Acórdão 1669/2024
Voto revisor:Na sessão de 30/4/2024, este Plenário deu início ao julgamento de recursos de reconsideração interpostos pela [empresa] e por [omissis] contra o Acórdão 1.718/2022-TCU-Plenário (peça 402), de relatoria do Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti.2. Não obstante as judiciosas considerações do relator dos apelos, Ministro Benjamin Zymler, pedi vista dos autos para analisá-los mais detidamente.[...]4. A instauração da presente Tomada de Contas Especial (TCE) foi motivada por indícios de superfaturamento decorrente de preços excessivos identificados no Contrato 19/2014, firmado pelo Ministério da Saúde, visando à prestação de serviços continuados de sustentação do ambiente de infraestrutura de tecnologia da informação em datacenters situados em Brasília e no Rio de Janeiro, além de suporte a 25 unidades regionais.5. O contrato em exame não foi licitado na modalidade de fornecimento de mão de obra (com contabilização de postos de trabalho); em vez disso, foi vinculado à entrega de produtos definidos em um catálogo de serviços (Apêndice "D" do Termo de Referência), remunerados por Unidade de Serviço Técnico (UST). No entanto, para fins de apuração do sobrepreço e do superfaturamento decorrente, o acórdão recorrido o tratou como se tivesse por objeto o fornecimento de mão de obra, ante justificativas já discutidas nos autos.6. Como os regimes de contratação desses dois modelos (postos de trabalho e produtos) divergem significativamente, foi necessário adotar no cálculo do débito algumas premissas para suprir a falta de dados sobre a mão de obra alocada ao ajuste; o reexame do caso requer, assim, atenta análise sobre a validade dessas premissas.7. O acórdão recorrido chegou à conclusão de que do total de pagamentos (R$ 317.545.751,09) haveria excesso de R$ 170.002.469,51 (cálculos detalhados no TC 031.439/2018-7, peça 252, p. 18). Logo, o valor de mercado para o contrato seria de R$ 147.543.281,58; apurou-se, portanto, superfaturamento de 115%, comparando-se o excesso em relação ao valor de mercado.[...]11. Passo a detalhar essas conclusões. Na primeira parte do voto, faço a demonstração de como o débito foi calculado (pelo produto "quantidade de colabores alocados ao ajuste x salário médio x fator k"), e analiso criticamente as opções metodológicas e as premissas adotadas, especialmente quanto aos dois primeiros parâmetros (número de colaboradores e média salarial). Serve essa parte para apontar equívocos que comprometem o resultado encontrado. Já na segunda parte, desenvolvo as considerações sobre a inadequação de efetuar a transmutação da modelagem do ajuste (de produtos para postos de trabalho) apenas para fins de avaliação de seu preço.PARTE Ia) Fórmula de Cálculo do Valor de Referência12. O valor de referência (preço de mercado do objeto do contrato) e, por conseguinte, o débito foram calculados por estimativa, nos termos do art. 210, § 1º, inc. II, do Regimento Interno do TCU.13. Foi utilizado como preço paradigmático o produto entre a quantidade de colaboradores que a empresa alocou ao contrato, a média simples dos salários desses empregados (informação extraída não da proposta da empresa, mas dos sistemas RAIS e Caged) e um fator representativo dos encargos incidentes sobre a mão de obra, tributos sobre o faturamento, lucro e demais despesas (o chamado fator "k").14. Os parâmetros adotados para o cálculo do valor devido à empresa (valor de referência) foram: 205 colaboradores, com salário médio de R$ 5.707,04 e um fator "k" de 2,529296343 (TC 031.439/2018-7, peça 252, p. 17); o valor mensal de referência foi anualizado, e o débito calculado como a diferença entre os pagamentos feitos em cada exercício e o correspondente valor anual paradigmático.[...]17. Nessa tabela os parâmetros de cálculo são  (i)  o número de colaboradores,  (ii)  a média salarial para 2018 e  (iii)  o fator "k"; os demais resultados decorrem da aplicação de fórmulas, de modo que se torna simples quantificar os impactos de qualquer ajuste nesses três parâmetros. Passo a discutir dois deles: o número de empregados e a média salarial para 2018. Deixo de tecer considerações sobre o fator "k", pois concordo com o eminente relator, Ministro Benjamin Zymler, de que não há fundamento nos autos que permitam invalidar o critério adotado.b) Considerações quanto ao número de colaboradores18. Como observado pela AudRecursos (peça 703), o número de colaboradores é fator crítico, dada a longa vigência do contrato. O acréscimo de um único colaborador reduz o débito total em cerca de um milhão de reais, como facilmente se observa pela alteração desse parâmetro na planilha da Tabela 1; justifica-se, assim, um exame criterioso dessa variável.