Acórdão 2767/2011
Sumário: 1. Não obstante a necessidade de fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários em licitação do tipo menor preço global, a desclassificação de proposta com base nesses critérios deve-se pautar pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 2. É indevida a desclassificação, fundada em interpretação extremamente restritiva do edital, de proposta mais vantajosa para a Administração, que contém um único item, correspondente a uma pequena parcela do objeto licitado, com valor acima do limite estabelecido pela entidade.Voto: Trata-se da Representação formulada pela empresa [licitante], em face de possíveis irregularidades na desclassificação de sua proposta referente ao primeiro lote da Concorrência Pública n. 416/2010, realizada pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - Dnit, o qual tem por objeto a "seleção de empresa especializada para execução das obras de construção da ponte sobre o Canal das Laranjeiras, duplicação e restauração dos acessos à ponte na Rodovia BR-101/SC", ao custo estimado de R$ 71.312.586,69. [...] 6. A representante apresentou proposta para o primeiro lote da Concorrência Pública n. 416/2010 com valor global de R$ 4.683.000,89 mais baixo do que o ofertado pela empresa declarada vencedora. Contudo, foi desclassificada por ter orçado preço unitário acima do limite estabelecido pelo Dnit em um único item - Lâmpada de Multivapor Metálico elipsoidal, base E-40, potência de 400W, com fluxo luminoso entre 31.000 e 35.000 lumens, IRC de 69 a 100%, temperatura de Cor entre 4.300 e 5.900 K e vida útil de 15.000 horas - o qual corresponde à 0,01% do orçamento base da licitação. 7. O fundamento para tal se deu com base no item 17.1, alínea a, do edital, segundo o qual as propostas que "apresentarem valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido, tendo-se como limite estabelecido o orçamento estimado do serviço" deveriam ser desclassificadas. 8. Essa exigência está em consonância com a jurisprudência desta Corte, que tem considerado necessária a fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários e a previsão da desclassificação de licitantes que ofertarem valores acima do limite estabelecido, com vistas a evitar a prática do chamado "jogo de planilha". 9. Nesse sentido, cito os seguintes precedentes deste Plenário: Acórdãos ns. 517/2003, 2.288/2007, 1.511/2006 e, em especial, o 1.564/2003, por meio do qual, alterando-se a redação do item 8.5.1 da Decisão n. 417/2002 - Plenário, determinou-se ao Dnit que, nos futuros editais de licitação para obras em estradas: "8.5.1. acrescente cláusula definindo os critérios de aceitabilidade de preços unitários, com a fixação de preços máximos, tendo por limite os valores estimados no orçamento a que se refere o inciso II do § 2º do art. 40 da Lei n. 8.666/93, desclassificando a proposta que não atender a esse critério, com base nos arts. 40, inciso X, e 48, inciso I, da mesma lei;" 10. Na mesma linha, são os ensinamentos de Marçal Justen Filho, ao tratar dos critérios de aceitabilidade dos preços (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo, Dialética, 2004. p. 386): "Por outro lado, anote-se que o problema dos preços unitários não é irrelevante quando a licitação versa sobre preço global, especialmente em vista da eventual necessidade de alterações no curso da execução do certame." 11. Mais adiante, abordando o tema da desclassificação de propostas em face do valor excessivo dos preços unitários ofertados, o autor traz à baila a questão do "jogo de planilha", sobre o qual faz a seguinte observação (pp. 445/446): "Veja-se que o dito 'jogo de planilha', nas licitações para empreitada por preço global, somente pode ser apurado por ocasião da licitação se houver critérios disciplinando os preços unitários. Esse é o motivo pelo qual o TCU vem insistindo na ampliação dos controles quanto ao tema, especialmente com a fixação de preços unitários máximos". 12. Contudo, não obstante a previsão do edital - de desclassificar a proposta que apresente preços unitários superiores aos limites estabelecidos - esteja na linha da jurisprudência deste Tribunal, essa cláusula deve ser interpretada à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, em conjunto com os outros dispositivos do instrumento convocatório e com a Lei n. 8.666/1993, segundo a qual: "Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos." 13. A necessidade de utilização dos princípios acima mencionados como critério de julgamento das propostas, a fim de evitar que o rigor extremo na interpretação da lei e do edital conduzam à injustiça ou à insatisfação do interesse público, é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme salienta Marçal Justen Filho na mesma obra anteriormente citada (p. 444): "Vale referir, ainda outra vez, a importante decisão prolatada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do MS n. 5.418/DF. (...)  O precedente tem grande utilidade por balizar a atividade de julgamento das propostas pelo princípio da proporcionalidade. Não basta comprovar a existência do defeito. É imperioso verificar se a gravidade do vício é suficientemente séria, especialmente em face da dimensão do interesse público. Admite-se, afinal, a aplicação do princípio de que o rigor extremo na interpretação da lei e do edital não pode conduzir à extrema injustiça ou ao comprometimento da satisfação do interesse público. A jurisprudência do próprio STF contempla idêntica orientação. Há julgado no sentido de que: 'Se a irregularidade praticada pela licitante vencedora, que não atendeu a formalidade prevista no edital licitatório, não lhe trouxe vantagem nem implicou prejuízo para os demais participantes, bem como se o vício apontado não interferiu no julgamento objetivo das propostas, não se vislumbrando aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa' (RO em MS 23.714-DF, rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE[...]) ' No voto do Ministro Relator, há interessante passagem, em que se afirma que 'o vício, reconhecidamente praticado pela ora recorrida, embora reflita desobediência ao edital, consubstancia tão-somente irregularidade formal, incapaz de conduzir à desclassificação de sua proposta'. No caso concreto, a licitante vencedora havia deixado de contemplar, nas planilhas anexas as propostas, os preços unitários atinentes a todos os itens necessários. E o edital previa, explicitamente, que defeito dessa ordem conduziria à desclassificação. No entanto, a Comissão afastou o vício, tal como também o fez o judiciário (tanto no âmbito do STJ quanto do STF)." 14. Nesse contexto, observo que, no caso dos autos, não obstante a cláusula 17.1, alínea a, do edital estabeleça que as propostas que "apresentarem valores unitários e/ou global, superiores ao limite estabelecido, tendo-se como limite estabelecido o orçamento estimado do serviço" deveriam ser desclassificadas, isso não significa que tal desclassificação deve ser automática. 15. Como bem ponderou a 1ª Secex, o próprio instrumento convocatório do certame em tela prevê a possibilidade de a comissão adotar medidas para corrigir o preço do item ofertado acima do limite estabelecido pela autarquia como o critério de aceitabilidade das propostas, devendo a empresa ser desclassificada caso se recuse a aceitar as correções, conforme o item 17.5, in verbis: "17.5 - Verificado [leia-se: verificadas] em qualquer momento, até o término do contrato, incoerências ou divergências de qualquer natureza nas composições dos preços unitários dos serviços, será adotada a correção que resultar no menor valor. 17.5.1 - O valor total da proposta será ajustado pelo Dnit em conformidade aos procedimentos acima para correção de erros. O valor resultante constituirá o valor contratual. Nas composições de preços unitários, as discrepâncias ou incorreções identificadas serão verificadas e corrigidas pela Comissão. Se a licitante não aceitar as correções procedidas, na proposta de preços ou na composição de custos unitários, sua proposta será desclassificada, o que equivalerá à desistência do certame, implicando na execução da garantia de participação, além da aplicação de punição idêntica às aplicadas às empresas que não comparecerem para assinar o contrato, na forma do item 19.2 do presente Edital, e em observância ao disposto na Lei n. 8.666/93." 16. Diante disso, entendo que, à luz dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, a cláusula 17.1 do edital deve ser interpretada em conjunto com o item 17.5 supra. 