Acórdão 1286/2008
Sumário:1. No regime contributivo previdenciário constitucional, é vedado ao servidor público carrear para os proventos da aposentadoria ou para a pensão por ele instituída parcela da remuneração sobre a qual não incidiu desconto previdenciário. 2. É ilegal a isenção de desconto previdenciário da parcela denominada Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI). 3. Não ofende coisa julgada material decisão do Tribunal de Contas da União que determina a nulidade de ato administrativo que, a pretexto de cumprir decisão judicial transitada em julgado, extrapola os efeitos nela reproduzidos. 4. É cabível a cobrança retroativa de contribuição previdenciária não realizada sobre a parcela denominada VPNI na época devida, na forma da leiProposta de Deliberação:Trago à apreciação deste Colegiado Representação formulada pela Secretaria de Controle Externo no Estado de Santa Catarina - Secex/SC, versando sobre irregularidade constatada em inspeção realizada no Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina - TRE/SC, consistente na falta de desconto, na folha de pagamento dos servidores do aludido órgão, da contribuição previdenciária incidente sobre a parcela denominada Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI.[...]3. Os pareceres da Secex/SC e do Ministério Público junto ao TCU são, no essencial, uníssonos ao indicarem haver irregularidade na exclusão da VPNI da base de cálculo do desconto da contribuição previdenciária em comento, por falta de amparo legal ou judicial, em períodos não abrangidos pelas reedições de ns. 25 e 26 da Medida Provisória n. 1.480, vigentes de 19/12/1996 a 13/02/1997. Em razão desse entendimento propõem a realização de determinação ao TRE/SC para que promova o desconto previdenciário sobre a parcela de VPNI, bem como a cobrança dos valores que deixaram de ser pagos.[...]18. [...] é de se reconhecer que o Acórdão n. 16.294, proferido pelo TRE/SC em sede do Processo 209, Classe II, Mandado de Segurança, transitou em julgado, não podendo, em conseqüência, ser revisto, nos limites do quanto decidido, por deliberação desta Corte de Contas, consoante jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (v. g., MS 25.460/DF e MS 25.009/DF, rel. Min. Carlos Velloso, DJ 10.2.2006 e DJ 29.4.2005; MS 23.758-DF, rel. Min. Moreira Alves, DJ 13.06.2003; MS 23.665/DF, rel. Min. Maurício Corrêa, DJ 20.09.2002; MS 26.228-MC/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 11/12/2006; e MS 26.186-MC/PB, rel. Min. Celso de Mello, DJ 13/12/2006).19. Entretanto, é possível apreciar o alcance da decisão judicial proferida pelo TRE/SC no aludido mandado de segurança, sem que disso se possa alegar ofensa a coisa julgada material. Na verdade, o que se pretende com essa intervenção do órgão de controle externo, outorgada pela Constituição Federal, é verificar se o TRE/SC está cumprindo administrativamente exatamente o quanto foi decidido judicialmente (nem mais, nem menos), coibindo-se, assim, distorções capazes de impor elevado prejuízo ao erário, sob a alegação equivocada de se estar simplesmente dando cumprimento a uma decisão judicial que, em princípio, pelo conteúdo do seu dispositivo, não tem o alcance pretendido pelos responsáveis ouvidos em audiência, segundo fundamentos consignados na instrução da unidade técnica e no parecer do Ministério Público junto ao TCU, transcritos no Relatório precedente, os quais adoto como razões de decidir, sem prejuízo das considerações a seguir delineadas.[...]22. Importa esclarecer que não consta em nenhuma parte da petição inicial referência à isenção da contribuição previdenciária sobre a parcela denominada Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada e não poderia ser diferente, pois, sendo essa uma parcela carreável para os proventos da aposentadoria, sobre ela deveria, necessariamente, incidir a contribuição previdenciária bem como sobre outras parcelas que compõem a remuneração do servidor.23. É que a aludida parcela de VPNI, diferentemente das funções comissionadas (de natureza transitória, somente percebida durante o exercício da função), se incorpora definitivamente ao patrimônio do servidor, compondo, em razão disso, os proventos da sua aposentadoria ou da pensão por ele instituída, no caso de morte. Portanto, sobre tal parcela é devida a contribuição previdenciária, quer na vigência das Emendas