Acórdão 2861/2018
Voto:Em exame tomada de contas especial instaurada por determinação constante do Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário, proferido nos autos do TC 007.162/2006-0 (relatório de auditoria apenso a estes autos), com o objetivo de apurar os indícios de sobrepreço e superfaturamento nas obras de construção do metrô de Salvador/BA.2. Importa consignar que a presente tomada de contas especial se restringe ao denominado Contrato SA-01, celebrado entre a então Companhia de Transportes de Salvador (CTS) e o [consórcio], formado pelas empresas [empresa 1], [empresa 2] e [empresa 3].3. Como é do conhecimento deste Plenário -  em face das múltiplas deliberações já tomadas por este Tribunal em relação ao empreendimento em questão -, referido contrato teve como objeto a elaboração de projetos e a construção, incluindo obras civis e implantação de sistemas fixos para o metrô de Salvador, tendo sido celebrado em 1º/10/1999, no valor de R$ 358.005.918,36, com recursos oriundos da União, do Governo do Estado da Bahia e da Prefeitura de Salvador, os quais, em 1998, formalizaram entre si, com interveniência da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), o primeiro convênio para financiamento do empreendimento.4. A primeira etapa de contratação contou com suporte financeiro oriundo do Banco Internacional para Recuperação e Desenvolvimento (Bird), instituição que integra o Banco Mundial, segundo os termos do Acordo de Empréstimo 4.494, firmado em 3/12/1999. Essa participação da instituição financeira internacional acarretou na construção de um modelo de contratação baseado nas regras da instituição, com previsão da modalidade de contratação em regime de turnkey, ou empreitada integral, cuja condução no âmbito dos órgãos e entidades nacionais envolvidos com a contratação, por mal empregada e por empregada à revelia ou sem o cumprimento ou observância plena a outras importantes normas de direito público interno, notadamente, à Lei de Licitações, implicaram em uma sucessão de graves indícios de irregularidades ensejadores de dano, além de uma alarmante dificuldade em precisar o real quantitativo de serviços envolvidos no objeto, seus preços, e, consequentemente, aferição dos reais custos do empreendimento.5. Ainda devido a descontinuidades do fluxo de recursos oriundos de financiamentos externos o primeiro modelo de concessão não obteve sucesso, motivo pelo qual houve necessidade da assinatura, em 24/9/2005, de novo convênio com o Governo da Bahia e com a Prefeitura de Salvador, novamente com interveniência da CBTU e da CTS, no intuito de voltar a alocar recursos para o empreendimento, vindo a União a assumir a responsabilidade pelo aporte dos recursos. E, já em 2007, a obra foi incluída no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), tendo sido assim assinado novo convênio com o governo federal, garantindo aporte de recursos no valor de R$ 488,8 milhões para todo o projeto, o qual contemplava 12 km de linhas metroviárias, com oito estações.[...]187. Vale registrar que em derradeira manifestação neste feito, provocada por força do despacho deste Relator com vistas à manifestação das empresas integrantes do [consórcio], a [empresa 3] intentou se desvencilhar da responsabilidade solidária pelo débito, imputada com as demais empresas consorciadas, aduzindo em síntese que o escopo do contrato compreenderia obras de construção civil, com expertise dominada pelas empresas [1 e 2], efetivas executoras e recebedoras dos recursos relativos às obras civis, ao passo que a ela, à [empresa 3], teria restado apenas a elaboração de projeto e execução das instalações e montagem das subestações, de modo que as atividades nas quais se aponta superfaturamento não teriam sido por ela executadas, não tendo contemplado medições da empresa nem a percepção de recursos correspondentes a essas atividades. 188. Assim, embora integrante do consórcio, o débito não lhe poderia ser atribuído em face de ausência de nexo de causalidade. Nessa linha, aduziu, ainda, que um consórcio não tem personalidade jurídica, embora possua personalidade judiciária e capacidade para contratar e ser contratado. E, desse modo, sustentou que ao se contratar um consórcio o que ocorre é a contratação de cada um dos seus membros, observadas as obrigações assumidas por cada um deles no contrato de consórcio. Também asseverou que cada consorciada executou atividades específicas e, de forma segregada, recebeu os pagamentos. Assim, segundo seu entendimento, diferentemente das demais empresas, não pode ser responsabilizada ou condenada em solidariedade pelo débito.189. Conquanto a Lei 6.404/1973 disponha, no art. 278, § 1º, que "O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.", resta concretamente demonstrado pela secretaria que o Contrato de Constituição do Consórcio, acostado à peça 822, dispõe expressamente que as consorciadas atuariam conjuntamente sem distinção entre ações e responsabilidades individuais, respondendo as consorciadas pela execução do contrato celebrado com seu cliente, individual e solidariamente, figurando como responsáveis por todos os atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato.190. Assim, as empresas se obrigaram, conforme as condições previstas no respectivo contrato, à assunção de responsabilidade solidária pela execução, alinhando-se inclusive ao disposto no código civil, segundo o qual a solidariedade, que não se presume, resulta da lei ou da vontade das partes (art. 265), sendo essa vontade manifesta no referido contrato de constituição, também em linha com a disposição da Lei das S/As.191. Mais que isso, no entanto, a solidariedade entre empresas consorciadas que assim contratem com a Administração Pública decorre de expressa disposição de lei. Cabe aqui rememorar que o art. 33 da Lei 8.666/1993 é expresso e claro a respeito da solidariedade entre as empresas consorciadas:"Art. 33. Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintes normas: (...) V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato."  (destaquei) 192. Veja-se, inclusive, que este Tribunal já decidiu que "Não cabe desconsiderar a responsabilidade solidária das empresas consorciadas pelos atos praticados pelo consórcio ao longo da execução do contrato, na forma disciplinada pelo art. 33, inciso V, da Lei 8.666/1993, ainda que alguma delas não tenha, de fato, participado da execução da obra." (Acórdão 7493/2015 - Segunda Câmara).193. Sem embargo dessas disposições, sujeitam-se referidas empresas atuantes em consórcio à solidariedade prevista no § 2º do art. 16 da Lei 8.443/1992. A [empresa 3] é sem dúvidas parte interessada nos mesmos atos de execução das obras, de que decorreram dano, haja vista serem as três consorciadas detentoras dos direitos contratuais aos pagamentos relativos à contratação superfaturada, como uma unidade consorciada. O Regimento Interno/TCU, ao regulamentar referida disposição nos §§ 5º e 6º do art. 209, é expresso em afirmar que a responsabilidade do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado, derivará da irregularidade no recebimento de benefício indevido ou pagamento superfaturado (inciso II do § 6º).Acórdão:9.2. julgar irregulares as contas dos [gestores e empresas do consórcio], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, e § 2º, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992 c/c o arts. 1º, inciso I, 209, incisos II e III, e § 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno/TCU, e condená-los solidariamente ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas indicadas, até a data dos efetivos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.3. aplicar aos [gestores] e às empresas componentes do [consórcio], pessoas jurídicas [empresas 1, 2 e 3], a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, nos valores constantes da tabela abaixo[...]9.7. solicitar, com base no art. 61 da Lei 8.443/1992, e no art. 275 do Regimento Interno do TCU, à Advocacia-Geral da União, por intermédio do Ministério Público junto ao TCU, a adoção das medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis [gestores], [consórcio], e de suas empresas integrantes e consorciadas [empresas 1, 2 e 3], até o montante atualizado das dívidas, caso não haja, dentro do prazo estabelecido, a comprovação de seu recolhimento, devendo este Tribunal ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e a sua restituição, e ressalvados os valores porventura objeto de garantias ainda válidas e vigentes, prestadas em atendimento ao disposto no Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário, reportadas no TC 003.896/2009-2, desde que passíveis de futura execução;