Acórdão 2661/2019
Voto:Mediante o acórdão 798/2016 - Plenário (relator, o ministro Vital do Rêgo - peça 31), o Tribunal conheceu de representação da extinta Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Energia - SefidEnergia e confirmou a sujeição do Operador Nacional do Sistema Elétrico - ONS à jurisdição do TCU, por força do art. 70, parágrafo único, da CF/88 e do art. 5º, inciso I, da Lei 8.443/1992.2. Contra o referido acórdão, o ONS apresentou embargos de declaração, conhecidos e rejeitados pelo Acórdão 1.407/2016 - Plenário (peça 52), o que levou o interessado a interpor o pedido de reexame ora em foco (peça 60).3. Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do apelo, nos termos dos arts. 32, 33 e 48 da Lei 8.443/1992.4. A Secretaria de Recursos - Serur, em manifestação transcrita no relatório que antecedeu este voto, considerou procedentes os argumentos recursais e concluiu pelo provimento do recurso, de modo a considerar o ONS não incluído na jurisdição deste Tribunal, uma vez não configurada a incidência do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal e do art. 5º, inciso I, da Lei 8.443/1992.5. Entretanto, o Ministério Público junto a este Tribunal - MPTCU divergiu da unidade especializada, o que me leva a abordar, na sequência, as principais questões tratadas no pedido de reexame.[...]44. Quanto ao mérito deste recurso alinho-me ao entendimento do MPTCU de que o ONS está sujeito à jurisdição do TCU, razão pela qual o Acordão 798/2016 - Plenário deve ser mantido na íntegra.45. Em síntese, meu posicionamento é de que:a)  o ONS exerce, com base em autorização legal, atividades indissociáveis e essenciais ao exercício de competência exclusiva da União para exploração adequada dos serviços e das instalações de energia elétrica e para aproveitamento energético dos cursos d'água, nos termos do art. 21, inciso XII, alínea "b", da Constituição Federal e do art. 13 da Lei 9.648/1998;b) a atuação do ONS é parte integrante da administração e do gerenciamento de um sistema de serviços (de transmissão de energia elétrica) e bens (potenciais hidráulicos) públicos;c) o ONS é mantido por receita pública advinda de pagamentos compulsórios devidos pelos agentes do setor elétrico em decorrência de obrigações impostas por atos em que se manifesta a capacidade do poder público concedente sobre atividade reservada à União;d) o ONS está sujeito à jurisdição do TCU por força do art. 70, parágrafo único, da Constituição Federal e do art. 5º, inciso I, da Lei 8.443/1992.46. Na sequência passarei a expor as razões que fundamentam meu entendimento, as quais já foram enfrentadas pela unidade técnica e pelo relator a quo quando da deliberação original. 47. As novas relações entre público e privado não podem mais ser compreendidas em modelos absolutos do conceito de administração direta e indireta. Mais do que classificações e acomodações de teses jurídicas, necessitamos analisar este feito pautados no interesse público existente na gestão e na segurança da política energética do País, nos ditames constitucionais e nas leis infraconstitucionais que regulam a atuação do ONS e nos exemplos concretos da atuação estratégica daquele Operador Nacional na gestão de bens da União, quais sejam, os potenciais de energia hidráulica.48. O art. 21, inciso XII, da Constituição Federal prevê delegação unilateral do Estado para o particular, que fica autorizado, mediante ato administrativo, a desempenhar atividades sob condições determinadas pelo ente estatal titular e delegante. 49. Nesse contexto de delegação constitucional foi concedida autorização ao ONS para realizar a coordenação e o controle de todo o Sistema Interligado Nacional - SIN, e não para explorar atividades de geração e transmissão de energia elétrica (Lei 9.074/1995). E, diferente da produção independente ou autoprodução de energia, referida autorização foi concedida, essencialmente, no interesse público, e não do particular.50. Mediante delegação por lei, o ONS exerce atividades de competência exclusiva da União e presta serviço público ao efetuar despachos centralizados, os quais se constituem em atividade essencial para funcionamento do sistema interligado, para assim garantir o oferecimento da utilidade "energia elétrica". 51. A atuação do ONS na direção do rendimento ótimo da energia a ser gerada e transmitida pelo SIN está inserida na competência exclusiva dada pelo art. 21, inciso XII, alínea "b", da Constituição Federal, uma vez que se trata de atividade essencial e indissociável da exploração adequada dos serviços e das instalações de energia elétrica em geral a cargo da União.52. Ao se produzir energia que não pode ser estocada instituiu-se sistema interligado que requer para o Operador: (i) acesso, em tempo real, a todas as informações sobre o comportamento da demanda de energia; e (ii) possibilidade de coordenar a geração nas usinas conforme essa necessidade, igualando a produção ao consumo.53. Em decorrência, as técnicas e modelos matemáticos empregados pelo ONS no cálculo do despacho energético objetivam otimizar as variáveis do custo incorrido nessa geração e a disponibilidade futura de energia a partir da utilização das fontes renováveis e não renováveis. 54. O resultado esperado pela União, de forma simplória, é o gerenciamento de seus potenciais de energia hidráulica pelo ONS para que a oferta de energia seja suficiente, garantida em determinado horizonte temporal e com o menor custo possível. Esta atividade delegada, essencialmente pública, não é factível de ser exercida no âmbito do mercado concorrencial e da livre iniciativa. Por isso, cumpre ao Operador Nacional: exercer atividade estratégica sobre bens da União - potenciais de energia hidráulica, arrolados no art. 20, inciso VII, da Constituição Federal.[...]56. Registro, também, conforme destacado no parecer do MPTCU, que a Lei 13.360/2016 ampliou o leque de atividades do ONS ao lhe atribuir a previsão de carga e o planejamento da operação do Sistema Isolado (Sisol), abrangendo, assim, praticamente toda a produção de energia elétrica do País.57. Por força do art. 13, parágrafo único, alínea "a", da Lei 9.648/1998, o ONS é a entidade responsável pelo planejamento e pela programação da operação, bem como pelo despacho centralizado da geração com vistas à otimização dos sistemas eletroenergéticos interligados. Essa missão, conforme já abordei, pressupõe o gerenciamento da exploração de potenciais hidráulicos, fonte da maior parcela da energia elétrica gerada no Brasil.58. No modelo institucional atual do setor elétrico brasileiro, a exploração dos potenciais hidráulicos se dá por meio de concessão às empresas de geração de energia elétrica. Contudo, nos sistemas interligados, tal exploração não ocorre de forma independente. As concessionárias não detêm autonomia para decidir quando e com qual intensidade irão operar. O que elas fazem é informar ao ONS seu período de disponibilidade no intuito de então aguardar o despacho do Operador para serem acionadas. 59. Corroboram tal entendimento ponderações do ministro do Supremo Tribunal Federal Gilmar Mendes quando do julgamento da Medida Cautelar em ADI 3090-6, ao aduzir que o ONS caracteriza-se como:"[...] uma pessoa jurídica de direito privado 'atípica', com forte coloração pública. É uma instituição peculiar que desempenha uma função de eminente interesse público [...] entidade associativa que não se enquadra no modelo tradicional de uma associação privada"60. Ademais, o ONS integra importantes colegiados do Governo que decidem acerca da política energética, dos quais destaco dois.[...]64. Apesar de considerar que as razões já expostas apresentam densidade suficiente para caracterizar a jurisdição deste Tribunal sobre o ONS, outro aspecto que merece realce é sua manutenção por receitas públicas, oriundas de imposição legal que gera obrigatoriedade de pagamentos ao Operador para financiá-lo. 65. Nos termos do art. 14 da Lei 9.648/1998, cabe ao Poder Concedente definir as regras de organização do ONS e implementar os procedimentos necessários a seu funcionamento. Ao Poder Regulador, de competência da Aneel, cabe, conforme o art. 9º, parágrafo único, da mesma Lei, estabelecer condições gerais de contratação de acesso e uso dos sistemas de transmissão. Para implementar essa imposição legal tornou-se obrigatória a inclusão de cláusula de pagamentos em favor do ONS nos contratos de uso do sistema de transmissão, como se explicará a seguir.          66. As atividades do ONS são financiadas basicamente pelo pagamento, pelos concessionários, dos chamados "encargos de uso do sistema de transmissão", como previsto nas condições gerais de contratação do acesso aos sistemas de transmissão de energia elétrica disciplinadas na Resolução Aneel 281/1999.67.  