Acórdão 2569/2018
Voto:Conforme Relatório precedente, cuidam os autos de Auditoria Operacional com objetivo de avaliar as práticas comerciais adotadas por grandes fabricantes de Tecnologia da Informação (TI) na relação com a Administração Pública, por ocasião da contratação de licenciamento de software e seus serviços agregados.[...]3.No presente trabalho, foram avaliados, ainda, os riscos de os processos empregados para a realização dessas aquisições imporem condições desfavoráveis às organizações públicas, tais como falta de competitividade nas licitações, dificuldades de negociação e imposição de cláusulas abusivas em contratos, bem como iniciativas existentes para que as contratações sejam realizadas de forma mais econômica e eficiente e o impacto que tecnologias emergentes e novos modelos de comercialização de software.[...]27.Merece atenção, ainda, o fato de que a forma de pagamento utilizada na aquisição de licenças de software e de serviços agregados expõe o órgão a riscos e pode afetar a economicidade da contratação, uma vez que o modelo de pagamento à vista é adotado pela maioria dos fabricantes tanto para licenças como para serviços agregados.28.Ademais, verificou-se um grande risco de que as aquisições de licenças e de serviços agregados, em muitos casos, fujam das reais necessidades das organizações, gerando gastos com produtos não utilizados.29.Nesse contexto, entendo que não é possível o pagamento à vista por licenças ainda não ativadas.30.É que as normas de direito financeiro afetas à Administração Pública impõem que a liquidação das despesas deve ser realizada por ocasião da efetiva entrega do bem ou a realização do serviço. Nesse momento, é que o órgão está apto a aferir se o que foi contratado foi disponibilizado, seja quantitativamente ou qualitativamente.31.No caso de licenças de software, entendo que o momento da entrega definitiva é o da ativação da licença. Consequentemente, o pagamento não pode ser realizado de forma antecipada, sob pena de infringir frontalmente os dispositivos da legislação de licitações e contratos, bem como normas de caráter financeiro (e.g arts. 62 e 63 da Lei 4320/1964).32.Tal controle evitaria a nefasta situação encontrada em diversos órgãos, em que licenças são adquiridas em elevado número e não utilizadas, a exemplo do que está ocorrendo no Grupo Eletrobrás em relação às licenças do software SAP ERP. Sobre essa situação específica, permito-me reproduzir excerto da instrução da Sefti para ilustrar os danos causados por essa prática:159. No caso da utilização em ambientes já estabelecidos, as organizações costumam adquirir grande volume de licenças em uma mesma contratação para gerar economia de escala, reduzindo, assim, o valor unitário da licença (peça 95, p. 2, questão 3.5; peça 78, p. 2-3, questão 4.5). Tal prática é coerente quando há boa estimativa da demanda, caso contrário há possibilidade de serem adquiridas licenças que não são utilizadas de imediato, resultando em gastos desnecessários (peça 95, p. 2, questão 3.6). Diante dessa situação, é aconselhável que as organizações avaliem com cuidado a relação custo-benefício de adquirir o volume pretendido para que a quantidade abrangida seja a necessária para os objetivos da contratação, considerando, inclusive, a possibilidade de utilizar o sistema de registro de preço, que proporciona a aquisição de licenças em momento oportuno ao mesmo tempo que viabiliza economia de escala, em consonância com a Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea "f", art. 7º, § 4º, art. 15, § 7º, inciso II e, no caso de registro de preços, com o Decreto 7.892/2013, art. 3º, inciso II, art. 5°, incisos I e II, art. 6º, caput, art. 9º, incisos II e III.160.Já nos casos de compras voltadas para a utilização em projetos, a aquisição imediata de alto volume de licenças pode ser prejudicial, pois parte dessas licenças tende a ser utilizada apenas após a finalização do projeto, muitas vezes sujeito a atrasos, isso se o projeto ainda não fracassar, pois, nesse caso, a licença sequer é utilizada. Ademais, o pagamento de serviços agregados referentes às licenças não utilizadas em sua totalidade pode configurar irregularidade grave e dano ao erário, uma vez que há pagamento por serviços