Acórdão 296/2018
Voto:Trata-se de tomada de contas especial originada do subitem 9.2.2 do Acórdão Plenário 2.447/2014, que apreciou relatório de auditoria realizada na obra de construção da Ferrovia Norte-Sul (FNS), no Estado de Goiás.2. No presente processo, é apurado indício de superfaturamento no Contrato 14/2006, firmado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec) e a [construtora], cujo objeto foi a construção do lote 1 da Ferrovia Norte-Sul (FNS), em trecho compreendido entre o Porto Seco de Anápolis/GO e Campo Limpo/GO.[...]8. Nesta oportunidade, aprecio exclusivamente a proposta de declaração de indisponibilidade dos bens dos responsáveis. A unidade técnica propugna pela adoção da referida medida constritiva em relação aos bens dos seguintes responsáveis, devendo a medida alcançar os bens considerados necessários para o ressarcimento dos prejuízos apontados: [...]9. Acolho integralmente a proposição da unidade técnica, adotando o exame realizado como razões de decidir.10. Com efeito, tal medida visa manter coerência com outras deliberações do TCU em relação às obras da Ferrovia Norte-Sul no Estado de Goiás, em que a aludida medida cautelar tem sido adotada em relação às construtoras que não celebraram acordos de leniência com órgãos de controle e para as pessoas físicas que agiram com conduta dolosa ou com culpa grave.11. Em caráter preliminar, julgo que tais elementos de responsabilização se encontram presentes nas evidências coletadas pela unidade técnica, incluindo denúncias ofertadas pelo Ministério Público Federal, termos de colaboração premiada e acordos de leniência, que demonstram que os responsáveis arrolados no item 8 deste voto agiram de maneira particularmente reprovável para fraudar as licitações da Valec, bem como para obter lucros e benefícios indevidos.12. Para tais responsáveis, considero que estão presentes os pressupostos para a expedição da medida cautelar de indisponibilidade dos bens. No caso, o fumus boni iuris está caracterizado pelo elevado valor atualizado do superfaturamento observado, de mais de R$ 37 milhões, bem como pelo robusto conjunto de evidências sobre a autoria dos fatos considerados irregulares.13. Quanto ao periculum in mora, a jurisprudência desta Corte de Contas está consolidada no sentido de que a adoção da aludida medida constritiva, regulada pelo art. 44 da Lei 8.443/1992, deve ocorrer em casos em que se evidencie uma conduta, por parte dos responsáveis, especialmente reprovável que apresente riscos significativos de desfazimento de bens de forma a prejudicar o ressarcimento aos cofres públicos.14. De igual forma, a decretação de indisponibilidade de bens prescinde da constatação de indícios concretos de dilapidação do patrimônio por parte dos responsáveis ou de qualquer outra ação tendente a inviabilizar o ressarcimento ao erário. Trata-se de procedimento consentâneo com aquele da Lei de Improbidade Administrativa e justificado por ambas tratarem de questões de direito público. Não custa frisar que a indisponibilidade dos bens não é medida de caráter sancionatório, pois visa tão somente assegurar o ressarcimento do dano.[...]16. No dia 20/2/2018, com o processo pautado para a presente sessão do Plenário, foram autuados memoriais em nome da [construtora] e dos Srs. [resp1] e [resp2] (peças 86, 87 e 88).17. Em suma, os dois ex-dirigentes da construtora apresentam manifestações de teor semelhante, nas quais alegam que:[...]b) inexiste autorização legal para que o TCU proceda a qualquer constrição dos seus bens, já que pessoas físicas não detêm qualquer relação jurídica com o Poder Público;c) as medidas cautelares de indisponibilidade de bens se aplicam, exclusivamente, às pessoas físicas no exercício de competências relacionadas à Administração Pública e sujeitos à jurisdição direta do TCU por utilizarem, arrecadarem, guardarem, gerenciarem ou administrarem dinheiros, bens e valores públicos, nos termos do art. 70 da CF/88;d) neste sentido, citam voto e declaração de voto proferidos no Acórdão 835/2015-Plenário;[...]20. No que tange aos argumentos dos responsáveis sobre a competência do TCU para decretar a medida constritiva de indisponibilidade dos bens, reconheço haver algumas decisões monocráticas do Supremo Tribunal Federal com esse entendimento, a exemplo dos MS 34.357, MS 34.392, MS 34.421 e MS 34.410, relatados pelo Excelentíssimo Ministro Marco Aurélio Mello. Todavia, outras decisões do STF reafirmam a possibilidade de aplicação do artigo 44, parágrafo 2º, da Lei 8.443/1992 aos particulares contratantes com ente integrante da administração pública federal ou de terceiros que, na condição de interessados, possam, em tese, ter concorrido para o desvio de dinheiro público. Nesse sentido cito trecho do meu voto condutor no Acórdão 27/2018-Plenário, que apreciou argumento análogo:"38. Cumpre destacar também a decisão monocrática proferida pelo Ex.mo Ministro Dias Toffoli, em 22/2/2016, que indeferiu o pedido de liminar apresentado nos autos do Mandado de Segurança n. 33.996, impetrado por [empresa], objetivando a suspensão da medida de indisponibilidade de ativos financeiros efetivada em cumprimento a acórdão proferido pelo TCU. Naquela assentada, o Ex.mo Ministro-Relator entendeu não ser possível inquinar de abusivo o ato do TCU que determinou o bloqueio de ativos financeiros da MPE.39. Pelo exposto, o fato é que o STF vem reconhecendo ao Tribunal de Contas da União o poder geral de cautela, não havendo qualquer ressalva em relação à medida cautelar de indisponibilidade de bens de particulares sujeitos à jurisdição do TCU.40. Em outras palavras, os motivos que levaram o STF a reconhecer que assiste ao TCU o poder geral de cautela, aparentemente, aplicam-se indistintamente aos agentes públicos e particulares, conforme se extrai do conjunto de deliberações da Suprema Corte. Isso porque, em ambas as situações, pode se fazer presente a necessidade de adoção de medidas destinadas a assegurar a utilidade das manifestações da Corte de Contas e evitar danos irreparáveis ao erário.41. Minha assessoria apurou também que o próprio responsável não logrou êxito ao recorrer no Supremo Tribunal Federal, visto que a Ex.ma. Ministra Rosa Weber negou liminar no Mandado de Segurança (MS) 35404, impetrado pelo agravante contra a medida constritiva adotada pelo já mencionado Acórdão 1.601/2017-Plenário, que decretou a indisponibilidade por um ano dos seus bens necessários para garantir o ressarcimento de R$ 70,4 milhões aos cofres públicos, devido ao superfaturamento apurado na construção de outro trecho da Ferrovia Norte-Sul. De acordo com a relatora, a magnitude do desfalque ao erário, em apuração, ao lado da gravidade e da robustez dos indícios de comportamento ilícito do acusado, respalda a decretação da medida cautelar.42. Naquele julgado, a principal tese aventada pela a defesa do agravante é justamente que não caberia ao TCU decretar a indisponibilidade de bens de particular e aponta ofensa às garantias do contraditório e da ampla defesa, porque não lhe foi dada oportunidade de manifestação antes da decretação da medida cautelar.43. No entanto, a ministra afastou o argumento da incompetência desta Corte de Contas para analisar o caso, assinalando que o artigo 44, parágrafo 2º, da Lei 8.443/1992 prevê o emprego de medida cautelar a fim de resguardar o resultado útil de apuração ainda em curso no âmbito daquela corte. De acordo com a relatora, precedentes do STF reconheceram a atribuição do TCU para investigar as contas de particulares contratantes com ente integrante da administração pública federal ou de terceiros que, na condição de interessados, possam, em tese, ter concorrido para o desvio de dinheiro público. Ela frisou ainda que o STF também autorizou a possibilidade de o TCU impor sanções a particulares."21. Com relação ao argumento de que a jurisdição do TCU não alcançaria as pessoas físicas não integrantes da Administração Pública, considero que o precedente citado (o Acórdão 835/2015-Plenário) não seja a linha jurisprudencial predominante no âmbito desta Corte de Contas. Em sentido contrário, cito o recente Acórdão 2.193/2017-Plenário, no qual o TCU responsabilizou os sócios de construtora por prejuízo observado na execução de obra com recursos federais. No voto condutor do aludido decisum teci as seguintes considerações:"61. Acompanho a proposta do MP/TCU de imputar o débito apurado aos sócios da empresa [omissis], Srs. [omissis]. Entendo plenamente presentes os pressupostos para aplicação da disregard doctrine. No entanto, enfatizo que a responsabilização desses agentes também pode se dar de forma direta, derivada da aplicação do texto constitucional, em particular no disposto no art. 70, parágrafo único, e no o inciso II do art. 71, que não faz qualquer distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa à irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Assim, a jurisdição do TCU pode alcançar terceiros que hajam concorrido para o cometimento de dano aos cofres públicos, sejam agentes públicos ou privados, conforme se extrai de tais dispositivos da Lei Maior.62. A interpretação dos arts. 70, parágrafo único, 71, incisos II, VIII, deixa evidente o poder-dever de o Tribunal de Contas da União julgar, não só as contas dos administradores, mas de qualquer pessoa física ou jurídica que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.63. Tenho adotado essa linha de posicionamento em diversos julgados recentes, que apreciaram casos de irregularidades descortinadas pela Operação Lava Jato. Cito os Acórdãos 1.837/2017, 2.109/2016, 2.428/2016, 1.083/2017 e 1.601/2017, todos do Plenário, em que o Tribunal adotou o mesmo procedimento."22. Quanto à alegação de que não foi verificada a existência de qualquer ato de desfazimento patrimonial pelos responsáveis que justificasse a adoção da medida cautelar ora em apreciação, observo que a gravidade dos fatos e os valores envolvidos poderiam representar riscos significativos de desfazimento de bens. Conforme jurisprudência colacionada pela SeinfraOperações na instrução que fundamenta esta deliberação, o periculum in mora seria presumido em razão da gravidade dos fatos e da importância de se preservar o bem público.Acórdão:9.1. decretar cautelarmente, com fundamento no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 273 e 274 do Regimento Interno do TCU, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens dos responsáveis a seguir relacionados, devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários, para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração imputado a cada responsável, no valor de R$ 37.396.525,97 (atualizado até 29/11/2017), ressalvados os bens financeiros necessários ao sustento das pessoas físicas e à continuidade das operações das pessoas jurídicas: [...][...]9.4. determinar à Secretaria Extraordinária de Operações Especiais que:9.4.1. constitua um processo apartado de indisponibilidade de bens específico para cada responsável, caso já não exista;9.4.2. informe aos responsáveis relacionados no subitem 9.1. que, no âmbito da respectiva resposta à aludida oitiva, fica desde já franqueada a possibilidade de serem indicados os bens por eles considerados essenciais ao seu sustento ou à continuidade das atividades operacionais e, portanto, não suscetíveis ao alcance da medida cautelar, acompanhados das devidas justificativas;