Acórdão 2391/2018
Voto:Cuidam os autos de tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde - Funasa em razão de supostas irregularidades na execução do Contrato 7/2006, que tinha por objeto a prestação de serviços de transporte executivo a servidores e dirigentes da Funasa - locação de veículos executivos, incluindo motorista, combustível e outros (peça 1, p. 383-405).2.A aludida avença foi celebrada com a [empresa], em 8/3/2006, e tinha como prazo de vigência o período de 12 meses, a contar da data de assinatura, podendo ser prorrogado por iguais e sucessivos períodos, até o limite de 60 meses, de acordo com o disposto no inciso II, do art. 57 da Lei 8.666/1993.3.Conforme a cláusula quinta do contrato, a Funasa deveria pagar mensalmente à contratada, pela prestação dos serviços, o valor de R$ 2,72 por quilômetro efetivamente rodado, segundo os valores constantes de sua proposta de preços e detalhados na Planilha de Custos e Formação de Preços, perfazendo valores estimados mensais e anuais de R$ 28.535,08 e R$342.420,96,4.O motivo para instauração da presente tomada de contas especial foi a cobrança por quilometragens acima dos limites franqueados entre os meses de abril/2006 a setembro/2007 (Notas Explicativas - peça 12, p. 124-156, 196 e 341-349). A Funasa apurou o débito original de R$ 678.415,01, correspondentes a 56,23% dos valores pagos à empresa contratada, nos termos do Relatório de Tomada de Contas Especial (peça 12, p. 361-369). 5.Submetidos os autos ao descortino deste Tribunal, autorizei a citação do [responsável 1], Coordenador-Geral da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Departamento de Administração da Presidência da Funasa, do [responsável 2], ex-Assessor Técnico do Departamento de Administração, e da [empresa], pelo débito consignado no item anterior.6.Após as respostas dos responsáveis, verifiquei que os [responsável 1] e [responsável 2] não determinaram/autorizaram todos os pagamentos realizados no âmbito do contrato em apreço.7.Após nova instrução, ordenei a citação dos [responsável 3], ex-Coordenador-Geral Substituto da Coordenação-Geral de Recursos Logísticos do Departamento de Administração da Presidência da Funasa e [responsável 4], ex-Diretor do Departamento de Administração da Presidência da Funasa, para que apresentassem alegações de defesa e/ou recolhessem as quantias especificadas na instrução de que trata a peça 63.[...]77.A respeito da assertiva de que as ilegalidades cometidas têm caráter meramente formal, compreendo que as falhas, pelo contrário, configuram grave violação aos termos do contrato e aos conceitos mais elementares de controle. 78.Conforme visto, a deficiente supervisão do Contrato 7/2006 permitiu o pagamento de notas fiscais desacompanhadas da documentação exigida no ajuste, as quais contemplavam deslocamentos muito acima do razoável e da média histórica da Funasa. Nesse contexto, não há como enquadrar a irregularidade como falha formal, ainda mais diante dos vultosos gastos incorridos em virtude dessa conduta. 79.Quanto à alegação de que não existem indícios de que o defendente tenha agido dolosamente, destaco que a responsabilidade dos jurisdicionados perante o TCU é de natureza subjetiva, caracterizada mediante a presença de simples culpa stricto sensu, sendo desnecessária a caracterização de conduta dolosa ou má-fé do gestor para que este seja instado a ressarcir os prejuízos que tenha causado ao erário (Acórdãos 9004/2018-1ª Câmara, 635/2017-Plenário, 2781/2016-Plenário, dentre outros).80.Neste ponto, cabe ressaltar que a Lei 13.655/2018 introduziu vários dispositivos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINB, que diretamente alcançam a atividade jurisdicional desta Corte de Contas, em especial a atividade de aplicação de sanções administrativas e de correção de atos irregulares.81.Segundo os arts. 22 e 28 da LINB, recém introduzidos pela referida norma:"Art. 22.  Na interpretação de normas sobre gestão pública, serão considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados.§ 1º Em decisão sobre regularidade de conduta ou validade de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, serão consideradas as circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente.§ 2º Na aplicação de sanções, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para a administração pública, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes do agente.§ 3º As sanções aplicadas ao agente serão levadas em conta na dosimetria das demais sanções de mesma natureza e relativas ao mesmo fato. (...) Art. 28.  O agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro." (grifos acrescidos).82.Dito isso, é preciso conceituar o que vem a ser erro grosseiro para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas. Segundo o art. 138 do Código Civil, o erro, sem nenhum tipo de qualificação quanto à sua gravidade, é aquele "que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio" (grifos acrescidos). Se ele for substancial, nos termos do art. 139, torna anulável o negócio jurídico. Se não, pode ser convalidado. 83.Tomando como base esse parâmetro, o erro leve é o que somente seria percebido e, portanto, evitado por pessoa de diligência extraordinária, isto é, com grau de atenção acima do normal, consideradas as circunstâncias do negócio. O erro grosseiro, por sua vez, é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave.	Gradação do Erro	Pessoa que seria capaz de perceber o erro	Efeito sobre a validade do negócio jurídico (se substancial) 	Erro grosseiro	Com diligência abaixo do normal	Anulável	Erro (sem qualificação) 	Com diligência normal	Anulável	Erro leve	Com diligência extraordinária - acima do normal	Não anulável84.Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, "culpa grave é caracterizada por uma conduta em que há uma imprudência ou imperícia extraordinária e inescusável, que consiste na omissão de um grau mínimo e elementar de diligência que todos observam" (FARIAS, Cristiano Chaves de. ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito Civil. São Paulo: Atlas, p. 169).85.Os aludidos autores invocaram a doutrina de Pontes de Miranda, segundo a qual a culpa grave é "a culpa crassa, magna, nímia, que tanto pode haver no ato positivo como no negativo, a culpa que denuncia descaso, temeridade, falta de cuidados indispensáveis". (PONTES DE MIRANDA. Tratado de direito privado, t. XXIII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1971, p. 72).86.Tomando por base tais balizas, compreendo que os elementos acostados nos autos permitem concluir que o [responsável 1] agiu, no mínimo, com culpa grave na supervisão do Contrato 7/2006, pois, no alto de sua posição hierárquica, orientou os fiscais a atuarem em desacordo com os termos do contrato, possibilitando o uso dos veículos locados sem o mínimo de controle. Ademais, ele autorizou pagamentos sem as informações mínimas exigidas para a regular liquidação da despesa, o que possibilitou o recebimento pela empresa de valores muito acima do razoável e da média histórica da Funasa. 87.Dessa forma, julgo adequada a inclusão do ex-Cooordenador Geral de Logística no rol de responsáveis pelo débito e, diante da existência de culpa grave, a aplicação da multa do art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor a ser especificado a seguir, conforme a análise a ser efetuada adiante. Ademais, julgo pertinente a inabilitação do responsável pelo período de cinco anos para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública.[...]142. Com relação ao assunto, entendo que a participação do [responsável 3] está configurada a partir do momento em que, assumindo a função de Coordenador Geral de Logística, permitiu a liquidação irregular da despesa, em desacordo com os termos do contrato. No caso, aplicam-se a ele as mesmas ponderações emanadas no item 107 supra, no sentido de que a sua participação no pagamento irregular do dispêndio está plenamente demonstrada, pois agiu em desacordo com o art. 63 da Lei 4.320/1964 e as disposições contratuais e está inserido na cadeia causal do débito identificado.143. A despeito disso, entendo que os elementos disponíveis nos autos não são suficientes para evidenciar a culpa grave do defendente na consumação da irregularidade. Isso porque, diferentemente dos [responsáveis 1 e 2], não há evidências de que o [responsável 3] participou da licitação que deu ensejo ao Contrato 7/2006 nem de que atuou diretamente, como o primeiro responsável, na orientação irregular dos fiscais do contrato.144. Ademais, observo que o aludido agente somente participou de um processo de pagamento, de forma que ele pode não ter tido tempo suficiente para tomar conhecimento das falhas na fiscalização do contrato e do descumprimento das condições contratuais pela empresa, a ponto de poder corrigi-la antes do pagamento.145. Sendo assim, compreendo que as circunstâncias específicas relativas à culpabilidade do [responsável 3] impõem um tratamento distinto do responsável quanto à sua punibilidade. Porém, entendo que tais aspectos não alteram a sua responsabilidade pelo débito.146. Isso ocorre porque as alterações promovidas na LINB, em especial no art. 28, não provocaram uma modificação nos requisitos necessários para a responsabilidade financeira por débito.147. O dever de indenizar os prejuízos ao erário permanece sujeito à comprovação de dolo ou culpa, sem qualquer gradação, como é de praxe no âmbito da responsabilidade aquiliana, inclusive para fins de regresso à administração pública, nos termos do art. 37, § 6º, da Constituição:"6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa." (grifos acrescidos).148. Como regra, a legislação civil não faz nenhuma distinção entre os graus de culpa para fins de reparação do dano. Tenha o agente atuado com culpa grave, leve ou levíssima, existirá a obrigação de indenizar. A única exceção se dá quando houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano. Nesta hipótese, o juiz poderá reduzir, equitativamente, a indenização, nos termos do art. 944, parágrafo único, do Código Civil.149. No presente caso, compreendo que o responsável agiu com culpa na consumação da irregularidade, não havendo nenhuma desproporcionalidade entre o seu grau de negligência, verificado no cometimento do ato inquinado, e o dano que causou ao erário.150. Sendo assim, compreendo que o [responsável 3] deve ser condenado em débito, mas, diante da ausência de culpa grave, deve ser dispensado da aplicação de multa.