Acórdão 544/2021
Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pela Empresa de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero) contra o Acórdão 2433/2016-TCU-Plenário e de pedido de reexame aviado pela representante do [consórcio] em face do Acórdão 2591/2017-TCU-Plenário, ambos da relatoria do E. Ministro Benjamin Zymler.[...]Em deliberação de mérito, esta Corte de Contas prolatou o Acórdão 2591/2017-TCU-Plenário em que rejeitou parcialmente as manifestações apresentadas pelos responsáveis da Infraero e do consórcio construtor e fixou prazo para a Infraero anular o 1º Termo Aditivo ao Contrato TC 014-EG/2013/0001, celebrado com o [consórcio], em decorrência dos seguintes acréscimos e modificações considerados ilegais:- alteração dos túneis de acesso das novas pontes de embarque, que resultou no acréscimo de R$ 6.046.042,34 ao ajuste contratual;- inclusão da pavimentação de faixa contínua à via de serviço entre o concourse e o pátio de aeronaves, no valor de R$ 255.588,21;- elevação do item relativo ao gerenciamento do projeto de reforma e ampliação do terminal de passageiros do aeroporto, no valor de R$ 1.642.756,44.[...]As obras de ampliação e reforma do Aeroporto Internacional Afonso Pena em São José dos Pinhais/PR encontram-se atualmente conclusas e foram objeto do Contrato TC 014-EG/2013/0001, firmado entre a Infraero e o [consórcio], no valor original de R$ 246.746.400,00, após procedimento licitatório realizado no RDC Presencial 13/DALC/SBCT/2012. O objeto foi contratado sob regime de execução de contratação integrada, previsto na Lei 12.462/2011, norma que instituiu o Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC).Ao implantar o regime de contração integrada, a Lei do RDC houve por bem trazer importantes contribuições para o desenvolvimento e implantação de empreendimentos de grande magnitude e complexidade técnica, sob a premissa de que o particular poderá gerenciar melhor os riscos de elaboração de projetos, apresentar metodologias construtivas diferenciadas, trazer novas tecnologias e administrar de forma eficiente os prazos de entrega dos resultados. Ao contratado incumbe, por preço certo e fechado, elaborar os projetos básico e executivo, desenvolver metodologia própria segundo os delineamentos básicos do anteprojeto anexo à licitação, promover a realização integral das obras e serviços e a entrega do empreendimento em condições operacionais e funcionais.Foi essa premissa que norteou o procedimento licitatório destinado à reforma e ampliação do Aeroporto Internacional Afonso Pena. Em cumprimento ao artigo 9º, § 2º, Lei 12.462/2011, o instrumento convocatório do RDC Presencial 13/DALC/SBCT/2012 previu anteprojeto de engenharia com todos os documentos técnicos destinados a possibilitar a caracterização da obra ou serviço, incluindo Relatório Descritivo do Empreendimento (RDE), com a visão global dos investimentos, descrição do programa de necessidades, nível de serviço desejado, estética do projeto arquitetônico, parâmetros de adequação ao interesse público, tais como funcionalidade e acessibilidade. Em regra, a Lei do RDC, em seu artigo 9º, § 4º, veda a celebração de termos aditivos a contratos firmados sob regime de contratação integrada, salvo nas hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior, ou necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não sejam decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado, observados os limites previsto no artigo 65, § 1º, da Lei 8.666/1993.A controvérsia nestes autos exsurge exatamente da celebração de primeiro termo de aditamento ao Contrato TC 014-EG/2013/0001, que elevou o valor pactuado de R$ 246.746.400,00 para R$ 267.161.411,48, antes mesmo da aprovação dos projetos básico e executivo pela Administração e sem que estivessem presentes os pressupostos excepcionais de modificação da avença, estabelecidos no artigo 9º, § 4º, da Lei 12.462/2011. [...]Passo a analisar o pedido de reexame apresentado pelo [consórcio]. Defende o recorrente da regularidade dos seguintes acréscimos de serviço e valores oriundos do 1º Termo Aditivo ao Contrato TC 014-EG/2013/0001:[...]Quanto à alteração do túnel fixo de acesso às novas pontes de embarque, o motivo do aditamento foi a incompatibilidade entre a representação gráfica do anteprojeto e a norma técnica da ABNT para acessibilidade a edificações, mobiliário, espaços e equipamentos urbanos, NBR 9050/2004, também prevista no instrumento convocatório, que exigia inclinação máxima de 8,33% da rampa da ponte de embarque.