Acórdão 1548/2019
Voto:Submeto à apreciação deste Colegiado Representação formulada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, acerca de possíveis irregularidades na Concorrência 3/2018, conduzida pelo Conselho Federal de Química - CFQ, para a contratação de serviços de publicidade prestados por intermédio de agência de propaganda, por doze meses, prorrogáveis nos termos do inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993, pelo valor estimado de R$ 9.800.000,00.[...]3. As supostas irregularidades noticiadas pela Representante referem-se:a) à escolha de um dos membros da subcomissão técnica responsável por analisar e julgar as propostas técnicas sem o devido sorteio, em desacordo com o art. 10 da Lei 12.232/2010;[...]8. A norma específica de regência é a Lei 12.232/2010, que disciplina a licitação e a contratação pela administração pública de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda. O art. 10, no caput e no § 1º, estabelece que as licitações de que trata a referida lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas, as quais serão analisadas e julgadas por subcomissão técnica, constituída por pelo menos três membros formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas área.9. De acordo com o mencionado § 1º, ao menos 1/3 dos membros não podem manter vínculo funcional ou contratual com a entidade responsável pela licitação.10. Não obstante o regramento acima, no subitem 20.3 do edital, foi definido que um dos integrantes da referida subcomissão técnica não seria escolhido por sorteio. Em adição, no 5º aviso referente ao certame em tela, foi informada a nomeação, sem sorteio, de profissional com vínculo funcional com o CFQ para integrar a subcomissão técnica.11. Em seus argumentos, a entidade alegou que o servidor diretamente nomeado era o único pertencente ao setor de comunicação e com capacidade técnica para exercer a função de avaliação e julgamento das propostas técnicas.12. Com efeito, a lei define que os membros necessariamente sejam formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuem em uma dessas áreas, mas não prevê exigência de que qualquer um deles tenha vínculo com o órgão ou entidade responsável pelo certame. Apenas faz imposição quanto a um mínimo de profissionais externos.13. Importante mencionar que a Lei 12.232/2010 também define a forma de realização do sorteio, que se dará por única relação, publicada na imprensa oficial, a qual será composta por no mínimo 1/3 de profissionais que não mantenham vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. Para melhor compreensão, transcrevo a seguir os §§ 2º, 3º e 4º do art. 10 da referida norma:"Art. 10.  As licitações previstas nesta Lei serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial, com exceção da análise e julgamento das propostas técnicas.  (...) § 2º A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. § 3º Nas contratações de valor estimado em até 10 (dez) vezes o limite previsto na alínea a do inciso II do art. 23 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a relação prevista no § 2º deste artigo terá, no mínimo, o dobro do número de integrantes da subcomissão técnica e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação. § 4º A relação dos nomes referidos nos §§ 2º e 3º deste artigo será publicada na imprensa oficial, em prazo não inferior a 10 (dez) dias da data em que será realizada a sessão pública marcada para o sorteio". 14. Assim, na existência de apenas uma pessoa capacitada no CFQ com possibilidade de ter o nome inserido na listagem previamente selecionada para sorteio, haveria o risco de que todos os componentes da subcomissão não tivessem vínculo funcional ou contratual com aquele conselho. Se isso ocorresse, não representaria qualquer ilegalidade.15. Percebo que a intenção do legislador ao definir as regras para a formação da subcomissão técnica, como o sorteio de todos os seus integrantes e a previsão de um mínimo de profissionais que não mantenham vínculo funcional ou contratual algum com a entidade responsável pela licitação, é aumentar a transparência e guardar a imparcialidade das decisões.16. A avaliação da proposta técnica por uma comissão obrigatoriamente constituída de forma aleatória a partir de nomes previamente cadastrados em uma lista elaborada pela entidade promotora da licitação está bem estabelecida no art. 10 da multicitada lei, não existindo exceção a essa regra para licitações na modalidade concorrência.17. Caso a licitação se desse por convite, em pequena unidade administrativa e se comprovadamente impossível o cumprimento do art. 10 da norma, seria aceitável, conforme o § 10 do mesmo dispositivo legal, a substituição da subcomissão técnica pela comissão de licitação, e, na inexistência desta, por servidor formalmente designado pela autoridade competente.18. No entanto, a ressalva mencionada não se aplica à Concorrência 3/2018, conduzida pelo Conselho Federal de Química.[...]22. A fuga aos ditames dessa lei, pela seleção voluntária de um dos membros, deve ser considerada grave, em vista da função determinante dos integrantes da aludida subcomissão no resultado das licitações de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. assinar prazo de quinze dias, contado a partir da data desta deliberação, para que, nos termos do art. 45, caput, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 251, caput, do Regimento Interno/TCU, o Conselho Federal de Química promova a anulação da Concorrência 3/2018 e dos atos dela decorrentes e informe ao TCU, no prazo de trinta dias, os encaminhamentos realizados;