Acórdão 2595/2021
Relatório:Adoto como relatório, com os ajustes necessários, o relatório de fiscalização da secretaria responsável pela análise do processo (peça 29), que contou com a anuência do corpo diretivo da unidade (peças 30 e 31):"I Apresentação1. Trata-se de auditoria realizada no Ministério da Saúde (MS), inserida no Fiscobras 2021, conforme autorização contida no Acórdão 833/2021-TCU-Plenário, com o objetivo de avaliar a conformidade da obra de retrofit do Bloco 'O' da Esplanada dos Ministérios, em Brasília-DF, com orçamento atual de R$ 77.950.000,00.[...]III Achados de auditoria[...]III.3 Restrição à competitividade da licitação107. Devido à elaboração do edital do Pregão 25/2020 com a exigência de comprovantes de qualificação técnica operacional, subitem 9.11.1.1.2 (Evidência 4 - Edital 90/2020), exigindo mais de 50% do quantitativo de previsão de execução dos serviços, sem atentar à jurisprudência do TCU e à Lei 8.666/1993, poderia ter havido a restrição à competitividade do certame licitatório e uma possível escolha de proposta não necessariamente mais vantajosa para a Administração.[...]Situação encontrada111. Quanto aos itens com quantitativo acima de 50% da planilha orçamentária temos:Tabela 01: Lista dos serviços com exigência de quantitativos acima de 50% da previsão da planilha orçamentária:[...]112. Segundo Rafael Jardim, em seu livro 'Obras Públicas: Comentários à jurisprudência do TCU', muito embora o art. 30, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93 vede a exigência de apresentação de quantitativos mínimos para comprovação da capacidade técnico-profissional e não obstante o conteúdo do inciso II, do mesmo artigo ter sido vetado (que tratava da capacidade técnico operacional), 'é pacífico no TCU a viabilidade de se solicitar experiência anterior baseada em quantidades mínimas para a capacidade técnico-operacional.'113. Para Jardim, o princípio primordial da licitação é a obtenção da proposta mais vantajosa - garantida a isonomia, e 'pouco se aproveitaria de um serviço contratado por um ótimo preço, mas executado com qualidade ruim. Por certo que não se trataria da melhor proposta.'114. Ainda nas palavras de Jardim, é da necessidade de examinar a semelhança do objeto (especificamente quanto ao porte) que se admite a exigência de quantitativos mínimos, tratando-se, pois, de providência em sintonia com os princípios primordiais da licitação, uma vez que a garantia do cumprimento das obrigações tem cunho constitucional.115. Concluindo, o autor ressalta que essa possibilidade é incontroversa, tanto na jurisprudência quanto na doutrina, já tendo sido inclusive sumulada no Tribunal de Contas da União (Súmula TCU 263/2011) e, concentrando-se no histórico de decisões do TCU acerca dos limites na imposição desses quantitativos, a recomendação é que as exigências sejam limitadas a 50% dos quantitativos previstos no instrumento convocatório.116. Sobre tal exigência, no Acórdão 2.099/2009-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Augusto Sherman, foi registrado que é 'vedado o estabelecimento de percentuais mínimos acima de 50%dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, para fins de comprovação da qualificação técnica dos licitantes, salvo em casos excepcionais, devidamente justificados no processo administrativo relativo à licitação, previamente à publicação do respectivo edital, ou no próprio edital e em seus anexos.'117. Por sua vez, o Ministro Relator Valmir Campelo, no voto condutor do Acórdão 1.432/2010- TCU-Plenário, registrou 'a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que as exigências de atestados de capacidade técnico-operacional devem se limitar aos mínimos que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução do empreendimento, de acordo com o disposto no art. 37 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei 8.666/1993', e, dessa forma, o TCU 'não tem aceitado que se estabeleçam exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (Acórdãos 1.284/2003; 2.088/2004; 2.656/2007; 608/2008; 2.215/2008 e 2.147/2009, 2.781/2017, 637/2017, 872/2016, 1931/2016, todos do Plenário).'118. Deste modo, as exigências de atestados para parcelas específicas do empreendimento devem ser admitidas, unicamente, quando se referirem a encargo materialmente relevante, com particularidade técnica ou executiva que o torne distinto do usualmente existente em outras obras de mesmo porte e tipologia.119. Além disso, caso seja necessário a exigência de comprovação de execução de quantitativos acima dos 50% da previsão orçamentária essa situação deve ser justificada no processo, fato que não ocorreu nessa licitação.120. A exigência de qualificação técnica é de extrema importância para tentar assegurar a contratação de uma empresa que tenha capacidade técnica compatível com o tamanho e especificidade dos serviços a serem contratados. Entretanto, uma exigência fora das exigências da Lei 8.666/1993 e da jurisprudência deste Tribunal pode restringir e/ou direcionar uma licitação.Causa121. O Ministério da Saúde não obedeceu à jurisprudência do TCU que determina que exigência de qualificação técnico operacional que veda percentuais superiores a 50% dos quantitativos a executar.Efeito122. O possível efeito dessa situação seria a restrição à competitividade da licitação, fato que não se concretizou. Embora não tenha havido, na prática, nenhuma consequência da falha apontada é importante que ela seja relatada para evitar a sua ocorrência em novas licitações.Encaminhamento123. Assim, propõe-se dar ciência ao MS para que, nas futuras licitações, não se faça a exigência de comprovantes de qualificação técnica contendo quantitativos com mais de 50% do quantitativo de previsão de execução, em obediência a jurisprudência deste Tribunal."Voto:5. A contratação foi realizada por meio do Pregão Eletrônico 25/2020, sessão em 29/10/2020, com valor estimado de R$ 98.082.763.09 para único item - Item 1 - Manutenção/Reforma Predial. Oito empresas participaram da licitação, sagrando-se vencedora [empresa], com proposta final de R$ 77.950.000,00. O regime de execução contratual escolhido foi o de empreitada por preço global.[...]7. Em resumo, a contratação contempla a substituição de todos os acabamentos, que já se encontram deteriorados em razão do tempo, substituição de esquadrias e brises e instalação de piso elevado de modo a permitir maior liberdade nas modificações posteriores das instalações elétricas e de lógica.8. Os achados da equipe de auditoria foram:[...]8.3. Achado III.3: Restrição à competitividade na licitação:8.3.1. Exigência de comprovações de qualificação técnico-operacional em quantitativos superiores a 50% dos previstos na contratação para diversos itens.[...]16. Concordo também com a proposta de dar ciência acerca da inadequação da exigência de comprovantes de qualificação técnica contendo quantitativos com mais de 50% do previsto para execução, porquanto em desacordo com o entendimento deste Tribunal (v.g. Acórdãos 2.781/2017, 637/2017, 872/2016, 1931/2016, todos do Plenário do TCU), e porque é potencialmente comprometedora da competividade.17. Considerando a não ocorrência de prejuízos efetivos à competitividade no caso concreto, julgo tal medida suficiente.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, dar ciência ao Ministério da Saúde sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no Pregão Eletrônico 25/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.1.2. a exigência de comprovante de qualificação técnica contendo quantitativos superiores a 50% do previsto para a execução, sem motivação específica, constitui restrição indevida à competitividade, estando em contrariedade com a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.781/2017, 637/2017, 872/2016, 1.931/2016, todos do Plenário;