Acórdão 222/2018
Voto:Trata-se de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2016 nas obras da construção dos lotes 5S e 5SA da Extensão Sul da Ferrovia Norte Sul (FNS).2.Por ocasião da realização da auditoria, foi constatada a irregularidade consistente no uso, como lastro ferroviário, de brita que não atendia à norma técnica 80-EM-033A-58-8006 da Valec.3.Em decorrência desse achado, foi determinado cautelarmente à Valec em 4/10/2016 (peça 45), que ao executar os serviços de implantação da superestrutura da via nos Lotes 5S e 5SA da Extensão Sul da Ferrovia Norte-Sul, se abstivesse de utilizar a brita oriunda da pedreira da [empresa 1] ou qualquer outra brita que não estivesse comprovadamente em conformidade com a norma Valec 80-EM-033A-58-8006. Foram determinadas, ainda, a oitiva da Valec, da empresa construtora, [empresa 1], e da empresa supervisora, [empresa 2], para que se manifestassem quanto à medida cautelar.4.Examina-se, nesta etapa processual, as respostas a essas oitivas. Entretanto, conforme apontado pela SeinfraPortoFerrovia, as manifestações das [empresas 1 e 2] não foram analisadas nesta oportunidade, pois apresentam conteúdo mais relacionado ao mérito da irregularidade.[...]6.Apesar do laudo pericial da empresa supervisora (peça 75), que constatou reprovações em índices de compressão axial, durabilidade (resistência a intempéries) e lamelaridade da brita utilizada no lastro dos lotes 5S e 5SA da FNS, a Valec solicita o afastamento da medida cautelar, de forma a permitir a conclusão dos trabalhos de lastreamento desses lotes com a brita já fornecida, mesmo com reprovações apontadas. Tal pedido se baseia na recomendação daquele laudo, no sentido da realização de ensaios complementares para aferição dos impactos físicos e econômicos decorrentes do não atendimento das especificações. Dessa forma, a Valec propõe realizar estudo para avaliar eventuais prejuízos com a perda de vida útil da ferrovia devido à aplicação desse material. Caso realmente exista prejuízo, a empresa construtora ficaria responsável por ressarcir as perdas à estatal.7.Argumentou, ainda, que a substituição do material seria inviável, já que 96% de grade já está montada, o que demandaria serviços de desfazimento das vias, britagem e transporte da brita com as características especificadas, remontagem da grade e identificação de locais para despejar o material retirado. Por outro lado, segundo a Valec, o Governo Federal planeja realizar o leilão de concessão da FNS em fevereiro de 2018, que resultaria em prazo insuficiente para a conclusão das obras.8.De acordo com a estatal, a opção por substituir a brita poderia causar incerteza na avaliação dos interessados na concessão, riscos de judicialização e prejuízos com o período de inoperabilidade da ferrovia. Ficaria assim configurado o periculum in mora reverso, dado que os impactos decorrentes dos atrasos das obras seriam incompatíveis com as datas da futura concessão. Apesar disso, a Valec argumentou que caso se optasse pela substituição do lastro, seria possível fornecer o material adequado a partir da própria pedreira usada, desde que fosse explorada corretamente.9.A análise realizada pela SeinfraPortoFerrovia conclui pelo não acolhimento das alegações e requerimentos da Valec. Corroborando essa conclusão, a unidade técnica apresenta as ponderações que passo a resumir.[...]11.Com relação à proposta da Valec de dar continuidade à obra utilizando-se o material reprovado, buscando-se junto à construtora o ressarcimento dos custos decorrentes, a unidade técnica avalia que, caso seja adotada essa opção, quando o Governo Federal for conceder o trecho, provavelmente haverá redução do valor de outorga. Isso porque as manutenções decorrentes do uso do material inadequado serão de responsabilidade da futura concessionária da ferrovia. Portanto, esse aumento de despesas por parte da concessionária poderá afetar a equação financeira da concessão. Cita, ainda, outras incertezas causadas por essa fragilidade construtiva que podem acarretar problemas futuros para a concessão, como eventual discordância dos cálculos da Valec sobre a redução de vida útil da ferrovia e outros conflitos contratuais que possam ensejar reequilíbrio econômico-financeiro da concessão no caso de, durante a operação da ferrovia, constatarem-se perdas maiores que as calculadas no estudo da Valec. Por fim, cita a possibilidade de a construtora se recusar a ressarcir o valor calculado pela Valec e judicializar