Acórdão 548/2022
Voto:Trata-se de representação, com pedido de cautelar, formulada pela empresa [representante], com fulcro no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, sobre possíveis irregularidades ocorridas na Prefeitura de Barão de Grajaú/MA, relacionadas à Concorrência 2/2021, tendo por objetivo a contratação de empresa especializada para prestação de serviços de pavimentação asfáltica no município, no valor estimado de R$ 8.605.000,00, a serem pagos com recursos federais previstos no Convênio 8.447.00/2019, firmado entre aquela municipalidade e a Companhia do Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf), sendo R$ 8.595.000,00 do Concedente e R$ 10.000,00 a contrapartida do Convenente (peça 15).[...]4. Nos termos do Acórdão 1.697/2021-Plenário, por mim relatado, este Tribunal decidiu:"[...]9.3. promover (...) a oitiva da Prefeitura de Barão de Grajaú/MA, para (...) manifestar-se quanto aos fatos relatados na representação (...) e demais apontamentos tratados no relatório (...), em especial sobre os aspectos a seguir (...):[...]9.3.2. a exigência de quantitativos mínimos estabelecidos, ante a ausência de justificativa, como prova de capacitação técnico-profissional prevista no item 7.1.3., alínea "c", do edital da Concorrência 2/2021, em afronta ao disposto no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e ao entendimento firmado pelos Acórdãos 2.521/2019-TCU-Plenário e 165/2012-TCU-Plenário;9.4. realizar (...) a oitiva da empresa [vencedora] (...) para (...) manifestar-se, caso queira, sobre os fatos constantes nos subitens 9.3.1 e 9.3.2 supra, assim como sobre os pressupostos da cautelar adotada e demais apontamentos tratados no relatório (...);"[...]8. A Prefeitura de Barão de Grajaú/MA, em atendimento à diligência enviou os documentos de peças 57 a 59 e, em resposta à oitiva, esclareceu, em síntese, que (peças 54 a 56):"[...]b) item 9.3.2 do Acórdão 1.697/2021-TCU-Plenário: atualmente, no Acórdão 534/2016-TCU-Plenário, o Tribunal de Contas da União voltou a decidir ser lícito a Administração exigir quantitativos para comprovação da capacidade técnico-profissional, inclusive em nível superior aos quantitativos exigidos para demonstração da capacidade técnico-operacional. Isso porque, segundo a conclusão firmada, embora a experiência da empresa, sua capacidade gerencial e seus equipamentos sejam fatores relevantes, profissionais qualificados são determinantes para desempenho da contratada. Desse modo, entende-se possível exigir quantitativos mínimos para fins de qualificações técnica operacional e profissional em uma mesma licitação" (peça 56, p. 14).9. A [vencedora], em resposta à oitiva, ressaltou, em síntese, que (peças 31 e 62):"[...]b) item 9.3.2 do Acórdão 1.697/2021-TCU-Plenário:b.1) o TCU possui diversos precedentes no sentido de que, ao se exigir quantitativos mínimos para fins de comprovação de capacidade técnico-profissional das licitantes, a Administração deve apresentar a devida motivação dessa decisão administrativa, evidenciando que a exigência é indispensável à garantia do cumprimento da obrigação, conforme excertos do voto do Acórdão 534/2016-Plenário (peça 31, p. 4; e peça 62, p. 4); eb.2) a jurisprudência mais recente desta Corte, tem admitido a exigência de quantitativos mesmo com relação à capacidade técnico-profissional do licitante (peça 31, p. 4; e peça 62, p. 4)."[...]34. A matéria se encontra regrada pelo art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, que trata da capacitação técnico-profissional, nos seguintes termos:"Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a: (...) II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos; (...) § 1º A comprovação de aptidão referida no inciso II do caput deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:I - capacitação técnico-profissional: comprovação do licitante de possuir em seu quadro permanente, na data prevista para entrega da proposta, profissional de nível superior ou outro devidamente reconhecido pela entidade competente, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, limitadas estas exclusivamente às parcelas de maior relevância e valor significativo do objeto da licitação, vedadas as exigências de quantidades mínimas ou prazos máximos." (sublinhei) 35. O Acórdão 534/2016-TCU-Plenário assim tratou da matéria:"Relatório17. Em que pese a aparente mudança jurisprudencial quanto à matéria, não se pode olvidar, porém, que tal exigência - quantidades mínimas ou prazos máximos para comprovação de qualificação técnico-profissional - deve ser feita somente naqueles casos em que os serviços/obras contratados envolvam alguma complexidade técnica.18. É dizer, há de se perquirir no caso concreto se os serviços para os quais se solicitou comprovação de quantitativos mínimos por parte do profissional possuem complexidade técnica para amparar tal exigência.Voto8. Segundo a Ufob [Universidade Federal do Oeste da Bahia], a construção do Restaurante Universitário e Centro de Convivência envolve um pavilhão com aproximadamente 4.200 m² de área construída, com previsão de lançamento de 1.006 m³ de concreto estrutural, 7.690 m² de assentamento de cerâmico em revestimento e pavimentação, 4.144 m² de cobertura metálica espacial e telhas termoacústicas, alimentação do sistema elétrico com potência instalada de 725 KVA e mais um grupo gerador adicional de 120 KVA, bem como um moderno sistema de lógica, o que demonstraria que as exigências não possuem condão restritivo (p.75/80, peça 1).9. A partir dessas informações, tem-se que foi exigida, para habilitação técnico-profissional, no tocante à engenharia civil, experiência em torno de 25 a 30% do que será necessário para execução da obra, o que é razoável. Fugiu desse patamar, entretanto, o percentual fixado para a experiência com rede elétrica, que chegou a 59% do objeto a ser executado, se considerados a potência instalada e o grupo de gerador, o que indica que essa parte da obra foi considerada pela entidade pública a mais sensível para sua execução do empreendimento. (...) 