Acórdão 2616/2015
Voto:Trata-se de solicitação da Comissão de Meio Ambiente, Defesa do Consumidor e Fiscalização e Controle do Senado Federal (CMA) para que "seja investigado o Termo de Contrato nº 83/2014, celebrado em 26/12/2014, entre o Ministério Público Federal e a empresa [...], tendo como objeto a contratação de empresa especializada para implantação de mecanismos de governança interna no Ministério Público Federal, solicitando previamente ao Tribunal de Contas da União as devidas inspeções, auditorias e informações complementares acerca do Contrato, especialmente quanto à legalidade do respectivo processo licitatório (inexigibilidade de licitação), à especialização e capacidade da empresa contratada; aos valores pactuados, ao cumprimento das cláusulas e prazos contratuais e os correspondentes valores gastos, e; por fim, aos possíveis prejuízos causados ao erário público".[...]3. De início, registro que a motivação da Proposta de Fiscalização e Controle nº 4, de 2015, de autoria do Senador Fernando Collor de Mello, de acordo com o teor de seu requerimento (peça 1), se baseia nos fatos a seguir elencados:a) a contratação da empresa [omissis], ao custo de R$ 605.996,32, se deu por inexigibilidade de licitação, com base no inciso II do artigo 25, combinado, com o inciso III do artigo 13, todos da Lei 8.666, de 1993, que condiciona, para não haver certame licitatório, a "inviabilidade de competição", "a natureza singular do serviço" e a "notória especialização" da empresa ou profissional contratado;b) a empresa contratada não seria a única capacitada a atender à demanda do MPF e essa necessidade de comunicação interna não seria tão fora do comum que exigisse um prestador de serviço com notória especialização técnica;[...]9. No que tange à contratação da empresa [omissis] por inexigibilidade de licitação, a Selog considerou que o conceito de singularidade de que trata o art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993 não estaria vinculado à ideia de unicidade, mas de complexidade e especificidade. Dessa forma, a natureza singular não deveria ser compreendida como ausência de pluralidade de sujeitos em condições de executar o objeto, mas sim como uma situação diferenciada e sofisticada a exigir acentuado nível de segurança e cuidado.10. Entendeu, assim, que a empresa contratada possuiria a notória especialização, tanto pelo currículo dos profissionais que a compõem quanto pela experiência anterior em trabalhos realizados em outras entidades públicas e por ter realizado diagnóstico na área de comunicação do próprio MPF.11. No entanto, a Selog ponderou que tais atributos não tornariam a empresa fornecedora exclusiva ou prioritária para eventual consultoria subsequente, pois seria de se esperar que o relatório do diagnóstico realizado pudesse servir de base para o trabalho de qualquer outra empresa competente, que poderia simplesmente utilizá-lo.12. Nesse aspecto, com relação à singularidade do objeto, não seria impossível definir e detalhar o conteúdo dos produtos a serem contratados, de modo a permitir a comparação objetiva entre propostas a serem submetidas em eventual certame licitatório, visto que grande parte dos serviços demandados estariam relacionados com técnicas de organização e métodos e análises de processos de comunicação interna, aparentemente sem qualquer característica diferenciadora de serviços relativamente ordinários nessa área de atuação.13. Assim, considerando a ausência de má-fé e a rescisão precoce do contrato, a unidade instrutiva propõe dar ciência ao MPF da impropriedade na contratação direta por inexigibilidade sem a correta e completa caracterização da singularidade do objeto, em afronta ao inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993.14. Quanto aos demais aspectos da contratação em exame, não foram observadas desconformidades pela Selog. A compatibilidade do preço orçado foi avaliada pela administração do MPF com base nos valores praticados pela empresa em outras contratações.15. Verificou-se também que o referido contrato foi rescindido, por inexecução parcial, tendo sido aplicadas multas, no valor de R$ 39.268,54, assim como a penalidade de suspensão do direito de licitar e contratar com a PGR. Há nos autos notícia de que apenas a primeira parcela, no valor de R$ 24.596,74, foi entregue, aceita e paga, representando menos de 5% do valor total do contrato.16. Assim, a Administração do MPF teria tomado todas as medidas legalmente cabíveis contra o inadimplemento da empresa contratada. [...]22. Depois desse histórico dos fatos, manifesto-me parcialmente de acordo com as conclusões a que chegou a Selog, divergindo pontualmente sobre o exame realizado que concluiu não estar caracterizada a singularidade do objeto do Contrato 83/2014. Assim, não observo absolutamente nenhuma falha formal nesse processo de contratação que deva ser objeto de cientificação ao Congresso Nacional ou ao órgão contratante.23. Antes disso, porém, devo tecer algumas considerações quanto à legalidade do procedimento de inexigibilidade de licitação, um dos principais questionamentos formulados pela CMA. Assim, verifico que se trata de hipótese expressamente prevista no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/93, in verbis:"Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...) II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;"24. Portanto, a contratação direta por inexigibilidade, com base no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993, exige simultaneamente a demonstração dos seguintes requisitos: que o objeto se inclua entre os serviços técnicos especializados do artigo 13 da Lei de Licitações; que tenha natureza singular e que o contratado detenha notória especialização.25. O objeto do Contrato 83/2014 foi a "implantação de mecanismos de governança interna com o intuito de melhorar o diálogo entre o Gabinete do Procurador-Geral da República, a