Acórdão 2212/2017
Voto:Em exame a Representação formulada pela empresa [Administração Ltda.], com pedido de medida cautelar, a respeito de suposta irregularidade relacionada a critérios de qualificação técnica do Pregão Eletrônico 03/2017, promovido pelo 17º Grupo de Artilharia de Campanha do Comando do Exército - 17º GAC, sediado em Natal/RN.2. O objeto do aludido certame consiste na eventual contratação de serviços de gerenciamento, controle e fornecimento de combustíveis através de sistema informatizado para atender às necessidades do 17º Grupo de Artilharia de Campanha e órgãos participantes, tendo sido dividido em dois grupos, diferenciados pelo conjunto de cidades em que há previsão de realização dos serviços: o Grupo 1, com quatorze municípios potiguares; e o grupo 2, com 24 municípios dos estados da Bahia, do Piauí, da Paraíba e de Pernambuco.[...]4. Na mesma data da sessão de recebimento de ofertas (27/07/2017), a empresa [Administração Ltda.] representou junto a este Tribunal, alegando ser irregular a exigência de que, na fase de habilitação, os licitantes dispusessem de rede credenciada nas áreas em que os serviços seriam prestados, conforme contido nos subitens 6.1.2 e 6.1.3 do Termo de Referência do certame, abaixo transcritos:6.1.2. Na fase de habilitação, a contratada deverá apresentar a relação de postos credenciados, que deverá conter pelo menos 70% das cidades listadas no Anexo II.6.1.3. Após a assinatura do contrato com a UASG gerenciadora ou participante, a contratada terá o prazo de 30 dias para apresentar postos credenciados em 100% das cidades do subitem anterior.[...]9. Como pode ser observado das informações trazidas pelo Ordenador de Despesas do 17º GAC, à peça 17, a opção por exigir a relação de postos credenciados em, pelo menos, 70% das cidades em que há previsão de realização dos serviços, na fase de habilitação, não foi pautada em estudo técnico que evidenciasse a necessidade dessa lista para a execução contratual decorrente do certame, mas no entendimento de que seria necessário estabelecer critérios mínimos para exigir qualidade e funcionamento na prestação do serviço ensejado, para conseguir garantir o serviço para uma Operação Emergencial do porte da Operação Carro-Pipa.10. Não obstante, o cumprimento dessa exigência, contida no item 6.1.2 do Termo de Referência, representa ônus às licitantes, ainda na fase de licitação, porquanto precisam incorrer em custos para a estruturação de rede credenciada.11. A necessidade de prova de rede mínima caracteriza condições que afastam do certame a participação de empresas que não atuam nas localidades definidas no edital, ainda que possuam experiência em outras regiões do país.12. Cumpre asseverar que a jurisprudência do TCU é no sentido de que o credenciamento só é exigível após a contratação, não podendo ser demandado como critério de habilitação dos licitantes por constituir ônus financeiro e operacional desarrazoado para empresas competidoras, conforme consta dos Votos condutores dos Acórdãos 2.581/2010 (Rel. Min. Benjamin Zymler), 3.156/2010 (Rel. Min. José Múcio Monteiro), 307/2011 (Rel. Min. Augusto Sherman), 1.194/2011 (Rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), 1.632/2012 (Rel. Min. José Múcio Monteiro) e 1.718/2013 (Rel. Min. Augusto Sherman), todos do Plenário.13. Por oportuno, transcrevo trecho do Voto condutor do Acórdão 2.581/2010-Plenário, no qual o Ministro Benjamin Zymler reafirma o seu posicionamento exposto no Voto que fundamentou o Acórdão 1.884/2010-Plenário, proferido em sede de agravo, confirmando medida cautelar para suspensão de pregão para fornecimento de vale refeição:Como os argumentos apresentados em resposta à oitiva são similares àqueles apresentados em sede de agravo, considero ainda pertinentes as ponderações constantes do voto condutor do Acórdão 1884/2010-Plenário:'Observo que não há controvérsias acerca da necessidade de a prestadora dos serviços possuir rede credenciada próxima às instalações do Sesc/SP, pois essa condição é essencial para que os funcionários da entidade utilizem os vales refeição em seus horários de almoço. A questão é se a comprovação da rede credenciada deve ocorrer quando da habilitação dos licitantes ou quando da contratação.De se destacar que a licitação abrange 32 instalações do Sesc/SP. Assim, consistiria em desarrazoado ônus para as licitantes, tanto financeiro quanto operacional, a exigência de que eles cadastrem 64 estabelecimentos apenas para participar do certame. Ou seja, como colocada a exigência, redundaria que somente a empresa que já estivesse prestando os serviços ou grandes