Acórdão 2903/2016
Voto:Como visto no Relatório precedente, examina-se agravo interposto pelo [consórcio] em face da medida cautelar constante dos subitens 9.1 e 9.2 do Acórdão 2.433/2016-Plenário. O processo trata de auditoria de conformidade realizada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações (SeinfraTel) com a finalidade de avaliar a regularidade na execução das obras de adequação do Aeroporto Internacional Afonso Pena, em São José dos Pinhais/PR, no âmbito do Fiscobras 2016.2.O referido decisum, à vista de indícios de alterações contratuais irregulares no Contrato TC 014-EG/2013/0001, firmado entre a Infraero e o agravante no valor original de R$ 246.746.400,00, determinou, sem oitiva prévia (art. 276, §3º, do Regimento Interno do TCU), a retenção cautelar do montante de R$ 7.944.383,99, correspondente aos seguintes valores considerados indevidos nos acréscimos promovidos pelo primeiro termo de aditamento contratual:a) alteração nos túneis de acesso das novas pontes de embarque, que resultou no acréscimo de R$ 6.046.042,34 no ajuste;b) inclusão da pavimentação da via de serviço entre o Concourse e o pátio de aeronaves, no valor de R$ 255.588,21; ec) elevação do item relativo ao gerenciamento do projeto de reforma e ampliação do TPS do aeroporto, no valor de R$ 1.642.756,44.3.Adicionalmente à medida cautelar disposta no subitem anterior, foi determinado cautelarmente à Infraero que quantificasse o efeito financeiro da alteração contratual promovida em virtude da solicitação para consideração de classe de agressividade ambiental III para o desenvolvimento dos projetos de estruturas de concreto e fundações, realizando a retenção dos valores nos próximos pagamentos realizados no Contrato TC0014-EG/2013/0001 e apresentando ao TCU a documentação comprobatória.4.O referido ajuste é resultante do RDC Presencial 013/DALC/SBCT/2012, no qual foi adotada a contratação integrada, instituída pela Lei 12.462/2011, como regime de execução contratual. O primeiro termo de aditamento elevou o valor pactuado de R$ 246.746.400,00 para R$ 267.161.411,48. Além disso, existem elementos nos autos dando conta da celebração de um 2º Termo Aditivo ao Contrato TC 014-EG/2013/0001, elevando o valor do ajuste para R$ 278.984.224,43 (peça 103, fl. 2). O mesmo documento também analisa o terceiro termo de aditamento, que trata exclusivamente da prorrogação de prazo.5.Outro documento (peça 124) apresenta informações sobre um suposto quarto termo de aditamento contratual decorrente da elevação da alíquota de ISS de 2% para 5%, promovida pelo Município de São José dos Pinhais/PR, o que elevaria o valor do ajuste para R$ 280.505.089,79.6. Por isso, a decisão agravada também determinou à SeinfraTel que analisasse em processo apartado a regularidade das alterações promovidas por meio do segundo termo de aditamento contratual à luz das considerações realizadas no voto que fundamentou aquela deliberação.7.Inconformado, o [consórcio] impetrou o agravo ora sob exame (peça 155), apresentando diversas alegações que serão analisadas em seguida.[...]65.Com relação ao argumento a respeito da ausência de uma matriz de riscos no instrumento convocatório, tal fato não pode ser interpretado como requer o agravante, no sentido de que todo e qualquer risco seja alocado à Administração. A natureza dos riscos que devem ser tratados na denominada matriz são derivados de fatores supervenientes à contratação e não de erros, incompletudes e omissões pré-existentes no anteprojeto. Para corroborar com tal entendimento, utilizo algumas disposições da recente Lei 13.303/2016, que definiu o novo regime licitatório das empresas estatais (art. 43):X - matriz de riscos: cláusula contratual definidora de riscos e responsabilidades entre as partes e caracterizadora do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação, contendo, no mínimo, as seguintes informações: a) listagem de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato, impactantes no equilíbrio econômico-financeiro da avença, e previsão de eventual necessidade de prolação de termo aditivo quando de sua ocorrência; b) estabelecimento preciso das frações do objeto em que haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de resultado, em termos de modificação das soluções previamente delineadas no anteprojeto ou no projeto básico da licitação; c) estabelecimento preciso das frações do objeto em que não haverá liberdade das contratadas para inovar em soluções metodológicas ou tecnológicas, em obrigações de meio, devendo haver obrigação de identidade entre a execução e a solução pré-definida no anteprojeto ou no projeto básico da licitação.66.No mesmo art. 