Acórdão 1194/2018
Voto:Trata-se de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2011, nas obras de implantação do Complexo Hidrelétrico São Bernardo/SC, contratadas pela Eletrosul Centrais Elétricas S.A.2.A presente auditoria fiscalizou a execução do Contrato 90580124, firmado em setembro de 2009 entre a Eletrosul e o Consórcio [contratado], tendo por objeto a implantação da PCH Barra do Rio Chapéu, em Santa Catarina. O mencionado contrato foi firmado sob regime de empreitada integral pelo valor de R$ 64.989.005,15. Após assinatura de cinco termos aditivos, o seu valor total atingiu o montante de R$ 80.715.903,54.[...]15.O Contrato 90580124, firmado entre a Eletrosul e o Consórcio [contratado], foi celebrado sob o regime de empreitada integral. Tendo em vista esse regime de contratação, o edital da licitação destinada a essa contratação estipulou como critério de aceitabilidade de preços das propostas a permissão de incidência de um acréscimo de até 15% sobre os preços previstos em edital. Esse critério é admitido por este Tribunal como forma de contingenciamento dos riscos envolvidos nesse regime de contratação, tais como eventuais imprecisões de quantitativos no projeto básico licitado.16.Entretanto, foi constatado na auditoria objeto destes autos a celebração de cinco termos aditivos ao Contrato 90580124. Dentre esses, foi verificado que os termos aditivos 01 e 04 acarretaram relevantes alterações de quantitativos de serviços, decorrentes de deficiências no projeto básico, com a consequente elevação do valor do contrato. Ocorre que na contratação por regime de empreitada integral, a aditivação contratual somente é admitida sob condições especiais, decorrentes de fatos insertos na álea extraordinária, ou seja, de natureza imprevisível. No caso, os mencionados aditivos não se enquadram nessa excepcionalidade, pois decorreram, conforme mencionado, de deficiências no projeto básico.17.A contratação sob o regime de empreitada integral implica a contratação de um empreendimento em sua totalidade, também conhecida como turn-key. Eventuais imprecisões no projeto básico, com o qual o contratado assume expressa concordância, não constituem razões para o pleito da sua correção por meio de aditivação contratual, já que esses riscos se inserem na álea contratual ordinária, os quais são assumidos pelo contratado e devidamente incluídos no preço total do contrato.18.Em relação aos aditivos em empreitada integral, já me manifestei, quando da apreciação de relatório de auditoria nas obras do metrô de Salvador/BA (executadas por empreitada integral), posicionando pela impossibilidade de aditivos em contratos dessa natureza, conforme o seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 1453/2006-TCU-Plenário:"Além disso, a celebração de termo aditivo ao Contrato SA-01 infirma, a princípio, a alegação de que o contrato tenha sido firmado na modalidade 'turn key' - por meio da qual, uma vez estabelecido o preço global da obra, a empresa contratada assume os riscos advindos de eventuais modificações necessárias à consecução do objeto contratado."19.O mesmo raciocínio foi adotado no presente caso, já por ocasião do Acórdão 3396/2012-TCU-Plenário. No voto condutor daquela decisão, apresentei a seguinte consideração acerca da questão:"11. Inicialmente, ressalto que, a par dos elementos constantes dos autos, em que pese o regime de execução do Contrato 90580124 constar como sendo por empreitada integral, o que se verificou, na prática, foi uma execução equivalente ao regime de preços unitários. Prova disso são os termos aditivos nº 01 e 04, que acarretaram relevantes alterações de quantitativos de serviços, decorrentes de deficiências no projeto básico, com a consequente elevação do valor do contrato, sem que ocorressem fatos imprevisíveis que justificassem tais aditivos. Dessa forma, não obstante a denominação dada ao regime de contratação, mostra-se pertinente a análise dos preços unitários realizada pela Secob-3, porque esse foi o regime de contratação efetivamente executado."20.As análises realizadas pela SeinfraElétrica e pelo MP/TCU acerca dessa questão também são uníssonas em corroborar o entendimento de que o regime de contratação acabou por ser transmutado de empreitada integral para contratação por preços unitários. Neste sentido, entendo pertinente reproduzir a percuciente análise da lavra do eminente Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, expressa no seu mais recente parecer proferido nestes autos, a qual inclusive refuta devidamente o parecer jurídico acostado pela Eletrosul aos autos:"Embora o contrato tenha sido celebrado sob a roupagem de uma empreitada integral, a equipe de auditoria e posteriormente o Plenário do TCU entenderam que a execução da avença se deu na forma de uma contratação a preços unitários.Concordo com o parecer jurídico oferecido pela Eletrosul quando aduz que, embora não conste da definição contida no art. 6º, VIII, 'e', da Lei 8.666/93, o elemento identificador mais importante da empreitada integral é a assunção de maior risco para o contratado.Num gradiente dos regimes de execução de obras e serviços, tem-se que os riscos para o contratado aumentam na medida em que se decide por um dos regimes de contratação. Assim, na empreitada por preço unitário, os riscos do administrado são menores, posto que, independentemente das previsões constantes do orçamento básico não se confirmarem, o que vier a ser executado será efetivamente pago. Do outro lado do gradiente, passando pela empreitada por preço global e chegando no caso da empreitada integral - situação original do contrato sob exame - os riscos para o contratado aumentam, na medida em que diminui a possibilidade para a elaboração de aditivos que visem a corrigir previsões de quantitativos de serviços subestimadas ou errôneas. Nessa última situação, as hipóteses para correção de valores do contrato (seja em termos de alteração de quantitativos, seja em majoração de preços) devem-se guiar pelo previsto no art. 65, inciso II, alínea 'd', da Lei de Licitações e Contratos: 'na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.'Além do critério de maior ou menor risco a ser suportado pelo contratado, outra característica fundamental que define os diferentes regimes de empreitada reside no critério que será utilizado para remunerar o contratado. Na empreitada por preço unitário, são definidas as unidades a serem executadas e a remuneração é feita em função do que é efetivamente executado. Assim, à medida em que são concluídas as unidades previamente definidas de serviços (por exemplo, quantidade de terras movimentadas, quantidade de quilômetros asfaltados, cubagem de concreto aplicada), conforme definido no cronograma físico da obra, é feita a remuneração da empresa. Por sua vez, na empreitada por preço global e na empreitada integral, o pagamento é feito à medida em que forem sendo executadas etapas previamente definidas no cronograma físico.Ressalte-se que uma mesma obra pode ser executada de acordo com qualquer dos tipos de regime admitidos, ou seja, por preço unitário, por preço global ou por empreitada integral. A Lei 8.666/93 não faz exigência da utilização obrigatória de uma espécie ou outra, a depender da tipologia do empreendimento. Encontra-se na esfera discricionária da Administração optar por um dos regimes, tendo em conta o maior ou menor grau de precisão da execução da obra, conforme a viabilidade de detalhamento presente no projeto básico, ou conforme a natureza em si dos serviços a serem realizados.Note-se que, em sendo possível ao administrador fracionar o objeto a ser licitado em unidades a serem executadas, é mais conveniente para a Administração adotar a empreitada por preço unitário, pois essa modalidade é mais proveitosa, em razão de ser a que melhor identifica o valor a ser pago ao contratado, além de, por transferir menores riscos ao empreiteiro, possibilita a redução do preço total.Presentes essas duas características essenciais para definição do tipo de empreitada - gradiente de risco e forma de pagamento - avalio que o Contrato 90580124, embora originalmente celebrado como uma empreitada integral, trasmudou-se, durante sua execução, em empreitada por preço unitário, o que revela o acerto das deliberações do TCU até o momento adotadas nos presentes autos, que afirmaram a existência de sobrepreço (e, consequente, superfaturamento) e afastaram a possibilidade de se considerar a aplicação da margem de 15% como majoração supostamente aplicável aos preços pagos à contratada, em função dos riscos inerentes à uma empreitada integral.[...]21.Por todo o exposto, considero que não há reparos a fazer quanto ao tratamento dado por este Tribunal ao Contrato 90580124, ao considerar a sua execução como regime de contratação por preços unitários.Acórdão:9.1. determinar à Eletrosul Centrais Elétricas S.A., com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, que torne definitiva a retenção da importância de R$ 6.413.980,40 (seis milhões, quatrocentos e treze mil, novecentos e oitenta reais e quarenta centavos), na data-base de março/2008, liberando-se ao Consórcio [contratado] a diferença do valor acautelado por força do item 9.2 do Acórdão 3439/2013-TCU-Plenário, descontadas eventuais glosas decorrentes de pendências construtivas, a critério da Eletrosul, demonstrando-se ao Tribunal as providências adotadas;