Acórdão 4113/2023
Relatório:Adoto como relatório a instrução constante da peça 25, produzida no âmbito da Secretaria de Controle Externo da Defesa Nacional e da Segurança Pública, e com a qual se manifestaram de acordo os seus dirigentes (peças 26/27):"HISTÓRICO2. Segundo o Parquet especializado, a Procuradoria da República no Estado de São Paulo (PR-SP) encaminhou-lhe manifestação relacionada ao Inquérito Civil 1.34.001.007283/2021-18, instaurado para averiguar e documentar as providências para acompanhamento da interpretação e aplicação, pela Administração Pública Federal, do que preceitua o art. 5º da Emenda Constitucional 109/2021, relativamente ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) e ao Fundo Penitenciário Nacional (Funpen), peça 1.3. Conforme esclarece o MPTCU, as apurações realizadas no inquérito civil evidenciaram a arrecadação de R$ 4.650.836.611,97 para o FDD entre 2008 e 2021, dos quais R$ 3.198.177.688,74 foram subtraídos do fundo após o advento da Emenda Constitucional (EC) 109/2021. No entendimento da PR-SP, os recursos do Fundo não poderiam ser caracterizados como integrantes dos fundos públicos do Poder Executivo, conforme terminologia contida na EC 109/2021, para fins de sua aplicação e uso do superavit financeiro do FDD para amortização da dívida pública federal. Além disso, ainda que assim pudessem ser qualificados, somente poderiam ser utilizados para a amortização da dívida os superávits formados nos exercícios que se seguiram à promulgação da emenda constitucional, por força do art. 6º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro e art. 50, XXXVI da Constituição Federal (irretroatividade dos atos normativos).4. Na avaliação do MPTCU, a questão central a ser considerada 'é se o Fundo de Defesa de Direitos Difusos poderia ser classificado com fundo público do Poder Executivo, configurando-se também relevante a possibilidade do uso do saldo acumulado antes da referida EC'. Tendo em vista a competência da SecexDefesa para fiscalização e eventual exame de contas do FDD, encaminhou a manifestação à unidade técnica para adoção de providências a seu encargo.5. Na instrução inicial, a SecexDefesa optou por representar ao Tribunal com amparo no inciso VI do art. 237 do Regimento Interno do TCU, por considerar presentes os requisitos de admissibilidade e, em especial, pelo risco de prejuízo ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos implícito na interpretação do disposto no art. 5º da Emenda Constitucional 109/2021. Segundo juízo esposado, dois aspectos requeriam o aprofundamento da análise: 1) o superávit financeiro de 2021 englobaria o saldo dos exercícios anteriores ou cuidariam apenas dos ingressos e dispêndios a partir daquele ano? 2) o FDD poderia ser considerado fundo do Poder Executivo?6. Com vistas a esclarecer esses pontos, a unidade técnica expediu diligência à Secretaria-Executiva do Conselho Federal do Fundo de Direitos Difusos (SE/CFDD) para solicitar-lhe informações sobre a interpretação ao art. 5º da EC 109/2021 no que respeitava ao: 1) superávit financeiro do Fundo em 2021; 2) FDD ser um fundo do poder Executivo. Em atendimento, foram encaminhados os documentos de peças 11 a 22.EXAME TÉCNICO8. Consoante elementos contidos na peça 2, em 9/8/2021, a PR-SP decidiu instaurar Inquérito Civil para 'averiguar e documentar as providências adotadas para acompanhamento da interpretação e aplicação pela Administração Pública Federal - União, do que preceitua o art. 5° da Emenda Constitucional n° 109/2021, relativamente ao Fundo de Direitos Difusos e ao Fundo Penitenciário Nacional' (peça 2, p. 3). 9. No inquérito, foi determinada a expedição de ofícios à Secretaria-Executiva do Conselho Federal do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos e à Diretoria-Geral do Departamento Penitenciário Nacional, em que se solicitaram informações sobre: recursos recolhidos aos respectivos fundos, desde a criação; valores contingenciados e aplicados por ano; saldo de toda a arrecadação acumulada; montantes revertidos ao Tesouro Nacional para amortização da dívida pública; autoridade que determinou a medida precedente, caso tivesse ocorrido; se a reversão ao Tesouro foi submetida ao conselho gestor dos fundos. Em que pese a menção ao Funpen, apenas dados relativos ao FDD compuseram a documentação encaminhada ao TCU (peça 2, p. 3 e 4).10. A partir da análise da documentação encaminhada pelos órgãos, em 3/11/2021, a PR-SP expediu a Recomendação 11/2021 ao Secretário do Tesouro Nacional e ao Presidente do Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, para que fizessem ser restituídos 'todos os valores indevidamente transferidos do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (Unidade Orçamentária 30905), realizando-se as necessárias atualizações e correções monetárias ao valor histórico de R$ 3.198.177.688,74 informado na Nota Técnica nº 23/2021 CGPFF/DPPDD/SENACON/MJ'. Determinou ainda o encaminhamento de cópia da recomendação a diversos órgãos e entidades, entre eles, ao MPTCU (peça 2, p. 13-25).11. Consoante já relatado, a PR-SP entende que o FDD não seria fundo público do Poder Executivo e, ainda que fosse, os superávits a serem considerados deveriam ser os obtidos entre a data de promulgação da emenda constitucional e o prazo nela fixado.12. A Emenda Constitucional 109, promulgada em 15/3/2021, prevê em seu art. 5º, verbis:	Art. 5º Até o final do segundo exercício financeiro subsequente à data da promulgação desta Emenda Constitucional, o superávit financeiro das fontes de recursos dos fundos públicos do Poder Executivo, apurados ao final de cada exercício, poderá ser destinado à amortização da dívida pública do respectivo ente.§ 1º Se o ente não tiver dívida pública a amortizar, o superávit financeiro das fontes de recursos dos fundos públicos do Poder Executivo será de livre aplicação.§ 2º Não se aplica o disposto no caput deste artigo:I - aos fundos públicos de fomento e desenvolvimento regionais, operados por instituição financeira de caráter regional;II - aos fundos ressalvados no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal. (destaques acrescidos) 13. Vê-se, portanto, que a alteração constitucional desvincula recursos de fundos públicos do Poder Executivo oriundos de superávits eventualmente neles disponíveis, abatidos da dívida pública de responsabilidade do ente, para livre aplicação.14. Assim, para efeito de se analisar indício de irregularidade no sequestro dos superávits do FDD pelo Tesouro Nacional e, consequentemente, a admissibilidade da presente representação, é necessário verificar se o FDD é fundo público do Executivo Federal e se o superávit financeiro mencionado na emenda engloba os saldos pretéritos, exatamente os pontos postos em relevo pelo MPTCU.15. O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD) foi instituído pela Lei nº 7.347, de 24/7/1985. Tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos. Conforme o art. 13 da norma:Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. 16. O Conselho Gestor do FDD foi criado pela Lei nº 9.008/1995 e integrado à estrutura organizacional do Ministério da Justiça e Segurança Pública, mesmo normativo que delimita, em complemento à Lei 7.347/1985, os recursos que compõem o fundo e sua destinação:Lei 9.008/1995:Art. 1º Fica criado, no âmbito da estrutura organizacional do Ministério da Justiça, o Conselho Federal Gestor do Fundo de Defesa de Direitos Difusos (CFDD).§ 1º O Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), criado pela Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, tem por finalidade a reparação dos danos causados ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, por infração à ordem econômica e a outros interesses difusos e coletivos.§ 2º Constituem recursos do FDD o produto da arrecadação:I - das condenações judiciais de que tratam os arts. 11 e 13 da Lei nº 7.347, de 1985;II - (revogado pela Lei nº 13.146, de 2015); III - dos valores destinados à União em virtude da aplicação da multa prevista no art. 57 e seu parágrafo único e do produto da indenização prevista no art. 100, parágrafo único, da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990;IV - das condenações judiciais de que trata o § 2º do art. 2º da Lei nº 7.913, de 7 de dezembro de 1989;V - das multas referidas no art. 84 da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994;VI - dos rendimentos auferidos com a aplicação dos recursos do Fundo;VII - de outras receitas que vierem a ser destinadas ao Fundo;VIII - de doações de pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras.§ 3º Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação de bens, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionados com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas no § 1º deste artigo.17. Verifica-se, portanto, que o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos: foi criado por lei para atender à necessidade de reparação de patrimônio público (Leis 7.347/1985 e 9.008/1995); se amolda às características fixadas na Lei 4.320/1964, art. 71 (fundo especial), e no Decreto 93.872/1986, art. 71, § 1º (fundo especial de natureza contábil); tem preservado seu saldo patrimonial do exercício (Lei 4.320/1964, art. 73, e Lei Complementar 101, de 4/5/200, art. 8º, parágrafo único); é administrado por Conselho vinculado ao Ministério da Justiça e da Segurança Pública (Lei 9.008/1995). Consequentemente, é fundo público - releva destacar que essa conclusão é coerente com a classificação do FDD presente no levantamento conduzido pelo Tribunal no TC 033.311/2020-0 sobre fundos públicos, trabalho apreciado mediante o Acórdão 1.494/2021-TCU-Plenário.18. Como qualquer fundo público federal, seus recursos integram o patrimônio da União independentemente do órgão encarregado de administrar seus recursos e do poder da União ao qual está vinculado seu órgão gestor. Por esse motivo, a consideração sobre ser o fundo de um determinado poder constituído, à falta de clarificação explícita na lei de criação, deve se pautar pela posição, na estrutura da administração federal, do órgão encarregado de administrá-lo. No caso, o FDD é fundo gerido por Conselho integrante da estrutura do Ministério da Justiça e da Segurança Pública (Lei 9.008/1995, art. 1º). Sob esse prisma, é fundo público federal do Poder Executivo.19. Conforme preceitua a Lei 4.320/1964 em seu art. 73, salvo determinação em contrário contida na lei de criação, o saldo positivo (superávit) apurado em determinado exercício é transferido para o exercício seguinte a crédito do mesmo fundo. Não há determinação em contrário na lei de criação do FDD. Assim, eventual superávit oriundo de todos os exercícios que antecedem um determinado exercício é superávit e recurso daquele fundo. Portanto, em março de 2021, quando da promulgação da EC 109/2021, o superávit do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos correspondia a todo o superávit acumulado até o ano anterior, corrigido pelos acréscimos de receitas e deduções de despesas havidos no exercício até aquela data. 20. Sob essa premissa, não se sustenta o posicionamento da PR-SP sobre a irretroatividade de atos normativos, baseado no art. 6º da Lei de Introdução do Direito Brasileiro e no art. 50, XXXVI da Constituição Federal, vazados como óbices à utilização de superávits de exercícios anteriores não utilizados; visto que os superávits de exercícios não remanescem estagnados no passado, mas são transferidos ao exercício em curso.CONCLUSÃO21. O Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, de que tratam as Leis nº 7.347/1985 e 9.008/1995, é fundo público do Poder Executivo, haja vista o encargo fixado a órgão desse poder para geri-lo (Lei 9.008/1995, art. 1º) e seu superávit financeiro em determinado exercício corresponde aos superávits acumulados desde sua criação, conforme preceitua a Lei 4.320/1964 em seu art. 73, ajustados pelos acréscimos de receitas e deduções de despesas havidas no exercício em que é apurado o superavit.22. Em vista do exposto, a representação deve ser considerada improcedente no mérito."Proposta de Deliberação:Tratam os autos de representação autuada a partir do encaminhamento, pelo Ministério Público/TCU, de manifestação a que tomou conhecimento, objeto do Inquérito Civil 1.34.001.007283/2021-18, instaurado pela Procuradoria da República no Estado de São Paulo para averiguar e documentar providências relativas ao acompanhamento da interpretação e aplicação, pela Administração Pública Federal, do disposto no art. 5º da Emenda Constitucional 109/2021.[...]8. Portanto, a conclusão da SecexDefesa é de que a representação deve ser considerada improcedente, haja vista não haver sustentação do entendimento preliminar da Procuradoria da República no Estado de São Paulo acerca da inaplicabilidade ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos do disposto no art. 5º da EC 109/2021, de forma a vedar a utilização do saldo, tal como realizado pelo Poder Executivo Federal, para dedução da dívida pública.9. Diante dessa análise e fundamentos apontados pela unidade instrutiva, acompanho o pronunciamento da SecexDefesa como razões de decidir, entendendo, como aquela, que a representação deva ser considerada improcedente.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, com fundamento no art. 237 do Regimento Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la improcedente;