Acórdão 2851/2016
Voto:Atendidos os requisitos de admissibilidade do art. 48 da Lei 8.443/1992, c/c o art. 286 do Regimento Interno, conheço dos pedidos de reexame interpostos por [empresas 1, 2 e 3] contra o acórdão 2.426/2012-Plenário, prolatado em decorrência de levantamento de auditoria e mantido, com alterações de forma, pelos acórdãos 2.916/2012 e 3.125/2012.2. O referido julgado, relatado pelo ministro-substituto André Luís de Carvalho, dentre outros pontos, declarou a inidoneidade das citadas empresas para participarem de licitação na administração pública federal, conforme prazos indicados, em virtude de conluio para fraude comprovada a procedimento licitatório no âmbito da concorrência 01/2000-CEL/SAA-DF, lançada pela Secretaria de Agricultura e Abastecimento do Governo do Distrito Federal - GDF para construção de barragens na Bacia do Rio Preto/DF, em boa parte com recursos federais provenientes do convênio MI 257/2000 (Siafi 397789).[...]54. Por fim, em relação à arguição da recorrente de não poder sofrer a pena de inidoneidade por não ser licitante, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica deste Tribunal, melhor sorte não a socorre.55. Essa questão foi enfrentada por este Tribunal ao prolatar o aresto ora atacado, ao acolher, por unanimidade, o voto do ministro-substituto André Luís de Carvalho, que concordou com as manifestações da então 4ª Secex e do MPTCU, como a seguir se vê:"O que os fatos evidenciam, no entanto, é a participação da [empresa 1], em conjuração com a [empresa 2] e a [empresa 3], na fraude cometida contra a Concorrência 01/2000/CEL/SAA-DF. A partir dessa conclusão, uma questão de direito se levanta: há possibilidade de o TCU aplicar sanção à [empresa 1], em razão de ela ter participado da referida fraude, a despeito de a empresa não ter acorrido àquele certame na condição de licitante?Para examinar essa questão, convém, primeiramente, transcrever o dispositivo da Lei 8.443/1992 em que se estabelece o suporte normativo para a atuação sancionadora do TCU ante o cometimento de fraude contra licitação: 'Art. 46. Verificada a ocorrência de fraude comprovada à licitação, o Tribunal declarará a inidoneidade do licitante fraudador para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal'.Uma rasa interpretação desse dispositivo poderia conduzir à intelecção de que o sujeito passivo da sanção de declaração de inidoneidade é apenas o licitante em sentido restrito, isto é, aquele que, em seu próprio nome, acorre ao chamado da Administração Pública para com outros disputar, mediante licitação, a celebração de um contrato administrativo. É de se reconhecer que dá pretexto a essa interpretação a alegação de que o artigo 46 da Lei 8.443/1992 cuida da aplicação de uma punição e, por isso, haveria mesmo de se dar ao dispositivo um alcance rigorosamente restrito.Porém, há de se considerar que a interpretação restritiva da norma sancionadora não pode chegar às raias da literalidade se isso implicar o desvirtuamento daquela norma e, assim, frustrar-lhe a vontade (a mens legis). Observo que, mesmo no direito penal, no âmbito do qual a atividade interpretativa é mais conservadora, admite-se a interpretação extensiva quando esta busca concretizar a finalidade da lei. Cito, como precedente jurisprudencial nesse sentido, o julgamento proferido pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal em sede do recurso ordinário em habeas corpus 106.481/MS, com ementa vazada nos seguintes termos, sendo meus os grifos (relatoria da Ministra Cármen Lúcia; julgamento em sessão de 8/2/2011; publicação no DJe de 3/3/2011):CONSTITUCIONAL E PENAL. ACESSÓRIOS DE CELULAR APREENDIDOS NO AMBIENTE CARCERÁRIO. FALTA GRAVE CARACTERIZADA. INTELIGÊNCIA AO ART. 50, VII, DA LEI 7.210/84, COM AS ALTERAÇÕES INTRODUZIDAS PELA LEI 11.466/2007. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCIPIO DA RESERVA LEGAL. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE.1. Pratica infração grave, na forma prevista no art. 50, VII, da Lei 7.210/84, com as alterações introduzidas pela Lei 11.466/2007, o condenado à pena privativa de liberdade que é flagrado na posse de acessórios de aparelhos celulares em unidade prisional.2. A interpretação extensiva no direito penal é vedada apenas naquelas situações em que se identifica um desvirtuamento na mens legis.3. A punição imposta ao condenado por falta grave acarreta a perda dos dias remidos, conforme previsto no art. 127 da Lei 7.210/84 e na Súmula Vinculante nº 9, e a consequente interrupção do lapso exigido para a progressão de regime.4. Negar provimento ao recurso.No caso do artigo 46 da Lei 8.443/1992, percebe-se com absoluta clareza que o propósito da norma é coibir o cometimento de fraude à licitação. Afigura-se-me, pois, antijurídica, a interpretação que, feita à letra, obsta a realização desse propósito. E é justamente o que ocorre se se dispensa ao termo "licitante" a estreita compreensão a que acima me referi.Lembro que há precedentes na jurisprudência do TCU no sentido de que, em homenagem à vontade da lei, deve ser dispensada interpretação mais ampla ao ora considerado artigo da Lei Orgânica do Tribunal. Como exemplo, cito os Acórdãos 100/2003 e 1.293/2011, ambos proferidos pelo Plenário, nos quais prevaleceu o entendimento de que a sanção prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 alcança, também, o particular que age de forma fraudulenta em procedimentos administrativos que levam à sua contratação direta por dispensa de licitação."56. Acrescento que, a prevalecer a tese defendida pela recorrente, poderia ela praticar irregularidades em inúmeros certames licitatórios sem que lhe fosse aplicada qualquer sanção, tão somente pelo fato de que não seria licitante.57. Essa, com certeza, não é a vontade da lei. É inaceitável a tese de que a Lei 8.443/1992 reservasse punições somente aos que participassem da licitação, tolerando fraudes e atos ilícitos praticados pelas empresas que não se enquadram nessa categoria, que atentaram de forma reprovável contra a Administração Pública, contra o interesse público e contra os princípios que regem a licitação, como se verificou neste processo.Acórdão:9.1. conhecer dos pedidos de reexame e negar-lhes provimento;