Acórdão 1175/2019
Voto:Trata-se de pedidos de reexame interpostos por [resp.1] e [resp.2] contra o Acórdão 246/2015-TCU-Plenário, que os apenou com a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 em face da celebração do Termo de Parceria-MinC 1/2009, com o [Instituto], entidade privada qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip), cujo objeto era a promoção de ações conjuntas visando a total realização das atividades de manutenção e fortalecimento das expressões culturais e apoio ao pleno desenvolvimento e sustentabilidade dos grupos e redes de agentes culturais responsáveis pela diversidade das expressões culturais brasileiras, no âmbito da Convenção da Diversidade.A sanção decorreu da conclusão de que o ajuste pactuado contrariou as finalidades da Lei 9.790/1999 e configurou fuga ao devido processo licitatório, em afronta ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, ao art. 2º da Lei 8.666/1993 e aos princípios da competitividade, isonomia, publicidade e seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.[...]Tendo iniciado o julgamento destes autos na Sessão de 5/12/2018, acolho a percuciente análise trazida pelo Eminente Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, em voto revisor, com fulcro no art. 119 do Regimento Interno do TCU:Voto revisor:2. Rememore-se que o processo tratou de representação formulada pela então 6ª Secex em decorrência dos indícios de irregularidades na celebração do Termo de Parceria-MinC 1/2009 (Siafi 654693), firmado pela Secretaria da Identidade e da Diversidade Cultural (SID/MinC) e o [Instituto], entidade privada qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público (Oscip).[...]5. O Acórdão 246/2015-Plenário aplicou multa, no valor de R$ 40 mil, os Srs. [resp.1], ex-Secretário da Secretaria da Identidade e da Diversidade Cultural do Ministério da Cultura (SID/MinC), e [resp.2], ex-Coordenador-Geral de Fomento à Identidade e à Diversidade, em face das seguintes irregularidades:a) objeto não previsto na Lei 9.790/1999 (organização e logística de eventos), em contrariedade aos arts. 3º e 9º da Lei 9.790/1999, e configurando fuga à licitação, em descumprimento ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, ao art. 2º da Lei 8.666/93 e aos princípios da competitividade, isonomia, publicidade da contratação e seleção da proposta mais vantajosa para a Administração;b) ausência de especificação do objeto, em desatenção ao art. 10º, § 2º, da Lei 9.790/99, o que configuraria termo de parceria guarda-chuva.[...]14. Tem-se, então, que o questionamento posto na representação foi a firmatura do termo de parceria com o pretexto de executar ações de promoção cultural, enquanto que, na verdade, objetivava-se o simples fornecimento de produtos e serviços logísticos de cunho comercial ao MinC, configurando fuga à licitação.15. Inicialmente, rememore-se que a natureza do termo de parceria encontra-se definida no art. 9º. da Lei 9.790/1999, que dispõe:"art. 9º. Fica instituído o Termo de Parceria, assim considerado o instrumento passível de ser firmado entre o Poder Público e as entidades qualificadas como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público destinado à formação de vínculo de cooperação entre as partes, para o fomento e a execução das atividades de interesse público previstas no art. 3º desta Lei." [Grifei.]16. Mais adiante, no § 2º do art. 10, a lei estabeleceu as cláusulas essenciais do termo, entre elas:"I - a do objeto, que conterá a especificação do programa de trabalho proposto pela Organização da Sociedade Civil de Interesse Público;II - a de estipulação das metas e dos resultados a serem atingidos e os respectivos prazos de execução ou cronograma;III - a de previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de resultado;IV - a de previsão de receitas e despesas a serem realizadas em seu cumprimento, estipulando item por item as categorias contábeis usadas pela organização e o detalhamento das remunerações e benefícios de pessoal a serem pagos (...) ". (grifei) 17. A natureza e as cláusulas essenciais definidas na Lei 9.790/1999 deixam claro que os termos de parceria se destinam ao fomento e à execução de atividades finalísticas nas áreas indicadas no art. 3º da lei (assistência social, saúde, cultura, etc.), promovendo a mútua cooperação entre o Poder Público e a entidade qualificada. A obrigatoriedade de "estipulação de metas e resultados a serem atingidos e de previsão de critérios objetivos de avaliação de desempenho" não deixa dúvida sobre a natureza finalística do Termo de Parceria e seu objeto a ser previsto no programa de trabalho. Obviamente, não se contesta o fato de que é permitida, desde