Acórdão 2488/2018
Voto:Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCom), em face de possíveis irregularidades na celebração do acordo de parceria celebrado pela empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras) e pela empresa estadunidense [parceira], por meio de sua [representante no Brasil], com o fito de estabelecer o compartilhamento da receita decorrente da utilização da capacidade do Satélite Geoestacionário de Defesa e de Comunicações Estratégicas (SGDC), com possível afronta aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 28, §§ 3º e 4º, da Lei 13.303/2016.2. Por meio do TC nº 018.569/2013-7, de minha relatoria, cuja autuação foi determinada pelo Acórdão nº 1.738/2013 - Plenário, o TCU vem acompanhando a participação da empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. (Telebras) na contratação do Satélite Geoestacionário de Defesa e de Comunicações Estratégicas (SGDC) e da infraestrutura terrestre. Adicionalmente, têm sido acompanhada a implementação das demais ações necessárias para a operacionalização do SGDC e o início da prestação dos serviços utilizando a referida capacidade satelital.3. Durante esse acompanhamento, a unidade técnica detectou que o acordo de compartilhamento de receita firmado pelas empresas Telebras e [parceira] foi celebrado sem licitação prévia, além disso, a SeinfraCom detectou a existência de indícios de supostas irregularidades. Nesse contexto, foi formulada a presente representação, com o fito de verificar:a) se o processo de celebração do referido acordo preencheu os requisitos exigidos pela Constituição Federal e respeitou os pressupostos contidos na Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais);[...]IV - Do contrato de parceria celebrado pela Telebras e pela [parceira]61. O contrato foi assinado no dia 23/2/2018. Foram estabelecidas as seguintes regras fundamentais:a) vigência por 10 anos, prorrogável por mais 5 anos a critério exclusivo da [parceira];b) a Telebras poderá utilizar 42% da capacidade do satélite, enquanto a [parceira] poderá usar 58% dessa capacidade. Esses percentuais poderão ser alterados ao longo do tempo;c) haverá um compartilhamento da receita auferida pelas parceiras. Assim, a Telebras pagou R$ 50 milhões antecipadamente e pagará R$ 160,00 mensais por cada antena [omissis] instalada. Já a [parceira] repassará para a estatal 21% do valor pago pelos seus clientes excluídos os tributos recolhidos;d) a Telebras usará o satélite para fornecer internet banda larga para clientes governamentais, provedores ou usuários finais (em localidades não atendidas pela iniciativa privada); e) a [parceira] utilizará a capacidade do SGDC para prestar serviços para empresas de telecomunicação ou de aviação e para usuários finais, entre outros clientes privados; f) a [parceira] fornecerá 5 gateways e 50.000 antenas [omissis] que serão utilizadas pela Telebras para atender aos seus clientes. Além disso, ficará responsável pela instalação e manutenção dessas antenas; eg) a Telebras adotará as medidas necessárias para permitir a utilização do SGDC pela [parceira], respeitado o limite mencionado no item "b" acima.62. O presente acordo foi firmado pela Telebras e pela empresa [representante no Brasil].[...]3ª Parte - Análise do mérito desta representação[...]I - Análise dos fundamentos constitucionais e legais para a celebração de parcerias por empresas estatais104. A celebração de parcerias por empresas estatais possui fundamentos constitucionais e legais, os quais podem ser invocados desde que sejam cumpridos alguns requisitos.105. Em primeiro lugar, destaco que a avença deve obrigatoriamente estar relacionada com o desempenho por essas empresas de atribuições inerentes aos respectivos objetos sociais. Nessa hipótese, esses entes estarão sujeitos ao regime de direito privado, como se depreende da leitura do art. 173 da Carta Magna, verbis:[...]106. A Lei 13.303/2016, conhecida como Lei das Estatais, foi promulgada em atendimento ao disposto no acima citado art. 173 da Constituição Federal. O art. 28 dessa norma legal estabelece que:"Art. 28.  Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. § 1 º  Aplicam-se às licitações das empresas públicas e das sociedades de economia mista as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006. 	