Acórdão 1666/2019
Relatório:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [representante], nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666, de 1993, c/c o art. 237 do Regimento Interno do TCU, em razão de indícios de irregularidades no Pregão Eletrônico 7/2019, promovido pelo Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região para o fornecimento, pelo período de 12 meses, de papel toalha interfolhado, no valor previsto de R$ 1.335.600,00. O PE 7/2019 foi homologado em 28/5/2019 (peça 16).2.A representante alega que o edital, em seu item transcrito 7.2.1, alíneas c e d, apresenta exigência prejudicial à competitividade do certame consistente da exigência de documentação de terceiros, in verbis:"7. DA ACEITABILIDADE DA PROPOSTA VENCEDORA7.2. A licitante classificada provisoriamente em primeiro lugar deverá encaminhar a proposta de preço adequada ao último lance, conforme Anexo III do edital, no prazo de 2 (duas) horas contados da convocação efetuada pelo pregoeiro, por meio da opção enviar anexo no sistema, assinada pelo representante legal da empresa.7.2.1. Juntamente à proposta deverão ser anexados:[...]d) Comprovação da certificação florestal válida (referência: FSC, Cerflor), em nome do fabricante do material acabado;"3.No despacho de peça 8, em acolhimento à proposta encaminhada pela Selog (peça 6), conheci da presente representação por estarem preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie e determinei, nos termos do art. 276, § 2º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva prévia do Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, para que, no prazo de cinco dias úteis, se pronunciasse, em referência ao Pregão Eletrônico 7/2019, acerca da existência de pressupostos para concessão da medida cautelar pleiteada e dos indícios de irregularidades indicados na instrução de peça 6 e na mencionada decisão, em especial quanto aos seguintes tópicos:a) justificativa das exigências contidas no item 7.2.1 do edital, demonstrando que são exequíveis e que não vão além do estritamente necessário para garantir a seleção de produto que atenda às necessidades da Administração, de forma a afastar restrições indevidas à competitividade, apresentando os estudos preliminares com o levantamento de mercado acerca do número de produtos/fornecedores que são capazes de atender aos requisitos estabelecidos, pronunciando-se quanto à razoabilidade de tal número;[...]4.Analisada a resposta do Tribunal Regional de Trabalho da 2ª Região, transcrevo trecho da instrução da Selog (peça 19) que contou com a anuência do diretor da subunidade e da titular da unidade técnica (peças 20 e 21):"5.Em instrução prévia (peça 6), esta unidade técnica pontuou que é licito a Administração exigir, como critério de aceitação das propostas, que o produto licitado atenda não apenas a requisitos técnicos, mas também questões relativas à sustentabilidade ambiental. Todavia, registrou-se que é vedado aos agentes públicos inserir condições que comprometam o caráter competitivo da licitação, em consonância com o art. 3º da Lei 8.666/1993.[...]11.A exigência de comprovação da certificação florestal válida (referência: FSC, Cerflor) em nome do fabricante do material acabado, prevista na alínea d do subitem 7.2.1 do edital, como critério de aceitabilidade de proposta, está em consonância com os artigos 2º e 3º do Decreto 7.746/2012 e com a jurisprudência do TCU (Acórdão 1.375/2015-Plenário - relator Ministro Bruno Dantas).12.Segundo o mencionado Acórdão, é indevida tal exigência para fins de habilitação, o que não se amolda ao caso concreto. Tal entendimento está expresso no voto que conduziu o Acórdão 1.375/2015-Plenário:[...]14.Segundo o TRT-2, a exigência de apresentação de certificação florestal válida (referência: FSC, Cerflor) foi motivada pela orientação contida na alínea f do subitem 5.1.2 do Guia de Contratações Sustentáveis da Justiça do Trabalho, aprovado por meio da Resolução 103/2012, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho (peça 12, p. 55).15.Vale ressaltar que, apesar de os dados apresentados pelo TRT demonstrarem a existência de empresas credenciadas no Programa Brasileiro de Certificação Florestal (Cerflor), (peça 12, p. 1-4), o que se constatou no caso concreto foi a maciça desclassificação de licitantes em decorrência do não atendimento dos requisitos constantes do subitem 7.2.1 do edital, o que indica que o mercado pode ainda não estar preparado para atender às novas regras.16.Registra-se, inclusive, que o item 2, destinado à participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, foi cancelado em decorrência da inexistência de licitantes aptas a atenderem as exigências contidas no subitem 7.2.1 do edital, conforme Ata anexada à peça 17.17.Como agravante, constata-se que o item 1 foi adjudicado para a empresa [omissis 1], pelo valor de R$ 877.767,84 (peça 16), o dobro do valor do lance ofertado pela primeira colocada da disputa [omissis 2], de R$ 432.369,23 (peça 17, p. 9), desclassificada por não ter enviado todos os documentos exigidos no subitem 7.2.1 do edital.18.O Estudo Técnico Preliminar encaminhado pelo órgão em atendimento à solicitação do TCU menciona que a contratação deverá atender os critérios de sustentabilidade ambiental previstos no Guia de Contratações Sustentáveis da Justiça do Trabalho sem, contudo, apontar quais fabricantes teriam condições de atender a todos os requisitos da contratação.19.O número