Acórdão 903/2019
Relatório:Transcrevo a seguir, com alguns ajustes de forma pertinentes, a análise empreendida pela equipe de auditoria (peça 128), cuja proposta de encaminhamento contou com a anuência do escalão dirigente da Secretaria de Controle Externo da Saúde - SecexSaúde: "I. Apresentação 1. Trata o presente relatório de auditoria de conformidade cujo objetivo é a avaliar as aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde. 2. Cabe destacar que esta auditoria integra Fiscalização de Orientação Centralizada (FOC) na modalidade relatórios individualizados coordenada pela Secretaria de Controle Externo da Saúde (SecexSaúde), cujo objetivo é avaliar as aquisições de medicamentos que ocorreram de forma centralizada pelo Ministério da Saúde e as realizadas pelas Secretaria de Saúde mediante a utilização de recursos transferidos pelo mencionado ministério. A consolidação desses trabalhos ocorrerá no âmbito do TC 017.572/2017-7.[...]III. Achados de auditoria[...]III.5. Divulgação, no edital, do preço de referência da licitação 85. Situação encontrada: A equipe de auditoria verificou que, em sete editais de pregões eletrônicos para aquisição de medicamentos pelo Ministério da Saúde, referentes ao período de 2015 a 2017, houve a divulgação no edital dos preços estimados para a contratação. 86. No Acórdão 2150/2015-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Bruno Dantas, esta Corte de Contas manifestou entendimento de que, quando da aquisição de medicamentos, a divulgação dos preços estimados da contratação, nos editais de pregões, prejudica a obtenção de propostas mais vantajosas para a Administração. A decisão seguiu o posicionamento esposado no Acórdão 2.080/2012-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro José Jorge, que apreciou representação impetrada para avaliar a legalidade de certame em razão, dentre outros pontos, da ausência de indicação, no edital e nos seus anexos, dos preços global e unitários estimados pela Administração. 87. Conforme fundamentação exposta no relatório do Acórdão 2.080/2012-TCU-Plénário, o tema gera discussões na doutrina em razão da impossibilidade de haver sigilo dessa informação em respeito ao princípio da publicidade. Ressalta que, por outro lado, há quem entenda que, em alguns casos, em benefício à eficiência administrativa, a publicidade deveria ser postergada. Nessa perspectiva, se posicionariam Jorge Ulisses Jacoby Fernandes e Maria Sylvia di Pietro. Dentre as razões, citam-se a de inibir a tentativa de o licitante limitar seu preço ao estimado, permitir ao pregoeiro obter preços inferiores ao estimado e não vincular os preços à época da pesquisa. A unidade técnica ainda citou que a não divulgação do orçamento estimativo também deveria ser avaliada considerando-se a finalidade da regra contida no inciso XVII do art. 4º da Lei 10.520/2002, que possibilita ao pregoeiro negociar com o licitante vencedor no intuito de obter preço ainda mais vantajoso para a Administração: 'Art. 4º A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:  (...) XVII - nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o proponente para que seja obtido preço melhor'. 88. Nesse sentido, se o licitante vencedor já tiver conhecimento do orçamento estimado e se a sua proposta já se encontrar abaixo desse patamar, ele provavelmente não se empenhará em negociar o valor com o pregoeiro. Assim, esse dispositivo legal perderia sua eficácia. 89. No voto condutor do Acórdão 2.080/2012-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro José Jorge, o Ministro Relator destaca ser 'firme o entendimento deste Tribunal no sentido de que a Administração não está obrigada a anexar ao edital o orçamento de referência da licitação, mas tão somente constar o documento do respectivo procedimento administrativo', mas ressalta que há divergências do momento em que esse documento deve ser disponibilizado aos licitantes, ou seja, antes ou depois da fase de lances, havendo, para esse último, inúmeros benefícios. Por fim, finaliza que, apesar de a ampla publicidade ser imperativa na Administração Pública: o acesso ao referido orçamento pode colidir com outros princípios não menos importantes, como o da busca da proposta mais vantajosa para a administração, de modo que a reserva do seu conteúdo não se configura violação ao princípio da publicidade, nem mesmo ao seu propósito de assegurar o controle pela sociedade da legalidade e legitimidade dos atos administrativos. 