Acórdão 1900/2023
Voto:Trata-se de representação dando conta de irregularidades na condução do Pregão 10/2023, cujo objeto é a cessão de uso de área da União Federal (área: 9.654,15m²), sob a responsabilidade do Grupamento de Apoio de Recife do Comando da Aeronáutica (Comaer) (peça 4, p. 2).2. O certame adotou sistemática de seleção pelo maior lance, sendo que o valor a ser pago mensalmente no contrato a ser firmado seria o valor mensal estimado (R$ 28.051,82) acrescido do valor porcentual correspondente à proposta vencedora.3. Utilizou o sistema Comprasnet para a realização do certame. Como esse sistema somente possui funcionalidade para aquisições pela administração pública, foi considerado que o item do sistema denominado "desconto porcentual" de cada proposta significaria o acréscimo porcentual sobre o valor estimado pela administração. Assim, uma proposta que apresentasse o valor de 10%, equivaleria a um acréscimo de 10% no valor de R$ 28.051,82 a ser pago pela cessão de uso, mesmo que no sistema constasse o termo "desconto".4. Consoante a ata do PE 10/2023, sagrou-se vencedora a empresa [vencedora], a qual cadastrou sua proposta no dia 9/3/2023, sendo a primeira assim proceder, oferecendo de plano proposta com o desconto de 100% (peça 9, p. 1), o que importaria duplicar o valor a ser pago pela cessão da área. O contrato foi firmado em 17/5/2023.[...]6. O representante alega que:a) o critério adotado na licitação seria o maior lance, cujo valor mínimo mensal era de R$ 28.051,82 (p. 2/3);b) o sistema Comprasnet é parametrizado apenas para licitações em que se busca o menor preço, de tal modo que o sistema possui teto de 100% para a concessão de descontos nas compras. Portanto, o sistema não aceitaria lances superiores a 100% do valor estimado, pois geraria uma "gratuidade" no que seria oferecido (p. 4); ec) já na apresentação da proposta inicial, uma das licitantes ([vencedora]) registrou o percentual de desconto máximo admitido pelo sistema (de 100%), o que impossibilitou a oferta de qualquer lance igual ou superior por parte dos demais licitantes;d) a irregularidade do edital, então, consistiria na limitação de lances máximos.7. O órgão estatal argumentou, em essência, que:- o valor estimado da contratação ocorreu por meio do Laudo de Avaliação de Imóveis nº LAI.41.22 de 18 de janeiro de 2023, confeccionado pelo Destacamento de Infraestrutura de Aeronáutica de Natal (DTINFRA-NT) (p. 8);- os pregões só permitem duas formas de operação: menor preço ou maior desconto. Em função disso, foi feita uma "adaptação" nos procedimentos operacionais do Comprasnet. E como o sistema limita os lances a 100% do valor inicial, seria possível que houvesse empate entre propostas e lances (p. 9);- a metodologia já foi utilizada pela organização militar (OM) em outras oportunidades, em que os lances obtidos não alcançaram o patamar de 100%, permitindo o desenrolar da fase de lances com percentuais inferiores. Mas no PE 10/2023 isso não aconteceu (p. 9); e- ressalta que houve elevada competitividade alcançada no certame e que há limitação do sistema Comprasnet, que não foi desenvolvido pelo Comando da Aeronáutica e que, por isso, não pode ser ajustado no âmbito da Força Aérea Brasileira, com vistas a eventuais aprimoramentos.8. A empresa contratada argumentou que:- antes do lançamento do pregão eletrônico, a instituição licitante realizou a pesquisa de mercado dos valores necessários para manutenção e ocupação do espaço público, estabelecendo, no termo de referência, de forma clara, os parâmetros para fixação do preço a ser ofertado, de modo que entendeu plenamente razoável o pagamento do valor adicional de 100% sobre o marco inicial estipulado (p. 17);- a limitação de 100% dos lances objetivou evitar propostas inexequíveis, com a aposição de valores irreais no sistema, que venham a ocasionar contratações viciadas, com empresas interessadas que não possuam capacidade econômica para cumprimento das obrigações contratuais e findem sem pagar os valores mensais devidos à União, gerando grandes dificuldades posteriores para resolução do contrato e reintegração na posse do imóvel pelo ente público (p. 17/18); e- os valores alcançados na licitação (R$ 56.103,64) são cerca de 11 vezes maiores que os atualmente pagos (R$ 5.124,42). O laudo elaborado pela Aeronáutica também rechaça a possiblidade de dano, pois mesmo considerando o cenário mais otimista, a sobrevalorização foi de 190,48% (p. 17/18).