Acórdão 1399/2014
Voto:Trata-se de relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2013, relativamente à contratação dos serviços de segurança e sinalização de obras rodoviárias no Estado de Rondônia, objeto do Programa BR-Legal.[...]3. Em face dos achados de auditoria e propostas formuladas pela SecobRodov, acolhidas por este Relator, este Tribunal proferiu o Acórdão 2.164/2013 - Plenário, mediante o qual foram determinadas as oitivas do Dnit e empresas contratadas [...], a fim de que se manifestassem previamente à deliberação de mérito, sobre os indícios de irregularidades e impropriedades verificadas, assim resumidos:3.1 - não preenchimento dos requisitos necessários à contratação integrada, por ocasião da definição da escolha do modelo de licitação e respectivo modo de execução dos serviços do BR-Legal, relativos à sinalização (horizontal / vertical) e dispositivos de segurança, objeto do Edital 854/2012-00, situação que afronta o disposto no art. 9º, § 2º, inciso III, c/c art. 20, § 1º, da Lei 12.462, de 4/8/2011, uma vez que os serviços objeto da contratação:3.1.1 - não apresentam a natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica do objeto licitado (art. 20, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011, e subitem 9.1.1 do Acórdão 1.510/2013 - TCU - Plenário);3.1.2 - não se referem, em princípio, a serviços que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado (art. 20, § 1º, inciso I, da Lei 12.462/2011 e subitem 9.1.1 do Acórdão 1.510/2013 - Plenário), haja vista se referirem a serviços comuns, asseguradas as execuções por especificações normativas, e, portanto, muito semelhantes aos contratos de conservação rodoviária, para os quais este Tribunal já determinou o emprego da modalidade pregão (Acórdão 1.936/2011 - Plenário);[...]4. Dentre o conjunto de indícios de irregularidades e impropriedades descritos nas linhas anteriores, ganha especial relevo a discussão acerca da possibilidade ou não de enquadramento dos serviços do Programa BR-Legal dentre as condições elegidas pela Lei 12.462/2011 para a utilização do regime de contratação integrada, que compreende a elaboração e o desenvolvimento de projetos básico e executivo, a execução de obras e serviços de engenharia e todas as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto (arts. 9º e 20).5. Nesse ponto, como visto no relatório precedente, há divergências internas no âmbito da SecobRodov acerca da possibilidade ou não de enquadramento do Programa BR-Legal, no que respeita à sinalização e segurança viária, nesse regime de contratação.6. A equipe de auditores concluiu que o regime de contratação integrada não é adequado ao objeto do certame, vez que visa à contratação de serviços de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária. Na visão dos auditores, tais serviços são de baixa complexidade e não se enquadram nos dispositivos legais correspondentes ao referido regime, quais sejam, os arts. 9º, § 2º, inciso III, c/c o art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011.[...]10. Diferentemente, o diretor técnico, no que foi acompanhado pelo titular da unidade técnica, salienta que "embora os serviços de sinalização e segurança estejam previstos em manuais e especificações, a contratação integrada constitui uma avença na qual o contratado deve apresentar resultados mínimos definidos pelo contratante" e "associado a isso, o contratado tem liberdade de elaborar seu projeto e os meios que considerar necessários e suficientes para entregar o produto comprometido à Administração".11. Assim, no raciocínio desenvolvido pelos dirigentes da SecobRodov, o trabalho objeto do certame em tela deve envolver alguns estudos para a definição, pelo menos, de tipos de material, periodicidade de instalação, resistência, esforços e demandas a serem submetidos, além da própria metodologia de execução, dentre outros, que apesar de comportarem alguns itens já conhecidos, não tiraria do contratado a responsabilidade por sua avaliação e pela definição de uma metodologia que atenda da melhor forma aos interesses da Administração e das contratadas.12. Nessa linha, defendem que "de forma geral, a definição de metodologia mais eficiente e eficaz é algo presumidamente comum e natural quando se trata de obras e serviços de engenharia" e que a responsabilidade de elaborar o projeto e executar a obra traz intrinsecamente o encargo de desenvolvimento da metodologia adequada para o atendimento dos objetivos previstos no edital. Assim, uma vez que a contratação integrada foi estabelecida para esse tipo de objeto, seria razoável aceitar sua ampla possibilidade de adoção, de modo que se poderia considerar regular o regime adotado no edital em questão. Sem embargo, ressaltam que os requisitos estabelecidos nos incisos I e II do § 1º do art. 20 da Lei 12.462/2011 são, de fato, condições necessárias para a contratação dos serviços do BR-Legal sob o regime de contratação integrada. Consideram, no entanto, atendidos no caso sub examine.13. Ao examinar a questão levantada pela equipe de auditoria, ressalto, primeiramente, que a adoção de um ou outro posicionamento traz implicações na execução do Programa BR-Legal e não apenas para o edital em questão, pois referido programa foi desenhado pelo Dnit para a execução de serviços semelhantes em toda a malha viária federal.14. Em seguida, observo que o exame do enquadramento do objeto ao disposto na Lei 12.462/2011 se deu tendo por parâmetro a redação vigente à época da realização da auditoria e o caso concreto apresentado no edital, em que pese a instrução e o parecer de mérito acerca das questões ter-se findado posteriormente às alterações introduzidas na referida lei pela Medida Provisória 630, de 24 de dezembro de 2013 (MP 630).15. Referida MP 630 trouxe modificações relevantes no que tange ao regime de contratação integrada, vez que revogou, conforme art. 2º, o inciso III do § 2º do art. 9º da Lei 12.462/2011, que determinava a obrigatoriedade do uso do critério de julgamento "técnica e preço" nas licitações envolvendo o regime de contratação integrada previsto no RDC. Logo, nada obsta, a partir dessa alteração em diante, a que esse regime de contratação se dê mediante o uso de outros critérios de julgamento das propostas, não mais se limitando à "técnica e preço", cujas condicionantes se encontram previstas no art. 20 da lei, sendo possível que contratações integradas se concretizem, a partir de então, também com o julgamento das propostas segundo o "menor preço".16. Pelos posicionamentos havidos internamente à SecobRodov, e diante das características do objeto licitado, sou levado a concluir que o maior entrave na utilização da contratação integrada, no âmbito do RDC, para os serviços do BR-Legal (sinalização e segurança viária), passaria pela natureza repetitiva dos serviços, pela reduzida variação metodológica a merecer valoração técnica de diferentes metodologias, e pela ausência de predominância intelectual, características que conflitam com a adoção do critério de julgamento "técnica e preço", sabidamente utilizado quando a técnica de execução tem especial relevância na consecução do objeto intelectual, situação que não se amoldaria ao caso em questão, segundo a linha defendida pelos auditores (art. 20, § 1º, incisos I e II da Lei 12.462/2011). E a contratação integrada, à luz dos dispositivos vigentes por ocasião do lançamento do edital, somente poderia se dar mediante a adoção do referido critério de julgamento (art. 9º, § 2º, inciso III), destinando-se a objetos (a) de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica" (art. 20, § 1º, inciso I) ou (b) que pudessem ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado (art. 20, § 1º, inciso II).17. Seguramente os serviços objeto do edital não se compõem de natureza predominantemente intelectual, como bem demonstrado pelos auditores. Nesse ponto, o regime de contratação escolhido não encontraria guarida no disposto no art. 20, § 1º, inciso I da lei. E ainda que envolvesse a possibilidade de inovação tecnológica ou técnica, sem a predominância intelectual não se teria atingido por completo a condição imposta no inciso I. Quanto ao inciso II, haveria que se demonstrar a possibilidade de execução com emprego de diferentes metodologias