Acórdão 1545/2019
Voto:Cuidam os autos de processo de indisponibilidade de bens, autuado em atendimento ao item 9.8 do Acórdão 1.956/2017-Plenário, a qual busca assegurar o cumprimento da medida cautelar decretada no item 9.6 do Acórdão 64/2015 e renovada pelo item 9.1 do Acórdão 2.452/2016 e pelo item 9.2 do Acórdão 1.956/2017, todos do Plenário. 2.Lembro que os três mencionados acórdãos foram prolatados no bojo do TC 007.463/2014 6, que cuida de Representação oferecida pela Sec/BA em virtude de notícia encaminhada a esta Corte pela Companhia de Transportes do Estado da Bahia - CTB (ex Companhia de Transportes de Salvador - CTS) no sentido de ter sido suspensa a eficácia de uma das cartas de fiança oferecidas pelo Consórcio Bonfim que, substituindo a retenção parcial de pagamentos determinada cautelarmente, foi dada em garantia de ressarcimento de possíveis danos decorrentes do Contrato 10/04, os quais se encontram em apuração por meio de tomada de contas especial (TC 028.499/2012-3). 3.O objeto do Contrato 10/04 (também referenciado como Contrato SA-12), no valor da ordem de R$ 55 milhões, consiste no fornecimento e na implantação dos sistemas de sinalização, controle e telecomunicações integrantes das obras de construção da linha 1 do metrô de Salvador/BA, empreendimento conduzido inicialmente pela CTS com recursos repassados pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos/CBTU (Convênios Siafi 602144 e 552308). O [consórcio] é integrado pelas empresas [1, 2 e 3].4.Conforme relatado, no presente momento processual, aprecia-se a eventual renovação da medida cautelar de indisponibilidade dos bens incialmente determinada por meio do Acórdão 64/2015-Plenário, bem como o cumprimento dos demais itens do Acórdão 1.956/2017-Plenário.5.Nesse sentido, a SeinfraUrbana, que substituiu a então Secex BA na instrução deste feito a partir de abril de 2019, propõe, essencialmente (peças 71-73), a renovação da medida cautelar de indisponibilidade de bens da [empresa 1], então renovada pelo Acórdão 1.956/2017-Plenário, de 6/9/2017.[...]7.Antes, porém, de avançar, considero oportuno resgatar a discussão quanto à viabilidade ou não de prorrogação ou expedição de novas medidas cautelares de indisponibilidade de bens, à luz do que restou consignado no Acórdão 2.474/2018-Plenário, entre outros julgados.  8.Preliminarmente, permito-me transcrever a fundamentação apresentada no Voto condutor dos Acórdãos 425/2016 e 441/2017, ambos do Plenário, relatados pelo Ministro Vital do Rego: "65.A despeito de o normativo estabelecer que a medida será adotada com prazo não superior a um ano, inexiste limitação formal quanto à possibilidade de nova decretação, quando permanecerem presentes os requisitos iniciais para a sua adoção. Assim, não vejo óbice para que, por decisão igualmente do Plenário do TCU, a Corte, por período igualmente não superior a um ano, decrete novamente a indisponibilidade dos bens dos responsáveis. Essa medida tem por fim a assegurar o desfecho da análise do mérito processual e, consequentemente, numa interpretação lógico-sistemática da lei, o alcance do seu objetivo, qual seja, garantir o ressarcimento do potencial dano ao erário. 66.Essa abordagem também encontra respaldo na teoria dos poderes implícitos, que, em essência, reporta que a Constituição, ao conceder uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios necessários para a consecução desta atividade.67.Sobre o tema, importante transcrever excerto do voto condutor do MS 24.510, de relatoria da eminente Ministra Ellen Gracie do Supremo Tribunal Federal:' (...) a atribuição de poderes explícitos, ao Tribunal de Contas, tais como enunciados no art. 71 da Lei Fundamental da República, supõe que se lhe reconheça, ainda que por implicitude, a titularidade de meios destinados a viabilizar a adoção de medidas cautelares vocacionadas a conferir real efetividade às suas deliberações finais, permitindo, assim, que se