Acórdão 914/2019
Voto:Aprecio representação formulada por [representante], com pedido de medida cautelar, na qual aduz possível ilegalidade em decisão administrativa que resultou em sua inabilitação no Pregão Eletrônico 85/2018, conduzido pelo Ministério da Saúde - do tipo menor preço por item, no valor de R$ 84.647.440,80 -, cujo objeto consistiu no registro de preços para aquisição de insulina humana (NPH e regular).[...]5.A representante foi inabilitada no certame por não ter atendido a exigência de qualificação técnica, em especial quanto ao disposto no subitem 7.1 do Termo de Referência (anexo do edital do pregão eletrônico), que assim dispõe:7.1. Comprovação de aptidão para fornecimento de bens em características e em quantidades e prazos compatíveis com o objeto desta licitação, ou com o item pertinente, por meio da apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado.6.A motivação desse ato decisório constou do Parecer Técnico nº  /2018/CGAFB/DAF/SCTIE/MS (peça 3), de 27/11/2018, em cuja conclusão se consigna que a documentação apresentada pela [representante] não atendeu aos requisitos do edital, uma vez que não foi comprovada a aptidão para fornecimento de bens em características e quantidades e prazos compatíveis com o objeto da licitação (conforme subitem 7.1, item 7, do Termo de Referência anexo do edital do Pregão Eletrônico nº 85/2018).[...]7.A fundamentação para a inabilitação concentrou-se na questão do registro do medicamento Insuliv R, uma das insulinas humanas ofertadas pela representante em sua proposta. Nesse ponto, constou daquele documento a seguinte conclusão: " (...) as bases técnicas e científicas da conclusão da análise do registro do medicamento Insuliv R foram REPROVADAS, não sendo possível concluir pela garantia da qualidade, segurança e eficácia para o pedido de registro do produto Insuliv R® (insulina humana) ".8.Posteriormente, em resposta a questionamento formulado pela representante após encerramento da etapa de lances, o Ministério da Saúde reafirmou que a inabilitação foi motivada exclusivamente pela entrega de atestados referentes ao fornecimento de medicamentos sintéticos e semissintéticos, não registrados por meio da RDC 55/2010 da Anvisa, que trata especificamente de produtos biológicos; em outras palavras: toda a argumentação afeta ao registro do Insuliv R teria sido em caráter complementar, a título informativo, apenas.9.Em verdade, tendo o órgão reconhecido, no mesmo parecer técnico, que as insulinas humanas consignadas na proposta da representante (entre as quais o Insuliv R) possuíam registro ativo junto ao Anvisa, soa contraditória a conclusão acima a respeito de eventual reprovação daquele medicamento. Inferência precipitada, que se justifica por aparente lacuna no exame ministerial, consistente na falta de verificação de que a interessada logrou êxito em seu recurso interposto contra decisão original da Anvisa de reprovação do registro, conforme evidenciado nos autos (peça 1, p. 36-39).10.Em todo caso, a discussão foi submetida a novo crivo ministerial em face de recurso manejado pela [representante] à decisão que a inabilitara da licitação. Na ocasião, o Ministério da Saúde reafirmou a tese de que esse ato foi motivado exclusivamente pela incompatibilidade dos atestados às características e quantidades dos medicamentos demandados pelo pregão.11.A seu ver, até mesmo o atestado referente à produção e entrega do Hibor - medicamento que, segundo a representante, seria também biológico - não poderia ter sido aceito, porque: i. a sua faixa térmica de conservação seria distinta da dos medicamentos desejados pela pasta, o que impactaria o manejo e o transporte desse produto; e ii. as quantidades previstas nesse atestado representariam apenas 0,3% do volume estimado para contratação.12. É certo que se poderia evitar esse imbróglio caso a redação do edital não tivesse sido genérica, induzindo os partícipes a interpretações diferentes sobre os itens que poderiam ser admitidos como detentores de características, quantidade e prazos compatíveis com os medicamentos licitados.13.Esse tipo de abertura e a falta de objetividade facultam ao administrador público orientar a fase de habilitação técnica por critérios definidos no curso do procedimento licitatório, de forma não transparente e anti-isonômica. Foi o aconteceu no caso concreto. Segundo a análise da Selog, com a qual estou de acordo:[...]14.Se a intenção do ministério, desde a origem, foi aceitar somente atestados atinentes às chamadas insulinas biológicas, deveria ter exigido documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos idênticos ao objeto licitado - e não compatíveis com esse. Ressalto tal ponto de vista a título argumentativo, apenas, haja vista se tratar de hipótese que, a depender do objeto, pode ser considerada ilegal por este Tribunal, conforme sugerem os precedentes a seguir:Nas contratações de obras e serviços, as exigências de qualificação técnica devem admitir a experiência anterior em obras ou serviços de características semelhantes, e não necessariamente idênticas, às do objeto pretendido (Acórdão 2.914/2013-TCU-Plenário, Rel. Min. Raimundo Carreiro); eNas licitações para contratação de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, os atestados de capacidade técnica devem comprovar a aptidão da licitante na gestão de mão de obra, e não na execução de serviços idênticos aos do objeto licitado, sendo imprescindível motivar tecnicamente as situações excepcionais (Acórdão 449/2017-TCU-Plenário, Rel. Min. José Múcio Monteiro) 15.Nesse contexto, é duvidosa a recusa do ministério em aceitar os atestados da representante sob a justificativa de que estariam associados a medicamentos sintéticos ou semissintéticos. Consoante vasta jurisprudência deste Tribunal, a demonstração de qualificação técnica (no caso, qualificação técnico-operacional) deve ficar adstrita a exigências minimamente necessárias que visem a averiguar a aptidão da proponente no fornecimento de produto ou serviço em quantidade e prazo compatíveis com o objeto licitado.16.Uma vez que os medicamentos ofertados atendiam às especificações do edital (insulina biológica) e estavam devidamente registrados na Anvisa, a prova da qualificação técnica deveria se ater mais à capacidade produtiva e logística das licitantes, relacionada às quantidades e aos prazos de fornecimento, e menos à característica técnica dos produtos. Isso significa que o somatório dos atestados - incluídos os medicamentos sintéticos e semissintéticos - seria mais que suficiente para demonstrar a capacidade logística das licitantes, enquanto o único atestado referente ao medicamento biológico (Hibor) comprovaria a capacidade da representante em atender a padrões de qualidade diferenciados, especialmente no que se refere a condições próprias de armazenamento, como o respeito a faixas de temperatura específicas.17.Com a devida licença à ratio defendida pelo MS, negar o devido peso ao atestado do medicamento Hibor, por demandar faixa de temperatura distinta para armazenamento, denota, por via indireta, que desde o início a intenção do órgão parece ter sido aceitar atestados relativos a medicamentos idênticos aos exigidos na licitação, fragilizando por demais a sua narrativa sobre a aceitabilidade de documentos comprobatórios do fornecimento de medicamentos com características técnicas compatíveis às das insulinas humanas.18.Além de disposições legais (art. 30, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993), o ato denunciado violou os princípios da razoabilidade e da isonomia, uma vez que redundou de interpretação restritiva do comando editalício. Esse, por mais genérico e impreciso que tenha sido, permitia, a meu ver, entendimento favorável à validação dos atestados apresentados pela representante, os quais, juntos, eram aptos a demonstrar a habilitação técnica no fornecimento das insulinas.19.É válida a argumentação da [representante] ao asseverar que a aprovação da Anvisa para comercialização de medicamentos biológicos, nos termos da Resolução RDC 55/2010, não prescinde da validação da cadeia de transporte desses produtos, de modo que aspectos diferenciados relativos à importação, distribuição e armazenamento já teriam sido considerados previamente pela autarquia.Acórdão:9.2. considerar ilegal o ato de inabilitação da representante no certame em questão, por ofensa às disposições contidas no art. 30, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993 e aos princípios da razoabilidade e da isonomia;9.3. determinar ao Ministério da Saúde, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que:9.3.1. adote as medidas necessárias à realização de novo certame com vistas à substituição do Pregão Eletrônico 85/2018, em razão da inabilitação indevida da empresa [representante];9.3.2. estabeleça no edital da nova licitação, de forma clara e objetiva, os requisitos de qualificação técnica que deverão ser demonstrados pelos licitantes, os quais deverão estar baseados em estudos técnicos os quais evidenciem que as exigências constituem o mínimo necessário à garantia da regular execução contratual, ponderados seus impactos em relação à competitividade do certame;