que programada, a realização das despesas para atividades operacionais necessárias ao atingimento dos objetivos propostos, tal como ocorre nos convênios, mas isso de modo algum altera a substância finalística das parcerias fundadas na Lei 9.790/1999.18. De sua vez, o art. 23 do Decreto 3.100/1999 define que o objeto do ajuste se constitui na obtenção de bens e serviços, assim como na realização de atividades, eventos, consultoria, cooperação técnica e assessoria. Esse normativo deve obrigatoriamente ser lido em conjunto com a lei para se entender que o objeto entregue pela parceria tem natureza finalística.19. Todavia, não foi o que aconteceu no caso do presente ajuste.20. O [Instituto] não executou projetos que tenha proposto nem mesmo participou ou foi prevista sua participação técnica na formulação dos projetos. A entidade apenas realizou atividades operacionais solicitados pelo Ministério, contratando no mercado bens e serviços comuns de apoio logístico aos eventos. No Plano de Trabalho, a descrição da Ação 1 (Pré-Conferências Setoriais das Culturas Populares e das Culturas Indígenas) deixa claro que (fls. 04 - peça 01):"A condução das atividades e reuniões ficará sob a responsabilidade da equipe técnica da Secretaria da Identidade e da Diversidade do Ministério da Cultura, e a produção e realização do evento serão atribuições do [Instituto]."21. No caso da Ação 1 (fls. 05/14 da peça 01), percebe-se nitidamente que o projeto não foi proposto pelo Instituto, nem que, ao menos, tenha havido sua participação nessa etapa, pois não consta do plano de trabalho a indicação das atividades (por exemplo, produção de documentos, debates, palestras, etc.) a serem executadas e o respectivo cronograma. Os produtos esperados são genéricos (amplo debate sobre os temas, elaboração de plano setorial, sugestão de diretrizes e membros dos colegiados eleitos). Não há definição das metas e resultados relacionados a esses produtos nem de critérios objetivos de avaliação ou de indicadores de desempenho, denotando que não se tratam de atividades finalísticas. É importante ressaltar que não se está aqui questionando o descumprimento da norma ocasionado pela falta de metas, critérios, etc., e sim mostrando que essa falta é sintoma de que o ajuste visava unicamente à execução de atividades operacionais de organização e logística de eventos. Em resumo, se o foco do termo de parceria fosse a obtenção de produtos técnicos e finalísticos, deveria haver previsão de meios objetivos para se aferir cada produto e os respectivos resultados, o que não se verificou.22. Observa-se que as despesas previstas no plano de trabalho se referem a aquisição de passagens aéreas, traslados, hospedagem, alimentação, locação de espaço e materiais diversos, contratação de equipe de produção, aquisição de camisetas, bonés, bolsas e squeezes, entre outras. Essas despesas estão todas relacionadas a atividades operacionais e não apresentam caráter subsidiário, como ocorre em outros instrumentos congêneres. Ao contrário, elas são o cerne da parceria, o que contraria o regramento jurídico da matéria e deixa assente que o vínculo serviu exclusivamente para custear atividades operacionais.23. Confrontando esse plano de trabalho com o termo de referência elaborado pelo MinC (fls. 40/47 - peça 01), verifica-se que o evento foi minuciosamente projetado e especificado pela própria Pasta, incluindo o conteúdo e a programação das atividades, bem como o detalhamento das quantidades de passagens, refeições, diárias de hotel e salas alugadas; tipos e quantitativos de equipamentos e materiais de consumo; quantidade e função do pessoal alocado, fornecimento de arranjo floral, etc.24. Por conseguinte, conclui-se que, desde o início, não se intentava que o [Instituto] exercesse um papel técnico, mas apenas operacional, como qualquer empresa promotora de eventos.25. O problema se repete na Ação 2 do referido plano de trabalho (Encontro dos Povos Guaranis da América do Sul) (fls. 15/20 - peça 01). Veja-se que não há detalhamento ou especificação das atividades do encontro, o que sinaliza que a entidade não propôs o evento e não contribuiu de forma técnica no planejamento. Ademais, os produtos são genéricos ("reforço da identidade", "ampliação do debate", "nova percepção da cultura" e "acervo de fotos com o olhar dos índios Guaranis"). Mais uma vez, não há definição de metas e resultados, de critérios de avaliação ou de indicadores de desempenho correlacionados a produtos. Apenas as despesas operacionais são minuciosamente discriminadas e orçadas.26. Já a Nota Técnica 031/2009 emitida pelo Sr. [resp.2] (fls. 03/08 - peça 06) apresenta uma exposição bem mais aprofundada