Acórdão 1539/2010
Relatório:5. Instado a se manifestar, o MP/TCU, em parecer da lavra do Procurado-Geral Lucas Rocha Furtado, fez as seguintes considerações:"A questão que ora se coloca, como bem observou o Analista da Secex/SE, resume-se a responder à seguinte indagação: ' (...) pode uma empresa penalizada no seu direito de licitar com a Administração, nos moldes do art. 87, inc. III, da Lei de Licitações (suspensão temporária), ser impedida de participar de licitação em órgão distinto daquele que impôs a sanção?'. A referência a 'órgãos distintos' implica avaliar o alcance da penalidade entre órgãos integrantes do mesmo ente político e também quando pertencentes a esferas de governo distintas.Eis o que dispõe o art. 87 da Lei de Licitações:[...]A unidade técnica, na instrução de fls. 103/107, esclarece que a interpretação literal do referido dispositivo conduz à seguinte intelecção: '... houve a intenção de separar a abrangência de aplicação das penalidades, na medida em que foram utilizados vocábulos distintos - Administração e Administração Pública - para designar o campo de aplicação das penalidades envolvidas, se no âmbito do inc. III ou do inc. IV do art. 87. Esta mesma distinção se encontra estabelecida no art. 6º, inc. XI e XII do Estatuto Licitatório'. [XI - Administração Pública - a administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrangendo inclusive as entidades com personalidade jurídica de direito privado sob controle do poder público e das fundações por ele instituídas ou mantidas; XII - Administração - órgão, entidade ou unidade administrativa pela qual a Administração Pública opera e atua concretamente]Todavia, a unidade técnica acredita que a melhor interpretação para o inciso III, do art. 87, da Lei nº 8666/93, está com o Superior Tribunal de Justiça, conforme os julgados transcritos na instrução, dos quais se extrai o posicionamento de que é '... irrelevante a distinção entre os termos Administração Pública e Administração', razão por que tanto a sanção de declaração de inidoneidade quanto a de suspensão temporária ali citadas inabilitariam o sujeito para licitar e contratar com qualquer órgão da Administração Pública.Assevera que a orientação do STJ '... é bastante inovadora, e face à ampliação que dá aos efeitos da suspensão temporária (art. 87, inc. III), termina por fortalecer a Administração Pública como um todo e o comportamento que deve possuir o administrador na defesa do patrimônio público' (fl. 106). Diante disso, propõe a audiência do presidente do BNB S/A para que apresente justificativa pelo fato de ter declarado vencedora do certame empresa que se encontrava impedida de licitar com a Administração em virtude de penalidade aplicada pelo TJ/CE, com fundamento no art. 87, inc. III, da Lei nº 8.666/93.Sobre o assunto, alinho-me ao posicionamento da parcela da doutrina que considera que a sanção aplicada com supedâneo no art. 87, inciso III, da Lei das Licitações restringe-se ao órgão ou entidade contratante, não sendo, portanto, extensível a toda a Administração Pública. A Lei das Licitações, no seu art. 6º, XI e XII, estabeleceu definições precisas para as expressões 'Administração Pública' e 'Administração' as quais faz referência ao longo do texto normativo, o que evidencia a nítida preocupação do legislador com o conteúdo técnico dos termos ali colocados. Conforme bem assinalou o Ministro Bento José Bugarin, em sede de processo de representação em que se discutia matéria idêntica, '... Caso desejasse que a punição de suspensão temporária do direito de licitar fosse estendida a toda a Administração Pública, certamente o legislador teria expressamente a ela se referido no texto legal. Como não o fez, e tratando-se de matéria de natureza penal (em sentido amplo), deve-se interpretar o comando normativo de forma restritiva' (excerto do Voto que fundamentou a Decisão nº 352/1998 - Plenário, da relatoria do Ministro Bento José Bugarin).Oportuna também a ponderação do Relator no sentido de que entre os administrativistas não há consenso até mesmo quanto à extensão da declaração de inidoneidade, ou seja, se essa declaração firmada por determinada esfera de governo alcançaria as outras. Após fazer referência às lições de Carlos Ari Sundfeld e Toshio Mukai, o Relator arremata com acerto: 'Se é defensável que alguém considerado inidôneo em determinada esfera administrativa não o seja em outra, muito mais razoável é admitir-se que a suspensão temporária do direito de licitar seja válida apenas no âmbito do órgão ou entidade que aplicou a penalidade, não apenas por raciocínio lógico, mas principalmente em atenção ao princípio da legalidade, que deve nortear toda a atividade da Administração Pública'.Dessa forma, considero que o impedimento temporário de participar de procedimentos licitatórios está restrito à Administração, assim compreendida pela definição do inciso XII do art. 6º da Lei de Licitações."Voto: 8. Acolho os argumentos do Procurador-Geral a acrescento dois excertos de votos de Ministros desta Corte que esclarecem ainda mais a suposta polêmica:8.1 Ministro Aroldo Cedraz - Acórdão nº 3858/2009 - 2ª Câmara: "A questão referente à inidoneidade para licitar com ente público federal, em razão de a Caixa Econômica Federal ter aplicado à empresa [omissis] punição de suspensão para licitar por um ano, foi considerada improcedente, pois a jurisprudência desta Corte de Contas tem se firmado no sentido de que a suspensão temporária, com fundamento no art. 87, inciso III, da Lei 8.666/93, só tem validade no âmbito do órgão que a aplicou".8.2 Ministro Guilherme Palmeira - Acórdão nº 1727/2006 - 1ª Câmara: "Não tem amparo legal a inclusão em edital de licitação de dispositivo que veda a participação de empresas apenadas com suspensão temporária do direito de licitar, salvo nos casos em que a suspensão tenha sido imposta pela própria entidade promovedora do certame".9. Portanto [...] deve prevalecer a posição do MP/TCU no sentido de considerar improcedente a representação.