[...]10. A respeito, observo que a unidade técnica, mediante simulações no sistema, confirmou a inadequação do sistema Comprasnet, em sua configuração atual, para licitações cujo critério de julgamento seja o melhor lance.11. Isso porque o sistema Comprasnet é parametrizado apenas para licitações em que se busca o menor preço, de tal modo que o sistema possui teto de 100% para a concessão de descontos nas compras. Portanto, o sistema não aceitaria lances superiores a 100% do valor estimado, pois acarretaria um preço negativo para a oferta de bens e serviços.12. No caso concreto, a empresa originariamente vencedora ofereceu proposta de 100% do valor estimado, ou seja 100% de ágio sobre o valor estimado da administração.13. A partir daí, por meras limitações do sistema de compras, tanto na fase aberta quanto na fase fechada, nenhuma empresa pôde apresentar proposta que igualasse ou superasse essa proposta, quer porque não foi possível superar o valor de 100%, quer porque o art. 30, §4º, do Decreto 10.024/2019, que regulamenta a licitação, na modalidade pregão, estabelece que não serão aceitos dois ou mais lances iguais.14. Vejo, pois, uma grave falha e insanável no procedimento licitatório, não só no que toca à competitividade do certame, mas também na busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.15. Embora o preço ordinariamente tido por vencedor tenha ofertado 100% de ágio, é fato que os demais licitantes foram impossibilitados de apresentar proposta, sendo possível e até provável que surgissem propostas melhores para o Erário.16. Ora, se ocorreu o cerceamento da participação de licitantes, foi violado um dos pilares constitucionais das licitações públicas que é a igualdade de condições a todos os concorrentes (art. 37, XXI, da Constituição Federal). Entendo, que cabe, portanto, avaliar a possibilidade de anulação do certame e do contrato respectivo.17. Consoante o art. 21 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lindb), "a decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas".18. No caso em tela, o contrato não chegou a ter seu início executado em razão de decisão judicial suspendendo os seus efeitos. Ademais, a empresa vencedora do certame viciado ([vencedora]) é a mesma contratada anteriormente e que configurava como cessionária do terreno (o valor desse contrato anterior é significativamente inferior àquele da vencedora do atual certame).19. Ou seja, mesmo que o contrato atual já tivesse iniciado, ocorreria a simples continuidade da cessão de uso pela mesma cessionária, sem que houvesse qualquer investimento ou aporte de recursos para que o cessionário usufruísse da cessão.20. Registro, também, que a Lindb, em seu art. 21, parágrafo único, estabelece que a decisão pela anulação de ato administrativo, "deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos" (grifou-se).21. Assim, não vislumbro óbices para que se permita a continuidade da cessão com o atual cessionário ([vencedora]) até que se realize nova licitação, estimando-se o prazo de 90 dias para que isso ocorra. Nesse período, a cessão deverá ser amparada pelo contrato mais vantajoso para a administração, ou seja, aquele decorrente do atual certame, desde que seja levantada a decisão judicial que suspende sua exequibilidade. Caso contrário, a cessão, sempre nesse período de 90 dias, deverá ser amparada no contrato em vigência anteriormente à realização de licitação.22. Não olvido ter sido louvável a tentativa de utilização do sistema Comprasnet (atual Compras.gov.br) para a realização da licitação em questão, pois a realização de licitações na forma eletrônica tem o potencial de atrair maiores participantes ao certame. Entretanto, como visto, no caso concreto, o sistema não se mostrou adequado.23. Outrossim, registro que, mediante o Decreto 11.461/2023, que regulamenta o art. 31 da Lei 14.133/2021, foi instituído o sistema de leilão eletrônico, o qual, em princípio, poderia ser utilizado para a licitação aqui tratada. Tal sistema, contudo, ainda não foi implantado, de modo que me abstenho de efetuar qualquer proposta de encaminhamento no tocante a sua utilização pelo órgão jurisdicionado.Acórdão:9.2. determinar ao Grupamento de Apoio de Recife do Comando da Aeronáutica (GAP-RF), com fundamento no art. 251 do Regimento Interno do TCU, que, no prazo de noventa dias, adote as seguintes providências e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:9.2.1. promova a anulação do processo de licitação relativo ao Pregão Eletrônico 10/2023 e realize novo certame para cessão de uso da área de que trata a licitação anulada;9.2.2. permitir que o contrato decorrente do Pregão 10/2023 (Contrato 3/2023), caso seja levantada a decisão judicial que suspende sua exequibilidade, seja mantido pelo tempo necessário à conclusão da licitação para o mesmo objeto; e9.2.3. caso o Contrato 3/2023 não possa ser utilizado, permitir que o contrato anterior à realização do Pregão 10/2023 (Contrato 2/2013) seja mantido pelo tempo necessário à conclusão da licitação para o mesmo objeto;