Acórdão 1967/2022
Relatório:Tratam os autos de Tomada de Contas Especial instaurada por força dos subitens 9.6 e 9.7 do Acórdão 3.584/2014TCUPlenário, da relatoria do então Ministro José Múcio Monteiro, modificado em sede de pedido de reexame pelo Acórdão 2.737/2016TCUPlenário, da relatoria do Ministro Vital do Rêgo, em face de irregularidades identificadas nas obras de construção do Viaduto Márcio Rocha Martins, em substituição ao Viaduto Vila Rica, na BR040/MG, conforme noticiado em representação do Ministério Público Federal acerca da má qualidade da obra e do longo tempo decorrido para sua liberação ao tráfego.2. Por meio do Acórdão 1.002/2022-Plenário, de minha relatoria, este Tribunal acolheu parcialmente as alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, julgou irregulares as suas contas, condenou-os ao pagamento de débito solidário e lhes aplicou multas individuais.3. Irresignados, apresentaram embargos de declaração contra a decisão proferida a [recorrentes 1 a 4].4. Transcrevo a seguir a essência dos argumentos apresentados por cada embargante:4.1. Embargos de declaração apresentados pela [embargante 1] (peça 131):"II.1 - Das omissões na fundamentação do Acórdão.[...]b) Da omissão quanto ao critério de cálculo da multa aplicada à Embargante.Ao final do acórdão, esta i. Corte de Contas condenou esta Embargante ao pagamento de multa no valor de R$800.000,00 (oitocentos mil reais):[transcrição dos itens 9.3 do Acórdão 1.002/2022-TCU-Plenário e seus subitens]Contudo, não consta no acórdão embargado qualquer apontamento acerca do critério de cálculo da multa aplicada. O próprio Regimento Interno do Tribunal estabelece requisitos para tal fixação:[transcrição dos arts. 267 e 268 do RITCU]Desse modo, uma eventual responsabilização deverá ser proporcional à eventual culpa de cada um dos agentes e à gravidade da infração, aferição que não é possível ser feita em razão da ausência de indicação do critério utilizado. É necessário ter-se em mente que a aplicação de qualquer sanção administrativa deve ser compatível com a gravidade e a reprovabilidade da infração, respeitando-se o princípio da preservação da empresa, devendo ser observado, ainda, o princípio da proporcionalidade, expressamente consignado no art. 2.º, parágrafo único, inc. VI, da Lei 9.784/1999, que exigiu 'adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público'.Diante disso, ainda que se entenda que a Embargante praticou algum ato que ensejasse a aplicação de penalidade, tal sanção não poderia ser a mais grave, tendo-se em vista que a empresa assumiu, a todo o tempo, postura fiel às exigências técnicas e legais. São esses os ensinamentos de Marçal Justen Filho: Não é compatível com a proporcionalidade que qualquer ilícito seja punido com a sanção de mais elevada gravidade. Essa solução não é mesmo desejável, eis que compromete a eficiência do sistema repressivo. Quando todas as condutas são punidas com a sanção de mais elevada gravidade, surge um incentivo à prática da infração mais grave. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 17ª Ed. Rev., atual. e ampl. p. 1351). Diante disso, impõe-se seja sanada a omissão indicada, pormenorizando os critérios de aplicação da multa aplicada à Embargante.[...]2.2.1 Ausência de critério no cálculo da multa aplicada Decidiu o Acórdão por aplicar ao Recorrente a multa individual no valor de R$650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais), conforme transcrição abaixo:[transcrição dos itens 9.3 do Acórdão 1.002/2022-TCU-Plenário e seus subitens]Contudo, não consta no acórdão embargado qualquer apontamento acerca do critério de cálculo da multa aplicada. Douto Julgador, a penalização só pode ocorrer após a análise da dosimetria estabelecida nos termos do próprio Regimento Interno do Tribunal, conforme transcrição ipsis litteris:[transcrição do art. 268 do RITCU]A dosimetria na imposição de sanções também é regida pelo §2º do art. 22 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ajuda a endereçar o problema ao orientar o aplicador do direito a considerar o contexto (natureza e gravidade da infração, danos dela originados, agravantes, atenuantes e antecedentes do agente) na decisão sobre a aplicação de pena. Ademais, desde que introduzido na LINDB, em 2018, observa-se referência expressa ao art. 22 em decisões do TCU, especialmente em julgados que aplicam a multa do artigo 57 da Lei n° 8.443/1992 aos responsáveis por causar danos ao erário. Desse modo, uma eventual responsabilização deverá ser proporcional à eventual culpa de cada um dos agentes e à gravidade da infração, aferição que não é possível ser feita em razão da ausência de indicação do critério utilizado. Deixar de fundamentar as decisões pode fazer com que o Tribunal deixe de cumprir, na prática, com o comando central do §2º do art. 22 da LINDB. Para que a LINDB seja atendida, não parece suficiente qualificar determinada conduta como grave, a fim de se decidir pela aplicação de multa em determinado valor. Cabe ao julgador explicar as razões da gravidade atribuída à conduta. Do contrário, haverá o risco de sanções serem aplicadas a partir de juízos de valor não revelados, pressupostos. Seria uma maneira de contornar o dever de a autoridade definir sanções a partir das peculiaridades do caso concreto as quais, claro, precisam ser explicitadas. Diante disso, ainda que se entenda que o Recorrente incorreu em algum ato que ensejasse a aplicação de penalidade, tal sanção não poderia ser a mais grave, o servidor na função de fiscal, foi prejudicado sobremaneira pela falta de recursos que o órgão disponibiliza aos seus fiscais de obra, não restando outra alternativa que a de confiar nos levantamentos da supervisora contratada, que diga-se de passagem reconheceu que cometeu um 'tremendo' erro. Diante disso, impõe-se seja sanada a omissão indicada, pormenorizando os critérios de aplicação da multa aplicada à Embargante. Voto:9. Passo a analisar.[...]12. Da mesma forma, nos termos da firme jurisprudência deste Tribunal, a ausência de indicação do critério utilizado para estipular o montante da multa não configura omissão apta ao provimento de embargos de declaração, uma vez que, no âmbito do TCU, a dosimetria da pena tem como balizadores o nível de gravidade dos ilícitos apurados, com a valoração das circunstâncias fáticas e jurídicas envolvidas, e a isonomia de tratamento com casos análogos. O Tribunal não realiza dosimetria objetiva da multa, comum à aplicação de normas do Direito Penal, e não há um rol de agravantes e atenuantes legalmente reconhecido. 13. Nesse sentido são os Acórdãos 174/2018-Plenário (sob minha relatoria), 3.259/2020-Plenário (Relator Min. Subst. André Luís de Carvalho), 865/2020- Plenário (Relator Min. Subst. Augusto Sherman Cavalcanti), 123/2014-Plenário (Relator Min. Raimundo Carreiro), 1.308/2019-2ª Câmara (Relator Min. Subst. Marcos Bemquerer Costa), 8.024/2016-2ª Câmara (Min. Ana Arraes), entre tantos outros.[...]19. Pelas razões descritas neste voto, entendo que não merecem ser acolhidos os embargos de declaração apresentados por [embargantes 1 a 4], em face do Acórdão 1.002/2022-TCU-Plenário.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos para, no mérito, rejeitá-los; e