17. Desse modo, a comissão de licitação deveria ter corrigido o valor do item que deu ensejo à desclassificação da empresa [licitante], promovendo uma economia da ordem de R$ 4.683.000,89 - cerca de 7% do valor global ofertado pela licitante declarada vencedora -, solução que melhor atenderia ao interesse público, por selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração sem desrespeitar a obrigatoriedade de vinculação ao instrumento convocatório. 18. Ademais, como visto, o objetivo da fixação de critérios de aceitabilidade de preços unitários é evitar a ocorrência do chamado "jogo de planilha", o qual, de qualquer forma, estaria mitigado no presente caso, uma vez que o único item cotado acima do limite pela ora representante equivale a 0,01% do orçamento base da licitação, de modo que, eventuais aumentos do seu quantitativo dificilmente teriam o condão de suprimir a larga vantagem da proposta por ela apresentada. 19. Nesse sentido, cabe transcrever o seguinte excerto, extraído do Voto condutor do Acórdão n. 159/2003 - Plenário, da lavra do Ministro Benjamin Zymler, que, embora tenha tratado de situação diversa da examinada nestes autos, expõe raciocínio que corrobora o posicionamento ora defendido: "9. O inciso II claramente trata da desclassificação de propostas apresentadas com preços globais acima do limite estabelecido no edital. Este dispositivo, assim como os outros, não menciona custos ou preços unitários. Ou seja, é possível, açodadamente, concluir que a desclassificação de proposta formada por valor global aceitável e custos unitários superfaturados não possui respaldo legal. Não me parece, no entanto, que esta seja a melhor interpretação. Explico. 10. Há de se distinguir os graus de discrepância existentes entre os custos unitários ofertados pelos licitantes e os custos unitários cotados pela Administração. Em uma licitação onde o objeto é composto pela execução de vários serviços - como é o caso das adutoras do Alto Sertão e Sertaneja -, é evidente que alguns deles apresentarão preços unitários acima dos fixados pela Administração. O ponto, então, é saber a magnitude dessa diferença, e, ainda, os seus reflexos sobre a execução. Nos casos em que a discrepância é razoável, normal, não há de se falar em desclassificação de propostas. Não fosse assim, quer dizer, se qualquer sobrepreço em custos unitários autorizasse a desclassificação das propostas, seria difícil para a Administração contratar obras de grande porte, formadas pela execução de numerosos serviços. É tendo por bases esses casos, os de discrepância razoável em custos unitários, que a Lei nº 8.666/93, por meio dos artigos que citei, não estabelece a obrigatoriedade de desclassificação em virtude de custos unitários." 20. Assim, considerando que a comissão poderia, sem desrespeitar o edital, ter corrigido o valor do item ofertado acima do limite estabelecido pelo Dnit, correspondente a 0,01% do orçamento base da licitação, medida que promoveria uma economia aos cofres públicos da ordem de R$ 4.683.000,89, entendo que a desclassificação da ora representante foi indevida, por ter, com base em interpretação extremamente restritiva do edital, contrariado os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, resultando na seleção de uma proposta mais onerosa para a Administração. 21. Desse modo, conforme sugerido pela unidade técnica, cabe fixar prazo para que o Dnit adote providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da empresa [licitante] no âmbito da Concorrência Pública n. 416/2010 e, posteriormente, dê prosseguimento ao certame a partir dessa etapa, atentando para as correções que deverão ser feitas nas composições dos preços unitários apresentados pela referida empresa.Acórdão: 9.1. conhecer da presente Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU, combinado com o art. 113, § 1º, da Lei n. 8.666/1993, e, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. determinar ao Dnit que: 9.2.1. sob pena de anulação da Concorrência Pública n. 416/2010, adote, no prazo de 15 (quinze) dias, providências no sentido de tornar sem efeito a desclassificação da proposta apresentada pela empresa [licitante] para o primeiro lote do referido certame, anulando todos os atos que a sucederam; 9.2.2. após as providências acima, dê prosseguimento à licitação em tela, atentando para as correções que deverão ser feitas nas composições dos preços unitários dos serviços indicados nas planilhas de preços apresentadas pela empresa supracitada, conforme dispõe o item 17.5 do respectivo edital;