excessivo de desclassificações, levando inclusive ao cancelamento do item 2 do pregão, sugere que, apesar da importância da promoção do desenvolvimento nacional sustentável nas contratações realizadas pela administração pública e das diversas iniciativas nesse sentido, o mercado pode não estar preparado para atender a todas as exigências de apresentação de certificados e laudos que constam do edital. Cumpre lembrar que a Administração deve se limitar a exigir o estritamente necessário, abstendo-se de inserir especificações e exigências que possam restringir a competitividade e resultar na elevação nos preços contratados pela Administração."Voto:13.No exame dos autos, destaco os pontos que entendo relevantes para o deslinde da matéria.14.De início, rejeito a alegação da representante no sentido de que o disposto no item 7.2.1 do edital do Pregão 7/2019 constituiria requisito para a habilitação das licitantes. 15.Ora, tal exigência refere-se à garantia da qualidade do produto objeto da licitação em tela e à obediência à política ambiental vigente no Brasil, não se confundindo os laudos requeridos no mencionado dispositivo com os documentos exigidos na fase de habilitação. Assim, não vislumbro ilicitude nesse dispositivo do instrumento convocatório.16.Examinada a questão por outro ângulo, é digno de nota o fato de que uma licitação para compra de toalhas de papel, dividida em dois itens, culmine em: a) item I - das 20 certamistas, 14 foram ou pediram para ser desclassificadas; b) item II - todas as 19 licitantes foram ou pediram para ser desclassificadas.17.Ainda que o TRT da 2a Região tenha esclarecido que, das catorze empresas desclassificadas do item I, somente duas declararam não ser possível apresentar os laudos exigidos e, das dezenove licitantes desclassificadas do item II, apenas três não apresentaram os laudos requeridos, tal situação não é comum.18.Apesar desses percalços, de acordo com as análises empreendidas, não há reparos a fazer ao edital do ponto de vista formal. Não obstante, o questionamento da Selog acerca de o mercado estar ainda estar despreparado para cumprir as exigências ambientais justificam a recomendação ao TRT da 2ª Região alvitrada por essa unidade técnica.19. Mesmo que o número de desclassificações por descumprimento do item 7.2.1 do edital do Pregão 7/2019 não alcance o número de certamistas que tiveram que abandoná-lo, há que se considerar esse possível descompasso do mercado em relação ao atendimento integral das exigências ambientais.20.No caso vertente, entretanto, não foi possível selecionar a proposta de preço mais baixo e, garantida a qualidade do produto, a mais vantajosa para a Administração pelas razões acima expendidas, não por irregularidades no edital de licitação ou na sua condução, mas por condições de mercado.21.Considero, diante dos desdobramentos do processo licitatório em apreço, a representação parcialmente procedente por caracterizar-se potencial restrição à competitividade do certame.22.Nesse cenário, arrimo o indeferimento da cautelar pleiteada pela representante na ausência dos pressupostos do fumus boni iuris e do periculum in mora, nos termos do art. 276 do Regimento Interno do TCU. Reforço, ainda, a posição adotada na presença do periculum in mora reverso, ante o inevitável fechamento dos banheiros públicos do TRT da 2ª Região como resultante da eventual suspensão do fornecimento de papel toalha.23.Não obstante, considero que a empresa vencedora do certame em comento, [omissis 1], foi contratada para fornecimento de toalhas de papel, pelo prazo de 12 meses, pelo valor exorbitante de R$ 877.767,84.24.Inevitavelmente, compara-se o preço contratado com o lance da empresa [omissis 2], desclassificada por não ter enviado os laudos exigidos no subitem 7.2.1 do edital, que foi de R$ 432.369,23, ou seja, menos da metade do valor proposto pela licitante vencedora do Pregão 7/2019.25.Dessa forma, mesmo na hipótese de haver dificuldade na adaptação do mercado às exigências ambientais e de não terem sido identificadas outras irregularidades no instrumento convocatório, não é razoável levar adiante um contrato, até o final de sua vigência de 12 meses, com preço excessivo sem justificativa para tal.Acórdão:9.4. autorizar o fornecimento de toalhas de papel ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, pela empresa [omissis 1], somente até a conclusão de novo processo licitatório, ante a acentuada diferença de preços entre a proposta apresentada pela vencedora comparado à proposta da [omissis 2], desclassificada por não ter enviado os laudos exigidos no subitem 7.2.1 do edital do Pregão 7/2019;9.5. dar início imediato ao novo certame, caso o Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região ainda tenha interesse em dar continuidade à aquisição do referido material;9.6. recomendar ao Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região, com fundamento no art. 250, inciso III, do Regimento Interno/TCU, que:9.6.1. avalie a conveniência e a oportunidade de rever as exigências contidas no item 7.2.1 do edital do Pregão 7/2019, quando da ocorrência de outras licitações promovidas pelo órgão para aquisição de objeto similar, tendo em vista o número excessivo de desclassificações ocorridas no certame, de forma a adotar requisitos técnicos e exigências que o mercado está preparado para atender, sem prejuízo de fomentar a sustentabilidade ambiental e buscar garantir a qualidade dos produtos licitados;