Acórdão 1127/2017
Voto:Este processo refere-se a uma das tomadas de contas especiais instauradas em cumprimento ao Acórdão 1.797/2010-Plenário, proferido no âmbito do TC-005.121/2010-8, que cuida de auditoria cujo objeto foi a aplicação de recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS) ao Fundo Municipal de Saúde de Dourados/MS no período de 2007 a 2009.2. Nestes autos, discute-se o superfaturamento verificado no Contrato de Locação 669/2007, celebrado entre o Município de Dourados/MS e o [hospital], cujo objeto foi o imóvel que seria utilizado para a implantação do Hospital da Mulher pelo Poder Público.3. Assinalo que o TC-022.252/2010-0 (tomada de contas especial) foi apensado a estes autos para julgamento conjunto, por cuidar de irregularidade relacionada ao Contrato 669/2007 - pagamento pela locação de equipamentos e aparelhos para o Hospital da Mulher (Contrato 670/2007). Em relação a esse processo, verificou-se que parte dos bens não havia sido disponibilizada ao município ou o foi em quantidades inferiores às pactuadas e por preços superiores aos de mercado.4. Quanto ao aluguel do imóvel, os elementos colhidos e produzidos pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus) e pela secretaria deste Tribunal, bem como transcrições de diálogos entre os envolvidos, gravados pela Polícia Federal (Operação Owari), levaram, inicialmente, à indicação das seguintes ocorrências: dispensa indevida de licitação; avaliação do imóvel e, consequentemente, do valor do aluguel, estabelecido a partir de laudos com o mesmo conteúdo, sem memória de cálculos ou qualquer outra fundamentação técnica; prática de preços acima do mercado, caracterizada por avaliação efetuada pelo Denasus, devidamente demonstrada por meio de documentos e baseada em ampla pesquisa, considerando todas as especificidades locais; e liberação de pagamentos que estavam suspensos por força do Decreto Municipal 36, de 06/01/2009.5. Citados para recolherem o débito ou apresentarem alegações de defesa, três dos responsáveis permaneceram inertes - [ ex-prefeito], [corretor de imóveis], e [ex-secretário de Saúde] -, condição que configura revelia, devendo, pois, ocorrer o prosseguimento do processo com os elementos nele presentes, de acordo com o art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.6. No tocante aos argumentos de defesa aduzidos pelos demais, acolho a quase totalidade da análise e das conclusões da Secex/MS, cujo posicionamento foi anuído pelo Ministério Público.[...]12. Quanto ao débito, discordo parcialmente da unidade técnica.13. Ressalto, de início, que há duas ocorrências que devem ser consideradas para a apuração do prejuízo ao erário. A primeira é o superfaturamento constatado pelo Denasus nos valores de aluguel praticados tanto em relação ao imóvel (Contrato 669/2007) quanto aos bens móveis utilizados no nosocômio (Contrato 670/2007). A segunda é a inadimplência, a partir de agosto de 2009, pela prefeitura, das mensalidades da locação, sendo que, nesse período de 22 meses, houve a continuidade do uso dos bens pelo município, com o funcionamento regular do Hospital da Mulher.14. Diante desses fatos, e após requerimento da locadora, foram realizados distratos em janeiro de 2011. Considerando que havia débitos e créditos entres os interessados, decidiu-se por realizar a compensação dos valores.15. A respeito desse procedimento, embora não haja previsão legal expressa para que seja realizado pela Administração Pública, é indiscutível a existência de dívidas recíprocas e, tendo em vista ser penoso, demorado e nem sempre frutífero o caminho processual para a reparação de dano ao erário, pode-se entender como legítima a aludida operação. Ademais, a Secex/MS bem mostrou que o art. 54 da Lei 8.666/1993 prevê a aplicação supletiva de normas do direito privado aos contratos administrativos, como é o caso do instituto da compensação, constante do art. 368 do Código Civil, e que esse entendimento foi adotado no Acórdão 3.408/2007 - 1ª Câmara.16. Apesar de, a meu ver, ser regular a realização de operação dessa natureza, houve erro significativo nos cálculos, conforme identificou a unidade técnica.17. Para efetivar os distratos, a controladoria municipal efetuou os cálculos dos valores pagos a maior pelo Poder Público (decorrentes do superfaturamento), bem como dos aluguéis que deixaram de ser pagos. Utilizando valores nominais, chegou-se, para o Contrato 669/2007, à quantia de R$ 250.331,23, desfavorável à locadora, e, para o Contrato 670/2007, favorável a ela, de R$ 893.490,50. O acerto foi, então, efetivado com o pagamento de R$ 643,159,27 à locadora.18. Ocorre que, quanto a essa última avença, em desacordo com a apuração realizada pelo Denasus, não foram descontadas as quantias relativas: aos bens em desuso; aos não localizados; aos avaliados por preços superiores aos de mercado; e aos que já se encontravam integrados ao imóvel. Considerando-se apenas os valores nominais, foram pagos R$ 1.221.616,00 (22 mensalidades de R$ 55.528,00), mas o correto