Acórdão 980/2018
Sumário:1. A modalidade de licitação pregão não deve ser utilizada para contratação de obras, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia.Proposta de deliberação:Trata-se da Representação formulada pela Secretaria de Controle Externo no Estado do Piauí - Secex/PI acerca de possíveis irregularidades ocorridas nos Pregões Eletrônicos 34/2011, 28/2012, 27/2013 e 34/2013, e correspondentes contratos, conduzidos pelo 2º Batalhão de Engenharia de Construção - 2º BEC, referentes à reforma nas instalações, dependências físicas e Próprios Nacionais Residenciais (PNR) e/ou o fornecimento de material de construção para atender as necessidades do Batalhão.[...]4. Ao despachar nos autos autorizei que fossem realizadas as diligências necessárias à instrução do processo e ainda efetuada inspeção no 2º BEC (peça 11). Em face dos achados decorrentes da inspeção (peça 60), determinei que os responsáveis fossem chamados aos autos mediante audiência, nos termos sugeridos pela unidade técnica, com vistas a justificar as ocorrências que se seguem (peça 63):[...]4.4. Sr. [responsável 1], ex-Chefe de Assessoria Jurídica do 2º BEC, por emitir o Parecer 081/2011-Asse Jur/2º BEC, de 10/11/2011, em que opinou pela aplicabilidade da modalidade pregão e do Sistema de Registro de Preços ao objeto do Pregão 34/2011; e pela Análise Preliminar 044-2013-Asse Jur/2º BEC, de 27/8/2013, sem identificar a irregularidade quanto à escolha da modalidade de licitação e do regime de execução dos serviços, em que pese a descrição do objeto do Pregão 27/2013 prever a realização de reforma;4.5. Sr. [responsável 2], ex-comandante e ex-ordenador de despesas do 2º BEC, por:a) aprovar o edital do Pregão 27/2013, sem que o objeto pretendido (reforma das unidades imobiliárias do 2º BEC) se enquadrasse na modalidade de licitação pregão e no regime de execução do Sistema de Registro de Preços;[...]4.6. Sr. [responsável 3], ex-comandante e ex-ordenador de despesas do 2º BEC, por:a) elaborar a justificativa da necessidade da contratação e aprovar o edital do Pregão 34/2011, sem que o objeto pretendido (reforma das unidades imobiliárias do 2º BEC) se enquadrasse na modalidade de licitação pregão e no regime de execução do Sistema de Registro de Preços;[...]39. O Sr. [responsável 3], ex-comandante e ex-ordenador de despesa do 2º BEC no período de 28/1/2010 a 18/1/2012, igualmente foi instado a se manifestar nos autos. Rememoro que o ex-gestor foi ouvido por: a) elaborar a justificativa da necessidade da contratação e aprovar o edital do Pregão 34/2011, sem que o objeto pretendido (reforma das unidades imobiliárias do 2º BEC) se enquadrasse na modalidade de licitação pregão e no regime de execução do Sistema de Registro de Preços; b) assinar o Contrato 16/2011, sem: a definição precisa do que seria o objeto desse ajuste; a elaboração prévia de projetos; a especificação dos locais em que seriam executadas as reformas; a especificação dos critérios de reajuste de preços; a existência de recursos orçamentários suficientes para fazer face ao valor global dos contratos.40. Em substância, o responsável alega que: a) a modalidade pregão pode ser aplicada em obras; b) aprovou o Edital após o exame da assessoria jurídica do Batalhão; c) o objeto do Contrato 16/2011 não pode ser considerado genérico, porquanto o anexo A do edital do Pregão Eletrônico 34/2011 e a planilha orçamentária são suficientes para demonstrar que o objeto fora especificado de forma qualitativa e quantitativa; d) havia muitas obras sob a responsabilidade do Batalhão; e) as condutas praticadas não configuram grave infração à norma legal ou regulamentar.41. A maioria das justificativas oferecidas pelo ex-gestor são semelhantes às suscitadas pelo Sr. [responsável 2], razão pela qual me atenho às principais alegações ainda não apreciadas.[...]48. Quanto à assertiva de que modalidade pregão pode ser utilizada para licitar obras, esta Corte de Contas tem assentado que não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações, sendo permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia, conforme o Acórdão 1.540/2014 - Plenário, rel. min, Walton Alencar Rodrigues.49. Para melhor compreensão do tema, reproduzo trecho do voto que impulsionou o referido decisum: (...) é questionado se a construção de banheiros públicos pode ser considerada obra de simples execução e, assim, se a modalidade adequada seria o convite ou o pregão. A Lei nº 10.520/2002, que instituiu o pregão, traz em seu art. 1º e parágrafo único:'Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.'Embora a Lei nº 10.520/2002 em nenhum momento vede a contratação de obras por meio de pregão, condicionando apenas na figura do objeto da licitação como bens e serviços comuns, o Decreto nº 5.450/2005, que regulamenta o pregão em sua forma eletrônica, é taxativo quanto a tal vedação [art. 6º]:'A licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, não se aplica às contratações de obras de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral.'Assim, embora muito se discuta a viabilidade e vantajosidade prática na utilização do pregão para a contratação de obras, não existe margem à discricionariedade em comando tão específico (). Nesse diapasão, não se aplica a modalidade pregão à contratação de obras de engenharia, locações imobiliárias e alienações (vide Acórdãos em Licitações Contratos &amp; Orientações e Jurisprudência do TCU, p. 48-64, 4ª Edição - Revista, atualizada e ampliada).A Lei nº 8.666/93, que subsidiariamente é aplicada ao pregão, estabelece nos incisos I e II do artigo 6º:'I - Obra - toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta;II - Serviço - toda atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais;'Diante da clara distinção entre o conceito de obra e de serviço, a utilização da modalidade pregão é permitida nas contratações de serviços comuns de engenharia, encontrando amparo na Lei nº 10.520/2002 (Enunciado da Súmula TCU nº 257/2010).Dessa forma, de acordo com os normativos legais vigentes, a construção de banheiros públicos não pode ser licitada mediante pregão eletrônico.50. Igualmente nessa linha, cito excerto do Acórdão 592/2016 - Plenário (rel. min. Benjamin Zymler):A terraplenagem constitui uma etapa da obra, não cabendo sua classificação como serviço comum de engenharia, razão pela qual é irregular sua contratação mediante utilização da modalidade pregão eletrônico, expressamente vedada pelo art. 6º do Decreto 5.450/2005.[...]58. Quanto ao Sr. [responsável 1], ex-Chefe de Assessoria Jurídica do 2º BEC, rememoro que o agente foi ouvido por emitir o Parecer 081/2011-Asse Jur/2º BEC, de 10/11/2011, em que opinou pela aplicabilidade da modalidade pregão e do sistema de registro de preços ao objeto do Pregão 34/2011 e pela Análise Preliminar 044-2013-Asse Jur/2º BEC, de 27/8/2013, sem identificar a irregularidade quanto à escolha da modalidade de licitação e do regime de execução dos serviços, em que pese a descrição do objeto do Pregão 27/2013 prever a realização de reforma.59. Esta Corte tem remansosa jurisprudência acerca da possibilidade de apenar parecerista jurídico solidariamente com gestores quando houver dolo, culpa ou erro grosseiro ou ainda na hipótese de o experto não fundamentar devidamente seu arrazoado ou defendê-lo com tese não aceitável. Menciono alguns julgados colhidos com auxílio da ferramenta de pesquisa jurisprudência selecionada do Tribunal:Acórdão 362/2018 - Plenário  (rel. min. Augusto Nardes) Acórdão 51/2018 - Plenário (rel. min. subst. Augusto Sherman) Acórdão 3.745/2017 - Segunda Câmara  (rel. min. Aroldo Cedraz) Acórdão 442/2017 - Primeira Câmara  (rel. min. subst. Augusto Sherman) 60. Ocorre que, no caso dos autos, não vislumbro a existência de dolo ou culpa, razão pela qual entendo que a proposta da unidade técnica de não multar o parecerista está em bom afino com a situação fática e com a jurisprudência desta Casa de Contas.61. As justificativas para fundamentar essa interpretação são as seguintes: a) há algum dissenso doutrinário acerca da possibilidade de utilizar pregão e sistema de registro de preços para contratação de obras, consoante as opiniões de escoliastas trazidas aos autos pelo defendente; b) as falhas mais graves que permearam o processo decorreram de irregularidades no planejamento da licitação, na definição do objeto contratual genérico e na aprovação de pagamentos de itens não licitados.62. Ademais, apesar de no Parecer 081/2011-Asse Jur/2º BEC (relativo no objeto do Pregão 34/2011) o defendente ter afirmado ser possível utilizar a modalidade pregão e o sistema de registro de preços, no Pregão Eletrônico 27/2013, a assessoria jurídica do 2º BEC realizou apenas análise preliminar (peça 48, p. 2-3), que, em essência, consiste na verificação de existência de diversos documentos no processo licitatório, sem adentrar o mérito das disposições editalícias. Ou seja, a assessoria jurídica do Batalhão não foi a responsável pela aprovação do Pregão Eletrônico 27/2013, nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 38 da Lei 8.666/1993, o que foi feito pela Consultoria Jurídica da União no Estado do Piauí (peça 48, p. 4).Acórdão:9.2. aplicar aos Srs. [responsável 2] e [responsável 3] a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, respectivamente no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) [...];