Acórdão 3143/2020
Voto:Trata-se de representação formulada pela empresa [representante] noticiando possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 2/2019, conduzido pela Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba - Codevasf, destinado à contratação de empresa para a execução de serviços de pavimentação de vias públicas em municípios diversos, inseridos na área de atuação da 3ª Superintendência Regional da Codevasf.2.O objeto do certame foi dividido em 2 lotes, o primeiro com 172.828,95 m² de pavimentação de vias públicas em paralelepípedo e o segundo com 85.065,75 m² de pavimentação asfáltica - tratamento superficial duplo (TSD). A licitação ocorreu por meio do Sistema de Registro de Preços (SRP), do tipo menor preço global por lote, com valor máximo global orçado pela Codevasf de R$ 28.586.690,031, já inclusos BDI, encargos sociais, taxas, impostos e emolumentos, conforme detalhado na tabela abaixo:[...]7.Ao examinar o certame, a SeinfraCOM observou, além dos pontos narrados na inicial, que dezenove empresas apresentaram proposta para o lote 1 (pavimentação em paralelepípedos), tendo a fase de lances sido inaugurada com o valor de R$ 110,00/m2 e alcançado o valor de R$ 87,50/m2 (melhor oferta). As ofertas de dezoito empresas foram recusadas, dentre elas a da representante, classificada inicialmente em oitavo lugar. A principal justificativa seria a ausência de interesse no certame por parte das licitantes, tendo em vista que, consultadas acerca de diversas questões, não respondiam as mensagens eletrônicas da pregoeira.[...]12.Ao apreciar o caso, o Ministro Marcos Bemquerer Costa, atuando como meu substituto na relatoria do feito, com fundamento no art. 27-A da Resolução-TCU 175/2005, considerou ser aparentemente desarrazoada e desproporcional a desclassificação de licitantes por não responderem, via chat, os questionamentos da pregoeira em curto espaço de tempo, até porque a sessão pública de julgamento das propostas se estendeu por dezenove dias (período de 5/7/2019 a 23/7/2019). No despacho inserto à peça 70, deixou assentado não haver obrigação legal ou normativa de o licitante permanecer durante todo o tempo acompanhando a sessão pública do pregão.[...]15.Finalmente, o Ministro Marcos Bemquerer Costa registrou a utilização indevida do sistema de registro de preços para obras públicas, em linha com entendimentos da jurisprudência desta Corte (Acórdãos 1.238/2019 e 980/2018, ambos do Plenário).16.Portanto, acolhendo parcialmente o exame da SeinfraCOM, foi adotada medida cautelar com o fim de suspender a vigência da ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico 2/2019, impedindo-se com isso novos ajustes com órgãos participantes ou não participantes (caronas). No entanto, foi mantida a execução do contrato 3.130.00/2019, celebrado entre a Codevasf e a empresa [vencedora], uma vez que a Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana procedeu à avaliação dos valores contratados frente àqueles de mercado e concluiu pela ausência de sobrepreço no caso concreto (peças 66 a 69).[...]18.Diante dos indícios de irregularidades graves praticadas por parte de agentes públicos, os autos foram restituídos à unidade técnica para que, além da realização das oitivas da Codevasf e da empresa [vencedora] sobre os fatos apontados na presente representação, fosse promovida a responsabilização daqueles que deram causa às desclassificações aparentemente indevidas. Adicionalmente, a secretaria deveria se pronunciar acerca da gravidade das condutas, ante o exposto no art. 60 da Lei 8.443/1992.[...]68.Quanto à utilização do sistema de registro de preços para obras públicas, informou a Codevasf tratar o objeto do Pregão Eletrônico/SRP 2/2019 de serviço de engenharia "singelo", com perfil executivo típico, tecnicamente padronizável e objetivamente definido, conforme especificações usuais de mercado, fazendo referência à Súmula-TCU 257/2010, segundo a qual "o uso do pregão eletrônico nas contratações de serviços comuns de engenharia encontra amparo na Lei nº 10.520/2002".69.A unidade técnica, em atenção a tal alegação, teceu conclusão de que o objeto do Pregão Eletrônico/SRP 2/2019 é uma obra de engenharia, sendo vedada a sua licitação tanto por pregão eletrônico quanto por registro de preços, nos termos do art. 6º do Decreto 5.450/2005, da Súmula-TCU 257/2010 e dos Acórdãos 1.238/2019, 2.470/2013, 3.605/2014, 1.540/2014, 592/2016, 505/2018, 980/2018 e 1.381/2018, todos do Plenário desta Corte.70.Estou inteiramente de acordo com tal assertiva, adotando o exame realizado pela SeinfraCOM como razões de decidir. No entanto, é de se reconhecer que há uma zona cinzenta entre os conceitos de "obra" e "serviço de engenharia", precipuamente nos objetos licitados com amparo na Lei das Estatais, legislação que não se ocupou em diferenciar "obra" de "serviço de engenharia". Na verdade, a leitura combinada dos arts. 43 e 44 da Lei 13.303/2016 parece sugerir que ambos os tipos de objeto seguem idêntico rito licitatório.71.De qualquer forma, a sistemática de licitação da Lei das Estatais, quando adotado o modo de disputa aberto, segue o mesmo rito procedimental do pregão, tendo como características mais marcantes a prévia fase de lances, a exigência dos documentos de habilitação apenas do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e a fase recursal única. Assim, creio que a opção entre o uso do pregão ou do rito geral da Lei das Estatais para a contratação de obras e serviços de engenharia não é de grande importância prática.72.Nesse aspecto, é de se reconhecer que o uso do pregão eletrônico pela Codevasf proporcionou elevada competitividade entre as licitantes, não havendo motivos para a atuação desta Corte de Contas quanto à referida opção do gestor.73.O uso do Sistema de Registro de Preços na Lei das Estatais, diferentemente do instituto no âmbito da Lei 8.666/1993, não se aplica exclusivamente para a contratação de bens ou serviços, inexistindo expressa vedação legal ao seu uso para obras.74.No entanto, há de se ressaltar que a modelagem de contratação adotada pela Codevasf utiliza a ata de registro de preços como uma espécie de contrato "guarda-chuva", com objeto indefinido e locais de execução indeterminados. Além disso, sequer existem projetos definindo e caracterizando as vias que serão pavimentadas.75.O termo de referência inserto à peça 6 apenas dispõe que os serviços de pavimentação poderão ser executados em municípios diversos, inseridos na área de atuação da 3ª Superintendência Regional da Codevasf (peça 6, fl. 6), sem especificar as ruas, avenidas, logradouros ou trechos a serem pavimentados.76.Foram estabelecidos valores de referência de R$ 109,80/m2 para os serviços de pavimentação do lote 1 e R$ 112,97/m2 para a pavimentação do lote 2 (peça 6, fl. 15). Para obter tais preços globais por unidade de medida, o anexo VI do termo de referência (planilha de custos do valor do orçamento de referência) apresentava um orçamento sintético com os quantitativos de serviços e respectivos preços unitários. A título de exemplo, reproduzo a proposta da empresa [representante] para o lote 1 do certame (peça 16), em que se pode observar que o valor global proposto para o serviço (R$ 97,80/m2) foi obtido da divisão do valor total do lote (R$ 16.881.936,70) pela área de pavimentação prevista (172.828,95 m2):77.Por sua vez, o valor total do lote (R$ 16.881.936,70) foi estimado a partir da seguinte planilha orçamentária, elaborada com base no anexo VI do termo de referência (planilha de custos do valor do orçamento de referência):[...]78.Os serviços e respectivos quantitativos da tabela acima foram estimados aparentemente sem as disciplinas de projeto que compõem uma típica obra de pavimentação, tais como os projetos geométrico, de drenagem e obras de arte corrente, de terraplanagem, de sinalização e de pavimentação, tornando-se incerta a metodologia de como ocorreu a discriminação e quantificação dos serviços sem os correspondentes projetos.79.O termo de referência não contém nenhuma planta ou desenho das obras a serem executadas, apresentando como anexo apenas um memorial descritivo e especificações dos serviços. Não seria possível que os típicos elementos gráficos de um projeto básico de pavimentação fossem apresentados, visto que os serviços poderiam ser executados em praticamente todas as localidades do Estado do Pernambuco.80.Os quantitativos apropriados também não levam em conta as especificidades locais, tais como topografia do terreno, tipo de solo em que a via será implantada, distâncias de transporte etc.81.Dessa maneira, os quantitativos presentes no orçamento estimativo da Codevasf, que embasaram a definição dos valores por metro quadrado de pavimentação, são mera peça de ficção, havendo fundado risco de haver superestimativas nos serviços. Cito como exemplo o serviço 4.1 (abertura de caixa de ruas esp=0,25m, c/ expurgo e compactação do subleito) ou o serviço 6.1 (demolição de alvenaria de bloco furado, de forma manual, sem reaproveitamento), que podem não ser necessários em todas as localidades.82.Portanto, proponho dar ciência à Codevasf sobre a utilização indevida do sistema de registro de preços para a contratação de obras, com o emprego da ata de registro de preços como contrato do tipo "guarda-chuva", com objeto incerto e indefinido, sem a prévia realização dos projetos básico e executivo das intervenções a serem realizadas.Acórdão:9.2. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, determinar à Codevasf que se abstenha de firmar novos contratos a partir da ata de registro de preços decorrente do Pregão Eletrônico/SRP 2/2019, ante a infringência do previsto no subitem 10.2.10 e item 10.2 do seu edital, do art. 56, §2º, da Lei 13.303/2016, do art. 47 do Decreto 10.024/2019 e dos arts. 6º e 26, § 3º, do Decreto 5.450/2005, bem como dos princípios da economicidade, da competitividade e da obtenção da proposta mais vantajosa, insculpidos no art. 31 da Lei 13.303/2016;[...]9.5. com base no art. 9º da Resolução TCU 315/2020, dar ciência à Codevasf sobre o seguinte fato apurado no Pregão Eletrônico 2/2019:9.5.1. utilização indevida do sistema de registro de preços para a contratação de obras, com o emprego da ata de registro de preços como contrato do tipo "guarda-chuva", com objeto incerto e indefinido, sem a prévia realização dos projetos básico e executivo das intervenções a serem realizadas;