Acórdão 7480/2024
Voto:A presente Tomada de Contas Especial foi instaurada pela Caixa Econômica Federal (Caixa) contra o Sr. [responsável], prefeito de Bacabal/MA (gestão: 4/7/2018 a 31/12/2024), em face da não comprovação da regular aplicação dos recursos do Termo de Compromisso [...] cujo escopo consistia em promover a ampliação do sistema de esgotamento sanitário daquele município - rede elevatória e ligações prediais (peças 34 e 35).2. Com a finalidade de cumprir o objeto acordado, pactuou-se a quantia de R$ R$ 43.894.480,82, sem a previsão de quota de contrapartida. Os repasses efetivos da União totalizaram R$ 35.810.723,04 (peça 75).[...]4. Segundo a tomadora de contas, o fundamento para a instauração desta TCE foi o seguinte (peça 92):"Ausência de funcionalidade do objeto do termo de compromisso descrito como 'Ampliação do Sistema de Esgotamento Sanitário do Município de Bacabal rede elevatória e ligações prediais', sem aproveitamento útil da parcela executada, por motivo de inexecução parcial."5. No Relatório de TCE, concluiu-se que houve prejuízo no valor (original) de R$ 30.682.178,09, imputando-se a responsabilidade pelo dano ao Sr. [responsável] (peça 93).6. Nesta Corte de Contas, a Unidade de Auditoria Especializada em Tomada de Contas Especial (AudTCE) observou, em instrução inicial à peça 102, que as obras não apresentavam funcionalidade por motivo de não operabilidade da Estação Elevatória de Esgoto do bairro Setúbal (EEE-3), interligada com a Estação de Tratamento de Esgoto (ETE), conforme registros do Parecer de Engenharia à peça 71, p. 9.[...]9. Reunidos os elementos necessários, a unidade instrutiva interpretou que as obras paralisadas não apresentavam aproveitamento útil da parcela implementada, por motivo de execução parcial.10. Em consequência, incluiu a [empresa] (contratada para executar as obras) no polo passivo desta TCE, ante as evidências de que aquela sociedade tinha responsabilidade na ocorrência e promoveu a citação do alcaide em solidariedade com a precitada firma, para que recolhessem a quantia apurada no processo e/ou apresentassem alegações de defesa acerca da irregularidade reproduzida no item 4 acima, com as seguintes descrições de "condutas" (peças 123 a 125):a) Sr. [responsável] - "deixar de tomar as providências necessárias à conclusão de obra ou dos serviços pactuados objeto do instrumento em questão, restando imprestável a parcela executada, seja por ter ficado a obra inacabada, seja porque os serviços executados não foram suficientes para obter o atingimento dos objetivos acordados"; eb) [empresa] - "paralisar a execução de obra ou dos serviços pactuados objeto do instrumento em questão (...)."11. O prefeito optou por trazer ao Tribunal a sua defesa (peças 141 a 145). Já a sociedade empresária deixou transcorrer in albis o prazo que lhe foi conferido, o que caracteriza a revelia prevista no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.12. O alcaide afirmou, em substância, que: a) apesar da descontinuidade, uma parte significativa da obra foi concluída e está em funcionamento; b) notificou a Caixa e a [empresa] sobre as inconsistências encontradas, com vistas a solucionar os problemas; c) houve falha na comunicação por parte dos responsáveis pela fiscalização e gestão do contrato, bem como cerceamento de defesa, em face da falta de notificação efetiva sobre a instauração desta TCE; e d) agiu de boa-fé.13. Ao examinar os autos, a AudTCE considerou insuficiente a defesa do gestor para afastar a falha relativa à ausência de funcionalidade do objeto decorrente do Termo de Compromisso 0350.905- 34/2011.14. [...] Em consequência, propôs, no essencial, julgar irregulares as contas do Sr. [responsável] e da empresa [empresa], condenando-os solidariamente ao pagamento do débito apurado nos autos, bem como aplicar-lhes individualmente a multa proporcional ao dano prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 (peças 147 a 149).15. O Ministério Público de Contas, representado pelo Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, registrou que, após o exame de mérito realizado pela AudTCE, o Sr. [responsável] juntou ao processo nova documentação de defesa (peças 150 a 154). Por conseguinte, sugeriu o retorno dos autos à unidade técnica para análise (peça 155), o que foi por mim autorizado mediante o despacho à peça 156.16. Em seus elementos complementares, o defendente suscita, em essência, que: a) não foi apreciada pela unidade técnica a