Acórdão 3349/2015
Voto:O presente recurso de reconsideração foi interposto pelo Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU) contra o Acórdão 1.715/2012-TCU-Plenário, que julgou tomada de contas especial (TCE), tendo por objeto irregularidades observadas em contrato de prestação de serviços de publicidade celebrado pelo Banco do Brasil S.A. (BB) com a [agência de publicidade] [...], ocorridas nos exercícios de 2000, 2001 e 2003.2. Por meio do referido acórdão, o Tribunal julgou as contas regulares com ressalva, entendendo, em síntese, ser possível o recebimento de bonificações de volume por agências de publicidade, sem repasse dessa vantagem ao Banco do Brasil, notadamente ante a superveniência da Lei 12.232/2010, cujos arts. 18, caput e § 1º, e 20 assim dispuseram:[...]3. No apelo em foco, o recorrente admite que a Lei 12.232/2010 buscou respaldar a conduta inquinada neste processo, em seu art. 18, assim como previu, no art. 20, a aplicação retroativa da norma aos efeitos pendentes de contratos já findos. Afirma, no entanto, que 'esses dois artigos de lei padecem de grave inconstitucionalidade e não podem, em hipótese alguma, nortear as relações jurídicas do cotidiano da Administração Pública'.[...]5. Assim, o Procurador do MP/TCU defende a aplicação, ao presente caso, da Súmula-STF 347, que reconhece a competência do TCU para apreciar, no exercício de suas atribuições, a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Propõe, ainda, rejeitar as alegações de defesa e julgar irregulares as contas, com imputação de débito e aplicação de multa aos seguintes responsáveis: [diversos gestores].[...]10. Não merecem prosperar as alegações [dos responsáveis] relacionadas à constitucionalidade da Lei 12.232/2010 e à validade dos acórdãos do TCU que dispuseram sobre a matéria. O Tribunal tem competência para rever suas decisões, ainda mais quando se torna patente que foram fundamentadas em premissas equivocadas, como é o caso. A aplicação do disposto no art. 20 da Lei 12.232/2010 ao caso concreto destes autos decorreu de um equívoco, uma vez que tal dispositivo é contrário à Constituição Federal.11. Nem é necessário lançar mão da Súmula-STF 347, uma vez que o próprio Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre a matéria, quando do julgamento da Ação Penal 470 (Mensalão), em que foi apreciada questão análoga à tratada nestes autos: a ausência de repasse de bônus de volume à administração contratante.12. As manifestações naquela ação foram contrárias à possibilidade de aplicar a Lei 12.232/2010 para, a posteriori, prejudicar o direito adquirido e o ato jurídico perfeito. No julgamento, prevaleceu entendimento pela irregularidade da apropriação, pela agência, de bônus e de vantagens obtidos junto a fornecedores, por contrariar expressamente cláusula contratual.13. A situação tratada neste processo, portanto, não se reduz a mera alteração de jurisprudência, uma vez que a decisão do STF considerou inconstitucional dispositivo de norma que serviu expressamente de fundamento para a decisão do TCU.14. A declaração do STF, ainda que incidental, afetou a validade da aplicação da norma, o que independe do caso concreto e se caracteriza como documento novo, relevante para o desfecho do processo e com efetivo potencial de alterar a decisão recorrida[...]17. No que se refere à alegada legitimidade da apropriação do bônus de volume pelas agências de publicidade, também não procedem os argumentos dos gestores.18. O acórdão guerreado tratou de serviços de concepção e produção de agendas e outros impressos contratados junto às empresas [editora 1] e [editora 2]. A [agência de publicidade] recebeu - sem repassar ao BB - desconto de R$ 79.326,02 dos fornecedores e, além disso, cobrou do BB sua comissão de agência sem considerar o valor do desconto. O débito total apontado foi de R$ 79.344,18.[...]21. As alegações apresentadas destacaram que não caberia repassar esse desconto ao BB porque, como bônus de volume ou plano de incentivo, esse desconto seria decorrente da quantidade de material produzido durante todo o ano para atender ao conjunto de clientes da agência. Pelas normas do Conselho Executivo das Normas Padrão - CENP, posteriormente recepcionadas pela Lei 12.232/2010, os frutos decorrentes de planos de incentivo constituiriam receita própria da agência de propaganda.22. Essas alegações foram devidamente refutadas pela Serur.23. De plano, a aplicação retroativa da Lei 12.232/2010 deve ser afastada, ante a manifestação do STF já discutida.24. Além disso, ainda que não houvesse a decisão do STF quanto à inconstitucionalidade do art. 20 da Lei 12.232/2010, a retenção do valor dos descontos pela agência seria irregular, pois tal bonificação não se enquadra no conceito de plano de incentivo.25. A esse respeito, reproduzo trecho do voto condutor do mencionado Acórdão 2.304/2015-TCU-Plenário, em que a relatora esgotou o assunto, ao analisar situação em que agência de publicidade contratada pela Caixa [Econômica] Federal reteve indevidamente o valor do desconto recebido de uma empresa fornecedora de brindes:[...]26. Assim como no precedente citado e pelos mesmos motivos, as contrarrazões apresentadas pelos responsáveis nestes autos não justificam a prática irregular de deixar de exigir da agência de publicidade contratada o repasse do valor dos descontos recebidos junto a fornecedores que não sejam "veículos de comunicação".Acórdão:9.1. conhecer do recurso de reconsideração, para, no mérito, dar- lhe provimento;9.2. excluir a responsabilidade do Sr. [omissis] nestes autos, em virtude de a conduta questionada ser objeto de análise no TC 023.393/2007-4; 9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "d", 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas dos responsáveis a seguir identificados, condenando-os, solidariamente com a empresa [omissis], ao pagamento dos valores discriminados, fixando- lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea "a", do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres do Banco do Brasil S/A, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora devidos, calculados a partir das datas indicadas, até a data do efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor: