Acórdão 2423/2015
Voto: Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Consórcio [omissis] em face do Acórdão 1990/2015-Plenário, o qual foi proferido em sede de auditoria realizada em obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima (Rnest), localizada no Município de Ipojuca/PE. 2. O empreendimento em análise consiste na contratação da execução de obras de implantação, sob o regime de empreitada por preço global, das Unidades de Coqueamento Retardado (U-21 e U-22) da Rnest. 3. O contrato UCR-Rnest (0800.0053457.09.2), firmado em 22/12/2009, foi resultado de procedimento licitatório da Petrobras em que se sagrou vencedor o Consórcio [omissis], composto pelas empresas Construções [omissis] e [omissis]. 4. Mediante o referido acórdão, foi determinada a conversão dos presentes autos em tomada de contas especial nos seguintes termos: [...] II 7. Em relação à primeira falha apontada, sustenta o embargante que a Corte de Contas deveria ter-lhes ofertado o contraditório antes da prolação do acórdão aqui tratado, por meio do qual foi determinada a instauração de tomada de contas especial. 8. Com efeito, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República, assegura aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, o direito ao contraditório e à ampla defesa, com os meios e recursos próprios. Acontece que é firme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que o exercício do direito de defesa deve se dar de acordo com as normas processuais que regem a matéria: Os princípios constitucionais que garantem o livre acesso ao Poder Judiciário, o contraditório e a ampla defesa, não são absolutos e hão de ser exercidos, pelos jurisdicionados, por meio das normas processuais que regem a matéria, não se constituindo negativa de prestação jurisdicional e cerceamento de defesa a inadmissão de recursos quando não observados os procedimentos estatuídos nas normas instrumentais. ... (AI 152676 AgR, Relator: Min. Maurício Corrêa, Segunda Turma, julgado em 15/09/1995) (grifou-se)  9. Na situação objeto destes autos, insta observar que a instauração de tomada de contas especial, nos termos dos art. 8º e 47 da Lei 8.443/1992, tem por finalidade apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar o dano, sendo certo que no momento processual adequado responsável terá plena oportunidade de exercer o seu direito ao contraditório e à ampla defesa. 9. Ou seja, a decisão que determina a instauração de tomada de contas especial tem natureza preliminar, não se tratando de medida punitiva e, em razão disso, inexiste determinação legal para que o TCU ofereça o contraditório previamente. Com efeito, assim decidiu a Suprema Corte: Mandado de segurança indeferido, por buscar fundamento em assertivas insusceptíveis de infirmar decisão preliminar do Tribunal de Contas da União, que simplesmente determinou a instauração de tomada de contas especial (art. 10, § 1º, da Lei nº 8.443-92). (MS 22733, Relator: Min. Octavio Gallotti, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/1999) (grifou-se)  10. Acerca da natureza preliminar da decisão que determina a instauração de tomada de contas especial, vale lembrar o voto do Ministro-substituto Augusto Sherman Cavalcanti, condutor da Decisão 970/2001: 6. Quanto a isso, destaco, inicialmente, que a decisão que determina a instauração de TCE detém natureza semelhante àquelas que determinam a realização de inspeção e de auditoria, ou, até mesmo, a promoção de diligências, citações e audiências. Uma característica comum a todos esses atos é que inexiste, em qualquer deles, conteúdo de mérito. Ao prolatar a respectiva decisão, o relator ou o colegiado não deliberam sobre o conteúdo das questões tratadas nos autos, mesmo que em caráter preliminar ou precário. O que se observa, ao se adotar quaisquer das citadas determinações, é apenas se o exercício do controle externo ou as necessidades de instrução processual, de acordo com o momento, assim o exigem. Analisa-se, ao decidir sobre essas questões, se seus requisitos encontram-se preenchidos e se são processualmente necessárias ou recomendáveis. Mas não se conclui, em qualquer delas, por exemplo, pela existência ou inexistência de fatos, de violação a normas, de autoria ou de culpa. Inexistindo conteúdo de mérito, inexiste, para qualquer pessoa, responsável ou interessado, interesse de agir, pois sua esfera de direitos não restou atingida. ... 7. Poder-se-ia afirmar que a decisão que determina a instauração de TCE, mesmo que por conversão, realiza um juízo prévio, de caráter precário, sobre mérito - porque avalia a existência de indícios de autoria e materialidade de ato danoso contra o patrimônio público -, o que tornaria cabível o recurso. Entretanto, deve-se observar que a TCE detém, nos termos da lei, o objetivo de apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar eventual dano. Assim, a configuração prévia de indícios sobre a existência de ato ilícito é mero requisito para instauração do procedimento administrativo investigativo, que, implicando em dispêndio de recursos públicos, deve justificar-se. (grifou-se)  11. Assim, de acordo com o rito estabelecido na Lei 8.443/92, no processo de TCE perante o TCU, o momento oportuno para que o responsável apresente suas alegações de defesa, nas quais pode demonstrar o quão corretamente aplicou os recursos públicos sob sua responsabilidade, defendendo-se inclusive, das irregularidades que lhe são atribuídas, é por ocasião de sua citação, mediante a qual é ele chamado a apresentar alegações de defesa (art. 12, II, da Lei 8.443/1992), ou por ocasião dos recursos que interpuser contra as decisões que lhe sejam desfavoráveis (arts. 31 e seguintes dessa norma). 12. Em sendo assim, a alegação de que houve cerceamento de defesa não merece prosperar.Acórdão: 9.1. nos termos dos arts. 32, inciso II, e 34 da Lei 8.443/1992, conhecer dos presentes embargos de declaração, para, no mérito, não acolhê-los; 9.2. informar ao recorrente que os prazos para a apresentação de alegações de defesa referentes ao sobrepreço no Contrato UCR-Rnest (0800.0053457.09.2), incluindo aquele estabelecido no item 9.2 do Acórdão 1.854/2015-Plenário, somente terão seu início a partir da ciência das citações efetuadas no bojo dos presentes autos convertidos em tomada de contas especial;