12. Quanto à complexidade técnica que ampara a exigência, essa foi definida pela universidade e não foi discutida pela representante. Em momento algum foi demonstrado que esses itens da obra não tinham complexidade técnica na representação em exame. Tampouco foram discutidos os percentuais exigidos ou trazidos elementos que invalidassem as informações prestadas pela universidade. (...)." (sublinhei) 36. De acordo com o engenheiro civil daquela municipalidade, a empresa [representante] não atendeu a cláusula 7.1.3., alínea "c", do edital da Concorrência 2/2021, especificamente para os itens: (i)  caminhão basculante de 12 m³ na quantidade de 5.555 t.km; e (ii) pintura de ligação na quantidade de 37.795,77 m² (peça 56, p. 9).37. De fato, tais comprovantes emitidos pelo Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do Estado do Maranhão (Crea/MA) não possuem registro de transporte de caminhão basculante de 12 m³ (peça 59, p. 112-137), mas de (i) transporte comercial com caminhão carroceria 9t, rodovia com revestimento primário - 60.895,70 m³.km; (ii) transporte com caminhão basculante 10 m³ em rodovia pavimentada, para distâncias superiores a 30 km - 126.882,77 m³.km; (iii) transporte local de material betuminoso com caminhão distribuidor em rodovia pavimentada - 10.936,62 t.km e 131.232,00 t.km; (iv) transporte espalhamento e compactação de Concreto Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ) - 133.788,00 m².38. Segundo a representante (peça 11), é irrelevante a diferença entre transportar o material em um caminhão de 10 m³ ou em um de 12 m³, caracterizando excesso de formalismo por parte da análise realizada pela municipalidade. Em vista disso, a [representante] afirma que os atestados por ela apresentados comprovam a exigência requerida pelo edital do certame para o item referente ao transporte de material.39. Além disso, compulsando os comprovantes de capacidade técnica-profissional apresentados pela empresa [representante], verifiquei que tais documentos comprovam o montante de 103.853,60 m² de execução de pintura de ligação (peça 59, p. 131).40. Ainda, a SeinfraUrbana afirma que os comprovantes de capacidade técnica apresentados pela empresa [representante] atendem às exigências do edital e que "os atestados de capacidade técnico-operacional estão vinculados aos de capacidade técnico-profissional, o que dá mais robustez ao conjunto apresentado pela empresa licitante".41. No presente caso, a Prefeitura de Barão de Grajaú/MA não apresentou justificativas sobre complexidade técnica para a pavimentação asfáltica no município que suportasse a exigência dos quantitativos estabelecidos para a exigência de capacidade técnico-profissional, tal como ocorreu no caso analisado pela Ministra Ana Arraes e registrado no voto condutor do Acórdão 534/2016-TCU-Plenário.42. Friso, ainda, que, no caso julgado nos termos do Acórdão 534/2016-TCU-Plenário, a Universidade Federal do Oeste da Bahia estabeleceu percentuais aplicados sobre as quantidades máximas referentes aos itens indicados como de maior relevância para a obra fiscalizada, obtendo-se, assim, os quantitativos mínimos.43. Dessa forma, vislumbro que os quantitativos estabelecidos pela Prefeitura de Barão de Grajaú/MA indicam estarem representados pelas quantidades máximas associadas aos serviços de pavimentação asfáltica no município.44. O TCU mantém o entendimento no sentido da necessidade de justificativa acerca da complexidade técnica da obra para exigência de quantitativos mínimos para fins de comprovação de capacidade técnico-profissional, conforme Acórdão 2.521/2019-TCU-Plenário (TC 013.578/2019-7), quando apreciou o resultado da auditoria sobre a execução das obras e serviços remanescentes da implantação e pavimentação de rodovias.45. Nesse escopo, não merecem acolhimento as justificativas da Prefeitura de Barão de Grajaú/MA, tampouco os argumentos da empresa [vencedora], visto que a exigência contida na cláusula 7.1.3., alínea "c", do edital da Concorrência 2/2021, carece de justificativa acerca da complexidade técnica para a pavimentação asfáltica no município, em afronta ao disposto no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e ao entendimento firmado na jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdãos 2.521/2019-TCU-Plenário e Acórdão 534/2016-TCU-Plenário.46. Também não se sustentam os esclarecimentos da empresa [vencedora] de que o desconto por ela ofertado garantiu a melhor oferta para a Administração Pública. No caso sob análise, todas as empresas foram inabilitadas, à exceção da empresa [vencedora], o que impediu a abertura de envelopes com a oferta de propostas de preço dos outros licitantes e, por conseguinte, a competição no âmbito do certame.Acórdão:9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Barão de Grajaú/MA, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União no art. 4º, inciso I da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de 30 (trinta) dias, adote providências a fim de proceder à anulação do ato de inabilitação da empresa [representante] na Concorrência 2/2021 e de todos os atos posteriores à anulação decorrentes do certame licitatório, permitindo-se o aproveitamento dos atos anteriores àquela inabilitação, para o prosseguimento do certame, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados;9.3. dar ciência à Prefeitura Municipal de Barão de Grajaú/MA, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na Concorrência 2/2021, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.3.2. a exigência de quantitativos mínimos estabelecidos, ante a ausência de justificativa, como prova de capacitação técnico-profissional prevista no item 7.1.3., alínea "c", do edital, afronta ao disposto no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993 e ao entendimento firmado pelo Acórdão 2.521/2019-TCU-Plenário;