Acórdão 2294/2021
Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pela empresa [recorrente] contra o Acórdão 3.175/2020-Plenário, proferido em representação autuada em face das evidências de fraudes às licitações conduzidas pela Petrobras na Refinaria Presidente Getúlio Vargas (Repar).2. No bojo da representação, foram apontados os seguintes ilícitos referentes às licitações que originaram os contratos 0800.0035013.07.2 (CT-101 - Carteira de Gasolina), 0800.0043363.08.2 (CT-111 - Hidrodessulfurização de Gasolina-HDS) e 0800.0043403.08.2 (CT-112 - Unidade de Coqueamento Retardado): (a) combinação de preços; (b) quebra de sigilo das propostas; (c) divisão de mercado; (d) oferta de propostas de cobertura para justificar simuladamente o menor preço ofertado; (e) prévia combinação dos resultados para o consequente direcionamento das licitações; e (f) ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.3. Para a licitação que originou o Contrato CT 101, apesar de convidada, a empresa [recorrente] não apresentou proposta. Para as licitações que originaram os Contratos CT 111 e CT 112, a empresa apresentou propostas não vencedoras, em consórcio com a [construtora].4. Em decorrência de sua participação nas fraudes referentes às mencionadas contratações, a empresa [recorrente] foi instada a se manifestar.5. Por meio do mencionado acórdão, reconheceu-se a prescrição da pretensão punitiva em relação aos fatos referentes ao Contrato CT-101. Em relação às outas duas contratações, a empresa [recorrente] foi declarada inidônea para participar de licitação na administração federal durante o período de três anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992.[...]7. Alega a recorrente, em essência, que (peça 80):[...]- é necessário que se considere o período em que a [recorrente] foi cautelarmente suspensa de contratar junto à Petrobras, bem como o período de suspensão promovido pela Controladoria-Geral da União, de forma a ser promovida a devida detração no prazo total da penalidade;8. A Secretaria de Recursos entendeu que essas alegações não merecem prosperar e que deve ser negado provimento ao pedido de reexame.[...]40. Passo a tratar do pleito da [recorrente] de aplicação por analogia do instituto da detração, de forma a ser considerado o período em que ela ficou impedida de participar de licitações em razão de penalidades aplicadas pela Controladoria-Geral da União e pela Petrobras.41. Mediante o voto condutor do Acórdão 414/2010-Plenário, foram efetuadas as seguintes considerações:"Quanto ao risco de bis in idem pelo fato de a empresa já ter sido sancionada pela CGU com fulcro no art. 87 da Lei 8.666/1993, registro o seguinte entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não se confundem as sanções da Lei de Licitações com aquelas da Lei Orgânica do TCU:'...1. A atuação do Tribunal de Contas da União no exercício da fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial das entidades administrativas não se confunde com aquela atividade fiscalizatória realizada pelo próprio órgão administrativo, uma vez que esta atribuição decorre da de controle interno ínsito a cada Poder e aquela, do controle externo a cargo do Congresso Nacional (CF, art. 70).2. O poder outorgado pelo legislador ao TCU, de declarar, verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da L. 8.443/92), não se confunde com o dispositivo da Lei das Licitações (art. 87) , que - dirigido apenas aos altos cargos do Poder Executivo dos entes federativos (§ 3º) - é restrito ao controle interno da Administração Pública e de aplicação mais abrangente.  (Pet 3606 AgR, Relator: Min. Sepúlveda Pertence, Tribunal Pleno, julgado em 21/9/2006) ' (Grifou-se) ".42. Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal entende que, em razão da independência entre as instâncias, não há óbices para a aplicação de sanção pelo TCU e pela administração ativa em decorrência dos mesmos fatos."Inexistência do "bis in idem" pela circunstância de, pelos mesmos fatos, terem sido aplicadas a pena de multa pelo Tribunal de Contas da União e a pena de cassação da aposentadoria pela Administração. Independência das instâncias. Não aplicação ao caso da súmula 19 desta Corte."  (MS 22728, Relator: Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 22/1/1998) "  (Grifou-se) .43. Já por meio do voto condutor do Acórdão 148/2020-Plenário, foram efetuadas as seguintes considerações no sentido de não haver amparo legal para a detração suscitada pelo recorrente:"não há como invocar a analogia para aplicação da detração, visto que não há lacuna jurídica a integrar, porque não há norma que confira tal direito ao jurisdicionado (ausência do primeiro pressuposto, a lacuna normativa). Ademais, não se pode criar direitos e obrigações por meio da analogia, recurso meramente interpretativo.O que há, aqui, é absoluta ausência de previsão legal para adoção do instituto da detração para cumprimento da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992, situação em muito diferente do Direito Penal, ramo em que a detração está prevista em lei (ausência do segundo pressuposto, a relação de semelhança).Assim, uma vez ausente norma que preveja a detração entre períodos de sanção aplicados pela CGU e TCU, não há lacuna, logo não há como buscar integração de seu sentido"  (grifou-se).44. Ademais, o § 3º do art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) assim dispõe:"As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato.".45. Consoante exposto no voto condutor do Acórdão 416/2021-Plenário, este dispositivo legal, ao mesmo tempo que afastou a hipótese de bis in idem quando da aplicação de sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato, "introduziu uma causa de diminuição da pena, a ser arbitrada pelo julgador no momento de sua aplicação, a partir da verificação da natureza e da identidade dos fatos em discussão"  (grifou-se).46. No caso em tela, a empresa [recorrente] sofreu duas sanções potencialmente referentes aos fatos aqui tratados.47. Em 29/12/2014, a Petrobras, cautelarmente, impediu a empresa de participar de licitações na estatal, em razão de a:"empresa ter sido mencionada como participante de cartel nas contratações da Petrobras nos depoimentos do ex-diretor de Abastecimento [agente 1] e do Sr. [agente 2] prestados, em 08 de outubro de 2014, em audiência na 13ª Vara Federal do Paraná, bem como nos depoimentos prestados no âmbito do acordo de colaboração premiada do Sr. [agente 3] (Grupo [X]) e Sr. [agente 4] (Grupo [Y]) " (peça 82).48. Não há nos autos a informação concernente à data até a qual durou essa sanção (o documento apresentado em recurso, peça 85, que menciona a data de 3/11/2019, refere-se ao CNPJ [omissis], diverso daquele constante destes autos para a empresa [recorrente] CNPJ [omissis]).49. A segunda sanção foi aplicada pela Controladoria-Geral da União em 2/9/2016, sendo que o impedimento continua vigente. A sanção foi aplicada em razão de (peça 86):"prática de atos ilícitos visando a frustrar os objetivos da licitação; por pagar propina a agentes públicos, e deles receber tratamento diferenciado; por combinar previamente com outras empreiteiras os certames que cada qual deveria vencer e quem faria propostas de cobertura para gerar aparência de legitimidade; e por valer-se da contratação dissimulada de empresas de Consultoria para viabilizar o aludido pagamento" (grifou-se).50. Consoante informações obtidas no site da Controladoria-Geral da União, a sanção foi aplicada em razão de [...]:"Processo Administrativo de Responsabilização (PAR) instaurado em virtude da Operação Lava Jato ...A acusação contra a empresa [recorrente] foi formulada com base em duas tipificações de irregularidades previstas na Lei 8.666/93, no artigo 88, incisos II e III. A ocorrência de ambas foi verificada entre os anos de 2007 e 2013.A primeira consiste na prática de atos lesivos visando a frustrar os objetivos da licitação (art. 88, II, da Lei 8.666/93), caracterizada pelo conluio entre empresas que prestavam serviços à Petrobrás. A [recorrente] coordenava suas ações junto às concorrentes para reduzir a competitividade nos processos licitatórios. A construtora combinava previamente com os concorrentes os certames que cada qual deveria vencer e quem faria propostas de cobertura para gerar aparente legitimidade.A segunda tipificação contra a empresa foi a demonstração de não possuir idoneidade para contratar com a Administração em virtude de atos ilícitos praticados (art. 88, III, da Lei 8.666/93). Essa irregularidade foi caracterizada pelo pagamento de propinas a [agente 1]. Para operacionalizar tal esquema, a [recorrente] se utilizou de um contrato fictício de consultoria empresarial para dissimular o pagamento da propina"  (grifou-se).51. É verdade que, nas descrições dos fundamentos da aplicação dessas sanções, não há menção específica às contratações aqui tratadas. Entretanto, avaliando o seu contexto, é razoável supor que abranja o conjunto das fraudes licitatórias sofridas pela Petrobras, cabendo supor que envolvem os contratos aqui tratados.52. Desta feita, em alguma medida, caberia considerar a causa de diminuição da pena prevista no § 3º do art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Entretanto, tal não ocorreu quando da fixação da pena. 63.[53.] Portanto, em razão das restrições para participar de licitações pública que a empresa [recorrente] sofreu em razão de sanções aplicadas pela CGU e pela Petrobras - prazo de cerca de cinco anos -, entendo pertinente que a declaração de inidoneidade da [recorrente] para participar de licitação na administração federal seja reduzida para o período de dois anos.Acórdão:9.1. conhecer do presente recurso de reconsideração, nos termos do artigo 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial de forma a conferir a seguinte redação ao subitem 9.2 do Acórdão 3.175/2020-Plenário: "9.2. declarar a inidoneidade da [recorrente] para participar de licitação na administração federal ou nos certames promovidos pelos Estados, Distrito Federal e Municípios a partir da aplicação de recursos federais, durante o período de dois anos, nos termos do art. 46 da Lei 8.443, de 1992;"