Acórdão 5823/2018
Voto:Em exame recurso de reconsideração interposto pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União (MP/TCU) contra o Acórdão 4.155/2016-1ª Câmara, proferido em tomada de contas especial instaurada pelo Ministério do Turismo (MTur) em decorrência de indícios de irregularidades na execução do Convênio 1.151/2008.II - Breve histórico2. O ajuste, celebrado com a [associação], teve como objeto o incentivo ao turismo por meio do apoio a projeto intitulado II Encontro Cultural de Santo Antônio, realizado no município de Aracaju/SE, em 8/8/2008.[...]10. O MP/TCU, em seu recurso, aduz, em síntese, que: [...] (ii) na prestação de contas, não há recibo de pagamento aos artistas, o que impediria o estabelecimento do nexo financeiro; [...] (v) a contratação de artistas por empresa intermediária eleva o custo das contratações, cujo indício se confirma pela ausência de recibo dos cachês [...].[...]14. Por outro lado, a unidade técnica destaca que a apresentação dos artistas foi paga pela [associação] por meio do cheque nº 850001, de 25/8/2008, no valor de R$ 110.000,00, conforme demonstra a nota fiscal emitida pela [entidade] (peça 1, p. 110/111 e 118/120). Esses documentos, porém, não permitiriam concluir que os valores foram, de fato, recebidos pelos artistas e nem quais quantias teriam sido pagas.15. Ademais, o contrato de exclusividade seria essencial para comprovar o nexo financeiro, pois a [entidade] somente poderia receber os pagamentos em nome dos artistas se comprovasse a condição de representante legal, o que não ocorreu.[...]17. O MP/TCU, em sua intervenção regimental, diverge da unidade técnica e entende que, no caso concreto, a documentação acostada aos autos, vista em conjunto, pode ser considerada apta a comprovar a regularidade da execução financeira. Além disso, destaca não haver elementos indicativos de fraude ou superfaturamento.18. Assim, o d. representante do MP/TCU considera que não cabe imputação de débito. Não obstante, mantém o posicionamento exarado anteriormente de que as irregularidades na contratação por inexigibilidade, além de configurarem descumprimento de cláusula contratual (Cláusula Terceira, inciso II, alínea bb - peça 1, p. 73), constituem prática de ato de gestão com infração à norma legal, ensejando o julgamento pela irregularidade das contas com fundamento no art. 16, inciso III, alínea b, da Lei 8.443/1992, bem como a aplicação da multa prevista no art. 58, incisos I e II, da mesma lei.[...]30. A partir da análise do Contrato 10/2008 (peça 1, p. 115-117), verifica-se que a [associação] contratou a [entidade] para a prestação de serviços na contratação de empresas para apresentação de shows artísticos com [diversos artistas], no dia 8/8/2008, na Cidade de Aracaju/SE, no evento denominado II Encontro Cultural do Santo Antônio/2008. A dita contratação deu-se por inexigibilidade de licitação e fundamentou-se no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993 (vide Cláusula I do contrato e justificativa à peça 1, p. 114).[...]33. Tendo o cenário delineado acima como pano de fundo, ao se compulsar os autos, verifica-se que não constam os contratos de exclusividade entre a [entidade] e os artistas que se apresentaram no evento, a fim de demonstrar que essa entidade era a representante exclusiva.34. Importa ressaltar que a ausência de contrato de exclusividade não configura mera impropriedade formal. Sua apresentação se faz necessária para comprovar o nexo financeiro, uma vez que a [entidade] somente poderia receber os pagamentos dos artistas caso comprovasse sua condição de representante legal, o que não ocorreu. Como é cediço, a contratação por inexigibilidade de licitação com aquele que não é o seu representante exclusivo, e sim um intermediário, torna irregular a contratação, pois descaracteriza a inviabilidade de competição prevista no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993.35. Acerca da ausência dos contratos de exclusividade, a justificativa oferecida pelo presidente da [associação], ainda no âmbito do MTur, foi a de que os artistas contratados compunham o quadro diretivo da [entidade], o que a tornaria sua representante exclusiva (peça 1, p. 136-137). Contudo, além de não constar dos autos documento que suporte essa alegação, o fato de os artistas eventualmente contratados serem associados da entidade não faz dela, automaticamente, sua representante exclusiva.36. O que se percebe, no caso concreto, é que a [associação] atuou como verdadeira intermediária para supostamente realizar evento que, na realidade, foi realizado pela [entidade].[...]38. Segundo o MP/TCU, há documentação nos autos que poderia servir à comprovação da regularidade da execução financeira (contrato firmado com a [entidade], nota fiscal, recibo, cheque nominal à contratada e extrato da conta bancária). No entanto, embora tal documentação guarde coerência com o objeto conveniado (peça 1, p. 111, 115, 118-120), entendo que não supre a ausência das cartas de exclusividade e dos recibos de recebimento dos cachês por parte dos artistas.39. A ausência de recibo dos cachês impede o estabelecimento do nexo financeiro, pois não há como assegurar que os recursos do convênio foram utilizados para o pagamento dos artistas. Cabe ao gestor o ônus de comprovar a correta aplicação dos recursos que lhe são confiados.40. A hipótese ora verificada, portanto, assemelha-se a outras situações já enfrentadas por este Tribunal em convênios firmados pelo MTur, a saber: celebração de convênio com empresa intermediária que contrata artistas por meio da venda, pelo próprio artista ou seu empresário exclusivo, de datas de apresentação a terceiros, os quais são contratados por inexigibilidade quando em posse de contratos ou declarações que garantem a exclusividade para apresentação do artista em uma determinada data, coincidente com a do evento apoiado por meio do convênio.41. O modus operandi acima pode resultar em, ao menos, duas consequências negativas à execução do convênio: (i) o aumento do valor a ser pago pela apresentação do artista, quando comparado com o valor que ele cobraria se fosse contratado diretamente ou por meio do seu empresário exclusivo, já que nesse caso existe um intermediário que vai ser remunerado pelo seu trabalho; e (ii) o desvirtuamento do comando insculpido no art. 25, inciso III, da Lei 8.666/1993, pois a exclusividade para a apresentação do artista em uma determinada data não se confunde com a do empresário que o representa.Acórdão:9.1. nos termos dos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer do presente recurso de reconsideração para, no mérito, dar-lhe provimento;9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I e 16, inciso III, alínea c, da Lei 8.443/1992, c/c os arts. 19 e 23, inciso III, da mesma lei, e com os arts. 1º, inciso I, 209, inciso III, 210 e 214, inciso III, do RITCU, julgar irregulares as contas do sr. [presidente da associação] e da [associação], condenando-os, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ [...];9.3. aplicar ao sr. sr. [presidente da associação] e da [associação] a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 267 do RITCU, no valor individual de R$ [...];