Acórdão 14536/2019
Voto complementar:Senhores Ministros, após a disponibilização de voto revisor no sistema eletrônico da sessão, o presente feito teve seu julgamento adiado, tendo o Ministro Relator, Weder de Oliveira, me encaminhado proposta de deliberação complementar, posteriormente integrada ao voto proferido, citando vários precedentes do Supremo Tribunal Federal, nos quais, segundo Sua Excelência, aquela Corte, em caso semelhante ao destes autos, tem "destacado não só a imperatividade da observância das garantias do contraditório e da ampla defesa, bem como caracterizado a decadência administrativa prevista no art. 54 da Lei 9.784/1999, em casos em que os reenquadramentos teriam ocorrido em prazo superior a cinco anos até a data do acórdão".2. Daí, ao ver de Sua Excelência, a impossibilidade de se determinar, no presente processo, a anulação dos reenquadramentos realizados pela CBTU, tal como restou asseverado no voto revisor que apresentei perante este Plenário.3. Da leitura atenta e aprofundada que fiz em relação às novas razões trazidas pelo relator do feito, entendo ser o caso de se manter o entendimento por mim já manifestado no voto revisor que deixei registrado no sistema eletrônico da sessão de julgamento. Explico.4. Este Tribunal, ainda na década de 90, em várias prestações de contas apresentadas naquele período pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT, verificou a ocorrência de diversos casos de ascensões funcionais no âmbito daquela empresa pública.5. Atuando de forma leniente, já que, em 13/4/1993, o Supremo Tribunal Federal pacificara o entendimento no sentido de ser inconstitucional toda forma de provimento derivado após a Constituição Federal de 1988, sendo necessária a prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos para o ingresso em cargos públicos (ADI nº 837-MC), este Tribunal, em diversos processos de prestações de contas, expediu vários alertas e/ou recomendações no sentido de que fossem evitadas as ascensões funcionais no âmbito da referida empresa pública.6. A ECT, acolhendo as recomendações e alertas expedidos por este Tribunal, aparentemente parou de realizar a ascensão funcional de seus empregados. A despeito disso, em 2004, por meio do Acórdão 108/2004-Plenário, da minha relatoria, este Tribunal determinou a anulação de todos os atos que implementaram ascensões funcionais após 23/4/1993 - data, em que o STF pronunciou-se no sentido de ser inconstitucional tal forma de provimento, in verbis:"9.6. - determinar à ECT, com base no art. 37, § 2º, da Constituição Federal, que proceda à anulação dos atos que implementaram as ascensões funcionais verificadas naquela entidade, que se consumaram posteriormente à data de 23/4/1993, no prazo de 30 (trinta) dias, sem embargo de enfatizar a desnecessidade de se exigir a devolução das remunerações percebidas pelos servidores, tendo em vista evitar o enriquecimento sem causa da ECT;"  (item 9.6 do Acórdão 108/2004-Plenário).7. Veja-se também, a propósito, o sumário da referida deliberação:"Representação de Unidade Técnica. Irregularidades na realização de Concurso Público nº 104/97 da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Promoção de ascensões funcionais após 23/4/93 - data, em que o STF pronunciou-se no sentido de serem inconstitucional tal forma de provimento. Realização de audiência dos responsáveis pelas condução do referido concurso e pela consumação das mencionadas ascensões funcionais. Rejeição das defesas de alguns dos responsáveis. Acatamento das defesas de outros. Nulidade do Edital do referido concurso e de ascensões funcionais processadas após 23/4/1993. Imposição de multa a alguns dos responsáveis. Determinações a ECT".8. Em face da referida determinação, foram impetrados dezenas de mandados de segurança perante o Supremo Tribunal Federal. 9. O primeiro deles a ser apreciado foi o MS 26.405/DF, em que foi Relator o Ministro Cezar Peluso, cujo julgamento ocorreu em 17/12/2007, tendo o acórdão respectivo sido publicado apenas em 22/2/2008. Confira-se a ementa da referida deliberação:"EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Funcionário (s) da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos - ECT. Cargo. Ascensão funcional sem concurso público. Anulação pelo Tribunal de Contas da União - TCU. Inadmissibilidade. Ato aprovado pelo TCU há mais de cinco (5) anos. Inobservância do contraditório e da ampla defesa. Consumação, ademais, da decadência administrativa após o qüinqüênio legal. Ofensa a direito líquido e certo. Cassação dos acórdãos. Segurança concedida para esse fim. Aplicação do art. 5º, inc. LV, da CF, e art. 54 da Lei federal nº 9.784/99. Não pode o Tribunal de Contas da União, sob fundamento ou pretexto algum, anular ascensão funcional de servidor operada e aprovada há mais de 5 (cinco) anos, sobretudo em procedimento que lhe não assegura o contraditório e a ampla defesa"  (grifos acrescidos).10. Da análise da fundamentação e da ementa do referido acórdão, verifica-se que o Supremo Tribunal Federal, analisando as peculiaridades do caso concreto, entendeu que este Tribunal, ao deixar de adotar qualquer medida à época em que tomou ciência das ascensões funcionais, teria aprovado tacitamente aquelas irregularidades, daí a impossibilidade de se desfazer o referido ato após cinco anos da sua aprovação, sem a realização de procedimento assegurando o exercício prévio do direito ao contraditório e à ampla defesa.11. Observe-se que após aquele julgamento, realizado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, todos os outros mandados de segurança relativos a este caso da ECT tiveram desfecho idêntico, seja em julgamento colegiado, seja em julgamento monocrático, inclusive a totalidade dos precedentes citados pelo relator em sua proposta de deliberação complementar. 12. É dizer, todos os casos de ascensão funcional envolvendo a ECT e a deliberação desta Corte de Contas, mesmo tendo sido julgados posteriormente, refletem o entendimento adotado pelo Pretório Excelso em 2007, dada a conexão e a singularidade do tema.13. Ocorre que nesse ínterim de mais de 12 anos, houve a evolução da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no que diz respeito à aplicação da decadência administrativa de que cuida o art. 54 da Lei 9.784/1999 em relação a atos administrativos que afrontam diretamente o texto da Constituição Federal, notadamente os atos que implicam assunção a cargo público sem a prévia realização de concurso (art. 37, II, da CF/1988).14. Registro que, após o julgamento do caso da ECT utilizado pelo relator em seu voto, o Supremo Tribunal Federal editou, em 10/6/2015, data bem posterior, portanto, à formação da referida jurisprudência, a Súmula Vinculante nº 43, cujos termos são os seguintes:"É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido".15. Consoante estabelece o art. 103-A da CF/1988, a súmula vinculante, a partir da sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal.16. De tanto, resulta que, afora o estabelecido no § 2º do art. 37 da CF/1988, que preceitua que a não observância do disposto nos seus incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei, não há margem para que este Tribunal deixe de reputar como inconstitucionais os atos praticados pela CBTU que implicaram a ocorrência de ascensão funcional de seus empregados, sob pena de desobediência à referida súmula de caráter vinculante.17. Também depois da pacificação da jurisprudência do caso da ECT, o Supremo Tribunal Federal tem afastado a aplicação do art. 54 da Lei 9.784/1999 em situações de flagrante inconstitucionalidade, tal como a dos presentes autos. Nesse sentido:"CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ACÓRDÃO DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. CONCURSO PÚBLICO. SERVENTIA JUDICIAL. ANULAÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. DECADÊNCIA ADMINISTRATIVA. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.1. Não procede a arguição de nulidade formulada pela impetrante, fundada em suposta ausência de notificação para integrar o PCA em questão, haja vista a sua absoluta ciência do procedimento administrativo, seja na qualidade titular interina do cargo de Escrivão do Cível da Comarca de Fazenda Rio Grande/PR, seja na qualidade de postulante ao referido cargo.2. A orientação jurisprudencial desta SUPREMA CORTE firmou-se no sentido de que o prazo decadencial previsto no art. 54 da Lei 9.784/99 não alcança situações flagrantemente inconstitucionais, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal.3. Ordem denegada".  (MS 30.394/DF, 1ª Turma, Relator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, in DJe 10/6/2019 - grifos acrescidos) "Direito Constitucional. Agravo interno em ação rescisória. Ausência de violação aos arts. 5º, LV e 93, IX, da Constituição. Provimento de serventia extrajudicial decorrente de remoção, sem concurso público. Decisão agravada alinhada à jurisprudência desta corte. 1. Agravo interno contra decisão monocrática de negativa de seguimento da ação rescisória. 2. Não há violação ao art. 5º, LV, CF nem ao art. 93, IX, CF, que não exigem o exame pormenorizado de cada uma das alegações ou provas apresentadas pelas partes, mas apenas que a decisão esteja motivada adequadamente. Precedentes. 3. Está consolidado neste STF o entendimento de que, com o advento da Constituição de 1988, o concurso público é inafastável tanto para o ingresso nas serventias extrajudiciais, quanto para a remoção e para a permuta (dupla remoção simultânea). Igualmente, o Plenário desta Corte já assentou que o prazo decadencial quinquenal do art. 54 da Lei nº 9.784/1999 não se aplica à revisão de atos de delegação de serventia extrajudicial editados após a Constituição de 1988, sem a observância do requisito previsto no seu art. 236, § 3º, CF. Precedentes.4. Agravo interno a que se nega provimento".  (AR 2.610 AgR/DF, Tribunal Pleno, Relator Ministro Roberto Barroso, in DJe 29/5/2019 - grifos acrescidos).18. Este Tribunal, inclusive, na última sessão realizada pelo Plenário, no último dia 27 de novembro, entendeu, ao julgar o TC-003.220/2007-5, que o prazo regimentalmente previsto de cinco anos para a revisão de ofício dos atos de pessoal (art. 260, § 2º) deveria ser afastado na hipótese de afronta direta à Constituição Federal, fixando o seguinte entendimento:"9.5. fixar o entendimento de que a revisão de ofício dos atos de aposentadorias, reformas ou pensões flagrantemente inconstitucionais não está sujeita ao prazo de cinco anos estabelecido no artigo 260, §2º, do Regimento Interno/TCU;" (item 9.5 do Acórdão 2.863/2019-Plenário").19. Colho, a propósito, do voto revisor exarado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues os seguintes fundamentos, os quais entendo também aplicáveis ao presente caso:"O Supremo Tribunal Federal, em casos recentes, relacionados com o provimento de serventias extrajudiciais, sem a aprovação em concurso público, afastou a regra decadencial prevista no artigo 54, da Lei 9.784/1999, porquanto havia afronta manifesta à Carta Política.Por oportuno, reproduzo excerto da ementa de importante precedente da relatoria da Ministra Ellen Gracie (MS 28.279/DF, DJe 29/4/2011):MANDADO DE SEGURANÇA. ATIVIDADE NOTARIAL E DE REGISTRO. INGRESSO. CONCURSO PÚBLICO. EXIGÊNCIA. ARTIGO 236, PARÁGRAFO 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. NORMA AUTO-APLICÁVEL. DECADÊNCIA PREVISTA NO ARTIGO 54 DA LEI 9.784/1999. INAPLICABILIDADE A SITUAÇÕES INCONSTITUCIONAIS. PREVALÊNCIA DOS PRINCÍPIOS REPUBLICANOS DA IGUALDADE, DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE. SUBSTITUTO EFETIVADO COMO TITULAR DE SERVENTIA APÓS A PROMULGAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DENEGADA.[...]  2. Nos termos da Constituição Federal, sempre se fez necessária a submissão a concurso público para o devido provimento das serventias extrajudiciais eventualmente vagas ou para fins de remoção.[...] 5. Situações flagrantemente inconstitucionais como o provimento de serventia extrajudicial sem a devida submissão a concurso público não podem e não devem ser superadas pela simples incidência do que dispõe o art. 54 da Lei 9.784/1999, sob pena de subversão das determinações insertas na Constituição Federal. 9. Segurança denegada. (grifos acrescidos)  Ao se deparar com caso similar (MS 26.860/DF, DJe 23/9/2014), o Ministro-Relator Luiz Fux aduziu que "a inconstitucionalidade prima facie evidente impede que se consolide o ato administrativo acoimado desse gravoso vício em função da decadência". Segundo o Ministro, situações notoriamente inconstitucionais, ainda que subsistam por longo tempo, não legitimam a incidência do princípio da proteção da confiança e não têm o condão de restringir o poder da Administração de rever seus atos. O relator também observou que, consoante o princípio da máxima efetividade da Constituição, a regra é a aplicabilidade imediata dos ditames constitucionais, independentemente de posterior regulamentação infraconstitucional.  (...)  Cito outros casos similares, nos quais o STF afastou a decadência, por se tratar de situação flagrantemente inconstitucional: Agravo Regimental em MS 29.270/PA (10/4/2014), Relator Min. Dias Toffoli, e Agravo Regimental em MS 28.273/DF (13/12/2012), Relator Min. Ricardo Lewandowski. Da mesma forma, o Superior Tribunal de Justiça afastou a aplicação do prazo decadencial previsto na Lei de Processo Administrativo Federal por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais 1.293.378/RN, Relator Min. Arnaldo Esteves Lima, e 1.310.857/RN, Relator Min. Humberto Martins, ambos referentes à investidura em cargos públicos sem a necessária aprovação em concurso público. No âmbito mesmo desta Corte de Contas, mais recentemente, o E. Ministro Vital do Rêgo, acolhendo a orientação do Supremo, aduziu, no voto condutor do Acórdão 303/2015-Plenário:13. Corroboro o entendimento da Serur quanto à inaplicabilidade ao caso concreto do art. 54 da Lei 9.784/1999, dado o cunho constitucional que permeia o acesso a cargo público, na forma disciplinada pelo art. 37, inciso II, da Carta Magna e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.Portanto, de acordo com esses precedentes, situações flagrantemente inconstitucionais não estão sujeitas ao prazo estabelecido no artigo 54, da Lei 9.784/1999. Além disso, vislumbro possível considerar nulos os respectivos atos, na acepção de Almiro do Couto e Silva, dado o evidente e grosseiro vício que os contamina. Não por outro motivo, o Conselho Nacional de Justiça vedou, expressamente, em seu regimento interno, o controle sobre os atos administrativos praticados há mais de cinco anos, ressalvados aqueles que afrontam diretamente a Constituição Federal, litteris: Art. 91. O controle dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário será exercido pelo Plenário do CNJ, de ofício ou mediante provocação, sempre que restarem contrariados os princípios estabelecidos no art. 37 da Constituição, especialmente os de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União e dos Tribunais de Contas dos Estados. Parágrafo único. Não será admitido o controle de atos administrativos praticados há mais de cinco (5) anos, salvo quando houver afronta direta à Constituição. (grifos acrescidos). Por ocasião do julgamento do MS 22.357, o Relator, Min. Gilmar Mendes, discutiu a investidura dos empregados da Infraero sem a aprovação em concurso, tendo a Suprema Corte optado por manter situação inconstitucional, em razão da excepcionalidade do caso, conforme o seguinte trecho da ementa da decisão: [...] Concurso de circunstâncias específicas e excepcionais que revelam: a boa-fé dos impetrantes; a realização de processo seletivo rigoroso; a observância do regulamento da Infraero, vigente à época da realização do processo seletivo; a existência de controvérsia, à época das contratações, quanto à exigência, nos termos do art. 37 da Constituição, de concurso público no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista. 8. Circunstâncias que, aliadas ao longo período de tempo transcorrido, afastam a alegada nulidade das contratações dos impetrantes. Na oportunidade, o STF considerou a intensa polêmica, na época das admissões, quanto à necessidade de aprovação em concurso público para a investidura em empregos públicos de empresas públicas e de sociedades de economia mista, matéria só pacificada com a decisão no MS 21.322 (publicada em 23.4.1993). Havia, assim, dúvida quanto à aplicação dos incisos I e II, do artigo 37, da Carta Magna, àquelas entidades, dada a redação original do artigo 173, §1º, da Lei Maior. Nesse sentido, o Min. Dias Toffoli, em voto-vista apresentado no julgamento do MS 26.860/DF, acompanhando o Ministro-Relator Luiz Fux, consignou: Sou francamente partidário da necessidade de concurso público como elemento nuclear da formação de vínculos estatutários efetivos com a Administração, em quaisquer níveis. Eventuais situações de excepcionalidade, reconhecidas pelo STF, como no caso da INFRAERO (MS no 22.357, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, Dj de 05/11/2004), não podem ser dilatadas para toda e qualquer hipótese de fato.[...] Ademais, no que se refere ao problema da boa-fé e da eficácia continuativa das relações jurídicas, entendo que não pode haver usucapião de constitucionalidade. A obrigatoriedade da Constituição deriva de sua vigência. Não é possível entender que o tempo derrogue a força obrigatória de seus preceitos por causa de ações omissivas ou comissivas de autoridades públicas. (grifos acrescidos)  (...) ".Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la procedente;[...]9.6. determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, que, no prazo de 15 (quinze) dias a contar da ciência da notificação, adote as providências necessárias à anulação dos itens 1.9.1 e 1.21.1.1 da Resolução do Diretor-Presidente nº 453, de 1º de abril de 2010, que aprovou as regras de enquadramento do Plano de Emprego e Salário - PES 2010, como regulamentação complementar ao referido plano, tendo em vista a existência de violação do disposto no art. 37, inciso II, e § 2º, da CF/1988;9.7. fixar o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, com fundamento no artigo 71, inciso IX, da CF/1988 c/c artigo 45 da Lei 8.443/1992, para que a Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU, mediante prévia instauração de processo administrativo, assegurando-se aos interessados o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, proceda à anulação dos reenquadramentos efetuados com fundamento nos itens 1.9.1 e 1.21.1.1 da Resolução do Diretor-Presidente nº 453, de 1º de abril de 2010, assim como dos reenquadramentos excepcionais identificados pela unidade técnica como tendo sido efetuados em descumprimento à referida resolução;9.8. finalizado o procedimento estabelecido no item 9.7, autorizar a Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU a, excepcionalmente, desde que previamente comprovada a necessidade para a continuidade da prestação dos serviços públicos, postergar os efeitos dos atos de reenquadramento tidos como nulos, até que haja o preenchimento das vagas criadas pelo PES/2010 por meio da realização de concurso público, nos termos do art. 37, inciso II, da CF/1988;9.9. determinar à Companhia Brasileira de Trens Urbanos - CBTU que informe ao Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da finalização do procedimento estabelecido no item 9.7, a respeito das medidas administrativas adotadas para a regularização definitiva dos reenquadramentos tidos por irregulares no PES/2010, bem como do disposto no item 9.8 acima referido;