[...]166.Diante da gravidade das condutas e da culpabilidade dos responsáveis, conforme descrito nos capítulos correspondentes deste voto, segundo a dosimetria que apresento, julgo necessário, ainda, aplicar-lhes individualmente as multas do art. 57 da Lei nº 8.443/1992, nos seguintes valores:166.1 [responsável 1]: 166.1.1.Entendo que ele atuou com grau de culpabilidade máximo, após superado o mínimo exigido para a imputação de sanção (culpa grave), pois agiu de forma proeminente na condução da licitação e na definição da forma de execução do contrato, tendo descumprido, ainda, com nível de negligência muito acima do esperado, as normas do contrato e a legislação de regência;166.1.2.Não há circunstâncias atenuantes nem agravantes invocadas pela parte nem passíveis de serem conhecidas pelo julgador; 166.1.3.Verifico os seguintes antecedentes no âmbito desta Corte de Contas: contas julgadas irregulares com imputação de débito e/ou multa (Acórdãos 4.993/2018-1ª Câmara, 2.901/2016-Plenário, 4.487/2015-1ª Câmara, 1.073/2012-2ª Câmara, 1.258/2011-Plenário); e aplicação de multa (Acórdão 1280/2008-Plenário). 166.1.4.Com isso, cabe a aplicação de multa no valor equivalente a 40% do valor do débito atualizado, o que equivale a R$ 200.000,00. 166.2   [responsável 2]: 166.2.1.Compreendo que ele atuou com grau de culpabilidade médio, após superado o mínimo exigido para a imputação de sanção (culpa grave), pois foi pregoeiro na licitação que deu ensejo ao contrato e conhecia os termos do ajuste tendo descumprido, ainda, com nível de negligência muito acima do esperado, as normas do contrato e a legislação de regência;166.2.2.Não há circunstâncias atenuantes nem agravantes invocadas pela parte nem passíveis de serem conhecidas pelo julgador; 166.2.3.Verifico os seguintes antecedentes no âmbito desta Corte de Contas: contas julgadas irregulares com imputação de débito e/ou multa (Acórdãos 2.901/2016-Plenário, 4.487/2015-1ª Câmara e 1.073/2012-2ª Câmara); e aplicação de multa (Acórdão 915/2009-Plenário).166.2.4.Com isso, cabe a aplicação de multa no valor equivalente a 25% do valor do débito atualizado, o que equivale a R$ 95.000,00.  166.3 [responsável 4]:166.3.1.Compreendo que ele atuou com grau de culpabilidade inferior, após superado o mínimo exigido para a imputação de sanção (culpa grave), pois teve tempo suficiente para conhecer as disposições contratuais e atuou com nível de negligência acima do esperado, ao descumprir as normas do contrato e a legislação de regência;166.3.2.Não há circunstâncias atenuantes nem agravantes invocadas pela parte nem passíveis de serem conhecidas pelo julgador; 166.3.3.Não há antecedentes no âmbito desta Corte de Contas.166.3.4.Com isso, cabe a aplicação de multa no valor equivalente a 8% do valor do débito atualizado, o que equivale a R$ 20.000,00. 166.4 [empresa]:166.4.1.Compreendo que ela atuou com grau de culpabilidade inferior, após superado o mínimo exigido para a imputação de sanção (culpa grave), pois tinha a obrigação de conhecer e cumprir os termos contratuais, se beneficiou da situação de descontrole na fiscalização do contrato; 166.4.2.Não há circunstâncias agravantes passíveis de serem conhecidas pelo julgador. O responsável alega histórico de boa conduta em contratos com a administração, o que pôde ser evidenciado pela ausência de condenação em processo neste Tribunal. 166.4.3.Não há antecedentes no âmbito desta Corte de Contas.166.4.4.Com isso, cabe a aplicação de multa no valor equivalente a 4% do valor do débito atualizado, o que equivale a R$ 50.000,00.Acórdão:9.1. com fulcro nos arts. 1º, inciso I; 16, inciso III, alíneas "b" e "c"; 19 e 23, inciso III, todos da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas da [empresa] e dos [responsáveis 1, 2, 3 e 4] e condená-los ao pagamento solidário das quantias a seguir especificadas, com a incidência dos devidos encargos legais, calculados a partir das datas correspondentes até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor:[...]9.3. aplicar as seguintes multas individuais com fulcro no art. 57 da Lei 8.443/1992:9.3.1. [responsável 1]: R$ 200.000,00. 9.3.2. [responsável 2]: R$ 95.000,00.  9.3.3. [responsável 4]: R$ 20.000,00. 9.3.4. [empresa]: R$ 50.000,00;