Acórdão 1235/2019
Voto:Trata-se de representação formulada pela [empresa 1] acerca de possíveis irregularidades no Pregão 168/2016, referente ao lote 23, conduzido pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), cujo objeto é a contratação de empresas ou consórcios para execução de serviços de disponibilização, instalação, operação e manutenção de equipamentos eletrônicos de controle de tráfego nas rodovias federais sob jurisdição do Dnit.2.O pregão foi subdividido em 24 lotes, totalizando o valor estimado em cerca de R$ 2,2 bilhões. Os contratos terão a vigência de 5 anos, conforme o item 16 do Anexo 1 do edital.3.Em resumo, a representante alega que houve tratamento não isonômico por parte do pregoeiro no sentido de oferecer prazo adicional para a [empresa 2] encaminhar documentação durante a fase de análise das propostas, bem como por ter sido indevidamente desconsiderada do certame, apesar de ter apresentado a melhor proposta para o lote 23.4.A suposta irregularidade quanto ao tratamento não isonômico na condução do procedimento licitatório estaria materializada no fato de que várias licitantes teriam sido desclassificadas por não atenderem às exigências editalícias de envio de documentos no prazo de quatro horas após convocação do pregoeiro, especificamente nos lotes 4, 5, 18 e 20.[...]6.A representante alega ainda que a sua proposta seria financeiramente a mais vantajosa, considerando que, após diligência do Dnit, houve redução de R$ 3.869.000,00 no seu lance final, que passou de R$ 52.900.000,00 para R$ 49.031.000,00, ficando, então, R$ 3.548.515,19 abaixo da proposta da [empresa 2].7.Por fim, a [empresa 1] traz como indício de irregularidade o fato de o pregoeiro, a despeito da diferença nos valores finais das duas propostas, não ter exigido, em sede de negociação, que o preço da [empresa 2] fosse diminuído abaixo do valor ofertado por ela.[...]30.A segunda questão diz respeito ao fato de a proposta final da representante ter restado inferior em mais de R$ 3,5 milhões quando comparada com a proposta da [empresa 2], sendo, então, sua proposta a mais vantajosa e que, portanto, não deveria ter sido desconsiderada. Diante disso, caberia, no mínimo, ao pregoeiro negociar com a [empresa 2] a redução aos mesmos patamares, o que não ocorreu.31.A desclassificação da [empresa 2], no dia 18/9/2017, ocorreu devido ao fato de a licitante não ter apresentado o percentual de Administração Local dentro do BDI e nem dentro da planilha de custos diretos.32.A [empresa 2] argumentou, no mesmo dia, que a jurisprudência do TCU seria consolidada no sentido de a Administração Local ser um custo direto e que sua proposta estava correta, o que não foi aceito pelo pregoeiro.33.Nessa oportunidade, o pregoeiro ponderou que a matéria poderia ser objeto de alguma controvérsia, mas que o melhor momento para rediscutir a questão seria em sede de recurso.34.No mesmo dia, a [empresa 1] foi convocada para apresentar sua documentação.  Em 25/9/2017, o pregoeiro determina que a representante adeque sua planilha de custos aos valores máximos estimados pelo Dnit. Com isso, sua proposta diminui em cerca de R$ 3,5 milhões.35.Entretanto, o pregoeiro, de ofício, sem analisar o recurso da [empresa 2], reclassificou-a no dia 3/10/2017. Como justificativa, argumentou que a Administração Pública pode rever seus atos a qualquer tempo, desde que reconheça que praticou o ato contrário às normas previstas, assegurando aos demais licitantes oportunidade de apresentar recurso.36.Embora o ato de reclassificação da [empresa 2] pelo pregoeiro possa ter causado certa confusão no andamento do lote 23, pois a questão poderia ter sido objeto de apreciação em sede recursal, momento mais apropriado, pois haveria a possibilidade da dialética entre as interessadas, esse estaria alicerçado no princípio da autotutela da Administração, não havendo ilegalidade nessa conduta.37.No mérito, quanto à revisão da desclassificação da [empresa 2], por essa não cotar a rubrica Administração Local no BDI, o ato do pregoeiro realmente está em consonância com a jurisprudência deste Tribunal.38.Cito o teor do paradigmático Acórdão 2.622/2013-TCU-Plenário que orienta as unidades jurisdicionadas a "discriminar os custos de administração local, canteiro de obras e mobilização e desmobilização na planilha orçamentária de custos diretos, por serem passíveis de identificação, mensuração e discriminação, bem como sujeitos a controle, medição e pagamento individualizado por parte da Administração Pública".39. Nesse cenário, os atos do pregoeiro foram regulares. Assim, ao reclassificar a [empresa 2], os demais atos administrativos praticados a partir desse momento deixam de existir no mundo jurídico, não sendo, portanto, válidos, inclusive o novo valor da proposta da [empresa 1].40.No entanto, por evidente, estamos diante de uma situação inusitada, pois o pregoeiro teve conhecimento do preço final da empresa ora representante antes de reclassificar a [empresa 2], o qual, em última análise, em termos financeiros, era inferior em cerca de 7%, quando comparada uma com a outra.41.Retornando, então, aos valores ofertados pelas licitantes, tem-se que, até a desclassificação da [empresa 2], a proposta conhecida da [empresa 1], de R$ 52.890.000,00, era aquela ofertada por ocasião da fase de lances, a qual seria superior à da [empresa 2], de R$ 52.580.515,79.42.O valor de cerca de R$ 3.5 milhões menor do que a proposta da [empresa 2] não decorreu de ato espontâneo da [empresa 1] na fase de lances ou mesmo de negociação posterior com o pregoeiro. A diminuição adveio de adequação da sua planilha de preços exigida pelo condutor do pregão.43.Entendo que o preço da proposta ajustada da [empresa 1], embora não fosse válido como a melhor proposta, era parâmetro legítimo, embora não prevalecente, para fins de eventual negociação, uma vez que foi conseguido durante etapa, até então, regular do certame e não foi contestado pelo próprio Dnit. Nesse sentido, restava ao pregoeiro buscar negociar com a [empresa 2] uma proposta mais vantajosa para a autarquia, o que não foi feito.44.A negociação de preço é sempre uma prática salutar embora de resultados imprevisíveis tendo em vista a situação fática de cada pregão. Por exemplo, em disputas muito acirradas, via de regra, os preços vão a patamares bastante baixos, o que dificulta as negociações.  No presente caso, os lances finais tanto da [empresa 2] quanto da [empresa 1], este antes do último ajuste, tiveram descontos de cerca de 57% em relação ao valor estimado da contratação, o que indicaria, em princípio, um bom resultado.45.Em conclusão, não obstante reconhecer que não há irregularidade a ser imputada ao pregoeiro até a fase de reclassificação da [empresa 2], entendo que deve ser recomendado ao Dnit que analise a conveniência e oportunidade, considerando as ponderações acima e o estágio em que se encontra o pregão, de promover negociação do lance final ofertado pela [empresa 2], caso a proposta dessa seja aceita e habilitada, após análise dos recursos pendentes.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. indeferir o pedido de medida cautelar, tendo em vista a inexistência dos pressupostos necessários para a sua adoção;9.3. nos termos do art. 250, inciso III, do RI/TCU, recomendar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes que avalie a oportunidade e a conveniência, em face ao atual estágio do pregão, de negociar condições mais vantajosas junto à [empresa 2], para o lote 23 do Pregão Eletrônico 168/2016, caso a proposta dessa empresa continue a ser aceita e habilitada, após a análise dos recursos pendentes de apreciação; e