Acórdão 2354/2018
Voto:Cuidam os autos de pedidos de reexame interpostos pelos [consórcio 1] (peça 348), [consórcio 2] (peça 347) e [consórcio 3] (peça 349) e pela Petróleo Brasileiro S.A. (peça 358), contra o Acórdão 1745/2016-Plenário.[...]7.Irresignados com essa deliberação, os consórcios interessados e a Petrobras ingressaram com pedidos de reexame, nos quais trouxeram os argumentos expostos no relatório que antecede este voto, dentre os quais destaco:7.1 [consórcio 3]:a) houve violação ao contraditório e à ampla defesa por falta de acesso a elementos essenciais, como, por exemplo, os contratos tomados como paradigmas pela fiscalização no apontamento da suposta discrepância entre as fórmulas de reajuste dos Contratos UDA e UHDT e aquelas normalmente utilizadas nas contratações da Petrobras (peça 33);b) a unidade técnica não apresentou as memórias de cálculo que levaram aos pesos entendidos como adequados para as fórmulas de reajuste questionadas neste processo, expondo apenas os resultados finais de suas apurações;7.2.[consórcio 2]: a) não tem possibilidade de chancelar de forma plena os cálculos e a metodologia da equipe de auditoria para chegar ao sobrepreço sem ter acesso à estimativa de custos feita pela Petrobras relativa ao Contrato UCR, referencial da análise e às peças que contêm as memórias de cálculo do TCU;[...]15.Passo a tratar das questões preliminares trazidas pelos interessados.[...]24.Com relação à estimativa de custos elaborada pela Petrobras relativa ao Contrato UCR (peça 63), verifico que o grupo de acesso da documentação incluiu apenas a Petrobras. Tal classificação consta do Cadastro de Informações com Restrição de Acesso elaborado à época do primeiro pedido de vista e cópia (peça 135), tendo sido mantida na atualização do referido cadastro, por ocasião da instrução de mérito do processo (peça 296, p. 38-45). Sendo assim, concluo que o recorrente não teve, de fato, acesso à estimativa de custos feita pela Petrobras relativa ao Contrato UCR.25.Dito isso, cabe analisar se a restrição imposta à obtenção desse elemento prejudica a defesa do consórcio interessado.26.Conforme visto, a SecobEnergia adotou as estimativas de custo da Petrobras, elaboradas por ocasião da licitação, para calcular os pesos de referência da fórmula paramétrica usada para a análise da ocorrência de superfaturamento por critério de reajuste inadequado.27.A equipe de auditoria usou a seguinte metodologia, exposta no relatório de fiscalização (peça 78, p. 22):[...]28.Nesse cenário, entendo que o exercício completo do direito de defesa do interessado abrangia, necessária e principalmente, o exame da correção dos cálculos e do enquadramento dos diversos itens entre os componentes (mão de obra, materiais e equipamentos) de cada disciplina (projeto, construção civil, construção e montagem, construção, etc.). Para tanto, o acesso ao orçamento estimativo da Petrobras era medida que se impunha, pois somente dessa forma seria possível ao interessado verificar a exatidão dos cálculos e da metodologia descrita acima.29.Com isso, compreendo que a restrição de acesso ao referido documento imposta ao [consórcio 2] prejudicou o exercício de sua defesa, circunstância que compromete a decisão de mérito levada a efeito do Acórdão 1745/2016-Plenário, por violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.30.Ainda que o sigilo da estimativa de custos do Contrato da UCR tenha decorrido de classificação efetivada pela Petrobras, possivelmente por questões de segredo comercial, compreendo que em situações de conflito entre o direito de privacidade da empresa, em sua perspectiva comercial, e o direito ao devido processo legal, deve preponderar a garantia do contraditório e da ampla defesa, pois, do contrário, não seria possível o exercício do controle corretivo de atos e contratos por parte do TCU.31.Tal situação já foi enfrentada em outras ocasiões pelo Tribunal, cabendo citar as ponderações do Ministro Bruno Dantas, no voto condutor do Acórdão 2.014/2017-Plenário:À peça 204, a Petrobras S.A. insurge-se novamente contra a classificação sugerida pela SeinfraOperações. Nesta feita, a Companhia aduz que a concessão de vista dessas peças ao Consórcio [omissis] poderia acarretar prejuízos concorrenciais à Companhia e, ainda, que ele poderá valer-se dessas informações para eventuais demandas judiciais, haja vista a estatal estar iniciando ações concernentes ao ajuste de contas do contrato tratado nestes autos.Em um exame sumário, os argumentos da Companhia não me parecem suficientes a afastar a minudente análise que a unidade instrutora à peça 176.