Acórdão 602/2024
VotoAprecio os atos de concessão de aposentadoria a [interessados 1 a 5], emitidos pelo Tribunal Regional Eleitoral de São Paulo e submetidos a este Tribunal para registro.2. A AudPessoal propõe a legalidade dos atos, enquanto o Ministério Público de Contas manifesta-se em sentido contrário, sob a alegação de que o décimo incorporado e presente nos proventos dos interessados decorre do exercício de função após 4/9/2001, o que estaria irregular sob a ótica do entendimento expresso no Acórdão 18.332/2021-TCU-1ª Câmara, de relatoria do Ministro-Substituto André Luís de Carvalho, entre outros.II3. Destaco que a divergência entre as manifestações da unidade de auditoria e do parquet nestes autos também é observada na jurisprudência do Tribunal. 4. O encaminhamento proposto pela AudPessoal está em consonância com deliberações de minha relatoria, a exemplo dos Acórdãos 3.914, 3.917, 3.918 e 9.654-TCU-1ª Câmara, entre outros. Na mesma linha também destaco, apenas exemplificativamente, os Acórdãos 5.687/2022, 1.408 e 9.238/2023-TCU-2ª Câmara, de relatoria do Ministro Antonio Anastasia, os Acórdãos 7.301/2022, 2.814 e 10.227/2023-TCU-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Jorge Oliveira, e o Acórdão 9.746/2021-TCU-2ª Câmara, de relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer.5. Por outro lado, há respeitáveis decisões em sentido contrário, a exemplo do Acórdão 18.332/2021-TCU-1ª Câmara, do Ministro-Substituto André de Carvalho, referido pelo Ministério Público de Contas no relatório precedente, e do Acórdão 1.246/2023-TCU-1ª Câmara, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler.6. Diante desse quadro de instabilidade jurisprudencial, considerei oportuna a inclusão do processo em pauta deste Plenário, como faculta o art. 17, § 1º, de nosso regimento interno, objetivando desejável harmonização da jurisprudência sobre o tema. III7. Passando ao mérito do julgamento, peço vênias ao órgão ministerial e acolho a proposta formulada pela unidade técnica, que considero estar em conformidade com o disposto no artigo 5º da Lei 9.624/1998 e com a jurisprudência sedimentada no âmbito do TCU há mais de duas décadas, cujo precedente relevante pode ser atribuído ao Acórdão 925/1999 deste Plenário, relatado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues:"8.1. firmar o seguinte entendimento:8.1.2. é assegurado, nos termos do art. 5º da Lei 9.624/98, o cômputo do tempo residual de exercício de funções comissionadas não empregado, até 10.11.97, para a incorporação de parcela de décimo, com termo final na data específica em que o servidor complete o interstício de doze meses, de acordo com a sistemática definida na redação original do art. 3º da Lei 8.911/94."8. Em linha com o citado precedente, o TCU admite há tempos o aproveitamento do tempo residual existente em 10/11/1997 para incorporar parcela de um décimo, e não de um quinto, com posterior transformação em VPNI, independentemente de o intervalo de doze meses ter se completado até 4/9/2001, bastando que o período tenha se iniciado anteriormente a novembro de 1997. Ou seja, o termo final pode se dar a qualquer tempo, na data em que o servidor completar o interstício de doze meses, e não apenas até 4/9/2001.9. No entanto, em 2021, mediante o Acórdão 18.332 da 1ª Câmara, já mencionado, foi inaugurada uma segunda corrente interpretativa neste Tribunal, no sentido de que o direito à incorporação de um décimo, com base no cômputo do tempo residual assegurado pelo art. 5º da Lei 9.624/1998, só pode ser exercido até 4/9/2001.10. Há, basicamente, dois argumentos que sustentam essa segunda corrente, da qual divirjo respeitosamente: a) o termo final adotado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 638.115/CE; e b) o princípio da isonomia. Passo a analisar esses argumentos para apontar os motivos de minha discordância. IV11. Quanto aos reflexos do julgamento do RE 638.115/CE, já de início destaco o voto proferido pelo Ministro Antonio Anastasia no Acórdão 9.238/2023-TCU-2ª Câmara. Como bem esclarecido pelo eminente relator naquela oportunidade, citado recurso extraordinário não tratou da questão relativa ao cômputo de tempo residual previsto no art. 5º da Lei 9.624/1998. Transcrevo parte do voto que esclarece esse aspecto, notadamente os pontos que são reproduzidos no parecer do Ministério Público de Contas, de lavra da Procuradora-Geral, Cristina Machado da Costa e Silva, nessa mesma linha:[...]12. Considero acertada a conclusão defendida nesse precedente. Para justificar o entendimento volto brevemente a considerar o cenário legal. Com efeito, há na Lei 9.624/1998 dois dispositivos de interesse para o debate: a) o art. 3º, que definiu a cessação dos quintos (já que poderiam ser concedidos apenas até a data de publicação da citada lei, ou seja, até 8/4/1998):"Art. 3º Serão concedidas (...) as parcelas de quintos a que o servidor faria jus no período compreendido entre (...) e a data de publicação desta Lei" (Logo, após a publicação da lei, não mais seriam concedidas parcelas de quintos) b) o art. 5º, que criou regra de transição não tratada pelo STF no RE 638.115/CE: "Art. 5º Fica resguardado (...) o cômputo do tempo de serviço residual para a concessão da próxima parcela [de décimos] (...) " 13. O RE 638.115 tratou da incorporação de quintos no período entre 8/4/1998, data de publicação da Lei 9.624/1998 (cujo art. 3º extinguiu a vantagem), e 4/9/2001, quando publicada a MP 2.225-45, cujo art. 3º, para alguns, teria repristinado o direito à incorporação. 14. A discussão travada naquele recurso extraordinário consistiu, portanto, em saber se haveria possibilidade de novas incorporações no período entre as duas normas. Ao decidir pela não ocorrência da aventada repristinação do direito pela MP 2.225-45/2001, o STF reafirmou a validade do art. 3º da Lei 9.624/1998, estabelecendo o advento do referido dispositivo, em 8/4/1998, como o marco de extinção das incorporações.15. O Supremo, pois, encerrou a controvérsia sobre a validade do disposto no art. 3º da referida lei, mas não cuidou da regra de transição validamente estabelecida em seu art. 5º, que conferiu tratamento particular ao subconjunto de servidores que, em 10/11/1997, haviam iniciado o cômputo do prazo para adquirir o benefício ora extinto. 16. Referido art. 5º foi taxativo ao dizer que para esse específico conjunto de servidores "fica resguardado (...) o cômputo do tempo de serviço residual para a concessão da próxima [ou da primeira parcela]" da incorporação, que não mais seria de quintos (extintos pelo art. 3º), mas de décimo. 17. Como se nota, o art. 3º e o art. 5º da Lei 9.624/1998 preservam evidente autonomia, relativa, como ademais ocorre entre toda regra principal, de alteração de regime jurídico, e as regras de transição, que buscam preservar algum dos efeitos do regime modificado. 18. Nem sempre, contudo, o legislador é feliz em estabelecer formulações claras e precisas. 19. É o que ocorreu com o art. 5º da Lei 9.624/1998, ao estabelecer claramente apenas o início do cômputo do tempo residual (10/11/1997), mas sem fixar um termo final para o uso desse tempo de exercício de função.20. Essa tormentosa questão do termo final para aplicação da transição instituída pelo referido art. 5º foi bastante discutida nesta Corte, como já referido, notadamente no mencionado Acórdão 925/1999-TCU-Plenário, que fixou entendimento a respeito.21. Para justificar a adoção de um novo termo final (4/9/2001) nesta oportunidade, o representante do MPTCU nestes autos também invoca o princípio da isonomia. Afirma, em síntese, que a incorporação de um décimo de função incorporada com fundamento no art. 5º da Lei 9.624/1998 poderia resultar no pagamento da "derradeira" função incorporada em valor superior à recebida até 2001, por força de lei convertida em VPNI, o que, ao final, "ofenderia o princípio da isonomia".22. Ocorre que isonomia, no sentido de igualdade de tratamento, não resolve, por si só, esse dilema. Algum tratamento diferenciado sempre ocorrerá nessas situações de alteração de regime jurídico, mediante criação ou supressão de ônus ou benefícios.23. Reconheço a pertinência do argumento sustentado pelo parquet de que o servidor que incorporar décimo após 4/9/2001 poderá ter incorporação em valor maior, em termos absolutos, do que a realizada por aquele que tiver incorporado a função antes daquela data (admitindo, por óbvio, que nesse período o valor atribuído à função comissionada tenha sido majorado). 24. Há, sim, desigualdade de tratamento nesse caso, já que a incorporação posterior será maior que a realizada, como observa o Ministério Público de Contas. Mas esse problema se mantém qualquer que seja o termo final considerado. Haveria a mesma distinção de tratamento, por exemplo, entre incorporação ocorrida em 8/4/1998 (sem tempo residual para nova atualização) e outra que somente se aperfeiçoaria em 4/9/2001 (data em que o MPTCU entende como limite para a última concessão de décimo). 25. Logo, ainda que o direito à incorporação do décimo residual se encerrasse em 4/9/2001, como defende o órgão ministerial, seria mantida a mesma falta de isonomia com aqueles servidores que, por exemplo, tiveram o direito encerrado em 8/4/1998, sem tempo residual para nova concessão.26. Em suma, a extinção da vantagem em 8/4/1998, ou em 4/9/2001, ou ainda em qualquer outra data, naturalmente provoca tratamento desigual entre os servidores que obtiveram a vantagem e aqueles que, desempenhando a mesma função a partir da referida data, não mais poderão obter o benefício. Haverá nessas alterações de regime distinção necessária entre os antigos beneficiários e os agora excluídos - sem que se possa, em regra, invocar o princípio da isonomia para impedir a evolução do regime jurídico (dado que não há direito adquirido a este).27. Especialmente quando há supressão de vantagens funcionais, como na hipótese, sempre existe um dilema a envolver o princípio da isonomia. O universo de servidores será, necessariamente, dividido entre os que manterão a vantagem e aqueles que não mais poderão obter o benefício outrora existente. 