empresas desse seguimento comercial restariam habilitadas.Trata-se, pois, efetivamente de cláusula indevidamente restritiva e que potencialmente afastaria diversos interessados na prestação dos serviços, em confronto com o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública.Como colocado pela unidade técnica, a exigência da apresentação da rede credenciada deveria ocorrer na fase de contratação, sendo permitido um prazo razoável para que a vencedora do certame credenciasse os estabelecimentos comerciais fornecedores de refeição. Dessa forma, se teria uma adequada prestação do serviço licitado e se possibilitaria a ampla competitividade do certame.' (grifei) 14. Também, por ter relação com a matéria, julgo pertinente reproduzir excerto do Voto que fundamentou o Acórdão 1.632/2012-Plenário, por evidenciar que a exigência de apresentação de relação de postos credenciados deve ser feita após a contratação, com prazo adequado para que a empresa contratada promova o cadastramento da rede de postos:5. Ao examinar os esclarecimentos apresentados pela SRERJ/DNIT, a unidade técnica entendeu, com relação ao primeiro ponto, que não pode ser acolhida justificativa segundo a qual seria necessário apresentar apenas uma declaração atestando a condição de atendimento do objeto licitado, mas não a relação de postos credenciados. Segundo a unidade técnica, o licitante só poderia apresentar a declaração se já dispusesse de uma rede de postos credenciados, e aqueles que não detivessem tal rede teriam de incorrer em custos para obtê-la, ainda na fase de licitação, o que poderia inibir a participação no certame.6. O Ministério Público junto ao TCU, por seu turno, ponderou que o edital exige do licitante, apenas, que apresente uma declaração atestando sua capacidade de, caso seja contratado, cumprir o objeto. Isso não representaria ônus às licitantes, por não haver obrigatoriedade de prévio cadastramento dos postos, e encontra amparo no § 6º do art. 30 da Lei nº 8.666/93. Mesmo assim, o Representante do MP/TCU entende ser pertinente, da mesma forma que a unidade técnica, determinação no sentido de que o edital estipule um prazo para que a empresa contratada promova o cadastramento da rede de postos. Entendo, em linha com o MP/TCU, que a exigência não traz necessariamente encargos aos licitantes, embora o mais correto teria sido a fixação, no edital, de prazo para a apresentação da rede credenciada.15. Na linha dos precedentes acima, a obrigatoriedade de apresentação pelos licitantes, ainda na fase de habilitação técnica, de relação de postos de combustíveis, acarreta ônus desnecessário ao licitante e, em consequência, restringe indevidamente a competitividade da licitação, sendo, portanto, exigência irregular.16. Não sendo possível aproveitar os atos já praticados, acolho a conclusão da Secex/RN no sentido de que a solução adequada consiste na anulação do certame.17. Quanto à proposta da Unidade Técnica de explicitar os motivos do julgamento pela irregularidade ora identificada, entendo que a forma mais adequada, com vistas a evitar semelhante falha em futuro procedimento, é cientificar o órgão licitante da ocorrência, com base no art. 7º da Resolução TCU 265/2014.18. Ressalto, contudo, que a irregularidade encontrada não consiste tão somente na falta de demonstração técnica de que a exigência era essencial para a execução contratual, mas de sua inadequação, por restringir indevidamente a competitividade da licitação, ante a necessidade de assunção de custos desnecessários anteriormente à celebração do contrato, visto que seria suficiente ao órgão estipular, no edital, um prazo para que a empresa contratada apresentasse o cadastramento da rede de postos.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, uma vez preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. determinar ao 17º Grupo de Artilharia de Campanha que:9.2.1. adote, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta deliberação, as medidas necessárias com vistas à anulação do Pregão Eletrônico 03/2017;9.2.2. encaminhe a este Tribunal, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência desta deliberação, informações acerca das providências tomadas em relação ao cumprimento da determinação contida no subitem 9.2.1;9.3. com base no art. 7º da Resolução TCU 265/2014, dar ciência ao 17º Grupo de Artilharia de Campanha de que, na contratação de serviço de gerenciamento, controle e fornecimento de combustíveis, a exigência de comprovação de rede credenciada na fase de habilitação afronta o art. 9º da Lei 10.520/2002 c/c o art. 3º, § 1º, caput e inciso I, da Lei 8.666/1993;