Acórdão 541/2021
Proposta de Deliberação:Trago à apreciação deste Colegiado Representação formulada pela SecexDefesa a partir de denúncia sem a identificação da autoria  (peça 1), com base no art. 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, acerca de possíveis irregularidades ocorridas entre 2010 e 2016, relacionadas à implementação do Projeto do Simulador de Apoio de Fogo (SAFO), denominado posteriormente de Sistema de Simulação de Apoio de Fogo (SIMAF), objeto do Contrato 1.082/2010 celebrado pelo Exército Brasileiro com a empresa espanhola [empresa], ao custo de € 13.980.000,00. [...]3. As falhas noticiadas nesta Representação são as seguintes:3.1. direcionamento da licitação para contratação da empresa espanhola [empresa];3.2. usurpação pelo gestor do Projeto SAFO de competência específica do fiscal do Contrato 1.082/2010 para o atesto da conclusão da fase 2.2.;3.3. realização de pagamentos antecipados, em decorrência de atestos indevidos de conclusão de fases do projeto, sem que as ações previstas em cada etapa tenham sido implementadas na sua integralidade;3.4. descumprimento de cláusulas contratuais;3.5. entrega, ao final do contrato, de um simulador de apoio de fogo que possui sérias deficiências que prejudicam sua utilização.[...]IV. Da licitação realizada pela Comissão do Exército Brasileiro em Washington que culminou no Contrato 1.082/2010    37. Para a contratação do Simulador de Apoio de Fogo (SAFO), denominado posteriormente de Sistema de Simulação de Apoio de Fogo (SIMAF), foi realizada licitação pela Comissão do Exército Brasileiro em Washington (CEBW), na modalidade convite, para contratação de serviços que serão, em sua integralidade, implementados no território brasileiro. Tal procedimento foi adotado com base no art. 15 da Portaria 809/2008 do Comandante do Exército (Regimento Interno da CEBW).38. No entendimento da SecexDefesa, a realização de licitação internacional, na modalidade convite, para contratação com custo total tão elevado (13,98 milhões de euros) só seria admissível, excepcionalmente, se os serviços tivessem que ser necessariamente executados em repartições federais sediadas no exterior, tendo em vista a ausência de regulamentação definitiva do disposto no art. 123 da Lei 8.666/1993.  39. Nesse sentido, a unidade técnica entende ter restado configurada a irregularidade concernente à aquisição do Simulador de Apoio de Fogo, por meio da CEBW, sediada no exterior, ao invés da realização de licitação internacional em solo brasileiro, sem que fossem apresentadas as devidas motivações, contrariando o princípio da legalidade e da motivação, bem como os arts. 20 e 23, §3º, da Lei 8.666/1993.40. Permito-me dissentir desse posicionamento da SecexDefesa, pelos motivos que passo a expor.41. Quanto à necessidade de melhor regulamentação para o art. 123 da Lei 8.666/1993, o TCU já apreciou essa matéria em várias oportunidades, a exemplo do Acórdão 1.126/2009 - Plenário a seguir transcrito:" (...) 9.3. recomendar à Casa Civil da Presidência da República que efetue estudos com vistas à elaboração de projeto da regulamentação prevista no art. 123 da Lei nº 8.666/93, nos termos do Decreto 4.176/2002; 9.4 recomendar ao Ministério da Defesa, que ao regulamentar o dispositivo legal acima mencionado, e ao Comando da Aeronáutica, até que sobrevenha a regulamentação definitiva da matéria, que avalie a possibilidade de, nas contratações de maior vulto, adotar medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório, e, por conseguinte, a sua competitividade, de modo que acudam o maior número de interessados possíveis, não se restringindo à utilização das normas atinentes à modalidade convite, especialmente quanto ao número mínimo de convidados".42. Outra deliberação desta Corte de Contas, nessa mesa linha, ocorreu no julgamento da tomada de contas ordinária da Comissão Naval Brasileira na Europa, exercício de 2008, no âmbito do Acórdão 2.177/2011 - Plenário:" (...) 