43, a lei dispõe que "..., os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação associados à escolha da solução de projeto básico pela contratante deverão ser alocados como de sua responsabilidade na matriz de riscos", e no art. 81 da Lei das Estatais, há expressa vedação à celebração de aditivos decorrentes de eventos supervenientes alocados, na matriz de riscos, como de responsabilidade da contratada.67.A nova Lei das Estatais veio a melhor esclarecer em que circunstâncias são admitidos os aditamentos nas contratações integradas, mas não se trata propriamente de uma reformulação do entendimento aplicável ao RDC. Para ilustrar tal conclusão, apresento excerto da obra de Maurício Portugal Ribeiro (em Regime Diferenciado de Contratação: Licitação de infraestrutura para Copa do Mundo e Olimpíadas. São Paulo: Atlas, 2012), que já havia sido utilizada pelo Ministro Valmir Campelo, ao relatar o Acórdão 1.510/2013-Plenário (destaques meus): (...) a realização da licitação com apenas o anteprojeto (sem o projeto básico) em si já abre possibilidade de que cada um dos possíveis vencedores da licitação, quando já contratado, preveja no projeto básico que vier a elaborar metodologias diferentes de execução. Portanto, a própria ideia de licitar a obra ou serviço com apenas o anteprojeto já traz ínsita a possibilidade de metodologias diferenciadas de execução que serão definidas e adotadas após a contratação, quando da elaboração do projeto básico de engenharia pelo contratado. (...) Portanto, a existência de metodologias diversas de execução da obra que possam ser escolhidas pelo contratado é parte da própria ideia de contratação integrada. (...) Ao realizar a contratação da obra apenas com o anteprojeto, não é apenas a escolha da metodologia de execução que é transferida ao contratado: é a própria realização do projeto básico, o que envolve muito mais do que a mera definição da metodologia de execução, que é uma parte, um segmento do conjunto de definições que compõe o projeto básico. (...) 68.Assim, os eventuais ganhos ou encargos oriundos das soluções de adotadas pelo contratado na elaboração do projeto básico devem ser auferidos/suportados única e exclusivamente pelo particular, independentemente da existência de uma matriz de riscos disciplinando a contratação. Trata-se de regra inerente à contratação integrada, que é licitada a partir de um anteprojeto com menor grau de definição do objeto. Eventuais omissões ou indefinições no anteprojeto não ensejam a celebração de termos de aditamento contratual, pois anteprojeto não é projeto básico.69.A título de exemplo, nos túneis de acesso das novas pontes de embarque, cuja a suposta alteração resultou no acréscimo de R$ 6.046.042,34 no ajuste, observei que o anteprojeto expressamente dispunha: as pontes de embarque não poderão ter inclinação superior a 8,33% para atendimento às situações mais críticas, ficando clara a responsabilidade do consórcio em realizar os ajustes necessários no anteprojeto para atendimento aos requisitos de acessibilidade definidos na NBR 9050/2004. O arranjo arquitetônico existente no anteprojeto era meramente referencial, e a contratada teve ampla liberdade para inovar e definir a solução que atendesse aos requisitos de acessibilidade estipulados, devendo arcar com as escolhas feitas.70.Em juízo preliminar, frisei ainda, na decisão agravada que o orçamento elaborado pela Infraero para este contrato foi baseado em metodologia para formatação de preço parametrizado com base na Lei 12.462/2011, ou seja, tomando como parâmetro os valores de referência praticados pelo mercado em obras de complexidade, qualidade e grandeza similares ao do contrato em questão. As três obras de referência adotadas para parametrizar orçamento possuíam solução de ligação entre o terminal de passageiros e a ponte de embarque e, em todas, a declividade prevista na Norma 9050/2004 de acessibilidade foi atendida.71. Portanto, considerando a parametrização com base no orçamento de obras de similar complexidade, não caberia discussão sobre a diferença de custo entre o arranjo do anteprojeto e o adotado pela contratada no projeto básico, pois no orçamento elaborado pela Infraero já havia previsão de recurso para esta solução, tomando como parâmetro obras que também possuíam esta ligação entre o Terminal e as pontes, atendendo a acessibilidade, estando as variações entre uma e outra atribuídas à solução de projeto adotada pela contratada (peça 59, p. 1-3).72.Feitas todas essas considerações, proponho conhecer do agravo do [consórcio], mas, no mérito, negar-lhe provimento.Acórdão:9.1. conhecer do Agravo para, no mérito, negar-lhe provimento;