Acórdão 1819/2018
Voto:Trata-se de auditoria realizada na Secretaria Estadual de Educação do Estado do Paraná-SEED/PR, no âmbito da Fiscalização de Orientação Centralizada-FOC coordenada pela Secretaria de Controle Externo do TCU no Estado do Espírito Santo, com o objetivo verificar a gestão dos recursos transferidos pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação-FNDE, no âmbito do Programa Nacional de Alimentação Escolar-Pnae.[...]Em seu relatório, a Secex/PR identificou as seguintes irregularidades nas aquisições realizadas pelo Estado nos exercícios de 2016 e 2017:a) restrição indevida à competitividade, nos pregões eletrônicos 1.528/2016, 1.548/2016, 1.628/2016, 1.629/2016 e 198/2017, tendo em vista a destinação de 25% do quantitativo total de cada produto a ser adquirido para contratação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, em desconformidade com as disposições da Lei Complementar 123/2006, em especial o inciso III do art. 49, c/c os arts. 6º, 8º e os incisos II, IV e parágrafo único do art. 10 do Decreto 8.538/2015;[...]Os certames tinham como objeto o registro de preços para aquisição de diversos produtos alimentícios, nos quais, com fulcro nos artigos 47 e 48, inciso III, da Lei Complementar 123/2006, foram definidos dois lotes para cada item de produto a ser adquirido: um destinado à ampla concorrência, equivalente a 75% do total; e os outros 25%, destinados a contração de microempresas e empresas de pequeno porte.Os referidos dispositivos da Lei Complementar preveem:Art. 47.  Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (...) Art. 48.  Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública:I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte;III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.Da análise dos 81 lotes licitados, a unidade técnica deste Tribunal identificou que 39 foram destinados exclusivamente a microempresas e empresas de pequeno porte-ME e EPP, perfazendo um total de R$ 24.635.390,00, cujos objetos foram adjudicados por valores superiores aos obtidos nos lotes abertos à ampla concorrência, dando margem a um sobrepreço, estimado pela equipe de auditoria, de R$ 4.083.150,00, de um total de R$ 88.398.860,00 licitados.Por esse motivo, segundo o relatório de auditoria, ao aplicar a cota definida na Lei, o Estado do Paraná deixou de observar os demais dispositivos do referido normativo, notadamente o inciso III do art. 49 da mesma lei, que define a inaplicabilidade dos artigos 46 e 48 quando o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública, ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado.[...]Além da sistemática prevista no art. 48, acima transcrito, a referida Lei Complementar estabeleceu três situações em que a aplicação dos referidos benefícios não deve ocorrer:Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:I - (Revogado) II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;[...]No âmbito da Administração Federal, por intermédio do Decreto 8.538/2015, foi regulamentado o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado às ME e EPP, restando definido que, consoante previsto no inciso III do art. 49 da Lei Complementar, não é vantajosa para a administração a contratação que resultar em preço superior ao valor estabelecido como referência ou cuja natureza do bem, serviço ou obra for incompatível com a aplicação dos benefícios.[...]Também não se verifica na referida Lei a impossibilidade de que sejam distintos os preços praticados, para um mesmo produto, pelas ME e EPP e as empresas que concorrem às cotas destinadas à ampla concorrência, desde que não ultrapassem o valor de referência definido pela administração.De qualquer modo, não é admissível que, a pretexto de estimular o empreendedorismo, propiciando melhores condições para as sociedades empresárias de menor porte, a administração contrate ME e EPP a preços muito superiores aos ofertados pelas empresas que disputam as demais cotas.Conforme apontado pela equipe de auditoria, no âmbito da SEED/PR, no exercício de 2016, foram adjudicados às ME e EPP lotes de produtos, de acordo com a mencionada cota de 25%, a preços que ultrapassam, em muito, os preços ofertados pelas empresas às quais foram adjudicados lotes dos mesmos produtos, destinados à ampla concorrência.[...]Analisando as possíveis causas de tão elevadas diferenças, a mais provável me parece o deficiente estabelecimento dos preços de referência pela Secretaria de Educação, resultado de pesquisa que não teria refletido os valores efetivamente praticados no mercado, dando margem à indevida aceitação de elevados sobrepreços, com evidentes prejuízos financeiros ao Estado e ao Programa Nacional de Alimentação Escolar.Imperioso registrar que a eventual aceitação de preços nas condições acima, contraria os princípios licitatórios da moralidade, da probidade administrativa e o dever de seleção da proposta mais vantajosa, razão pela qual, em situações análogas, a administração não pode se ver compelida a contratar preços exorbitantes, em razão de eventual equívoco no estabelecimento dos preços de referências definidos nos editais.Nesses casos, a Lei 8.666/1993, em seu art. 49, possibilita que a autoridade competente revogue a licitação por razões de interesse público, procedimento corroborado pelo enunciado 473 da Sumula da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.Outra possibilidade para a notável diferença dos preços ofertados pelas empresas que participaram dos pregões realizados pela SEED/PR seria a inclusão, nas propostas mais baixas, de possíveis descontos, cujas razões deveriam ter sido devidamente sopesadas pela administração, com vistas a garantir a qualidade da merenda e o interesse público.Ainda assim, nos casos em que se verifica a eventual adjudicação de propostas com preços muito distintos, em razão de descontos ou outras situações verificadas no decorrer dos procedimentos licitatórios, é necessário que, nos respectivos procedimentos, tais situações estejam devidamente consignadas e justificadas, mediante a demonstração do atendimento dos requisitos, princípios e vedações previstos no art. 3º da Lei 8.666/1993.Acórdão:9.2. determinar à Secretaria de Educação do Estado do Paraná que adote as seguintes medidas:[...]9.2.2. observe o disposto no art. 49 da Lei 8.666/1993, que trata da possibilidade de a  administração revogar os procedimento licitatórios por razões de interesse público, com vistas a impedir a contratação por preços superiores aos praticados no mercado, em decorrência de eventual equívoco no estabelecimento dos preços de referência;[...]9.3. dar ciência à Secretaria de Educação do Estado do Paraná, em razão dos fundamentos constantes do voto que fundamenta o presente acórdão, de que:[...]9.3.2. não se verifica, na Lei Complementar 123/2006, a impossibilidade de que sejam distintos os preços praticados, para um mesmo produto, pelas ME e EPP e as empresas que concorrem às cotas destinadas à ampla concorrência, desde que não ultrapassem o valor de referência definido pela administração, observados, nessa situação, os princípios e vedações previstos no art. 3º da Lei 8.443/1992, bem como o poder dever de a administração, com fulcro no art. 49 da Lei 8.666/1993, revogar os procedimento licitatórios por razões de interesse público, com vistas a impedir a contratação por preços superiores aos praticados no mercado;[...]9.4. determinar à Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná que:9.4.1. identifique os valores efetivamente pagos às microempresas e empresas de pequeno porte em razão das contratações cautelarmente suspensas por esta Corte de Contas, por meio do Acórdão 50/2018-Plenário, manifestando-se quanto à conveniência de instauração de tomada de contas especial para apuração dos eventuais prejuízos causados aos cofres públicos;