Acórdão 2186/2025
Voto:Trata-se de Solicitação de Solução Consensual (SSC) formulada pelo Ministério dos Transportes, com fundamento no art. 2º, inciso II, da Instrução Normativa-TCU (IN-TCU) 91/2022, com o objetivo de firmar termo aditivo à renovação antecipada do contrato de concessão de transporte ferroviário da Malha Regional Sudeste, assinada em 28/7/2022.[...]3.	As controvérsias giram, em apertada síntese, sobre: i) a necessidade de atualização do Caderno de Obrigações; ii) a indenização da base de ativos e a aprovação da base efetivamente verificada e apresentada pela [concessionária] em 2025; iii) a possibilidade de redirecionamento de valores para projetos alinhados à política pública de expansão do transporte ferroviário; e iv) o adicional de vantajosidade proposto pela concessionária.[...]III - Conclusão[...]179. Em que pese a problemática ter se iniciado com o pleito do Ministério dos Transportes à concessionária sobre possível diferença a ser paga quanto à indenização dos ativos não amortizados no processo de prorrogação antecipada, a SSC acabou sendo motivada pela necessidade de otimização do Caderno de Obrigações, com a alteração e a supressão de investimentos inicialmente pactuados, bem como pela possibilidade de emprego dos recursos provenientes do acordo em outra malha ferroviária, a ser escolhida pelo ministério dentre um rol de prioridades previsto no Plano Nacional de Logística e no Plano Setorial do Transporte Ferroviário. Além disso, foi objeto de discussões o adicional de vantajosidade a ser pago pela concessionária.180. Aliás, não fosse pelo adicional de vantajosidade e pela problemática envolvida na questão do "investimento cruzado", considero que o acordo prescindiria de instauração de solução consensual no âmbito deste Tribunal, tendo em vista que os demais termos tratados poderiam ser resolvidos mediante a assinatura de termo aditivo ao contrato de prorrogação da concessão.181. O acordo contou com a anuência de todas as partes envolvidas, inclusive com as unidades técnicas deste Tribunal que se debruçaram sobre a matéria: AudPortoFerrovia e SecexConsenso. Entretanto, o MPTCU manifestou sua discordância, mediante críticas à precocidade da alteração do Caderno de Obrigações em tão curto espaço de tempo após o contrato de prorrogação antecipada ter sido firmado, e argumentou que certas questões mereciam uma análise técnica mais aprofundada da ANTT, a exemplo do encontro de contas do levantamento da base de ativos e passivos e das alterações e supressões de investimentos, bem como da postergação de prazos. A AudFiscal, também consultada nestes autos, acompanhou, em essência as conclusões do Parquet.182. Conforme abordei ao longo deste voto, estou de acordo com as alterações a serem promovidas no Caderno de Obrigações. [...].[...]186. Os pontos que geraram mais polêmicas e controvérsias foram, de fato, o adicional de vantajosidade e a previsão de investimentos cruzados com os recursos advindos do acordo.187. Conforme expus no voto, o conceito de adicional de vantajosidade foi criado no aditivo à prorrogação antecipada da Malha Paulista. [...]. Entendo que a questão resta superada, visto que o adicional possui natureza negocial e, segundo a minuta do termo de autocomposição, não compõe o valor de outorga.188. Quanto à possibilidade de utilização dos recursos provenientes do acordo para investimentos cruzados em outra malha ferroviária, conforme previsto no art. 25, § 1º, da Lei 13.448/2017, considerei que o tema merecia uma reflexão mais acurada acerca da legalidade e constitucionalidade da previsão na forma proposta no acordo, motivo pelo qual, inclusive, demandei a opinião da unidade especializada do Tribunal quanto ao tema, a AudFiscal.189. Demonstrei que a previsão legal é de que tais investimentos constituem uma "obrigação de fazer" da concessionária, e não a simples "obrigação de pagar", que se encerraria mediante o depósito dos valores em uma conta do particular, a ser gerenciada pelo poder público para o emprego em uma obra que ainda não possui definição, em clara afronta às normas de finanças públicas aplicáveis, em especial com relação aos princípios orçamentários da universalidade, da totalidade e da unidade de tesouraria, e a diversos dispositivos da Constituição Federal.190. Portanto, verifico que houve, por parte da comissão, uma distorção dos conceitos de contas vinculadas (utilizadas nas concessões de rodovias para garantir o cumprimento de obrigações por parte da concessionária) e de investimentos cruzados, com o objetivo de possibilitar o reinvestimento dos recursos do acordo em outras obras ferroviárias.191. Compreendo que o setor ferroviário carece de investimentos governamentais e que enfrenta dificuldades em seu desenvolvimento. Todavia, a sistemática proposta acaba por desvirtuar os objetivos da lei, levando à criação de um verdadeiro orçamento paralelo, por mim já combatido em diversas oportunidades neste Tribunal. Não cabe a esta Corte de Contas chancelar o mecanismo proposto, pelo mero fato de ser vantajoso ao setor ferroviário, uma vez que é competência do Poder Executivo definir as políticas públicas prioritárias e submetê-las ao crivo do Poder Legislativo, mediante o processo de aprovação das leis orçamentárias.192. Nesse sentido, ciente da necessidade das alterações técnicas propostas no acordo, considero como alternativa mais consentânea com os princípios orçamentários e com a Constituição Federal o recolhimento desses valores ao Tesouro Nacional, como condicionante à sua aprovação. 193. Alternativamente, caso se deseje manter a ideia de aplicação dos recursos provenientes do acordo em "investimento cruzado" em outra malha ferroviária, o objeto do investimento deverá ser definido pelo Ministério dos Transportes nos termos do próprio acordo e as obras deverão ser realizadas pela concessionária, com recursos privados, como "obrigação de fazer", na acepção do art. 25, § 1º, da Lei 13.448/2017 e das conclusões obtidas a partir da ADI 5991, conforme amplamente tratado neste voto.Declaração de Voto:4.	A análise do presente acordo não deve ser pautada pela mesma rigidez de um processo fiscalizatório tradicional. A Solicitação de Solução Consensual (SSC), regida pela Instrução Normativa-TCU 91/2022, configura um ambiente de mediação e negociação qualificada, no qual o papel desta Corte transcende a mera verificação de legalidade estrita para assumir a função de garantidor da razoabilidade e da vantajosidade do acordo para o interesse público.5.	O processo que resultou na proposta ora em exame foi conduzido por uma comissão robusta, composta por representantes de todas as partes envolvidas e por auditores das unidades especializadas desta Corte. Se houvesse vícios de legalidade flagrantes e insanáveis, a proposta dificilmente teria superado as diversas etapas de negociação e chegado a este Plenário.6.	O mérito do acordo é materialmente vantajoso. A destinação de aproximadamente R$ 2,8 bilhões, em valores correntes, a uma conta dedicada para financiar novos projetos ferroviários estratégicos representa um resultado expressivo para um setor que historicamente enfrenta restrições orçamentárias. Com efeito, dúvidas que eventualmente possam ser suscitadas não residem na vantagem material do acordo ou na superação da controvérsia, mas na forma de sua operacionalização futura.7.	Reitero que o processo de solicitação de solução consensual não é um processo de controle externo, mas um processo de mediação. Seu objetivo é superar a controvérsia entre as partes pública e privada, que no presente caso é inequívoca.8.	Portanto, resta-nos debater o mecanismo de governança do emprego de valores derivados do acordo. [...]16.	 Ademais, a Solicitação de Solução Consensual não é o foro adequado para fixar uma tese geral sobre a compatibilidade ou incompatibilidade de todo investimento cruzado na modalidade "obrigação de pagar" com as normas de finanças públicas. Uma deliberação dessa magnitude, que poderia criar um entendimento vinculante para toda a Administração, deve ocorrer em um processo de controle externo, com contraditório amplo e a participação dos órgãos centrais de governo, de modo a sopesar todas as possíveis repercussões positivas e negativas do modelo.17.	 