Acórdão 185/2018
Relatório:92. O art. 271 do Regimento Interno deste Tribunal (RI/TCU) e o art. 46 da Lei 8.443/1992 prescrevem que verificada a ocorrência de fraude comprovada a licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar de licitação na Administração Pública Federal, por até cinco anos.93. Em auditoria realizada no Estado do Piauí, a Secex/PI promoveu a oitiva de empresas que supostamente fraudaram dispensas de licitação, contudo, rejeitadas suas razões de justificativa, deixou de propor a declaração de inidoneidade às empresas por falta de amparo legal, fazendo uma interpretação literal do art. 46 da Lei 8.443/1992, conforme se extrai do seguinte trecho do voto da lavra do Ministro Vital do Rêgo:Muito embora a unidade técnica tenha proposto o não acatamento das razões de justificativa apresentadas pelas empresas, entendeu que inexistiria fundamento legal para aplicar-lhes a pena de declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração, por terem sido contratadas diretamente, mediante dispensa de licitação, não havendo prática de fraude à licitação no caso em apreço. (voto condutor do Acórdão 721/2016-Plenário) 94.	Contudo, ainda que os referidos dispositivos prescrevam a referida penalização somente em fraude à licitação, o Tribunal de Contas da União tem dado entendimento mais abrangente à expressão 'licitação' para incluir também contratações diretas, a exemplo dos Acórdão 100/2003-TCU-Plenário e 348/2016-TCU-Plenário, in verbis:24.A propósito do tema, mostra-se pertinente reproduzir a explanação de Marçal Justen Filho (in 'Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos', Ed. Dialética, 9a Edição, 2002, pág. 230 e 231):'A Contratação direta não significa inaplicação dos princípios básicos que orientam a atuação administrativa. Nem se caracteriza uma livre atuação administrativa. O administrador está obrigado a seguir um procedimento administrativo determinado, destinado a assegurar (ainda nesses casos) a prevalência dos princípios jurídicos fundamentais. Permanece o dever de realizar a melhor contratação possível, dando tratamento igualitário a todos os possíveis contratantes. (...) Definido o cabimento da contratação direta, a Administração deverá pesquisar a melhor solução, tendo em vista os princípios da isonomia e da supremacia e indisponibilidade do interesse público. Logo, deverá buscar a melhor solução, respeitando (na medida do possível) o mais amplo acesso dos interessados à disputa pela contratação. (...) Se a administração pode escolher o particular, isso não significa autorizar escolhas meramente subjetivas. Deverá evidenciar que, nas circunstâncias, a contratação foi a melhor possível. Logo, deverão existir dados concretos acerca das condições de mercado, da capacitação do particular escolhido etc.'.25.O processo administrativo pelo qual a Administração Pública - sem escolher uma das modalidades de licitação previstas no art. 22 da Lei 8.666/1993 - realiza pesquisa de preços no mercado é também um procedimento licitatório, pois objetiva a contratação da empresa que oferecer a melhor proposta. Quanto a esse fato o autor supracitado não deixa dúvidas (op. cit., pág. 288):'Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um 'procedimento licitatório'. Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado'. (Voto Condutor do Acórdão 100/2003-TCU-Plenário, da lavra do Ministro Marcos Bemquerer Costa) Por essas razões, improcedentes quaisquer críticas ao parecer oferecido pela Consultoria Jurídica do TCU e ao voto proferido pelo Exmº Ministro Benjamin Zymler, no TC005.035/2009-2, segundo o qual a declaração de inidoneidade, emanada de decisão do TCU, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, abrange as licitações promovidas por estados e municípios à conta de recursos voluntariamente transferidos pela União.Entenda-se, a propósito, licitações no sentido lato, abrangendo contratações diretas, em consonância com o entendimento adotado no Acórdão 100/2003-Plenário, da Relatoria do Ministro- Substituto Marcos Bemquerer Costa (Voto Condutor do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, da lavra do Ministro Walton Alencar Rodrigues) 95.Excluir do alcance de penalização do art. 46 da Lei 8.443/1992 as empresas que se utilizam de meios ardilosos para obterem vantagem nas contratações diretas com o poder público federal, respeitosamente, é deixar impune na esfera administrativa tais infratores em detrimento do interesse público e das prerrogativas deste Tribunal, possibilitando a perpetuação de tais práticas por estas empresas. 