alegação referente à possibilidade de retomada das obras; b) a solução conciliatória seria a mais adequada para o caso concreto; c) agiu de boa-fé, "pois não ocorrera aplicação indevida de recursos, nem desvio de finalidade, inércia ou falta de zelo, posto ter executado serviços em percentual físico superior ao financeiro, suspendido os pagamentos à empresa, comunicado à Caixa a situação das obras e a intenção de continuar sua execução, além de não ter recebido sequer provisoriamente o objeto contratado;" d) há funcionalidade da obra; e e) em razão de a obra nunca ter sido recebida, estaria sob a responsabilidade da contratada.17. Finalmente, em última instrução, AudTCE rebateu as assertivas mencionadas no item precedente e reiterou a sua proposta de mérito resumida no item 14 supra  (peças 157 a 159), sendo secundada pelo Ministério Público de Contas (peça 160).18. Fixados o iter processual, a análise de mérito e o desfecho alvitrado, estamos em boa altura para examinar as principais questões que sobressaem do processo.[...]20. Quanto aos elementos de defesa apresentados pelo prefeito, principio pelo pedido de solução conciliatória. A unidade técnica sugere não acolher a solicitação, em essência, porque não haveria "certeza da intenção do município, eis que, conquanto agora em 2023 o defendente e atual gestor municipal tenha proposto tal solução à Mandatária (peça 153), fato é que ele próprio afirmou categoricamente em 2020 (peça 2) que não tinha interesse em prosseguir com a execução do objeto conveniado."21. Entendo que essa circunstância, por si só, não seja suficiente para afastar a hipótese da consensualidade em processos de TCE. Em 2020, nem sequer havia nesta Casa de Contas a possibilidade de se buscar solução concertada entre órgãos/entidades repassadoras e entes subnacionais, o que somente veio a ocorrer com a edição da Instrução Normativa/TCU 91/2022. Logo, pouco importa se houve manifestação anterior antagônica ao andamento das obras. O mais relevante a se considerar nesses casos é o estágio atual do empreendimento, a viabilidade de consecução do objeto anteriormente pactuado e ainda outras exigências que sobressaem da jurisprudência desta Corte, conforme esclarecerei adiante.22. No caso concreto, para que se possa opinar, com segurança, sobre a possibilidade de encaminhamento nessa linha (consensualidade), é necessário revolver alguns documentos produzidos pela tomadora de contas que serviram de base à unidade técnica para sugerir a restituição da quantia apurada.23. O Relatório de Acompanhamento de Engenharia (RAE) registrou que, em 9/5/2019, o estágio das obras era "compatível com o avanço físico atestado" nos boletins de medição e que a "qualidade aparente de execução das obras" foi considerada "razoável" (peça 70, p. 3).24. O "Parecer de Engenharia para Verificação de Funcionalidade da Operação 0350.905- 34/201" (peça 71) consignou que o empreendimento alcançou 87,66% de execução física e 76,23% de execução financeira (correspondente a R$ 30.834.964,32, com saldo remanescente devolvido, peça 80), comprovadas até a data da emissão daquele parecer (emitido em 4/8/2020):[...]28. Dos trechos reproduzidos acima, pode-se depreender que: a) até a data de 4/8/2020 (emissão do parecer), o empreendimento tinha 87,66% de execução física e 76,23% de execução financeira; b) o sistema estava em operação parcial, em 2019, com a coleta dos dejetos realizada na área abrangida pela EEE-3, bairro Setúbal, interligada com a ETE e a elevatória do SAAE Cohabinha, atendendo a alguns bairros; c) em 2020, a obra foi paralisada, apresentando problemas técnicos de falta de manutenção; e d) não foi possível reconhecer a funcionalidade do sistema, porque a EEE-3 do bairro Setubal não estava mais em funcionamento.29. Percebe-se que se trata de obra com quase 90% de execução física, cujo principal problema reside na EEE-3, que foi executada, pois estava em operação (parcial) em 2019, mas posteriormente deixou de funcionar. Segundo sobressai do parecer, essa estação (bairro Setubal) comprometeu a funcionalidade do sistema, porque deixou de operar a partir de 2020.30. Parece-me que não faltam muitas providências para que o empreendimento chegue a bom termo final e, por conseguinte, entre em operação, com entrega à população de Bacabal/MA de um esgotamento sanitário tal qual o previsto na avença em questão. Basta, para tanto, a finalização das obras (em cerca de 10%), a correção de problemas referentes à manutenção do que já foi implementado, bem como a recuperação de algumas partes deterioradas.31. Outro quesito relevante que me leva a vislumbrar a possibilidade de funcionamento integral do sistema se refere ao fato de que as demais estações elevatórias previstas constam, no relatório fotográfico inserto no "Parecer de Engenharia" (peça 71, p. 7 a 10), como construídas e não há registro de problemas nessas edificações, a saber: EEE SAAE Cohabinha, EEE-8 bairro Cohab III, EEE-1 bairro Juçaral, EEE-2 bairro Coelho Dias, EEE-5 bairro Centro, EEE-5B bairro Trizidela, EEE-6 bairro Santos Dumont e EEE-7 bairro Pantanal. Ou seja, somente há irregularidades a serem reparadas na EEE-3 do bairro Setubal, conforme visto acima.32. Em contextos semelhantes ao que se verifica nestes autos, tenho defendido a necessidade de cautela na aproximação das leis às hipóteses concretas trazidas ao descortino do Tribunal. Esse cuidado é essencial e deve orientar a sintonia de intensidade da aplicação das normas de direito público, principalmente ao se considerar que o direito administrativo brasileiro contemporâneo passa por constante revisitação dos seus dogmas, reconduzidos ao debate zetético de ideias, porquanto a ciência jurídica é dinâmica e permeada por intercessões, de forma que, por vezes, uma norma genérica e abstrata não alcança todas as possibilidades da realidade (em essência, na abordagem dogmática as premissas são consideradas irrefutáveis; na zetética, refutáveis e sujeitas à problematização).33. Nessa linha, entendo ser indispensável a contemporização dos preceitos legais aos fenômenos que se apresentam na efetiva aplicação das normas jurídicas, conforme já defendi no Acórdão 3.584/2024 - 2ª Câmara (de minha relatoria), ao qual voltarei a fazer referência posteriormente. Entre esses fenômenos está o consensualismo, que tem previsão legal expressa no Código de Processo Civil/2015, ao disciplinar, no § 2º do seu art. 3º, que o "Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos" e, no § 3º do mesmo artigo, ao fixar que "[a] conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial". Lembro que o CPC tem aplicação subsidiária aos processos de contas, por força do que dispõe o art. 298 do Regimento Interno/TCU.34. O tema em questão foi bem ferido no Voto do Ministro Jorge Oliveira que impulsionou o Acórdão 978/2024 - Plenário (TCE instaurada em face da não comprovação da regular aplicação de recursos federais repassados para execução de obras, com proposta de condenação em débito e aplicação de multa), cujos marcos teóricos estão alicerçados em novos paradigmas da administração pública, diálogo e participação dos cidadãos no processo decisório, e especialmente no consensualismo, que vem a superar arquétipos antigos para dar lugar a um direito administrativo moderno e menos coercitivo e adversarial.35. Naquela assentada, Sua Excelência destacou a importante inovação havida nos processos de trabalho desta Corte de Contas com a edição da Instrução Normativa/TCU 91/2022, que dispõe sobre procedimentos de solução consensual de controvérsias relevantes no âmbito da administração pública federal, conferindo mais rapidez na resolução de conflitos e mais efetividade à ação do TCU, mas destacou a existência de "filtros" naquele normativo que restringem os procedimentos consensuais às controvérsias de elevada materialidade e relevância.36. Por conseguinte, sentiu a necessidade de ampliar essa abordagem com a adoção de medidas que intencionam a participação mais ativa do órgão ou entidade repassadora na busca de solução negociada junto ao ente subnacional receptor dos recursos federais, para fins de equacionamento dos problemas públicos.37. Nas palavras do Ministro Jorge Oliveira, "altera-se o enfoque da responsabilidade do repassador para priorizar, em determinadas condições, a consecução da política pública ou a conclusão da obra, em relação à pretensão ressarcitória do erário, que não proporciona benefício imediato àquela população-alvo."38. Após essas considerações, o relator trouxe ao Plenário desta Casa proposta na linha de determinar ao órgão concedente que iniciasse tratativas junto ao convenente, com vistas à execução total do objeto pactuado e a sua colocação em funcionamento. "Se frutíferas as tratativas e se finalizada a execução do objeto, a TCE deverá ser arquivada. Caso contrário, a TCE poderá ter continuidade contra aqueles que, porventura, derem causa ao impedimento à plena operação das obras."39. Lembrou, ainda, que