Acórdão 1928/2021
Voto:Cuidam os autos de relatório de auditoria realizada na Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz) com o objetivo de avaliar, por meio da análise da minuta do edital RDC Presencial 1/2019-BM e seus anexos, a adequação da modelagem built to suit (BTS) à execução do Novo Centro de Processamento Final de Imunobiológicos de Bio-Manguinhos - RJ (NCPFI), localizado em Santa Cruz, zona oeste do município do Rio de Janeiro/RJ.[...]3.Na ocasião, a unidade técnica logrou encontrar os seguintes achados, conforme descrição contida no despacho preliminar que proferi nestes autos:[...]c) "riscos relacionados à aplicação do modelo built to suit, a saber: riscos relacionados à falta de regulamentação do modelo, como por exemplo a interpretação da extensão do percentual limitador do valor aluguel e a definição das regras de atualização contratual; ausência de instrumento orçamentário para aprovação do investimento e possíveis impactos nas regras fiscais; falta de requisitos mínimos para utilização do Fundo Garantidor de Infraestrutura (FGIE) como cobertura da operação BTS" (Achado 3.3 - F/I); e[...]86.Conforme já adiantado, a Fiocruz/Bio-Manguinhos optou pelo uso da modelagem built to suit para a implantação do NCPFI.87.Para tanto, ela se valeu do permissivo do inciso IX do art. 1º da Lei 12.462/2011, que admitiu a utilização do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) para a celebração de contratos BTS. Esse novo tipo de contrato administrativo foi expressamente previsto no art. 47-A da Lei do RDC, incluído pela Lei 13.190/2015. Segue a redação do dispositivo:"Art. 47-A. A administração pública poderá firmar contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) (Vide Lei nº 14.133, de 2021) § 1º A contratação referida no caput sujeita-se à mesma disciplina de dispensa e inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) § 2º A contratação referida no caput poderá prever a reversão dos bens à administração pública ao final da locação, desde que estabelecida no contrato. (Incluído pela Lei nº 13.190, de 2015) "88.No presente caso, como o terreno era da própria Fiocruz, a entidade decidiu abrir licitação, na modalidade RDC, para a contratação de investidor com vistas à construção de imóvel, pelo regime BTS, contemplando a execução das obras de construção, a montagem dos equipamentos de produção adquiridos pela instituição e o fornecimento de equipamentos de utilidades e materiais.89.O plano de negócio foi elaborado sob a premissa de que a construção do NCPFI será financiada por um Fundo de Investimento Imobiliário (FII).90.O valor mensal a ser pago ao fundo é composto por uma parcela referente à reversão do imóvel para a Fiocruz/Bio-Manguinhos e outra referente ao aluguel. De acordo com o plano de negócios analisado à época da auditoria, a composição da parcela mensal foi distribuída da seguinte forma, em valores referenciados a dezembro de 2018:[...]92.O valor destinado à reversão servirá para custear o pagamento dos investimentos reversíveis, avaliados em R$ 2,695 bilhões à época da fiscalização, conforme as informações do CAPEX e do orçamento elaborado por Bio-Manguinhos, ambos relacionados à data-base de dezembro de 2018. O custo médio ponderado de capital foi calculado em 8,09% a.a.93. Conforme o edital do certame - que acabou saindo com prazos distintos da modelagem inicial da FGV analisada pela equipe de auditoria ‧-, o complexo será executado no prazo máximo de 48 meses, havendo um período de carência de 12 meses, contados a partir da entrega definitiva do empreendimento. Após esse período de carência, inicia-se a contagem do prazo de 180 meses para pagamento das parcelas a título de reversão e aluguel.94.Segundo o anexo IX do Termo de Referência da licitação, a locatária (Fiocruz/Bio-Manguinhos) somente iniciará o pagamento ao locador (a empresa contratada) das parcelas mensais em seu valor integral, após o período de carência supramencionado.[...]IV - Riscos relacionados à aplicação do modelo built to suit (BTS) 148.A SeinfraUrbana apontou a existência de riscos relativos à falta de regulamentação do modelo BTS, à ausência de instrumento orçamentário apropriado e de análise de possível impacto nas regras fiscais e à fragilidade no modelo de garantia previsto.IV.1 - Falta de regulamentação149.Com relação ao primeiro aspecto, a unidade técnica assinalou que a falta de regras detalhadas expõe o modelo a riscos de concepção e insegurança jurídica, tendo ressaltado a existência de dúvidas e possíveis interpretações divergentes quanto ao limite do aluguel mensal disposto no § 3º do art. 47-A da Lei do RDC e à forma de atualização contratual.150.Conforme o referido dispositivo, "o valor da locação a que se refere o caput [built to suit] não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado".151.Sobre o assunto, a Fiocruz/Bio-Manguinhos pontuou que esse percentual máximo se aplicaria apenas aos casos em que não há reversão do bem, o que estaria em consonância com a visão da SeinfraUrbana.IV.1.1 - Análise152.A propósito do tema, verifico, a partir dos números apresentados pela SeinfraUrbana à época da auditoria, que o valor do aluguel segundo o plano de negócios elaborado pela Fundação Getúlio Vargas, de R$ 38,293 milhões, equivalia a aproximadamente 1,42% do custo de construção (obras mais despesas acessórias relacionadas à instalação dos equipamentos), R$ 2.695.005.652,58 (peça 276, p. 22-23).153.Não obstante, entendo que é razoável a interpretação da SeinfraUrbana e da Fiocruz/Bio-Manguinhos de que o § 3º do art. 47-A da Lei 12.462/2011 somente se aplica aos BTS sem reversão final do bem.154.Isso porque, nos casos de BTS com reversão do bem, parte do denominado valor da locação corresponde à amortização do imóvel construído, de modo que um maior percentual sobre o valor do bem locado, em verdade construído de forma financiada, não significa a ocorrência de superfaturamento, mas sim uma maior amortização mensal, o que acarreta uma menor duração contratual.155.Dito de outra forma, não há lógica em limitar o valor da amortização mensal do bem que será revertido à administração pública. Em minha visão, o Poder Público pode estipular as condições de financiamento que melhor lhe aprouver, segundo critérios econômicos racionais e sua capacidade de pagamento.156.Em situações do tipo, a entidade contratante deve, com o auxílio e a autorização do Ministério da Economia, definir um valor de locação, leia-se de amortização acrescida do custo do capital de terceiros investido, compatível com o espaço fiscal eventualmente existente e projetado segundo as estimativas de receitas e despesas do ente contratante, no horizonte de médio e longo prazo. Tais valores seriam definidos a partir do valor do investimento necessário à aquisição ou construção do bem e do custo médio ponderado de capital do projeto.157.Assim, a administração poderia optar por firmar contrato com maior relação aluguel/valor do bem e menor duração, o que resultaria em menores custos financeiros e numa amortização mais rápida do bem a ser entregue ao Poder Público.Acórdão:9.5. dar ciência desta deliberação ao Instituto de Tecnologia em Imunobiológicos (Bio-Manguinhos), à Fundação Oswaldo Cruz, ao Ministério da Economia e à Fundação Getúlio Vargas.