Acórdão 3659/2007
Sumário:A contratação das licenças de sistema de informática que podem ser oferecidas por outras empresas deve ocorrer por meio de torneio licitatório, não cabendo a excepcional hipótese da inexigibilidade de certame, porquanto ausente o requisito essencial da inviabilidade de competição, previsto no art. 25 da Lei n. 8.666/1993.Proposta de Deliberação:[...] o Ministério do Trabalho e Emprego - MTE adquiriu da Empresa [omissis] licenças full do software Extra Mainframe Server Edition [...]. Referida aquisição ocorreu por meio de inexigibilidade de licitação sob o fundamento do art. 25, inciso I, da Lei n. 8.666/1993 (fornecedor exclusivo).3. Antes de adentrar o mérito da falha apontada nestes autos, qual seja, a não-caracterização de hipótese de inexigibilidade de certame, mister se faz tecer alguns comentários sobre o tema.4. É de se destacar que, por definição, licitação é o procedimento administrativo mediante o qual os órgãos públicos e entidades selecionam a proposta mais vantajosa para a avença de seu interesse. Nesse contexto, vem à tona o princípio da indispensabilidade da licitação para contratar compras, execução de obras ou serviços, que tem assento constitucional no art. 37, inciso XXI, e infraconstitucional - art. 2º da Lei n. 8.666/1993.5. Essa demanda decorre de princípios também insculpidos no caput do art. 37 da Constituição Federal de 1988, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, entre outros, que podem ser aplicados ao instituto da licitação. É dizer: a regra estatuída na Constituição Federal é a da obrigatoriedade de licitar, já as hipóteses de dispensa e de inexigibilidade de certame devem ser interpretadas como exceções.6. O art. 25, caput, e inciso I, da Lei n. 8.666/1993, evidenciam a situação de inviabilidade de competição em face da 'ausência de pluralidade de particulares em situação de contratação', segundo o escólio de Marçal Justen Filho (Comentários à Lei de Licitações, Ed. Dialética, 10ª Edição, p. 276). Nessa esteira de raciocínio, não sendo atendido o pressuposto mencionado, incabível será a contratação direta com fulcro no aludido dispositivo legal.7. Presente este contexto, cabe verificar se a avença levada a efeito pelo MTE, fulcrada na inexigibilidade de disputa, está de acordo com o diploma que rege a matéria.8. Convém repisar que a essência da inexigibilidade de disputa é a inviabilidade de competição, todavia tal fato não ficou demonstrado neste processo, ao revés, constam dos autos propostas de preços oferecidas pelas empresas [omissis], contemplando o produto almejado pelo MTE. Daí torna-se clara a interpretação de que havia possibilidade de disputa, o que deveria ensejar por parte dos responsáveis a deflagração do torneio licitatório pertinente para aquisição das licenças dos softwares em questão.9. Entre outras justificativas lançadas ao descortino desta Corte de Contas, com desígnio de fundamentar a não-realização do certame e a consequente contratação direta por inexigibilidade, figura a assertiva consistente na existência de declaração da [...] (fabricante do software Extra Mainframe Server Edition) de que a empresa [omissis] seria a sua única distribuidora no Brasil (...).10. Acontece que o argumento suscitado não encontra guarida na jurisprudência do TCU como bem anotou a unidade técnica, visto que o certificado oferecido pelo próprio fabricante não seria instrumento hábil para comprovar a condição de exclusividade para a prestação dos serviços, nos termos dos Acórdãos ns. 1.634/2003 - 2ª Câmara e 723/2005 - Plenário[...]12. Assentado que não restou configurada a ausência de possibilidade de competição para a aquisição realizada pelo MTE, passo a examinar o encaminhamento a ser dado ao presente processo, que, a propósito, conta com pareceres divergentes no âmbito da unidade técnica, vale dizer, o analista pugna pela aplicação de multa aos responsáveis, com endosso do Diretor em substituição, ao passo que o Titular da 5ª Secex entende que o Tribunal deve expedir determinação ao órgão de origem.13. No tocante à proposta de apenação dos responsáveis, cabe anotar que, na linha dos precedentes desta Corte de Contas, verificadas irregularidades dessa natureza, o TCU tem exarado determinação ao órgão ou entidade com vistas a evitar que a prática de tais falhas torne-se recorrente.14. Averbe-se que o Plenário desta Casa acolheu Voto de minha lavra nos autos do TC-005.2003/2006-5 (Acórdão n. 235/2007), que tratou de Representação formulada pela empresa [omissis], acerca da contratação, pelo Tribunal Superior Eleitoral - TSE, da empresa [omissis], por inexigibilidade de licitação. Referido ajuste tinha por objeto a prestação de serviço de atualização da versão do sistema Automation System of Inventory (ASI) para tecnologia WEB.15. Na oportunidade, restou demonstrada a existência de outras empresas no mercado capazes de fornecer sistemas similares ao ASI, haja vista que os certificados de exclusividade apresentados pela [omissis] não possuíam o condão de comprovar a inviabilidade de competição. Entretanto entendi, na ocasião, suficiente que o Tribunal expedisse determinações ao TSE, sem que fosse cominada a pena de multa. Também nesse sentido foi o Voto proferido pelo Exmo. Ministro Ubiratan Aguiar no bojo do TC-003.390/2006-7 (Acórdão n. 822/2007 - Plenário), versando sobre contratação, por inexigibilidade de licitação, da mesma empresa mencionada no item precedente pela Funasa.16. Ponderando a semelhança com os precedentes supramencionados e tendo em vista ainda que a avença verificada neste processo não se revestiu de indícios de antieconomicidade, creio que aplicar multa aos responsáveis seria medida de rigor excessivo, apesar de caraterizada a possibilidade de disputa com relação ao fornecimento das licenças adquiridas pelo MTE. Nessa linha de intelecção, consigno suficiente expedir determinação ao órgão de forma a coibir futuras falhas semelhantes às examinadas nestes autos.[...]Acórdão:9.2. determinar ao Ministério do Trabalho e Emprego - MTE que somente contrate fornecimento de bens e serviços diretamente, por inexigibilidade de licitação, quando restar comprovada a inviabilidade de competição, em consonância com o disposto no art. 25 da Lei n. 8.666/1993;