Acórdão 2829/2015
Voto:Trata-se de representação autuada a partir de solicitação de atendimento da Ouvidoria deste TCU (manifestação 217.732), na qual são noticiadas possíveis irregularidades ocorridas no pregão eletrônico SRP 17/2014, levado a efeito pelo Instituto Federal de Educação Ciência e Tecnologia do Mato Grosso do Sul (IFMS). [...]12. Levando em conta a alegação de que as especificações estariam direcionadas para um fornecedor específico [omissis], julgo relevante destacar que a vedação à indicação de marca (arts. 15, § 7º, inciso I, e 25, inciso I, da Lei 8.666/1993) não se confunde com a menção à marca de referência, que deriva da necessidade de caracterizar/descrever de forma adequada, sucinta e clara o objeto da licitação (arts. 14, 38, caput, e 40, inciso I, da mesma Lei). 13. A diferença básica entre os dois expedientes é que o primeiro (indicação de marca), excepcionado pelo art. 7º, § 5º, da Lei 8.666/1993, admite a realização de licitação de objeto sem similaridade nos casos em que for tecnicamente justificável, ao passo que o segundo (menção à marca de referência) é empregado meramente como forma de melhor identificar o objeto da licitação, impondo-se a aceitação de objeto similar à marca de referência mencionada.14. Sobre o assunto pronunciou-se recentemente o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (TCE-MG) por meio da consulta 849.726/2013, amplamente baseada em diversos precedentes do TCU (por exemplo, os Acórdãos 2.300/2007-TCU-Plenário, 2.401/2006-TCU-Plenário e 1.437/2004-TCU-1ª Câmara). 15. Acerca do primeiro instrumento (indicação de marca), eis o que consta na consulta 849.726/2013 do TCE-MG: 'Assim, a única justificativa para indicação de marca, conforme o § 5º do art. 7º da Lei de Licitações, que a autoriza, deve estar amparada em razões de ordem técnica, motivada e documentada, observando a impessoalidade. Em se tratando de áreas específicas e especializadas, o laudo pericial deverá fazer parte dos autos. (...) A doutrina tem entendido que a aquisição de produto de marca determinada, com exclusão de similares, é possível em três hipóteses: para a continuidade de utilização de marca adotada no serviço público; para a adoção de nova marca mais conveniente que as utilizadas; para padronização de marca ou tipo no serviço público. Nessas três hipóteses, o essencial é que a Administração demonstre que a adoção da marca busca apenas atender o interesse público, afastadas as predileções ou aversões pessoais do administrador.'16. Talvez a hipótese mais relevante para eventual indicação de marca específica seja para fins de padronização. Mas resta assente na doutrina que a padronização não pode ser realizada ao alvedrio da Administração, devendo ser precedida de procedimento específico, constituindo-se em um instrumento dirigido a aquisições futuras. Em tal hipótese, a escolha deve ser objetiva e técnica, fundamentada em estudos, laudos, perícias e pareceres que demonstrem as vantagens econômicas e a requerida satisfação do interesse público. No mais das vezes, procura-se justificar a padronização em função da redução de custos de implantação, manutenção e treinamento de mão de obra, favorecendo ainda a continuidade de serviços. Ao final do procedimento de padronização, devem ser escolhidas determinadas características e atributos técnicos indispensáveis à contratação. De todo modo, a padronização de marca somente é possível em casos excepcionais, quando ficar incontestavelmente comprovado que apenas aquele produto, de marca certa, atende aos interesses da Administração.17. Quanto ao segundo instituto (menção à marca de referência), assim restou consignado na consulta 849.726/2013 do TCE-MG: 'Pode-se [mencionar] a marca no ato convocatório como forma ou parâmetro de qualidade do objeto para facilitar a sua descrição, acrescentando-se as expressões 'ou equivalente', 'ou similar' e 'ou de melhor qualidade', se for o caso. Tal recomendação tem por fundamento a possibilidade de existir um produto novo que apresente características similares e, às vezes, melhores do que o já conhecido. A Administração poderá inserir em seus editais cláusula prevendo a necessidade de a empresa participante do certame demonstrar, por meio de laudo, o desempenho, qualidade e produtividade compatível com o produto similar ou equivalente à marca de referência mencionada. Não há, portanto, reprovação legal à utilização de marca como meio de identificação do objeto, desde que tal opção tenha sido baseada em características pertinentes ao próprio objeto.' 18. Particularmente, considero compreensível certo nível de insegurança por parte do administrador público quanto à utilização dos supracitados institutos para definição do objeto a ser licitado, mas tal fato não pode inibir a ação do gestor caso uma dessas alternativas seja a mais adequada para alcançar com eficiência e eficácia a satisfação do interesse público.