Acórdão 75/2022
Relatório:Trata-se de auditoria, incluída no plano de fiscalização anual de obras públicas do TCU relativo ao exercício de 2017 (Fiscobras 2017), nas obras de expansão e ampliação de instalações de transmissão nos estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina especificados no contrato de concessão 07/2014.2. A Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Energia Elétrica (SeinfraElétrica), unidade responsável pela instrução deste feito, esclarece que:"2. A concessão dos empreendimentos tratados nestes autos foi licitada por meio do Leilão de Transmissão 07/2013-Aneel (peça 27). Em 14/11/2013, a Eletrosul, em consórcio com a Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica (CEEE-GT), sociedade de economia mista controlada pelo governo do estado do Rio Grande do Sul, sagrou-se vencedora do Lote I do referido certame licitatório.3. Assim, visando à assinatura do contrato de concessão, o consórcio vencedor constituiu, na data de 19/11/2013, a SPE Fronteira Oeste Transmissora de Energia (Fote), cabendo à Eletrosul o controle da companhia com 51% de seu capital social, detendo a CEEE-GT a parcela restante de 49% (peça 13).4. Após a homologação do resultado e adjudicação do objeto do Leilão 07/2013 (peça 59, p. 38-42), em 29/1/2014, a Aneel celebrou com a Fote o Contrato de Concessão 07/2014 (peça 26), tendo por objeto a construção e ampliação de instalações de transmissão nos estados do Rio Grande do Sul e Santa Catarina, cujas principais características se encontram elencadas na Tabela 1.[...]7. Como resultado dos procedimentos de auditoria aplicados, foram detectados os seguintes achados:[...]b) Ausência de previsão orçamentária da obra na LOA e no PPA (IG-C), com proposta de ciência ao Ministério das Minas e Energia, Eletrobras, Eletrosul e Fote acerca de tal falha, bem como sobre a falta de remessa pela Eletrosul ao TCU dos pré-contratos derivados de dispensa de licitação (achado III.2 - peça 29, p. 13-14);[...]II. Ausência de previsão orçamentária da obra na LOA e no PPA.II.1 - Situação encontrada66. No achado III.2 do Relatório de Auditoria (peça 29, p. 13-14), verificou-se que o empreendimento não foi consignado na Lei Orçamentária Anual (LOA) durante o período de 2014 a 2016, ou nos Planos Plurianuais (PPA) de 2012/2015 e 2016/2019, em descumprimento à Constituição Federal, art. 165 e 167. Entretanto, considerou-se que essa irregularidade foi saneada no ano de 2017.[...]II.2 - Objeto das oitivas68. Em cumprimento à determinação do Relator (peça 32, item 13), mediante o Ofício 341/2017 (peças 33), a Eletrosul foi chamada em oitiva no sentido de que se manifestasse acerca do 'descumprimento do disposto no art. 6º da IN TCU 70/2012, que determina a submissão ao exame desta Corte de Contas dos pré-contratos celebrados por meio de dispensa de licitação, nos termos do art. 32 da Lei 9.074/1995'.II.3 - Respostas da oitiva69. A Eletrosul argumentou que, quando os pré-contratos foram acordados, o entendimento prevalecente era de que a SPE Fote não se sujeitava ao regime de direito público, embasada em parecer de autoria da Professora Odete Medauar, no sentido de que, ante a natureza privada da SPE, seria inaplicável, por conseguinte, a Lei 8.666/1993 para suas contratações. Somente com a Lei 13.303/2016 (art. 1º, §6°), passou a se observar o mesmo regime das Sociedades de Economia Mista no âmbito das Sociedades de Propósito Específico, de modo que não haveria exigência legal para rito diverso à época dos fatos, não se constituindo em irregularidade a falta de atendimento às regras da Lei de Licitações e da IN/TCU 70/2012 (peça 57, p. 4-6 e 38-73).II.4 - Análise70. De acordo com o art. 6º da IN/TCU 70/2012, a estatal vencedora de licitação de outorga de concessão, que exercesse a faculdade de assinar pré-contratos com o uso de dispensa de licitação, nos termos