Acórdão 2568/2018
Voto:Trata-se de embargos de declaração opostos por [responsável 1], [responsável 2] e [responsável 3] (peça 168) ao Acórdão 2.250/2018-Plenário (peça 162), que lhes aplicou multa em razão de irregularidades identificadas a partir de auditoria realizada em Furnas Centrais Elétricas S.A., no ano de 2016, na área de aquisição de bens e serviços da empresa, especificamente serviços de publicidade e serviços de outsourcing de impressão (peça 61), conforme a seguir:- [responsável 2 e responsável 3], multa individual de R$ 5.000,00, em razão da ausência de designação formal de Fiscal/Gestor, configurando afronta à Cláusula 7.1.1 do Contrato 800008771 e ao artigo 67, caput e § 1º da Lei 8.666/1993; e da ausência de cadastro prévio dos membros da subcomissão técnica, verificada na Concorrência CO.GCM.A.00021/2014, configurando afronta ao artigo 10, § 2º da Lei 12.232/2010, c/c o artigo 22, inciso III da IN SECOM 4/2010, bem como aos princípios da impessoalidade e da transparência.;- [responsável 1], multa de R$ 3.000,00, devido à ausência de cadastro prévio dos membros da subcomissão técnica, verificada na Concorrência CO.GCM.A.00021/2014, configurando afronta ao artigo 10, § 2º da Lei 12.232/2010, c/c o artigo 22, inciso III da IN SECOM 4/2010, bem como aos princípios da impessoalidade e da transparência.2. Os embargos devem ser conhecidos, ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade.[...]9. Os embargantes apresentam, também, os seguintes argumentos:"O Senhor Diretor afirma que os nomes deveriam estar previamente cadastrados e foi o que aconteceu, como se mostrou.A defesa informou que FURNAS recorreu a seu cadastro de profissionais, identificando número suficiente de empregados formados em comunicação, publicidade ou marketing ou que atuassem em uma dessas áreas (currículos anexos - doc. 11, peça 132).A Lei não exige que uma Empresa estatal tenha dois cadastros, um, geral, e um com possíveis membros de uma Subcomissão desta espécie.Diz ainda o Senhor Diretor que foram escolhidos na hora, a despeito de ter sido apresentada lista (peça 132, doc. 11).Por outro lado, não comprova sua afirmação de que foram escolhidos na hora (item 20), o que se revela grave omissão.O mesmo ocorre para sua afirmação de terem sido escolhidos quem lhes aprouvesse (item 21). Isso não foi provado!Contraditoriamente, diz que Furnas recorreu ao seu cadastro de profissionais, mostrando que havia um cadastro prévio (item 20)."  (grifos acrescidos) 10. Ainda segundo os embargantes, "outra coisa que não foi considerada na análise do Senhor Diretor, revelando-se mais uma omissão, foi a apresentação da publicação no DOU do Aviso de sorteio público e a ata do sorteio da subcomissão técnica apresentados nas razões de justificativa, o que demonstra ter-se equivocado o Senhor Diretor ao afirmar terem sido os membros escolhidos na hora e a quem lhes aprouvessem (peça 133, pp. 110-111)."11. Por fim, afirmam existir contradição do parecer do MPTCU, pois o Parquet "reconhece que houve a publicação e sorteio, a adequada formação e qualificação dos profissionais constantes do cadastro, em que foram sorteados os membros da Subcomissão, mas incorre no equívoco de acrescentar palavras à Lei, ao dizer que esta determina ser o cadastro prévio e específico, o que não ocorre, conforme vemos no texto abaixo transcrito da IN SECOM 4/2010, que reproduz o dispositivo da Lei 12.232/ 2010, contido no art. 10, §2º."12. Passo a transcrever a análise do Diretor para estes pontos:"O § 2º do artigo 10 da Lei 12.232/2010, que dispõe sobre as normas gerais para licitação e contratação, pela administração pública, de serviços de publicidade prestados por intermédio de agências de propaganda, vige nos seguintes termos:'A escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de uma relação que terá, no mínimo, o triplo do número de integrantes da subcomissão, previamente cadastrados, e será composta por, pelo menos, 1/3 (um terço) de profissionais que não mantenham nenhum vínculo funcional ou contratual, direto ou indireto, com o órgão ou entidade responsável pela licitação.'  (grifou-se) 16. A seu turno, o inciso III do artigo 22 da IN SECOM 4/2010, reforçando o comando legal acima transcrito, assim dispõe:'Art. 22.  