Acórdão 1918/2022
Voto:Trata-se de representação formulada pela então Secretaria de Controle Externo do Rio de Janeiro (Secex/RJ), com base em denúncia anônima (TC 029.569/2017-8), acerca de irregularidades na gestão de pessoal do Conselho Regional de Administração do Rio de Janeiro (CRA/RJ), mais especificamente sobre contratação sem concurso público e realização de pagamentos indevidos de remunerações e benefícios a empregados comissionados.2. Este Tribunal recebeu a referida denúncia como representação da unidade técnica e autorizou a realização de diligência por meio do Acórdão 1.537/2018-Plenário (peça 1).3. Após a realização de diligência ao CRA/RJ, a então SecexTrabalho concluiu que a entidade esclareceu os fatos e propôs ao Tribunal considerar improcedente a representação (peça 149).4. Por meio do despacho exarado à peça 151, dissenti das conclusões daquela unidade técnica por considerar que a fundamentação apresentada pela SecexTrabalho foi insuficiente para justificar as conclusões do exame técnico, bem como para nortear as minhas razões de decidir sobre os elementos constantes dos autos.5. Naquela oportunidade destaquei que deveriam ser objeto de análise pormenorizada os seguintes pontos: a) contratação de pessoal sem concurso público; b) pagamento de remunerações e benefícios a empregados comissionados; c) limite mínimo de ocupação de cargos em comissão por empregados efetivos; d) forma de ingresso dos empregados efetivos, considerando o entendimento jurisprudencial que estabeleceu a obrigatoriedade do concurso público a partir de 18/5/2001 (data de publicação da decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do MS 21.797-9); e) natureza de assessoramento do cargo em comissão de assistente técnico; f) repercussão da judicialização do concurso público sobre a proporção de empregados não efetivos da entidade; [...].[...]12. As audiências realizadas ao Sr. [ex-presidente], ex-presidente do CRA/RJ, versaram sobre dois pontos: (i) a contratação de pessoal sem concurso público de uma quantidade excessiva de empregados para o exercício de cargo em comissão para prestar serviços de natureza permanente, com características de atividades rotineiras de execução técnica, operacional ou meramente burocrática; e[...]13. Com relação ao primeiro ponto, a SecexAdministração reconhece a irregularidade da contratação realizada pelo ex-dirigente, mas entendeu que o gestor procurou, de certo modo, atender uma necessidade urgente, de forma que seria factível admitir que essas contratações buscaram atender um interesse público preeminente em razão da grande perda de empregados a partir de 2007 ocasionada por insegurança jurídica e pela impossibilidade de se realizar um novo concurso público, após decisão judicial.14. Com as devidas vênias, divirjo da conclusão da unidade técnica em relação a esse ponto pelos motivos que exponho a seguir.15. Realmente havia decisão da 3ª Vara Federal do RJ anulando o concurso público realizado em 2007 e determinando que a entidade se abstivesse de contratar pessoal pelo regime jurídico da CLT. A decisão ainda determinava ao CRA-RJ que todos os concursados fossem demitidos. A sentença foi parcialmente reformada por acórdão do TRF da 2ª Região, que manteve a anulação somente da regra do edital que previa a contratação pela CLT e determinou a sua adequação ao regime estatutário. E o recurso especial interposto contra o referido acórdão segue pendente de julgamento pelo STJ (peça 7. p. 2).16. Essa situação teve como consequência a perda de empregados em função da insegurança jurídica provocada por tal decisão, bem como a impossibilidade de o gestor realizar novo concurso público, já que o entendimento manifestado pelo Poder Judiciário (contratação pelo regime estatutário) era conflitante com as decisões dos órgãos de controle (contratação pelo regime da CLT).17. Nesse contexto, o responsável teria optado por contratar novos empregados por meio de cargos em comissão em caráter temporário até que se pudesse realizar novo concurso.18. Ocorre que, conforme atestou a unidade técnica (§§ 44 a 48 da instrução de peça 153), os novos cargos foram preenchidos para integrar a estrutura organizacional da entidade relacionada aos serviços de natureza permanente da entidade: recursos humanos, relações acadêmicas, comunicação, transporte, informática etc., tratando-se, na verdade, de atividades administrativas rotineiras de execução técnica, operacional ou meramente burocrática de aplicação de normas e regulamentos, cujas atribuições prescindem da relação de confiança própria dos cargos em comissão.19. De acordo com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 341/2004-TCU-Plenário, a criação de cargos em comissão nos conselhos de fiscalização profissional deve ser disciplinada mediante atos normativos internos, definir percentuais mínimos a serem preenchidos por servidores de carreira, restringir-se às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e não abranger serviços de