Acórdão 1181/2008
Relatório:16. De tudo o que foi exposto, podemos concluir que os contratos celebrados pela Infraero com empresa particular têm natureza de 'avença administrativa de concessão de área', não de 'locação', devendo, por conseguinte, seguir as regras estabelecidas no art. 64 do Decreto-lei nº 9.760/46 e nas Leis nº s. 5.332/67 e 6.009/73, por se tratar de área pertencente à União, passível de cessão, não de locação, e somente por contrato administrativo, conforme jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça expressa em diversos precedentes[...][...]A empresa pública, de finalidade e características próprias, cujos bens são considerados públicos, sujeita-se aos princípios da Administração Pública, que são aplicáveis para as suas atividades fins, bem distanciado do Direito Privado. A rigor, a sua função administrativa consiste no dever do Estado, com regime jurídico-administrativo, com regras próprias e prevalecentemente de Direito Público. Os contratos que celebra têm por pressuposto lógico o exercício de função pública. Soma-se que a empresa pública está inserida no capítulo apropriado à Administração Pública (art. 37, C.F.).A remuneração pelo uso de bem público não configura aluguel e o disciplinamento do ajuste, firmado entre a empresa pública e a particular, não se submetem às normas ditadas à locação comum, e sim do Direito Público. Forçando, caso admitida a locação, mesmo assim, não escaparia dos preceitos de Direito Público (arts. 1º e 54, Lei 8.666/93).[...]17. Assim, somos de opinião de que não pode haver dúvida sobre a natureza jurídica dos imóveis administrados pela Infraero, uma vez que, sendo objeto de cessão, incluem-se na categoria de bens públicos de uso especial. Nesse contexto, na outorga de seu uso cabe a utilização de uma das formas previstas em lei para uso privativo de bem público, quais sejam: a autorização, a permissão e a concessão de uso.[...]19. Ademais, conforme visto, o entendimento jurisprudencial tem sido no sentido de que a remuneração pelo uso das áreas aeroportuárias não configura aluguel, cujos valores são regidos pelo mercado - lei da oferta e da procura. É ela que estabelece a relação entre a demanda de um produto - procura - e a quantidade que é oferecida - a oferta -. A partir dela, é possível detectar e avaliar o comportamento preponderante dos consumidores na aquisição de bens e/ou serviços em determinados períodos, em função de quantidades e preços.19.1 Nesse contexto, com amparo no entendimento de que os bens da Infraero na área das atividades aeroportuárias não seguem as regras de locação, mas de concessão, porque na utilização desses bens é inaplicável as normas civis, não vemos como sustentar a tese de que os valores dos contratos não refletem os preços praticados no mercado.[...]19.1.2 Contudo, inobstante tal entendimento, mas tratando-se de concessão de uso, a nosso ver, a Infraero, no que tange aos valores estipulados nos contratos dessa natureza deve, quando do procedimento licitatório, em observância ao art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/93, estabelecer, no edital, os critérios de aceitabilidade das propostas de preços, bem como os parâmetros que devem nortear a fixação dos valores destinados à concessão, de sorte a evitar o oferecimento de propostas supervalorizadas ou inexeqüíveis, além da previsão, ainda no edital, de que será declarada vencedora a licitante que oferecer a maior oferta pela concessão de uso da área.Voto:2. O Contrato nº 2.89.65.005-4, celebrado entre a Infraero e a empresa [omissis]., se trata, efetivamente, de uma concessão de uso de imóvel pertencente à União, consoante destacou a unidade técnica. Assim concluiu este Plenário, com relação a contratos da espécie celebrados pela Infraero, ao apreciar o TC-018.739/2004-6 (Acórdão nº 1.315/2006), que tratou de relatório de auditoria realizada na empresa pública. O voto condutor dessa deliberação enumerou os dispositivos legais e regulamentares que regem a matéria, dentre os quais faço referência ao Decreto nº 9.760/46 e às Leis nº 5.332/67 e 7.565/86 (Código Brasileiro de Aeronáutica), vigentes à época da assinatura do contrato em tela e de seu primeiro termo aditivo (1989), bem como ressaltou a necessidade de a Infraero realizar prévia licitação para a concessão de uso de áreas comerciais aeroportuárias.3. Observo que não há nos autos nenhum elemento que indique ter havido processo licitatório para a concessão em comento.[...]7. Entretanto, há que se considerar que uma eventual rescisão do Contrato de Concessão de Uso de Área nº 2.89.65.005-4 nesse momento, mais de dez anos após a celebração do décimo termo aditivo que o prorrogou até 2014, não se configura como a melhor solução para o caso. Diante da presunção de legalidade do compromisso firmado com a Administração, é natural que a empresa concessionária tenha planejado o seu negócio e os investimentos necessários considerando todo o tempo em que o contrato estaria em vigor, ou seja, tendo como horizonte o ano de 2014. Interrompê-lo neste momento poderia prejudicar a viabilidade econômico-financeira do empreendimento, situação atualmente protegida pela citada Lei nº 9.636/98 e implicar em disputas judiciais e eventual pagamento de indenização à contratada pela empresa pública.8. Sobre a questão, penso que este Tribunal deve determinar à Infraero que: faça constar no instrumento contratual a real destinação dada ao terreno cedido à [omissis], e se abstenha de prorrogar o contrato celebrado com a citada empresa, após expirada a sua vigência, realizando o pertinente processo licitatório caso seja de seu interesse ceder essa área a terceiros, determinação essa extensível aos demais contratos, exceto àqueles cujo objeto atende ao disposto no art. 40 do Código Brasileiro da Aeronáutica.[...]11. Relembro, por oportuno, o disposto na Decisão nº 701/1994-TCU-Plenário, quando este Tribunal afirmou a obrigatoriedade de processo licitatório para as concessões de uso de áreas aeroportuárias e a necessidade de dimensionamento da duração dos contratos. Naquela oportunidade, o Plenário desta Casa estabeleceu que para as novas concessões deveriam constar dos editais e dos contratos a vigência do ajuste e "a quantidade máxima de prorrogações admitidas, com os respectivos prazos"; que, nas renovações de concessões, o contrato a ser firmado deveria prever, em comum acordo com o concessionário, 'o número máximo de prorrogações admitidas a partir de então'; e que a duração dos contratos dessa natureza deveria ser dimensionada 'com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração e para o público usuário, levando-se em conta fatores determinantes, tais como a natureza da concessão, a amortização do capital investido pela concessionária e as possibilidades de lucro que terá, atentando para a razoabilidade e a coerência do limite estabelecido.'Acórdão:9.6. determinar à Empresa Brasileira de Infra-Estrutura Aeroportuária - Infraero que:9.6.1. no tocante ao Contrato nº 2.89.65.005-4, faça constar no instrumento contratual a real destinação dada ao terreno cedido à [omissis] Ltda., informando a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, as providências adotadas;9.6.2. não prorrogue o Contrato nº 2.89.65.005-4 após expirada a vigência atualmente pactuada mediante o décimo termo aditivo (30/4/2014), realizando o pertinente processo licitatório caso seja de seu interesse ceder essa área a terceiros;