o conflito.12.Propõe a unidade técnica, que seja determinado à Valec que avalie o tempo e os custos de uma eventual substituição do material impróprio já aplicado na ferrovia. Tal medida decorre da má qualidade da brita e dos problemas relacionados à solução proposta pela Valec, o que poderia demandar uma solução dessa natureza. Entretanto, como esses custos devem ser imputados à empresa construtora, a SeinfraPortoFerrrovia alerta para a possibilidade de rompimento do contrato ou de judicialização do conflito por parte da contratada.13.Acolho a proposta de encaminhamento formulada pela SeinfraPortoFerrrovia, cuja análise adoto como parte das minhas razões de decidir, sem prejuízo de aduzir as considerações que passo a expor.14.A Valec, em suas manifestações nos autos, trouxe informações que corroboram o achado de auditoria que motivou a adoção da medida acautelatória. Dessa forma, o que se observa na sua argumentação é a tentativa de justificar a utilização do material inadequado, bem como propor medidas alternativas visando à continuidade da obra com o material que não atende às suas próprias especificações.15.Muito embora se considere a evolução física das obras (95,56% no lote 5S e 87,05% no lote 5SA no momento da auditoria) e, ainda, segundo as alegações da Valec, que 96% da grade já foi montada, entendo que não há razão para que seja permitida a conclusão da obra utilizando-se material de qualidade inadequada. Por óbvio, qualquer quantidade adicional desse material representará prejuízos adicionais à obra.16.Não vejo, dessa forma, razões para o afastamento da medida cautelar adotada. Importante ressaltar, ainda, que a mencionada medida acautelatória não determinou a paralisação da obra, mas sim, a abstenção do seu prosseguimento com o uso de brita que não estivesse comprovadamente em conformidade com a norma Valec 80-EM-033A-58-8006. Todavia, ante a informação da Valec de que a brita adequada pode ser obtida da mesma pedreira ora utilizada, desde que explorada corretamente, entendo pertinente alterar a redação da medida acautelatória, que impedia o uso de brita daquela jazida. Porém, caberá à Valec demonstrar, caso opte por continuar permitindo a extração da brita dessa jazida, a adequabilidade do material à mencionada norma por meio de laudo prévio emitido por entidade reconhecida e independente.17.Quanto aos argumentos e propostas apresentados pela Valec em resposta à oitiva, entendo que a SeinfraPortoFerrrovia analisou de forma perfeitamente elucidativa cada um dos pontos dessa resposta, razão porque entendo pertinente reproduzir aqui essa análise:[...]17.2.Quanto à proposta da Valec de realização de estudos para calcular a perda de vida útil da ferrovia em decorrência da utilização da brita inadequada no seu lastro:42.Com relação à solicitação da Valec para que o TCU realizasse avaliação e ratificação da metodologia para cálculo de perda de vida útil do lastro, com intuito de conferir melhor segurança jurídica à tomada de decisão, cumpre informar que, no âmbito desta instrução, não se realizou a análise requerida.43.Além de não dispor de parâmetros adequados para a avaliação da metodologia, conforme acórdãos abaixo, o Tribunal não é órgão consultivo responsável pelo controle prévio dos atos de gestão, portanto não deve atuar para conferir segurança jurídica à tomada de decisão da Valec.'De regra, o TCU não é órgão consultivo da Administração Pública, responsável pelo controle prévio dos atos de gestão. Cabe ao gestor, com base em pareceres de órgãos competentes, efetuar o juízo acerca da solução que melhor atenda ao interesse público, para então decidir sobre sua forma de ação' (Acórdão 1.901/2009-TCU-Plenário, Relator: Augusto Sherman) 'Não pode o TCU substituir a Administração na atividade de promover a gestão pública, de modo a dizer previamente qual é a melhor alternativa que o gestor público deve adotar. O Tribunal não é órgão consultivo da Administração Pública, cabendo ao gestor efetuar o juízo acerca da solução que melhor atenda ao interesse público, para, então, decidir sobre sua forma de ação.' (Acórdão 1.555/2017-TCU-Plenário, Relator: Benjamin Zymler) 4.Por outro lado, verifica-se que não é razoável para a retirada da cautelar a simples apresentação de metodologia para a ainda futura realização de ensaio de deformação do lastro.45.Como os ensaios terão duração de seis meses e as obras seguirão normalmente, provavelmente, o estudo será finalizado depois que as obras estiverem prontas. Nesse caso, há riscos para a Valec quando se consideram os possíveis resultados.46.Por exemplo, no pior cenário, se os resultados das análises apontarem que a perda de vida útil encontrada é inaceitável para o interesse público ou mesmo que o lastro é completamente inservível, haverá ainda mais dificuldade para a correção do problema.47.Seria mais razoável que esses ensaios fossem finalizados antes da tomada de decisão de aceitar o material reprovado e seguir com as obras, visto que se garantiria uma decisão quantificada, melhor fundamentada e com riscos melhor avaliados.