natureza permanente, com características de atividades rotineiras e finalísticas da entidade.20. Assim, em que pese as razões e as finalidades de tais contratações, não poderia o ex-gestor lotar o Conselho de maneira indiscriminada com comissionados, em desconformidade com os princípios da legalidade, da impessoalidade e da moralidade que regem a administração pública. Uma vez que nas próprias palavras do responsável, a intenção era a de que esses novos funcionários fossem temporários até que o CRA/RJ pudesse realizar concurso público, caberia ao ex-presidente da entidade promover a contratação nos moldes da Lei 8.745/93 a fim de preencher os novos cargos visando atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.21. Desse modo, considero que o ex-dirigente da entidade não agiu com a diligência esperada, pois deveria ter realizado o recrutamento dos novos empregados por meio de processo seletivo objetivo em que houvesse disputa isonômica, igualitária e impessoal entre os participantes, com ampla divulgação em observância aos princípios da publicidade e da transparência.22. Com relação ao assunto, entendo que era exigível do responsável, ocupando o cargo de maior nível hierárquico da instituição que soubesse que o arcabouço legal vedava a contratação de comissionados para realização de atividades rotineiras da entidade, as quais prescindem da relação de confiança atinente aos cargos em comissão e que deveria ter optado pela contratação com base na Lei 8.745/93.23. Sendo assim, compreendo que a conduta do ex-presidente do CRA-RJ é passível de ser punida com multa, por configurar a ocorrência de erro grosseiro na utilização de normas na contratação de empregados, nos termos do art. 28 da LINDB.[...]25. No entanto, cabe destacar que a opção pela contratação dos novos empregados na condição de comissionados contribuiu para a eventual manutenção da irregularidade, pois caso as contratações fossem realizadas conforme as disposições da Lei 8.745/93, teriam ocorrido com tempo determinado para atender a situação excepcional que veio a impactar a atividade fim da entidade, com o consequente desligamento dos empregados após a conclusão das tarefas para as quais foram contratados.26. Diante do exposto, pelo fato de os recursos geridos pela entidade possuírem natureza pública, os atos de gestão de seus dirigentes submetem-se aos princípios que lhes são correlatos, a exemplo da moralidade, da impessoalidade, do atendimento ao interesse público e da legalidade dos atos de gestão, dentre outros, pelo que considero que as razões de justificativa do responsável devem ser rejeitadas em relação a essa irregularidade, com a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992.27. Com efeito, faz-se necessário sanear a situação dos empregados exercentes de cargo comissionado em situação irregular.[...]29. Em suas manifestações, os atuais gestores, informaram que não seria possível realização de concurso ainda neste ano de 2022 por questões orçamentárias e a realização de eleição para renovação de 2/3 do Plenário do CRA/RJ no mês de novembro, razões pelas quais o Conselho solicitou que a realização do concurso público ocorresse no início do 2° semestre de 2023.30. Dessa maneira, em seu exame, a SecexAdministração propõe determinar ao CRA-RJ para que promova, até o final do primeiro semestre de 2023, a realização de concurso público para, no mínimo, substituir os empregados exercentes de cargo comissionado em situação irregular ou, em caso da impossibilidade da realização do concurso, promova a demissão dos referidos empregados exercentes de cargo comissionado.31. Concordo com a unidade técnica no sentido de que o CRA/RJ deve promover o afastamento dos comissionados em situação irregular. Observando o impacto dessa medida nas atividades fim da entidade, no entanto, julgo que o encaminhamento a ser dado a essa questão deve ser diferente do alvitrado pela SecexAdministração.32. Realmente a rescisão imediata desses funcionários poderá gerar graves prejuízos aos serviços prestados pela entidade. Além disso, deve-se levar em conta as razões expostas pelos gestores para que eventual realização de concurso público aconteça no 2° semestre de 2023.33. Também cabe mencionar que consoante o subitem 9.2.4. do já mencionado os conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas devem promover a admissão de servidores por meio de prévio concurso público.34. Todavia, não cabe ao TCU determinar a realização de concurso para contratação de novos empregados a fim de substituir os comissionados em situação irregular. A definição das eventuais novas contratações deve ser realizada observando-se as reais necessidades da entidade, bem como o interesse público. Cabe aos gestores do Conselho, dentro das discricionaridades das suas atribuições, decidir a melhor forma de sanear essa questão, em conformidade com a legislação vigente sobre o tema, resguardando os princípios da impessoalidade e moralidade administrativa.35. Assim sendo, com fundamento no inciso I do art. 4º da Resolução-TCU 315/2020, considero que o melhor caminho a seguir para o caso em tela é expedir determinação ao CRA/RJ para que, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, seja cumprido o determinado pelo subitem 9.2.4 do no sentido de não admitir pessoal sem a realização de prévio concurso público, ante o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal e na Súmula 231 de jurisprudência deste Tribunal, adotando medidas para a exoneração de todos os empregados exercentes de cargo comissionado que não atendem os requisitos de exercício de funções de direção, chefia e assessoramento (não concursados), mas de atividades rotineiras.36. Ainda no tocante à contratação de comissionados, destaquei no despacho de peça 151 que também deveria ser observado pela entidade o limite mínimo de preenchimento de cargos em comissão por empregados efetivos.37. Este Tribunal já se manifestou no sentido de que os conselhos de fiscalização profissional devem disciplinar, por meio de seus normativos internos, o provimento dos cargos em comissão e os percentuais mínimos a serem preenchidos por servidores de carreira, conforme item 9.2.5 do supracitadoAcórdão 341/2004-TCU-Plenário:9.2.5. as disposições normativas internas dos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas que cuidam da organização de seu quadro de pessoal, conforme lhes autorizam as respectivas leis instituidoras, devem adequar-se ao disposto no art. 37, inciso V, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, de forma que as funções de confiança sejam exclusivamente ocupadas por empregados do quadro efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por empregados do quadro efetivo nas condições e limites mínimos a serem fixados por instruções dos conselhos federais, sejam destinados apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, podendo ser adotados como referencial os parâmetros fixados no art. 14 da Lei nº 8.460/92. (grifou-se) 38. De igual modo, mais recentemente, em 27/9/2018, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu a repercussão geral da matéria discutida no Recurso Extraordinário 1.041.210/SP relativamente aos requisitos constitucionais para a criação de cargos em comissão, previstos nos incisos II e V do art. 37 da Constituição Federal de 1988, e fixou a seguinte tese:I - A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais;II - tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado;III - o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; eIV - as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir. (grifou-se) 39. Observo que o provimento de cargos em comissão no âmbito do CRA/RJ foi regulamentado pela Portaria 545/2007 (peça 25) e resoluções posteriores, e o Plano de Cargos e Salários da entidade foi atualizado pela Resolução Normativa 229/2013 (peça 44).40. No entanto, esses normativos não definiram percentuais mínimos a serem preenchidos por servidores de carreira (peça 25, p. 9-10 e peça 44, p. 20-21 e 30) e, mesmo assim, a entidade criou diversos cargos de assistente técnico mediante sucessivas resoluções normativas no período de 2012 a 2016, conforme se verifica no item 44 da instrução de peça 153.41. Em vista disso, julgo que cabe determinar ao CRA/RJ que defina, em seus normativos, percentuais mínimos de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, com fundamento no inciso V do art. 37 da Constituição Federal de 1988, e de acordo com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal (Item 9.2.5 do Acórdão 341/2004-Plenário).Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VI, do Regimento Interno deste Tribunal, e art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3.  aplicar ao Sr. [ex-presidente] com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, multa no valor de R$ 10.000,00, [...];[...]9.5. determinar, com fulcro no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c art. 250, II, do Regimento Interno do TCU e c/ inciso I do art. 4º da Resolução-TCU 315/2020, ao Conselho Regional de Administração do Rio de Janeiro (CRA/RJ), que:9.5.1. no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, cumpra o determinado pelo subitem 9.2.4 do no sentido de não admitir pessoal sem a realização de prévio concurso público, ante o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal e na Súmula 231 de jurisprudência deste Tribunal, adotando medidas para a exoneração de todos os empregados exercentes de cargo comissionado que não atendem os requisitos de exercício de funções de direção, chefia e assessoramento (não concursados), mas de atividades rotineiras;9.5.2. no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, defina, em seus normativos, percentuais mínimos de cargos em comissão a serem preenchidos por servidores de carreira, com fundamento no inciso V do art. 37 da Constituição Federal de 1988, e de acordo com o entendimento jurisprudencial deste Tribunal (Item 9.2.5 do Acórdão 341/2004-Plenário);