Acórdão 1069/2011
Voto:Conforme o relatório precedente, trago à apreciação deste Colegiado Consulta, formulada pelo Ministro de Estado da Educação (MEC), acerca da legalidade de se proceder à terceirização de certos procedimentos relativos à análise e à emissão de pareceres em prestação de contas de convênios, de forma instrumental e em auxílio à instrução processual.[...]5. Quanto ao mérito, a 6ª Secex ressaltou, apropriadamente, que "este Tribunal conta com jurisprudência consolidada ao se manifestar, em diversas ocasiões, sobre a terceirização de serviços na administração pública em casos concretos. O entendimento é unânime no sentido de que a terceirização somente pode ocorrer nos limites definidos legalmente, não se admitindo a terceirização de serviços atinentes à área finalística dos órgãos e entidades (Acórdãos 2085/2005, 1520/2006, 4730/2009, 1466/2010, todos do Plenário)."6. O Decreto nº 2.271/1997 traz prescrições claras sobre o tema, nos seguintes termos: [...].[...]8. Diante desse contexto legal e levando em conta, ainda, os termos da Portaria Interministerial nº 127/2008 (que estabelece normas para execução do Decreto nº 6.170/2007, o qual dispõe sobre as transferências de recursos da União mediante convênios e contratos de repasse) e da Lei nº 11.357/2006 (que dispõe sobre a criação do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - PGPE), a 6ª Secex concluiu que todos os atos que apresentem correlação com as fases típicas verificadas no curso dos convênios (celebração, execução e acompanhamento), sucedidas pela etapa de prestação de contas (parcial e final), quando atreladas ao exercício de competências próprias da Administração e à execução do orçamento federal, têm natureza finalística e, em consequência, não podem ser objeto de terceirização.9. A jurisprudência deste Tribunal também é nesse sentido, consoante exemplifica o Acórdão nº 481/2005 - Plenário, do qual extraio o seguinte trecho do voto condutor da deliberação:"15. Como a lei especial não contém autorização para terceirização da análise de prestações de contas dos projetos culturais, deve-se aplicar ao caso a regra geral vigente no âmbito da Administração Pública Federal. Tal norma é o Decreto 2.271/97 que, em seu no art. 1º, § 2º, veda a execução indireta de atividades inerentes às categorias funcionais incluídas no plano de cargos da Administração Federal, atualmente previsto na Lei 5.645/70. Na regulamentação da Lei 5.645/70, em especial nos Decretos 72.493/73, 72.950/73 e suas alterações, verifica-se que as atividades de contabilidade e exame da aplicação de recursos integram o referido plano de cargos. Logo, a vedação de terceirização contida no art. 1º, § 2º, do Decreto 2.271/97 recai também sobre a atividade exercida pelo MinC na análise de prestação de contas de projetos culturais incentivados." 10. Dessa forma, corroboro o entendimento da unidade técnica de que não se pode caracterizar como instrumentais os atos que importem em exame da prestação de contas de convênio, em especial na verificação dos aspectos técnicos e financeiros da aplicação dos recursos públicos descentralizados.11. Todavia, pondero que não se pode ter a mesma compreensão quanto se trata de atividades acessórias ou instrumentais envolvidas na instrução preliminar dos processos de prestação de contas, pois, como dito pela própria unidade técnica, tais atividades são desprovidas de caráter analítico e conclusivo.12. Apesar de o Ministro de Estado da Educação não ter especificado objetivamente quais seriam as chamadas atividades de "auxílio na instrumentalização de processos" - fazendo apenas referência à reunião em documento próprio de todas as informações, consultas e dados necessários à conclusão do exame da prestação de contas - e da relevância de todas as atividades envolvidas no procedimento, não vislumbro prejuízo, para a avaliação sobre o mérito da prestação de contas, na terceirização de serviços que, sem sombra de dúvidas, possam ser considerados como acessórios ou instrumentais.13. Para ilustrar a situação, no meu entendimento, podem ser citadas como exemplos desses serviços as atividades relacionadas à montagem física dos processos ou à digitação de dados, tendo em vista o caráter público dos documentos que integram a prestação de contas. 