[...]Aduzo que não há amparo legal para celebração de aditivos com o propósito corrigir de erros, imprecisões ou omissões no anteprojeto, tal qual verificado nestes autos. É inerente ao regime das contratações integradas que o anteprojeto e seus correspondentes estudos preliminares limitem-se a fornecer elementos mínimos à efetiva caracterização da obra a fim de prover os licitantes com informações básicas e suficientes para formatação das propostas, escolha das soluções técnicas e seleção da oferta mais vantajosa para a Administração, conforme previsto no art. 9º, § 2º, inciso I, da Lei 12.462/2011. Caberá ao contratado assumir os riscos de imprecisão do anteprojeto e dos estudos preliminares quando da elaboração do projeto definitivo da obra. Em se tratando de empreendimentos de grande porte e alta complexidade como o objeto em análise, é normal que eventuais lacunas e contradições do anteprojeto venham a ser enfrentadas e suplantadas na elaboração e detalhamento do projeto básico ou executivo pela empresa contratada. Convém salientar que a própria Lei do RDC faz referência à "estética do projeto arquitetônico" (art. 9º, §2º, alínea "c", da Lei 12.462/2011), o que pressupões não se esperar a apresentação, por ocasião da licitação, de projeto arquitetônico com soluções definitivas e máximo nível de detalhamento, típicos de um projeto básico.Conforme já ressaltei alhures, o artigo 9º, § 4º, da lei 12.462/2011 veda expressamente a celebração de termos aditivos nas avenças sob regime de contratação integrada, ressalvadas as hipóteses de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro decorrente de caso fortuito ou força maior, necessidade de alteração do projeto ou das especificações para melhor adequação técnica aos objetivos da contratação, a pedido da administração pública, desde que não decorrentes de erros ou omissões por parte do contratado. A contratação integrada pressupõe, na ausência de disposição editalícia em contrário, que o particular possa adotar critérios e metodologias executivas diferenciadas em relação ao anteprojeto da licitação. Dessa forma, se não houver uma alocação objetiva de riscos entre as partes, prevista no instrumento convocatório e no contrato, o construtor deverá assumir os eventuais encargos resultantes de incompletudes e omissões inerentes a qualquer anteprojeto. Cabe distinguir o projeto básico inicialmente desenvolvido pela contratada, que poderá utilizar diferentes critérios e metodologias construtivas em relação ao anteprojeto da licitação, e uma posterior alteração desse projeto definitivo requerida Administração após ter sido elaborado pelo construtor e aprovado pelo contratante. Somente a hipótese de alteração projeto básico poderia dar ensejo à celebração de aditivo contratual. No caso concreto, admitiu-se um aditamento em decorrência de análise preliminar realizada pela Infraero nos projetos em elaboração pelo contratado. Não há hipótese legal de aditamento para correção de imprecisões do anteprojeto. Anteprojeto não é projeto básico.Embora o anteprojeto tenha estimado uma extensão aproximada de 18 metros e concebido formato retilíneo para os túneis fixos de acesso às pontes de embarque, estabeleceu condição técnica intransponível em relação a qual o contratado não poderia transigir, o atendimento à norma técnica de acessibilidade da ABNT prevista na NBR 9050/2004. A esse respeito, o Relatório Descritivo do Empreendimento (RDE) anexo ao Edital (pela 54, fl. 126) expressamente especifica que a ponte de embarque a inclinação máxima de rampa:"As pontes de embarque não poderão ter inclinação superior a 8,33% para atendimento às situações mais críticas. A solução adotada deverá ser adequada às instalações existentes para a fixação do mecanismo elevatório ao solo."Portanto, era esperado que o consócio construtor, valendo-se de sua experiência e especialização, houvesse previamente identificado eventuais lacunas no processo licitatório a fim de adequar a extensão e o formato dos túneis de acesso às pontes de embarque sugeridos no anteprojeto, quando da elaboração do projeto básico, dando cumprimento à condição técnica de contorno insuperável.Não há de prosperar alegação de insuficiência de prazo para apresentação das propostas com completo conhecimento do objeto. O procedimento licitatório obedeceu rigorosamente aos prazos definidos na