Acórdão 1547/2023
Voto:Em julgamento, embargos de declaração (peça 513), opostos pela [embargante], contra os itens 9.4.1 e 9.4.4 do Acórdão 752/2023-TCU-Plenário, que tratou do Relatório de Acompanhamento dos atos e procedimentos relativos ao encerramento do contrato de concessão da BR-040/DF/GO/MG, objeto de processo de relicitação nos termos da Lei 13.448/2017, bem como do novo processo de desestatização da BR-040/495/MG/RJ.[...]4. Quanto às alegações recursais, a [embargante] se insurge contra os itens 9.4.1 e 9.4.4 do Acórdão 752/2023-Plenário.[...]14. Passando para as alegações contra o item 9.4.4 do decisum, este traz a seguinte redação:"9.4. dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) , de que, com relação aos processos de relicitação em geral, regidos pela Lei 13.448/2017: (...) 9.4.4. no que se refere às fases de Trabalhos Iniciais e de Recuperação previstas nos contratos, deixar de constar nos editais de licitação dispositivo que preveja que os valores a serem efetivamente ressarcidos à concessionária anterior devem se restringir àqueles para os quais tenha sido comprovado o atendimento dos parâmetros de desempenho exigíveis pelo PER original no marco contratual correspondente, conforme aferido em medições tão próximas quanto possível da transição para a nova concessão, infringe o inciso IX do art. 2º da Resolução-ANTT 5.860/2019 e o inciso VII, § 1º, art. 17 da Lei 13.448/2017 e o art. 11 do Decreto 9.957/2019 (Seções II.2.3 e V do Voto);"[grifos e destaques acrescidos]15. Em síntese, o dispositivo embargado estabelece ciência à ANTT, no sentido de que os valores a serem indenizados às concessionárias de rodovias se restrinjam àqueles para os quais tenha sido comprovado o atendimento dos parâmetros de desempenho exigíveis no contrato original.16. Nesse contexto, a [embargante] apontou que o item 9.4.4 da decisão vergastada contrariaria o "princípio da ampla indenização" e que, além de ele possibilitar o enriquecimento sem causa do Poder Público, impediria que a ANTT incentivasse a realização de investimentos, por meio de aditivo contratual, na medida em que retiraria das concessionárias o incentivo de realizá-los (peça 521, p. 7-10). Assim, aquela [embargante] defende a exclusão da referência feita, pelo item 9.4.4 do decisum, ao Programa de Exploração da Rodovia (PER) original, que é um anexo ao contrato de concessão.17. Os argumentos trazidos pela embargante sustentam a exclusão da referência feita pelo item 9.4.4 do Acórdão 752/2023-Plenário ao "PER original", nos termos propostos pela [embargante].18. Nesse ponto, acolho as razões recursais.19. Em primeiro, o art. 2º, inciso IX, da Resolução ANTT 5.860/2019 não restringiu os investimentos indenizáveis àqueles previstos no PER original, tal qual fez a decisão embargada. Em segundo, além de ter extrapolado o conteúdo do mencionado dispositivo, o item 9.4.4 do decisum remove o incentivo de o concessionário realizar um investimento no sistema rodoviário, que tenha sido incluído por termo aditivo, uma vez que suprime a possibilidade de sua ulterior indenização. Cabe frisar que esse raciocínio foi levado em conta no voto que conduziu a decisão embargada:"66. A referência a investimentos atestados como concluídos no marco contratual correspondente não está de acordo com o disposto no art. 2º, inciso IX, da Resolução 5.860/2019 e geraria um efeito perverso sobre o concessionário, que não teria incentivo de executar, durante o período de relicitação, um investimento que não foi executado durante a execução contratual, porque este investimento não poderia ser incluído na futura indenização de bens reversíveis.67. E, de fato, isso ocorreu no caso da Via 040. Essa Concessionária instalou, durante a relicitação, passarelas em locais apontados como de alto risco de atropelamentos pela ANTT e tais investimentos foram acertadamente contabilizados na base de ativos pelo Verificador Independente."[grifos acrescidos]20. Dessa forma, a exclusão da referência feita ao PER original visa incentivar que importantes investimentos, incluídos, por meio de termos aditivos, desde que anteriores ao aditivo da relicitação, sejam executados, em favor dos usuários, a partir da previsão de que sejam tratados como bens reversíveis e, dessa forma, estejam sujeitos a ulterior indenização pelo concessionário seguinte.21. Portanto, neste aspecto, é de se reconhecer a contradição suscitada, acolher os embargos de declaração e atribuir-lhes efeitos infringentes para alterar a redação do item 9.4.4 do Acórdão 752/2023-Plenário, que passa aos seguintes termos:"9.4.4. no que se refere às fases de Trabalhos Iniciais e de Recuperação previstas nos contratos, deixar de constar nos editais de licitação dispositivo que preveja que os valores a serem efetivamente ressarcidos à concessionária anterior devem se restringir àqueles para os quais tenha sido comprovado o atendimento dos parâmetros de desempenho exigíveis e no marco contratual correspondente ao que estiver em vigor na extinção antecipada do contrato, conforme aferido em medições tão próximas quanto possível da transição para a nova concessão, infringe o inciso IX do art. 2º da Resolução-ANTT 5.860/2019 e o inciso VII, § 1º, art. 17 da Lei 13.448/2017 e o art. 11 do Decreto 9.957/2019;"[grifos acrescidos]Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração e, no mérito, acolhê-los parcialmente, para atribuir-lhes efeitos infringentes;9.2. dar ao item 9.4.4 do Acórdão 752/2023-Plenário a seguinte redação:"9.4.4. no que se refere às fases de Trabalhos Iniciais e de Recuperação previstas nos contratos, infringe o inciso IX do art. 2º da Resolução-ANTT 5.860/2019 e o inciso VII, § 1º, art. 17 da Lei 13.448/2017 e o art. 11 do Decreto 9.957/2019 deixar de incluir nos editais de licitação dispositivo que preveja que os valores a serem efetivamente ressarcidos à concessionária devem se restringir àqueles para os quais tenha sido comprovado o atendimento dos parâmetros de desempenho exigíveis no marco contratual correspondente ao que estiver em vigor na extinção antecipada do contrato, conforme aferido em medições tão próximas quanto possível da transição para a nova concessão;"