Acórdão 4051/2020
Relatório:Trata-se de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela [empresa 1] [...], noticiando possíveis irregularidades no processo de dispensa de licitação para contratação emergencial promovido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena Guamá Tocantins (DSEI-Guatoc).[...]4. 	Após análise das respostas às oitivas, diligências, alertas e demais medidas propostas nos subitens 84.3, 84.4, 84.5 e 84.6 da instrução inserta à peça 59, a Selog formula proposta de mérito (peça 114), a seguir transcrita, com os ajustes de forma considerados pertinente:" (...) Oitiva constante do item 17, 'c', do Despacho do Relator (peça 62), c/c itens 84.3, 'd', e 84.6 da instrução inicial (peça 59) : oitiva do Dsei-Guatoc e da [empresa 2] sobre a seguinte ocorrência: d) a contratação emergencial da [empresa 2], sem que esta última houvesse comprovado previamente a capacidade técnica para a prestação dos serviços objeto do Contrato 11/2020, contraria o disposto no art. 26, parágrafo único, c/c o art. 30, II, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU.Fundamento legal ou jurisprudencial: art. 26, parágrafo único, c/c o art. 30, II, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU (Acórdão 2.896/2015-TCU-Plenário, Relator Ministro Bruno Dantas; Acórdão 3.491/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro André de Carvalho; Acórdão 2.914/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro).[...]Análise:51.É certo que os contratados devem comprovar previamente que o respectivo ato constitutivo possui compatibilidade com o objeto a ser contratado. E, de fato, o contrato social da [empresa 2] menciona a locação de veículo como uma das inúmeras atividades relacionadas (peça 80, p. 5, 4ª linha).52.Porém, mais que isso, os contratados devem, previamente à contratação, comprovar a capacidade técnica para a execução do objeto, tendo em vista o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei 8.666/1993. Além disso, a jurisprudência do TCU claramente estabelece que, nas contratações emergenciais, a comprovação da capacidade técnica pela empresa a ser contratada é condição necessária para a contratação (Acórdão 2.896/2015-TCU-Plenário, Relator Ministro Bruno Dantas; Acórdão 3.491/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro André de Carvalho; Acórdão 2.914/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro).53.A instrução inicial (peça 59) deixou claro que, 'quanto à comprovação da capacidade técnica da [empresa 2], os atestados e demais documentos entregues pela mencionada empresa com essa finalidade (peças 54-57) e incluídos no Processo 25056.001099/2020-02 (processo de contratação emergencial) não demonstram a execução anterior de serviços de transporte similares ao contratado emergencialmente, mas sim de outros totalmente diversos, em especial serviços de engenharia'.54.Quanto a essa comprovação, a [empresa 2], agora em sede de oitiva, alega que esta ocorreu mediante a Certidão de Acervo Técnico 9787/2009 (peça 81).55.Ocorre que a certidão em questão informa apenas a execução de atividade classificada como 'execução de obra' e especificada como 'locação de equipamentos e acompanhamento das atividades de varrição, referente ao objeto do contrato firmado entre a [empresa 2] e a Prefeitura Municipal de Rio das Ostras', não tendo qualquer relação com locação de veículos para serviços de transporte de pessoas e bens. E o mero fato de tais serviços terem sido executados com veículos não os aproxima da atividade do Contrato 11/2020, que é bem distinta, pois não se confunde com a realização de serviços de engenharia e não tem relação com serviços de varrição.56.Convém observar que, em 332 páginas de atestados apresentados para fins de comprovação de aptidão técnica (peças 54-56), a [empresa 2] apresenta ao TCU apenas um atestado, e mesmo assim esse único documento se mostra imprestável para comprovar a referida aptidão.57.O suposto fato, alegado pelo Dsei-Guatoc, de que os atestados apresentados evidenciam atividades de alta complexidade não conduz à aceitação desses documentos como comprovação de aptidão técnica, pois o que deve ser observado é a compatibilidade da experiência anterior com o objeto a ser contratado ou outro similar a este e não a complexidade das atividades já desempenhadas.58.O Dsei-Guatoc também alega que, por se tratar de contratação emergencial à qual acorreram poucos proponentes (somente três), diminuiu-se a possibilidade de fazer exigências de comprovação de capacidade técnica mais elevadas, pois tais exigências poderiam colocar em risco a obtenção de prestação de serviços.59.Nesse ponto, a não comprovação da capacidade técnica, por ter ocorrido no âmbito de procedimento emergencial que visava à satisfação de uma necessidade inadiável e que, por isso, não poderia fracassar, teve sua reprovabilidade diminuída.60.Isso porque o risco de fracasso existiu, pelos seguintes motivos:a) foram consultadas 27 empresas, com a finalidade de obter delas proposta para a contratação, porém apenas três responderam: a [empresa 3], com a melhor proposta; a [empresa 2], com a segunda melhor proposta; e a [empresa 4], terceira colocada;b) a [empresa 3] deixou de apresentar documentos solicitados pelo contratante, levando este último a contactar a segunda colocada ([empresa 2]), para negociação da proposta;c) caso a [empresa 2] fosse eliminada do procedimento, restaria a convocação da [empresa 4], terceira colocada, para posterior tentativa de negociação com vistas à redução do valor proposto, já que tal negociação, por ter ocorrido com a referida segunda colocada, teria, consequentemente, de ocorrer com a terceira colocada, cuja proposta teve o maior preço entre as três proponentes;d) caso a negociação com a [empresa 4] não obtivesse êxito da redução do valor da proposta, o Dsei-Guatoc não teria outra proponente a convocar, já que apenas as três mencionadas empresas, dentre aquelas consultadas, manifestaram interesse na contratação.61.Assim, embora a inexistência de comprovação de capacidade técnica esteja evidente, a não recusa da contratação da [empresa 2] diminuiu os riscos de possível fracasso do procedimento emergencial, consistindo em circunstância atenuante da reprovabilidade das condutas que resultaram na irregularidade.[...]69.Quanto à ausência de comprovação da capacidade técnica por parte da [empresa 2], entende-se necessário dar também ciência ao Dsei-Guatoc, na forma sugerida na proposta de encaminhamento.Voto:6.	Analisa-se, nesta fase processual, as medidas adotadas pelo DSEI-Guatoc em cumprimento à cautelar e as respostas das oitivas quanto às irregularidades encontradas na contratação emergencial, entre as quais destaco, em síntese, as seguintes: a) sobrepreço; b) contratação de nove Pick-ups a mais do que a necessidade observada no âmbito do Pregão SRP 8/2020, conduzido pelo Ministério da Saúde (MS), configurando ato antieconômico; c) ausência de cláusula resolutiva no Contrato 11/2020 tão logo ultimado o certame conduzido pelo MS; e d) ausência de comprovação da capacidade técnica da empresa contratada para prestação dos serviços.[...]16.	Em relação aos demais itens das oitivas, a análise da unidade técnica especializada considerou sanada parte das irregularidades apuradas nestes autos, acatando os argumentos contidos nas manifestações, e manteve outras irregularidades inicialmente apuradas, rejeitando a argumentação apresentada.-III-17.	Em virtude de sua ponderada análise, a Selog propõe:17.1.	no mérito, considerar a presente representação parcialmente procedente;17.2.	revogar a medida cautelar adotada;[...]17.4.	dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena Guamá Tocantins (DSEI-Guatoc), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no processo de dispensa de licitação que resultou no Contrato 11/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:17.4.a	a contratação emergencial da [empresa 2], sem que esta última houvesse comprovado previamente a capacidade técnica para a prestação dos serviços objeto do Contrato 11/2020, contraria o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU (Acórdão 2.896/2015-TCU-Plenário, Relator Ministro Bruno Dantas; Acórdão 3.491/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro André de Carvalho; Acórdão 2.914/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro);[...]18.	No mérito, manifesto integral concordância com o posicionamento da Selog, adotando como minhas razões de decidir as análises, conclusões e proposições constantes da instrução daquela unidade técnica especializada, reproduzido no relatório precedente, sem prejuízo de algumas considerações pontuais.19.	Os elementos constantes dos autos e a escorreita análise efetuada pela Selog permitem, desde já, a avaliação quanto ao mérito da presente representação como parcialmente procedente e são suficientes para alicerçar a adoção das medidas propostas.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, c/c os arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, e, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. revogar a medida cautelar adotada nos termos do despacho de peça 62, referendado pelo Acórdão 2.356/2020-TCU-Plenário);[...]9.4. dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena Guamá Tocantins (DSEI-Guatoc), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no processo de dispensa de licitação que resultou no Contrato 11/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.4.1. a contratação emergencial [empresa 2], sem que esta última houvesse comprovado previamente a capacidade técnica para a prestação dos serviços objeto do Contrato 11/2020, contraria o disposto no art. 26, parágrafo único, inciso II, da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU (Acórdão 2.896/2015-TCU-Plenário, Relator Ministro Bruno Dantas; Acórdão 3.491/2014-TCU-Plenário, Relator Ministro André de Carvalho; Acórdão 2.914/2013-TCU-Plenário, Relator Ministro Raimundo Carreiro);