Acórdão 459/2023
Voto:Trata-se da Representação formulada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, acerca de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Presencial Conjunto (PPC) 1/2022, conduzido pelo Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial, Departamento Regional de Pernambuco (Senai/PE), e pelo Serviço Social da Indústria, Departamento Regional de Pernambuco (Sesi/PE).2. O objeto do referido certame consiste na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores do sistema Federação das Indústrias do Estado de Pernambuco - FIEPE (Senai/PE, Sesi/PE, FIEPE, IEL/PE e CIEPE), por créditos mensais, cumulativos, nos cartões eletrônicos de alimentação e refeição, que possibilitem a aquisição de gêneros alimentícios in natura e refeições prontas mediante rede de estabelecimentos credenciados (peça 2, p. 1).3. Nos termos do instrumento convocatório, o critério de julgamento foi o de "menor taxa de administração". A avença pretendida foi planejada para viger pelo período de 12 meses, prorrogável até 60 meses (peça 2, p. 27), com valor estimado anual de R$ 11.883.405,60 (peça 2, p. 4).[...]5. A grei empresarial ora representante trouxe ao conhecimento do Tribunal algumas ocorrências referentes: a) à "relação nominal de quatro grandes redes de delivery (Ifood, Uber Eats, 99food, Rappi etc. [conforme o subitem 4.17.1 do Termo de Referência (TR) ], importando relação taxativa do mínimo de três redes/plataformas de delivery exigida das licitantes", o que seria restritivo à competitividade do pregão; b) à ausência de razoabilidade no prazo exíguo de dez dias úteis para apresentação de toda a rede credenciada; e c) a critério subjetivo de desempate das propostas das empresas por votação dos empregados (peça 1).[...]12. Conferida às entidades a oportunidade de se manifestarem acerca das conclusões (parciais) da unidade técnica, a Auditora Federal de Controle Externo (AUFC) examinou as contribuições acostadas autos (peça 48), compreendendo, em substância, que: a) não foi razoável o prazo previsto no termo de referência do edital para apresentação da cobertura da rede credenciada pela contratada (v. item, 8 acima); e b) em caso de empate entre duas ou mais propostas de empresas licitantes, para fins de contratação de serviços de benefício alimentação e refeição de colaboradores, deveriam ser observados critérios objetivos alternativos no julgamento das propostas.13. Por conseguinte, a AUFC propôs ao Tribunal (peça 53):[...]c) recomendar ao Sesi/DN e ao Senai/DN que avaliassem a conveniência e a oportunidade de normatizar ou orientar seus departamentos regionais para que, na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos colaboradores, adotassem as seguintes medidas, considerando a vedação de deságio ou o uso de taxa de administração negativa (imposta pela Lei 14.442/2022), em atendimento aos princípios da competitividade e da economicidade (art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi e do Senai), informando ao TCU, no prazo de 90 dias, as providências tomadas e os resultados porventura obtidos:[...]c.2) "caso essa seleção seja mediante credenciamento, observe procedimentos similares aos dispostos no art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, mediante ainda a aplicação analógica do entendimento constante do Acórdão 533/2022-TCU-Plenário";[...]40. Por sua vez, a outra recomendação sugerida pela unidade técnica refere-se à necessidade de as entidades observarem os procedimentos similares aos dispostos no art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021 e o entendimento constante do Acórdão 533/2022 - Plenário (rel. min. Antônio Anastasia), mediante aplicação analógica, caso a contratação da empresa seja realizada por credenciamento.41. A proposta tem aderência à jurisprudência do Tribunal, conforme indicou a antiga Selog. Para melhor aproximação com a matéria, reproduzo o voto que impulsionou o Acórdão 5.495/2022 - 2ª Câmara (rel. min. Bruno Dantas), que também menciona o precitado Acórdão 533/2022 - Plenário (grifos do original):"27. O credenciamento tem sido a alternativa encontrada pela Administração Pública para contratar serviços de gerenciamento e fornecimento de vales alimentação e refeição após a proibição do emprego da taxa de administração negativa, veiculada no Decreto 10.854/2021 e na Medida Provisória 1.108/2022.28. Até então o objeto era licitado pelo critério de julgamento do menor preço, e vencia a empresa que fornecesse a menor taxa de administração, inclusive negativa. A impossibilidade de uso de tal critério doravante impõe à Administração o dever de encontrar modelos alternativos.29. Trata-se de um problema recente, cuja solução demanda contemporização entre vantagens e desvantagens de cada uma das possibilidades, atenta aos princípios norteadores das contratações públicas.30. Dessa maneira, embora não coincida com as hipóteses ordinárias de inexigibilidade previstas na Lei 13.303/2016, tratadas no Acórdão 351/2010-TCU-Plenário, cujos pressupostos centrais são a impossibilidade de competição e a necessidade da prestação de serviços por diversos prestadores concomitantes, é necessário reconhecer a subsunção da situação ao credenciamento previsto no art. 79, inciso II, da Lei 14.133/2021: 'Art. 79. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: II - com seleção a critério de terceiros: caso em que a seleção do contratado está a cargo do beneficiário direto da prestação'.31. Trata-se exatamente da hipótese ora avaliada. A Administração limitar-se-á a credenciar as empresas que atenderem as condições mínimas do edital, para que então os beneficiários dos vales refeição e alimentação, de acordo com as suas preferências, escolham o prestador.32. A propósito, reitero trecho do voto de autoria do Ministro Antônio Anastasia, em que este Tribunal reconheceu a possibilidade de aplicação analógica da Lei 14.133/2021 às estatais em situação similar:Acórdão 533/2022-TCU-Plenário.'15. Apesar de a Lei 14.133/2021 não se aplicar às sociedades de economia mista, regidas pela Lei 13.303/2006, é razoável admitir que as novas regras de flexibilização e busca de eficiência dos processos seletivos para contratações públicas, ao serem aprovadas pelo Poder Legislativo para aplicação no âmbito da administração direta, autárquica e fundacional - de rito administrativo mais rigoroso -, podem, e devem, ser estendidas, por analogia, às sociedades de economia mista, que, sujeitas ao regime de mercado concorrencial, exigem, com mais razão, instrumentos mais flexíveis e eficientes de contratação. Assim, embora o credenciamento não esteja previsto expressamente na Lei 13.303/2006, é razoável admitir, na espécie, a aplicação analógica das regras previstas nos arts. 6º, XLIII, e 79, da Lei 14.133/2021 às empresas estatais.'33. Nesse sentido, não se observa impeditivo ao uso do credenciamento na forma realizada pela Infraero."42. Ainda que os precedentes acima sejam referentes às empresas estatais, ou seja, encaminham a aplicação analógica das regras do 79 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações e Contratos) àquelas empresas regidas, em suas licitações, pela Lei 13.303/2006, creio que essa interpretação pode ser igualmente estendida à hipótese ora em exame do Sistema "S", pois, caso as entidades desse sistema optem pela técnica do credenciamento para contratar serviços de benefício alimentação e refeição, seria recomendável que adotassem, por analogia, as disposições da Lei 14.133/2021.Acórdão:9.3. nos termos do art. 4º, inciso I, da Resolução/TCU 315/2020, recomendar aos Departamentos Nacionais do Sesi e do Senai que orientem as suas entidades regionais, na contratação de serviços de administração, intermediação e fornecimento de benefício alimentação e refeição aos seus colaboradores, caso decidam contratar pela técnica do credenciamento, que observem, por analogia, as disposições do art. 79, parágrafo único, da Lei 14.133/2021, bem como o entendimento constante do Acórdão 533/2022 - Plenário (rel. min. Antônio Anastasia);