ou com tecnologias de domínio restrito no mercado. Essa última condição não resta evidenciada pelos argumentos apresentados pelo Dnit, nem justificada no termo de referência da licitação; logo, hipótese que se descarta adequadamente como fizeram os auditores da SecobRodov.18. Na possibilidade de execução por diferentes metodologias residiria então a condição bastante para sustentar o regime de contratação adotado no BR-Legal (Edital 854/2012-00). Todavia, na visão dos auditores, "Pelo contrário, os serviços são executados essencialmente da mesma forma pelas várias empresas do ramo e os materiais utilizados são bens comuns - com especificações normatizadas" (grifei), ao passo que os dirigentes da unidade entendem que embora muitos dos itens possam já ser conhecidos, não se exclui a responsabilidade das contratadas em definir a metodologia a ser empregada, de modo que a atribuição de responsabilidades à contratada, que deve elaborar o projeto e executar a obra, traz intrinsecamente à empresa o encargo de desenvolver a metodologia adequada para o atendimento dos objetivos previstos no instrumento convocatório.19. Haveria, por assim dizer, certa liberdade, ainda que em menor intensidade, na definição de metodologias de execução dos serviços, de modo que se atenderia à condicionante prevista no art. 20, § 1º, inciso II, primeira parte, pelo que se depreende do posicionamento dos dirigentes da SecobRodov.20. Tomando por base apenas a redação dos dispositivos vigentes à época da elaboração do referido edital, bem como o regime de contratação e o critério de julgamento adotado no edital, tenderia a acompanhar o encaminhamento alvitrado na instrução técnica elaborada pelos auditores da SecobRodov. Nesse sentido, penso que a linha defendida pelos escalões dirigentes, de que haveria, ainda que em menor intensidade, a possibilidade de execução com emprego de diferentes metodologias, somente poderia ser cogitada, no caso concreto em exame, caso não se estivesse a tratar do emprego de critério de julgamento "técnica e preço", pois para a "técnica e preço" as diferentes metodologias haveriam que corresponder a diferenças mais significantes, de modo a permitir a pontuação das vantagens e qualidades que eventualmente fossem oferecidas para cada solução metodológica, tal como indica o art. 20, § 1º, da Lei 12.462/2011, carregando em si relevância para os fins pretendidos pela Administração:"art. 20. No julgamento pela melhor combinação de técnica e preço, deverão ser avaliadas e ponderadas as propostas técnicas e de preço apresentadas pelos licitantes, mediante a utilização de parâmetros objetivos obrigatoriamente inseridos no instrumento convocatório.§ 1º O critério de julgamento a que se refere o caput deste artigo será utilizado quando a avaliação e a ponderação da qualidade técnica das propostas que superarem os requisitos mínimos estabelecidos no instrumento convocatório forem relevantes aos fins pretendidos pela administração pública, e destinar-se-á exclusivamente a objetos:I - de natureza predominantemente intelectual e de inovação tecnológica ou técnica; ouII - que possam ser executados com diferentes metodologias ou tecnologias de domínio restrito no mercado, pontuando-se as vantagens e qualidades que eventualmente forem oferecidas para cada produto ou solução."21. Dessarte, à luz desses elementos, penso que assistiria razão aos auditores, e, assim, caberia de fato dar ciência ao Dnit de que os serviços do BR-Legal relativos à sinalização (horizontal e vertical) e dispositivos de segurança, licitados pelo Edital 854/2012 não preencheram os requisitos necessários à contratação integrada e à utilização do critério "técnica e preço", em desconformidade com o art. 9º, § 2º, inciso III, c/c o art. 20, § 1º, da Lei 12.642/2011.22. Entrementes, em razão da necessidade de um exame mais atualizado da matéria, do qual não se pode fugir, em face das alterações introduzidas na lei pela MP 630, e considerando a linha defendida pelos escalões dirigentes, de que haveria, ainda que em menor intensidade, a possibilidade de execução com emprego de diferentes metodologias, teço