Constitucionais ns. 20/1998 e 41/2003, quer antes dessas Emendas Constitucionais.24. Demais, não há no pedido formulado no referido mandado de segurança qualquer menção à isenção da contribuição previdenciária sobre a VPNI, consoante pode-se perceber nos seguintes trechos do pedido final consignado na petição inicial do MS n. 209 em comento (fls. 19 e 20, Anexo 1): [...].25. Pela leitura do texto acima transcrito, nota-se que o pedido do [sindicato dos trabalhadores] foi no sentido de se conceder a segurança para o efeito de reconhecer a inconstitucionalidade da exação contida na Lei n. 9.783/1999, afastando-se, em conseqüência, a cobrança da contribuição social de que tratavam os arts. 1º e 2º da aludida Lei sobre qualquer vantagem que já não integrasse o conceito de remuneração previsto na Lei n. 8.852/1994, mantendo-se, assim, a mesma base de cálculo da contribuição prevista na Lei n. 9.630/1998.26. De sua parte, é relevante ter presente que o TRE/SC concedeu parcialmente a segurança requerida pelo impetrante, confirmando a liminar anteriormente adotada e determinando que fosse "mantida a base de cálculo da contribuição, na forma do pedido (item "c", Intertítulo 13)." Essa medida foi estendida a todos os servidores ativos da Justiça Eleitoral de Santa Catarina. (fl. 75, anexo 1.) (grifado).27. Dessarte, tal qual na petição inicial do Mandado de Segurança n. 209, o Acórdão n. 16.294 do TRE/SC (fl. 67, anexo 1) não dispôs sobre a isenção da contribuição previdenciária sobre a VPNI, limitando-se a atender, como não poderia deixar de ser, segundo os fundamentos apresentados no parecer do Ministério Público junto ao TCU, transcrito no relatório precedente, parte do pedido formulado pelo impetrante, concedendo a segurança para "confirmar a liminar concedida e determinar a manutenção da base de cálculo da contribuição na forma do pedido (item "c", Intertítulo 13) ". Ou seja, determinou que fosse utilizada como base de cálculo da contribuição o disposto na Lei n. 9.630/1998, a qual, consoante afirmado nesta Proposta de Deliberação, não excluiu, de forma alguma, a VPNI da base de cálculo da contribuição previdenciária. (grifado) 28. Semelhantemente, examinando-se os textos das Leis ns. 9.630/1998 e 8.852/1994, transcritas no relatório precedente, no que interessa ao exame do processo, verifica-se que tais normas não excluíram, formal ou materialmente, as Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas (VPNI) da base de cálculo da contribuição previdenciária, o que torna ilegal a isenção praticada no âmbito administrativo do Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina.29. É importante esclarecer que no regime de previdência de caráter contributivo adotado pela Constituição Federal de 1988 não se admite isentar de contribuição previdenciária parcelas que, por se incorporarem definitivamente ao patrimônio do servidor, como os são as Vantagens Pessoais Nominalmente Identificadas (VPNI), serão carreadas para os proventos da aposentadoria do inativo ou da pensão por ele instituída, sendo essa a razão para que - a partir de interpretação sistêmica das leis acima citadas - não se cogite a isenção de contribuição previdenciária da parcela de VPNI, a qual, consoante demonstrado, não foi excluída do conceito de remuneração passível de exação previdenciária adotada pelo art. 1º, inciso III, da Lei n. 8.852/1994, exceto no curto período de 19/12/1996 a 13/2/1997, a seguir analisado.30. Em relação à questão suscitada na parte final do parágrafo anterior, convém ressaltar que entre 19/12/1996 a 13/2/1997 a VPNI esteve expressamente excluída do conceito de remuneração de que trata o inciso III do art. 1º da Lei n. 8.852/1994, que serve de base de cálculo da contribuição previdenciária, podendo, por isso, nesse período ser considerada legal a isenção implementada no âmbito do TRE/SC.31. Releva anotar que essa isenção ocorreu por força das edições ns. 25 (fls. 85/88, anexo 2) e 26 da Medida Provisória n. 1.480, as quais, alterando a redação do art. 1º, inciso III, da Lei n. 8.852/1994, excluíram do conceito de remuneração, para fins de exação previdenciária dos servidores públicos, a parcela denominada VPNI. Eis a transcrição de todo o art. 1º, inciso III, da referida Lei (alterado pela MP 1.480-25-26), a qual atesta a pertinência da conclusão acima, sendo relevante ressaltar, contudo, que, a partir da