9.2. encaminhar cópia deste Acórdão, acompanhado do Relatório e da Proposta de Deliberação que o fundamenta, ao Comando da Marinha e ao Ministério da Defesa, para ciência, sem prejuízo de recomendar ao Comando da Marinha que, até que sobrevenha a regulamentação definitiva do art. 123 da Lei nº 8.666/93, avalie a possibilidade de, nas contratações de maior vulto, adotar medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório e, por conseguinte, da sua competitividade, de modo a atrair o maior número de interessados possíveis, não se restringindo à utilização das normas atinentes à modalidade convite, especialmente quanto ao número mínimo de convidados;9.3. dar ciência do inteiro teor da presente deliberação à Casa Civil da Presidência da República, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão e à Advocacia-Geral da União, a fim de que sejam envidados esforços no sentido de que o art. 123 da Lei nº 8.666, de 1993, seja devidamente regulamentado, considerando que a falta de um parâmetro específico aplicável aos processos licitatórios das diversas repartições federais sediadas no exterior permite a ocorrência de discrepâncias entre procedimentos administrativos básicos, os quais, caso estivessem padronizados, resultariam não só em um maior grau de eficiência na boa e correta aplicação de recursos públicos, mas também no estabelecimento de um sistema de controle externo financeiro mais efetivo." (grifos nossos).43. O que se observa é que o certame questionado nestes autos foi fundamentado no art. 123 da Lei 8.666/1993, que assim prescreve: "Em suas licitações e contratações administrativas, as repartições sediadas no exterior observarão as peculiaridades locais e os princípios básicos desta Lei, na forma de regulamentação específica".44. Há que se destacar, portanto, que esse processo trata de licitação no exterior, que ainda carece da referida regulamentação, diferentemente da licitação internacional, em relação à qual a Lei 8.666/1993 apresenta dispositivos específicos (art. 23, § 3º; art. 32, §§ 4º e 6º; e art. 42). 45. A unidade técnica destacou que a discussão sobre a possibilidade ou não de se licitar no exterior, com fundamento no art. 123 da Lei 8.666/1993, para os casos em que o objeto e/ou serviços sejam executados no Brasil, é objeto do TC 006.240/2019-4, que trata do monitoramento de determinação proferida por meio do Acórdão 7.248/2017 - 2ª Câmara para a regulamentação do supracitado dispositivo da Lei de Licitações por parte dos Comandos Militares.46. Ressalto que especificamente para repartições do Ministério da Defesa sediadas no exterior, como é o caso da Comissão do Exército Brasileiro em Washington, por serem abordadas questões relacionadas à Defesa Nacional e na ausência de regulamentação, devem ser ponderadas as peculiaridades de cada caso concreto.47. Nesse sentido, entendo que a utilização, em 2010, da Portaria 809/2008 do Comandante do Exército (Regimento Interno da CEBW), representa o prevalecimento do exposto no citado Acórdão 1.126/2009 - Plenário, com o entendimento de que também é possível haver vantajosidade com o fundamento em licitação realizada com base no art. 123 da Lei 8.666/1993, devendo-se exigir, contudo, que sejam adotadas medidas que visem a garantir a ampla competitividade do certame, o que, a meu sentir, restou plenamente verificado no caso do projeto SAFO, em que houve a cotação inicial junto a 13 empresas e remessa de convites para um total de 19 empresas, com prorrogação de prazo de 45 dias para encaminhamento de propostas. 