A composição e a constituição da subcomissão técnica obedecerão aos seguintes critérios e procedimentos: (...) III - a escolha dos membros da subcomissão técnica dar-se-á por sorteio, em sessão pública, entre os nomes de relação que terá, no mínimo, o triplo do número de membros que integrarão a subcomissão, previamente cadastrados pelo anunciante responsável pela licitação'; (grifou-se) 17. Conclui-se, dessa forma, que tanto a Lei 12.232/2010 como a IN SECOM 4/2010 exigem que os membros da subcomissão técnica, que detêm papel fundamental nas licitações destinadas à contratação de serviços de publicidade, na medida em que são os responsáveis pelo julgamento das propostas técnicas das licitantes (fase determinante das licitações desse tipo), sejam escolhidos dentre nomes previamente cadastrados em lista elaborada pelo anunciante que está promovendo a licitação.18. Com efeito, conforme destacado pela equipe de auditoria (peça 61, p. 12), o salutar objetivo das aludidas normas é diminuir, ao máximo, todo o tipo de subjetivismo, de voluntarismo e de escolha tendenciosa dos membros da subcomissão técnica, permitindo que o julgamento dos planos de comunicação das agências licitantes seja o mais isento e imparcial possível, pautado, fundamentalmente, por critérios técnicos e isonômicos.19. No parágrafo 48 da instrução do Sr. Auditor, à peça 149, consignou-se que, em suas defesas, os responsáveis 'asseveram que, no presente caso, Furnas recorreu ao seu cadastro de profissionais, identificando número suficiente de empregados formados ou com atuação nas áreas de comunicação, publicidade ou marketing, conforme currículos anexados à peça 132, p. 134-163' (grifou-se).20. Ora, de acordo com os normativos citados acima, Furnas não tinha que recorrer ao seu cadastro de profissionais, naquele momento, para escolher os membros da subcomissão técnica.  Estes empregados já deveriam estar previamente cadastrados e não ser escolhidos na hora, como foi feito. Isto é o que determinam tanto a Lei 12.232/2010, como a IN SECOM 4/2010.21. A expressão 'previamente cadastrados', constante de ambos os normativos multicitados, não foi utilizada ao acaso pelo legislador. Ao revés, o objetivo destes normativos é justamente impedir o que foi feito pelos responsáveis: escolher, ad hoc, quem lhes aprouvesse e não ter que respeitar um cadastro prévio já elaborado, para, aí sim, como seria o legalmente correto, dele pinçar os profissionais que comporiam a subcomissão técnica.22. Neste passo, é sintomático notar que os responsáveis, ao transcreverem em suas defesas a Lei 12.232/2010 e a IN SECOM 4/2010, omitiram a referida expressão ('previamente cadastrados'), na qual justamente reside o cerne da irregularidade que lhes está sendo imputada."13. De fato ocorreram a omissão e a contradição suscitadas. Realmente, a legislação não determina que o cadastro seja específico para fins de formação da subcomissão técnica, mas tão somente que seja prévio. Isto é, que já exista - e que seja pública a sua existência - antes da data do sorteio dos nomes que formarão esse grupo.14. Além disso, no caso presente, os documentos mencionados e juntados aos autos são aptos para comprovar o cadastro e a divulgação prévios dos nomes que participariam do sorteio, tanto daqueles vinculados quanto dos não vinculados a Furnas. Portanto, foi atendido o § 2º do artigo 10 da Lei 12.232/2010. Ademais, essa documentação demonstra que foram respeitados os números mínimos exigidos nas normas atinentes à matéria, expostas no parecer do Diretor. Nesse sentir, entendo elidida a falha de gestão inicialmente apontada.15. Desse modo, os presentes embargos devem ser parcialmente acolhidos, de forma a afastar a sanção aplicada a [responsável 1] e reduzir os valores das multas impostas a [responsável 2] e [responsável 3].Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração para, no mérito, serem acolhidos, dando-lhes efeitos infringentes, de modo que o item 9.1. do Acórdão 2.250/2018-Plenário passe a ter a seguinte redação"9.1. aplicar multas aos responsáveis a seguir indicados, em razão da rejeição de suas razões de justificativa, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento ao Tesouro Nacional das seguintes quantias, atualizadas monetariamente desde a data deste acórdão até a data do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento, na forma da legislação em vigor:  [...]"9.2. dar ciência desta deliberação aos embargantes.