[...]22. Com esses procedimentos, e partindo dos 282 nomes encaminhados pela empresa, a unidade técnica procedeu à inclusão de outros 3 (ausentes na nova lista, mas presentes na anterior, de 180 nomes) e à exclusão de 80, chegando ao número final de 205 colaboradores, adotado como referência para cálculo do débito (TC 031.439/2018-7, peça 109, § 62).[...]24. No entanto, entre as 80 exclusões há 10 que não se justificam, pelas razões que menciono abaixo, entre as quais a confirmação expressa dos gestores do contrato quanto à participação no ajuste.[...]40. Em síntese, entendo que 10 das 80 exclusões realizadas pela unidade instrutiva não foram adequadamente justificadas. Os autos contêm elementos que permitem considerar esses colaboradores no cálculo do preço mensal paradigmático, e tal medida é necessária, sob pena de comprometer-se a confiabilidade da estimativa do débito.41. Com essa correção, o número de profissionais alocados ao contrato passa de 205 para 215. O efeito dessa inclusão está demonstrado na tabela abaixo, que reproduz a Tabela 2, apenas com a alteração do parâmetro "colaboradores", mantendo, por ora, o mesmo salário médio:[...]44. Passo a analisar o segundo parâmetro de cálculo (salário médio paradigmático).c) Salário Médio Paradigmático45. Também tenho reservas quanto aos critérios metodológicos utilizados no cálculo da média salarial paradigmática. Pelas razões que exponho, o critério adotado não atende aos requisitos de confiabilidade e segurança previstos no § 1º do art. 210 do Regimento Interno, necessários para se estimar quantia que "seguramente não excederia o real valor devido".46. O salário médio de R$ 5.707,04, utilizado como paradigma, decorre da média simples dos salários de cada um dos 205 colaboradores considerados pela unidade instrutiva, obtidos em consulta à Rais, como evidencia o cálculo contido na peça 111 do TC 031.439/2018-7. Há duas críticas principais a essa metodologia, que detalho na sequência:1ª) a utilização, como valor paradigma, dos salários praticados pela contratada, encontrados na Rais, e não os informados na proposta da empresa;2ª) a necessidade de tomar-se como referência os salários de mercado (e não os da proposta, e menos ainda os da Rais), uma vez que a finalidade última da análise é exatamente saber se e em que montante os preços contratados e pagos superam os vigentes no mercado.c.1) utilização de salários da Rais, e não da proposta[...]48. Como tradicionalmente realizadas por esta Corte, as análises de preços referenciais em contratos tomam como parâmetro as informações de mercado (no caso de mão de obra, os salários usualmente praticados para as categorias profissionais envolvidas), e não os preços praticados no próprio contrato em análise (proposta da contratada), e, menos ainda, os salários efetivamente pagos, obtidos junto à Rais ou ao Caged.49. Ao se adotar como referência o próprio mercado, como é o correto, permite-se que eventual sobrepreço em uma categoria profissional (ex.: analista de infraestrutura) seja compensado com subpreço em outra (ex.: analista de segurança). No entanto, ao eleger como paradigma o próprio valor praticado pela contratada, suprime-se qualquer possibilidade de compensação, haja vista que relativamente aos salários não haverá preços acima ou abaixo dos praticados no mercado: o próprio preço praticado será considerado como o de mercado.50. Até por isso este Tribunal, apenas excepcionalmente, admite a utilização dos valores praticados no contrato como referência na apuração de sobrepreço. Essa abordagem é considerada válida somente quando não for possível obter outros paradigmas, a exemplo do que ocorre em mercado monopolístico. Veja-se o seguinte precedente:"Para apuração de superfaturamento, a adoção dos custos efetivamente incorridos pela contratada é medida excepcional, a ser utilizada unicamente quando ausentes referenciais de mercado consistentes e quando a diferença ente o valor real e o cobrado for expressiva em relação ao valor total do contrato."  (Acórdão 9.385/2016-TCU-2ª Câmara, rel. Min. Ana Arraes).