48. Em consonância como esse entendimento, trago à baila trechos do recente Voto do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti que embasou o Acórdão 1.850/2020 -Plenário:"45. A unidade técnica ressalta que o cerne da discussão das referidas deliberações foi a utilização de licitação na modalidade convite por repartição sediada no exterior. Na primeira decisão (Acórdão 2372/2017 - Plenário), foi dada ciência de que 'a realização de licitação internacional, na modalidade convite, para contratações com custo total elevado, só é admissível, excepcionalmente, se os serviços e/ou aquisições tiverem que ser necessariamente executados em repartições federais sediadas no exterior, enquanto não houver regulamentação definitiva do disposto no art. 123 da Lei 8.666/1993'.46. No exame dos embargos, o Ministro Relator Marcos Bemquerer Costa propôs tornar insubsistente o item 9.2.1 do Acórdão 2.372/2017-Plenário, conforme Acórdão 2.674/2017-Plenário, acolhendo os argumentos da Aeronáutica, de que o Comaer teria utilizado modalidade de licitação híbrida, em que pese a denominação de convite, e que no caso em análise teriam sido aplicadas regras de outra modalidade licitatória (concorrência), com o objetivo de ampliar a competitividade do certame, em consonância com o que foi recomendado pelo Tribunal por meio do Acórdão 1.126/2009- Plenário.47. De qualquer forma, a modificação promovida na deliberação, com a exclusão do referido item, é suficiente para afastar a ocorrência da forma como constou da oitiva (realização de licitação no exterior, cujo objeto seria executado em Lagoa Santa - MG).48. Dissinto, assim, da SecexDefesa ao afirmar: 'em que pese o item 9.2.1 do Acórdão 2.372/2017-TCU-Plenário tenha sido declarado insubsistente por meio do Acórdão 2.674/2017-TCU-Plenário, permanece o entendimento de que a deflagração de licitação no exterior, conduzida pela Comissão Aeronáutica Brasileira em Washington, com fundamento no art. 123 da Lei 8.666/1993, cujo objeto seria executado em Lagoa Santa - MG,  sem que se restasse demonstrada a inviabilidade de se realizar Concorrência Internacional, afrontaria o art. 42 c/c § 3º do art. 23 da Lei 8.666/1993'.49. Como visto, essa conclusão já não encontra arrimo em deliberação do Tribunal nesse sentido. 50. Considero que prevalece o entendimento exposto no citado Acórdão 1.126/2009 - Plenário que considera a possível vantajosidade também como fundamento licitação com base no art. 123 da Lei 8.666/1993, além de que se deve exigir é a adoção de medidas que visem garantir a ampla competitividade do certame e a contratação da proposta mais vantajosa, bem como a observância dos princípios básicos Lei de Licitações, que possibilitem resguardar a lisura do procedimento licitatório.50. Destarte, divirjo da proposta da unidade técnica, que teve o aval do Procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé, de promover a audiência dos signatários da 'Ficha para Autorização de Contratação', referente ao BID 190102/CABW/2019, em decorrência da realização de licitação no exterior, com fundamento no art. 123 da Lei 8.666/1993, cujo objeto seria executado em Lagoa Santa - MG, sem que se restasse demonstrada a inviabilidade da deflagração de uma Licitação Internacional no Brasil, em possível afronta ao art. 42 c/c § 3º do art. 23 da Lei 8.666/1993 e ao Parecer Jurídico 00016/2019/COJAER/CGU/AGU.51. Reforço que a matéria não está pacificada. Não há decisões desta Corte com orientações sobre o assunto. A SecexDefesa, inclusive, menciona que a discussão sobre a possibilidade ou não de se licitar no exterior, com fundamento no art. 123 da Lei 8.666/1993, para os casos em que o objeto e/ou serviços sejam executados no Brasil é objeto do TC 006.240/2019-4. Ademais, conforme expus, não estou convencido de que é necessária a demonstração da impossibilidade de deflagrar licitação internacional, tendo em vista as conclusões do ministro Benjamin Zymler no Acórdão 1126/2009 - Plenário. 52. Diante disso, considerando também que a oitiva não questionou a necessidade de demonstrar ser impossível promover licitação internacional, mas sim a realização de licitação no exterior para execução em Lagoa Santa/MG, bem como que não há entendimento consolidado e que a matéria demanda regulamentação, não se revela razoável, no meu entender, a apuração da responsabilidade dos responsáveis e, portanto, dispensável promover a audiência nos termos propostos. (...) '89. Em relação à adoção de prazo exíguo de dez dias úteis entre a publicação do BID 190102/CABW/2019 e o recebimento de propostas (item 9.2.7), não são suficientes para elidir a constatação as justificativas de que a modalidade definida pelo Comando da Aeronáutica para as contratações no exterior é o Convite (Bidding Process) e que a utilização do prazo de dez dias úteis, neste caso devido à complexidade do objeto, adequa-se aos ditames da Lei 8.666/93, que prevê prazo mínimo de cinco dias úteis.90. Diante da ausência de regulamentação do art. 123 da Lei 8.666/1993, informam que foi editada a Norma do Sistema de Comércio Exterior da Aeronáutica (NSCA 176-1/2017) e o Manual do Sistema de Comércio do Comando da Aeronáutica, versão digital de 6/12/2017 (MCA 176-1), que amparam a adoção da modalidade Convite.91. Destaco que não se questionou a utilização do Bidding Process, que se assemelha à modalidade Convite, mas sim a inobservância, diante do curto período definido, 'do princípio da publicidade, de modo a garantir ampla divulgação do certame entre os fornecedores interessados, observando-se as regras comerciais locais, bem como os princípios constitucionais que norteiam as disposições contidas na Lei nº 8.666/93', conforme previsto no item 7.1.2.1.3 do referido MCA 176-1. 92. A propósito, este Tribunal, por meio do Acórdão 1.126/2009-Plenário (relator Ministro Benjamin Zymler), recomendou ao Comando da Aeronáutica que 'avalie a possibilidade de, nas contratações de maior vulto, adotar medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório, e, por conseguinte, a sua competitividade, de modo que acudam o maior número de interessados possíveis, não se restringindo à utilização das normas atinentes à modalidade convite, especialmente quanto ao número mínimo de convidados'.93. A materialidade do BID 190102/CABW/2019, com valor estimado de U$$ 12.727.878,69, equivalente a R$ 49.592.906,53 (cotação do edital de U$$ 1,00 = R$ 3,8964), é evidente.94. A própria Aeronáutica, em outro processo (TC-009.207/2017-1), ao opor embargos de declaração contra o já citado Acórdão 2.372/2017- Plenário, alegou a realização de certame licitatório híbrido, aproximado da modalidade concorrência, para execução do objeto no Brasil. Assim, naqueles autos, afirmou que o termo Convite do MCA 176-1 não se assemelharia ao convite previsto na Lei de Licitações, mas sim à concorrência. Enquanto, no presente processo, defendeu que o prazo a ser utilizado como parâmetro seria o da modalidade Convite.95. Ressalto ainda que, quando da análise pela consultoria jurídica, o edital do BID 190102/CABW/2019 estabelecia que o prazo entre a publicação e a abertura de envelopes era de trinta dias corridos, o mesmo prazo estabelecido na Lei 8.666/1993 para a modalidade concorrência.96. A alteração para dez dias úteis foi promovida a partir da Nota Complementar datada de 24/1/2018 (peça 120, p. 92), sob o argumento de que o objeto já fora licitado no Brasil, sem sucesso, sendo de conhecimento dos potenciais licitantes, as quais seriam convidadas pela CABW.97. Ocorre que tal alegação contradiz a principal motivação utilizada pela Aeronáutica para justificar a licitação no exterior, que seria de ampliar a competitividade com a participação de mais empresas, principalmente estrangeiras.98. Pesquisa realizada pela unidade técnica em outros três certames promovidos pela CABW demonstrou a utilização de prazos maiores entre a publicação e a apresentação dos documentos e, portanto, a atipicidade do prazo de dez dias úteis adotado para o BID 190102/CABW/2019.99. A proposta da SecexDefesa é de realizar a audiência dos responsáveis pela Nota Complementar, de 24/1/2019, em decorrência da adoção de prazo de dez dias úteis entre a publicação do BID 190102/CABW/2019 e o recebimento de propostas, em afronta ao MCA 176 c/c art. 21, § 2º, inciso II, alínea a, da Lei 8.666/1993, ao art. 3º da Lei 8.666/1993, à recomendação do Acórdão 1.126/2009-TCU-Plenário e aos fundamentos citados pela Aeronáutica, em sede de Embargos de Declaração (Acórdão 2.674/2017-TCU-Plenário).100. Dissinto do encaminhamento oferecido. 101. Nada obstante os argumentos apresentados não sejam suficientes para justificar o curto prazo adotado, pondero que, mais uma vez diante da ausência de regulamentação, não se possa concluir, de forma peremptória, que houve infração à norma, muito menos de que teria havido ação intencionalmente contrária ao interesse público, de maneira que não se configuram os requisitos que sustentem a apuração de responsabilidades. 102. Não há no MCA 176, utilizado como fundamento para a proposta de audiência, dispositivo que defina o prazo a ser adotado. O que referido manual prevê é que o Bidding Process deverá observar o princípio da publicidade, de modo a garantir ampla divulgação do certame entre os fornecedores interessados. Embora tais questões possam guardar relação com o prazo entre a publicação do edital e o recebimento de propostas, como afirmado pela unidade técnica, não se limitam a isso. Outras avaliações, como por exemplo, do número de convites enviados aos possíveis interessados e da própria publicação do edital, devem ser promovidas para se inferir pela afronta ao MCA 176.103. Quanto à apontada ofensa ao Acórdão 1.126/2009-Plenário, ainda que o Tribunal tenha, de fato, recomendado não se restringir à utilização das normas atinentes à modalidade convite, pondero que não seja suficiente para eventual apuração de responsabilidades, eis que a recomendação também tratou da adoção de medidas que ampliem a divulgação do certame licitatório, e, por conseguinte, a sua competitividade, ressaltando especialmente o número mínimo de convidados.104. Já o art. 21, § 2º, inciso II, alínea a, da Lei 8.666/1993, que estabelece prazo mínimo de trinta dias entre a publicação do edital e o recebimento das propostas, para a concorrência, embora até recomendável sua adoção, não pode fundamentar responsabilização nos presentes autos, visto não se aplicar, de forma compulsória, às licitações realizadas no exterior.105. Ademais, observo que, apesar da data inicialmente prevista (14/2/2019), na prática, o BID 190102/CABW/2019 foi publicado no dia 31/1/2019 e a sessão para apresentação dos documentos de qualificação e a proposta de preços pelas empresas/consórcios interessados ocorreu em 4/3/2019.106. Nesse sentido, considero mais apropriado dar ciência ao comando da Aeronáutica, para induzir a prevenção de situações futuras análogas, de que a adoção de prazo curto entre a publicação do edital e o recebimento de propostas pode comprometer o princípio da publicidade e a garantia da ampla divulgação."49. Diante desse contexto, considero adequado o processo licitatório realizado no âmbito do Projeto SAFO com base da Portaria 809/2008 do Comandante do Exército (Regimento Interno da CEBW), tendo em vista a falta de regulamentação definitiva do art. 123 da Lei n. 8.666/1993. Acórdão:9.3. com base na Resolução/TCU 315/2020, art. 9º, inciso I, dar ciência ao Comando do Exército das seguintes impropriedades identificadas nos presentes autos para adoção de medidas com vistas à prevenção de repetição de ocorrências semelhantes:9.3.1. para a realização de procedimento licitatório via Comissão do Exército Brasileiro em Washington, como no caso do certame que culminou no Contrato 1.082/2010, com objeto a ser executado no Brasil, deve restar efetivamente demonstrada a necessidade e a vantajosidade de realização da licitação no exterior, para não haver afronta ao disposto nos arts. 23, § 3º, e 42 da Lei 8.666/1993 c/c o art. 123 da mesma lei;