Pela Resolução Normativa Aneel 559/2013 foi estabelecido procedimento de cálculo das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão - Tust. No art. 2º, inciso II, daquela Resolução, é ressaltado que as Tust deverão ser calculadas considerando, entre outros fatores, os valores de que trata o art. 13 da Resolução Aneel 281/1999, aí incluída, como já exposto, a parcela para cobertura do orçamento do ONS. 68. Com base nas mencionadas disposições, a Aneel impõe, nos contratos de concessão, cláusula sobre a obrigatoriedade de pagamentos àquele Operador. Assim, nos Contratos de Uso do Sistema de Transmissão, há previsão de cobrança mensal de Encargos de Uso do Sistema de Transmissão e de emprego de recursos dessa fonte no pagamento dos concessionários ao ONS pelos serviços de coordenação e controle da operação dos sistemas interligados e de administração dos serviços de transmissão por ele prestados.69. Em síntese, na origem da destinação de parcela dos encargos de uso do sistema de transmissão ao ONS encontra-se obrigação derivada de relação de direito público que é apenas instrumentalizada por meio dos contratos de uso do sistema de transmissão. Posto isso, assenta-se a natureza pública dos recursos financeiros que sustentam a atividade do ONS, dada sua plena e integral ordenação por regras de direito público.70. Cumpre ressaltar que referida obrigação de pagamento ao ONS é distinta da possibilidade de compensação por esse pagamento. Os encargos de uso do sistema de transmissão, ao fim, podem ser integralmente repassados para as tarifas cobradas aos consumidores de energia elétrica, conforme o art. 34, parágrafo único, inciso II, alínea "a", do Estatuto do ONS, com redação dada pela Resolução Autorizativa Aneel 1.888, de 22/4/2009. 71. Com base nas deliberações do STF na ADC 9 e no RE 541.511, é correto concluir que a tarifa paga pelos consumidores aos concessionários não constitui receita pública.72. No entanto, a obrigação original de pagamento ao ONS decorrente, como já exposto, de relação de direito público não deve ser confundida com permissão para que os concessionários sejam compensados por essa despesa, mediante repasses de valores para a tarifa cobrada aos consumidores. Portanto, as diferenças entre a situação de fato objeto deste processo e aquela examinada pelo STF por meio do citado RE 541.511 afastam o emprego de analogia.73. A possibilidade de cobertura tarifária para obrigação de pagamentos ao ONS somente reforça as considerações anteriores sobre as atividades do Operador serem essenciais à prestação dos serviços de energia elétrica, atividade reservada à União e, portanto, legitimadora de que os agentes incumbidos de sua manutenção sejam compensados pela via da cobertura tarifária.74. Outro aspecto abordado neste recurso se refere à competência deste Tribunal para fiscalizar o ONS. Entendo que tal competência deriva diretamente da Constituição Federal e, pela própria natureza das competências constitucionais e legais, as atividades de fiscalização do TCU junto ao ONS têm natureza distinta daquelas exercidas pela Aneel. 75. Esta Corte tem atuado de forma cooperativa e suplementar na fiscalização desta prestação de serviço público delegado. Exerce o controle externo, como poder distinto dos Poderes Concedente e Regulador, e se concentra nas dimensões da legalidade, da legitimidade, da economicidade e da eficiência dos bens e serviços públicos tutelados. 76. Não obstante, como já ressaltado pelo ministro-relator Walton Alencar Rodrigues no Acórdão 556/2005-Plenário, devem ser observados limites constitucionais da atuação do TCU em confronto com as competências legalmente atribuídas às agências reguladoras, não podendo o Tribunal nem estabelecer o conteúdo do ato regulatório que vai ser editado pelo órgão competente, nem impor a adoção de medidas que entender adequadas salvo quando verificadas considerações de legalidade ou omissão da autarquia em dar fiel cumprimento à lei. No entanto, a competência da agência reguladora não implica completa e absoluta inviabilidade do exercício do controle por esta Corte sobre o ONS. 77. Desse modo, ainda que não se pretenda esgotar a discussão sobre a forma de atuação do Tribunal no caso concreto, o que não é objeto deste recurso, e considerando que o Operador Nacional do Sistema Elétrico, embora não seja entidade da Administração Pública, exerce atividade pública delegada e administra bens e recursos públicos, cabe ao TCU, no exercício de sua jurisdição, identificar eventuais normas de direito público que devam ser observadas pelo ONS e esclarecer aquelas a disciplinar a atividade de controle externo na referida unidade. Por fim, conforme exaustivamente exposto neste voto, os recorrentes não trouxeram informações ou elementos que desconstituíssem o entendimento prolatado no Acórdão 798/2016 - Plenário, razão pela qual pugno pelo não provimento do recurso e voto por que o Tribunal adote a deliberação que submeto ao colegiado.Voto Complementar:6. Pedindo vênia ao revisor, mantenho o meu entendimento pelas razões já expostas, levando em conta, ainda, que o acórdão recorrido se limitou a considerar o Operador Nacional do Sistema Elétrico como ente jurisdicionado ao Tribunal, sem estabelecer a forma como o controle externo será exercido, matéria que ainda será analisada nas ações de controle específicas.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame e negar-lhe provimento;