§ 2º  O convênio ou contrato de patrocínio celebrado com pessoas físicas ou jurídicas de que trata o § 3º do art. 27 observará, no que couber, as normas de licitação e contratos desta Lei. 	§ 3º  São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: 	I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; 	II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. 	§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente."107. Da leitura desse dispositivo, depreende-se que, embora a realização de licitação seja a regra, estão previstas exceções aplicáveis aos casos em que a sociedade de economia mista esteja atuando de maneira a explorar atividade econômica relativa à sua atividade fim. Afinal, ao realizar procedimento negocial afeto à sua finalidade, a estatal poderá se valer de meios que lhe permitam competir em condições de igualdade com as empresas privadas do setor econômico em que ela atua. Em síntese, quando realizar uma negociação comercial, diretamente relacionada com as atividades que compõem seu objeto social, a empresa buscará uma solução de contratação que seja mais próxima à de uma empresa privada.108. No caso vertente, deduz-se ser fundamental averiguar se, ao negociar parte da sua capacidade satelital com uma empresa privada, a Telebras está atuando no âmbito de sua atividade fim, em meio concorrencial privado e explorando a atividade econômica que lhe cabe. [...]110. Aduzo que, ao analisar questão similar àquela que se encontra sob exame, afirmei no voto que fundamentou o Acórdão 2.033/2017 - Plenário que:	"A Telebras ao negociar serviços próprios de telecomunicações que visem prover infraestrutura e redes de suporte para o mercado, conforme preceitua o Decreto 7.175/2010, como já vem sendo realizado para a venda de capacidade do backbone terrestre do PNBL, estaria se limitando a desempenhar atribuição inerente ao seu objeto social, que compreende a prestação de serviços de telecomunicações e atividades afins, sujeitando-se, portanto, ao regime de direito privado, nos termos de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, conforme segue: 	2. As sociedades de economia mista e as empresas públicas que explorem atividade econômica em sentido estrito estão sujeitas, nos termos do disposto no § lº do artigo 173 da Constituição do Brasil, ao regime jurídico próprio das empresas privadas. (ADI 1.642 MC, Relator: Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 16/12/1998, DJ 14-06-2002 PP-00126 EMENT VOL-02073- 01 PP-00134)."[...]II - Análise da observância pela Telebras dos requisitos exigidos pela Constituição Federal e dos pressupostos contidos na Lei 13.303/2016 quando da celebração do acordo de compartilhamento de receitas com a empresa [parceira]112. Reiterando o acima exposto, julgo que a Telebras não estava obrigada a realizar uma licitação. Contudo, os gestores dessa empresa não possuíam uma competência discricionária irrestrita para escolher a parceira da forma que melhor lhes aprouvesse. Ao contrário, esse processo de escolha deveria respeitar os princípios constitucionais que regem a atuação administrativa. 113. Nesse sentido, friso que o caput do art. 31 da Lei das Estatais determina que os princípios constitucionais da impessoalidade, da moralidade, da economicidade, da probidade administrativa, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo devem reger os contratos no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, com vistas a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa.114. Por via de consequência, cabe verificar se tais princípios foram ou não observados no caso vertente e, caso não tenham sido, se isso prejudicou a economicidade do negócio jurídico sob comento.115. Compulsando estes autos, verifiquei que não foram apresentadas propostas no âmbito do Chamamento Público realizado pela Telebras, o que levou a estatal a buscar alternativas para viabilizar a contratação da estrutura terrestre necessária para tornar operacional a banda Ka do SGDC. 116. Dentre as alternativas consideradas viáveis, a Telebras optou pela celebração de uma parceria com a empresa [parceira], alegadamente com fulcro no art. 28, § 3º, II, da Lei 13.303/2016, a seguir transcrito:	"Art. 28. Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30. 	(...) 	§ 3º São as empresas públicas e as sociedades de economia mista dispensadas da observância dos dispositivos deste Capítulo nas seguintes situações: 	I - comercialização, prestação ou execução, de forma direta, pelas empresas mencionadas no caput, de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos objetos sociais; 	II - nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo. 	§ 4º Consideram-se oportunidades de negócio a que se refere o inciso II do § 3º a formação e a extinção de parcerias e outras formas associativas, societárias ou contratuais, a aquisição e a alienação de participação em sociedades e outras formas associativas, societárias ou contratuais e as operações realizadas no âmbito do mercado de capitais, respeitada a regulação pelo respectivo órgão competente."117. Da leitura desse dispositivo legal, constato que a contratação direta da empresa parceira depende:a) da configuração de uma oportunidade de negócio, o qual pode ser estabelecido por meio dos mais variados modelos associativos, societários ou contratuais, nos moldes do estabelecido no § 4º do art. 28 da Lei das Estatais;b) da demonstração da vantagem comercial que se espera advirá para a empresa estatal; ec) da comprovação pelo administrador público de que o parceiro escolhido apresenta condições peculiares que demonstram sua superioridade em relação às demais empresas que atuam naquele mercado; ed) da demonstração da inviabilidade de procedimento competitivo.118. No caso vertente, saliento que a Telebras não apresentou estudos detalhados e prévios que embasassem a celebração da parceria em tela e permitissem verificar o atendimento dos requisitos expostos no parágrafo acima. Logo, restou caracterizada uma falha grave, cujas consequências serão analisadas ao longo deste voto.119. Por outro lado, a estatal e a [parceira] apresentaram argumentos que, por serem relevantes para a avaliação da conformidade do processo decisório da estatal aos ditames do art. 28, § 3º, da Lei 13.303/2016, serão analisados a seguir.120. Inicialmente, a estatal informou que a negociação com a [parceira] observou os seguintes parâmetros, que foram definidos pela Diretoria Executiva, no dia 12/12/2017, e confirmados pelo Conselho de Administração da Telebras, no dia 14/12/2017, sempre com o alegado intuito de cumprir o Plano Nacional de Banda Larga:[...]121. No dia 15/12/2017, foi elaborada a Nota Técnica 22/2017/3810, com o propósito de "analisar possibilidades de parceria entre a Telebras e empresas interessadas em viabilizar a exploração da banda Ka do Satélite Geoestacionário de Defesa e Comunicações Estratégicas - SGDC, mediante prestação de serviços e disponibilização de equipamentos".122. Assim sendo, verifico que foram estabelecidos critérios para avaliar a existência de uma oportunidade de negócios, a qual deveria, em suma, estar diretamente relacionada ao atingimento dos objetivos do PNBL. 123. Cabe salientar que foi anexado à nota técnica o Termo de Compromisso encaminhado pela [parceira] à Telebras no dia 14/11/2017, um mês antes do estabelecimento, pela Diretoria Executiva e pelo Conselho de Administração, das diretrizes que deveriam embasar possíveis parcerias. Esse documento já previa o modelo de compartilhamento de receitas, dividindo-se o negócio entre "cliente Telebras" e "clientes [parceira]"; o fornecimento de banda base e terminais [omissis] pela parceira e o período de dez anos para o contrato, prorrogável a critério da empresa parceira por mais cinco anos.124. Acrescento que, no dia 4/12/2017, mais de uma semana antes das decisões da Diretoria e do Conselho de Administração da Telebras, a [parceira] encaminhou para essa estatal uma primeira versão do modelo financeiro da parceria. Em seguida, foram entabuladas negociações entre as partes, de forma que no dia 14/12/2017, data da reunião do Conselho de Administração, já havia sido definido o percentual de participação da Telebras nas receitas da [parceira] e o valor a ser pago pela estatal mensalmente por cada antena instalada.125. Dessa forma, existem dúvidas sobre os procedimentos decisórios adotados pela Telebras. Contudo, entendo que tais dúvidas não são capazes de macular de forma definitiva o acordo celebrado pela estatal.126. No dia 22/12/2017, por meio da Nota 23/2017/3810-2400-4800, foi avaliado o termo de compromisso da parceria do SGDC. Naquela oportunidade, foi ressaltado que a análise da parceria proposta pela empresa [parceira] levou em conta o histórico da referida empresa, a modelagem estabelecida pelas partes, as premissas estabelecidas pela Diretoria e pelo Conselho de Administração, os pareceres jurídicos e o plano de negócios da Telebras, sempre com vistas à consecução dos objetivos do Programa Nacional de Banda Larga - PNBL. 127. Cumpre destacar que, em anexo a essa nota técnica, foi apresentada a análise econômico-financeira da empresa estrangeira, elaborada pela Telebras com base em indicadores contábeis extraídos de balanços relativos aos exercícios de 2016 e 2017.128. Visando fundamentar a escolha da [parceira] como empresa parceira, a Telebras, na Nota Técnica nº 1/ 2018/2000/3000/4000/1000, de 2/2/2018, informou que a empresa norte-americana apresentava características peculiares que a credenciavam para participar do projeto SGDC, quais sejam:a) foi premiada em 2017 com o Global Operator of the Year, na World Satellite Business Week 2017 Conference, tendo atingido o melhor desempenho em iniciativas estratégicas, crescimento de receitas e desenvolvimento comercial durante aquele ano;b) atendia 843.000 assinantes de serviços satelitais nos EUA, Europa e Austrália, além de 400 hotspots (locais onde uma rede sem fio - tecnologia Wi-Fi - está disponível para ser utilizada. Geralmente, são encontrados em locais públicos, com grande tráfego de pessoas, onde é possível conectar-se à internet por meio do Wi-Fi seja em computadores portáteis, smartphones, tablets ou outros dispositivos), situados no México; c) firmou contratos com os governos dos Estados Unidos e da Austrália e de países da Europa, além de ter celebrado uma parceria internacional com a Organização do Tratado do Atlântico Norte (OTAN); d) possui capacidade para prestar serviços e disponibilizar equipamentos de rede e terminais [omissis], o que garantiria o atendimento das demandas da Telebras, a um preço justo e controlado pelos próximos 10 anos; e) o sistema utilizado pela empresa (omissis) seria extremamente maduro e confiável para garantir o provimento de serviços de acesso à banda larga.[...]133. Do acima exposto, verifica-se que, apesar das falhas apontadas pela unidade técnica, houve uma análise da configuração de uma oportunidade de negócio e das características específicas da parceira que contribuem de forma significativa para sua escolha. Por meio dessa análise, a Telebras teria demonstrado o atendimento a dois dos requisitos estabelecidos para a contratação direta, que foram relacionados nos itens "a" e "c" do parágrafo 117 deste voto.134. Por via de consequência, ficou faltando demonstrar a vantagem comercial que supostamente advirá da celebração desse contrato, a qual está diretamente ligada aos aspectos econômico-financeiros da avença, que serão analisados posteriormente neste voto. Acrescento ser também importante averiguar a existência de cláusulas contratuais que prejudiquem os interesses da Telebras, o que também será feito em momento posterior.135. Outra questão relevante diz respeito à inviabilidade da adoção pela Telebras de um procedimento competitivo para selecionar a parceira. Sobre esse ponto, a estatal, ao avaliar o modelo de parceria proposto pela [parceira], destacou, na nota técnica emitida no dia 22/12/2017, que a inviabilidade da competição decorre da própria dinâmica da parceria que necessita ser ajustada a interesses específicos do parceiro. Também deve ser salientado que as empresas privadas, aparentemente, resistem à ideia de revelar publicamente seus planos de negócios, o que necessariamente aconteceria num procedimento competitivo.136. Apesar de não considerada desarrazoada essa alegação, julgo que, caso tivessem sido solicitadas propostas para as empresas atuantes no mercado de satélites, sob determinadas diretrizes, teria sido possível conduzir negociações simultâneas com diferentes players. A partir da comparação de modelos e ofertas, a Telebras teria tido conhecimento das alternativas existentes para o uso da capacidade do SGDC, o que facilitaria a busca pela melhor opção de uso do satélite.137. Cabe acrescentar que o referido procedimento conta com uma base legal, uma vez que o art. 31, § 4º, da Lei das Estatais estabelece que:	"Art. 31. As licitações realizadas e os contratos celebrados por empresas públicas e sociedades de economia mista destinam-se a assegurar a seleção da proposta mais vantajosa, inclusive no que se refere ao ciclo de vida do objeto, e a evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, devendo observar os princípios da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório, da obtenção de competitividade e do julgamento objetivo.	(...) 	§ 4º A empresa pública e a sociedade de economia mista poderão adotar procedimento de manifestação de interesse privado para o recebimento de propostas e projetos de empreendimentos com vistas a atender necessidades previamente identificadas, cabendo a regulamento a definição de suas regras específicas."138. Por outro lado, é forçoso reconhecer que o procedimento mencionado acima, além das vantagens citadas, também apresenta problemas, tais como uma maior demora nas negociações, que poderia ocasionar prejuízos tendo em vista a necessidade de tornar operacional, no menor prazo possível, a banda Ka do SGDC.139. Também considero relevante a alegação da Telebras no sentido de que a Lei 13.303/2016 submeteu a contratação associativa a um regime distinto da inviabilidade de competição propriamente dita. Nesse sentido, é possível afastar a licitação com fulcro em fatores que variam nos casos concretos. Assim, por exemplo, a pertinência e compatibilidade de projetos de longo prazo, a comunhão de filosofias empresariais, a complementariedade das necessidades e a ausência de interesses conflitantes devem ser sopesadas.140. No caso vertente, a Telebras entendeu que a experiência da [parceira] com o atendimento a clientes finais que moram em pequenas localidades era um diferencial relevante a favor dessa empresa.141. Cabe destacar ainda que a estatal considerou que a eventual escolha de uma empresa já estabelecida no mercado brasileiro comprometeria o equilíbrio existente na competição. Por isso, reduziu de forma significativa o número de possíveis candidatos a parceiros.[...]142. Cumpre salientar que, apesar de reconhecer a relevância da entrada de novos prestadores no mercado brasileiro, julgo que essas questões são afetas ao direito econômico e, portanto, a força desse argumento pode ser relativizada.143. Por fim, destaco que a existência de possíveis concorrentes não necessariamente implica a necessidade de ser realizado um processo competitivo. Afinal, consoante exposto acima, a escolha do parceiro pode decorrer de avaliações subjetivas, que devem estar embasadas em critérios bem definidos. Nesse sentido, é ainda Marçal Justen Filho quem esclarece que:	"a inviabilidade de competição deriva do descabimento de produzir uma competição formal entre diversos proponentes, para escolha segundo critérios objetivos e predeterminados, visando produzir um contrato com conteúdo rígido fixado com base em edital elaborado previamente. A escolha do parceiro privado, em contratações dessa ordem, envolve uma avaliação 'estratégica'. Isso exige o desenvolvimento de atividades de discussão e avaliação, não abrangidas num procedimento formal predeterminado. É indispensável examinar as condições apresentadas pelo potencial parceiro, inclusive no tocante à sua trajetória empresarial pretérita. Há questões relacionadas à identidade de objetivos buscados. É essencial a avaliação quanto à filosofia empresarial praticada."144. Com fulcro nessas considerações, julgo que a análise estritamente jurídica da parceria sob enfoque apontou a existência de diversas falhas, as quais são graves a ponto de ensejar determinações corretivas, porém, não são aptas a ensejar a anulação do contrato em tela.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la procedente;[...]9.3. determinar à Telebras que, no prazo de 90 dias, negocie com a empresa [parceira]: (...)