Acórdão 2242/2014
Voto:[...] pedido de reexame formulado pelo FNDE em face do Acórdão 2.600/2013-Plenário, proferido no âmbito de representação que questionava os procedimentos utilizados pelo FNDE para a contratação de empresas para a construção de creches no âmbito do Programa Proinfância, por meio dos Editais de Registro de Preços 93/2012, 94/2012 e 09/2013.2. Usualmente, para esse tipo de construção, o FNDE utilizava-se da sistemática tradicional de celebração de convênios com os municípios e estados interessados e estes ficavam com a responsabilidade de fazer as licitações e contratar as obras. Diante da constatação de que essa sistemática não estava conduzindo a bons resultados, o FNDE modificou a modelagem utilizada para construir as creches. Passou ele a realizar as licitações, pelo sistema de registro de preços, com a contratação sendo feita pelos estados e municípios.8. A leitura das determinações e notificações realizadas, bem como do voto condutor do acórdão recorrido, evidenciam que foram as seguintes as irregularidades inicialmente apontadas:[...]d) possibilidade conferida aos vencedores do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos previstos na ata de registro de preços, o que seria extremamente danoso para os fins pretendidos, desnaturando a própria sistemática concebida.9. Passo, a seguir, a analisar cada um desses aspectos:[...]d) possibilidade conferida aos vencedores do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos previstos na ata de registro de preços, o que seria extremamente danoso para os fins pretendidos, desnaturando a própria sistemática concebida.25. O acórdão recorrido considerou que a sistemática de contratação poderia dar margem à interpretação de que as empresas contratadas não estariam obrigadas a realizar o fornecimento dos quantitativos registrados em ata. Essa conclusão adveio do fato de que, nas licitações em exame, os municípios nos quais as creches serão construídas não são propriamente "órgãos participantes" e sim "órgãos aderentes". Nessa qualidade, nos termos do art. 102, §4º, do Decreto 7.581/2011, os fornecedores registrados não estariam obrigados a contratar com eles.26. Conforme já mencionado, as licitações em questão estão sendo promovidas pelo FNDE com o intuito de construir creches em municípios interessados, de forma mais célere e eficiente. Tratam-se de licitações que fogem do modelo padrão usual de certame para registro de preços, uma vez que o realizador da licitação (e gerenciador da ata de registro de preços) não tem interesse em contratar o objeto. Ele promove a licitação para que outros façam a contratação da construção das creches, objeto inserido no âmbito de um programa a cargo do FNDE.27. Em uma licitação para registro de preços tradicional, ela é realizada por um determinado órgão ou entidade para satisfazer suas necessidades e eventualmente de outros órgãos/entidades que também têm a mesma necessidade e que, desde o início do procedimento, se juntam com esse fim. Assim, há o órgão gerenciador, que conduz o certame, e os órgãos participantes, que tomam parte no processo desde seu início. As quantidades são definidas a partir do somatório das necessidades do gerenciador e dos participantes. Segundo dispõe a legislação pertinente, o contratado está vinculado a fornecer aquela determinada quantidade. Em relação a eventuais outros órgãos/entidades que desejem utilizar aquela ata ("órgão não participante", nos termos do Decreto 7.892/2013, ou "órgão aderente", na terminologia do Decreto 7.581/2011, que trata de contratações com a utilização do RDC), o fornecedor não é obrigado a fazer a contratação.28. As licitações analisadas neste processo não se inserem nesse modelo tradicional. Não há propriamente órgãos participantes, uma vez que os municípios a serem beneficiados não participaram dos procedimentos iniciais do registro de preços. O gerenciador, no caso o FNDE, também tem um papel diferente do tradicional, uma vez que ele está realizando a licitação, mas não para atender a "demandas próprias".29. O entendimento de que o fornecedor poderia "escolher" quais creches construir, porque todos os municípios seriam "órgãos aderentes", subverteria completamente a lógica desses processos licitatórios específicos, que se destinam a suprir as necessidades desses municípios, ainda que estes não estejam identificados e individualizados no processo. É sob essa perspectiva que a situação tem que ser analisada.30. Apesar de reconhecer que os normativos vigentes não tratam de forma adequada da questão que se apresenta, concordo com a unidade técnica em que tanto os termos dos editais de licitação como a própria figura da "estipulação em favor de terceiro", buscada no Direito Civil (art. 436 do Código Civil), fornecem os elementos necessários para que se conclua pela obrigatoriedade do fornecimento por parte dos licitantes vencedores, nos limites dos quantitativos definidos nos editais de licitação.31. Em relação aos termos dos editais, no voto condutor do acórdão recorrido, considerou-se que o item 16.3 do instrumento convocatório, abaixo reproduzido, levaria ao entendimento de que o fornecimento seria facultativo:"16.3. Caberá aos FORNECEDORES beneficiários da Ata de Registro de Preços, observadas as condições nela estabelecidas, optar pela aceitação ou não do fornecimento aos interessados que ainda irão aderir à Ata de Registro de Preços, independentemente dos quantitativos registrados em Ata, desde que este fornecimento não prejudique as obrigações anteriormente assumidas."32. A leitura conjunta desse dispositivo com alguns outros abaixo reproduzidos, não me deixam dúvidas de que o fornecimento é sim obrigatório e que a "faculdade" dada aos fornecedores mencionada no item acima transcrito, refere-se às eventuais adesões que se queiram realizar às atas, que extrapolem os quantitativos definidos nos editais (grifos meus):"13.4. A Ata de Registro de Preços é um documento vinculativo e obrigacional, com característica de compromisso para futura contratação do FNDE ou dos Interessados, e destina-se ao registro dos preços e a subsídio do acompanhamento destes. A Ata indicará o FORNECEDOR, o órgão contratante e as condições a serem praticadas conforme as disposições contidas neste Edital, item a item;13.5. Com a assinatura da Ata de Registro de Preços, a empresa que tiver o seu preço registrado assumirá o compromisso de atender, durante o prazo de sua vigência, os pedidos realizados, observando-se os quantitativos estimados. (...) 16.4. As aquisições ou contratações adicionais por outros órgãos/entidades não poderão exceder, por Unidade, a cinco vezes a quantidade prevista para cada item/grupo dos quantitativos registrados na Ata de Registro de Preços e nem ser superior à soma das estimativas da demanda dos órgãos gerenciador e participantes, conforme art. 102 do Decreto nº 7.581/2011."33. Dessa forma, concordo com a unidade técnica de que deve ser dado provimento ao recurso do FNDE, excluindo o subitem 9.2.1 do acórdão atacado, que notificou a entidade acerca da impropriedade que teria sido verificada quanto à "opção conferida à vencedora do certame de não contratar a integralidade dos quantitativos licitados na Ata de Registro de Preços, em desconformidade com o mens legis estabelecido no art. 96 c/c o art. 99 do Decreto 7.581/2011".34. Reconhece-se que o edital poderia ter sido mais claro a esse respeito, notadamente o item 16.3, mas concordo com a Serur que o conjunto de elementos analisados, tanto normativos quanto editalícios, não conduzem ao entendimento defendido no Acórdão 2.600/2013-Plenário a respeito da questão.35. Em relação ao item 9.3, ele é uma decorrência do entendimento que motivou a notificação contida no subitem 9.2.1. Assim, a determinação nele contida também se torna despicienda. Oportuno, conforme sugerido pela Serur, determinar ao FNDE que aprimore a redação de futuros editais, de forma a evitar divergências interpretativas relacionadas à obrigatoriedade de fornecimento.36. Diante da ausência, nos normativos que tratam do sistema de registro de preços, de dispositivos que explicitem o caráter obrigatório do fornecimento, nos limites dos quantitativos previstos nos editais, no caso de licitações com as características presentes neste processo, revela-se pertinente, também, recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avalie a possibilidade de contemplar esse aspecto nos regulamentos pertinentes.Acórdão:9.2 excluir o item 9.2 do acórdão recorrido;9.3 modificar a determinação contida no item 9.3 do Acórdão 2.600/2013-Plenário, que passará a ter o seguinte teor:"9.3 determinar ao Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação que, nos registros de preços constituídos para viabilizar contratações por estados e municípios, mediante utilização de atas gerenciadas pelo FNDE, aprimore a redação dos editais para estabelecer, com clareza, a obrigatoriedade de fornecimento dos quantitativos registrados, observadas as condições definidas no instrumento convocatório;"9.4 recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que avalie a conveniência de contemplar, nos regulamentos do Sistema de Registro de Preços, o caráter vinculativo da ata, nas condições definidas no instrumento convocatório, nas situações em que o interesse do órgão gerenciador não seja o de demandar bens e serviços para si mesmo mas sim o de viabilizar a contratação por outros órgãos - notadamente estados e municípios - que não participem do certame mas que sejam os beneficiários diretos do compromisso de contratar assumido pelo fornecedor;