Acórdão 4551/2020
Relatório:Trata-se de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras-2020, por força do Acórdão 2.556/2019-TCU-Plenário, sobre a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf) com vistas a avaliar a retomada das respectivas obras em dezoito aerogeradores no parque de geração de energia eólica em Casa Nova A na Bahia a partir do aporte de recursos corporativos próprios da Chesf.[...]35. Verificou-se que não há previsão da cláusula contendo matriz de riscos no contrato CTNI-80.2018.1280.00, em afronta aos arts. 69, inc. X, e 81, § 8º Lei 13.303/2016.36. Questionada sobre a utilização da matriz de riscos no CNTI 80.2018.1280.00 (Evidência 1), os gestores da Chesf ponderaram que (Evidência 2, p. 5):'Não houve a utilização de matriz de riscos no Contrato CTNI-80.2018.1280.00, em razão de que, de acordo com o estabelecido no Regulamento de Licitações e Contratos das empresas Eletrobras, a matriz de risco somente seria obrigatória nas licitações sob o regime de contratação integrada ou semi-integrada.'Análise da equipe37. A matriz de risco é definida no art. 42, inc. X da Lei 13.303/2016 como cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro contratual.38. O Estatuto das Empresas Estatais define ainda que essa matriz deve possuir as seguintes informações: (1) eventos supervenientes à assinatura da avença que modificam o equilíbrio econômico-financeiro contratual e eventual necessidade realização de termo aditivo; (2) condições para a contratada propor inovações metodológicas ou tecnológicas, para as soluções previstas no anteprojeto ou no projeto básico; (3) condições em que não haverá liberdade da contratada para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, para haver identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico.39. Complementarmente, o art. 69, inciso X, da Lei 13.303/2016 determina a matriz de risco como uma das cláusulas necessárias para todos os contratos disciplinados pela Lei. Ainda, o diploma legal em seu art. 81, § 8º, veda a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.40. Dessa feita, reputa-se a matriz de riscos como documento de todos os contratos de obras e serviços celebrados sob tutela da Lei 13.303/2016, independente da modalidade de contratação, uma vez que é elemento essencial para análise do equilíbrio econômico-financeiro e, consequentemente, avaliar a celebração de aditivos.41. Os contratos de obras e serviços de engenharia, notadamente aqueles celebrados em empreitadas por preço global (incluindo-se também a empreitada integral, ou EPC/turn-key), estão sujeitos a riscos. Os riscos mais comuns são variações de quantidades em casos de erros ou omissões de orçamentos, consoante o já apontado no Voto Condutor do Acórdão 1.977/2013-TCU-Plenário, rel. Min. Valmir Campelo:'38. Sem dúvida, o ponto mais controverso sobre a prática contratual nas empreitadas globais encontra-se na discussão sobre a viabilidade de prolação de termo aditivo em casos de erros ou omissões do orçamento.39. Discute-se, se, nesse regime, a contratada eì automaticamente responsável por todo e qualquer risco proveniente de erros de quantificação de serviços no projeto básico. Se a afirmativa for correta, mesmo que se constate, durante a execução contratual, que determinado serviço foi sub ou superavaliado, o particular (ou o ente público, conforme o caso) deve assumir o ônus dessa omissão (ou se beneficiar dela), tendo em vista que a contratação foi ajustada para preço certo e total.'42. No caso específico das contratações semi-integradas e integradas, a matriz de riscos é elemento integrante do instrumento convocatório (Lei 13.303/2016, art. 42, § 1º, inc. I, alínea 'd'), disciplina a forma da apresentação das inovações metodológicas ou tecnológicas para o anteprojeto ou no projeto básico e que os riscos dos fatos supervenientes associados à escolha do projeto básico serão alocados como responsabilidade da contratante (Lei 13.303/2016, art. 42, § 3º).[...]55. A situação à qual se sujeitam contratos de obras e serviços de engenharia em empreitada por preço global é muito diferente do exemplo de fornecimento parcelado de bens, conforme oferecido no parecer da Zênite Consultoria.56. Isso porque não se deve afastar da interpretação a exegese do art. 42, inciso X, da Lei 13.303/2016, que define a matriz de risco como norma caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro do contrato e art. 81, § 8º do referido Estatuto, que veda a celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados à responsabilidade da contratada na matriz de riscos.57. A partir desses dispositivos, interpreta-se que o bem tutelado pela matriz de riscos é a equação do equilíbrio econômico-financeiro do contrato em toda a sua extensão, delimitando, portanto, os eventos de risco que a contratante e a contratada devem ser capazes de gerir durante a execução do contrato, e não apenas no momento da celebração.58. No caso de fornecimento parcelado de bens, por exemplo, o registro explícito dos motivos para ausência de matriz de riscos no processo decisório de aprovação da minuta de contrato se reputaria bastante para corroborar a justificativa sobre eventual inexistência de tal cláusula no contrato.III.1.3. Conclusão da equipe59. A matriz de risco tornou-se uma exigência legal para as Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista por força dos arts. 69, inc. X, e 81, § 8º da Lei 13.303/2016. Essa cláusula é inerente aos contratos de obras e serviços de engenharia firmados por empresas estatais, e se apresenta como garantia da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro contratual, definindo sobre quando e quais as condições para eventual assinatura dos termos aditivos.60. Consequentemente, todas as formas de contratação com base nessa lei deverão possuir a matriz de risco de forma a disciplinar o equilíbrio econômico-financeiro da avença e as condições para a realização de eventuais aditivos contratuais. Todavia, para as contratações semi-integradas e integradas a matriz de risco, do mesmo modo, regulará as circunstâncias para proposituras de inovações no anteprojeto ou projeto básico.Proposta de deliberação:10.Após avaliar a alegação da Chesf no sentido de a falha decorrer da não indicação, no Regulamento de Licitações e Contratos da Eletrobras (RLCE), da utilização de matriz de riscos em contratos por empreitada global, a SeinfraElétrica teria assinalado a atual ausência de indícios do potencial dano ao erário, além do erro escusável na interpretação da aludida norma, tendo destacado, contudo, que, independentemente do regime de execução, a matriz de risco figuraria como exigência fixada para as empresas estatais pelos arts. 69, X, e 81, § 8º, da Lei n.º 13.303, de 2016, e, assim, deveria estar inserida nos contratos para obras e serviços de engenharia firmados pelas empresas estatais em prol da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.Acórdão:9.1. determinar, nos termos do art. 250, II, do RITCU, que a Companhia Hidro Elétrica do São Francisco (Chesf) e as Centrais Elétricas Brasileiras (Eletrobras) adotem as medidas cabíveis, no bojo do Contrato CTNI-80.2018.1280.00, entre outros semelhantes ajustes atuais, com vistas à efetiva correção das seguintes falhas:9.1.1. ausência de cláusula sobre a matriz de riscos nos contratos de obras e serviços de engenharia, já que, independentemente do regime de execução, a matriz de risco figuraria como exigência fixada para as empresas estatais pelo art. 69, X, da Lei n.º 13.303, de 2016, e, assim, deveria estar inserida nos contratos para obras e serviços de engenharia firmados pelas empresas estatais em prol da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do ajuste;