Acórdão 1702/2017
Voto:Trata-se de pedido de reexame, interposto por [empresa 1], contra o Acórdão 3203/2016-Plenário, que julgou representação acerca de irregularidades relacionadas à condução do Pregão Eletrônico 2/2015, sob responsabilidade do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão - MPOG.O objeto da licitação foi o registro de preços para eventual contratação de serviços de agenciamento de viagens para voos não atendidos pelas empresas aéreas credenciadas, domésticos e internacionais, destinados aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal (peça 1, p. 4).A representação foi formulada pela [empresa 2], contra a habilitação da [empresa 1], tendo em vista que a licitante não preenchia requisito necessário para se classificar como Empresa de Pequeno Porte (EPP), por apresentar receita bruta superior à estipulada para tal enquadramento.Referida conclusão levou em conta os valores auferidos em contrato firmado entre a [empresa 1] e o MPF (R$ 2.465.036,95) e as receitas advindas dos gastos da Administração Pública Federal do grupo outras despesas correntes - elemento de despesa - Outros Serviços de Terceiros - Pessoa Jurídica (R$ 1.790.830,08), que, somados, superaram os R$ 3.600.000,00 definidos pela Lei Complementar 123/2006 para participação da empresa, na licitação, na condição de EPP, no exercício de 2014.No bojo das análises desenvolvidas pela Selog, consta a resposta à consulta formulada pelo Ministério Público Federal (MPF) à Receita Federal do Brasil (RFB), tratando especificamente do caso, que corroborou as conclusões de que os valores auferidos como receita bruta pela [empresa 1] não autorizavam sua participação no Pregão Eletrônico 2/2015, objeto desta representação, na condição de beneficiária do Simples Nacional.O Relator a quo acompanhou o entendimento da Selog e do Ministério Público junto ao TCU e proferiu as determinações do acórdão recorrido, em especial, as seguintes:9.2. rejeitar as justificativas contidas na manifestação apresentada [empresa 1];9.3. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei nº 8.443/92, a [empresa 1] inidônea para  participar de licitação na Administração Pública Federal pelo período de 6 (seis) meses;9.4. determinar ao Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, com base no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que comunique a todos os órgãos que firmaram contratos a partir dos Pregões Eletrônicos 2/2015 e 1/2016,  para que não prorroguem tais avenças por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, ou até que o Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão realize novo certame para a contratação de serviços de agenciamento de viagens para voos domésticos e internacionais, em razão da declaração de inidoneidade da [empresa 1], informando ao TCU, no prazo de 15 dias, as medidas adotadas;A recorrente alega que sua opção pelo Simples Nacional estaria em conformidade com a legislação e com as normas vigentes e propugna pela total improcedência da representação.Defende, no pedido de reexame, as seguintes teses:a) violação ao devido processo legal, a partir do exame realizado pelo TCU, haja vista a competência exclusiva do Comitê Gestor do Simples Nacional, vinculado ao Ministério da Fazenda, para fins de enquadramento e exclusão da Empresa do referido regime tributário (peça 124, p. 6-11); b) ilegalidade do conceito de receita bruta, adotado pelo acórdão recorrido, pois a prestação de serviço de agenciamento de evento não se confunde com a prestação dos serviços de eventos (peça 124, p. 7 e 11-13); c) não observância dos entendimentos do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF - e do Núcleo de Esclarecimento de Normas da Coordenação de Tributação e Gerência de Legislação Tributária da Secretaria de Fazenda do Distrito Federal sobre o conceito de receita das agências de turismo e viagens, bem como das decisões vinculantes para a Administração Pública (peça 124, p. 7 e 13-16); d) incidência de excludente de sua culpabilidade - inexigibilidade de conduta diversa, inexistência de dolo ou fraude (peça 124, pp. 7 e 16-18); e) diferença da Solução da Consulta 263/2014 da Auditoria da Receita Federal do Brasil e do Parecer 2557/2015 da Advocacia Geral da União (peça 124, p. 7); f) utilização, pelo TCU, de precedentes inadequados como paradigma para o julgamento do presente caso e ausência de razoabilidade e proporcionalidade na aplicação da penalidade de inidoneidade (peça 124, pp. 21-24). A Serur concluiu pelo conhecimento e provimento do recurso, interposto pela [empresa 1], e propôs afastar a penalidade de inidoneidade para licitar com a administração pública. Entendeu que a Empresa teria demonstrado que seu faturamento bruto não ultrapassou o limite de R$ 3.600.000,00, estabelecido pela Lei Complementar 123/2006, no exercício de 2014, pois os serviços de hospedagens deveriam ser considerados como operações em conta alheia e, portanto, desconsiderados para efeito do cálculo do faturamento bruto da Empresa, o que levaria a não ter havido fraude na participação da Empresa no certame conduzido pelo