Acórdão 4714/2018
Sumário: 2. Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito aos dias e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal e regulamentar, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, condenação em multa e julgamento pela irregularidade das contas, haja vista que o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.Proposta de deliberação:A presente Tomada de Contas Especial foi instaurada pelo Ministério do Turismo - MTur contra a Sra. [omissis], presidente do [instituto] (de 20/1/2009 a 29/11/2010), em face da impugnação total das despesas referentes ao Convênio 155/2010.2.O referido convênio tinha por escopo a implementação do projeto intitulado Semana Brasil Itália Curitiba. Para cumprir o objeto acordado no ajuste, foram repassados ao [instituto] recursos federais no quantum de R$ 100.000,00.II3.Após a citação dos responsáveis e o exame de suas alegações de defesa, esta Câmara afastou a hipótese de dano ao erário, mas constatou irregularidade na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de certame, uma vez que não estavam caracterizados os requisitos legais da inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.[...]19.Fixadas essas premissas, examino as questões que sobressaem dos autos e as razões de justificativas trazidas ao descortino do Tribunal. Os responsáveis apresentaram defesas assemelhadas, que podem ser assim resumidas: a) na Nota Técnica de Análise, os servidores do MTur não identificaram dano ao erário; b) possíveis equívocos formais, como a falta de publicação da inexigibilidade no Diário Oficial da União, não justificam a aplicação de sanção; c) os extratos de inexigibilidade foram publicados anteriormente, porquanto o evento foi planejado meses antes da assinatura do convênio, ocasião em que se constatou que apenas esses artistas possuíam condições técnicas e notória especialização para o satisfatório cumprimento do objeto; d) o valor de R$ 16,00 foi depositado na conta única do Tesouro Nacional.20.Preliminarmente, ressalto que a documentação acostada aos autos comprova a execução do objeto pactuado. Nessa linha, verifico que, na Nota Técnica de Análise 135/2001, há registros do tomador de contas de que houve execução física do objeto do convênio e de que a finalidade pactuada na avença foi alcançada (peça 1, p. 72-75). A Nota Técnica de Reanálise 761/2012 dessa linha não destoou (peça 1, p. 87-89). Por fim, na Nota Técnica de Análise Financeira 0115/2011, houve atesto da boa e regular aplicação dos recursos transferidos à entidade por força do ajuste que ora se examina (peça 1, p. 77-82).21.Logo, não há falar em débito e, por conseguinte, em imposição de ressarcimento de recursos públicos ao erário, conforme a interpretação uníssona da unidade técnica e do MP/TCU. Em consequência, devem ser acolhidas as justificativas oferecidas pelos responsáveis constantes do item 19 acima, alíneas a e d. Acerca do quantum de R$ 16,00 (alínea d, item 19), além da baixa materialidade, houve o recolhimento da quantia ao Tesouro Nacional.22.Sobram para exame as questões da ausência de publicação do extrato de inexigibilidade no Diário Oficial da União e do uso das cartas de exclusividade para fundamentar a contratação direta.23.Quanto à prestação de serviço para apresentação artística, por meio de inexigibilidade de certame, sobressai dos autos que a contratação não foi firmada diretamente com o artista ou seu empresário exclusivo. Ao revés, foi entabulada com empresas que intermediaram a avença. Para justificar a contratação, a responsável apresentou cartas de exclusividade fornecidas para a apresentação das atrações artísticas nas datas e localidade do evento.24.A respeito da matéria, o Plenário desta Casa de Contas assentou por meio do Acórdão 1.435/2017 (rel. min. Vital do Rêgo), em decisão havida nos autos de Consulta, que:9.2.1. a apresentação apenas de autorização/atesto/carta de exclusividade que confere exclusividade ao empresário do artista somente para o (s) dia (s) correspondente (s) à apresentação deste, sendo ainda restrita à localidade do evento, não atende aos pressupostos do art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, representando impropriedade na execução do convênio;9.2.2. do mesmo modo, contrariam o sobredito dispositivo legal as situações