Acórdão 1155/2021
Voto:Cuidam os autos de representação autuada em apartado, com o objetivo de apurar a responsabilidade das empresas envolvidas em fraudes às licitações verificadas na 'Operação Sanguessuga' e nas fiscalizações realizadas por este Tribunal e pela Controladoria-Geral da União (CGU), para os fins de avaliação consolidada quanto à aplicação da penalidade de declaração de inidoneidade, prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992, em cumprimento à determinação exarada no item 9.10 do Acórdão 1147/2011-TCU-P, relator E. Ministro Raimundo Carreiro.[...]Tendo havido a apreciação definitiva dos processos sobrestantes, a Selog lavrou nova instrução às peças 79/80, a qual manteve a essência da proposta originária com alguns adendos:a)	com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade das [empresas 1 a 4] para participar de licitação que envolva recursos federais;b)	com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992, declarar a inidoneidade dos [responsáveis 1 a 4] para participar, em nome próprio ou como sócio administrador de pessoa jurídica, de licitação que envolva recursos federais;c)	recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que desenvolva mecanismo, no âmbito do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf), que permita ressaltar a situação de inidoneidade dos sócios-administradores, sócios-gerentes e administradores de empresas, especificando o período de inidoneidade, visando a alertar as comissões de licitações e os pregoeiros acerca dessa situação (itens 9.27 a 9.30 desta instrução); ed)	após o trânsito em julgado da deliberação, efetuar comunicação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a respeito das declarações de inidoneidade efetuadas, bem como que seja solicitada a essa unidade que adote as providências necessárias à efetivação da deliberação no âmbito do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf).Feito esse introito, decido.As [empresas 1 a 3] e respectivos sócios administradores não foram capazes de afastar os indícios vários e contundentes de prática dolosa de fraude a procedimentos licitatórios custeados com recursos públicos federais.Suas alegações foram evasivas em desqualificar os depoimentos de testemunhas prestadas em juízo, em alegar a lisura dos torneios licitatórios, a ausência de superfaturamento nas contratações derivadas das licitações impugnadas e a inexistência de óbice legal à participação de empresas pertencentes a mesmo grupo familiar.Não se questiona nestes autos eventual proveito obtido pelo fraudador na arrematação do objeto do certame inquinado. A condenação à restituição de dano ao Erário já foi objeto dos processos de tomada de contas especial que resultaram na condenação solidária dos responsáveis por eventual superfaturamento ou inexecução do objeto. O que se impugna, isto sim, é frustação do caráter concorrencial do procedimento licitatório público o que necessariamente remete à legislação penal para pleno delineamento do delito para fins de responsabilização e aplicação da penalidade prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992. A consumação do fato típico penal estampado no artigo 89 da Lei 8.666/1993, atualmente substituído pelo artigo 337-F da nova Lei Geral e Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021), contenta-se com prática do ato de frustrar ou fraudar o caráter competitivo do processo licitatório, qualificada pela mera intenção do agente em auferir para si ou para outrem vantagem oriunda da adjudicação do objeto da licitação.Jessé Torres Pereira Júnior (Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administração Público, 3ª edição, Rio de Janeiro: Renovar, 1995, pág. 551) assinala que a natureza formal do fato típico da frustração ou fraude ao caráter competitivo da licitação independe de o agente ter amealhado proveito para si ou para outrem. Segundo o autor, a intenção de obter a vantagem caracteriza elementar do tipo subjetivo, sublinhando o especial fim de agir. Não é condição para a consumação do delito, o qual se aperfeiçoa tão somente com conduta de frustrar ou fraudar o torneio licitatório. Se o agente, porém, chegar a alcançar a vantagem, através da adjudicação do objeto da licitação, temos o exaurimento do crime.No caso vertente, são múltiplas as evidências de fraude à licitação por meio da simulação de procedimentos com o propósito de dar aparência de competitividade ao certame e verniz de legalidade à seleção da empresa vencedora, em detrimento dos princípios e finalidades que regem as licitações públicas. No âmbito das fiscalizações realizadas pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS (Denasus), pela Controladoria Geral da União (CGU), por esta Corte de Contas e das apurações conduzidas na chamada "Operação Sanguessuga", é possível depreender sistemática e recorrente prática de irregulares e falhas grosseiras verificadas na condução dos procedimentos licitatórios, com o conluio de agentes públicos.[...]Pode-se afirmar as evidências contundentes de fraude à licitação foram extraídas de procedimentos licitatórios recibos, pagamentos, notas fiscais e documentos de liquidação de despesa. Os depoimentos judiciais de responsáveis pelo [grupo empresarial 2] e as informações extraídas do Relatório da CPMI das Ambulâncias apenas corroboram as irregularidades ao circunstanciar e historiar os fatos. 	Diante desse panorama, concordo com a Unidade Técnica no sentido de aplicar sanção de declaração de inidoneidade prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 às empresas fraudadoras que integram o [grupo empresarial 1].	Divirjo, porém, da proposta da Selog ao estender o alcance da sanção de declaração de inidoneidade para também abranger os sócios-administradores das empresas infratoras, bem como dissinto do fundamento de considerar separadamente cada convênio que tenha sido comprovada licitação fraudada para fins de cálculo da dosimetria da pena.	Em relação ao primeiro ponto de divergência, embora louve e comungue da preocupação da unidade instrutiva em dar efetividade à finalidade da norma legal sancionadora, não é essa a tese sufragada pelo Plenário em reiteradas decisões sobre o tema. Prevaleceu o princípio da reserva legal estrita em matéria de fato típico, sujeito passivo e penas. À guisa de exemplo, reproduzo excerto do voto condutor do Acórdão 2.549/2008-TCU-P, relatado pelo E. Ministro Aroldo Cedraz:28. Dada a gravidade da ocorrência e tendo em vista que a contratada foi devidamente ouvida neste feito, concordo com a Secex/1 que o Tribunal deve declarar a inidoneidade da ICMA para licitar e contratar com a administração, consoante autoriza o art. 46 da Lei 8.443/1992. Friso, entretanto, que não vislumbro condição para declarar também a inidoneidade dos sócios daquela empresa, como sugere a unidade técnica, eis que o fundamento legal invocado menciona apenas o licitante.      (grifos acrescidos) No mesmo diapasão, manifestou-se o Tribunal ao prolatar o Acórdão 495/2013-TCU-P, relator E. Ministro Raimundo Carreiro. Naquela assentada, ao apreciar Representação autuada para apurar a responsabilidade de empresas envolvidas em fraudes a licitações, verificadas na 'Operação Sanguessuga', o Plenário declarou a inidoneidade, tão somente, das pessoas jurídicas envolvidas nas fraudes, e não de seus sócios administradores.Ao revisitar o tema, quando da apreciação dos TC´s 012.919/2012-8 e 012.747/2012-2, ambos da relatoria do E. Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa, esta Corte, mais uma vez, manteve a jurisprudência no sentido de que a sanção prevista no artigo 46 da Lei 8.443/1992 alcança, apenas, as empresas licitantes que incorreram em fraude ou frustração ao caráter competitivo do torneio licitatório. Neste passo, transcrevo excerto do voto revisor do E. Ministro Bruno Dantas, o qual amparou os Acórdãos 1592/2019 e 1593/2019, ambos do Plenário:1. Assiste razão ao relator quando afirma que a legislação, a doutrina e a jurisprudência, inclusive a deste Tribunal, têm, em casos excepcionais, aceitado interpretações em matéria penal que terminam por alargar o sentido literal do texto normativo, com vistas a preservar a finalidade da lei. 2. Contudo, não se pode perder de vista que, como regra geral, o, direito sancionador deve ser interpretado de maneira restritiva. Teses inovadoras que visam ampliar o alcance até então conferido a determinada penalidade precisam ser olhadas com muita parcimônia. É preciso ter cuidado para não criarmos, por meio de jurisprudência, restrições a direitos e garantias individuais sem respaldo legal. 3. Dito isso, ressalto que, a meu ver, a extensão proposta pelo relator extrapola a mens legis, na medida em que tem o potencial de alcançar terceiros de boa-fé, que nada tem a ver com as irregularidades perpetradas pela licitante fraudadora. 4. Ao declararmos a inidoneidade também do sócio administrador da empresa, com vistas a impedir que, durante o período da condenação, qualquer pessoa jurídica da qual ele seja administrador participe de licitação, estaremos penalizando também os outros sócios dessas empresas, que não participaram nem auferiram qualquer benefício com as irregularidades ensejadoras da condenação. 5. Situação como essa, que beira a injustiça, não pode, a meu ver, ser considerada a legítima vontade do legislador se não decorrer da literalidade do texto normativo (como, de fato, ocorre no caso das Lei de Responsabilidade das Estatais, Lei 13.303/2016, mencionada pelo relator), mas do alargamento do seu significado a partir de argumentos pragmáticos.6. A propósito, cabe ressaltar que em nenhum dos precedentes trazidos pelo relator, para exemplificar casos em que se admite interpretação extensiva de normas sancionadoras, há margem para que os efeitos da sanção atinjam terceiros sem envolvimento com a situação irregular.7. Por essa razão, entendo que tais exemplos, embora demonstrem a possibilidade de, em casos excepcionais, se interpretar extensivamente normas sancionadoras, não são suficientes para justificar a mudança de entendimento proposta.8. Além disso, conquanto compartilhe da preocupação que levou o relator e a Selog a defenderem a ampliação do sentido até então conferido à expressão "licitante fraudador", creio que a solução ventilada não terá o condão de neutralizar os possíveis artifícios utilizados para burlar a sanção imposta pelo TCU.Tratando-se de indivíduos que atuam com má-fé, sabe-se que, infelizmente, ainda que se estendesse a declaração de inidoneidade à pessoa física do sócio administrador, tais sujeitos encontrariam outros meios para continuar contratando com a administração e perpetrando fraudes, utilizando-se, por exemplo, de laranjas.Reconheço que houve significativos avanços no ordenamento jurídico ao admitir a aplicação da teoria da desconsideração jurídica, não somente para fins patrimoniais, como também para responsabilização administrativa e aplicação de sanção aos sócios e administradores de empresas que incorreram em abuso de direito e prática de atos ilícitos previstos em Lei.  Cito, como exemplo, os artigos 14 da Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção) 38, incisos IV a VIII da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) e, mais recentemente, artigo 160 da Lei 14.133/2021 (nova Lei de Licitações Contratos), cada um dos quais aplicáveis nos respectivos campos específicos de regulação.O próprio Tribunal de Contas da União houve por bem, por intermédio do Acórdão 495/2013-P, já referido, expedir recomendações e orientações que poderão auxiliar órgãos e entidades da Administração Pública Federal a garantir a efetividade dos novos dispositivos legais mencionados: 9.5. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:9.5.1. (...) 9.5.2. desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras licitações;9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do o art. 46 da Lei 8.443/92, a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados.Segundo apurado nos autos, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Orçamento, Planejamento e Gestão [SLTI] informou que foi implementada no Sistema de Cadastro Unificado de Fornecedores (Sicaf) uma funcionalidade para indicar se há algum sócio ou dirigente de empresa anteriormente apenada, ou respectivo cônjuge, quando da pesquisa a determinado CNPJ, a partir do cruzamento dos CPFs cadastrados. O citado mecanismo evitará, portanto, burla à sanção de declaração de inidoneidade com a utilização de outra sociedade empresária. Todavia, as novas previsões legais que preveem a expansão do alcance da responsabilidade administrativa reforçam, mais uma vez, que o direito administrativo sancionador está sob reserva do princípio da legalidade estrita quanto à tipicidade, penalidade e sujeitos passivos, ante as razões de segurança jurídica expendidas. Por esse motivo, não estaria alçada decisória desta Corte de Contas a aplicação analógica de outras normas de cunho penal para dilatar o alcance da sanção a sujeitos não abrangidos pela literalidade do artigo 46 da Lei 8.443/1992.Assim, na linha esposada pela jurisprudência do Tribunal, a sanção do artigo 46 da Lei 8.443/1992, enquanto não sobrevier diploma legal que a modifique, deve ser cominada apenas às pessoas jurídicas que praticaram os atos fraudulentos apurados nos autos. Acórdão:9.4. declarar a inidoneidade das [empresas 1 a 4] para participar de licitação que envolva recursos federais pelo período de 5 (cinco) anos, com fundamento no artigo 46 da Lei 8.443/1992.