Acórdão 2161/2007
Voto:3. Com relação à prática - reconhecida pela AFIP - de se pagar pessoal com recursos de convênio, tanto o Controle Interno quanto a Secex/SP apontaram como impedimento o disposto no inciso II do art. 8º da IN/STN nº 02/93, aplicável ao instrumento em tela e assim redigido:'Art. 8º É vedada a inclusão, tolerância ou admissão, nos convênios ou instrumentos similares, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade do agente, de cláusulas ou condições que prevejam ou permitam: (...) II - o pagamento de gratificação, de consultoria ou qualquer espécie de remuneração aos servidores que pertençam aos quadros dos convenentes ou de entidades da Administração Pública Federal'.4. Além de conter regra similar, a antiga IN/SFN nº 03/90 ainda prescrevia, no seu subitem 9.2:'9. Relativamente aos convênios, acordos, ajustes e similares, é vedado: (...) 9.2 - prever despesas a título de taxa de administração, de gerência ou similar, bem como de contratação de pessoal, a qualquer título, exceto de serviços de terceiros, diretamente vinculados à execução do objeto'.5. Percebe-se que a IN/SFN nº 03/90 era clara quanto à proibição de pagamento de pessoal próprio da entidade convenente, fosse ele pertencente ou não à Administração Pública. Já a IN/STN nº 02/93, que a revogou, trouxe vedação a remuneração de 'servidor' dos quadros do convenente ou da Administração Pública Federal, gerando dúvida quanto ao seu alcance. Nas palavras da unidade técnica: 'de fato, quando a IN/STN nº 02/93 destaca naquele dispositivo o termo 'servidor', pode resultar numa forma de interpretação como esta que ora enfrentamos', pela qual a norma faria referência tão-somente a servidor público.6. Com base na IN/SFN nº 03/90, este Tribunal julgou irregulares as contas da AFIP e condenou-a em débito, pelo mesmo fato aqui abordado, de acordo com o Acórdão nº 523/2005-1ª Câmara, respeitante ao Convênio nº 387/91, celebrado também com o Fundo Nacional de Saúde. Pelo Acórdão nº 447/2006-2ª Câmara, atinente ao Convênio nº 48/92, a AFIP, de novo por igual problema, teve suas alegações de defesa rejeitadas, por não justificarem a inobservância da IN/SFN nº 03/90. Outro julgamento pela irregularidade das contas foi efetuado por meio do Acórdão nº 2.282/2006-1ª Câmara, relativamente ao Convênio nº 5/95, mais uma vez firmado com o Fundo, sendo que ali houve o pagamento de servidores públicos vinculados a universidade federal, e não de funcionários da convenente, o que infringiu, de pronto, o inciso II do art. 8º da IN/STN nº 02/93.7. No presente caso, a IN/SFN nº 03/90 não mais estava em vigor quando foi assinado o Convênio nº 954/93. Por outro lado, não ocorreram pagamentos a servidores públicos. Restaria, então, a possibilidade de invocar o termo 'servidor', do inciso II do art. 8º da IN/STN nº 02/93, como extensivo a empregados da convenente de natureza privada. Entretanto, não penso que essa seja uma saída correta.8. Em primeiro lugar, não se pode negar que o próprio Fundo Nacional de Saúde, ao concordar em repassar recursos para atividades internas e inerentes ao trabalho desenvolvido pela AFIP, num contexto de pesquisas e trabalhos científicos, deveria saber que as despesas recairiam sobre a produção intelectual, isto é, corresponderiam diretamente à remuneração das pessoas participantes do projeto, pois não se haveria de pretender a contratação de terceiros para a elaboração, por exemplo, dos artigos e estudos publicados. Até a cláusula sexta do instrumento do convênio, ao fazer menção à 'utilização temporária de pessoal', parece prever que haverá pagamento direto de gente encarregada de concretizar os objetivos programados. E não há desvio de finalidade se as metas conveniadas dependem substancialmente do trabalho dessas pessoas.9. Depois, noto que é plausível compreender que o termo 'servidor', posto no inciso II do art. 8º da IN/STN nº 02/93, não abrange funcionários de entidade convenente privada, ainda que porventura devesse abrangê-los. Na verdade, a tese de que os empregados privados estão fora do limite dessa norma ganha força quando se vê que a IN/STN nº 01/97, atualmente em vigor, não dá margem a que se entenda de outra forma, no tocante à mesma proibição:'Art. 8° É vedada a inclusão, tolerância ou admissão, nos convênios, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade do agente, de cláusulas ou condições que prevejam ou permitam: (...) II - pagamento, a qualquer título, a servidor ou empregado público, integrante de quadro de pessoal de órgão ou entidade pública da administração direta ou indireta, por serviços de consultoria ou assistência técnica'.10. Portanto, não consigo me convencer de que a AFIP descumpriu o inciso II do art. 8º da IN/STN nº 02/93, na execução do Convênio nº 954/93.11. Todavia, compartilho da opinião do Ministro Walton Alencar Rodrigues, externada no voto que fundamenta o Acórdão nº 447/2006-2ª Câmara, no sentido de que 'convênio é instrumento jurídico destinado a realizar objeto de interesse comum dos partícipes, cada qual oferecendo, por sua conta e risco, seus recursos e estrutura disponíveis para implementação de projeto. Não se trata de um típico contrato sinalagmático, em que há contraposição de interesses. Esse é o motivo pelo qual os valores transferidos por meio de convênio devem ser vertidos exclusivamente na execução de um programa de trabalho, e não para o custeio da entidade convenente.'12. Ainda assim, acho que essa é uma visão principiológica, que deveria decretar o estabelecimento de normas cogentes precisas, mas que, sozinha, não pode ser oposta ao convenente, principalmente quando não está familiarizado à administração financeira pública.13. Dessa maneira, considero apropriado determinar à Secretaria do Tesouro Nacional, na condição de órgão incumbido da regulamentação de convênios, que avalie a pertinência e juridicidade de proibir, no âmbito da vedação de que trata o inciso II do art. 8º da IN/STN nº 01/97, também o pagamento de remuneração a pessoal diretamente vinculado à entidade privada convenente.Acórdão:9.2. determinar à Secretaria do Tesouro Nacional que:9.2.1. avalie a pertinência e a juridicidade de proibir, no âmbito da vedação de que trata o inciso II do art. 8º da IN/STN nº 01/97, igualmente o pagamento de remuneração a pessoal diretamente vinculado à entidade privada convenente;