Acórdão 8/2023
Voto:Trago à apreciação deste Colegiado o acompanhamento dos atos e procedimentos que culminarão na relicitação, nos termos da Lei 13.448/2017 e do Decreto 9.957/2019, da concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN ("ASGA"), qualificado no âmbito do Programa de Parcerias de Investimentos da Presidência da República - PPI em 24/8/2020 por meio do Decreto 10.472/2020.[...]6. Ressalta-se que, assim como foi o primeiro aeroporto a ser concedido à iniciativa privada, o ASGA será o primeiro a passar pelo procedimento de relicitação criado pela Lei 13.448/2017. Legislação essa que também determinou a participação deste Tribunal na apreciação dos estudos de viabilidade apresentados pelo poder concedente.[...]22. Durante essa análise, fui informado de que os técnicos da agência reguladora haviam encaminhado à SeinfraRodoviaAviação a Nota Técnica 23/2021/GEIC/SRA/ANAC, contemplando as principais metodologias de cálculo do valor dos bens não amortizados, as justificativas para a escolha regulatória e o valor "preliminar" da indenização, todavia ainda restavam pendentes a contestação da [concessionária], a manifestação da Diretoria da Anac sobre a matéria e a contratação de auditoria independente para certificar o cálculo da indenização. Essas obrigações decorrem expressamente da Lei 13.448/2017 e do Decreto 9.957/2019.[...]43. No que tange à obrigação legislativa de que o valor a ser indenizado conste como um dos componentes dos estudos submetidos à audiência pública (art. 18 da Lei 13.448/2017), é necessário ressaltar que o primeiro valor submetido ao controle social (R$ 766,4 milhões) é diferente, tanto em termos de montante quanto de metodologia de cálculo, daquele indicado, em caráter preliminar, na Nota Técnica 023/2021/GEIC/SRA/ANAC.[...]52. Quanto ao envio dos estudos de viabilidade ao TCU, sem o valor aprovado pela Anac da indenização a ser paga ao atual concessionário pelos investimentos realizados e não amortizados, entendo que o art. 19 da Lei 13.448/2017, transcrito na sequência, assenta claramente quais seriam os documentos indispensáveis para análise concomitante a ser realizada por esta Corte de Contas."Lei 13.448/2017Art. 17. O órgão ou a entidade competente promoverá o estudo técnico necessário de forma precisa, clara e suficiente para subsidiar a relicitação dos contratos de parceria, visando a assegurar sua viabilidade econômico-financeira e operacional.§ 1º Sem prejuízo de outros elementos fixados na regulamentação do órgão ou da entidade competente, deverão constar do estudo técnico de que trata o caput deste artigo: (...) VII - o levantamento de indenizações eventualmente devidas ao contratado pelos investimentos em bens reversíveis vinculados ao contrato de parceria realizados e não amortizados ou depreciados. (...) Art. 19. Encerrada a consulta pública, os estudos de que trata o art. 17 desta Lei deverão ser encaminhados ao Tribunal de Contas da União, em conjunto com os documentos referidos no art. 14 desta Lei."53. Como visto, a pasta ministerial protocolou o EVTEA em julho de 2021, contemplando um valor da indenização não aprovado pela sua Diretoria com a única finalidade de cumprir uma formalidade da IN TCU 81/2018, pois defende a possibilidade de se publicar o edital de licitação sem a conclusão do procedimento de quantificação do valor a ser indenizado ao antigo parceiro privado.54. Tal atitude decorreu de uma interpretação dos dispositivos constantes do §2º do art. 11 do Decreto 9.957/2019 c/c §3º do art. 15 da Lei 13.448/2017, que condicionam o início do novo contrato, e não a celebração da avença, ao pagamento dos bens não amortizados, conforme transcrições a seguir."Lei 13.448/2017Art. 15. A relicitação do contrato de parceria será condicionada à celebração de termo aditivo com o atual contratado, do qual constarão, entre outros elementos julgados pertinentes pelo órgão ou pela entidade competente: (...) § 3º O pagamento ao anterior contratado da indenização calculada com base no § 2º deste artigo será condição para o início do novo contrato de parceria.Decreto 9.957/2019Art. 11. Serão descontados do valor calculado pela agência reguladora competente, a título de indenização pelos bens reversíveis não amortizados ou depreciados vinculados ao contrato de parceria, de que trata o inciso VII do § 1º do art. 17 da Lei nº 13.448, de 2017: (...) § 2º O pagamento dos valores de que trata o caput será condição para o início do novo contrato de parceria, nos termos do disposto no § 3º do art. 15 da Lei nº 13.448, de 2017, sem prejuízo de outros valores a serem apurados e pagos posteriormente, decorrentes de decisão judicial, arbitral ou outro mecanismo privado de resolução de conflitos, na forma prevista no inciso IV do caput do art. 8º."55. Ao que tudo indica, com o fito de excluir outras possibilidades de interpretação destes dispositivos normativos, no dia 14/6/2022, a Medida Provisória 1.089/2021 foi convertida com emendas na Lei 14.368/2022 de