edição 27 da Medida Provisória n. 1.480 (fls. 89/92, anexo 2), a isenção em tela deixou de existir, uma vez que a alínea "s" deixou de constar do inciso III do art. 1º da Lei 8.852/1994, voltando a VPNI a fazer parte do conceito de remuneração para fins de contribuição previdenciária:Lei 8.852, de 4 de fevereiro de 1994, com a redação dada pela MP 1.480-25-26:"Art. 1º Para os efeitos desta Lei, a retribuição pecuniária devida na administração pública direta, indireta e fundacional de qualquer dos Poderes da União compreende: (...) III - como remuneração, a soma dos vencimentos com os adicionais de caráter individual e demais vantagens, nestas compreendidas as relativas à natureza ou ao local de trabalho e a prevista no art. 62 da Lei 8.112, de 1990, ou outra paga sob o mesmo fundamento, sendo excluídas:[...]s) vantagem pessoal nominalmente identificada decorrente de enquadramento e décimos incorporados (redação dada pela Medida Provisória 1.480-25, de 16.12.1996)." (grifado) 32. Na verdade, pelo que consta dos autos, verifica-se que, em última instância, a decisão que teria autorizado inicialmente a exclusão da VPNI da remuneração a ser considerada para base de cálculo da contribuição previdenciária dos servidores ativos do TRE/SC é aquela proferida pelo Diretor-Geral da Secretaria do aludido Tribunal Regional em 5/4/1999, nos termos do Despacho de fls. 51-verso do anexo 2, e não exatamente a decisão judicial prolatada pelo TRE/SC no Acórdão 16.294, o qual, como vimos, não tratou da isenção da contribuição previdenciária da parcela em questão. Nesse sentido, reproduzo a seguir trecho constante do Parecer do MP/TCU, que ratifica a informação acima consignada:"Consoante mencionou a unidade técnica, o próprio sr. [gestor], Diretor-Geral responsável pela concessão administrativa da isenção da cobrança de contribuição social sobre a VPNI, admitiu, em parecer de 30.1.2004, que o Acórdão TRE/SC 16.294 não amparou tal isenção [grifei] (fl. 141, anexo 2):"b) a segunda conclusão, corolária da primeira, consubstancia-se na impossibilidade de entender-se que o Acórdão 16.294 assegurou a ausência do desconto da contribuição previdenciária sobre a VPNI. Assim não requereu o [sindicato dos trabalhadores], assim não poderia o citado Acórdão determinar e assim não determinou. [grifei].Em suma, a decisão que possibilitou a exclusão dos décimos incorporados da remuneração a ser levada em conta para proceder-se aos descontos da contribuição social dos servidores desta Casa é aquela inserta à fl. 51 verso, destes autos, subscrita por este Diretor-Geral.""33. Portanto, não há base legal nem autorização judicial para a isenção de contribuição previdenciária da parcela denominada VPNI implementada pelo TRE/SC.34. Ao apreciar questão de natureza semelhante à discutida neste processo, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre vantagem não incorporável ao vencimento para cálculo dos proventos da aposentadoria, relativa ao exercício de função ou cargo comissionados. Ou seja, o STF, a contrário senso, dispôs que, se a vantagem for incorporável ao vencimento para cálculo dos proventos da aposentadoria ou para instituição de pensão, como o é a vantagem denominada VPNI, a incidência da contribuição previdenciária é devida, sendo, pois, legítimo o seu desconto (RE 463.348-5/PR, Min. Sepúlveda Pertence, DJ 7/4/2006). Eis a Ementa desse RE:"EMENTA: Servidor público: contribuição previdenciária: não incidência sobre a vantagem não incorporável ao vencimento para o cálculo dos proventos de aposentadoria, relativa ao exercício de função ou cargo comissionados (CF, artigos 40, § 12, c/c o artigo 201, § 11, e artigo 195, § 5º; L. 9.527, de 10.12.97) " (grifado).35. No que se refere a essa decisão do STF, é relevante transcrever no essencial o seguinte trecho do Voto condutor do aludido Acórdão, de lavra do Ministro Sepúlveda Pertence:"Na sessão administrativa do dia 18 de dezembro de 2002 este Tribunal decidiu que não incide a contribuição previdenciária sobre parcelas não computadas para o cálculo dos benefícios de aposentadoria, nos termos do voto do Ministro Maurício Corrêa, do qual extrato:"Examinando a questão, noto que pelo sistema antigo, o servidor podia aposentar-se com as vantagens do cargo efetivo, acrescido das vantagens do cargo em comissão (atualmente função comissionada). (...) Também era facultado ao servidor