não utilizados.161.Essa hipótese tende a ter maior probabilidade de ocorrência em projetos de longa duração, como em implantações de softwares do tipo ERP, que costumam envolver a aquisição de licenças que não são utilizadas de forma imediata. Isso pode ser observado em aquisição realizada pela Eletrobras (peça 78, p. 1-4, questão 4; peça 95, p. 3, questão 6.2), onde foi efetuada compra conjunta de licenças SAP para as empresas do grupo, com o intuito de aumentar a economicidade da contratação. Entretanto, apesar dos ganhos financeiros proporcionados pela compra, devido a contingenciamentos orçamentários, não foi possível iniciar projetos que viabilizariam a utilização de parte dessas licenças, conforme se observa na situação da Chesf (empresa do Grupo Eletrobras), na qual a contratação referente à customização do produto foi suspensa, impossibilitando a utilização das licenças contratadas (peça 95, p. 2, questão 3.6). Durante a etapa de execução dos trabalhos, o Grupo Eletrobras informou que estava avaliando alternativas para prover utilidade ao montante adquirido que não estava em utilização.  Em relação a esta situação em particular, em função do escopo desta auditoria ter foco nas práticas dos grandes fabricantes e não na avaliação de contratações específicas, optou-se por encaminhar proposta para que a Eletrobras informe a este Tribunal acerca dos resultados obtidos com as aludidas ações para que se possa deliberar posteriormente sobre a necessidade de outras ações de controle.[...]34.No caso do pagamento antecipado por serviços agregados, peço vênias para divergir da unidade técnica quanto a essa possbilidade, mesmo que em situações excepcionais.35.Na minha visão, não socorre esse raciocínio o fato de que os grandes fabricantes de software adotam globalmente a prerrogativa de pagamento antecipado, uma vez que, sendo o contrato executado em solo brasileiro, deve-se respeitar a legislação pátria.[...]37.Assim, entendo que, no caso mencionado, essas e outras questões devem ser melhor exploradas por esta Corte de Contas. Então, faz-se necessário determinar à Segecex que promova a abertura de processo específico para a apuração das ações tomadas, assim como os resultados obtidos, para dar utilidade às licenças não utilizadas no âmbito do projeto de implantação do sistema de gestão SAP realizado nas empresas Eletrobras holding, Chesf, Eletrosul, Eletronorte, Furnas, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE), Eletronuclear, Cepel, Amazonas G/T e Eletropar, as responsabilidades envolvidas e a ocorrência de possível dano ao Erário.Acórdão:9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU:9.1.1. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho Nacional de Justiça que:9.1.1.1. no prazo máximo de 120 (cento e vinte) dias:9.1.1.1.1.estabeleçam orientação normativa junto às organizações federais sob sua supervisão para que:[...]9.1.1.1.1.2. adquiram quantitativo de licenças estritamente necessário, vedando-se o pagamento antecipado por licenças de software, vinculando o pagamento dos serviços agregados às licenças efetivamente utilizadas, principalmente em projetos considerados de alto risco ou de longo prazo, nos quais o quantitativo deve ser atrelado à evolução do empreendimento, e devidamente documentado nos estudos técnicos preliminares, podendo ser utilizado o Sistema de Registro de Preço, que viabiliza o ganho de escala na compra ao mesmo tempo que proporciona a aquisição no momento oportuno conforme Lei 8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea f, art. 7º, § 4º, art. 15, § 7º, inciso II, Decreto 7.892/2013, art. 3º, inciso II, art. 5°, incisos I e II, art. 6º, caput, art. 9º, incisos II e III;[...]9.4. determinar à Secretaria Geral de Controle Externo que promova a abertura de processo específico para a apuração das ações tomadas, assim como os resultados obtidos, para dar utilidade às licenças não utilizadas no âmbito do projeto de implantação do sistema de gestão SAP realizado nas empresas Eletrobras holding, Chesf, Eletrosul, Eletronorte, Furnas, Companhia de Geração Térmica de Energia Elétrica (CGTEE), Eletronuclear, Cepel, Amazonas G/T e Eletropar, as responsabilidades envolvidas e a ocorrência de possível dano ao Erário;