Acórdão 4433/2018
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional do Desenvolvimento da Educação (FNDE), em desfavor de [responsável], ex-prefeito de Pindamonhangaba/SP, nos períodos de 2005-2008 e 2009-2012, em razão de irregularidades na execução de recursos do Programa Nacional de Alimentação Escolar (PNAE), transferidos pelo FNDE à municipalidade, em 2010.2. Para a execução do PNAE, foi firmado, com a empresa [contratada], vencedora de procedimento licitatório na modalidade concorrência, o contrato 29/2006, que vigeu de 15/2/2006 a 15/2/2011, após prorrogações realizadas por termos aditivos.[...]7.Quanto ao específico objeto desta TCE, ou seja, repasses financeiros à conta do PNAE no exercício de 2010, na fase interna, o órgão concedente se manifestou, por meio da Informação 516/2015-DIREC/CONTCE/CGCAP/DIFIN (peça 1, p. 6) e por meio do Relatório de TCE 176 (peça 1, p. 188), acompanhando as conclusões do Relatório de Demandas Externas 00190.001435/2011-42-CGU, no sentido de responsabilizar [responsável] quanto à divergência entre quantitativos de gêneros alimentícios pagos e efetivamente consumidos naquele exercício.[...]9. Após detido exame dos elementos oferecidos pela CGU, conforme instrução de peça 15, foram promovidas as citações [do responsável], na condição de prefeito municipal, à época, e da [empresa], na condição de empresa contratada, porquanto ter comprovado que a prefeitura pagou (e a empresa recebeu) 18.393 quilos de peixe cação, ao preço de R$ 8,20/quilo, com recursos provenientes do PNAE/2010, sem comprovação de fornecimentos às creches e escolas estaduais, municipais e integrais de Pindamonhangaba/SP. O cálculo de quantitativos está bem detalhado na instrução de peça 15.10. Ao receber a citação em nome da empresa, o sócio-administrador, [omissis], informou a este Tribunal que a [empresa] teve sua quebra decretada pelo Juízo da 2ª Vara de Falências e Recuperações Judiciais do Foro Central Cívil de São Paulo, sob o processo 0168090-50.2009. Deste modo, a Secex-SP refez a citação em nome do administrador da massa falida, conforme preconizado no art. 75, inciso V, do Código de Processo Civil.11. O prazo regimental para a apresentação das alegações de defesa transcorreu sem que a massa falida da [empresa] se manifestasse ou recolhesse o débito. Dessa forma, deve ser considerada revel, dando-se prosseguimento ao processo, conforme estabelece o art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992.12. Por sua vez, o ex-prefeito apresentou tempestivamente sua defesa (peça 24). Na análise de mérito, a Secex-SP concluiu por rejeitar os argumentos apresentados, propondo julgar irregulares suas contas, imputar-lhe débito, em solidariedade com a [empresa], bem como a aplicar-lhes a multa individual prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992.13. O Ministério Público junto ao TCU ponderou que o ressarcimento do débito pela empresa poderia ficar prejudicado, posto que há sentença de falência advinda da convolação dos autos de recuperação judicial por conta de descumprimento do plano homologado. A decisão encontrou fundamento em possível esvaziamento patrimonial da sociedade, existindo a hipótese de participação da empresa em esquema fraudulento, conforme noticiado à peça 37.14. Quanto ao mérito propriamente dito, na eventualidade de a preliminar não ser acatada, o MPTCU acompanha na essência o posicionamento da unidade instrutiva, divergindo apenas no que tange à aplicação de multa à massa falida da empresa, por entender que a decretação da falência cessa a personalidade jurídica, não passando para quem a sucedeu a obrigação de quitar medida punitiva de caráter pessoal.III15. De pronto, manifesto concordância com a análise empreendida pela Secex-SP, que incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo dos comentários que tecerei a seguir.[...]18. Quanto à tese perfilhada pelo MPTCU, com sugestão de não apenar a empresa, entendo que, não havendo nos autos, até o momento, qualquer elemento que demonstre a extinção da pessoa jurídica, a contrario sensu, deve ser aplicada a multa. Nesse sentido, cito o Acórdão 1.717/2015-Primeira Câmara:"Enunciado: O encerramento do processo de falência não extingue por si só a personalidade jurídica da empresa, que ainda pode ter suas contas julgadas irregulares, com imputação de débito e aplicação de multa".19. Considera-se extinta a pessoa jurídica no encerramento de sua liquidação, ou seja, após pagamentos de passivos existentes e rateio de ativos remanescentes. Consultando a situação do processo de falência no portal do Tribunal de Justiça de São Paulo, observo que, de fato, há decisão sobre a quebra da empresa. Da mesma forma, ao consultar o sítio da Junta Comercial de São Paulo, consta a inabilitação da [empresa] para exercer atividade empresarial. Contudo, não há notícias de sentença de encerramento do processo de falência, de modo que a personalidade jurídica da empresa se mantém. Inclusive, em consulta do CNPJ na base de dados da Receita Federal, consta, para a referida empresa, a situação ativa.20. Por fim, observo, no encaminhamento da unidade instrutora, a proposta de irregularidade apenas das contas do ex-gestor. É necessário a meu ver incluir, nesse julgamento, a [empresa], posto que o TCU deve julgar as contas de empresa contratada quando comprovado que contribuiu para a ocorrência de dano ao erário, com base em interpretação sistemática das disposições dos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, c/c os arts. 5º, inciso II, e 16, § 2º, da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.1. considerar revel a massa falida da [empresa], para todos os efeitos, dando-se prosseguimento ao processo, nos termos do art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992;9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, e 19, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas de [responsável] e [empresa] e condená-los, solidariamente, ao pagamento do débito discriminado a seguir [...]:[...]9.3. com fundamento no art. 57 da Lei 8.443/1992, aplicar, individualmente, a [responsável] e [empresa], multa no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) [...];