Acórdão 297/2018
Voto:Cuidam os autos de relatório de auditoria realizada na Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), no âmbito do Fiscobras 2017, com o objetivo de fiscalizar a construção do Novo Centro de Processamento Final de Imunobiológicos de Bio-Manguinhos (NCPFI), localizado em Santa Cruz, zona oeste do município do Rio de Janeiro/ RJ.[...]6. Preliminarmente, registro que a equipe de auditoria listou as seguintes falhas relativas à contratação da fundação de apoio como intermediária gerenciadora (achado III.4): a) subcontratação irregular; b) ausência de correlação entre o objeto contratado com atividades de ensino, pesquisa e desenvolvimento institucional; c) ausência de detalhamento dos serviços contratados; e d) ausência de detalhamento da remuneração da fundação de apoio; e e) aumento do valor aplicado pela Fiocruz no empreendimento em virtude de subcontratação.7. Em sua resposta, a Fiocruz ressaltou que o Contrato 70/2016 tinha como propósito a realização das ações previstas na 3ª fase do projeto do NCPFI. Segundo a entidade, verificou-se a necessidade de apoio da Fiotec, nesta etapa, especialmente para o acompanhamento do projeto, instalação de escritórios, realização de estudos e serviços.8. Nesse sentido, alegou que foram atendidos os requisitos legais preconizados na Lei 8.958/1994, uma vez que a Fiotec é uma fundação instituída para apoiar projetos de desenvolvimento institucional das unidades da Fiocruz; o projeto da NCPI se enquadra no conceito de desenvolvimento institucional trazido pelo art. 1º, § 1º, da aludida lei; e o objeto do contrato n° 70/2016 contempla o apoio a determinadas ações compreendidas no bojo do Projeto do NCPFI.9. Sobre os apontamentos da equipe de auditoria, argumentou que:a) o objeto do Contrato 70/2016 também envolve ações de desenvolvimento institucional;b) as expertises da Fiotec e Fiocruz se complementam, de forma que os conhecimentos agregados na gestão e no apoio ao projeto do NCPI são compartilhados em prol da Fiocruz;c) o contrato em análise tem prazo determinado, 36 meses;d) a Fiotec promove a direção e o gerenciamento dos serviços, diretamente, por meio de equipe técnica multidisciplinar, ou indiretamente, mediante a subcontratação de terceiros; a Lei a 8.958/1994 e o Decreto 7.423/2010 permitem a subcontratação de terceiros; a execução do núcleo do objeto contratado é efetivado pela própria Fiotec; e o objeto contratado junto à Fiotec se manteve coordenado pela própria, por meio dos escritórios constituídos;e) os serviços se encontram descritos na memória de cálculo, na qual constam quantitativos, valores unitários e totais estimados; que os valores são estimados, tendo em vista que, em se tratando de recursos federais, a Fiotec está obrigada a realizar pesquisa de mercado e seleção pública dos serviços a serem contratados, nos termos arts. 4º e 8º do Decreto 8.241/2014; ef) a atuação da Fiotec não é uma intermediação, mas sim de apoio a determinadas ações projeto do NCPFI; que se deve aferir é se os serviços ou bens adquiridos pela fundação de apoio guardam pertinência e compatibilidade com o escopo do projeto.10. A Fiotec trouxe argumentos que se mostram, em linhas gerais, coincidentes com os da Fiocruz, tendo defendido a possibilidade jurídica de sua contratação, o caráter de desenvolvimento institucional do objeto do Contrato 70/2016 e a regularidade das subcontratações.11. A Secex/RJ analisou as alegações supramencionadas e concluiu que elas não se mostram aptas para elidir a irregularidade submetida ao contraditório dos interessados. Pelas razões expostas no relatório que antecede este voto, propôs manter inalterada a classificação como irregularidade grave com indicação de paralisação (IGP); comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional que não foi implementada pela Fiocruz a medida indicada pelo TCU para sanear os indícios de irregularidades graves; determinar à Fiocruz que anule o Contrato 70/2016; e ordenar à Secex/RJ que verifique, em processo apartado de auditoria, a existência de prejuízo ao erário no Contrato 70/2016.12. Feito esse necessário resumo, passo a decidir.13. Conforme já exposto, a presente etapa processual tem como propósito tão somente analisar as respostas das oitivas encaminhadas à Fiocruz e à Fiotec sobre o indício de irregularidade indicado na letra d do item 2 supra e, assim, possibilitar o controle objetivo do fato impugnado - contratação irregular de Fundação de Apoio como intermediária (gerenciadora) (III.4 do relatório de fiscalização). Por conseguinte, não será promovido o controle subjetivo da ocorrência com vista à eventual aplicação de sanção dos responsáveis.[...]15. Inicialmente, verifico que a Fiocruz e a Fiotec não noticiaram o cumprimento da medida corretiva especificada no subitem 9.1.1 do Acórdão 2008/2017-Plenário - promover a anulação do Contrato 70/2016, tendo em vista a violação ao art. 24, inciso XIII, da Lei nº 8.666/1993, sem embargo de informar que a matéria está em discussão neste Tribunal - tendo optado por exercer o contraditório sobre a irregularidade verificada.16. Quanto ao mérito, entendo que o fato de a Fiotec ser uma fundação de direito privado sem fins lucrativos, cuja finalidade consiste em apoiar as funções de ensino, pesquisa, desenvolvimento institucional, não implica que toda atividade por ela realizada, sob o pretexto de apoiar um projeto de desenvolvimento institucional, possa também assim ser considerada para fins de enquadramento na hipótese de dispensa.17. Tanto é assim que a própria Lei 8.958/1994, em seu art. 1º, § 3º, inciso I, excluiu do conceito de desenvolvimento institucional as seguintes atividades administrativas:§ 3º É vedado o enquadramento no conceito de desenvolvimento institucional, quando financiadas com recursos repassados pelas IFES e demais ICTs às fundações de apoio, de: (Incluído pela Lei nº 12.349, de 2010) I - atividades como manutenção predial ou infraestrutural, conservação, limpeza, vigilância, reparos, copeiragem, recepção, secretariado, serviços administrativos na área de informática, gráficos, reprográficos e de telefonia e demais atividades administrativas de rotina, bem como as respectivas expansões vegetativas, inclusive por meio do aumento no número total de pessoa.18. Dessa forma, mesmo que tais serviços administrativos sejam realizados no âmbito de um projeto de desenvolvimento institucional, isto é, sejam prestados no afã de viabilizar a consecução de um relevante empreendimento de interesse de uma instituição de pesquisa, eles não podem ser considerados atividade de apoio ao desenvolvimento institucional, para fins de contratação direta de uma fundação de apoio.19. Perquirindo o sentido da norma, o propósito foi evitar que as fundações de apoio sejam contratadas para realizar meros serviços burocráticos da entidade apoiada, como os listados acima. Afinal, a contratação de uma fundação de apoio por dispensa de licitação somente se justifica se a natureza dos serviços prestados for de tal forma imbricada à execução dos projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, que a participação da fundação, dada a sua experiência e qualificação, se mostre importante para a realização com sucesso dos projetos.20. No presente caso, o projeto básico da contratação previu como objetivo geral apoiar as ações logísticas e técnico-gerenciais da terceira fase de implantação do Novo Centro de Processamento Final de Bio-Manguinhos no Campus de Santa Cruz (peça 39, p. 217/218).[...]23. Como se vê, as atividades realizadas pela Fiotec para o cumprimento das metas da contratação envolveram, principalmente, serviços burocráticos relativos à contratação de pessoa jurídica para a prestação de serviços administrativos tais como (lista exemplificativa): locação de espaço físico, reprografia, locação de veículo, avaliação de possíveis interferências na execução simultânea das atividades de terraplenagem e estaqueamento, execução de ensaios, apoio a sistemas de automação, aquisição de suprimentos (frascos, rolhas, selos de alumínio), manutenção para as impressoras, aquisição de baterias, tradução de contrato, limpeza e conservação, confecção de carimbos, limpeza de caixa de água, pagamento das mensalidades dos carnês de IPTU, dentre outros.24. Com isso, é possível afirmar que parte significativa do objeto do Contrato 70/2016 envolveu a realização de atividades administrativas de rotina, o que está terminantemente vedado pelo art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei 8.958/1994, conforme visto.25. Ademais, verifico que a Fiotec atuou basicamente como intermediária da Fiocruz na contratação de serviços de interesse do projeto de Bio-Manguinhos junto a pessoas jurídicas. Do total de R$ 45.173.449,58, correspondente à soma das rubricas previstas no orçamento do Contrato 70/2016 (peça 39, p. 40), R$ 29.344.179,58 estavam destinados à contratação de pessoas jurídicas, o que equivale a aproximadamente 65% dos dispêndios do ajuste.26. A contratação de uma fundação de apoio para executar uma atividade de rotina administrativa, tal como a realização de procedimentos licitatórios de interesse da entidade apoiada, somente se justifica quando a natureza peculiar dos serviços e das aquisições exige a atuação especializada daquela e os objetos contratados estiverem intimamente relacionados ao seu propósito institucional: projetos de ensino, pesquisa, extensão, desenvolvimento institucional, científico e tecnológico e estímulo à inovação, inclusive na gestão administrativa e financeira necessária à execução desses projetos.27. Pelo caráter genérico da especificação dos serviços indicados no Contrato 70/2016 e pela descrição contida nos relatórios de faturamento, compreendo que a Fiotec e a Fiocruz não comprovaram a aderência do objeto do ajuste aos ditames da Lei 8.958/1994, não assistindo, portanto, razão, às defendentes.[...]29. Compulsando o orçamento do Contrato 70/2016 (peça 39, p. 40), observo que não foram especificados os produtos que seriam entregues pela Fiotec, mas sim os tipos de gastos que seriam realizados, divididos nas seguintes rubricas: pessoa física, diárias, passagens, material de consumo, material permanente e pessoa jurídica.30. Supondo que a atividade prestada pela instituição pudesse, de fato, ser considerada de desenvolvimento institucional, o que se admite apenas para argumentar, o correto teria sido o contrato ter especificado os insumos necessários para a prestação dos serviços, tais como a quantidade, o tipo, o salário e o número de horas profissionais, material de consumo e demais despesas correntes ou, preferencialmente, o custo de cada produto (projeto, relatório de acompanhamento, laudo), com o nível de detalhamento que permitisse aos órgãos de controle verificar a sua razoabilidade e economicidade.[...]34. Dessa forma, considerando que os argumentos expostos pelas interessadas não se mostraram suficientes para elidir a irregular contratação direta da Fiotec para a realização de atividades de rotina administrativa da Fiocruz, entendo adequado, diante da grave violação do art. 1º da Lei 8.958/1994 e do art. 24, inciso XII, da Lei 8.666/1993, do grave desvio relativamente aos princípios constitucionais a que está submetida a administração pública federal, da reincidência da Fiocruz no cometimento de irregularidades do tipo, conforme exposto no relatório de auditoria, e da viabilidade de se promover a contratação de atividades administrativas relativas ao Projeto de Bio-Manguinhos, mediante a escolha de empresa gerenciadora por licitação ou uso de pessoal próprio da Fiocruz, fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a Fiocruz anule o Contrato 70/2016, com fulcro no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal e no art. 45, caput, da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.1.fixar o prazo de 30 (trinta) dias para que a Fiocruz anule o Contrato 70/2016, com fulcro nos arts. 71, inciso IX, da Constituição Federal e 45, caput, da Lei 8.443/1992;[...]9.3.comunicar à Comissão Mista de Planos, Orçamentos Públicos e Fiscalização do Congresso Nacional, com fulcro nos §§ 2º, 3º e 4º do art. 126 da Lei 13.408/2016 (LDO/2017), que:9.3.1.a irregularidade contratação irregular de Fundação de Apoio como intermediária (gerenciadora), inicialmente apontada no Contrato 70/2016, cujo objeto é a prestação de serviço de apoio logístico e gestão financeira para o Projeto "3ª fase da Implantação do Novo Centro de Processamento Final de Bio-Manguinhos em Santa Cruz, foi confirmada, após o regular contraditório das entidades interessadas;9.3.2.a execução do contrato designado no item anterior não pode ter continuidade sem risco de prejuízos significativos ao erário e de grave violação ao art. 1º, da Lei 8.958/1994, ao art. 24, inciso XII, da Lei 8.666/1993, e dos princípios constitucionais a que está submetida a Administração Pública federal;9.3.3.para o saneamento da irregularidade especificada no subitem 9.3.1, a Fiocruz deve adotar como medida corretiva a anulação do Contrato 70/2016;