[...]52. Na análise de preço em contratos de fornecimento de mão de obra, em especial, o Tribunal evita utilizar os salários informados na Rais. O confronto se dá entre o salário consignado na proposta (e não na Rais) e o salário de mercado para a mesma categoria. Como já é de antigo entendimento desta Corte, não necessariamente o salário proposto é igual ao informado na Rais e tal diferença não é parâmetro para cálculo de débito, conforme evidenciam os seguintes precedentes:"O pagamento de salários inferiores aos constantes da proposta somente configura descumprimento contratual caso exista cláusula expressa no edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores. Eventual sobrepreço na contratação de serviço em regime de empreitada deve ser estimado em relação aos preços de mercado, não aos custos dos serviços."  (Acórdão 2438/2013-TCU-Plenário, rel. min. Raimundo Carreiro);"A divergência entre os salários estipulados na proposta de preços e os efetivamente pagos aos profissionais alocados ao contrato não configura, por si só, irregularidade, já que a proposta de preços não é capaz de vincular o contratado quanto aos custos unitários, sujeitos a oscilações próprias da dinâmica do mercado."  (Acórdão 557/2017-TCU-Plenário, rel. min. Augusto Nardes).[...]54. No caso em exame, em que o contrato foi examinado como se se tratasse de fornecimento de mão de obra, nem sequer foram considerados os valores da proposta (como foi feito ao se buscar dados de contratos da Embratur, do MEC, do TCU e do Banco Central para confronto, conforme abordarei adiante). Ao contrário, o próprio salário praticado, obtido junto à Rais, foi considerado como o parâmetro de preço de mercado, visto que o débito apurado resulta da diferença entre o valor recebido pela empresa (faturamento) e aquele resultante da mão de obra alocada (nº de colaboradores x salário médio obtido na Rais x fator "k", como já referido).55. Não se justificava a escolha de tal referência, ante os riscos de distorção que daí decorriam. A equipe já dispunha da relação de colaboradores alocados ao contrato (TC 031.439/2018-7, peça 111), e, com isso, seria possível identificar as respectivas categorias profissionais. Apontadas as categorias, seriam abundantes as fontes referenciais de salário à disposição, não só privadas, mas também públicas, pois a contratação de serviços de informática é usual na Administração.56. Confrontada com esse argumento, a unidade instrutiva defendeu que a excepcionalidade prevista no citado precedente da Ministra Ana Arraes, de utilizar os preços contratados, "se aplica ao Contrato 19/2014 em virtude da impossibilidade de comparações de valores unitários de UST de outras contratações (referenciais de mercado consistentes) ", como se verifica no § 455 da instrução de mérito, peça 331 destes autos.57. Há dois equívocos nesse argumento. Primeiro, a inexistência de valores referenciais de UST não significa a inexistência de referenciais de mercado quanto a salários. A partir do momento em que o superfaturamento deixou de ser apurado sob o critério de UST e o contrato passou a ser equiparado ao de fornecimento de mão de obra, o parâmetro de preço a ser buscado no mercado não mais seria o valor de UST, e, sim, o salário relativo às categorias profissionais envolvidas, em relação ao qual há diversas fontes de informação disponíveis.58. O segundo equívoco é de ordem metodológica: os "preços contratados" não são aqueles obtidos na Rais, mas os constantes da proposta vencedora do certame, homologada pela Administração e que serve de base para o contrato, como enfatizam os precedentes já mencionados deste Tribunal.59. Mesmo em se tratando de contratos por produto, é prática usual que os editais requeiram informações sobre os salários das categorias profissionais demandadas, ainda que tais salários não sejam utilizados para faturamento dos serviços. Considerando a presença dessa informação (valor da mão de obra), a unidade técnica, para examinar as alegações de defesa que questionavam o referencial de salário médio adotado (de R$ 5.707,04), buscou respaldo em propostas de outros contratos (Embratur, MEC, TCU e Banco Central); logo, também no caso em exame o referencial deveria ser os salários da proposta, e não as informações da Rais, o que, de resto, permitiria comparação adequada entre os ajustes.[...]67. A Tabela 5 apresenta a repercussão na estimativa do dano provocada por esse novo valor de salário médio (derivado da proposta, e não de informações da Rais), em conjunto com a alteração no número de colaboradores (de 205 para 215, como já discutido). Com essas duas correções haveria redução expressiva de cerca de R$ 43 milhões no sobrepreço:[...]c.2) a possibilidade de utilização de salários de mercado como referência de preço69. Há nos autos informações sobre outras contratações de serviços de TI. Além dos contratos cujas propostas foram juntadas pela unidade técnica nos autos do TC 031.439/2018-7 (Embratur, MEC, TCU e Banco Central), de que cuidarei adiante, observo que constam da peça 235 deste processo (e não do TC 031.439/2018-7) documentos relativos a pregão do Ministério da Saúde, em meios aos quais se encontra pesquisa de preços de salários praticados em outros três contratos (Banco Central, sistema Caged do MTE e "Trabalha Brasil", cf. peça 235, p. 68).