É cediço que a Constituição Federal de 1988 assegurou, de forma expressa, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral (artigo 5º, inciso LV).Por sua vez, as empresas estatais devem se submeter aos princípios estabelecidos na Carta Magna, dentre os quais, o da transparência, que exsurge de diversos dispositivos da Constituição Federal, a exemplo do princípio da publicidade, grafado no art. 37, caput, ou o direito de obter informações de seu interesse junto a órgãos públicos, conforme preconiza o art. 5º, inciso XXXIII, da CF/1988.A própria Carta da República prevê as hipóteses em que o direito à informação é relativizado, como quando o sigilo é imprescindível à segurança da sociedade e do Estado (art. 5°, inciso XXXIII parte final), ou a fim de preservar o direito à intimidade (art. 5°, inciso LX).Por óbvio, eventual classificação de sigilo de informações conferidas por legislação infraconstitucional, a exemplo do sigilo comercial, não pode obstaculizar o exercício de garantias asseguradas pelo manto constitucional.Na espécie, a estatal manifesta preocupação com o fato de o Consórcio ter acesso a determinadas informações, especialmente, as do seu orçamento sigiloso.Em situações análogas à que ora aqui se examina, esta Corte de Contas tem decidido que o sigilo imposto ao orçamento da estatal, em sua fase interna, não pode ser oposto ao exercício do contraditório e da ampla-defesa, a exemplo do que foi decidido nos Acórdãos 1.854/2015 e 2.254/2016, ambos do Plenário.Deixo, entretanto, de adotar a classificação sugerida pela unidade instrutora neste momento por uma questão procedimental. Naquela etapa processual, a mencionada classificação considerou, sobretudo, documentos relacionados ao achado contratação direta irregular. Consequentemente, apenas o Consórcio [omissis], a quem foi dirigido ofício a título de oitiva, teria a sua pretensão atendida, obtendo acesso a determinadas informações que permaneceriam sigilosas aos demais responsáveis.Na presente etapa, ao inaugurar o contraditório e a ampla defesa, o processo passa a contar com um rol maior de responsáveis, além de abranger os indícios de sobrepreço e superfaturamento e de fraude à licitação.Desse modo, julgo necessário que a unidade instrutora proceda, antes das citações a audiências ora autorizadas, nova classificação de informações, inclusive as evidências mais recentes e outros documentos juntados aos autos, estabelecendo o grupo de pessoas que pode acessar cada uma das peças sigilosas, e submeta a proposta ao relator.Nessa ocasião, a unidade instrutora deverá levar em consideração os argumentos apresentados pela Companhia à peça 204, a fim de examinar se a situação fática suscitada pela estatal ensejará alguma modificação de classificação quanto à sua confidencialidade ou ao seu grupo de acesso. (grifos acrescidos).32.A situação retratada, de restrição ao direito de defesa, também se verificou no caso dos [consórcios 1 e 3], que não tiveram acesso ao orçamento estimativo das licitações pertentes aos seus contratos (peças 64 a 66).33.Com isso, não há outra medida a ser adotada a não ser dar provimento aos pedidos de reexame dos interessados para o fim de tornar insubsistente o Acórdão 1745/2016-Plenário, tendo em vista a sua nulidade.Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame , com fulcro no art. 48, parágrafo único, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 285, caput e § 2º, e 286, parágrafo único, do RI/TCU, para, no mérito, dar provimento ao expediente trazido pelo [consórcio 2], estendendo os seus efeitos com relação aos demais recursos;9.2. tornar insubsistente o Acórdão 1745/2016- Plenário;[...]9.6. determinar à SeinfraOperações que:[...]9.6.3. promover a reclassificação do "Cadastro de Informações com Restrição de Acesso", de modo que as estimativa de custos elaboradas pela Petrobras relativas às contratações da UCR, UDA, UHDT e Tubovias (peças 63 a 66) tenham acesso franqueado aos respectivos consórcios contratados, que ficam, desde então, sujeitos ao dever de manter o sigilo dos respectivos conteúdos;