Acórdão 749/2022
Relatório:Transcrevo a seguir, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, a instrução lavrada no âmbito da Secretaria de Controle Externo da Educação (peça 36), cujas conclusões contaram com a anuência do titular daquela unidade técnica (peça 37)."INTRODUÇÃO1. Cuidam os autos de representação, com pedido de cautelar, apresentada pela empresa [representante], em razão de possíveis irregularidades nas especificações do edital do Pregão Eletrônico 71/2021 (Edital 168/2021), do tipo menor preço, promovido pela Prefeitura Municipal de Rio Claro - SP, em 20/12/2021, com recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE) e/ou do Salário Educação (QSE), cujo objeto é registro de preço para eventual aquisição de kits escolares (alimentícios) (peça 2).2. De acordo com a representante, o edital exige oferta por lote único, de acordo com Anexo IA - Termo de Referência, composto por diversos produtos, dentre eles, farinha de mandioca grossa, patê de atum e leite em pó integral, cujas especificações previstas no edital estão excessivas, minuciosas e tornam os produtos 'não usuais e incomuns, impedindo a oferta desses e, em especial também dos demais produtos agrupados ao referido lote' e, consequentemente, impedindo a ampla concorrência (peça 2, p. 2).3. Afirmou que não foi localizado no mercado produtos com as especificações exigidas pelo edital e que as especificações para os produtos em questão foram transcritas 'de cópia de embalagem de produtos certos e formulados, os quais não são comercializados livremente', indicando direcionamento do procedimento licitatório.[...]28. No tocante a suposta restrição à competitividade e a ausência de ampla concorrência (fumus boni iuris), cumpre ressaltar que, pelo exame do documento Fornecedores-Classificados-168/2021 (peça 33), verifica-se que cinco empresas foram classificadas para o fornecimento do Lote 1, e quatro para o fornecimento do Lote 2, conforme dados transcritos a seguir:[...]29. Portanto, em que pese o grau de detalhamento da descrição dos produtos constante no Termo de Referência para os itens 03: Farinha de mandioca grossa; 06: Patê de Atum e 08: Leite em pó integral, entende-se que não houve prejuízo ao caráter competitivo do certame, uma vez que restou demonstrada a participação de vários interessados no Pregão Eletrônico 71/2021.30. Ainda sobre a questão das especificações constantes do Termo de Referência, cumpre sopesar dois comandos normativos aplicáveis à matéria.31. De um lado, temos o art. 3º, inc. XI, do Decreto 10.024/2019 (regulamenta a modalidade Pregão Eletrônico), que estabelece que o termo de referência elaborado deve conter a definição do objeto contratual e dos métodos para a sua execução, vedadas especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias. O dispositivo busca evitar a limitação ou frustração à competição ou à realização do certame.32. No outro lado do arcabouço normativo, o Art. 12 da Lei 11.947/2009, que regulamenta o Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), confere ao nutricionista responsável a tarefa de elaborar os cardápios da alimentação escolar com utilização de gêneros alimentícios básicos, respeitando-se 'as referências nutricionais, os hábitos alimentares, a cultura e a tradição alimentar da localidade, pautando-se na sustentabilidade e diversificação agrícola da região, na alimentação saudável e adequada'.33. Adicionalmente, no mesmo sentido, a Resolução CD/FNDE 2/2020, que dispõe sobre a execução do PNAE durante o período de estado de calamidade pública, estabeleceu que o kit alimentação a ser distribuído deve seguir as determinações da legislação do PNAE no que se refere à qualidade nutricional e sanitária, respeitando os hábitos alimentares e a cultura local. Assim, conferiu autonomia ao nutricionista (ou equipe) responsável técnico na elaboração do kit, entendendo que o profissional conhece os estudantes e a realidade de seu território.34. Assim, uma avaliação acurada sobre eventual excesso nas especificações contidas no termo de referência do edital do Pregão Eletrônico 71/2021 perpassaria pela análise do documento produzido pelo (a) nutricionista responsável técnica pela elaboração do cardápio, o qual deveria conter a exposição de motivos para as descrições de cada produto.35. Conforme relatado em itens anteriores, apesar de ter sido instado a manifestar-se nos autos, bem como a encaminhar documentos complementares para a análise do processo, por meio do Ofício 72858/2021-Seproc, o Senhor [omissis] não apresentou resposta ao expediente do TCU.36. Entretanto, considerando que o dispositivo do art. 3º, inc. XI, do Decreto 10.024/2019 visa evitar a limitação ou frustração à competição ou à realização dos certames, e que no caso concreto não restou demonstrado que houve prejuízo à competitividade, e considerando o princípio da racionalidade administrativa, entende-se desnecessária o prosseguimento do feito para fins de obtenção da documentação em comento.37. Ante todo o exposto, sugere-se o conhecimento da representação, para, no mérito considerá-la improcedente, bem como o arquivamento dos autos.38. Por fim, em que pese não restar caracterizada a frustração à competitividade do Pregão Eletrônico 71/2021 (Edital 168/2021), entende-se oportuno, com fundamento no inciso II do art. 9º da Resolução-TCU 315/2020 e à luz do disposto no art. 3º, inc. XI, do Decreto 10.024/2019, cientificar a Prefeitura Municipal de Rio Claro - SP acerca da necessidade de evitar especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias dos objetos licitados nos termos de referência, fazendo constar dos processos administrativos respectivos, caso seja imperativo em face dos hábitos alimentares, cultura e a tradição alimentar da localidade, a exposição de motivos para as descrições dos produtos, elaborada por nutricionista (ou equipe) responsável.Voto:5. Em exame dos elementos extraídos da página oficial do Departamento de Licitação da Prefeitura Municipal de Rio Claro/SP (https://licitacao.rioclaro.sp.gov.br/) e no Sistema Eletrônico no Portal de Licitações (http://comprasbr.com.br), a unidade técnica concluiu que:"[...]c)  em que pese o grau de detalhamento da descrição dos produtos constante no Termo de Referência para os itens 03: Farinha de mandioca grossa; 06: Patê de Atum e 08: Leite em pó integral, considera-se que não houve prejuízo ao caráter competitivo do certame, uma vez que restou demonstrada a participação de vários interessados no Pregão Eletrônico 71/2021."6. Diante desse cenário a unidade técnica propõe considerar a representação em análise improcedente, dando-se ciência ao Município de Rio Claro/SP acerca da desnecessidade de detalhamento excessivo ou irrelevante para a elaboração de termos de referência.7. Ante o exposto, acolho a proposta uníssona da unidade técnica e voto por que o Tribunal adote a minuta de acórdão que ora submeto à apreciação deste Colegiado.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la improcedente;[...]9.4. com fundamento no inciso II do art. 9º da Resolução-TCU 315/2020 e à luz do disposto no art. 3º, inc. XI, do Decreto 10.024/2019, cientificar a Prefeitura Municipal de Rio Claro/SP acerca da necessidade de evitar, quando da elaboração dos termos de referência, especificações excessivas, irrelevantes ou desnecessárias dos objetos licitados, e, caso seja imperativo em face dos hábitos alimentares, cultura e a tradição alimentar da localidade, fazer constar dos processos administrativos respectivos, a exposição de motivos para as descrições dos produtos, devidamente elaborada por nutricionista (ou equipe) responsável;