14. Certamente, não é cabível repassar para terceiros qualquer ato que importe em juízo de valor sobre a aceitação ou não das despesas incluídas na prestação de contas, mas inserir dados em sistema pertencente à Administração, que efetue automaticamente críticas e aponte eventuais inconsistências (falta de correspondência entre o débito na conta bancária específica do convênio e o valor declarado na relação de pagamentos apresentada pelo gestor, por exemplo) a serem avaliadas por servidor público, pode configurar, a meu ver, atividade acessória ou instrumental, para a qual o ordenamento jurídico autoriza a terceirização. Sendo, claro, que a responsabilidade pelos dados ali inseridos deve ser do servidor que examinar o processo, pois o pressuposto é de que tais dados serão conferidos por quem examina e se pronuncia no processo. 15. Anoto que a referida Lei nº 11.357/2006 estruturou os cargos de Técnico em Financiamento e Execução de Programas e Projetos Educacionais (art. 40, inciso II), de nível intermediário, prevendo como suas atribuições o suporte e o apoio técnico especializado a diversas atividades, entre as quais a "coordenação, acompanhamento e controle da execução de programas e projetos financiados com recursos do FNDE", bem como a "análise de desempenho institucional e de resultados dos programas e projetos financiados com recursos alocados no orçamento" da autarquia.16. Ainda que a lei não tenha delimitado os conceitos de "suporte" e "apoio técnico" (que, em tese, podem compreender qualquer atividade-meio da instituição), entendo que deve haver interpretação sistemática da norma no sentido de considerar que não englobam as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade, as quais podem ser objeto de terceirização, segundo o mencionado art. 1º do Decreto nº 2.271/1997, sob pena de se inviabilizar a aplicação desse instituto.17. Destarte, concluo que é possível terceirizar serviços como os descritos no item 13 retro sempre que não houver dúvidas a respeito do seu caráter acessório ou instrumental e forem observadas as prescrições legais sobre o assunto.18. Entre essas prescrições, destaco as que proíbem a existência de qualquer vínculo de subordinação entre o terceirizado e os servidores da Administração Pública (art. 4º, inciso IV, do Decreto nº 2.271/1997 e arts. 6º, § 1º, e 10, inciso I, da Instrução Normativa SLTI/MP nº 2/2008), haja vista que, na presente Consulta, houve menção à possível existência de supervisão dos trabalhos desenvolvidos pelo terceirizado por servidor público, o que afronta a legislação citada e a jurisprudência deste Tribunal, como o Acórdão nº 1.815/2003 - Plenário, referenciado pela unidade técnica.Acórdão:9.1. [...] conhecer desta Consulta, uma vez que foram preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos nos artigos 264 e 265 do Regimento Interno;9.2. no mérito, responder ao consulente que:9.2.1 as atribuições inerentes ao acompanhamento e à análise técnica e financeira das prestações de contas apresentadas em virtude de convênios, ajustes ou instrumentos congêneres, que tenham por fim a transferência voluntária de recursos da União para a execução de políticas públicas, constituem atividade precípua e finalística da Administração e, em consequência, não podem ser objeto de terceirização, conforme art. 1º, § 2º, do Decreto nº 2.271/1997 e art. 9º, incisos I, II e III, da Instrução Normativa SLTI/MP nº 2/2008;9.2.2 as atividades de apoio ao acompanhamento e à análise das referidas prestações de contas podem ser objeto de terceirização quando forem, nitidamente, acessórias ou instrumentais e não requererem qualquer juízo de valor acerca das contas, além de não estarem abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratarem de atribuições de cargo extinto, total ou parcialmente, nos termos do art. 1º, caput e § 2º, do Decreto nº 2.271/1997 e dos arts. 6º, 7º, § 2º, 8º e 9º da Instrução Normativa SLTI/MP nº 2/2008;9.2.3. a prestação de serviços terceirizados não deve criar para a Administração contratante qualquer tipo de vínculo com os empregados da contratada que caracterize pessoalidade e subordinação direta, de acordo com o art. 4º, inciso IV, do Decreto nº 2.271/1997 e os arts. 6º, § 1º, e 10, inciso I, da Instrução Normativa SLTI/MP nº 2/2008;