incorporar os chamados quintos, ou seja, a partir do exercício de uma determinada função, seu valor ia sendo incorporado definitivamente ao vencimento, vantagem essa que, ao final, compunha os proventos de aposentadoria. (...) Portanto, no sistema constitucional e legal anterior à Emenda 20/98, o servidor público ocupante de função comissionada poderia levar para a aposentadoria vantagens pecuniárias decorrentes desse exercício, sendo mesmo lógico que incidisse a contribuição previdenciária sobre essa parcela. (...) Salvo direitos adquiridos, preservados a título de vantagens pessoais, é certo que a função comissionada não é hoje considerada para fins de fixação dos proventos de aposentadoria ou pensão estatutária. (...)."Não há falar, portanto, em incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas não incorporáveis recebidas pelos servidores e referentes a exercício de função ou cargo comissionados." (grifado) 36. Pela leitura atenta dos textos acima transcritos, pode-se concluir que o Supremo Tribunal Federal não desautorizou no aludido decisum o desconto previdenciário do servidor público que, tendo direito adquirido a determinada Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada, definitivamente incorporada à sua remuneração como VPNI, a carreie para os proventos da sua aposentadoria ou à pensão por ele instituída. O que o STF considerou indevido foi o desconto de contribuição previdenciária sobre o valor da função comissionada em si mesma, que, consoante a legislação da época, não permitia que tal verba fosse levada para os proventos do inativo ou para a pensão por ele instituída.37. Neste ponto, importa lembrar, inclusive, que atualmente a Lei n. 10.887/2004, que dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional n. 41/2003, prevê expressamente a possibilidade de o servidor ocupante de cargo efetivo optar pela inclusão na base de contribuição previdenciária de parcelas remuneratórias percebidas em decorrência do exercício de cargo em comissão ou de função de confiança para efeito de cálculo do benefício a ser concedido com fundamento no art. 40 da Constituição Federal e no art. 2º da Emenda Constitucional n. 41/2003.38. Por tudo o que exposto, conclui-se que não há base jurídica, sob a égide do regime previdenciário contributivo adotado pela Constituição Federal de 1988, para se deixar de exigir dos servidores do TRE/SC - bem como de servidores de outros órgãos do Poder Judiciário em situação semelhante - o desconto de contribuição previdenciária incidente sobre a parcela de VPNI.39. Diante disso, tem-se que, se a parcela de VPNI (que passa a ser permanente e não transitória, como os são as funções comissionadas) é carreada para os proventos da aposentadoria do inativo ou da pensão por ele instituída, sobre ela há incidência da contribuição previdenciária, diferentemente, portanto, do entendimento adotado pelo TRE/SC na execução equivocada do Acórdão n. 16.294 acima informado, o qual não prevê, consoante demonstrado, a isenção levada a efeito administrativamente pelo Órgão.Acórdão:9.2. esclarecer ao TRE/SC que:[...]9.2.2. é ilegal a isenção de desconto previdenciário da parcela denominada Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada (VPNI), exceto no período de vigência da Medida Provisória 1.480-25-26 (19/12/1996 a 13/02/1997), motivo pelo qual é indevido o alcance dado administrativamente pelo TRE/SC à decisão exarada no Acórdão n. 16.294 - TRE/SC, proferido nos autos do Mandado de Segurança n. 209;[...]9.2.4. é cabível a cobrança retroativa de contribuição previdenciária não realizada sobre a parcela denominada VPNI na época devida, na forma da lei;9.3. determinar ao TRE/SC que:9.3.1. inclua, na próxima folha de pagamento de seus servidores, o desconto previdenciário sobre a parcela denominada VPNI, na forma decidida nesta deliberação;9.3.2. dê início, no prazo de 60 (sessenta) dias, à cobrança das contribuições previdenciárias que deixaram de ser descontadas de seus servidores por conta da interpretação equivocada do Acórdão n. 16.294 desse órgão, cujos cálculos, incluindo o principal e encargos legais devidos, deverão ser feitos a partir de 5/4/1999, com observação do limite de desconto mensal imposto pela Lei n. 8.112/1990, ressaltando que deve ser excluído do aludido cálculo o período de vigência da Medida Provisória n. 1.480-25-26 (19/12/1996 a 13/2/1997);