Acórdão 2429/2024
VotoTrata-se de relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras 2024, relativo à fiscalização realizada nas obras de construção do Lote 6F da Ferrovia de Integração Oeste-Leste (Fiol), localizado no segmento entre Caetité/BA e Barreiras/BA, denominado Fiol 2.2. A Fiol, uma vez finalizada, terá 1.527 km de extensão e ligará o futuro porto de Ilhéus (no litoral baiano) a Figueirópolis (em Tocantins), ponto em que se conectará com a Ferrovia Norte-Sul. Os objetivos da ferrovia são: estabelecer alternativas mais econômicas para os fluxos de carga de longa distância; favorecer a multimodalidade; interligar a malha ferroviária brasileira; e propor nova alternativa logística para o escoamento da produção agrícola e de mineração por meio do terminal portuário de Ilhéus/BA.3. O volume de recursos fiscalizados alcançou o montante de R$ 638.853.225,79, composto pelo Contrato 33/2021, no valor de R$ 500.218.916,00; pelo Termo de Execução Descentralizada (TED) 01/2020, no valor de R$ 118.734.309,79, na data-base de 10/2019; e pelo Contrato 8/2023, no valor de R$ 19.900.000,00, da data-base de 4/2022.4. O Contrato 33/2021 se refere à "Contratação Integrada para Elaboração dos Projetos Básico e Executivo de Engenharia e Execução do Lote 6f-A da Ferrovia de Integração Oeste Leste", pactuado com o Consórcio [consórcio], formado pelas empresas [empresa 1] e [empresa 2]. O TED 01/2020 é um ajuste firmado entre a Infra S.A. e o Exército Brasileiro com o objetivo de "executar obras remanescentes do subtrecho do Lote 6F da Fiol situado entre as estacas 645+700 a 664+040, numa extensão de 18,34 km". Por seu turno, o Contrato 8/2023 diz respeito à supervisão das obras do Lote 6F.I - Histórico5. Findos os procedimentos de fiscalização, a unidade técnica deu conta de quatro achados de auditoria, todos eles relacionados à execução do Contrato 33/2021:[...]· risco de uso de brita para lastro com parâmetros de qualidade em desacordo com o contratado, em face da necessidade de aquisição do insumo em distâncias consideravelmente superiores às previstas no anteprojeto que embasou a licitação;[...]· atraso na execução das obras do Contrato 33/2021 devido a pedidos de alterações de projeto, de traçado e de aprovação de material.[...]8. Sobre a brita para lastro, o relatório de auditoria descreveu que, após ensaios realizados em campo, nenhuma das quatro pedreiras previamente cadastradas no anteprojeto de engenharia atendia os requisitos normativos para o respectivo uso no lastro da ferrovia - ainda que os documentos licitatórios atestassem a possibilidade do uso. Haja vista que os gestores indicaram, potencialmente, a necessidade de recorrer a material de pedreira não cadastrada mais distante, com possível aditamento do contrato (nada obstante a matriz de riscos indicar a impossibilidade de tal procedimento), apontou-se o risco de ilegalidade decisória da Infra S.A.[...]11. Finalmente, no que tangencia o atraso na execução das obras do Contrato 33/2021 devido a pleitos de alterações de projeto e de traçado e de aprovação de material, evidenciou-se que as obras do Contrato 33/2021 estão atrasadas em relação ao cronograma pactuado, o que resulta no descumprimento de itens específicos do termo de referência. Tal situação colocaria em risco o prazo de conclusão do projeto e pode gerar impactos financeiros adversos no contrato. A situação decorre, principalmente, do atraso na aprovação dos projetos, da indefinição do traçado e da falta de decisão sobre qual pedreira fornecerá brita para execução do lastro.12. Frente a tal situação, a Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Portuária e Ferroviária (AudPortoFerrovia) propôs diversas determinações e ciências. Levando em conta que o encaminhamento sugerido representava uma decisão terminativa, com sucumbência direta tanto do ente público quanto do consórcio contratado, decidi, à peça 87, promover a oitiva do ente jurisdicionado.13. Ato contínuo, à peça 116, a unidade técnica, corroborada pelo corpo diretivo, acostou sua derradeira manifestação instrutiva, objeto do presente julgamento.II - Análise dos achados de auditoria, após oitivasII.1 - Do uso de brita para lastro com parâmetros de qualidade em desacordo com o contratadoII.1.1 - Contexto do achado14. A suposta impropriedade identificada pela equipe de auditoria, como já situado, diz respeito à necessidade de substituição das fontes de material pétreo para lastro, em decorrência da reprovação da brita então especificada em quatro jazidas informadas no âmbito do anteprojeto licitatório ([omissis 1], [omissis 2], [omissis 3] e [omissis 4]). Os ensaios técnicos - eminentemente o Abrasão Los Angeles - demonstraram, em campo, características aquém das admissíveis, de acordo com a Norma Técnica 80-EM-000A-58-8001.15. A Infra S.A., em sua oitiva, arguiu que as análises das fontes de material provenientes daquelas pedreiras já foram exaustivas e confirmam a respectiva inviabilidade de utilização das fontes de insumo "indicada" a todos os licitantes.16. No relatório de auditoria, dado o contexto e em virtude do impacto econômico no contrato em utilizar outras jazidas, a unidade técnica reportou que a Infra S.A. estava engendrando esforços para aprofundar as análises em relação à viabilidade técnica de se utilizarem aqueles materiais de anteprojeto, eventualmente, até alguma flexibilização das exigências normativas. Daí o encaminhamento sugerido - com o qual concordo - de dar ciência à estatal de que o material a ser aprovado e empregado deve atender os parâmetros técnico-normativos aplicáveis ao caso, os 4.1 e 4.2 da Norma Técnica 80-EP-000A-29-8000.17. Em verdade, em relação ao uso de brita para lastro fora da especificação, a estatal mantém linha uniforme em suas manifestações de que não pretende adotar qualquer flexibilização nos índices normativamente estabelecidos. Por outro lado, a jurisdicionada reportou que já foram pesquisadas e testadas outras pedreiras mais distantes (em um total de seis). A mais próxima considerada como adequada - jazida [omissis 5] - não está, ainda, em condições de atender as demandas do trecho, o que envolve tempo e custos considerados impeditivos para adequação de acessos, licenças, mobilizações e desbloqueios minerários.18. Se considerada a outra fonte mais próxima avaliada como apta para utilização, em resumo, alega-se uma oneração de encargos da contratada na ordem de R$ 10 milhões, levando em conta os maiores custos de transporte.19. Haja vista que a matriz de riscos indica, ostensivamente, que o ônus da eventual inadequação dos materiais indicados em anteprojeto é da contratada, decorreram também discussões referentes à possibilidade de reequilibrar o contrato frente a esse "fato novo": conhecimento, a posteriori da apresentação das propostas, da inviabilidade do material pétreo informado no edital a todos os licitantes.20. Como consta da matriz de riscos do contrato, em seu item 31 (peça 58):"DESCRIÇÃO: Brita produzida ou comercial em desacordo com as especificações da Contratante; MATERIALIZAÇÃO: Mudança da origem de material e/ou variação do número de fontes, quaisquer que sejam os motivos causadores da necessidade de alteração; [...] ALOCAÇÃO DE RISCO: contratada" (grifou-se).21. Alega-se que, levando em conta o alto impacto econômico em arcar com os custos da modificação da fonte de fornecimento da brita para lastro, a empreiteira abandonará o contrato, com prováveis litígios administrativos e judiciais daí decorrentes.II.1.2 - Da matriz de riscos e do erro substancial na formação de vontades22. Como descrito, é certo que a matriz de riscos do contrato aloca como ônus da contratada os riscos de materiais encontrados em desacordo com o previsto no anteprojeto. Também não resta dúvidas que o anteprojeto licitatório indicou a possibilidade e adequação do material pétreo em quatro jazidas do lote em construção.23. No decorrer da obra, como narrado, a informação disponível a todos os licitantes mostrou-se incorreta. Em digressão razoável, não se fazia exigível - porque isso se faz inviável economicamente - que cada licitante providenciasse, paralelamente às informações sugeridas no edital, seus estudos independentes de sondagem. Trata-se de campanhas não raras vezes milionárias, que podem levar meses de duração.24. Na realidade, as informações necessárias e suficientes para que as empresas tanto pré-dimensionassem as suas soluções técnicas como apresentassem seus preços dependiam das informações prestadas pela Infra S.A. no edital. São as chamadas "condições de contorno", referentes àqueles elementos de entrada de projeto, caracterizadores do problema, base para que os profissionais de engenharia conjecturem e calculem suas soluções. 25. As "condições de contorno" não dizem respeito, propriamente, à intelectualidade ou à expertise dos projetistas, pois se trata de circunstâncias pré-existentes. São levantamentos de entrada necessários e anteriores ao "uso da inteligência" pelos elaboradores do projeto. Tais elementos, portanto, devem estar detalhadamente disponíveis no edital, como condição para a comparação entre as propostas e como requisito para a isonomia do certame. Nas contratações integradas, a administração provê as condições de contorno; as contratadas, a partir disso, definem a solução.26. Essa necessidade de prover "boas" condições de contorno já foi observada no voto do Min. Vital do Rêgo, relator do Acórdão 1.415/2024-Plenário:"Na contratação integrada, o anteprojeto de engenharia assume papel central, servindo de referência tanto para a Administração, que por meio dele demonstra as condições de contorno