os "gestores sucessores também estão obrigados a prosseguir com a execução de um objeto pactuado", em face do princípio da continuidade do serviço público, e que a instauração de procedimento de solução consensual suspende o prazo prescricional durante a repactuação, nos termos da Lei de Mediação (art. 34 da Lei 13.140/2015: "A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição) ".40. Essa solução consensual entre órgãos repassadores e entes subnacionais, conforme constou no subitem 9.8 do Acórdão 978/2024 - Plenário, pode ser empregada na presença dos seguintes requisitos:"a) instauração da TCE tendo por fundamento a inexecução parcial do objeto ou por execução total sem atingir funcionalidade adequada;b) viabilidade da consecução plena do ajuste; ec) inexistência de comprovada má-fé dos responsáveis, caracterizada pela inexistência de desvio, pagamentos indevidos ou outras irregularidades graves na execução do ajuste."[...]42. Conforme indicado no item 33 acima, este Colegiado já acolheu precedente de minha relatoria para fins de aplicar tal entendimento em processo que nem sequer tratava de obra pública, mas, sim, de caso em que a conclusão do curso de doutorado pelo professor arrolado naqueles autos ainda seria viável, na linha da Proposta de Deliberação que conduziu o Acórdão 3.584/2024 - 2ª Câmara:[...]43. A toda evidência, o processo ora em exame tem ainda mais aderência à decisão paradigma (Acórdão 978/2024 - Plenário), pois: a) cuida-se de obra pública, com execução parcial, sem a funcionalidade do objeto pactuado; b) vislumbra-se a possibilidade da integral implementação do termo de compromisso (v. itens 22 a 31 acima); e c) não há indícios de má-fé do gestor. Logo, não verifico objeção alguma em aplicar o precedente precitado ao caso em questão.[...]46. Nesse contexto de esforços para minorar a quantidade de edificações sem andamento, entendo que uma das opções, entre outras, de transformar mais rapidamente um empreendimento paralisado em uma obra "em execução" e, posteriormente, em "acabada" seria mediante à técnica de solução consensual, desde que atendidas as exigências referenciadas no decisum paradigma, como ocorre no caso ora em análise.[...]48. Registro que o acolhimento dessa proposta, a toda evidência, não retira a eficácia da presente TCE, que ainda poderá ter seu desfecho ordinário próprio de processos dessa natureza (com análise das demais alegações de defesa apresentadas pelo gestor, eventual fixação de débito atualizado monetariamente e com juros de mora, imposição de multa proporcional ao dano), haja vista a interrupção dos prazos das prescrições intercorrente (de 3 anos) e principal (de 5 anos) das pretensões punitiva e ressarcitória do Tribunal, com base no art. 2°, inciso V, da Lei 9.873/1999 c/c art. 5º, inciso III, da Resolução/TCU 344/2022.49. Por fim, entendo que essa interpretação regula a intensidade da aplicação das normas de direito público (v. itens 32 e 33 acima), no caso os arts. 70, parágrafo único, da Constituição Federal, 93 do Decreto-lei 200/1967 e 66 do Decreto 93.872/1986, na tentativa de trazer aos autos uma forma de composição (consensualização) antes de diretamente enveredar pelo caminho da condenação, em face das especificidades do caso concreto, o que representa um sofisticado manejo da ideia de proporcionalidade por parte do Tribunal, que deve sempre permear a atividade de controle externo de contas.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, c/c os arts. 4º, inciso I, e 5º da Resolução/TCU 315/2020, determinar à Caixa Econômica Federal, no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da notificação deste Acórdão, que:9.1.1. inicie tratativas com a Prefeitura do Município de Bacabal/MA, com vistas a identificar as razões da ausência de funcionamento do sistema de esgotamento sanitário naquela localidade até o momento, de modo que seja dada funcionalidade plena ao sistema, com alcance integral do benefício social previsto no Termo de Compromisso 0350.905-34/2011 [...]9.1.2. registre o processo de negociação junto à Prefeitura Municipal de Bacabal/MA para que, no caso de insucesso da medida, possam vir a ser identificadas, de forma objetiva, as responsabilidades pelo impedimento à plena operação das obras, ensejando a continuidade desta TCE;9.1.3. encaminhe ao Tribunal informações a respeito das tratativas para acompanhamento do processo de negociação;9.2. determinar o monitoramento do cumprimento deste acórdão;