90. Nos pregões eletrônicos analisados pela equipe em que houve a divulgação do critério de aceitabilidade de preços, pôde-se observar que os valores adjudicados foram bem próximos, e, em alguns casos, idênticos aos de referência, o que pode indicar uma possível limitação dos preços ofertados pelas empresas licitantes aos valores divulgados pelo Ministério. Uma das possíveis causas verificadas pela equipe para esse achado consiste na ausência, nos pareceres jurídicos referenciais para aquisição de medicamentos, de orientação quanto ao prejuízo para obtenção de propostas mais vantajosas quando da divulgação, em edital, do valor estimado de contratação. 91. Conforme já mencionado no Achado III.3, os pareceres referenciais foram elaborados para dispensar da análise jurídica individualizada todos os processos que envolvam matérias idênticas e recorrentes, desde que sejam completos, amplos e abranjam todas as questões jurídicas pertinentes, cumprindo as exigências indicadas na Orientação Normativa AGU nº 55, de 2014. 92. No Parecer Referencial 00201/2015/Conjur-MS/CGU/AGU (peça 108, p. 80-127), que respalda o Pregão 07/2017, há menção acerca da divulgação do preço de referência no edital (peça 108, p. 93-94), mas a jurisprudência citada encontra-se desatualizada, motivo pelo qual a orientação exarada não se coaduna com o entendimento atual desta Corte de Contas. O Acórdão 392/2011-TCU-Plenário, Ministro Relator José Jorge, citado no referido parecer, assinala que, no caso do pregão, a divulgação do valor orçado e do preço máximo, seria facultativa, o que vai de encontro à jurisprudência vigente do TCU, que entende ser prejudicial para a obtenção de propostas mais vantajosas a divulgação, nos editais de pregão, dos preços estimados da contratação. 93. Nesse sentido, os pareceres referenciais utilizados pelo MS para aquisição de medicamentos devem abranger os elementos jurídicos específicos para esse tipo de aquisição a serem observados pela área técnica quando da elaboração do edital, a exemplo da não divulgação, em edital, do critério de aceitabilidade de preços, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas."Voto:4. Em síntese, a equipe de auditoria apurou a inocorrência de sobrepreço ou de ausência de justificativa e/ou fundamentação para as contratações realizadas.5. Não obstante, constatou as seguintes impropriedades:[...]e) divulgação, em editais de licitação, dos preços estimados para a contratação, o que pode ter limitado as ofertas dos licitantes ao preço divulgado, prejudicando a obtenção de propostas mais vantajosas para a Administração;[...]7. Vale destacar que, ao tecer comentários sobre a versão preliminar do relatório de auditoria em exame, o Ministério da Saúde manifestou-se pelo acolhimento das orientações e recomendações exaradas pela equipe de fiscalização, por representarem aprimoramento ao processo de aquisição de insumos estratégicos para saúde.[...]11. Considerando que, para tais falhas, já estão sendo previstas, nesta oportunidade, medidas visando à sua correção e prevenção, mostra-se desnecessária a adoção de outras providências nesse sentido.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 250, II, Regimento Interno do Tribunal, determinar ao Ministério da Saúde que, no prazo de noventa dias:9.1.1. adote medidas junto à Consultoria Jurídica dessa pasta com o intuito de adequar os pareceres jurídicos referenciais para aquisição de medicamentos, de forma a abrangerem: [...] ii) a orientação quanto à não divulgação, em edital de pregão, do preço estimado da contração, conforme entendimento jurisprudencial desta Corte de Contas (Acórdãos 2.150/2015-TCU-Plenário e 2.080/2012-TCU-Plenário);[...]9.3. com fundamento no art. 250, inciso II, Regimento Interno do Tribunal, dar ciência ao Ministério da Saúde de que:[...]9.3.4. a divulgação dos preços estimados da contratação, em editais de pregão para aquisição de medicamentos, consoante verificado nos editais dos pregões eletrônicos 47/2016, 67/2016, 7/2017, 34/2016, 31/2017, 18/2017 e 25/2017, afronta o disposto nos Acórdãos 2.150/2015-TCU-Plenário e 2.080/2012-TCU-Plenário;