Acórdão 2901/2016
Voto Revisor:Trata-se de Tomada de Contas Especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) para apurar suposto dano ao erário decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito do Pregão Presencial 10/2006 e dos contratos dele decorrentes (Contratos 27/2006, 28/2006 e 29/2006).[...]4.A metodologia de apuração do prejuízo utilizada pela unidade técnica se baseou no confronto entre os preços contratados dos medicamentos com parâmetros referenciais de preços de mercado obtidos mediante utilização dos maiores valores unitários identificados dentre as seguintes fontes (peças 118 a 126):a) maior valor dos preços constantes do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS);b) valores praticados no Pregão 32/2007 (realizado pela própria Funasa, unidade central);c) valores praticados no Pregão 44/2006 (também conduzido pela Funasa, regional do Mato Grosso do Sul).[...]60.No que tange ao uso dos preços da Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) para apuração do débito nesses autos, observo inicialmente que a Cmed é o órgão do governo federal responsável pelo controle dos preços do setor farmacêutico no País. A regulação do mercado de medicamentos é de extrema importância, tendo em vista a presença de fatores que possibilitam o exercício do poder de mercado pelos laboratórios, tais como: a baixa elasticidade-preço da demanda devido à essencialidade dos medicamentos; o reduzido poder decisório dos consumidores, já que os médicos influenciam as escolhas e a proteção dos princípios ativos mediante patentes, o que garante o monopólio para determinados medicamentos.61.Considero, contudo, que os preços divulgados pela Cmed não sejam o parâmetro mais adequado para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos órgãos de controle.62.Reconheço que foi consignado no relatório que fundamentou o Acórdão 1.146/2011-TCU-Plenário, o qual apreciou representação da Secex-MT acerca de possíveis irregularidades na utilização de recursos do SUS pela Secretaria de Saúde do Estado de Mato Grosso, que a base de dados da Cmed, seria, então, mais qualificada do que a do BPS para o processo de construção de uma referência de preços, pois a Cmed possui controle do que é comercializado de fato, por concentrar o conjunto de todas as compras de fato, públicas ou não, consideradas todas as apresentações de medicamentos. Tal julgado, juntamente com o Acórdão 384/2014-TCU-2ª Câmara, foi utilizado pelo relator para fundamentar suas conclusões.63.Na verdade, não concordo com tal assertiva e, tampouco, vejo um alinhamento jurisprudencial claro nesse sentido, pois existem julgados do Tribunal em sentido diametralmente oposto. Em particular, cito o Relatório de Auditoria Operacional com o objetivo de avaliar se a atuação regulatória da Cmed reduz os efeitos das falhas de mercado, evitando a prática de preços abusivos. Tal fiscalização, apreciada pelo Acórdão 3.016/2012-TCU-Plenário, constatou o superdimensionamento dos preços de fábrica divulgados pela Cmed. Foi verificado, entre diversos achados, que os preços de tabela são significativamente superiores aos praticados em compras públicas, com casos em que chegam a mais de 10.000% de variação.64.A debilidade na regulação dos preços de medicamentos e nos correspondentes procedimentos de aquisição também foi um dos temas de destaque do FiscSaúde, apreciado pelo Acórdão 693/2014-TCU-Plenário.65.Entre os principais pontos do modelo que precisam ser alterados destaca-se a impossibilidade de revisão dos preços a partir de critérios relacionados a mudanças na conjuntura econômica ou internacional. Mesmo que os preços fixados no momento da entrada dos medicamentos no mercado brasileiro sejam baixos em comparação com o mercado internacional, ao longo do tempo eles sofrem distorções em decorrência da vinculação dos reajustes com a inflação. O comportamento dos preços dos fármacos é influenciado por fatores diversos, sendo necessária uma flexibilidade maior na revisão dos preços.66.A avaliação de que medicamentos registrados mais recentemente possuem preços máximos mais coerentes com o mercado internacional explica-se pelas falhas identificadas no modelo regulatório brasileiro, dentre as quais se destacam: a impossibilidade de revisão dos preços a partir de critérios relacionados a mudanças na conjuntura econômica ou internacional e a vinculação do ajuste anual à inflação.67.No modelo de teto de preços, chamado de price cap, o regulador determina o maior preço possível a ser praticado pela indústria e, periodicamente, determina a fórmula de reajuste dos preços. Nessa modelagem, uma vez fixado o preço teto, ele não é mais revisto, exceto por meio dos reajustes anuais, ainda que identificadas claras distorções em alguns dos Preços Fábrica. Portanto, cabe fazer alguns esclarecimentos para fundamentar o motivo pelo qual julgo que tal tabela não seja uma referência adequada para contratações públicas.68.A Lei 10.742/2003 criou uma série de regras a serem observadas pelas empresas produtoras de medicamentos para o ajuste e determinação de seus preços, ficando vedado qualquer ajuste em desacordo com a referida Lei. Assim, o ajuste de preços de medicamentos é baseado em modelo de teto de preços calculado com base na variação do IPCA e em fatores de produtividade e de ajuste de preços relativos ao intra setor e entre setores.69.Também compete à Cmed propor critérios de composição dos referidos fatores e decidir sobre a aplicação de penalidades previstas na Lei 10.742/2003 e, relativamente ao mercado de medicamentos, aquelas previstas no Código de Defesa do Consumidor, sem prejuízo das competências dos demais órgãos do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor.70.O problema é que tal modelagem de reajuste não capta devidamente as reduções nos preços de medicamentos oriundas de compras de grandes quantidades de medicamentos, típicas de aquisições governamentais, nem a influência do fim de período de monopólio da fabricação do princípio ativo, com a entrada de concorrentes no mercado de genéricos.71.Após a edição da Lei 10.742/2003, os produtos novos e as novas apresentações de medicamentos que venham a ser incluídos na lista de produtos comercializados pela empresa produtora deverão observar, para fins da definição de preços iniciais, os critérios estabelecidos pela Cmed.72.Os novos medicamentos embutem em seus preços os elevados investimentos em pesquisa e desenvolvimento realizados pela indústria farmacêutica. Com o transcurso do tempo e a consequente amortização de tais gastos, bem como o fim do período de monopólio, o preço dos fármacos segue uma natural tendência declinante, também não captada pela metodologia de reajustes implementada pela Cmed. Por isso e por outros motivos, a auditoria apreciada pelo Acórdão 3.016/2012-TCU-Plenário constatou maior aderência dos medicamentos novos aos preços internacionais e, por outro lado, maior discrepância entre os preços internacionais nos princípios ativos que já eram comercializados há mais tempo.73.Portanto, os preços da Cmed são referenciais máximos que a Lei permite a um fabricante de medicamento vender o seu produto, fato que não dispensa a obrigação de os gestores pesquisarem e observarem os preços praticados pelos órgãos públicos nas contratações oriundas das licitações efetivadas.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 16, inciso III, alíneas "b" e "c", da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19 e 23, inciso III, dessa lei, julgar irregulares as contas dos [responsáveis], bem como das [empresas], e condená-los, em solidariedade, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea 'a', do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida aos cofres da Fundação Nacional de Saúde, atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas, até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor: