Acórdão 2099/2011
Proposta de Deliberação:30. Pertinente, ainda, tecer alguns comentários acerca do questionamento efetuado pelo consulente sobre a possibilidade de serem realizadas licitações, ou até mesmo efetivadas contratações, antes da pactuação de termo de compromisso e/ou contrato de repasse, com base apenas em normativos do Ministério das Cidades que venham a fazer menção à previsão de liberação de recursos federais para implementação de um empreendimento.31. Transcrevo a seguir trecho da instrução da 1ª Secob que bem apreciou essa questão:"98. Embora se trate de transferência obrigatória, a efetivação do termo de compromisso de modo a garantir a transferência de recursos ao proponente, e assim atender o contido no art. 7º, §2º, inc. III, da Lei n. 8.666/1993 - o qual demanda como condição a previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma - depende de análise prévia da CAIXA, uma vez que ela, na condição de mandatária da União, realiza a análise da documentação técnica que resultará na definição clara do objeto a ser pactuado entre os entes a fim de propiciar a contratação dos serviços estabelecidos.99. Da mesma forma que a garantia de transferência de recursos se dá com a efetivação do Termo de Compromisso nas obras contidas no âmbito do PAC, a garantia dos repasses de recursos no âmbito das transferências voluntárias só se concretiza após a efetivação do Contato de Repasse que, em ambos os casos, são condicionados pela análise e aprovação prévia da CAIXA.100. No que se refere aos Contratos de Repasse, cabe menção a alguns normativos acerca do tema, extraídos da Portaria Interministerial MP/MF/MCT n. 127, de 29 de maio de 2008, que regula as transferências de recursos mediante Contratos de Repasses e de Convênios:[...]101. Do exposto na Portaria Interministerial, extrai-se do § 5º do art. 23 que, da análise do contratante [ou órgão/entidade concedente] pode resultar na extinção do convênio ou do contrato de repasse. Ainda, conforme o previsto no art. 27, enquanto houver previsão a ser cumprida pelo ente beneficiário, a celebração pactuada não terá efeito e, o art. 31 reforça a necessidade da celebração do convênio ser precedida da análise conclusiva pelos setores técnico e jurídico do órgão ou da entidade concedente ou contratante. Tais previsões expõem o caráter provisório do contrato de repasse enquanto não forem concluídas as análises técnicas e jurídicas realizadas previamente à sua formalização, não gerando, portanto, efeito a celebração pactuada para que possa servir de garantia da transferência de recursos federais ao objeto a ser licitado e, assim, atender o disposto no art. 7º, § 2º, inc. III, da Lei n. 8.666/1993.102. Tratando-se de situação hipotética, após a análise da CAIXA podem ser necessárias alterações em serviços que ultrapassem os percentuais previstos no §1º do art. 65 da Lei n. 8.666/1993, ou mesmo restar demonstrada a não viabilidade do projeto apresentado pelo proponente. O projeto do proponente pode também não estar adequado aos requisitos legais aportados no artigo 127 da Lei de Diretrizes Orçamentárias para 2011, Lei n. 12.309/2010, de modo a impossibilitar a efetivação do Contrato de Repasse ou do Termo de Compromisso. Nesse caso, o processo licitatório não poderia ser utilizado pelo proponente, pois, as alterações a realizar impossibilitariam o seu uso, trazendo insegurança jurídica, tanto ao proponente quanto aos participantes do certame, não configurando, portanto, garantia de transferência de recursos. A seleção prévia das obras do PAC ou dos empreendimentos que serão objetos de Contratos de Repasse, por si só, não asseguram o pagamento das obrigações decorrente de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso do modo como contido no art. 7º, §2º, inc. III, da Lei n. 8.666/1993.103. Portanto, tendo em vista o contido no §1º do art. 3º da Lei n. 11.578/2007 e considerando que a efetivação da garantia de transferência de recursos tem como condicionante, no caso do Ministério das Cidades, a análise e a aprovação técnica da CAIXA para a formalização do instrumento pactuado, tanto no âmbito dos Contratos de Repasses quanto nos Termos de Compromisso, não devem ser consideradas para fins de garantia prevista no art. 7º, §2º, inc. III, da Lei n. 8.666/1993 as obras que ainda não tenham tido os respectivos termos de compromisso ou os contratos de repasse efetivados após análise técnica de engenharia e da documentação obrigatória pela CAIXA, inviabilizando a eventual autorização prévia nos normativos do Ministério das Cidades para que o ente licite antes da assinatura, efetivação e formalização do termo de compromisso ou do contrato de repasse."32. Corroboro com a posição da unidade técnica especializada deste Tribunal no sentido de que, ao contrário do que aduz o consulente, a garantia de transferência de recursos nas obras executadas no âmbito do PAC só ocorre com a pactuação de termo de compromisso, bem como só se pode contar com o repasse das verbas federais, após ter sido firmado o respectivo contrato de repasse.33. Ressalte-se que tanto o termo de compromisso quanto o contrato de repasse terão sua efetivação condicionada à prévia aprovação pela CAIXA.Acórdão:9.1. conhecer da presente Consulta, formulada pelo Ministro de Estado das Cidades, [...], para responder ao consulente que: [...]9.1.4. não se admite a efetivação de contratações antes da pactuação do respectivo termo de compromisso e/ou contrato de repasse, com base apenas em normativos do Ministério das Cidades que venham a fazer menção à previsão de liberação de recursos federais para implementação de um empreendimento;9.1.5. a garantia de transferência de recursos nas obras executadas no âmbito do PAC somente ocorre com a pactuação de termo de compromisso, bem como só se pode contar com o repasse das verbas federais, após ter sido firmado o respectivo contrato de repasse;