28. Esse dilema não se supera facilmente. Ao promover alterações da espécie é evidente que o legislador se vê confrontado com expectativas legítimas e que precisam ser conciliadas em termos práticos. No embate de interesses e de forças que caracterizam a atividade legiferante, incumbe ao legislador, primariamente, a instituição de mecanismos destinados a equilibrar as diversas pretensões em jogo - tarefa de que se desincumbe, não raro, a partir de regras de transição, destinadas a modular os impactos das alterações promovidas.29. No caso concreto, cumprindo essa delicada tarefa de compor os interesses em jogo, o legislador suprimiu o direito à incorporação de quintos (providência concretizada pelo art. 3º da Lei 9.624/1998), mas, em contrapartida, criou regra de transição (no art. 5º da mesma lei) para conferir benefício reduzido (décimo, e não quintos), em menor extensão (um único décimo) e limitado, ademais, a subconjunto específico de servidores - aos que contavam com tempo de exercício de função comissionada em 10/11/1997. 30. Não vejo como invalidar a citada regra de transição ou mesmo restringir sua eficácia a um marco temporal não estabelecido pelo legislador invocando-se o princípio da isonomia. A isonomia, do ponto de vista jurídico, não consiste no ideal de absoluta igualdade de tratamento pela perspectiva material, mas de submissão dos destinatários a uma mesma regra jurídica necessária, proporcional e estabelecida genérica e abstratamente pelo poder legitimado. O que a ofende não é a desigualdade de tratamento em si, mas a desigualdade de tratamento arbitrária, injustificável e iníqua - o que não é o caso em questão. 31. A isonomia é princípio jurídico relevante, mas não pode ser invocada para pretender equiparar a todos quando a legislação fez distinções - válidas - no que se refere ao gozo e fruição de direitos e vantagens ou à sujeição a deveres.  V32. Em síntese, concluo que quintos, décimos e décimo residual são institutos jurídicos diferentes, com temporalidades diversas e bases normativas previstas em dispositivos específicos. Assim, não se pode aplicar a um dos institutos, neste caso concreto, extensões ou restrições interpretativas diversas das expressas nas legislações de regência, subvertendo critérios validamente estabelecidos pelo legislador.33. Conclusiva e resumidamente, parto das seguintes premissas para justificar o entendimento de que nossa consolidada jurisprudência sobre o tema deve ser mantida: a) sobre a regra geral do art. 3º da Lei 9.624/1998, que trata da efetiva extinção da incorporação de quintos, há hoje um termo final claramente definido pelo STF no RE 638.115/CE, que definiu a data de 8/4/1998 e apenas modulou os efeitos da decisão em função da polêmica estabelecida sobre esse termo final com o advento da MP 2.225-45/2001, publicada em 4/9/2001;b) sobre a regra de transição do art. 5º da Lei 9.624/1998, de preservação do cômputo de tempo residual para incorporação de um derradeiro décimo, existe naquela lei um termo inicial claramente estabelecido (10/11/1997), mas havia, originalmente, dúvida quanto ao termo final;c) em relação à dúvida existente no que toca ao art. 5º da Lei 9.624/1998, esta foi há muito pacificada pela jurisprudência desta Corte, em especial pelo Acórdão 925/1999-TCU-Plenário, e não é razoável que agora se busque aplicar, por analogia, o mesmo termo final estabelecido pelo STF no RE 638.115/CE, haja vista que naquele processo o Supremo resolveu questão distinta (a alegada repristinação do art. 3º da Lei 9.624/1998), não tendo em momento algum analisado a regra de transição do referido art. 5º;d) relativamente à aplicação analógica da decisão proferida pelo STF quanto ao art. 3º da Lei 9.624/1998 para estender o mesmo termo final também ao art. 5º dessa lei, entendo que apresentam tais dispositivos finalidades distintas, razão pela qual reputo inadequado que se submetam a um mesmo regramento temporal. Ao estabelecer a data de 4/9/2001 como termo final para aplicação do art. 5º, estaria esta Corte de Contas atuando como efetivo legislador positivo, fixando restrição que o próprio legislador optou por não estabelecer e que o Supremo também não determinou por não haver cuidado desse tema. Acórdão:9.1. considerar legais os atos de concessão de aposentadoria, concedendo-lhes registro;