Acórdão 602/2008
Voto:Dos limites da atividade fiscalizadoras do TCU, no presente acompanhamento[...]14. Ainda que não se tenha condicionado a liberação do Edital [...] à efetivação dos ajustes considerados adequados, nos respectivos âmbitos de análise, as Unidades Técnicas submeteram a este Relator determinações a serem dirigidas ao Ministério das Minas e Energia, à ANEEL e à EPE.15. Por tal razão, reputo necessárias e pertinentes as colocações que se seguem, em vista da forma como submeto o encaminhamento das medidas a serem propostas neste acompanhamento, tal como consignado no Acórdão em anexo, ou seja, sob a forma de recomendações.16. Reitero, neste sentido, o entendimento segundo o qual tenho me pautado, quando o tema recai sobre a fiscalização do TCU relativamente ao acompanhamento de outorgas ou execução contratual de serviços públicos concedidos, pelas agências reguladoras.17. Sem embargo de reconhecer que as orientações advindas das análises técnicas efetivadas pelo Tribunal contribuem para as agências reguladoras pautarem-se dentro dos princípios constitucionais da legalidade e da eficiência, enfatizo que o controle do TCU é de segunda ordem, na medida que o limite a ele imposto esbarra na esfera de discricionariedade conferida ao ente regulador.18. A partir desta premissa, verificada qualquer violação de disposição legal expressa, em ato vinculado, poderá o Tribunal determinar ao agente regulador que adote medidas tendentes ao saneamento do ato tido por irregular. Já, no caso de ato discricionário, praticado de forma motivada e em prol do interesse público, cabe a esta Corte, tão-somente, recomendar a adoção das providências que reputar adequadas.19. Não se suprime, contudo, a competência do TCU para determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que este sido 'praticado por autoridade incompetente, se não tiver sido observada a forma devida, se o motivo determinante e declarado de sua prática não existir ou, ainda, se estiver configurado desvio de finalidade', conforme asseverei no Voto Revisor que apresentei no TC - 016.128/2003-2. Em tal hipótese, poderá o Tribunal até mesmo determinar a anulação do ato, se grave for a irregularidade perpetrada.20. No processo que ora se examina, conforme deflui das instruções compiladas no Relatório que faço preceder este Voto, não se verifica qualquer um dos pressupostos à atuação repressiva do Tribunal, no âmbito discricionário da ANEEL, e também do Ministério das Minas e Energia e Empresa de Pesquisa Energética. Inexistiram indícios de atos eivados de ilegalidade ou praticados por agente incompetente.21. Portanto, em se tratando de fase interna da licitação a se realizar pelo Leilão [...], as medidas alvitradas na manifestação consolidada da [unidade técnica do TCU], ainda que tendentes a reduzir o preço-teto do certame, devem se revestir sob a forma de recomendações, restando aos seus destinatários a implementação daquelas que entender oportunas e convenientes.Acórdão:9.1. Recomendar à EPE que reavalie: 9.1.1. os preços dos equipamentos eletromecânicos, de forma a adequá-los à relação preço/potência instalada média praticada nos empreendimentos de concepção e localização similares ao AHE Jirau, verificando especialmente os preços da conta .13; 9.1.2. os preços da conta .17 - Custos indiretos do AHE Jirau, em especial das subcontas .17.21.38 e .17.21.39, adequando-os aos percentuais médios observados noutros AHEs localizados na mesma região geográfica; 9.1.3. os preços da conta Conexão, com base em valores referenciais mais atuais adotados pela ANEEL, considerando ainda haver margem para redução conforme observado no Leilão de Transmissão 04/2007-ANEEL; 9.2. Recomendar à EPE que: 9.2.1. estabeleça o preço do item .12.19.30.30 - Sistema Complementar Interceptor de Corpos Flutuantes fundamentado em especificação detalhada; 9.2.2. com base na competência oriunda da Lei 10847/04, art. 4º, inciso VI, verifique junto à ANA a possibilidade de revisão da vazão de projeto do vertedouro registrada na Declaração de Reserva de Disponibilidade Hídrica (DRDH) do AHE Jirau e, se for o caso, proceda à adequação da vazão de projeto do vertedouro, eliminando as majorações citadas no Relatório EPE-DEE-RE-043/2008-r0, redimensionando o vertedouro do AHE Jirau; 9.2.3. avalie a exclusão de R$ 56.491.340,00 nos custos dos programas ambientais, referente à condicionante 2.6 - construção de um centro de reprodução de peixes migratórios e ao acréscimo na condicionante 2.21 - elevação da compensação ambiental, de 0,5% para 1% dos custos das obras civis; 9.3. recomendar à ANEEL que, em futuras licitações de concessão de aproveitamentos hidrelétricos, faça constar dos editais correspondentes o orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, contendo as especificações técnicas dos serviços de obras civis e dos equipamentos eletromecânicos, bem como as correspondentes composições de custos unitários; 9.4. recomendar ao Ministério das Minas e Energia que preveja mecanismo de ressarcimento junto ao vencedor do leilão, em benefício do Ministério da Saúde, dos custos havidos na elaboração do Laudo de Potencial Malarígeno e do Plano de Diretrizes Técnicas para o Controle da Malária do AHE - Jirau;