Acórdão 2702/2018
Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pelo Ministério Público junto ao TCU, contra o Acórdão 348/2016-TCU-Plenário, por meio do qual o Tribunal firmou entendimento, no bojo de processo administrativo, acerca da sistemática de cumprimento das penas de declaração de inidoneidade, prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, caso um mesmo licitante sofra mais de uma sanção em períodos que se sobreponham.[...]3.O pedido de reexame foi assinado conjuntamente pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin e pelo Procurador Júlio Marcelo de Oliveira, a pleitear, em essência, a não definição de limite temporal para o conjunto das declarações de inidoneidade para licitar com a administração pública. Alternativamente, requerem que seja aplicado, por analogia, o caput do art. 75 do Código Penal, de modo a limitar temporalmente as sanções ao prazo de trinta anos, devendo, em ambos os casos, as punições serem cumpridas sucessivamente, sem necessidade de somá-las ou unificá-las, iniciando-se a pena subsequente imediatamente após o cumprimento da anterior.4. O pedido foi ancorado em detalhada análise dos princípios da legalidade, finalidade, igualdade, proporcionalidade, supremacia do interesse público, razoabilidade e moralidade.5.Sustentam os recorrentes que a ausência de previsão legal sobre o prazo para cumprimento do conjunto das sanções de declaração de inidoneidade obsta a imposição de limite pelo Tribunal. Alegam que a limitação temporal proposta no Acórdão 348/2016-TCU-Plenário iguala as empresas que cometeram uma irregularidade grave em caso isolado àquelas que adotaram uma multiplicidade de condutas ilícitas reiteradas, além de se mostrar desarrazoada, porquanto estimula o senso de impunidade e o desprestígio às normas e às instituições.6.Ainda em relação aos princípios da administração pública, evoca a proporcionalidade para sopesar a liberdade individual e a ordem pública necessária à democracia e defendem que o prazo estabelecido na decisão debatida atenta contra os princípios do interesse público e da moralidade, privilegiando o interesse de empresas violadoras contumazes da lei.7.Consideram que o prazo adotado de cinco anos acarreta em mitigação das finalidades retributiva e preventiva da punição, bem como restrição indevida à atuação desta Corte.8.Perfilham o entendimento de que o acúmulo ilimitado das sanções de declaração de inidoneidade não caracteriza perpetuidade da pena. Isso porque a vigência da sociedade empresária é, em princípio, indeterminada e a empresa declarada inidônea para licitar com a administração pública não está necessariamente fadada a desaparecer, já que pode se voltar para o mercado privado interno e, até mesmo, para o mercado externo.[...]25.Embora reconhecida a lacuna da Lei 8.443/1992, não se deve considerar que a declaração de inidoneidade possa ser aplicada de forma sucessiva e ilimitada, conforme preconiza o pedido principal dos recorrentes, em comparação indevida com a penalidade de multa. Como bem asseverou a Serur, o art. 72 do Código Penal prevê expressamente a não limitação para sucessivas aplicações da sanção de multa, que devem ser realizadas distinta e integralmente, contudo, em relação às demais sanções a análise deve ser diferente: [...][...]26.Inequívoca, pois, a necessidade de limitação temporal da declaração de inidoneidade. Tal medida é garantia constitucional de caráter fundamental do Estado Democrático de Direito, que, em interpretação extensiva, atinge a penalidade sob exame, imposta às pessoas jurídicas, para que não seja perpétua, nem gere repercussões perenes.27.Contudo, tanto o prazo de trinta anos, sugerido pelos recorrentes em analogia ao caput do art. 75 do Código Penal, quanto o prazo de dez anos, sugerido pela Serur em analogia ao art. 22, inciso III, da Lei 9.605/1998, não me parecem as soluções mais adequadas para o caso [...]. 29.A despeito da necessária cautela no uso desse critério interpretativo, esclareço que não se trata de analogia in malam partem como faz crer o parquet. Nesse ponto, acompanho o relator a quo, por considerar que o uso da analogia tenderia a proteger os responsáveis de serem apenados indefinidamente, dado que a Lei 8.443/1992 foi omissa quanto à limitação temporal em caso de sucessivas condenações. Não seria esse, portanto, o argumento capaz de afastar as analogias.30.Todavia, compartilho o entendimento de que o uso do caput do art. 75 do Código Penal, conforme sugerido pelos recorrentes, estaria dificultado por afrontar diretamente aos fundamentos do Estado Democrático de Direito, na medida em que, na prática, tende a comprometer a própria existência da empresa penalizada, perpetuando os efeitos da sanção.31.Adicionalmente, resta configurada a impropriedade dessa analogia, aqui concordando com a manifestação ministerial, tendo em conta que o dispositivo do Código Penal se refere a penas privativas de liberdade de pessoas naturais, enquanto a sanção prevista na Lei 8.443/1992 tem natureza de pena restritiva de direito às pessoas jurídicas.32.Quanto à Lei de Crimes Ambientais, também não me parece ser a melhor escolha para a situação sob análise, porquanto o artigo 21, ao dispor que as penas às pessoas jurídicas podem ser aplicadas isolada, cumulativa ou alternativamente, quer dizer que caberá ao julgador escolher quais delas, uma ou mais, que serão adequadas à reprimenda do delito. Não entendo que a proibição de contratar com o poder público pelo prazo máximo de dez anos (art. 22, § 3º) faça referência ao limite temporal do conjunto de penas a serem aplicadas ao mesmo responsável em decorrência de ilícitos diversos. Trata-se, a meu ver, de disposição temporal semelhante à do art. 46 da Lei 8.443/1992 ora em discussão [...].33.Outro exemplo citado pela unidade instrutora para reforçar a analogia proposta foi o art. 12, inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa. Mais uma vez, entendo que o limite de dez anos ali estabelecido se refere à sanção aplicada a um único fato: [...].34.Ora, considerando que as leis em comento têm particularidades que não se amoldam à situação em tela, considero inadequada a aplicação das analogias suscitadas. Até porque, a limitação temporal prevista nas normas acima citadas tem caráter semelhante à limitação já prevista no próprio art. 46 da Lei 8.443/1992, de modo que não faria sentido recorrer aos prazos nelas estabelecidos.V35.Diante da possibilidade de manejo errôneo das técnicas de intepretação legislativa a provocar danos maiores do que o benefício esperado, prefiro pautar minha análise por uma ótica finalística da sanção.[...]45.Assiste razão aos recorrentes quanto à necessária observância do princípio da supremacia do interesse público e acredito que a garantia desse princípio seja um dos principais objetivos da atuação do TCU, não apenas no que se refere à aplicação de sanções, mas também em todas as demais vertentes do trabalho de controle externo.46.Contudo, a punição dos infratores não deve ser um fim em si mesmo, deve ser medida eficaz que desencoraje a prática de novos delitos e compense os danos ocasionados. Para isso, compete ao TCU o papel relevante de promover o ressarcimento dos danos provocados ao erário e aplicar aos responsáveis as sanções estabelecidas em lei, nos termos do art. 71 da Constituição Federal.47.Assim, configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, cabe ao tribunal imputar débito e multa aos responsáveis, podendo também, diante da necessidade de proteção efetiva ao patrimônio público, determinar a indisponibilidade de seus bens.48.Em termos econômicos, impedir que as empresas contratem com a administração pública federal por tempo superior a cinco anos pode comprometer suas atividades produtivas a ponto de, consequentemente, dificultar o ressarcimento do débito. Tendo o TCU outras medidas constitucionais e legais aptas a atingir a finalidade dissuasória da pena, o manejo adequado de todas elas certamente nos proporcionará o alcance do desejado interesse público.49.Reforço, por pertinente, a análise do relator a quo no concernente à efetividade das penalidades administrativas, ao citar os ensinamentos de Beccaria, no sentido de que o freio inibitório da criminalidade não é a severidade da pena, mas a certeza de sua aplicação. Em relação a esse argumento, acrescenta o Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, em seu parecer ministerial, que a inibição do comportamento indesejável do infrator é repelido não apenas pela certeza da punição, mas também pela rápida responsabilização dos infratores, medidas para as quais devem se voltar todos os esforços desta Corte de Contas.50.Algumas vezes, a sanção sequer será o meio mais eficiente para a resolução das graves infrações, motivo pelo qual o próprio legislador previu medidas alternativas, a exemplo dos acordos de leniência (Lei 12.846/2013).  Não se cuida, portanto, de dispor do interesse público, mas, ao contrário, de adotar um conjunto de ações - sancionadoras ou não - mais eficazes para sua implementação.51.Ainda quanto ao efeito dissuasório da pena, vale a pena citar o estudo realizado pela SeinfraOperações (artigo publicado na Revista do TCU 140 - setembro/dezembro de 2017, disponível em: ), trazido ao conhecimento deste colegiado pelo Exmo. Ministro Benjamin Zymler, mediante comunicação na sessão de 12/7/2017.[...] 56.Enfim, ainda que fosse desejável o Tribunal deter a possibilidade de sanção com limite temporal mais dilatado, de modo a ter mais instrumentos de dissuasão da prática de corrupção, não vislumbro, realmente, autorização do ordenamento jurídico nesse sentido. Além disso, a extensão dos efeitos da declaração de inidoneidade acarretaria dificuldades econômicas e financeiras às empresas a ponto de comprometer o eventual ressarcimento do dano ao erário, em afronta ao princípio do interesse público.57.Feitas essas considerações e sopesadas as particularidades da sanção sob exame, sou pela manutenção da limitação temporal de cinco anos das sucessivas declarações de inidoneidade impostas à mesma licitante com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992.[...]61.