Acórdão 2798/2010
Sumário:- As vedações descritas no art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 não constituem óbice à participação em licitação pública de empresa optante pelo Simples Nacional, desde que comprovada a não-utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e a solicitação de exclusão do referido regime.Voto:8. O deslinde da questão perpassa pela análise dos seguintes pontos, quais sejam: a possibilidade de participação da empresa optante do Simples Nacional da licitação e a data de início dos efeitos da exclusão do referido regime tributário.9. Quanto ao primeiro ponto, em que pese os serviços licitados - copeiragem - enquadrarem-se na vedação legal do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, porquanto considerados cessão ou locação de mão-de-obra, não podendo, assim, a empresa contratada desfrutar dos benefícios do Simples Nacional, isso, no entanto, não constitui óbice à participação em licitação pública, pois, consoante destacou a unidade técnica, a Lei Complementar nº 123/2006 não faz qualquer proibição nesse sentido, tampouco a Lei de Licitações.[...]11. Desse modo, inexistindo vedação legal, o caminho a ser trilhado por empresa optante pelo Simples Nacional que eventualmente passe a executar serviços para Administração, mas que se enquadre nas hipóteses vedadas pela lei, seria, como sugerido pela unidade técnica, a comunicação, obrigatória, à Receita Federal da situação ensejadora da exclusão do regime diferenciado, sob pena das sanções prevista na legislação tributária.[...]15. Em relação ao segundo ponto acima aventado, ou seja, a data de início dos efeitos da exclusão do referido regime tributário, considero que essa tenha sido a causa determinante para a inabilitação da empresa representante por parte da ECT. Não sem razão, instada a comprovar a sua situação tributária perante a Receita Federal, a empresa [...], em que pese comprovar a solicitação de exclusão do regime do Simples Nacional, não demonstrou que a mesma teria efeito imediato, mas somente a partir de 31/12/2010, conforme documento de fl. 267, Anexo 3, vol. 1.[...] 18. No caso em apreço, talvez inadvertidamente, a empresa [...]solicitou sua exclusão do Simples Nacional via "opção", o que, consequentemente, só gera efeitos a partir de 31/12/2010, permanecendo a empresa até lá no regime diferenciado, não obstante já tenha incorrido na vedação prevista na lei desde o momento em que começou a prestar serviços para o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios. Isso, contudo, não é motivo para penalizar a empresa, tolhendo-a de participar ou contratar com a Administração.19. Ora, as pequenas empresas e as empresas de médio porte optam justamente pelo regime diferenciado do Simples Nacional para livrar-se de encargos tributários que não podem suportar ou que prejudicam o seu funcionamento, não sendo razoável exigir delas a exclusão do regime diferenciado apenas para participar da licitação, quando ainda há uma longínqua expectativa de contratação.20. É o caso dos autos, pois, iniciada a licitação em 12/4/2010 e inconclusa até a presente data, acaso não tivesse prestando serviços no MPDFT, a empresa [...] estaria arcando com tributos do regime comum tão-somente para participar da licitação, em clara contraposição ao objetivo do legislador de estimular o acesso aos mercados nas contratações da Administração Pública, a teor do que dispõe o Capítulo V - Acesso aos mercados - da própria Lei Complementar nº 123/2006.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei n.º 8.666, de 1993, c/c o art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, conhecer da Representação, para, no mérito, considerá-la procedente; 9.2. com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c o art. 45 da Lei nº 8.443, de 1992, determinar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos/Administração Central a adoção das providências necessárias no sentido de anular o ato que desclassificou a licitante [omissis] do Pregão Eletrônico nº 10000001/2010-CPL/AC e todos os atos subsequentes, a fim de retornar o processo licitatório a partir da habilitação desta e das demais empresas qualificadas; 9.3. recomendar à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos/Administração Central que, nos próximos certames, caso julgue conveniente: 9.3.1. faça incluir nos editais disposição no sentido de que a licitante, optante pelo Simples Nacional, que venha a ser contratada, não poderá beneficiar-se da condição de optante e estará sujeita à exclusão obrigatória do Simples Nacional a contar do mês seguinte ao da contratação em consequência do que dispõem o art. 17, inciso XII, o art. 30, inciso II e o art. 31, inciso II, da Lei Complementar nº 123; 9.3.2. faça incluir nos editais disposição no sentido de obrigar a contratada apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal