Acórdão 468/2007
Voto:70. [...]. Uma inexecução contratual da qual decorreu dano ao erário federal só interessa ao TCU quando estiver presente uma conduta dolosa ou culposa de algum agente público. Nesse caso, haverá responsabilidade solidária da entidade privada e dos agentes públicos envolvidos. Tal entendimento encontra supedâneo no art. 16, § 2º, 'b', da Lei Orgânica do TCU, o qual estabelece que nas hipóteses do inciso III, alíneas 'c' e 'd', desse mesmo artigo, o Tribunal, ao julgar irregulares as contas, fixará a responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado. Por outro lado, se não houver culpa lato sensu de nenhum agente público, a lesão suportada pelos cofres públicos deverá ser sanada por meio da competente ação judicial. Assim, nessa última hipótese, a questão será resolvida fora do âmbito de atuação desta Corte de Contas.71. Esse entendimento tornou-se pacífico nesta Corte a partir de um Voto da lavra do eminente Ministro Adhemar Ghisi, do qual transcrevo os seguintes trechos (Decisão Plenário nº 446/2000):"Em todas as assentadas, ficou claro o entendimento acerca da matéria no sentido de que, em não havendo a participação de pessoa com vínculo com a Administração Pública na geração do prejuízo imputado ao erário federal, portanto, sem a ocorrência de ato ilícito de agente público, consubstanciar-se-ia a hipótese de ausência de pressuposto de constituição do processo. Nesse sentido tem evoluído a jurisprudência desta Corte de Contas, podendo ser citados como precedentes: Decisão nº 031/1998 - Plenário, Decisão nº 706/1998 - Plenário, Decisão nº 172/1999 - Plenário, Decisão nº 272/1999 - Plenário, Decisão nº 356/1999 - Plenário e Decisão nº 513/1999 - Plenário.''Naquela oportunidade, trouxe aos nobres pares o meu entendimento acerca da matéria, tendo restado assente que em tais situações, em não havendo a participação de pessoa com vínculo com a Administração Pública na geração do prejuízo imputado ao erário federal, portanto, sem a ocorrência de ato ilícito de agente público, consubstanciar-se-ia a hipótese de ausência de pressuposto de constituição do processo (TC 625.024/1997-4, Decisão nº 031/1998 - Plenário).''Como naquela Tomada de Contas Especial, nesta verifica-se o descumprimento de disposições acordadas por meio de contrato, representando, como já enfatizado, um ato jurídico perfeito. Logo, temos no presente caso, a exemplo do TC 625.024/1997-4, a quebra do convencionado em uma transação estritamente comercial, tornando, portanto, descabida a instauração de TCE por falta de pressuposto legal para a sua constituição, uma vez que casos da espécie não se inserem dentre as competências desta Corte.'72. A doutrina também comunga desse entendimento, como se constata nas seguintes afirmações do Professor e ex-Conselheiro do Tribunal de Contas do Distrito Federal Jorge Ulisses Jacoby:'A origem da TCE, em sentido amplo, advém de uma conduta do agente público, em desconformidade com a Lei, seja por meio de um ato omissivo ou comissivo (...) O dever de prestar contas, insculpido no inc. II, do art. 71, do Estatuto Político Fundamental, dirige-se ao controle externo da Administração Pública, fixando-se a competência das Cortes de Contas apenas e tão somente, como regra, sobre aqueles que atuam como agentes da Administração Pública, na mais ampla acepção (...) A existência da responsabilidade legal, contudo, não tem o condão de transferir eventual dever de prestar contas entre contratado e contratante, para a esfera da Corte de Contas. A conduta do agente da Administração Pública é que deve ser contrastada pelo controle externo: se diligente ou desidiosa. A omissão em promover o acerto e prestação de contas do contratado, por parte do agente da Administração Pública, nos termos do dispositivo em epígrafe, é uma conduta ilegal, que acarretando dano ao Erário pode, como será visto, ensejar a instauração da TCE (...) Há duas exceções a essa premissa, nas quais o particular, sem vínculo com a Administração, fica sujeito à jurisdição do Tribunal de Contas: a primeira, quando em co-autoria com servidor causa lesão aos cofres públicos, ficando ambos sujeitos a julgamento pelo TC em virtude do princípio da universalidade do juízo; e a segunda, por expressa disposição de Lei, quando está sujeito ao dever de prestar contas, por haver gerido recursos públicos. Tal ocorre, por exemplo, quando são transferidos valores mediante convênio, para serem empregados em finalidade específica e o responsável pela aplicação não presta contas ou não devolve os saldos financeiros (...) A competência dos Tribunais de Contas só se estabelece, quando subjacente ao dano, houver conduta de um agente jurisdicionado a essa Corte especializada, mesmo que tal conduta decorra de ato culposo, em qualquer de suas modalidades: negligência, imprudência ou imperícia' (Processo e Procedimento nos Tribunais de Contas e na Administração Pública. 1ª ed. Brasília: Brasília Jurídica, 1996).[...]74. Com espeque nesse entendimento, a jurisprudência pacífica deste Tribunal aponta na direção da responsabilização da pessoa jurídica de direito privado contratada pelo Poder Público. Aliás, essa jurisprudência, mais do que pacífica, é unânime, pois desconheço decisão desta Corte de Contas que a contrarie. [...].[ACÓRDÃO]9.6. [...], julgar irregulares as contas dos responsáveis [...] e [pessoa jurídica privada], condenando-os solidariamente ao pagamento das quantias a seguir indicadas, [...]: