Acórdão 429/2013
Voto: 14. Todavia, acerca da suposta aplicação indevida do disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, cabe tecer considerações mais abrangentes que as apresentadas pela unidade instrutiva, haja vista residir, exatamente nesse ponto, minha discordância quanto ao mérito desta representação. 15. Ao apreciar a matéria trazida ao conhecimento deste Tribunal, concluiu a secretaria, em singela justificação, que não assistiria razão à representante em reputar a aplicação indevida do dispositivo, "vez que consideramos devida a aplicação do art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, pois todas as licitantes foram inabilitadas, não assistindo razão à empresa Ambriex.". 16. Na realidade, conforme se observa da ata do pregão, nem todas as licitantes haviam sido inabilitadas. Duas das três participantes tiveram suas propostas desclassificadas, e a terceira, embora apresentasse proposta de preços capaz de ser classificada, foi declarada inabilitada após a abertura do envelope de habilitação (certidão vencida), conforme ata do pregão, disponível no Comprasnet. 17. Foi em razão dessa situação que a representante se insurgiu contra a aplicação do dispositivo, reputada procedimentalmente equivocada e contrária aos comandos inseridos pelo legislador. Com efeito, alega a representante que o dispositivo legal citado utiliza em sua redação situações alternativas evidenciadas pela conjunção "ou", de maneira que não poderia ser empregado da forma como se fez no pregão em exame, permitindo-se a reapresentação de novos documentos e novas propostas por todos os licitantes credenciados, seja pelos desclassificados na primeira etapa, seja por inabilitados na segunda etapa do pregão.[...] 25. Mas o cerne da questão ora tratada não é esse, como parece ter entendido equivocadamente o parecer da unidade técnica, uma vez que a representante não questiona a aplicabilidade do dispositivo legal aos pregões, mas a forma como fora empregado na licitação questionada. 26. Com efeito, o dispositivo prevê a possibilidade da chamada "repescagem" das propostas ou das habilitações, de modo que sua aplicabilidade está adstrita a cada uma das duas fases (ou etapas) previstas em uma licitação: ou se aplica na fase de habilitação, quando todos os licitantes são inabilitados, ou se aplica na fase de classificação das propostas (julgamento), quando não há proposta classificada. Numa licitação comum, a fase de habilitação ocorre primeiro; e se todas as licitantes forem consideradas inabilitadas, o dispositivo legal autoriza que seja fixado prazo para apresentação de nova documentação escoimada das causas que conduziram à inabilitação de cada uma das empresas. Observe-se que, nesse caso, ainda não se conhecem as propostas de preços dos licitantes, vez que não abertos os envelopes correspondentes aos valores. 27. De outro lado, ultrapassada a fase de habilitação e abertos os envelopes com as propostas de preços, para fins de classificação, se estes redundarem todos desclassificados, terão eles, os licitantes habilitados, e segundo a faculdade conferida à administração pelo dispositivo legal citado, oportunidade de apresentar outras propostas, e, neste caso, totalmente desvinculadas das propostas anteriores, inclusive com formulação de novos preços. 28. O dispositivo, portanto, ou é aplicado aos licitantes que participaram da habilitação, ou aos licitantes que participaram da fase de classificação. [...].[...]30. Renato Geraldo Mendes (in Lei de Licitações e Contratos Anotada, 8ª ed., Curitiba: Zênite, 2011, p. 793-794) cita, além desse referido julgado, trecho do Acórdão 2.048/2006 - Plenário, da Relatoria do Ministro Benjamin Zymler, no qual restou consignado o seguinte:"29. A aplicação do § 3º do art. 48 pressupõe a desclassificação de todas as propostas ou a inabilitação de todos os licitantes. O princípio da isonomia impede que a Administração faculte a renovação dos documentos ou das propostas quando houver licitantes habilitados ou classificados. Portanto, se um único licitante preencher os requisitos estabelecidos no edital, não se deve admitir o saneamento dos vícios por parte dos demais. 30. Além disso, a regra não pode ser aplicada relativamente a licitantes já excluídos em outras fases no curso da licitação. Desclassificada a proposta técnica da única participante do certame, não cabe facultar aos licitantes eliminados na fase de habilitação apresentar novos documentos ou novas propostas técnicas. Os licitantes inabilitados já foram excluídos da licitação e não devem ser reconvocados pela desclassificação da proposta técnica do proponente remanescente." (grifei). 31. No pregão, por sua vez, há uma inversão de fases, de modo que a classificação de propostas ocorre antes da verificação de habilitação. Ainda assim, há etapas distintas da licitação, correspondentes à classificação das propostas e à habilitação do licitante vencedor, ou daquele sucessivamente convocado para habilitar-se, segundo a ordem de classificação. E, como a aplicação do art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993 ao pregão se dá de forma subsidiária, assim como toda a Lei de Licitações, o entendimento adequado acerca da aplicação do dispositivo ao pregão deve ser mesmo aquele segundo o qual se considera distintamente as etapas do procedimento. 32. Dessa forma, as empresas que tiveram suas propostas desclassificadas também devem ser consideradas como excluídas da licitação, pois sequer figurarão na lista ordenada de classificação das propostas sujeitas à convocação para habilitação. Uma vez que somente as propostas classificadas estarão sujeitas ao sucessivo exame dos documentos de habilitação, segundo a ordem de classificação, somente estas deverão ser convocadas a apresentar novos documentos de habilitação em caso de inabilitação de todas as licitantes. [...] 34. Em que pese tal ponderação, não se pode negar que, em se aplicando, justificadamente e de forma subsidiária o disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.666/1993, o entendimento que se coaduna com o dispositivo é aquele segundo o qual ocorre ou a repetição da etapa de classificação, com reapresentação de propostas por todos licitantes que tiveram suas propostas de preços desclassificadas, ou a repetição da etapa de habilitação, com todos os inabilitados, e não as duas etapas simultaneamente como adotado no pregão em exame. Vale ressaltar que o sentido da aplicação de tal dispositivo consiste em evitar a concretização, em definitivo, da chamada licitação fracassada, que é aquela em que embora acudindo interessados, todas as propostas sejam consideradas inabilitadas ou sejam desclassificadas, inexistindo, ao final, condições para a contratação do objeto desejado pela Administração.Acórdão: 9.4. dar ciência à Comissão Nacional de Energia Nuclear de que: 9.4.1. a aplicação do disposto no art. 48, § 3º, da Lei 8.6668/1993 no âmbito do Pregão Presencial 232/2012 se deu em desconformidade com os comandos previstos nesse dispositivo legal, vez que a regra ali prevista não pode ser aplicada a licitantes já excluídos em outras etapas no curso da licitação, sendo possível sua aplicação ou aos licitantes desclassificados, quanto houver desclassificação de todas as propostas, ou aos inabilitados, quando todos os licitantes participantes da fase de habilitação forem considerados inabilitados, e não a ambas as situações simultaneamente (inabilitados e desclassificados);