Acórdão 2242/2014
Voto:[...] pedido de reexame formulado pelo FNDE em face do Acórdão 2.600/2013-Plenário, proferido no âmbito de representação que questionava os procedimentos utilizados pelo FNDE para a contratação de empresas para a construção de creches no âmbito do Programa Proinfância, por meio dos Editais de Registro de Preços 93/2012, 94/2012 e 09/2013.2. Usualmente, para esse tipo de construção, o FNDE utilizava-se da sistemática tradicional de celebração de convênios com os municípios e estados interessados e estes ficavam com a responsabilidade de fazer as licitações e contratar as obras. Diante da constatação de que essa sistemática não estava conduzindo a bons resultados, o FNDE modificou a modelagem utilizada para construir as creches. Passou ele a realizar as licitações, pelo sistema de registro de preços, com a contratação sendo feita pelos estados e municípios.8. A leitura das determinações e notificações realizadas, bem como do voto condutor do acórdão recorrido, evidenciam que foram as seguintes as irregularidades inicialmente apontadas:[...]b) apesar de os editais falarem que se tratavam de contratações sob o regime de empreitada por preço global, as características observadas nos editais seriam inerentes ao regime de contratação integrada;9. Passo, a seguir, a analisar cada um desses aspectos:[...]b) apesar de os editais falarem que se tratavam de contratações sob o regime de empreitada por preço global, as características observadas nos editais seriam inerentes ao regime de contratação integrada;14. No tocante a esse ponto, entendo que a robusta análise feita pela Serur examinou de forma ampla e completa esse aspecto, conforme exposto no item 7 da instrução transcrita no relatório precedente. Por essa razão, incorporo os fundamentos lá explicitados às minhas razões de decidir, sem prejuízo dos seguintes comentários.15. A contratação integrada está prevista no art. 9º da Lei 12.462/2011, que estabelece que sua utilização deve ser técnica e economicamente justificada e o objeto deve envolver pelo menos uma das seguintes situações:"I - inovação tecnológica ou técnica;II - possibilidade de execução com diferentes metodologias ou;III - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado."16. Conforme ficou plenamente evidenciado nos autos, as obras em questão eram de baixa complexidade, por isso mesmo puderam ser objeto de padronização, de tal modo que fossem replicadas de forma rápida e simplificada. Não se trata, evidentemente, portanto, de situação que envolva inovação tecnológica ou técnica ou que envolva possibilidades de execução com tecnologia de domínio restrito.17. Poder-se-ia cogitar que esse regime pudesse ser adotado com fundamento no item II do citado artigo, uma vez que os editais abriam a possibilidade de os licitantes apresentarem alternativas para a execução. No entanto, há que se considerar que a liberdade dos interessados para soluções alternativas não era total. Pelo contrário, era permitido aos licitantes apresentar inovações pontuais, dentro de limites previamente estabelecidos. Isso afasta, a meu ver, a caracterização do regime de contratação integrada com base no art. 9º, item II, da Lei 12.462/2011.18. Nesse mesmo sentido, manifestou-se o Ministro Augusto Sherman, no voto condutor do Acórdão 1.399/2014-Plenário:"Quanto à possibilidade de execução mediante diferentes metodologias, ao que me parece, não seria adequado conferir interpretação puramente literal ao dispositivo. Essa conduziria ao entendimento de que bastaria a presença de diferenças metodológicas na execução, ainda que mínimas ou em menor intensidade, entre as diversas soluções possíveis, para justificar a utilização da contratação integrada. Como praticamente todas as obras e serviços de engenharia podem ser realizados mediante alguma variação metodológica, em diferentes graus de variação, esse tipo de interpretação conduziria ao enquadramento de quase todo tipo de obra ou serviço de engenharia, trazendo uma generalização da aplicação do regime em se tratando de obra ou serviço de engenharia a dispensar enquadramento no disposto nos incisos I ou III do art. 9º."19. Como bem colocou a unidade técnica, um dos pressupostos necessários para a adoção do regime de contratação integrada é que as obras e os serviços de engenharia a serem contratados sejam de alta complexidade, o que não é o caso.20. Tal entendimento também foi corroborado pelo Tribunal no acórdão mencionado no item 18 acima, conforme seguinte trecho do voto proferido naquela oportunidade:"Apesar de afastada a obrigatoriedade de valoração técnica das propostas, devida apenas quando esta for relevante aos fins pretendidos pela Administração (§ 1º do art. 20), a nova redação daquele dispositivo não abriga, a meu ver, a licitação de serviços comuns na modalidade de contratação integrada. Primeiro, porque a necessidade de justificação técnica e econômica para a escolha do regime de contratação integrada (caput do art. 9º), parece afastar o uso indiscriminado desse regime, em detrimento de outros previstos na lei (ou em outras leis), reservando-se para situações que assim se justifiquem técnica e economicamente."21. Em que pese a engenhosidade da sistemática desenhada pelo FNDE, de forma a tentar possibilitar a construção mais rápida das creches, não há como se olvidar da baixa complexidade dessas obras, o que afasta a possibilidade do uso do regime de contratação integrada.