seriam R$ 922.956,76 (22 parcelas de R$ 41.952,58). Portanto, para essa avença, o locador recebeu a maior o valor de R$ 298.659,24 (valor histórico).19. Realizada a devida atualização monetária quantos aos valores referentes aos dois contratos, a Secex/MS chegou ao valor de R$ 97.813,80 como a quantia que deveria ter sido paga ao hospital, em decorrência da compensação, na data dos distratos. Para o cálculo, realizou-se a subtração do crédito de R$ 404.857,36 em benefício do hospital e crédito de R$ 307.043,56, em favor do município.20. Assim, considerando que foram efetivamente pagos R$ 643.159,26, quando deveriam ter sido apenas R$ 97.813,80, conclui-se que o montante do prejuízo atinente ao cálculo indevido da quantia que seria compensada é a diferença entre esses dois valores: R$ 545.345,46.21. A Secex/MS entende que, em razão da compensação, não subiste a reponsabilidade dos agentes que geraram o prejuízo original, devendo responder pelo débito restante apenas os que concorreram para o cálculo e o pagamento indevidos decorrentes dos distratos.22. Discordo da posição da secretaria quanto a esse ponto. Creio que a responsabilização não pode ser afastada ante a constatação de que, caso não tivessem sido praticados os atos irregulares que implicaram o pagamento com sobrepreço dos bens alugados, não haveria o prejuízo.23. Contudo, isso não significa que não houve conduta danosa pelos que participaram da compensação irregular. A meu ver, eles devem ser corresponsabilizados pelo dano remanescente e, por isso, acolho a proposta de realizar sua citação.24. Tendo em vista que os demais responsáveis já haviam sido citados pelas mesmas ocorrências e que os valores correspondentes eram superiores ao dano atual, não há motivos para que esse procedimento seja repetido.25. Neste ponto, é indispensável acrescentar informação relevante para o desfecho deste processo. Posteriormente às manifestações da unidade técnica e do Ministério Público, foi proferido acórdão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de Recurso Especial e relativo ao inquérito da Polícia Federal que forneceu parte das provas utilizadas nestes autos. A Corte Superior reconheceu a ilicitude dos elementos oriundos da interceptação telefônica, bem como dos demais atos dela decorrentes. Transcrevo a ementa da referida deliberação na sequência:RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. ART. 333 DO CP. ART. 5º, X E XII, DA CF. CORRUPÇÃO ATIVA. LEI N. 9.296/1996. HABEAS CORPUS IMPETRADO NA ORIGEM PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS ILÍCITAS. NULIDADE DE PROVAS.1. O cerne da controvérsia cinge-se a saber se a existência de provas ilícitas, isto é, contaminadas por vício de ilicitude ou ilegitimidade, autoriza o trancamento da ação penal.2. As garantias constitucionais da intimidade, da privacidade e do sigilo telefônico exigem que a medida da interceptação telefônica seja objeto de prévia ordem emanada de autoridade judicial competente (art. 5º, X e XII, da CF).3. Não pode prevalecer decisão que autoriza a quebra de sigilo telefônico proferida por juiz em férias, em dia de domingo, sem que estivesse de plantão, cuja prorrogação perdurou por vários meses sem que o processo tenha sido distribuído regularmente e sem que tenha sido dada vista ao Ministério Público.4. Recurso especial improvido. (Recurso Especial 1.307.146/MS, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, Data do Julgamento 27/08/2013) 26. Diante dessa deliberação, há de se desconsiderar as conclusões que foram alcançadas exclusivamente com base nos processos penais. No entanto, deixo patente que permanecem válidos os exames efetuados tendo como substrato as apurações e elementos colhidos pelo Denasus e pelo próprio TCU, visto que obtidos de forma legítima, obedecendo estritamente os ritos processuais e as competências dos dois órgãos.27. Portanto, penso que, além da análise das eventuais alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis que serão citados, é oportuno que a unidade técnica reavalie a condição dos agentes que geraram originalmente o débito, visto que o exame inicial foi realizado considerando as transcrições dos diálogos interceptados pela Polícia Federal.28. Ressalto também que, como não há alteração da matéria discutida nos presentes autos, não há necessidade de instaurar nova TCE.Acórdão:9.3 determinar à Secex/MS que, ao elaborar nova instrução, reavalie a responsabilização dos agentes que concorreram para o dano em sua origem, considerando:9.3.1. o acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça, Recurso Especial 1.307.146/MS, em que se reconheceu a ilicitude dos elementos oriundos da interceptação telefônica, bem como dos demais atos dela decorrentes;9.3.2 que permanecem válidos os exames efetuados tendo como substrato as apurações e elementos colhidos pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus) e pelo próprio TCU, visto que obtidos de forma legítima, obedecendo estritamente os ritos processuais e as competências dos dois órgãos;