96.Destarte, data vênia, entende-se que, à semelhança do entendimento acima exarado que ampliou a interpretação do termo 'licitação' para incluir as contratações diretas quanto à amplitude do alcance da pena de declaração de inidoneidade, cabe dar o mesmo tratamento extensivo na aferição do objeto da conduta, ou seja, as empresas que de alguma forma tenham se utilizado de meios espúrios com o fim de beneficiar a si ou a outrem em contratações diretas com a administração pública federal estão sujeitas à sanção de declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 271 do Regimento Interno deste Tribunal (RI/TCU) c/c art. 46 da Lei 8.443/1992.Voto:Cuidam os autos de processo de contas anuais do Departamento Regional do Senai no Estado de Rondônia (Senai-RO), relativas ao exercício de 2014.[...]5.Em relação às 113 contratações realizadas pela UJ no exercício de 2014 (cerca de R$ 42 milhões), a CGU analisou amostra de quatorze processos, os quais perfizeram uma monta de aproximadamente R$ 8,8 milhões, encontrando falhas em cinco avenças (R$ 4,4 milhões). Os indícios de irregularidades são os seguintes:[...]g) contratação irregular direta para realização de serviço de reparação elétrica emergencial (Contrato 8/2014) em que restou caracterizado o seguinte: fragilidade na caracterização da situação de emergência; ausência de segregação de função nos procedimentos de contratação da entidade; possível simulação na realização de cotação de preços com empresas que apresentam vínculos entre si e objeto social divergente do serviço contratado; e sobrepreço nos serviços contratados pela entidade  - constatação 2.2.1.2 do relatório de auditoria (peça 5, p. 33-41) [...]8.Já no que diz respeito ao item 'g' supra, faz-se necessário tecer maiores comentários a respeito, tendo em vista seu reflexo na conta de um dos responsáveis.9.A CGU-RO informa que em análise ao processo de dispensa referente ao Contrato 8/2014 (peça 17, p. 6-90), celebrado com a empresa [contratada], no valor de R$ 189.337,09, cujo objeto foi a realização de serviços de elaboração de projeto as built e reparação elétrica emergencial nas dependências da Escola Senai-Marechal Rondon em Porto Velho/RO, identificou uma série de irregularidades (peça 5, p. 33-40), que, inclusive, motivaram a opinião pela irregularidade das contas do Sr. [...], dirigente máximo do Senai/RO no exercício de 2014 (peça 6).[...]13.Além disso, o controle interno aponta indícios de que a pesquisa de preços teria sido forjada, a saber (peça 5, p. 36-37):i) a [empresa1]: possui objeto social sem qualquer relação com o serviço contratado; seu proprietário apresentou mesmo endereço da empresa [contratada] a diferença de valores em relação à proposta da empresa contratada é de 9,24% em todos os itens;ii) a [empresa2]: a proposta por ela apresentada tem o mesmo número de CNPJ da empresa [contratada]; 32 dos 36 itens da planilha orçamentária apresentada pela [empresa2] apresentaram, em relação à da empresa vencedora, acréscimo linear de 6,4%; eiii) a [empresa3]: seus sócios teriam relação de amizade com os da empresa [contratada], segundo pesquisas realizadas nas redes sociais.14.Além dos vínculos entre a empresa contratada e as demais que forneceram propostas de preços, a CGU destaca, ainda, que, embora não constasse no processo modelo de planilha orçamentária, as quatro empresas apresentaram suas propostas exatamente com as mesmas descrições dos insumos, unidades de medidas e quantidades (peça 5, p. 37).[..]21.Em relação às audiências promovidas, observo que, em síntese, estas se deram em razão da constatação dos seguintes indícios relacionados à contratação em epígrafe:[...]d) direcionamento da contratação com simulação das propostas de preços.[...]35.Também apresentaram manifestações as empresas [...]. As empresas foram ouvidas, em suma, pelos indícios de fraude praticada no procedimento de contratação de empresa para execução de serviços de revisão de instalações elétricas (Contrato 8/2014), realizado pelo Senai/RO em setembro de 2014, ante os elementos mencionados no item supra (peças 32-35).36.Em síntese, as empresas [empresa3] e [contratada] informam (peças 53 e 64) que a planilha orçamentária apresentada havia sido devidamente disponibilizada pelo Senai-RO (peça 53, p. 25-30). Mencionam que a Lei 8666/93 não impede que empresas distintas, cujos sócios tenham relação parental ou íntima, participem de uma mesma licitação, fundamentando seu argumento em Acórdão da Justiça Federal (Acórdão na Apelação Civil 552698-PB/2ª Turma-TRF5ª) e deste Tribunal (Acórdão 2.341/2011-TCU-Plenário). Acrescentam que o TCU não poderia aplicar a penalidade de declaração de inidoneidade para contratar com a administração pública federal com fundamento no Acórdão 721/2016-TCU-Plenário, ou seja, por falta de amparo legal para aplicação de tal pena nos contratos de dispensa de licitação.37.Por sua vez, a [empresa1] (peça 69) informa que apesar de possuir mesmo endereço da empresa [contratada], esta não se confunde com aquela, pois se tratam de pessoas jurídicas distintas (...). Acrescenta que seu objeto social já foi