É fundamental distinguir a natureza da condição que o relator inicialmente propôs impor daquela já prevista no próprio Termo de Autocomposição. O voto inicial do eminente Relator propunha uma condição para a homologação: o acordo só seria aprovado se a futura regulamentação atendesse aos requisitos impostos. Tal imposição modificaria a estrutura central do que foi negociado e acordado entre as partes.18.	 Por outro lado, a condição já existente na minuta de acordo consensual, em seu item 9.5.1, é uma condição para o emprego dos recursos, e não para a aprovação do termo em si. Como já frisei, a controvérsia já está superada e essa é a essência do processo de solução consensual.19.	 Ao impor condições não pactuadas para a homologação do acordo, o Tribunal transmudaria seu papel de mediador e retornaria a uma posição de controle impositivo sobre um aspecto operacional a ser executado posteriormente, sem o devido processo legal de controle externo, o que pode desestimular o uso futuro deste valioso instrumento de resolução de controvérsias.[...]21.	 O termo de autocomposição é explícito ao prever que, caso a regulamentação da governança para o uso dos recursos não seja elaborada a tempo, os valores serão recolhidos à Conta Única do Tesouro Nacional. Este mecanismo mitiga o risco fiscal e permite que o Tribunal aprove os benefícios do acordo, reservando para um momento futuro a análise sobre a possível dúvida a respeito da regulamentação que vier a ser criada. Assim, não caberia condicionante à pactuação do acordo em si, mas apenas a própria condicionante já exposta na avença.[...]23.	 Dessa forma, entendo que este colegiado deva aprovar o Termo de Autocomposição em seus termos originais, por entender que a solução pactuada é materialmente vantajosa, encontra amparo em relevantes precedentes e se harmoniza com a natureza consensual do instituto da Solicitação de Solução Consensual, promovendo o desenvolvimento de um setor estratégico para o país.Voto Complementar:199. Conforme explanei em meu voto, considero que a sistemática de execução dos valores advindos da concessão, na forma proposta, fere os princípios orçamentários constitucionais e os dispositivos legais relacionados ao orçamento público (princípios da universalidade, do orçamento bruto, da unidade de caixa, regras de evidenciação, composição e transparência do orçamento federal, além da competência do Poder Legislativo para deliberar sobre arrecadação e aplicação de recursos públicos). 200. Por outro lado, reforço que o art. 66 da Lei 14.273/2021, o qual prevê o reinvestimento, no setor ferroviário, dos recursos auferidos pela União junto às operadoras ferroviárias, não pode ser negligenciado, uma vez que sinaliza a intenção do legislador de fomentar a infraestrutura logística e de mobilidade do setor ferroviário, que, sabidamente, carece de previsão de maiores investimentos no Orçamento Geral da União. 201. É forçoso reconhecer que o processo de solução consensual não é o meio adequado para essa discussão, uma vez que, como já, dito, sua finalidade é a de buscar soluções para controvérsias entre gestores públicos e particulares. 202. Nessa perspectiva, as discussões acerca do "investimento cruzado" e da legalidade da sua operacionalização ultrapassariam a lide com a concessionária, cuja obrigação, conforme proposto no acordo, se encerrará com o pagamento dos valores devidos ao Poder Público.[...]204. E reconheço que o processo de solução consensual pode não ser o meio adequado para essa discussão, pois, como já, dito, sua finalidade é a de buscar soluções para controvérsias entre gestores públicos e particulares. Acórdão:9.1. aprovar, nos termos dos arts. 11 e 12 da Instrução Normativa 91/2022, a proposta de solução consensual objeto deste processo, autorizando a assinatura, pela Presidência do TCU, do "Termo de Autocomposição", juntada no Apêndice "H" da peça 113 destes autos, esclarecendo-se que a sistemática de aporte e a aplicação subsequente de recursos por meio de contas vinculadas deverá ser objeto de análise em processo (s) específico (s);