mínimas esperadas do empreendimento, quanto para os licitantes, por servir de referência para as propostas" (grifou-se).27. No presente caso - e como, infelizmente, tem sido corriqueiro nas contratações integradas e semi-integradas -, as condições de contorno providas pela administração apresentam erros ou imprecisões relevantes. Ainda que os licitantes não tenham qualquer controle sobre essas circunstâncias e mesmo que, em razão disso, não possuam elementos para aferir a probabilidade e o impacto dessa incerteza, as matrizes de risco têm alocado tal incerteza para os particulares.28. Ao se considerar essa distribuição de riscos, a licitação pode ter como resultado não a melhor vantagem, mas a "melhor sorte", a partir da proposta do licitante que mais aposte que os estudos providos pela administração estão corretos.29. Considero que essas incorreções, quando grosseiras, possam viciar a formação de vontades manifestada no edital, dada a boa-fé entre as partes. Esses "erros de entrada" dão azo a vícios na capacidade volitiva e têm o poder de tornar as avenças anuláveis. Veja-se o que dispõe o Código Civil, acerca do erro substancial, quando versa sobre "defeitos no negócio jurídico - Capitulo IV":[...]30. Como dado, "erro substancial" é uma falha relevante no consentimento que pode afetar a validade do contrato. É um vício que envolve um equívoco essencial determinante para o consentimento, com influência decisiva nas condições econômico-financeiras acordadas. 31. Os "erros de informação", que quebram a expectativa razoável de veracidade que pautou a proposta das licitantes, conferindo um quadro fático incorreto, insuficiente ou mal compreendido, quando decisivos para a formação das condições do negócio, afetam ponto relevante na equação econômica da pactuação. Como situa Carlos Roberto Gonçalves, "o erro de informação pode ser considerado substancial quando afeta um aspecto essencial do contrato e induz a parte a um consentimento que, caso bem informada, não manifestaria" (Gonçalves, Direito Civil Brasileiro - Contratos).32. Tipicamente, em empreitadas por preços unitários ou globais, erros nas "condições de contorno", tais como equívocos no mapeamento de jazidas ou inadequação dos materiais disponíveis (entre outros elementos "de entrada" para o projeto), redundam em uma alteração unilateral do contrato¸ porque reformam o projeto e suas respectivas especificações, representando modificações qualitativas do contrato - ou mesmo quantitativas, quando repercutem em simples aumento das distâncias de transporte, por exemplo. Não há dúvidas quanto à necessidade de aditar aquelas avenças.33. Já nas contratações integradas, quando as matrizes de riscos alocam como ônus das contratadas os encargos decorrentes das fontes de obtenção de insumos, a mera modificação da condição de contorno, por si só, não repercute em alteração contratual, porque o contrato entre as partes já previu tal condição. O evento é considerado como "ordinário", devendo as ofertantes considerar tal incerteza na oferta do seu preço. A equação econômico-financeira do contrato foi moldada nesses termos.34. Ocorre que essa equação é feita com base nas informações que cada parte dispunha à época da emanação de vontades, considerada a boa-fé subjetiva e objetiva. In caso, as condições de contorno foram providas pela administração e os preços foram dados em proporcional avaliação de correção quanto àquelas informações. Quando se trata de erros de informação grosseiros, substanciais e materialmente impactantes na equação econômica, em fato novo, imprevisível ou previsível de consequências incalculáveis, extrapola-se a ordinariedade passível de ser prevista pelas partes. Como extraordinário e absolutamente incalculável, pode haver a necessidade de reequilibrar o contrato.35. Assim, imprecisões comuns, que podem ser consideradas não excessivas, referentes a condições de contorno, que onerem ou desonerem ordinariamente a equação econômico-financeira pautada na matriz de riscos, devem ser suportadas pelas contratadas. Erros substanciais, que ensejem uma onerosidade excessiva no contrato - à luz da teoria da imprevisão - podem redundar, porque fornecidos pelo contratante, em aditivo contatual.36. Nesses erros graves no provimento das condições de contorno, raciocínio diverso redundaria em condenar os contratos, por falha da administração, à obra inacabada. Nem os interesses econômico-financeiros da contratada estariam satisfeitos - em face de condição absolutamente não gerenciável de risco pelos licitantes - nem os da administração, em seu desiderato de prover o objeto (a preço de mercado).37. Lembre-se, por justeza, que se existir uma redução desproporcional de custos e soluções por parte da contratada, haveria de existir, igualmente, um aditivo redutor do contrato. Caso se descubram materiais mais aptos e mais próximos que repercutam em desproporcional vantagem ao particular, a administração teria o direito e o dever de exigir a redução do valor contratual.38. Dessa discussão, oportuno recomendar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que avalie a conveniência e oportunidade de incluir na matriz de risco, como ônus total da contratada, os riscos de sondagem, caracterização dos materiais, estudos de vazão ou qualquer outra condição de contorno necessária para a confecção do projeto definitivo pela contratada e, consequentemente, a proposição do valor justo, sem que as licitantes tenham qualquer gerenciamento sobre tais premissas ou condição razoável de monetizar esses tipos de risco, em prol dos princípios da isonomia, definição da melhor proposta, economicidade e competitividade.II.1.3 - Da ausência dos pressupostos para a concessão do reequilíbrio econômico-financeiro39. Tornando, em tese, possível o reequilíbrio econômico-financeiro em face de erro de informação provido pela administração, há de se considerar, no caso concreto, os requisitos da teoria da imprevisão para viabilizar esse extraordinário aditamento contratual.40. Como se sabe, em álea econômica, o reequilíbrio só se faz justo quando comprovadamente redunde em ônus extraordinário, com extrema vantagem (ou desvantagem) a quaisquer das partes.41. Tal qual manejado no relatório precedente, a repercussão financeira decorrente dessa potencial modificação da fonte de insumos, em pedreira considerada mais viável, seria que o consórcio contratado teria um aumento de seus custos contratuais em aproximadamente R$ 10 milhões, o que condiz a algo próximo de 2% de repercussão financeira (R$ 500 milhões globais).42. Ora, o montante não é tal que justifique uma onerosidade excessiva da contratada, nos termos dissertados. Em decisões mais recentes, o TCU tem considerado como baliza de variação extrema de encargos o montante de lucro líquido que seria percebido ao particular, tomando como pressuposto o orçamento referencial elaborado pela administração. Veja-se excerto de meu voto recente, acolhido por unanimidade por esta Corte, na oportunidade do Acórdão 2.135/2023-Plenário:"A jurisprudência desta Corte de Contas, inaugurada pelo Acórdão 1604/2015-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Augusto Nardes, parece estar convergindo para o emprego da taxa de lucro constante do BDI de referência como parâmetro prioritário para caracterizar a onerosidade excessiva de um desequilíbrio contratual. Nesse sentido, os Acórdão 4072/2020-TCU-Plenário  (relator: Ministro Bruno Dantas), 1.905/2020-Plenário (relatora: Ministra Ana Arraes) e 8.032/2023-1ª Câmara (de minha própria relatoria).A taxa de lucro do BDI, além de ser a "régua" que mede a ocorrência ou não de um significativo desequilíbrio na equação econômico-financeira da avença, também é expurgada por alguns normativos no cálculo do REF, como procede o Dnit em sua Resolução 13/2021. A exclusão do lucro (e de outras rubricas do BDI) poderia ser explicada pela necessidade de evitar o enriquecimento sem causa do particular, na medida em que a incidência da taxa de lucro sobre o valor a ser indenizado ao particular causaria novo desequilíbrio ao ajuste, desta vez onerando a administração contratante para aumentar indevidamente a remuneração do contratado por meio da incidência de lucro sobre uma elevação extraordinária e imprevisível dos custos dos insumos" (grifou-se).43. No caso do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), que se utiliza das referências do Sicro para lastrear os seus preços de mercado - também empregado pela Infra S.A. para parametrizar o justo preço das obras da Fiol -, a autarquia regulamentou o percentual de 5,11% para o limite de onerosidade excessiva (Resolução 13/2021), obtido a partir do expurgo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) do lucro bruto embutido no BDI de referência.44. Como se vê, os 2% de repercussão da "novidade" contratual - erro na condição de contorno com respeito à possibilidade de utilização das jazidas mapeadas no anteprojeto - não representam patamar suficiente para justificar o reequilíbrio entre as partes, em "erro substancial". O fato de a contratada não concordar com tais termos, em ameaça de abandono das obras, deve ser tratado, se assim for o caso, nos termos da lei e do contrato, com aplicação das respectivas penalidades.45. Nessa conclusão, é necessário dar ciência ao jurisdicionado, com base no art. 2º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, de que o atendimento a pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da contratada em face do aumento da distância de transporte de brita para lastro, em razão da superveniência de informação sobre a inadequação do material pétreo nas quatro pedreiras de projeto, em novidade da informação ("erro substancial", nos termos dos arts. 138 e 139 do Código Civil Brasileiro), só pode ser acatado se comprovada a ocorrência de uma "onerosidade excessiva" dos encargos da contratada. Essa excessividade pode ser tomada a partir da subtração dos custos (inclusive de transporte) da nova solução pelos custos da solução tomada em anteprojeto, bem como os demais requisitos da teoria da imprevisão.46. Para o cômputo da "onerosidade excessiva", ausente menção explícita no contrato, pode ser estimado o momento em que o lucro líquido da contratada se tornar negativo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no orçamento de referência da administração, descontados o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tal qual ajuizado em jurisprudência mais recente desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1.604/2015-Plenário, 1.905/2020-Plenário, 4.072/2020-Plenário, 2.135/2023-Plenário e 8.032/2023-1ª Câmara.[...]48. Finalmente, convém recomendar à estatal que inclua nas próximas matrizes de risco, ou no normativo interno, o que venha a ser uma "onerosidade excessiva" necessária para configuração do desequilíbrio econômico-financeiro da evença, nos termos da teoria da imprevisão, do art. 81, inciso VI, da Lei 13.303/2016 e do guardado nos arts. 478, 479 e 480 do Código Civil Brasileiro, aplicável à empresa Infra S.A. por força do art. 68 da Lei das Estatais, em prol da segurança jurídica dos futuros contratos.[...]123. Condições de contorno apresentadas na licitação - base para as proposições de soluções de projeto pelas contratadas - destoantemente diferentes das condições de campo observadas na fase contratual maculam a competitividade do certame e comprometem a régua de vantajosidade dos certames, sem contar a potencial inexequibilidade do empreendimento, em face de distribuições de risco que ignoram a capacidade de as empresas administrarem e orçarem as incertezas.124. Nesse sentido, avalio que a presente decisão tenha o condão, também, de nortear boas práticas de outras contratações integradas e semi-integradas, não somente nas empresas estatais, mas também na administração direta.Acórdão9.1. dar ciência à Infra S.A., com base no art. 2º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, sobre o seguinte, no que se refere à execução da contratação integrada objeto do Contrato 33/2021:[...]9.1.3. o atendimento a pleito de reequilíbrio econômico-financeiro da contratada em face do aumento da distância de transporte de brita para lastro, em razão da superveniência de informação sobre a inadequação do material pétreo nas quatro pedreiras de projeto, em novidade da informação, representando um "erro substancial" de informação disponível a todos os concorrentes (arts. 138 e 139 do Código Civil Brasileiro), só pode ser acatado se comprovada a ocorrência de uma "onerosidade excessiva" dos encargos da contratada, tomada a partir da subtração dos custos (inclusive de transporte) da nova solução pelos custos da solução tomada em anteprojeto;9.1.4. a "onerosidade excessiva" mencionada nos subitens 9.1.1 e 9.1.3, ausente menção explícita no contrato, pode ser tomada a partir do momento em que o lucro líquido da contratada se tornar negativo, avaliando a equação econômico-financeira do contrato como um todo, com cálculo realizado a partir do lucro bruto estimado no orçamento de referência da administração, descontados o Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), tal qual ajuizado em jurisprudência mais recente desta Corte, a exemplo dos Acórdãos 1.604/2015-Plenário, 1.905/2020-Plenário, 4.072/2020-Plenário, 2.135/2023-Plenário e 8.032/2023-1ª Câmara;[...]9.3. recomendar à Infra S.A., com base no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que:9.3.1. avalie a conveniência e oportunidade de incluir na matriz de risco, como ônus total da contratada, os riscos de sondagem, caracterização dos materiais, estudos de vazão ou qualquer outra condição de contorno necessária para a confecção do projeto definitivo pela contratada e, consequentemente, a proposição do valor justo, sem que as licitantes tenham qualquer gerenciamento sobre tais premissas ou condição razoável de monetizar esses tipos de risco, em prol dos princípios da isonomia, definição da melhor proposta, economicidade e competitividade;9.3.2. inclua nas próximas matrizes de risco ou normativo interno da empresa estatal o que venha a ser uma "onerosidade excessiva" necessária para configuração do desequilíbrio econômico-financeiro da evença, nos termos da teoria da imprevisão, do art. 81, inciso VI, da Lei 13.303/2016 e do guardado nos arts. 478, 479 e 480 do Código Civil Brasileiro, aplicável à Infra S.A. por força do art. 68 da Lei das Estatais, em prol da segurança jurídica dos futuros contratos;