do evento relativo à Ação 2, indicando a data, as entidades parceiras (Funai, Funasa, Itaipu Binacional e outras), as estratégias de ação, o registro da promoção de viagens e reuniões preparatórias realizadas pela Pasta com vistas a definir as delegações, as atribuições da Funai e a justificativa para realização do evento no estado do Paraná. Percebe-se, pelo teor da nota, que todo o projeto foi previsto, planejado e elaborado pelo MinC. Conclui-se, assim, que já era esperado que participação do [Instituto] ficasse limitada à execução das atividades meramente operacionais.27. No caso das Ações 3 (Prêmio Cultura Hip Hop) e 4 (Renda Cultural), o conteúdo da Nota Técnica 031/2009 e do plano de trabalho são quase idênticos, mas genéricos, o que pode ser indicativo de que, na fase de pré-celebração, o MinC ainda não havia efetuado o detalhamento preciso das atividades correspondentes.28. Essa documentação produzida antes da celebração do termo de parceria demonstra que o ajuste foi firmado para a execução de eventos bem específicos e previamente definidos pelo Ministério da Cultura em atendimento a compromissos anteriormente assumidos pela Pasta. Não se tratou da apresentação de projeto formulado pelo [Instituto] visando à concretização de uma política pública de promoção cultural, nem da substituição do Estado na prestação de atividades finalísticas à população, como pretendido pela Lei 9.790/1999. A documentação não permite, nem mesmo, cogitar de uma parceria técnica na formulação e no planejamento dos projetos. Desde a origem, o Instituto atuou como um braço operacional da SID/MinC para promover eventos pré-definidos pelo órgão, afastando a possibilidade de se licitar a contratação de empresas para a execução desses objetos.[...]34. São esses os elementos concretos que firmam minha convicção acerca da prática das irregularidades e que situam sua ocorrência na celebração do ajuste.35. Conforme demonstrado, pretendeu-se, com a parceria, apenas a execução de atividades de organização e logística, isto é, de cunho meramente operacional para realização de eventos pela SID/MinC. Nesse contexto, considero as ocorrências graves, porque se intentou manejar um instrumento destinado ao atingimento de fins nobres, conforme previsto na Lei 9.790/1999, para afastar a aplicação da Lei 8.666/1993 e remunerar a entidade privada pela prestação dos já referidos serviços.[...]43. Consta do voto do Eminente Relator ad quem proposta no sentido de reenviar os autos a este Relator a quo para avaliação quanto ao cabimento de estabelecer o contraditório em relação à majoração do valor e à inclusão de novos eventos no ajuste.44. Nesse ponto concordo com o conteúdo e sugiro forma distinta. Segundo penso, essa avaliação pode ser efetuada desde já.45. Veja-se que este processo tratou especificamente das irregularidades ocorridas na formulação e na celebração do Termo de Parceria 1/2009. Conforme restou demonstrado acima, o ajuste foi firmado pela SID/MinC com o intuito de evitar a licitação de serviços de organização e logística de eventos (irregularidade descrita no item 5.a retro). Também ficou evidenciado que o termo de parceria não delimitou precisamente o objeto (irregularidade descrita no item 5.b retro), consoante se verifica no teor do instrumento, que apresentava redação genérica e continha cláusula autorizando a agregação de futuros planos de trabalho.46. Por outro lado, observo que os indícios suscitados pelo Eminente Relator relacionam-se à subsequente execução do termo de parceria e dos aditivos que se seguiram. No tocante a essa etapa, encontra-se em tramitação inicial nesta Corte o TC-023.479/2018-3, tomada de contas especial instaurada em face de débitos originados de irregularidades na execução do Termo de Parceria 1/2009, débitos esses quantificados no valor histórico de R$ 12 milhões. Por conseguinte, entendo que os pontos levantados no voto podem ser encaminhados para análise naquele processo, de modo a possibilitar um tratamento mais abrangente da questão.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame interposto por [resp.1] para, no mérito, negar-lhe provimento;9.2. conhecer do pedido de reexame interposto por [resp.2] para, no mérito, dar-lhe provimento parcial e reduzir o valor da multa que lhe foi aplicada pelo item 9.1 do Acórdão 246/2015-TCU-Plenário para R$ 20.000,00 (vinte mil reais);9.3. determinar que, no âmbito do TC-023.479/2018-3, seja analisada a existência de indícios de irregularidade quanto à majoração do valor e à inclusão de novos eventos no Termo de Parceria 1/2009, devendo a unidade técnica competente selecionar as peças destes autos necessárias à análise e anexá-las àquele processo;