[...]18.Diante desse cenário, mostram-se adequadas as medidas propostas pela unidade técnica quanto à substituição do material do lastro, conforme a seguinte análise também contida na sua instrução:60.Diante da flagrante má qualidade da brita e dos problemas relacionados à solução proposta pela Valec, verifica-se que é fundamental avaliar mais a fundo a solução de substituição do material.61.Nesse sentido, no tocante a disponibilidade de material para o serviço, de acordo com laudo pericial da [empresa 2], a própria pedreira objeto da irregularidade, pedreira Mesquita, localizada próximo às obras, poderia suprir material com características adequadas a especificação Valec se for corretamente explorada (peça 74, p. 31). Além disso, os custos para a recomposição do lastro devem ser imputados à empresa construtora, conforme citaram a Valec (peça 74, p. 32) e o relatório de auditoria (peça 42, p. 18).62.Assim, dada a disponibilidade de material de boa qualidade nos arredores da obra e a ausência de custo adicional à Valec caso se opte pela substituição, resta que se elabore uma avaliação de quanto tempo seria gasto para a construtora finalizar esse serviço.63.Por outro lado, é necessário considerar as possibilidades de rompimento do contrato ou de judicialização do conflito por parte da [empresa]. Nesses casos, como a construtora não faria o serviço, torna-se prudente avaliar os custos necessários à substituição do material executada por outra empreiteira. Essa quantificação de valores será necessária para qualquer solução porventura adotada para o refazimento do serviço, como, por exemplo, a inclusão desses serviços na futura concessão ou mesmo da contratação de outra empreiteira.64.Essas duas avaliações, tempo e custo, não apenas permitirão melhor ponderação entre os caminhos a serem seguidos para solucionar o problema que originou a medida cautelar, seja o de aceitar a brita e calcular possíveis ressarcimentos, seja o de proceder à substituição de todo o material, como também darão melhor respaldo à futura decisão de mérito deste processo.65.Portanto, conforme exposto, será proposto determinar à Valec que avalie quanto tempo seria gasto para que a [empresa 1] efetue a substituição do lastro ferroviário já fornecido por material que atenda à especificação técnica da estatal, e quanto seria o custo para que outra empresa realize esse mesmo serviço.Acórdão:9.1. manter a medida cautelar adotada por meio do despacho à peça 45 destes autos, alterando-se, contudo, sua redação, para que passe a constar da seguinte forma:Determinar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU, que, ao executar os serviços de implantação da superestrutura da via nos Lotes 5S e 5SA da Extensão Sul da Ferrrovia Norte-Sul, se abstenha de utilizar brita que não esteja comprovadamente em conformidade com a norma Valec 80-EM-033A-58-80069.2. determinar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU que:9.2.1. caso opte por continuar permitindo a extração da brita da pedreira da [empresa 1] para utilização no lastro dos lotes 5S e 5SA da Ferrovia Norte Sul, demonstre, por meio de laudo prévio emitido por entidade reconhecida e independente, a adequabilidade da brita utilizada à norma Valec 80-EM-033A-58-8006;9.2.2. no prazo de 90 (noventa) dias, apresente a este Tribunal estudo que demonstre o tempo e os custos necessários para a substituição do lastro aplicado nos lotes 5S e 5SA da Ferrovia Norte Sul por brita aprovada na especificação técnica Valec 80-EM-033A-58-8006, com vistas a subsidiar a avaliação das possíveis soluções para o problema9.3. orientar a SeinfraPortoFerrrovia que, por ocasião da análise de mérito deste processo, considere a falta de ação dos dirigentes da Valec, até o presente momento, no tocante às medidas necessárias à substituição do lastro da ferrovia por brita em conformidade com a especificação técnica Valec 80-EM-033A-58-8006.