Último tópico a ser tratado neste voto, concerne à sistemática de execução das sanções. Optou-se, na deliberação recorrida, por adotar o cumprimento sucessivo das sanções, em analogia ao art. 69, §2º, do Código Penal, combinada com a sistemática prevista no art. 75, §§ 1º e 2º, do mesmo normativo, para orientar a aplicação do limite temporal ora discutido a depender do momento de ocorrência do fato - se antes, durante ou depois da execução da pena.62.A despeito de não usar as analogias penais para a aplicação do prazo de trinta ou dez anos, não encontro obstáculos para a aplicação dos dispositivos citados no parágrafo anterior para a sistematização da execução das penas, tal qual foi deliberado no Acórdão 348/2016-TCU-Plenário.63.Nesse quesito, a Serur propõe acolher parcialmente o recurso, para dar nova redação aos itens 9.2.4, 9.2.4.1 e 9.2.4.2, sugestão que foi integralmente acolhida pelo parquet.64.Primeiro, a unidade instrutora entende que a redação do item 9.2.4.1 gera dúvidas acerca da sistemática a ser adotada caso sobrevenha nova condenação, uma vez que o item 9.2.3 prevê a sucessão de penas, enquanto o item 9.2.4.1 prevê a soma.65.Embora concorde com o voto condutor da decisão, no sentido de que a soma ou o cumprimento sucessivo da pena geram o mesmo resultado prático, defende que manter a coerência de termos previne dúvidas tais como as que foram suscitadas pelos recorrentes. Destaca, ainda, as vantagens da sucessão quanto à simplicidade de operacionalização e transparência, visto que cada sanção conservaria sua individualidade.66.Segundo, a secretaria especializada sugere alteração da expressão "pena anterior" no item 9.2.4.1, posto que o critério de incidência dos §§ 1º e 2º do art. 75 do CP deve ser o início da execução da primeira sanção. A sugestão se mostra especialmente relevante por se tratar de um conjunto de duas ou mais sanções, de modo que a sanção anterior pode não coincidir com a primeira da série.67.Terceiro, em relação à regra específica do art. 75, § 2º, do CP, que prevê o deslocamento do termo inicial do limite temporal das sanções, a Serur pugna pela modificação do acórdão de modo a fixar a ocorrência do fato como data-base para o novo cálculo de unificação da pena, e não a data do trânsito em julgado da decisão.68.Isso significa que, caso o infrator - que já teve sua pena unificada para adequar-se ao limite temporal de cinco anos - venha a praticar nova infração durante a execução da pena, deverá ser novamente sancionado. O mencionado § 2º estabelece que o período de pena já cumprido será desprezado e, na sequência, deverá ser realizada nova unificação.69.O mecanismo acima descrito permite que o tempo de duração da sanção extrapole o limite temporal aqui estabelecido. Com isso, o ordenamento jurídico evita que o condenado à pena máxima ganhe impunidade para infrações cometidas durante a execução da pena.70.Em relação ao terceiro ponto, devo destacar que o entendimento da Serur e do MPTCU promove uma mudança substancial na decisão recorrida: "a) se o fato é posterior ao 'início da execução', impõe-se a 'alteração da data-base', que passa a ser 'a data do último delito'; b) se o fato é anterior ao início da execução, 'não há alteração da data-base'".71.De ressaltar que, estando a empresa cumprindo a pena imposta pelo art. 46 da Lei 8.443/1992, o cometimento de novas fraudes resta dificultado, pois, com a primeira sanção, o agente já estará impedido de participar de licitações públicas. No entanto, não se pode descartar a possibilidade de conluio de possíveis licitantes com empresas inidôneas, a exemplo de casos onde o vencedor da licitação fraudulenta subcontrata a empresa não licitante.72.Na prática, observo que o lapso temporal entre a data de ocorrência da fraude e o trânsito em julgado de uma decisão do TCU ultrapassa a limitação temporal para a exequibilidade da pena de inidoneidade (cinco anos). Assim, quando a condenação ocorrer após o encerramento da execução das punições anteriormente aplicadas à mesma licitante, a nova sanção de declaração de inidoneidade deve, na grande maioria dos casos, ser cumprida como punição originária, situação para a qual se aplicaria o item 9.2.5 do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário.73.Feitas essas considerações, entendo que o presente recurso deve ser conhecido e parcialmente provido, de modo a conferir nova redação aos itens 9.2.4.1 e 9.2.4.2, conforme sugestão da Serur e do MPTCU, visto que as modificações melhoram a compreensão da sistemática que deverá ser adotada no cumprimento das sanções de declaração de inidoneidade.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, conhecer e dar provimento parcial  ao presente pedido de reexame, para conferir a seguinte redação aos itens 9.2.4.1 e 9.2.4.2 do Acórdão 348/2016-TCU-Plenário:"9.2.4.1 as sanções são executadas sucessivamente, na ordem dos respectivos trânsitos em julgado, observando-se o limite temporal de cinco anos contados, como regra, do início do cumprimento da primeira sanção da série;9.2.4.2. caso o agente cometa novo ilícito no curso da execução das sanções, a contagem do prazo de cinco anos é reiniciada a partir da data do fato superveniente, desprezando-se o período de punição já cumprido e fazendo-se nova unificação, contada daquele fato."