Acórdão 1302/2023
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pela Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf), em razão da impugnação parcial de despesas do Contrato CTNI 90.2010.9080, celebrado com o [consórcio], formado pelas [empresas 1, 2 e 3] para implantação da Central de Geração Eólica Casa Nova (CGE Casa Nova), no Estado da Bahia.2. O Contrato CTNI 90.2010.9080 foi firmado entre a Chesf e o [consórcio], no valor inicial de R$ 635.476.717,50, dos quais a empresa líder [empresa 1], subsidiária da multinacional [omissis], respondia por 85% do valor, R$ 540.000.000,00.3. A execução do empreendimento foi prejudicada pela situação da [empresa 1], líder do Consórcio, que entrou em processo de falência, posteriormente convertido em recuperação judicial. Tal fato, aliado aos atrasos identificados na obra, levou a Chesf a concluir pela inviabilidade da conclusão do objeto do ajuste pela contratada, com a consequente abertura de procedimento administrativo, que resultou na rescisão unilateral do Contrato CTNI 90.2010.9080, ocorrida em 14/1/2015.4. No âmbito deste Tribunal, os Srs. [responsável 1] (diretor-presidente da Chesf à época da assinatura do contrato sob análise), e [responsável 2] (diretor de Engenharia e Construção da empresa estatal à época da contratação da [empresa 1]), foram ouvidos em audiência em razão das seguintes irregularidades:[responsável 1]"Elaborar e posteriormente celebrar o Contrato CTNI-90.2010.9080.00, firmado pela Chesf com a [empresa 1], sem previsão das devidas garantias e cautelas para as antecipações de pagamento e sem o estabelecimento de mecanismos de medição que assegurassem a proporcionalidade entre os valores pagos e os serviços efetivamente realizados, o que propiciou a sujeição da empresa estatal ao risco, concretizado no presente processo, de prejuízo por eventual inadimplemento contratual.";[responsável 2]"Elaborar e celebrar o Contrato CTNI-90.2010.9080.00, sem prever as devidas garantias e cautelas para as antecipações de pagamento e sem estabelecer mecanismos de medição que assegurassem a proporcionalidade entre os valores pagos e os serviços efetivamente realizados, quando deveria ter percebido o risco de prejuízo à Chesf em caso de inadimplemento contratual, em razão do estabelecimento de eventos de pagamento sem indicação de que a correspondente contraprestação seria materializada na entrega dos equipamentos, e mitigado a possibilidade de esse risco se concretizar, instituindo mecanismos de medição que assegurassem a proporcionalidade entre os valores pagos e os serviços efetivamente realizados, bem como explicitando a destinação dos adiantamentos de pagamento, com a previsão das devidas cautelas e garantias."[...]7. Os Srs. [responsável 1], [responsável 2] e [responsável 3] foram ouvidos em audiência para que apresentassem suas razões de justificativa e a [empresa 1] foi citada para que apresentasse suas alegações de defesa e/ou recolhesse aos cofres públicos os valores apurados, nos endereços constantes da base de dados custodiadas pelo TCU (peças 46 a 49).[...]10. A unidade técnica, em posicionamento uniforme às peças 95 a 97, propõe:a) o acatamento das razões de justificativa dos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3], com o julgamento de suas contas pela regularidade com ressalva, dando-lhes quitação;[...]23. Quanto ao acolhimento das razões de justificativa dos Srs. [responsável 1] (então diretor-presidente da Chesf), e [responsável 2] (então diretor de Engenharia e Construção da empresa estatal), consinto com o entendimento uniforme da unidade especializada e do MPTCU, conforme abaixo.24. Primeiramente, restou comprovada nos autos a irregularidade referente ao adiantamento de pagamentos sem garantia contratual. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de considerar tal prática como irregular, conforme abaixo menciono:"A falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para autorização de antecipações de pagamento previstas contratualmente afronta o disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; nos arts. 40, inciso XIV, alínea d, e 65, inciso II, alínea c, da Lei 8.666/1993; e nos arts. 31, § 1º, inciso II, alínea d, e 81, inciso V, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais)." (Acórdão 3.233/2020-Plenário, de relatoria do Ministro Substituto Augusto Sherman); e"A antecipação de pagamento somente deve ser admitida em situações excepcionais em que ficar devidamente demonstrado o interesse público e houver previsão editalícia, sendo necessário exigir do contratado as devidas garantias que assegurem o pleno cumprimento do objeto, a fim de evitar expor a Administração a riscos decorrentes de eventual inexecução contratual." (Acórdão 554/2017-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo).25. Apesar disso, tanto o ex-presidente quanto o ex-diretor da estatal tomaram suas decisões com base em pareceres técnicos e jurídicos, os quais não apontaram o risco do adiantamento de pagamentos sem a existência de garantias suficientes26. Em adição, tem-se que tal prática era comum na construção de usinas de energia eólicas no Brasil. Transcrevo a seguir, trechos de algumas deliberações deste Tribunal nas quais esse tema é tratado:Acórdão 1.470/2022-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas"SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. FISCOBRAS 2019. ELETRONORTE. OBRAS DE AMPLIAÇÃO E REFORÇO DA SUBESTAÇÃO MIRACEMA/TO. ADIANTAMENTO DE PAGAMENTOS SEM PREVISÃO DE GARANTIA CONTRATUAL. IRREGULARIDADE RECORRENTE EM OBRAS DO GRUPO ELETROBRAS. OITIVA DA ELETROBRAS. INCLUSÃO DE PREVISÃO DE GARANTIA ADICIONAL NAS MINUTAS CONTRATUAIS. ARQUIVAMENTO."Acórdão 3.233/2020-Plenário, de relatoria do Ministro Substituto Augusto Sherman"9.2. dar ciência à Furnas Centrais Elétricas S.A., (...) sobre as seguintes impropriedades com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes:9.2.1. a falta de exigência específica e suficiente, na forma de seguros ou garantias, para a autorização de antecipações de pagamentos previstas no Contrato 8000010144, afronta ao disposto no art. 38 do Decreto 93.872/1986; a alínea 'd' do inciso XIV do art. 40 e a alínea 'c' do inciso II do art. 65 da Lei 8.666/1993; alínea 'd' do inciso II do § 1º do art. 31 e inciso V do art. 81 da Lei 13.303/2016; e a jurisprudência do TCU, com vistas à adoção de providências internas que previnam a ocorrência de outras irregularidades semelhantes (Achado III.3);"Acórdão 2.031/2019-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo"SUMÁRIO: RELATÓRIO DE AUDITORIA. OBRAS DE AMPLIAÇÃO E REFORÇO DA SUBESTAÇÃO RECIFE II. ADIANTAMENTO DE PAGAMENTO SEM AS DEVIDAS GARANTIAS CONTRATUAIS. CIÊNCIA À CHESF."Acórdão 1.216/2018-Plenário, da minha relatoria"SUMÁRIO: FISCOBRAS 2011. USINA EÓLICA MANGUE SECO 2. EXECUÇÃO DO CONTRATO. IRREGULARIDADE. SOBREPREÇO. QUANTITATIVO INADEQUADO. ADIANTAMENTO. AUSÊNCIA DE GARANTIAS. OITIVA. NOTIFICAÇÃO. DETERMINAÇÃO. ADITIVO NÃO PERMITIDO EM FUNÇÃO DA MODALIDADE DE CONTRATAÇÃO. INDÍCIO DE SOBREPREÇO. DETERMINAÇÃO. REPACTUAÇÃO CONTRATUAL. ERRO MATERIAL. RETIFICAÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. ERRO DE FATO. ACOLHIMENTO PARCIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. ESCLARECIMENTOS SOBRE O PERÍODO DE NÃO INCIDÊNCIA DE ENCARGOS MORATÓRIOS E CONTRATUAIS DEVIDOS PELA EMBARGANTE. ACOLHIMENTO PARCIAL."27. Dessa forma, a unidade técnica e o douto Parquet estão corretos em afirmar que, nesse caso específico, esta Corte deve acolher as razões de justificativa desses dois responsáveis ora em análiseAcórdão:9.2. julgar regulares com ressalva as contas de [responsáveis 1, 2 e 3], dando-lhes quitação, nos termos dos arts. 1º, inciso I, 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei 8.443/1992;