de contrato de exclusividade - entre o artista/banda e o empresário - apresentado sem registro em cartório, bem como de não apresentação, pelo convenente, do próprio contrato de exclusividade;25.Conforme consta dos subitens 9.2.1. e 9.2.2. do Acórdão 1.435/2017 - Plenário, a apresentação da carta de exclusividade restrita aos dias e à localidade do evento não é suficiente para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993. Necessário, para que possa haver a subsunção da hipótese fática à regra precitada e à interpretação conferida ao tema pelo Tribunal, que seja entabulado contrato de exclusividade e que este seja registrado em cartório.26.De ressaltar que o dispositivo legal de regência (inciso III do art. 25 da Lei 8.666/1993) admite a contratação por inexigibilidade de licitação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente, ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.27.O contrato não firmado diretamente com o artista ou ajustado mediante empresário não exclusivo desatende o dispositivo precitado, porquanto permite que intermediários tornem a contratação mais onerosa ao erário.28.De mais a mais, não se podem baralhar os conceitos de empresário exclusivo com o de intermediário (hipótese tratada nos autos). Aquele é o profissional que administra os negócios dos artistas de forma permanente, duradoura; este, o intermediário, agencia eventos em datas aprazadas, específicas e casuais.29.Nessa ordem de ideias, o contrato de exclusividade difere da autorização que dá exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação dos artistas e é restrita à localidade do evento, a qual não se presta para fundamentar a inexigibilidade de disputa.30.Dessarte, a irregularidade da contratação direta de certame, sem a observância do disposto no inciso III do art. 25 da Lei 8.666/1993, não pode ser afastada na hipótese dos autos, notadamente ao se considerar que a tomada de decisão de lançar mão da inexigibilidade de disputa partiu da ex-presidente da entidade.31. Firmadas essas premissas, creio que a defesa apresentada neste processo, com vistas a justificar a inexigibilidade de certame, não deve ser acolhida. Quanto à falta de publicação do extrato de inexigibilidade de disputa no Diário Oficial da União, igualmente verifico que houve infração ao art. 26 da Lei 8.666/1993, o qual é cristalino em exigir a publicidade das dispensas e inexigibilidade de certames. 32. Diante desse contexto, estando bem delimitada a responsabilidade da ex-presidente, bem como evidenciada a irregularidade de contratação direta indevida, acompanho, em essência, o encaminhamento sugerido pela unidade técnica, com a achega promovida pelo Titular da Secex/CE (de não impor multa do art. 58 da Lei 8.443/1992 ao Instituto, uma vez que a sanção não se aplica a pessoas jurídicas), que contou ainda com o referendo do Ministério Público/TCU.[...]35. Registre-se que o encaminhamento acima está em afino com o magistério jurisprudencial desta Corte, verbis: "Na contratação de profissional do setor artístico por inexigibilidade de licitação, a apresentação de atestado de exclusividade restrito aos dias e à localidade do evento, em vez do contrato de exclusividade entre o artista e o empresário contratado, caracteriza grave infração à norma legal e regulamentar, não mera impropriedade de natureza formal, ensejando, ainda que não configurado dano ao erário, condenação em multa e julgamento pela irregularidade das contas, pois o contrato de exclusividade é imprescindível para caracterizar a inviabilidade de competição de que trata o art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993." (Acórdão 8.731/2017 - 2ª Câmara, rel. min. José Múcio Monteiro).Acórdão:9.2. promover a extromissão do [instituto] da relação jurídico-processual instaurada por esta Tomada de Contas Especial;9.3. julgar irregulares as contas da Sra. [presidente do instituto], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea b, 19, parágrafo único, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992;9.4. aplicar à Sra. [presidente do instituto] a multa prevista no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da referida quantia ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente, desde a data deste Acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;