forma a incluir o §4° no art. 15 da Lei 13.448/2017 nos seguintes termos:"§4° O procedimento de cálculo a que se refere o §3º deste artigo e sua conferência não obstam o processo licitatório de que trata o art. 13 desta Lei, nos termos de regulamento."56. É certo que o Minfra defendia, antes mesmo da publicação da Lei 14.368/2022, que o cálculo da indenização poderia se desenvolver de forma paralela à licitação, permitindo que o início efetivo do novo contrato não necessariamente fosse o mesmo da assinatura do contrato com o licitante vencedor.57. Para tanto, a Anac incorporou, na minuta de contrato de concessão do edital de licitação (peça 31), uma cláusula suspensiva da sua eficácia, indicando que o contrato poderá ser assinado com o vencedor da licitação. Todavia, somente passará a viger a partir da "Data de Eficácia", data em que forem implementadas as condições suspensivas.58. Assim, a principal condição suspensiva contida na cláusula ii, do item 2.8.2 (peça 31, p. 13) da minuta de contrato é o recolhimento da contribuição inicial, que atualmente refere-se à 90% do lance ofertado no leilão, à concessionária anterior.59. Caso o lance seja superior à indenização devida ao antigo parceiro, o futuro concessionário recolherá a diferença a maior para o Fundo Nacional de Aviação Civil (FNAC).60. Caso contrário caberá à administração pública quitar a parcela faltante. Nesta situação, o pagamento da contribuição inicial pela futura concessionária somente ocorrerá após a transferência dos recursos públicos federais faltantes à concessionária anterior. Esse poderá ser o caso da relicitação do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN, visto que o valor mínimo do lance do leilão é inferior ao valor calculado, até o momento, da indenização ao antigo parceiro.[...]64. A despeito das posições apresentadas pelo Parquet especializado e pela unidade técnica, as quais contribuíram enormemente para a formação da minha convicção, entendo que a possibilidade de se conduzir o processo de cálculo da indenização em separado do certame licitatório traz riscos ao interesse público, conforme detalharei nos próximos tópicos.65. Entendo que esse tema veio à baila porque o levantamento da eventual indenização pelos bens reversíveis somente se inicia em momento posterior à assinatura do termo aditivo de adesão a relicitação. Nesse contexto, da forma como está desenhado hoje e com a possibilidade prevista no §4º no art. 15 da Lei 13.448/2017, os procedimentos de relicitação terão dificuldades em trazer celeridade ao processo de substituição do parceiro privado sem comprometer a continuidade do serviço público.66. Ora, veja que no caso concreto, a Diretoria Colegiada da Anac (peças 184 a 201) somente logrou deliberar sobre o valor final da indenização em setembro de 2022, passados mais de dois anos do Decreto 10.472, de 24 de agosto de 2000, que acatou o pleito de relicitação formulado pela [concessionária].67. Pensando na celeridade, se a Agência reguladora promovesse o acompanhamento frequente dos bens reversíveis e de seus valores, os futuros pleitos de relicitação poderiam ser concluídos em menos tempo.[...]75. Sob a lupa do princípio constitucional da isonomia, considero indispensável que o valor da indenização (devidamente aprovado pela Diretoria da Anac) a ser paga ao antigo parceiro conste do edital de licitação, para que cada um dos licitantes participantes possa ponderar os riscos percebidos e apresentar as suas propostas comerciais em bases equânimes, trazendo mais segurança e previsibilidade para o certame.76. É de se dizer que deixar para concluir o cálculo da indenização em momento posterior ao envio das propostas comerciais, além de tornar o processo menos transparente, poderá atrasar o início do novo contrato em detrimento dos usuários, dos licitantes e da atual concessionária.77. A ausência do valor da indenização no certame licitatório poderá restringir o interesse no leilão e a competividade entre os seus participantes, visto que os passos necessários para a conclusão do valor da indenização podem demandar mais tempo que o previsto pela administração pública. Portanto, o valor da indenização aprovada pela Diretoria da Anac deveria ser publicado junto com o edital que conduzirá o certame licitatório, proporcionando a participação isonômica de todos os licitantes conforme constitucionalmente previsto no seu inciso XXI do art. 37.78. Assim, considerando que a possibilidade conferida pelo §4º do art. 15 da Lei 13.448/2017 não se trata de uma obrigação, proponho recomendar, com fulcro no art. 3º da Lei 8.666/1993, que, nas próximas relictações, a Anac publique o edital de licitação da concessão contemplando o valor aprovado pela Diretoria da Anac da indenização referente aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados devida à concessionária anterior, na forma do artigo 15, parágrafo 3º, da Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017.79. Complementarmente, além do princípio