Acórdão 2355/2018
Relatório:Tratam os autos de processo apartado para análise da manifestação da empresa [omissis], constituído a partir da representação efetuada por unidade técnica dando conta de fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest (TC 016.119/2016-9).2.Pautaram a abertura do corrente processo os resultados da denominada "Operação Lava Jato", os quais demonstraram a ocorrência de fraudes em licitações para contratação de obras, serviços e equipamentos para a implantação da Rnest, mediante ajuste prévio entre as licitantes e corrupção de ex-dirigentes da estatal. Essas constatações foram apontadas em diversas ações civis e penais.3.Desta forma, a mencionada representação teve como objeto a apuração das consequências administrativas advindas de fraudes relativas às licitações das obras da Refinaria Abreu e Lima, em especial, apreciar a conduta de licitantes e dirigentes da estatal para eventual enquadramento nas hipóteses de declaração de inidoneidade das empresas, inabilitação dos dirigentes para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança e aplicação de sanções pecuniárias (arts. 46, 58, inciso II, e 60 da Lei 8.443/1992).4.Especificamente, trata-se de cinco contratos referentes à mencionada refinaria que apresentaram indicativos sólidos de terem sido objeto de fraude à licitação. Tais contratos representam aproximadamente 54,60% das avenças firmadas para implantação da Rnest, que, por sua vez, totalizavam R$ 24,7 bilhões (data-base: julho/2014). O quadro a seguir discrimina esses contratos e respectivos valores:[...]12.A [empresa] alega que a presente representação está ligada a análise de matéria concorrencial, que o enfrentamento das questões de fato levantadas nestes autos impõe a análise da ocorrência de condutas anticompetitivas e que tal análise implica em intrusão em competência específica e exclusiva do Conselho Administrativo de Defesa Econômica, por expressa previsão da Lei 12.529/2011 (Peça 253 do TC 016.119/2016-9, pg. 7).      Análise13.As competências do TCU têm sede na Constituição Federal e em sua Lei Orgânica, e em nada se confundem com as competências do CADE. No presente processo, apura-se a ocorrência de fraude a licitação, que pode ou não se dar juntamente com a formação de cartel. Não pretende o TCU apurar ilícitos concorrenciais, de forma que não há nenhum conflito entre o presente processo e o que tramita no CADE.14.A ação do CADE se deve à concentração econômica das construtoras em ação cartelizada, enquanto a competência do TCU é de controle constitucional para verificar a escorreita aplicação dos recursos públicos. De outro modo, se a atuação dessas empresas cartelizadas tivesse sido no âmbito exclusivo do mercado privado de construção civil, a competência seria realmente exclusiva do CADE, contudo, esse grupo de empresas atuou, em conluio, mediante fraude à licitação pública, para obter contratação ilegal junto à Petrobras. Portanto, conforme art. 71, inciso II c/c VIII, da Constituição Federal/1988 e artigo 46 da LOTCU, é competência do TCU reprimir fraude a licitação promovida por sociedade de economia mista, ente da Administração Indireta, de forma concorrente à competência do CADE para reprimir a ocorrência de concentração econômica mediante cartel.15.Não custa lembrar que o Ofício 0124/2016-TCU/SeinfraOperações, de 05/07/2016 (peça 74 do TC 016.119/2016-9) determinou à [empresa] que se pronunciasse quanto às seguintes ocorrências: 1.1. irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as seguintes condutas: 1.1.1. combinação de preços; 1.1.2. quebra de sigilo das propostas; 1.1.3. divisão de mercado; 1.1.4. oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado; 1.1.5. combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações; e 1.1.6. ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel. 16.O mesmo ofício segue ressaltando que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada inidoneidade da empresa para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, que trata exclusivamente de fraude comprovada à licitação, de forma que deixa extremamente clara a tipificação do ato ilícito, não havendo razão para se faça confusão com a apuração de formação de cartel de competência do CADE, muito menos alegar que o TCU estaria extrapolando suas competências.17.Portanto, o ilícito apurado nestes autos e para o qual a empresa foi chamada a se defender é o de fraude à licitação.18.Dessa forma, o pedido da [empresa] de extinção ou de suspensão do presente processo não merece prosperar pelos seguintes motivos: (i) não há direito subjetivo que assista à [empresa] neste sentido. Embora o artigo 157 do RITCU permita ao relator sobrestar o processo, não há obrigação legal ou no RITCU que obrigue tal suspensão pelos questões alegadas, ainda que exista processo administrativo tramitando no CADE tratando da mesma conduta, haja vista a independência das instâncias; e (ii) a extinção ou suspensão solicitada contraria o interesse público, os princípios constitucionais da moralidade e da eficiência e, tem caráter meramente protelatório, pois que a tramitação concomitante do processo no CADE em nada prejudica a possibilidade da [empresa] se defender e a decisão do TCU em nada depende da decisão que venha a ser tomada pelo CADE.Voto:58.Acerca desse conjunto probatório, a [empresa], ao negar a participação no cartel, argumenta, em síntese, que (peça 57):a) há sobreposição de competências com o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), o qual, efetivamente, dispõe de atribuições para tratar da matéria em questão e não o TCU;[...]59.Em relação ao primeiro argumento, cabe consignar que a fraude em licitações públicas encontra-se tanto dentre as competências do Cade para preservar a ordem econômica (Lei 12.529/2011) quanto dentre as competências do TCU para apreciar a regularidade da aplicação de recursos federais (art. 70 da Constituição Federal). 60.Essas competências concorrentes, entretanto, devem ser exercidas de forma independente por cada órgão, de acordo com seu plexo de atribuição. De modo contrário, caso se pretenda afastar a atuação do TCU, estar-se-ia adotando entendimento que contrariaria frontalmente o disposto na Constituição Federal, o que, por óbvio, não merece prosperar. Esse entendimento tem sido sufragado por esta Corte em diversas ocasiões em que a questão foi posta (v.g. Acórdãos Plenário 300/2018, 414/2018 e 1.221/2018).61.Em outras palavras, como bem colocou a unidade técnica, "não há sobreposição de competências na atuação do Cade e do TCU, haja vista que a natureza da atuação constitucional de controle externo do TCU é distinta da atuação do Cade, que se refere à concentração econômica".Acórdão:9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade da [empresa] para participar, por cinco anos, de licitação na administração pública federal;