neutralizem situações de lesividade, atual ou iminente, ao erário público. Impende considerar, no ponto, em ordem a legitimar esse entendimento, a formulação que se fez em torno dos poderes implícitos, cuja doutrina, construída pela Suprema Corte dos Estados Unidos da América, no célebre caso McCulloch v. Maryland (1819), enfatiza que a outorga de competência expressa a determinado órgão estatal importa em deferimento implícito, a esse mesmo órgão, dos meios necessários à integral realização dos fins que lhe foram atribuídos. (...) É por isso que entendo revestir-se de integral legitimidade constitucional a atribuição de índole cautelar, que, reconhecida com apoio na teoria dos poderes implícitos, permite, ao TCU, adotar as medidas necessárias ao fiel cumprimento de suas funções institucionais e ao pleno exercício das competências que lhe foram outorgadas, diretamente, pela própria CR.'68.do contrário, devido à complexidade das matérias que comumente envolvem a decretação da medida acautelatória, aliado, inclusive, às não incomuns ações protelatórias que recaem sobre esses tipos de processos, estaríamos nos defrontando com uma regra inócua. 69.No âmbito infralegal, dentro do poder regulamentar de que dispõe o Tribunal, tem-se a Portaria-Segecex 14, de 24/4/2015, que, em seus arts. 4°, caput e alínea 'a', e art. 5°, alínea 'c', prevê a possibilidade de renovação da indisponibilidade dos bens:art. 4º A medida cautelar de indisponibilidade de bens poderá tornar-se ineficaz ou necessitar de revisão em razão das seguintes ocorrências, entre outras:a) vencimento do prazo de vigência da medida; (...) art. 5º A unidade técnica deverá, sem prejuízo das demais medidas ou análises necessárias ao processo:c) acompanhar o prazo de vigência da indisponibilidade, comunicando ao relator, com antecedência mínima de 30 dias, sobre a permanência dos pressupostos para adoção dessa cautelar e as medidas ainda necessárias para a finalização da instrução de mérito e, se for o caso, propor a renovação da indisponibilidade de bens, por prazo não superior a um ano.  (grifos acrescidos) 70. Vale, ainda, acrescentar que a matéria já passou pela apreciação do Plenário TCU por ocasião do julgamento do TC 024.006/2006-9. Naquela assentada, o Ministro Walton Alencar Rodrigues, tratou o tema da seguinte forma no voto condutor do Acórdão 433/2014-TCU-Plenário:' (...) Nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei Orgânica do TCU, não há previsão de prorrogação da medida cautelar de indisponibilidade temporária de bens de responsável com vistas a garantir ao ressarcimento dos danos em apuração, a qual não poderá ser superior a um ano. A priori, nada impediria que o Tribunal decretasse nova medida constritiva por estarem presentes os mesmos pressupostos que a ensejaram. (...) " (grifos acrescidos).9.Oportuno afigura-se também transcrever excerto da declaração de Voto do Ministro Bruno Dantas, por ocasião do Acórdão 2.474/2018-Plenário:"A princípio, considero adequada a quase totalidade das medidas que vêm sendo adotadas nestes autos, bem como a deliberação que nos traz o Ministro Augusto Sherman. Mas registro discordância pontual que tenho em relação às proposições de prorrogar as cautelares que decretaram a indisponibilidade dos bens dos membros do Conselho de Administração da Petrobras, arrolados como responsáveis no âmbito deste processo, que analisa as irregularidades perpetradas por esses agentes e pela equipe de negociadores na condução do processo de aquisição da refinaria Pasadena Refining System Inc. (PRSI). A medida de decretação de constrição de bens de pessoas físicas possui caráter excepcionalíssimo, tanto que a lei limita sua validade ao prazo de um ano. É fato que, em decisões pretéritas, o Tribunal decidiu que essa medida poderia ser renovada. Porém, reavaliando o presente caso concreto, tenho dúvidas se esta seria a decisão mais consentânea com os princípios constitucionais e a racionalidade do ordenamento jurídico.  (...) Em suma, entendo que responsabilizar pessoas que atuam apenas em conselhos de administração de empresas em processos do Tribunal deve ocorrer apenas em situações excepcionais. Decretar indisponibilidade de bens aplica-se em casos ainda mais excepcionais. E renovar essa indisponibilidade de bens, por prazo superior ao previsto na lei, cabe apenas em caráter excepcionalíssimo, o que definitivamente não verifico no caso em análise.Assim, reputo de extrema importância que este Colegiado discuta o assunto e se aprofunde melhor sobre o tema, considerando seus fundamentos jurídicos e consequências práticas. Entretanto, por enquanto, opto por adotar posicionamento de máxima cautela. E, nesse sentido, não é o caso de aplicar a renovação desta medida excepcional a membros de Conselho de Administração, cuja responsabilização ainda é discutível. Isso não prejudica a continuidade da apuração da responsabilidade dessas pessoas e as consequentes medidas que se mostrem necessárias.Muito embora adote essa perspectiva, adiro, no caso concreto, à reflexão desenvolvida pelo Ministro Benjamin Zymler no Plenário, no sentido de não renovar a indisponibilidade de bens para pessoas físicas, por vislumbrar uma incompatibilidade pragmática: a medida gera ruídos no STF e se mostra de pouca efetividade. Conforme explicado por Sua Excelência, há decisões dos Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes a favor da tese de que não cabe renovação da indisponibilidade de bens, enquanto outras apontam em sentido contrário.Ademais, trata-se de uma medida pragmática, que visa reservar bens suficientes para fazer frente a eventual débito futuro e, em regra, essas pessoas físicas têm patrimônios muito baixos em relação aos débitos de bilhões de reais que estão sendo analisados.Sua Excelência mencionou que, em casos recentes submetidos à sua relatoria, a decretação de indisponibilidade de bens não tem atingido pessoas físicas por entender que a medida não teria efeito concreto no sentido de salvaguardar o erário, embora tenha o condão de suscitar inúmeros incidentes processuais que, em última instância, acabariam por procrastinar o andamento do processo.  (...) " (g.n.) 10.No presente caso, no entanto, a meu ver estão presentes circunstâncias que legitimam a expedição de nova medida cautelar em tela.11.Primeiramente, estamos diante de medida que recai sobre bens de pessoa jurídica, de sorte que minha proposta, no meu sentir, não colide com o entendimento esposado pela maioria do Plenário desta Corte, quando da prolação do Acórdão 2.474/2018. Isto porque um dos principais fundamentos no qual se alicerçou a referida decisão repousa na inefetividade da medida que versa sobre patrimônio de pessoas físicas. 12.Quanto aos entendimentos esposados no átrio do Supremo Tribunal Federal, conforme aventado na transcrição supra, entendo que a matéria não é pacífica, consoante revela a apreciação do MS 34.233 pela Segunda Turma. 13.Naquela oportunidade, embora tenha prevalecido o Voto do Ministro Gilmar Mendes, no sentido da ausência de previsão legal expressa para a prorrogação da medida em tela, os Ministros Dias Toffoli e Celso de Mello encamparam a tese pela legitimidade da prorrogação da medida cautelar de indisponibilidade de bens por parte desta Corte.14.A divergência também subsiste nas decisões monocráticas relacionadas ao presente assunto, a exemplo do MS 35.042, relatado pelo Ministro Edson Fachin, e do MS 34.545, relatado pelo Ministro Ricardo Lewandowski. 15.Entendo, dessa forma, que é possível concluir pela inexistência de entendimento consolidado por parte do Supremo Tribunal Federal quanto à viabilidade jurídica da prorrogação da decretação da indisponibilidade de bens.16.Entretanto, ainda que se interprete, com base na literalidade do §2º do art. 44 da Lei 8.443/1992, a inviabilidade jurídica da supramencionada prorrogação em virtude da ausência de sua previsão e do limite de prazo de um ano, não me parece que o Tribunal esteja impedido de adotar nova medida cautelar de indisponibilidade de bens, ainda que se dê sob os mesmos fundamentos fáticos da decretação anterior, desde que estes permaneçam.17.O poder geral de cautela impõe ao magistrado o poder-dever de zelar pela eficácia de futura decisão a ser proferida, de garantir seu resultado.18.Na ementa do MS 24.510, a e. ministra Ellen Gracie dispõe expressamente que a legitimidade do TCU para expedir medidas cautelares objetiva "prevenir lesão ao erário e garantir efetividade a suas decisões". Essa é, justamente, a circunstância fática que se enfrenta. A então Companhia de Transportes de Salvador - CTS, em atenção a demanda das empresas integrantes do [consórcio], entre elas a [empresa 1] (TC-007.162/2006-0, peça 73, p. 7/11), solicitou e o TCU concedeu a substituição, por prestação de garantias, da retenção de pagamentos, que visavam garantir o ressarcimento ao erário em eventual decisão de mérito a ele favorável. Algum tempo depois o responsável deixa de honrar as garantias prestadas, desprotegendo o erário e, portanto, colocando em risco a efetividade da decisão de mérito. 19.No MS 24.510, o e. ministro Celso de Mello, em seu voto, deixa claro que "considerada, ainda, a doutrina dos poderes implícitos - que a tutela cautelar apresenta-se como instrumento processual necessário e compatível com o sistema de controle externo" (grifo nosso). Sendo instrumento necessário, é inerente ao exercício do controle externo e deve ser utilizado, pelo TCU, em todas as circunstâncias em que houver necessidade de "prevenir lesão ao erário e garantir efetividade a suas decisões". Aliás, na mesma decisão, o e. ministro Sepúlveda Pertence manifesta que "o poder cautelar é inerente à competência de decidir" (grifo nosso), reforçando a linha de entendimento.20.Assim, subsistindo os fundamentos fáticos que põem em risco a efetividade da decisão de mérito, desprotegem o erário, não se obsta, a meu ver, a expedição de nova medida cautelar.21.Ante tal cenário, considero que a expedição de nova medida cautelar a que se refere o §2º do art. 44 da Lei Orgânica, em razão da persistência dos fundamentos fáticos que levaram à expedição da medida anterior, não representa desrespeito ao posicionamento da Suprema Corte ou violação a garantias constitucionais, ainda mais quando as circunstâncias fáticas denotam conduta indevida do responsável que deixou de honrar seu compromisso perante a Corte e, portanto, não pode se beneficiar da própria torpeza, como descrevo a seguir.[...]35.Assim, observo a manutenção dos pressupostos mencionados na concessão da indisponibilidade a que se refere o item 9.6 do Acórdão 64/2015-Plenário, citados naquele Voto condutor (peça 122 do TC 007.463/2014-6), em especial os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora e, ainda, a conduta reprovável da [empresa 1] que conduziu ao risco significativo de prejuízo pela ausência de coberturas devidas e garantias necessárias para o ressarcimento do débito em apuração. 36. Dessa forma, faz-se mister seja expedida nova medida cautelar de indisponibilidade de bens, em sucessão àquela adotada por meio do item 9.6 do Acórdão 64/2015-Plenário, a que se refere o item 9.2 do Acórdão 1.956/2017-Plenário. Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 11 e 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, e no art. 274 do Regimento Interno do TCU, expedir medida cautelar de decretação da indisponibilidade de bens da [empresa 1] pelo prazo de um ano a partir da data de prolação deste Acórdão ou até que o [consórcio] - qualquer de suas empresas integrantes - apresente carta de fiança bancária que garanta o valor total estabelecido atualizado até a data de sua instituição e atenda a todos os demais requisitos estabelecidos por esta Corte em suas deliberações, atualizando-se o montante para R$ 3.998.770,83 (maio/2019);