Acórdão 4432/2014
Voto:Por meio do Acórdão 4.667/2012-TCU-1ª Câmara, esta Corte negou registro ao ato de pensão civil de interesse de [omissis], haja vista a inclusão, nos proventos, de parcela alusiva a 'opção de função' sem que o instituidor tenha satisfeito os requisitos para tanto, previstos nos arts. 180 da Lei 1.711/1952 e 193 da Lei 8.112/1990.2. Inconformado, o Chefe do Serviço de Administração da Gerência Executiva do INSS em Salvador solicitou o reexame da matéria, argumentando, em essência, que: [...]d) 'segundo o contido no Memorando Circular n° 27, de 25.05.87, do extinto Instituto Nacional da Previdência Social - INPS, o Departamento de Pessoal do Ministério da Previdência e Assistência Social - MPAS, ao analisar situação análoga, utilizou-se da decisão proferida pelo Egrégio Tribunal de Contas da União no processo TC-3036/84-7 e manifestou-se favorável à aplicação da referida decisão, no sentido de admitir a incorporação da parcela decorrente da opção de que trata o artigo 2°, § 3º, da Lei 6732/79, calculada sobre a remuneração do cargo em comissão (DAS) exercido pelo funcionário, no momento em que requerer sua aposentadoria, ainda que esse exercício decorra de substituição eventual, por motivo de férias do titular'; [...]4. O Ministério Público, de sua parte, propugna o provimento do recurso. Para o Parquet, no presente caso, a concessão da parcela 'opção' estaria de acordo com o entendimento do TCU sobre a matéria ao tempo da aposentadoria do instituidor (agosto de 1989), segundo o qual 'a parcela de 20%, prevista no § 2º do art. 2º do Decreto-lei nº 1.453/76, integra os proventos da aposentadoria, sempre que o interessado fizer opção pela vantagem do art. 2º, c/c seu § 3º, da Lei nº 6.732/79 ' (cf. TC-03.903/81, sessão administrativa de 13/10/1983).5. Com a devida vênia do Ministério Público, o Acórdão 4.667/2012-TCU-1ª Câmara não merece reparo.6. Até o final da primeira metade da década de 70, ao servidor efetivo nomeado para o exercício de cargo em comissão era dado optar, sem nenhum tipo de adicional, entre a remuneração do cargo comissionado e os vencimentos de seu cargo permanente. Ocorre que, não raro, a retribuição do cargo efetivo era igual ou superior à do cargo em comissão, o que constituía ' pela ausência de compensação financeira ' fator de desestímulo para que servidores qualificados aceitassem assumir funções de maior responsabilidade.7. Veio, então, o Decreto- lei 1.445/1976, que, no § 2º de seu art. 3º, assim dispôs:'É facultado ao servidor de órgão da Administração Federal direta ou de autarquia, investido em cargo em comissão ou função de confiança integrante do Grupo Direção e Assessoramento Superiores, optar pela retribuição de seu cargo efetivo ou emprego permanente, acrescida de 20% (vinte por cento) do vencimento ou salário fixado para o cargo em comissão ou função de confiança, não fazendo jus à Representação Mensal. '8. Abro aqui um parêntese para esclarecer que o dispositivo do Decreto- lei 1.453/1976, citado pelo Parquet, tem conteúdo idêntico ao acima transcrito, com a única peculiaridade de referir-se, especificamente, aos servidores da Secretaria do Tribunal de Contas da União.9. Como se vê, a chamada 'opção' ' nome pelo qual passou a ser conhecido o acréscimo financeiro associado à opção pelos vencimentos do cargo efetivo ' era uma vantagem do tipo pro labore faciendo, ou seja, devida apenas enquanto o servidor se encontrasse investido (em exercício) no cargo ou função comissionada.10. Mais tarde, por meio de construção jurisprudencial lastreada num conceito largo de paridade de direitos entre servidores em atividade e aposentados, pretensamente albergado pelo § 2º do art. 101 da Constituição Federal de 1967 (e, depois, pelo § 4º do art. 40 da Constituição Federal de 1988, em sua redação primitiva), veio a ser admitida a extensão da 'opção' aos proventos da inatividade.11. Para isso, no entanto, era imperioso ' sob pena de completa subversão da lógica subjacente à legislação de regência ' que o inativo, tal qual o servidor ativo investido em cargo em comissão, também tivesse diante de si a faculdade de optar entre duas remunerações distintas.12. Como o servidor aposentado, evidentemente, não se encontra investido em nenhum cargo público, a hipótese apenas se verificava quando o interessado satisfazia os requisitos fixados no art. 180 da Lei 1.711/1952, com a redação dada pela Lei 6.732/1979, então em vigor:'Art. 180. O funcionário que contar tempo de serviço igual ou superior ao fixado para aposentadoria voluntária passará à inatividade:I - com o vencimento do cargo em comissão, da função de confiança ou da função gratificada que estiver exercendo, sem interrupção, nos cinco (5) anos anteriores; II - com idênticas vantagens, desde que o exercício de cargos ou funções de confiança tenha compreendido um período de dez (10) anos, consecutivos ou não.[...]§ 2º No caso do item II deste artigo, quando mais de um cargo ou função tenha sido exercido, serão atribuídas as vantagens do de maior valor, desde que lhe corresponda um exercício mínimo de dois (2) anos; fora dessa hipótese, atribuir-se-ão as vantagens do cargo ou função de valor imediatamente inferior, dentre os exercidos. § 3º A aplicação do regime estabelecido neste artigo exclui as vantagens instituídas no art. 184 [relacionadas ao cargo efetivo], salvo o direito de opção.' (Grifei.) 13. Posto isso, observo que a servidora desta Corte que motivou o precedente indicado pelo Ministério Público (TC-03.903/81, sessão administrativa de 13/10/1983) teve sua aposentadoria originalmente concedida com a vantagem do art. 180, inciso II, § 2º, do antigo estatuto, o que é indicativo do pleno atendimento dos respectivos pressupostos. De fato, a interessada ' que auferia 4/5 de função comissionada incorporados sob o regime da Lei 6.732/1979 ' contava, pelo menos, nove anos de exercício no cargo em comissão de Assessor de Procurador-Geral (DAS 4), relativamente ao qual teve reconhecido seu direito à 'opção'.14. Portanto, nem mesmo esse julgado, que em última análise teria dado azo ao Memorando-Circular INPS 27/87, referido pelo ora recorrente, se apresenta em paralelo com a situação tratada nestes autos.15. Mas ainda que assim não fosse, devo frisar, e realmente se apontasse na jurisprudência do Tribunal decisão na linha do pretendido pela Gerência Executiva do INSS, não vejo como impor ao aplicador contemporâneo do direito critério interpretativo anterior reconhecidamente dissonante das normas de regência (fonte formal de direito).16. Assim, embora a alusão da Serur ao Acórdão 2.076/2005-TCU-Plenário tenha sido imprópria, resta patente a ilicitude da inclusão da 'opção DAS' nos proventos da pensionista, eis que o instituidor exerceu cargo em comissão por apenas trinta dias, período de tempo absolutamente insuficiente, à luz da legislação em vigor à época de sua aposentadoria, para lhe assegurar a vantagem.17. Por fim, a título de esclarecimento, observo que o ex-servidor, por ter incorporado 'quintos' de DAI sob o regime da Lei 6.732/1979, fez jus à percepção na inatividade, nos termos da Súmula TCU 224, cumulativamente, da parcela incorporada e do vencimento da respectiva função gratificada, benefício, naturalmente, extensível aos proventos da pensão.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame para, no mérito, negar-lhe provimento;