MPOG. Propôs, então, excluir os itens 9.2, 9.3 e 9.4 do acórdão condenatório. O MPTCU, por meio do parecer à peça 178, anuiu às conclusões e ao encaminhamento proposto pela unidade técnica.IIDe acordo com a resposta da [empresa 1] à oitiva determinada pelo relator a quo, a sistemática de pagamento pelos serviços prestados pela Empresa, no âmbito dos contratos firmados com o MPF, ocorre da seguinte forma: ao término dos eventos, os prestadores de serviços apresentam as respectivas notas fiscais em nome do órgão contratante e, ato contínuo, é emitida a fatura de cobrança, contendo a discriminação dos tributos a serem retidos pelo MPF para cada prestador. O contratante atesta os serviços realizados, e ocorre a liquidação da fatura por meio de ordem bancária à [empresa 1], que realiza os pagamentos aos prestadores de serviços, do valor líquido, já deduzidos os impostos devidos. A nota fiscal emitida pela [empresa 1] abarcaria tão somente o valor da comissão de agenciamento e é emitida em nome do prestador de serviços. A mesma sistemática é narrada no expediente à peça 56, p. 46 e 47, elaborado pelo MPF, em resposta aos questionamentos formulados pela [empresa 1], por ocasião da oitiva realiza da pelo TCU.Foi este o processo de pagamento, no âmbito dos contratos com o MPF, que ensejou questionamentos quanto à contabilização do faturamento bruto da [empresa 1], para fins de enquadramento como Empresa de Pequeno Porte. De fato, a partir do processo de pagamento descrito, a empresa organizadora de eventos pode atuar de duas formas, em uma delas, como organizadora de eventos, e em outra como intermediadora, vendendo apenas o serviço de agenciadora, caso em que o preço do serviço é apenas a comissão recebida. Tal levaria a crer que apenas os valores efetivamente auferidos pela [empresa 1], correspondentes às comissões de agenciamento, deveriam integrar sua receita. Seguindo essa interpretação, a Serur e o MP/TCU propuseram dar provimento ao pedido de reexame. Por sua vez, a Receita Federal do Brasil (peça 99) respondeu Consulta, no sentido de que a empresa organizadora de eventos pode atuar, também, como organizadora de eventos em sentido amplo, produzindo o evento, adquirindo materiais, contratando os fornecedores necessários, em seu nome e por sua conta. Nessa especial hipótese, o preço de seu serviço será o total cobrado para a realização do evento, mesmo que parte da quantia recebida seja usada para pagar os fornecedores.[...]A descrição do objeto contratado, bem como diversas cláusulas do Contrato 49/2014 (peça 42), transcritas acima, evidenciam que a [empresa 1] foi contratada para executar os serviços por conta própria, empregando outras empresas para executarem parcial ou totalmente o objeto do contrato, em seu nome e sob sua inteira responsabilidade. Ora, a partir da análise dos trechos transcritos, a [empresa 1] foi contratada para executar os serviços objeto do contrato por sua conta e risco. O objeto do contrato é o serviço de hospedagem, organização de eventos e correlatos, compreendendo o planejamento operacional, organização, execução e acompanhamento. No termo de contrato, não há menção a agenciamento, intermediação, ou mero apoio à organização dos eventos. Ao contrário, várias cláusulas contratuais estabelecem a responsabilidade direta da contratada pela execução e qualidade dos serviços prestados e isentam a contratante de qualquer ônus adicional em relação aos eventuais prestadores de serviços subcontratados. Ressalto as cláusulas contratuais que mencionam caber à [empresa 1] o planejamento operacional, organização, execução e acompanhamento dos serviços contratados, bem como, arcar com todas as despesas diretas e indiretas, decorrentes do cumprimento das obrigações assumidas, sem qualquer ônus adicional para o CONTRATANTE.Ainda conforme o contrato, a rede hoteleira e os demais fornecedores devem ser pagos pela [empresa 1], havendo, conforme citado, cláusula contratual definindo que o contratante não responde solidária ou subsidiariamente por esses pagamentos, que são de única e inteira responsabilidade da contratada. Por conseguinte, a execução do Contrato 49/2014, na forma como praticada pela [empresa 1], com a emissão de notas fiscais, pelos prestadores de serviços, em nome do MPF, colide diretamente com as cláusulas contratuais. Outra discrepância evidente ocorre em relação à "Cláusula oitava - do faturamento". A [empresa 1] emite as notas fiscais, referentes às suas comissões, em nome das prestadoras de serviço, enquanto a referida cláusula estabelece que "a contratada deverá apresentar fatura ou nota fiscal devidamente discriminada, em nome da Secretaria de Administração do MPF, [CNPJ]. Portanto, o processo de pagamento do Contrato 49/2014 descrito pela [empresa 1] e pelo MPF não se alinha ao avençado, podendo gerar problemas ao MPF em caso de necessidade de eventual responsabilização da [empresa 1] em razão da inexecução ou execução inadequada dos serviços contratados. As notas fiscais registram relação comercial direta entre os prestadores de serviço e o MPF, como cliente, excluindo a [empresa 1] da relação, divergindo do que estabelece o termo de contrato. A [empresa 1], fosse o objeto da avença a contratação de serviço de intermediação ou de apoio à execução de eventos, poderia operar como agenciadora, realizando a organização do evento em sentido estrito, e, nesse caso, sua receita bruta seria apenas a comissão recebida. No caso, os documentos evidenciam que a Empresa foi contratada para prestar serviços de hospedagem, organização de eventos e correlatos, compreendendo o planejamento operacional, organização, execução e acompanhamento, em seu nome, por sua conta e risco. As mesmas análises se aplicam ao Contrato 72/2014, também celebrado com o MPF, cujo termo é semelhante ao do Contrato 49/2014. A resposta à Consulta à Receita Federal do Brasil (peça 99) corrobora esse entendimento:"22. Ou seja, a empresa organizadora de eventos pode atuar de duas formas, cada uma delas com efeito tributário diverso. Pode operar como intermediadora, vendendo apenas seu serviço de agenciadora, ou seja, realizando a organização do evento em sentido estrito, e, nesse caso, o preço de seu serviço será apenas a comissão recebida, ou pode atuar como organizadora de eventos em sentido amplo, ou seja, produzindo o evento, adquirindo materiais e contratando fornecedores necessários ao evento, em seu nome e por sua conta, e, nesse caso, o preço de seu serviço será o total cobrado para a realização do evento, mesmo que parte seja usada para pagar os fornecedores. 23. Na situação sob análise e tomando por base as informações passadas pela consulente, apesar de uma das contratadas ser agência de viagem, o art. 12 da IN RFB n º 1.234, de 2012, não lhe seria aplicável. Segundo informações constantes na petição, a referida empresa foi contratada pela consulente para executar o conjunto de serviços relativos à produção e organização de eventos, todos prestados em nome da contratada, mesmo que por meio de subcontratação, não se caracterizando, nessa situação, a intermediação da venda dos serviços. (...) 31. Como já visto anteriormente, as pessoas jurídicas que atuam no ramo de organização de eventos podem atuar como intermediadoras de negócios ou como organizadoras e produtoras do evento. No caso de atuarem como organizadoras do evento, valendo-se da subcontratação de serviços, toda a receita auferida é considerada receita própria, não sendo devida retenção pelo órgão público contratante, no caso de ME ou EPP optante pelo Simples Nacional. (...) 34. Assim, responde-se à consulente que no caso de empresa organizadora de eventos que atue em seu nome, subcontratando serviços, o valor total do serviço deverá ser faturado e constar em nota fiscal emitida pela empresa organizadora de eventos, mesmo que possua em seu cadastro CNPJ atividade cujo CNAE seja relativo a agência de viagens."[...]Por todo o exposto, a forma como, na prática, os contratos 49/2014 e 72/2014 foram executados leva a crer que a [empresa 1] descumpriu cláusulas contratuais, com vistas a manter sistemática de contabilização de suas receitas que permitisse sua classificação como Empresa de Pequeno Porte, quando deveria ter contabilizado toda a receita auferida como receita própria, incluída a quantia usada para pagar os fornecedores.Logo, conforme bem avaliou a Selog em sua instrução de peça 91, que antecedeu o acórdão recorrido, o somatório dos R$ 1.790.830,08, referentes ao grupo outras despesas correntes, elemento de despesa 'Outros Serviços de Terceiros - Pessoa Jurídica', com o total de R$ 2.465.036,95, recebido pela [empresa 1], por meio dos contratos firmados com o MPF para realização de eventos, totaliza o valor de R$ 4.255.867,03, que já extrapola o limite estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 para enquadramento como Empresa de Pequeno Porte (de R$ 3.600.000,00, em 2014), não sendo sequer necessário utilizar, nessa conta, os valores decorrentes de receitas de agenciamento de passagens e despesas com locomoção, que fazem parte do total informado no grupo - outras despesas correntes, elemento de despesa passagens e despesas com locomoção.Conforme precedentes desta Corte de Contas, a mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada (Acórdão 1797/2014 - Plenário, Ministro Aroldo Cedraz).A documentação contida nestes autos bem como todas as análises procedidas nas instruções anteriores ao acórdão recorrido demonstram que a [empresa 1] se beneficiou indevidamente do enquadramento como Empresa de Pequeno Porte, optante pelo regime de tributação do Simples Nacional, por não possuir condição jurídica para tanto, tendo em vista que não contabilizou, em 2014, a receita bruta auferida com os contratos 49/2014 e 72/2014, conforme as normas e as orientações da RFB.[...]Quanto à diferença da Solução de Consulta 263/2014 da Auditoria da Receita Federal do Brasil e do Parecer 2557/2015 da Advocacia Geral da União, para efeito de faturamento da empresa, não importa sua natureza jurídica ou a descrição de suas atividades em seu cadastro de pessoas jurídicas, mas, sim, a atividade exercida como fato gerador dos tributos.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame e negar-lhe provimento;