Lei 12.462/2011, entre a publicação do edital e a apresentação das propostas. Convém frisar que a licitação era do tipo técnica e preço, para a qual o consórcio construtor demonstrou deter na elaboração de projetos e gerenciamento de empreendimento de grande porte e complexidade. Esse quesito representou 60% da nota técnica do licitante.Não se verificam as hipóteses legais de aditamento contratual. Por óbvio, não houve caso fortuito ou motivo de força maior. Também não se tratava de modificação superveniente de projeto básico requerido pela Administração, o qual se encontrava em elaboração. O que ocorreu, na verdade, foram discussões preliminares durante a etapa de estudos, antes da confecção dos projetos básico e executivo. Não se trata de fatos supervenientes à contratação, mas de erros, incompletudes e omissões pré-existentes no anteprojetoA própria fiscalização da Infraero (peça 55) informou ao consórcio construtor que a planta sugestiva entregue, com solução de conectores para pontes de embarque diferente do anteprojeto anexo à licitação, era apenas um trabalho de orientação, com o propósito de auxiliar a contratada no desenvolvimento do projeto, a qual poderia ou não ser adotada pela construtora, pois era responsabilidade do consórcio a elaboração dos projetos básico e executivo com a solução construtiva que atendesse ao requisito técnico de acessibilidade. Informou que a indicação de que o conector da ponte poderia ter aproximadamente 18 metros de comprimento era meramente estimativa e ressaltou que o RDE era claro ao definir que as pontes de embarque não poderiam ter inclinação superior a 8,33% para atendimento de situações críticas.Também não há falar em enriquecimento sem causa da Administração em razão de quebra do equilíbrio econômico-financeiro da avença. Não se pode afirmar que houve prejuízo ao particular, na medida em que os custos dos túneis de acesso às pontes de embarque foram precificados segundo análogas restrições arquitetônicas e de acessibilidade em empreendimentos de semelhante porte e complexidade, como nas contratações realizadas para os Aeroportos de Confins, Fortaleza e Manaus. De acordo com informações prestadas pela Infraero, as três obras de referência utilizadas para parametrizar orçamento possuíam solução de ligação entre o terminal de passageiros e a ponte de embarque e, em todas, a declividade prevista na Norma 9050/2004 de acessibilidade foi atendida (peça 59, fl. 1).A situação retratada nestes autos pode ser considerada álea ordinária, haja vista serem inerentes ao regime da contratação integrada eventuais riscos assumidos pelo contratado decorrentes de imprecisões naturais do anteprojeto anexo à licitação, os quais venham a ser posteriormente identificados quando da elaboração dos projetos básico e executivo. Demais disso, não se configura ônus insuportável à contratada, típico das áleas extraordinárias, que dê ensejo à recomposição da equação econômico-financeira da avença inicial.  O impacto financeiro do aditivo representou cerca de 3% do valor global da obra, longe de representar onerosidade excessiva ao consórcio construtor.Cabe, ainda, salientar que a tese esposada pela defesa imporia assimetria e subversão da lógica que permeia o regime da contratação integrada, segundo a qual os riscos oriundos da álea ordinária do negócio deveriam ser integralmente suportados pelo contratado. Seguindo o raciocínio do recorrente, além de os ganhos de eficiência decorrentes da adoção de metodologias construtivas diferenciadas serem apropriados pelo particular como previsto em lei, contraditoriamente o ônus decorrente de margens de erros e imprecisões do anteprojeto seria assumido pela Infraero.Além disso, a proposta comercial do consórcio já prevê, na taxa de BDI, rubrica de riscos e imprevistos para fazer face a incertezas na formação de preços de obras e serviços de engenharia. Desse modo, os encargos adicionais eventualmente assumidos pelo contratado são, pelo menos, parcialmente amortizados por essa remuneração.Cabem, aqui, as mesmas considerações jurídicas e técnicas para refutar o aditamento do contrato em razão de inclusão da pavimentação de faixa contínua à via de serviço entre o concourse (edificação anexa ao terminal de passageiros ao qual é interligada por passarelas) e o pátio de aeronaves, que onerou a avença em R$ 255.588,21.Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame para, no mérito, negar-lhes provimento;