considerações adicionais à luz do novo dispositivo legal.23. Em princípio, tenho a compreensão de que nem mesmo sob a égide da nova redação do art. 9º da Lei 12.462/2011, em que foi suprimida a obrigatoriedade de adoção da "técnica e preço" nos casos de contratações integradas, parece haver espaço para que serviços ordinários sejam executados sob o regime de contratação integrada. Nessa vertente, aduzo que na nova redação do art. 9º da citada lei restaram explicitadas as condições de emprego da contratação integrada, estipulando-se exigências mais ou menos semelhantes àquelas indicadas no art. 20, § 1º da Lei 12.462/2011 (suprimida a exigência de predominância intelectual, esta restrita à técnica e preço de que trata o art. 20). Eis a nova redação daquele dispositivo:"art. 9º Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições: (Redação dada pela Medida Provisória 630, de 2013) I - inovação tecnológica ou técnica; (Incluído pela Medida Provisória 630, de 2013) II - possibilidade de execução com diferentes metodologias; ou (Incluído pela Medida Provisória 630, de 2013) III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado. (Incluído pela Medida Provisória 630, de 2013) "24. Apesar de afastada a obrigatoriedade de valoração técnica das propostas, devida apenas quando esta for relevante aos fins pretendidos pela Administração (§ 1º do art. 20), a nova redação daquele dispositivo não abriga, a meu ver, a licitação de serviços comuns na modalidade de contratação integrada. Primeiro, porque a necessidade de justificação técnica e econômica para a escolha do regime de contratação integrada (caput do art. 9º), parece afastar o uso indiscriminado desse regime, em detrimento de outros previstos na lei (ou em outras leis), reservando-se para situações que assim se justifiquem técnica e economicamente. Há, ainda, que se preencher ao menos uma das condições indicadas nos referidos incisos I a III do art. 9º transcrito retro. Entretanto, já foi demonstrado nos autos que o objeto em questão não traz em si inovação tecnológica ou técnica, nem a possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.25. Quanto à possibilidade de execução mediante diferentes metodologias, ao que me parece, não seria adequado conferir interpretação puramente literal ao dispositivo. Essa conduziria ao entendimento de que bastaria a presença de diferenças metodológicas na execução, ainda que mínimas ou em menor intensidade, entre as diversas soluções possíveis, para justificar a utilização da contratação integrada. Como praticamente todas as obras e serviços de engenharia podem ser realizados mediante alguma variação metodológica, em diferentes graus de variação, esse tipo de interpretação conduziria ao enquadramento de quase todo tipo de obra ou serviço de engenharia, trazendo uma generalização da aplicação do regime em se tratando de obra ou serviço de engenharia a dispensar enquadramento no disposto nos incisos I ou III do art. 9º.26. Penso que o termo "diferentes metodologias" quis referir-se a diferenças em ordem maior de grandeza e de qualidade, capazes de ensejar uma real concorrência entre propostas envolvendo diversas metodologias, de forma a propiciar ganhos reais para a Administração. Se em face do caráter ordinário e comum do objeto diferentes projetistas dimensionarem soluções muito semelhantes, não se justificará os maiores riscos (e, em tese, maiores preços embutidos) repassados para o particular, encarregado não só da execução das obras, mas também do projeto, nessa modalidade de contratação. Foi nesse sentido, a propósito, a conclusão deduzida no voto condutor do Acórdão 1.510/2013-Plenário (Relator o Min. Valmir Campelo):"21. De modo geral, as características do objeto devem permitir que haja a real competição entre as contratadas para a concepção de metodologias/tecnologias distintas, que levem a soluções capazes de serem aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público.22. Em algum termo, entendo similaridade na conclusão a que chegou o TCU no Acórdão 601/2011-Plenário, de relatoria do Ministro José Jorge, quando entendeu legal a utilização de pregão para licitar um projeto, tido como de natureza simples. Não haveria o porquê de se utilizar uma 'técnica e preço' em objeto tão corriqueiro (e, em consequência, excluir o pregão):2. Se o projeto ou estudo a ser elaborado por um profissional ou empresa for similar ao que vier a ser desenvolvido por outro (a), o serviço pode ser caracterizado como comum. Caso contrário, se a similaridade dos produtos a serem entregues não puder ser assegurada, o objeto licitado não se enquadra na categoria de comum.3. É possível a existência de soluções distintas para o objeto licitado, mas a consequência advinda da diferença entre elas não deverá ser significativa para o ente público que adota o pregão. Se, no entanto, os serviços comportarem variações de execução relevantes, a técnica a ser empregada pelos licitantes merecerá a devida pontuação no certame. (grifei) "23. O raciocínio pode ser aplicável ao presente caso. Os ganhos advindos da utilização da contratação integrada devem compensar esse maior direcionamento de riscos aos particulares. Essa demonstração é o cerne para a motivação da vantagem para utilizar o novo regime. (destaques no original) 27. Assim, levando em consideração os temperamentos apontados no âmbito da unidade técnica, e especialmente o argumento de que o RDC se constitui inovação jurídico-legal cuja forma de utilização ainda não está consolidada na Administração Pública, penso que é suficiente dar ciência ao Dnit de que os serviços do BR-Legal relativos à sinalização (horizontal e vertical) e dispositivos de segurança licitados pelo edital 854/2012, não preencheram os requisitos indicados nos arts. 9º, § 2º, inciso III, c/c art. 20, § 1º, da Lei 12.462, de 4/8/2011, na redação original desses dispositivos, vigente à época da licitação, bem como que, atualmente, apenas os serviços que atendam pelo menos uma das condições constantes do art. 9º, caput, e incisos I a III, da Lei 12.462/2011, com redação dada pela MP 630/2013, podem ser licitados mediante o regime de contratação integrada, sem prejuízo ainda de explicitar o entendimento consignado nas linhas anteriores acerca do termo "diferentes metodologias".Acórdão:9.2. dar ciência ao Dnit acerca das seguintes impropriedades e das seguintes orientações decorrentes do exame efetuado nestes autos sobre a contratação dos serviços de aplicação e manutenção de dispositivos de segurança e de sinalização rodoviária objeto do Edital 854/2012-00, no Estado de Rondônia:9.2.1. os serviços do BR-Legal relativos à sinalização (horizontal e vertical) e dispositivos de segurança, licitados pelo Edital 854/2012, não preencheram os requisitos necessários à contratação integrada previstos em lei à época do lançamento da licitação, vez que obrigatoriamente realizada com a utilização do critério "técnica e preço", para o qual deveriam ser observadas as exigências indicadas no § 1º do art. 20 da Lei 12.462/2011, de conformidade com o disposto no art. 9º, § 2º, inciso III, da Lei 12.642/2011, em sua redação original;9.2.2.atualmente, apenas os serviços que atendam pelo menos uma das condições constantes do art. 9º, caput, e incisos I a III, da Lei 12.462/2011, com redação dada pela MP 630/2013, podem ser licitados mediante o regime de contratação integrada;9.2.3. para o enquadramento da obra ou serviço de engenharia ao disposto no inciso II do art. 9º da Lei 12.462/2011, a "possibilidade de execução mediante diferentes metodologias" deve corresponder a diferenças metodológicas em ordem maior de grandeza e de qualidade, capazes de ensejar uma real concorrência entre propostas envolvendo diversas metodologias, de forma a propiciar ganhos reais para a Administração, trazendo soluções que possam ser aproveitadas vantajosamente pelo Poder Público, de modo que os ganhos advindos da utilização da contratação integrada compensem o maior direcionamento de riscos aos particulares, não se prestando tal enquadramento em situações nas quais as diferenças metodológicas são mínimas, pouco relevantes ou muito semelhantes, como ocorre nos casos de serviços comuns, ordinariamente passíveis de serem licitados por outras modalidades, ou outros regimes;