[...]73. Sob essa ótica, o salário médio da proposta da contratada, deflacionado para o ano base de 2018 (R$ 6.918,82), não se mostra discrepante das informações do quadro anterior, considerando os perfis adequados à exigência do contrato.74. De toda forma, o quadro anterior foi apresentado para evidenciar que o débito poderia e deveria ter sido calculado a partir de salários médios de mercado, obtidos em contratações similares, que são abundantes, procedimento mais adequado que o de utilizar informações da Rais ou da própria proposta como preço referencial.[...]86. Para além de todas essas correções metodológicas, mantenho a convicção de que o dano não poderia ser estimado tratando o contrato como mero fornecimento de mão de obra. O exame da economicidade de contrato pactuado no regime de produtos pode e deve ser feito sem alterar a natureza do ajuste, já que toda sua parametrização está baseada em quantitativos e preços de produtos entregues e tais produtos possuem valor econômico corrente no mercado, comparável com o praticado em outras transações. É o que passo a analisar.PARTE IIA estimação de débitos em contratos por produto87. Não pretendo me ater aos aspectos gerais do problema, que foram muito bem enfrentados em recente deliberação deste Plenário, em trabalho conduzido pelo Ministro Jorge Oliveira. Refiro-me ao Acórdão 1432/2024, que apresentou análise detalhada e abrangente das aquisições de bens e serviços de tecnologia da informação e comunicação (TIC) realizadas por unidades da Administração Federal.[...]90. Dentre os vários achados do Acórdão 1432/2024-TCU-Plenário destaco um, consistente na necessidade de se realizar análise crítica dos preços contratados, por meio de cotações junto ao mercado.91. A questão da pesquisa de preços referenciais assume especial importância em contratos de prestação de serviços de TIC, em que é vedada, como regra, a modelagem da licitação pela sistemática de fornecimento de mão de obra (postos de trabalho).[...]93. Aliada a essa vedação, de se contratar por postos de trabalho, conjugam-se outros aspectos destacados pelo Ministro Jorge Oliveira no mencionado Acórdão 1432/2024, como a inexistência de sistemas referenciais de composição de custos para os serviços de TIC, nos moldes existentes nas contratações de obras públicas. Existe a previsão normativa para criação de catálogo de soluções de TIC com condições padronizadas, mas ainda é bastante reduzida a abrangência das padronizações, não obstante os esforços desenvolvidos, em especial, pela Secretaria de Governo Digital (SGD).94. Como resultado, a modelagem das métricas de prestação do serviço e de seu acompanhamento e pagamento é definida casuisticamente, sob composições e denominações as mais diversas. Dos poucos ajustes referidos neste voto, por exemplo, cada um tinha sua própria forma de expressar a composição de preços: em "Unidade de Serviço Técnicos" (UST), em "Unidade de Serviços Técnicos de Infraestrutura de TI" (USIT), em "Unidade Banco Central de Serviços" (UBCS) em "Unidade de Serviço do Ministério da Saúde" (USMS), com componentes distintos e com diferentes pesos atribuídos (esforço, complexidade, qualidade etc.).95. A variedade de métricas impede, sem dúvida, a comparação direta entre os ajustes, como destacado pela unidade técnica neste processo, haja vista que o valor ofertado de UST em um contrato não tem relação imediata com o valor de UBCS de outro ajuste.96. A inviabilidade de comparação é apenas aparente, contudo, porquanto por trás de todas essas siglas e métricas há serviços objetivamente identificáveis, cujos preços, como expressão financeira do total de UST, UBCS ou USIT, são comparáveis, como ocorre com todo bem ou serviço ofertado no mercado econômico. O próprio voto condutor do Acórdão 1432/2024-TCU-Plenário, por exemplo, traz comparação de preços de serviços entre contratos distintos (solução de armazenamento de dados), originalmente remunerados sob métricas diversas.97. Existe, portanto, um dilema a enfrentar: ou é viável avaliar a regularidade de preços em contratos cuja remuneração está vinculada a resultados (como me parece) ou inviável, devendo-se repensar, neste caso, a forma de contratar os serviços, pelo menos até haver mínima padronização nas métricas a utilizar. O que não se mostra adequado, todavia, é licitar e contratar sob uma ótica (precificação por serviços e resultados) e avaliar a economicidade do contrato por outra (a exemplo da consideração exclusiva da mão de obra disponibilizada).[...]99. Destaco que o termo de referência do contrato sob análise (TC 031.439/2018-7, peça 64, p. 31 e ss.) previu extenso catálogo de serviços, contido no Apêndice "D" (peça 64, p. 104-433), em que foi apresentada a composição detalhada de cada tarefa, com a descrição das atividades que a constituem e a quantidade e a fórmula de cálculo das USTs associadas; no contrato foi também fixado o valor monetário atribuído à UST, de modo que é conhecido o preço de cada serviço objeto da licitação.100. É verdade que esse extenso catálogo de serviços inviabilizaria uma análise global do contrato, mas também é certo que usualmente não se analisa a adequação dos preços de todos os itens de um ajuste; utilizam-se, ao contrário, análises baseadas em modelos como o da Curva ABC, porquanto uma pequena porcentagem dos itens usualmente representa a maior parte do total a ser fiscalizado.[...]103. Logo, havia alternativas metodológicas para avaliação do ajuste sem que fosse desrespeitada a modelagem de sua contratação. Desconsiderando essas alternativas e modificando a abordagem, a metodologia utilizada nas instruções seguintes conferiu ao contrato o mesmo tratamento dos ajustes típicos de locação de mão de obra ou de remuneração por postos de trabalho. Tal abordagem facilitou a estimação do débito, mas comprometeu a precisão dos resultados - até mesmo em função de requisitos metodológicos que não foram devidamente observados para a validade da análise baseada em mão de obra, como detalhado na primeira parte deste voto.Voto complementar:7. Com base nas relevantes considerações acima sumarizadas, exaradas pelo Ministro Jhonatan de Jesus, cabe reconhecer que Sua Excelência trouxe uma coleta de dados salariais que deixa dúvidas sobre a quantificação do débito realizada pela unidade técnica, além de demonstrar que o número de colaboradores utilizados como referência no cálculo do dano pode ter sido subestimado, comprometendo a análise realizada.8. O Ministro Jhonatan de Jesus apresentou diversas considerações sobre o salário médio utilizado como referência no cálculo do dano (R$ 5.707,04), que decorre da média simples dos salários de cada um dos 205 colaboradores considerados pela unidade instrutiva, obtidos em consulta à Rais. São duas críticas principais do revisor sobre essa metodologia:1ª) a utilização, como valor paradigma, dos salários praticados pela contratada, encontrados na Rais, e não os informados na proposta da empresa;2ª) a necessidade de tomar-se como referência os salários de mercado (e não os da proposta, e menos ainda os da Rais), uma vez que a finalidade última da análise é exatamente saber se e em que montante os preços contratados e pagos superam os vigentes no mercado.9. O ministro-revisor aduz que este Tribunal, apenas excepcionalmente, admite a utilização dos valores praticados no contrato como referência na apuração de sobrepreço, de forma que a abordagem de usar os salários efetivamente pagos seria considerada válida somente quando não fosse possível obter outros paradigmas. Nesse sentido, o revisor apresentou comparações aduzindo que o salário médio da proposta, corrigido para 2018, não estaria discrepante com outras contratações. Para tanto, utiliza pregão do próprio Ministério da Saúde, no qual se encontra pesquisa de preços de salários praticados em outros três contratos (Banco Central, Sistema Caged do MTE e "Trabalha Brasil", cf. peça 235, p. 68).10. Com esses fundamentos, alinho-me à conclusão de que, à luz do art. 210, § 1º, inciso II, do Regimento Interno do TCU, a apuração de débito por estimativa não pode deixar dúvidas ou incertezas de que o valor encontrado não excede o real devido. Assim, as ressalvas demonstradas pelo Ministro Jhonatan de Jesus tornam forçoso concluir que a estimativa feita no caso concreto não atende a esses dois requisitos, de confiabilidade do método e de segurança quanto ao resultado, exigindo que se dê provimento no recurso da [empresa].Acórdão:9.2. dar provimento ao recurso da [empresa] para tornar sem efeito o julgamento de suas contas, a condenação em débito e a aplicação de multa, objeto dos subitens 9.4, 9.5 e 9.6 do acórdão recorrido, bem como para excluir a referida empresa da presente relação processual;