do art. 32 da Lei 9.074/1995, deveria remeter ao Tribunal os documentos especificados em seu art. 4º. Vale dizer, no prazo de cinco dias da homologação do certame licitatório, os da Primeira Etapa atinentes ao pré-contrato; e, no prazo de até dez dias após a assinatura, os da Segunda Etapa relativos ao contrato definitivo subscrito.71. Como relatado na auditoria (peça 29, item 86), transcorridos mais de três anos após a homologação do Leilão 07/2013, a Eletrosul não havia repassado ao TCU informação alguma acerca dos acordos firmados previamente para viabilizar sua proposta vencedora do Lote I, tampouco os acordos definitivos destinados à implementação dos empreendimentos concedidos.72. No intuito de justificar tal omissão, a Eletrosul argumenta que, ante a natureza privada da SPE Fote, o regime de direito público seria inaplicável as suas contratações. Logo, não se sujeitaria às normas da Lei 8.666/1993, tampouco aos procedimentos de controle e fiscalização fixados pela IN/TCU 70/2012.73. De plano, rejeita-se a tese patrocinada pela Eletrosul, porque a exigência de se observar o regramento do direito público, no tocante a licitações e contratos e à jurisdição do TCU, não depende da natureza jurídica do ente envolvido, mas, em verdade, é atraída pela confirmação da origem pública dos recursos utilizados na constituição da SPE e que se transformaram em bens incorporados ao patrimônio da estatal acionista.74. No caso examinado, o capital social da Fote foi integralizado somente com recursos públicos, 51% de origem federal, representando as respectivas ações bens de propriedade da Eletrosul, sociedade de economia mista de capital fechado, controlada pela Eletrobras e vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Enfim, os atos e contratos da Fote compreendem a gestão de investimentos e bens adquiridos com recursos da União, por meio de sua administração indireta.75. Nesse cenário, com base nos arts. 70, parágrafo único, e 71, incisos II e IV, da Constituição Federal, na tutela do interesse público, a competência do TCU alcança a pessoa jurídica e os gestores da SPE Fote, para fins de viabilizar a apreciação da regularidade dos atos praticados e, assim, mitigar o risco de dano ao patrimônio público.[...]79. Saliente-se, ademais, que não merece ser acolhida a arguição de que as SPEs passaram a observar o regime público de licitações e contratos apenas a partir da publicação da Lei 13.303/2016. Como já demonstrado, a SPE Fote foi constituída somente com recursos públicos e tem seu controle exercido por um ente estatal. Com essa concepção, antes do regime próprio instituído pela Lei da Estatais, já era plenamente aplicável a Lei 8.666/1993, visto que, por expressa disposição de seu art. 1º, parágrafo único, além da administração direta, subordinam-se ao regramento por ela estabelecido ' (...) os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios'.80. Em sintonia com a legislação geral de licitações e contratos, a Lei 13.303/2016, no art. 1º, § 6º, apenas evidencia o alcance de suas normas, citando expressamente, para afastar quaisquer dúvidas, que se submete ao estatuto próprio instituído a sociedade, inclusive a de propósito específico, controlada por empresa pública, sociedades de econômica mista e por suas subsidiárias.II.5 - Conclusão81. Com fundamento na análise técnica desenvolvida neste tópico (itens 70 a 80), conclui-se que as alegações acostadas pela Eletrosul não elidiram sua omissão no dever de prestar informações tempestivas sobre os pré-contratos celebrados para participar do Leilão 07/2013-Aneel, mediante o uso de dispensa de licitação nos termos do art. 32 da Lei 9.074/1995, bem como acerca dos contratos definitivos após se sagrar vencedora de tal certame licitatório, descumprindo, assim, o prescrito no art. 6º da IN/TCU 70/2012.[...]83. No caso ora examinado, os pré-contratos e os instrumentos definitivos pós leilão ([empresas 1,2 e 3]) foram celebrados entre novembro de 2013 e fevereiro de 2014 (peças 14 a 17), portanto também em período pregresso à data de 26/8/2015. Assim, tendo em vista os precedentes acima mencionados, que abordaram a mesma situação analisada neste tópico, para fins de dar tratamento uniforme, entende-se desnecessária formular deliberação adicional acerca do não atendimento pela Eletrosul do art. 6º da IN/TCU 70/2012.84. Por último, quanto à ausência de previsão orçamentária da obra na LOA e no PPA, considerada saneada no ano de 2017, cabe retomar o encaminhamento de mérito proposto no relatório de auditoria (peça 29, item 85), no sentido de se dar ciência à Fote, Eletrosul, Eletrobras e ao Ministério das Minas e Energia que os investimentos das Sociedades de Propósito Específico (SPEs) em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, devem constar no PPA e na LOA, em consonância com o disposto nos arts. 165, § 5º, inciso II, e 167, incisos I e II e § 1º da CF/88, e art. 7º, § 2º, inciso III da Lei 8.666/1993, o que não foi obedecido para os empreendimentos da Fronteira Oeste Transmissora de Energia entre os anos de 2014 e 2016, salientando que o descumprimento de norma vigente poderá dar ensejo a aplicação das penalidades previstas na Lei 8.443/1992 por parte desta Corte de Contas.Proposta de Deliberação:2. A Eletrosul Centrais Elétricas S.A. (Eletrosul), em consórcio com a Companhia Estadual de Geração e Transmissão de Energia Elétrica S.A. (CEEE-GT), sociedade de economia mista controlada pelo governo do estado do Rio Grande do Sul, vencedoras do lote I do leilão de transmissão 07/2013-Aneel, constituíram a sociedade de propósitos específicos (SPE) Fronteira Oeste Transmissora de Energia (Fote) para dar consequência ao contrato de concessão.3. A Fote, então, materializou, com base na dispensa de licitação prevista no art. 32 da Lei 9.074/1995, diversos pré-contratos com fornecedores.4. Como resultado dos procedimentos de auditoria aplicados aos contratos mais relevantes da Fote, foram detectados os seguintes achados, para os quais houve propostas de realização de oitivas e expedição de ciência:[...]ausência de previsão orçamentária da obra na LOA e no PPA, bem como sobre a falta de remessa, pela Eletrosul, ao Tribunal dos pré-contratos celebrados por dispensa de licitação;· encaminhamento proposto: tipificação como IG-C, ciência ao Ministério de Minas e Energia, à Eletrobras, à Eletrosul e à Fote;[...]Ausência de previsão orçamentária da obra na LOA e no PPA, bem como sobre a falta de remessa, pela Eletrosul, ao Tribunal dos pré-contratos derivados de dispensa de licitação[...]15. Registrou [a unidade técnica] que, apesar de ausente da LOA e do PPA entre 2015 e 2016, a referência à obra foi suprida em 2017. A SeinfraElétrica propôs, então, dar ciência à [empresa 1], à Eletrosul, à Eletrobras e ao Ministério de Minas e Energia de que os investimentos das sociedades de propósito específico (SPEs) em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, devem constar no PPA e na LOA, em consonância com o disposto nos arts. 165, § 5º, II, e 167, I e II e § 1º, da Constituição Federal, e com art. 7º, § 2º, III, da Lei 8.666/1993.[...]23. Estou de acordo com a análises realizadas e com os encaminhamentos propostos [...].Acórdão:9.1. dar ciência, com base no art. 9º da Resolução TCU 315/2020, à Fronteira Oeste Transmissora de Energia S.A. e à Companhia de Geração e Transmissão de Energia Elétrica do Sul do Brasil S.A., e ao Ministério das Minas e Energia que os investimentos das Sociedades de Propósito Específico em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, devem constar no Plano Plurianual e na Lei Orçamentária Anual, conforme arts. 165, § 5º, II, e 167, I e II e § 1º da Constituição Federal e art. 7º, § 2º, III da Lei 8.666/93;