu a possibilidade jurídica de servidor federal retornar ao cargo de origem, quando dele pediu vacância para exercício de cargo inacumulável em outro ente da federação:"Representação. Concessão de vacância a servidor em razão de posse em outro cargo inacumulável em âmbito estadual e consecutiva recondução. Procedimento amparado pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e por súmula da Advocacia Geral da União. [...]"Prazo para a recondução de magistrados e membros do Ministério Público ao cargo estatutário30. Admitida a possibilidade de retorno de servidor cujo cargo foi declarado vago com fundamento na Lei 8.112/1990, art. 33, VIII - ainda que i) o novo cargo não seja exercido na esfera federal; ii) não se trate de cargo estatutário; e que  iii) o afastamento do novo cargo decorra de escolha do próprio interessado - há de se definir o prazo máximo para o retorno de magistrados e membros do Ministério Público ao seu original cargo estatutário federal, haja vista não estarem essas autoridades submetidas a estágio probatório.31. A Sefip defende o prazo máximo de dois anos, que vem a ser o período necessário para que esses agentes se tornem vitalícios. Já a Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva entende que o prazo deve ser o do estágio probatório do servidor federal, ou seja, de três anos, sob pena de conferir tratamento menos favorável ao servidor que ingressa na magistratura ou no Ministério Público.32. Razão assiste ao Ministério Público, nada obstante reconheça a plausibilidade jurídica da tese defendida pela unidade técnica especializada.33. A evolução da jurisprudência, inclusive ao do STF, foi no sentido de considerar a recondução prevista no inciso I do art. 29 da Lei 8.112/1990 como um direito subjetivo assegurado ao servidor estatutário estável que se afasta de seu cargo na busca de ascensão profissional em outros órgãos e entidades da administração, inclusive em outras esferas que não a federal e sob outros regimes jurídicos, alguns dos quais não possuem a figura do estágio probatório.34. A construção da Sefip toma pressuposto para a fixação do termo final para o retorno do servidor estável o momento da estabilização da nova relação jurídica ao passo que o Ministério Público dá relevo à isonomia do prazo, de modo a assegurar a todos os servidores o mesmo período de experiência.33. A possibilidade jurídica da recondução espontânea de servidor, admitida pelo STF, teve como fundamento inicial o fato de o estágio probatório se prestar para verificar a adaptação do servidor ao cargo, o que poderia ser verificado pelo próprio servidor e não apenas pela administração, no curso das avaliações desse período. 34. Todavia, uma vez que se permitiu o retorno facultativo, não vinculado ao insucesso devidamente aferido no período avaliativo, acabou-se por estender o instituto da recondução a todo e qualquer servidor que, por circunstâncias puramente pessoais - muitas vezes sem nenhuma relação de causa e efeito com o exercício do novo cargo - opta pelo retorno ao cargo de origem.35. Portanto, se existe tal possibilidade e não há como se aferir a real motivação do servidor retornante, assegurar prazos distintos para a recondução, conforme aquele fixado para a estabilização da nova relação jurídica, termina por violar o princípio da isonomia.[...]40. Uma vez que se estendeu a faculdade prevista no inciso I do art. 29 a servidores que assumem cargos/empregos fora do âmbito do regime estatutário federal - indo além da hipótese prevista pelo legislador - e a possibilidade de recondução não está limitada à hipótese de insucesso no estágio probatório, a adoção de prazos diferenciados resulta em tratamento não isonômico entre os servidores, pois, no mais das vezes, o desejo de regresso assenta-se em motivos puramente pessoais e não profissionais, ainda que esse tenha sido o motivo que primeiro norteou o legislador.41. Por conseguinte, o prazo a ser aplicado é aquele estabelecido na Lei 8.112/1990: do estágio probatório do servidor estatutário federal, ainda que o cargo/emprego de destino seja diverso. 42. Nada obstante alinhar-me ao parecer da douta Procuradora-Geral, dela discordo ao invocar o Acórdão 2.653/2007-Plenário (rel. Ministro Augusto Nardes), citado pelo consulente, para fundamentar sua posição, ao defender que, mesmo após a obtenção da estabilidade, não haveria quebra do vínculo funcional.43. Data maxima venia, o acórdão mencionado tratou de situação totalmente distinta. Naquela ocasião, o Plenário examinava pedido administrativo de servidor que, cerca de dez anos após pedir vacância por posse em cargo inacumulável, exercido na Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) retornou aos quadros da Secretaria-Geral mediante concurso público. Inconformado por receber a remuneração calculada com base nos padrões iniciais, solicitou que fosse alçado ao padrão anteriormente ocupado, ainda que, para tanto, tivesse que concluir novo estágio probatório - como, de fato, ocorreu. [...]45. A despeito de o relator, ao longo de seu voto, ter asseverado que não houve rompimento do vínculo do servidor com este Tribunal após vários anos ocupando cargo na PGFN - conclusão da qual não compartilho -, os pontos fulcrais para a resolução da situação ali enfrentada foram: i) a manutenção do vínculo estatutário do servidor com a União ao longo de todo o período; ii) a aprovação em novo concurso público; a iii) a conclusão bem-sucedida de novo estágio probatório; e iv) a peculiaridade do caso concreto. 46. Em nenhum momento foi cogitada, no precedente invocado, a possibilidade de o servidor retornar ao cargo de origem sem aprovação em novo concurso público, como é a hipótese versada na consulta.47. A despeito dessas observações, acolho a tese defendida pelo MPTCU, pois entendo que a aplicação extensiva do inciso I do art. 29 da Lei 8.112/1990 a cargos/empregos públicos não regidos por essa lei deve sempre considerar, como limite temporal para o exercício do direito, aquele fixado no dispositivo em exame, a saber, o prazo do estágio probatório do servidor estatutário federal, independentemente da existência de prazo diverso para possível estabilização do cargo/emprego público de destino.Acórdão:9.1. conhecer da presente consulta;9.2. responder à autoridade consulente que o prazo para a recondução voluntária de magistrados de primeiro grau ou membros do Ministério Público ao cargo efetivo de origem é o previsto no inciso I do art. 29 da Lei 8.112/1990, a saber, o do estágio probatório dos cargos efetivos federais, atualmente de três anos;