constitucional da isonomia, entendo que a condução em paralelo do cálculo da indenização pode atrasar o início da concessão pelo licitante vencedor, uma vez que é necessário respeitar o encadeamento de atos de gestão para ser possível proceder a quitação da indenização ao antigo parceiro, permitindo o início do novo contrato. Essa sequência envolve: a apuração da indenização pela unidade técnica da Anac, a aprovação desse valor pela Diretoria Colegiada da Anac, a certificação do valor por auditoria independente e envio do cálculo da indenização para este Tribunal.80. Somente após conhecer o valor a ser indenizado ao antigo parceiro é que será possível definir se o lance vencedor do leilão será suficiente para cobrir a indenização devida ou se será necessário complementá-la com recursos federais. O atraso no cálculo da indenização resultará em custos para o licitante vencedor.81. Isso porque, para celebrar o contrato de concessão, o licitante vencedor terá que apresentar a Garantia de Execução Contratual, que nos termos do item 6.2.6 da minuta de edital (peça 30) foi calculada em R$ 21,09 milhões; comprovar o reembolso pela elaboração dos estudos de viabilidade técnica, econômica e ambiental do aeroporto, avaliado no item 6.2.2 da minuta de edital em R$ 4,405 milhões; bem como quitar a remuneração da entidade organizadora do certame, nos termos do item 6.2.1 do edital, estimado pelo Minfra em R$ 1 milhão.82. Neste mesmo momento, conforme item 6.2.3.7 da minuta de edital (peça 30), o vencedor da licitação será obrigado a constituir uma Sociedade de Propósito Específico (SPE) e os seus integrantes deverão integralizar capital social de no mínimo, R$ 116,48 milhões, impondo custo de oportunidade aos integrantes do consórcio vencedor.83. Como se vê, tais custos - financeiros e de oportunidade - serão obrigatoriamente suportados pelo futuro parceiro privado, desde a celebração do contrato até o início de sua vigência, razão pela qual defendo que a indenização seja de conhecimento de todos os licitantes junto com a publicação do edital de licitação.84. Caso contrário, a incerteza quanto ao início da vigência do novo ajuste poderá conduzir os participantes do certame a precificarem esse risco por meio da oferta de lances menores, uma vez que terão que arcar com custos financeiros e de oportunidade por prazo desconhecido.85. Além disso, a depender do ágio ofertado no leilão, o próprio poder concedente terá que complementar o montante a ser indenizado, tornando necessário que o valor sob a responsabilidade da União percorra o ciclo orçamentário federal, sujeitando-se aos mais variados fatores técnicos e políticos, até ser transferido ao parceiro privado. Ressalta-se que os interesses políticos e a disponibilidade orçamentária podem mudar rapidamente e sem avisos prévios.[...]102. Sob o enfoque da atuação deste Tribunal, o envio do cálculo da indenização não aprovada pela Diretoria da Anac juntamente com os estudos de viabilidade (EVTEA) que embasam o novo leilão de relicitação não contribui para uma manifestação tempestiva do controle externo, fazendo com que o Tribunal decida em duas oportunidades sobre um mesmo procedimento.[...]104. Sem a conclusão das etapas necessárias que tornará o valor definitivo, esta Corte de Contas não pode se manifestar quanto ao mérito da indenização a ser paga ao parceiro anterior, tornando indispensável um novo envio do cálculo da indenização para ser analisado pela unidade técnica responsável e deliberado por este Colegiado, em prazo suficiente, caso necessário, para a adoção de medidas que visam defender o interesse público e o erário.[...]114. Conforme evidenciado ao longo deste Voto, o EVTEA que orientará a licitação do novo contrato de concessão do ASGA necessitará de ajustes pontuais prévios à publicação do edital, restando pendente apenas a submissão da certificação do cálculo da indenização emitida por auditoria independente contratada para acompanhar o processo de relicitação ao Tribunal para realização do processo de asseguração.Acórdão:9.2. determinar à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac), com fundamento no art. 18, inciso VIII, da Lei 9.491/1997 e art. 19 da Lei 13.448/2017 c/c os arts. 3º, parágrafo único, e 9º, § 2º, da IN-TCU 81/2018, que se abstenha de dar efetividade ao futuro contrato de concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante/RN sem encaminhar ao TCU o cálculo da indenização certificado por empresa de auditoria independente (art. 11, § 3º, do Decreto 9.957/2019);[...]9.4. recomendar à Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) que:9.4.1. nas próximas relicitações, com fulcro no art. 3º da Lei 8.666/1993, abstenha-se de publicar edital de licitação sem tornar público aos interessados o valor aprovado pela Diretoria da Anac da indenização referente aos bens reversíveis não amortizados ou depreciados devida à concessionária anterior na forma do artigo 15, parágrafo 3º, da Lei nº 13.448, de 05 de junho de 2017;