adequado aos serviços que presta, conforme comprovante de inscrição e situação cadastral do cadastro nacional de pessoa jurídica e do Sintegra (peça 69, p. 6-9). Afirma que apresentou proposta com preços praticados à época e nos moldes estabelecidos pelo próprio Senai-RO, conforme item 1.5 do Contrato de Dispensa 8/2014/Senai-RO (peça 69, p. 23-33), atendendo à convocação daquela instituição, que se deu de forma ampla e geral por meio de jornal de grande circulação (peça 69, p. 20).38.Argumenta, também, que o mero fato de possuir o mesmo endereço da empresa contratada não é suficiente para comprovar a prática de conluio, tampouco o fato de haver identidade de sócios nos seus quadros societários, fundamentado em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ/SP, Apelação/Reexame Necessário n° 9000067- 70.2005.8.26.0506 - Ribeirão Preto, Rel. Des. Aliende Ribeiro, 23/10/2012) bem como Jurisprudência deste Tribunal (Informativo de Jurisprudência sobre Licitações e Contratos 103/2012).39.Alega, ainda, assim como as outras duas empresas, que em não havendo a ocorrência de dano ao erário não haveria que se imputar responsabilidade por prática fraudulenta no processo em comento.40.Perfilho-me à análise e conclusão oferecidas pela unidade instrutiva, as quais incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer os comentários a seguir.41.O fato de as empresas possuírem mesmo endereço, olhado de maneira isolada, não faz presumir por si só a ocorrência de conluio. O mesmo pode-se afirmar sobre a identidade de sócios entre as empresas proponentes, já que, visto também de forma isolada, também não seria apta a gerar de per si a prática de conluio, como mencionado nos precedentes judiciais trazidos aos autos. Todavia, considero que o conjunto de indícios apresentados é robusto pela ocorrência do conluio entre as empresas, a saber:a) os sócios das empresas [contratada] e [empresa1] possuem o mesmo endereço (peças 25, 27, 72 e 73);b) o objeto social da [empresa1] não possui nenhuma relação com o serviço contratado;c) a diferença de valores da proposta da [empresa1] em relação à proposta da empresa contratada é de 9,24% em todos os itens;d) no documento em que foi apresentada a proposta da [empresa2], o número do CNPJ indicado pela referida empresa é o mesmo da [contratada]: CNPJ [...];e) os preços de 32 itens, em um total de 36, da planilha orçamentária apresentada pela [empresa2] eram equivalentes aos apresentados pela [contratada], com acréscimo de 6,38% a 6,40%, aproximadamente;42.Há, a meu ver, indícios bastantes de prática de fraude à licitação. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 68.006-MG, manifestou o entendimento de que indícios vários e coincidentes são prova, e tal entendimento vem sendo utilizado pelo Tribunal em diversas situações.[...]45.Quanto à afirmação de que fora fornecida planilha orçamentária padrão, a meu ver, o argumento também não deve prosperar. Em primeiro lugar, tal argumento é contradito pela defesa do Sr. [...], pois este informa que estabeleceu-se dois dias para que as empresas visitassem o local da prestação dos serviços, e conhecessem os problemas e apresentassem suas propostas (peça 65, p. 2). Ante a inexistência de projeto básico e considerando a cronologia dos fatos mencionada no item supra, considero improvável a elaboração e fornecimento de tal planilha por parte da UJ.46.Ou seja, o exíguo prazo entre o pedido de vistoria feito pela Diretora da Escola Senai Marechal Rondon, em 25/9/2014 (peça 17, p. 7), e a apresentação da proposta vencedora, em 26/9/2014 (peça 17, p. 14), me levam a concluir que os engenheiros do Senai-RO não teriam elaborado tal planilha orçamentária com os insumos e serviços necessários para a realização dos reparos nas instalações da unidade. Segundo a tese defendida, dentro deste prazo teria ocorrido ainda a publicação em jornal de grande circulação, a empresa [contratada] teria retirado a planilha orçamentária no Senai-RO e imediatamente apresentada sua proposta, o que é pouco factível.47.Em relação ao entendimento inserto no Acórdão 721/2016-TCU-Plenário, em que foi feita interpretação literal do art. 46 da Lei 8.443/1992, ressalto que o Tribunal de Contas da União tem dado entendimento mais abrangente à expressão licitação para incluir também contratações diretas, a exemplo dos Acórdão 100/2003 e 348/2016, ambos do Plenário.48.Como asseverado pela unidade técnica, excluir do alcance de penalização do art. 46 da Lei 8.443/1992 as empresas que se utilizam de ardil para obterem vantagem nas contratações diretas com o poder público não se coadunaria com o espírito da lei.Acórdão:9.7. declarar a inidoneidade das empresas [contratada, empresa1, empresa2 e empresa3] para participar, por cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992 c/c art. 271 do Regimento Interno deste Tribunal;