Acórdão 1546/2017
Voto:Trata-se de tomada de contas especial (TCE) instaurada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - Dnit, em desfavor das empresas [empresa 1] e [empresa 2]; do [representante legal da empresa 1] e do [representante técnico da empresa 1]; do [diretor e responsável técnico da empresa 2]; e dos [engenheiros do Dnit 1 e 2], em razão de prejuízo ao erário decorrente da execução do Contrato PG-059/98-00, celebrado entre o Departamento Nacional de Estradas de Rodagem (DNER) e a CMC. A referida avença tinha por objeto a execução das obras de ampliação, melhoramentos e restauração do trecho compreendido entre o km 50,4 e o km 94,2 da Rodovia BR-060/GO, com vigência de junho de 1998 a março de 2006 (após aditivos).[...]V31. Passo à análise da responsabilização dos agentes citados nesta TCE.32. Concordo com a unidade instrutora quanto ao afastamento da culpabilidade dos [engenheiros do Dnit], bem como da [empresa 2], responsável pela supervisão da obra, apesar da falta desses agentes em informar à Administração sobre a alteração das condições de obtenção dos insumos por parte da [empresa 1].33. Os elementos constantes dos autos, combinados com as evidências que deram suporte ao Acórdão 1.414/2003-Plenário, demonstram que a constatação da exploração direta de jazidas por parte da [empresa 1] demandaria, nas circunstâncias concretas apresentadas, perspicácia além da exigida de um gestor médio.34. Conforme consignado no relatório, a equipe de fiscalização do TCU comprovou a exploração direta de jazida por meio de contrato de arrendamento de área e exploração celebrado entre a [empresa 1] e a [empresa 3], dona da Pedreira do Ribeiro, fornecedora dos insumos. O referido contrato foi celebrado em 1/7/1998, pouco antes da avença objeto desta TCE, firmada em 12/7/1998. Segundo alegado pelos gestores do Dnit e pela [empresa 2], a pedreira retromencionada era fornecedora comercial ativa à época dos fatos, inclusive previamente identificada no âmbito do projeto básico como apta a atender à obra. Quanto à areia, foi verificado que sua obtenção se dava mediante permuta com o excedente de produção da brita explorada diretamente. Verifica-se, portanto, que a exploração direta das jazidas não decorreu de novo licenciamento de área pela [empresa 1] junto ao DNPM e ao órgão ambiental, como ocorre normalmente em obras, mas de solução empresarial atípica, inclusive. Ademais, não consta do amplo acervo instrutório destes autos, tampouco dos que trataram das fiscalizações no contrato objeto desta TCE, evidenciação de efetiva falha do projeto básico caracterizada em não prever a exploração direta de pedreiras e areal.35. Considerando, portanto, as circunstâncias concretas em que se deu a relação comercial entre a [empresa 1] e a pedreira fornecedora da brita, bem como a forma de negociação da areia, não seria exigível que os gestores do Dnit nem a empresa supervisora tivessem constatado a efetiva origem dos citados insumos. Por essas razões, acolho as alegações de defesa dos [engenheiros do Dnit 1 e 2] e da [empresa 2], devendo suas contas serem julgadas regulares.36. Em relação à [empresa 1], anuo as análises das unidades técnicas consignadas no relatório quanto a sua responsabilização, incorporando-as às minhas razões de decidir. Levando-se em conta o exposto na seção anterior deste voto, a relevante redução dos encargos da construtora deveria corresponder à diminuição da contraprestação por parte do Dnit. In casu, a aplicação do art. 65, inciso II, alínea d, da Lei 8.666/1993 seria imperativa e de iniciativa, inclusive, da contratada, considerando as circunstâncias concretas apresentadas nesta seção e a transparência que deve reger as relações contratuais. Materializado o recebimento de valores superiores aos devidos, cabe à [empresa 1] restituí-los ao erário.37. Restando, portanto, apenas a contratada como responsável pelo dano ao erário, devo registrar meu entendimento sobre a possibilidade de o TCU condená-la em débito, mesmo sem a responsabilidade solidária de agente público, com fundamento no art. 71, inciso II, da Constituição Federal de 1988 c/c o art. 5º, inciso II, da Lei 8.443/1992. Nesse sentido, vale citar trecho do voto condutor do Acórdão 946/2013-Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler:"69. Em suma, pode-se concluir que, quando a norma determina que cabe ao TCU 'fixar responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado', ela está a firmar o procedimento a ser adotado quando houver fundamentos jurídicos para a fixação da solidariedade. Não se vislumbra aqui, repito, qualquer limitação ao alcance de jurisdição, no sentido de que terceiros que tenham lesado o erário sem a coparticipação de agentes públicos não se submetem a esta Corte de Contas."Acórdão:9.2. acolher as alegações de defesa dos [engenheiros do Dnit 1 e 2] e da [empresa 2];9.3. rejeitar as alegações de defesa da [empresa 1];9.4. julgar regulares as contas dos [engenheiros do Dnit 1 e 2], dando-lhes quitação plena;9.5. excluir a responsabilidade da [empresa 2] nesta tomada de contas especial;9.6. fixar prazo de 60 (sessenta) dias para que o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) ultime e informe ao Tribunal as medidas administrativas tendentes ao saneamento do débito constatado nestes autos no valor nominal de R$ 2.474.141,26 (dois milhões, quatrocentos e setenta e quatro mil, cento e quarenta e um reais e vinte e seis centavos), constituído pelos montantes e nas datas a seguir especificados, conduzindo a formalização de acordo com a [empresa 1] em que seja promovida a compensação do referido débito com eventuais créditos incontroversos na via administrativa devidos à contratada no âmbito do Contrato PG-059/98-00:[...]9.7. dar ciência à [empresa] de que o insucesso das medidas preliminares indicadas neste acórdão poderá ensejar a sua condenação ao recolhimento do débito constatado nestes autos;