Acórdão 784/2022
Voto:Em julgamento, ato de alteração de aposentadoria emitido, no âmbito do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, em favor da Sra. [interessada], ex-ocupante do cargo de técnico judiciário.2.A unidade técnica manifestou-se pela ilegalidade do ato de aposentadoria emitido em favor da interessada, por entender ser " (...) ilegal a concessão cumulativa das vantagens de 'quintos' e 'opção', situação vedada pelo art. 193, § 2º, da Lei 8.112/1990 e art. 7º, parágrafo único, da Lei 9.624/1998". Aduziu, ainda, ser " (...) ilegal a majoração dos proventos objeto dessa alteração (acréscimo do percentual de anuênios de 15% para 16% e o adicional de titulação/qualificação), devendo a Unidade Jurisdicionada manter o pagamento na forma da concessão inicial".3.O Ministério Público junto a esta Corte de Contas anuiu à proposta formulada pela unidade técnica.4.O ato inicial editado em favor da interessada, contemplando a percepção cumulativa dos "quintos" com a "opção", foi registrado por este Tribunal, versando o respectivo ato de alteração, ora em julgamento, sobre acréscimo, nos proventos da interessada, do percentual pago a título de anuênios, de 15% para 16%.5.Quanto a esse ponto específico, manifesto-me de acordo com a conclusão a que chegou a unidade técnica, só que por fundamento diverso do asseverado, qual seja, o da prescrição do fundo de direito para que o órgão jurisdicionado promova a alteração do ato de aposentadoria da interessada, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas (cf. Acórdão 175/2021-Plenário, da minha relatoria).6.Com efeito, da análise dos autos, verifico que a alteração de aposentadoria aqui tratada - feita em 21/7/2016 - ocorreu mais de cinco anos depois da inativação da ex-servidora, verificada em 26/7/1998.7.Na espécie, portanto, incide o prazo prescricional estabelecido nos arts. 1º e 2º do Decreto 20.910/1932:[...]12.Nada obstante tudo isso, como se disse, o ato inicial de aposentadoria da interessada, constando o pagamento cumulativo das duas vantagens, emitido em 26/7/1998, foi registrado por este Tribunal e não pode mais ser objeto de revisão de ofício.13.Ocorre, todavia, que a estrutura remuneratória em relação à qual se deu o estabelecimento dos proventos da servidora, a qual goza de paridade, mais recentemente sofreu alteração, com a edição da Lei 12.774/2012.14.Com efeito, a função comissionada FC-5, que supostamente daria ensejo ao pagamento da parcela "opção" à Sra. [interessada], desde 2012, por força da Lei 12.774/2012, não mais confere aos seus exercentes a faculdade de optar entre os vencimentos de seu cargo efetivo e a remuneração da função.15.De fato, a FC-5, a exemplo de todas as demais FC do Poder Judiciário, voltou a ser retribuída como função gratificada, ou seja, mediante o simples acréscimo de seu valor à remuneração do cargo efetivo do servidor (art. 18, § 3º, da Lei 11.416/2006), exatamente como se dava com as antigas GRG, antes da Lei 9.421/1996.16.A propósito, o pagamento cumulativo, na inatividade, de GRG e "quintos" fundados na Lei 8.911/1994 jamais foi admitido pelo TCU, por configurar ofensa direta ao art. 193, § 2º, da Lei 8.112/1990. Ilustram o ponto, entre inúmeras outras ao longo do tempo, as seguintes deliberações: Decisão 32/1997-1ª Câmara, Decisão 72/2000-2ª Câmara, Decisão 47/2001-Plenário, Decisão 271/2001-1ª Câmara, Decisão 502/2002-2ª Câmara, Decisão 1.775/2003-2ª Câmara, Acórdão 458/2004-1ª Câmara, Acórdão 167/2005-2ª Câmara, 1.472/2006-1ª Câmara, 3.070/2007-1ª Câmara, Acórdão 1.146/2008-1ª Câmara, Acórdão 468/2014-1ª Câmara.17.A súmula TCU 280, editada no ano de 2012, é outra evidência desse longevo e pacífico posicionamento (grifei):"É ilegal o ato de concessão que inclui no cálculo dos proventos a percepção cumulativa de quintos com a Gratificação de Atividade pelo Desempenho de Função - GADF decorrente de funções que não preveem opção pelo cargo efetivo, a exemplo da Função Gratificada - FG e da Gratificação de Representação de Gabinete - GRG."18.Ora, como dito, desde 2012, as FC do Poder Judiciário não mais preveem opção pelo cargo efetivo, o que torna absolutamente ilícita sua acumulação - pelo valor integral do encargo - com quintos.19.Para que não fiquem dúvidas a respeito, transcrevo o art. 2º da Lei 8.911/1994 e o art. 18 da Lei 11.416/2006, com as alterações promovidas pela Lei 12.774/2012 (ênfase acrescentada):Lei 8.911/1994"Art. 2º É facultado ao servidor investido em cargo em comissão ou função de direção, chefia e assessoramento, previstos nesta Lei, optar pela remuneração correspondente ao vencimento de seu cargo efetivo, acrescido de cinqüenta e cinco por cento do vencimento fixado para o cargo em comissão, ou das funções de direção, chefia e assessoramento e da gratificação de atividade pelo desempenho de função, e mais a representação mensal.Parágrafo único. O servidor investido em função gratificada (FG) ou de representação (GR) , ou assemelhadas, constantes do Anexo desta Lei, perceberá o valor do vencimento do cargo efetivo, acrescido da remuneração da função para a qual foi designado".Lei 11.416/2016"Art. 18. A retribuição pelo exercício de Cargo em Comissão e Função Comissionada é a constante dos Anexos III e IV desta Lei, respectivamente.§ 1º O valor fixado no Anexo III desta Lei entrará em vigor a partir de 1º de dezembro de 2008, adotando-se, até essa data, as retribuições constantes do Anexo VI desta Lei.§ 2º Ao servidor integrante das Carreiras de que trata esta Lei e ao cedido ao Poder Judiciário, investidos em Cargo em Comissão, é facultado optar pela remuneração de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 65% (sessenta e cinco por cento) dos valores fixados no Anexo III desta Lei.I - (revogado);II - (revogado). § 3º O servidor integrante das Carreiras de que trata esta Lei e o cedido ao Poder Judiciário, investidos em Função Comissionada, perceberão a remuneração de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida dos valores constantes do Anexo VIII desta Lei."20.Como se vê, a disposição objetiva das duas normas é virtualmente idêntica: não há "opção" (equivalente a 55% do cargo comissionado) para os ocupantes de FG no Poder Executivo e, da mesma forma, não há mais "opção" (equivalente, no caso, a 65% do cargo em comissão) para os ocupantes de FC no Poder Judiciário.21.Portanto, independentemente de qualquer outra razão, à Sra. [interessada] não é dado perceber a "opção" simplesmente porque a atual estrutura remuneratória com a qual seus proventos detêm paridade não comporta o pagamento da vantagem pelo exercício de função gratificada. De passagem, creio não seja demasiado lembrar, no ponto, que a jurisprudência pátria rejeita consistentemente a ideia de direito adquirido à manutenção de determinado regime de composição de vencimentos ou proventos, mormente quando envolve - como no caso - o somatório de vantagens previstas em estruturas remuneratórias distintas (v.g. RE 384876, julgado em 24/8/2004, relator Min. Sepúlveda Pertence).22.Nessas circunstâncias, mesmo atribuindo um sentido largo à expressão "ressalvado o direito de opção", constante do dispositivo, torna-se forçoso reconhecer que a inclusão da FC-5 cheia nos proventos da inativa (uma vez que, desde o ano de 2012, não existe opção para essa função comissionada) ofende a letra do § 2º do art. 193 da Lei 8.112/1990:"Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos...........................................................................................................................................................§ 2° A aplicação do disposto neste artigo exclui as vantagens previstas no art. 192 [aposentadoria-prêmio], bem como a incorporação de que trata o art. 62 [quintos], ressalvado o direito de opção."23.Insisto: não havendo, desde 2012, a possibilidade de opção para os detentores de FC no âmbito do Poder Judiciário, já que os seus valores passaram a ser pagos de forma integral aos servidores integrantes da respectiva carreira, não há mais como manter o pagamento da opção correspondente à função integralmente incorporada, sob pena de se incorrer em evidente bis in idem, vedado constitucionalmente.24.Assim sendo, com fundamento no art. 71, inciso IX, da CF/1988, entendo que cabe a este órgão a adoção das medidas pertinentes, notadamente a de se expedir determinação à unidade jurisdicionada, para que seja regularizado o pagamento dos proventos da interessada, em virtude de edição de legislação superveniente à data de julgamento do ato inicial e por se tratar de alteração que não se encontra sujeita a registro, a teor do disposto no § 2º do art. 2º da Resolução TCU 206/2007.Acórdão:9.1. considerar ilegal o ato de alteração de aposentadoria da Sra. [interessada], recusando seu registro;9.2. dispensar o ressarcimento das quantias indevidamente recebidas, em boa-fé, pela interessada, consoante o Enunciado 106 da Súmula de Jurisprudência deste Tribunal;9.3. determinar ao Tribunal Regional Federal da 3ª Região que:9.3.1. faça cessar, no prazo de 15 (quinze) dias, contado a partir da ciência desta deliberação, os pagamentos decorrentes do ato impugnado, sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, consoante disposto nos arts. 71, inciso IX, da Constituição Federal e 262 do Regimento Interno desta Corte;9.3.2. no prazo de 60 (sessenta) dias, mediante prévia instauração de processo administrativo, assegurando-se à interessada o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, proceda à exclusão da vantagem opção, tendo em vista a alteração da estrutura remuneratória dos seus proventos, promovida pela Lei 12.774/2012, a qual excluiu aos então ocupantes de função comissionada a faculdade de optar entre os vencimentos de seu cargo efetivo e a remuneração da função;