alta administração, os membros e servidores do Ministério Público Federal". A referida avença relacionou, dentre outros, os seguintes produtos para serem entregues ao contratante (peça 6, fls. 9/10):[...]26. É inegável que o objeto contratado não pode ser enquadrado como serviço de publicidade e divulgação, possuindo todas as características inerentes a uma contratação de consultoria, espécie enumerada no art. 13, inciso III, da Lei de Licitações e Contratos. Então, em tese, o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da mesma Lei é possível.27. Sobre o requisito da notória especialização, cito posicionamento da doutrina especializada:"A especialização consiste na titularidade objetiva de requisitos que distinguem o sujeito, atribuindo-lhe maior habilitação do que a normalmente existente no âmbito dos profissionais que exercem a atividade. Isso se traduz na existência de elementos objetivos ou formais, tais como a conclusão de cursos e a titulação no âmbito de pós-graduação, a participação em organismos voltados a atividade especializada, o desenvolvimento frutífero e exitoso de serviços semelhantes em outras oportunidades, a autoria de obras técnicas, o exercício de magistério superior, a premiação em concursos ou a obtenção de láureas, a organização de equipe técnica e assim por diante. (...) A notoriedade significa o reconhecimento da qualificação do sujeito por parte da comunidade. Ou seja, trata-se de evitar que a qualificação seja avaliada exclusivamente no âmbito interno da Administração. Não basta a Administração reputar que o sujeito apresenta qualificação, pois é necessário que esse juízo seja exercitado pela comunidade. Não se exige notoriedade no tocante ao público em geral, mas que o conjunto dos profissionais de um certo setor reconheça no contratado um sujeito dotado de requisitos de especialização." [JUSTEN FILHO, Marçal. "Comentários à lei de licitações e contratos administrativos", 14ª ed., 2010, Dialética, São Paulo, p. 371].28. Assim, em linha com a análise da unidade técnica, verifico estar bem caracterizada a notória especialização, conforme asseverado no décimo parágrafo deste voto.29. Adentrando no exame da singularidade do objeto, enfatizo que tal conceito não pode ser confundido com unicidade, exclusividade, ineditismo ou mesmo raridade. Se fosse único ou inédito, seria caso de inexigibilidade por inviabilidade de competição, fulcrada no caput do art. 25, e não pela natureza singular do serviço. O fato de o objeto poder ser executado por outros profissionais ou empresas não impede que exista a contratação amparada no art. 25, inciso II, da Lei 8.666/1993.30. Também não concordo totalmente com a correlação realizada pela Selog, no sentido de que não existe singularidade do objeto quando é possível a especificação tanto de qualificação técnica da empresa a ser contratada quanto dos serviços e produtos a serem produzidos, detalhando a metodologia a ser utilizada e os conteúdos dos produtos a serem entregues.31. Isso porque em alguns tipos de contratação deve ser observada a relação que existe entre a singularidade do objeto e a notória especialização. Embora tal fato não possa ser tomado como uma regra geral, a singularidade do objeto muitas vezes decorre da própria notória especialização de seu executor. Para essa corrente doutrinária, a notória especialização envolveria uma espécie de singularidade subjetiva, que estaria associada ao profissional que executa o objeto.32. Luiz Cláudio de Azevedo Chaves, em artigo recentemente publicado pela Revista do TCU, apresenta um ilustrativo exemplo demonstrando tal assertiva. Para alguns, seria questionável se um curso de Redação Oficial pudesse ser considerado singular porque "o tema não é complexo e há muitos professores de português no mercado". Porém, o autor esclarece que a "singularidade não é sinônimo de exclusividade ou raridade. Não é a quantidade de oferta de profissionais que indica a presença desse elemento no serviço, mas sim o exame do componente de seu núcleo, que, na hipótese é a didática própria do professor. A conclusão a que se chega é que, mesmo sendo um curso sobre tema de nível menos especializado, e havendo milhares de professores aptos, se a intervenção do mestre for determinante para o alcance dos resultados desejados, presente estará o elemento singular do serviço." [CHAVES, Luiz Cláudio, "Contratação de Serviços de Treinamento e Aperfeiçoamento de Pessoal na Administração Pública: uma breve análise da Decisão 439/98, Plenário do TCU", Revista do TCU nº 129, ano 46, janeiro/abril/2014].33. Para justificar o seu posicionamento, a Selog trouxe como exemplo o Contrato 109/2014, originado do Pregão Eletrônico 8/2014 do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, com o intuito de contratar consultoria técnica especializada para realização de estudos, padronização de especificações técnicas, análise de mercado fornecedor e desenvolvimento de estratégias e de metodologias de aquisição e contratação de bens e serviços de uso em comum pelos órgãos da Administração Pública Federal por meio da aplicação da metodologia de abastecimento estratégico (strategic sourcing), objeto que, na visão da unidade instrutiva, teria similaridade com o em análise (peça 27).34. A despeito das considerações da unidade técnica, entendo que nesse tipo de objeto - consultoria - a inexigibilidade de licitação é possível para contratação de objetos mais complexos, em particular quando a metodologia empregada e os produtos entregues são interdependentes da atuação do prestador de serviço, assim como de suas experiências pretéritas, publicações, equipe técnica, aparelhamento e atividades anteriormente desenvolvidas para o próprio órgão.35. A própria escolha do contratado acaba dependendo de uma análise subjetiva, e não poderia ser diferente, pois, se a escolha pudesse ser calcada em elementos objetivos, a licitação não seria inviável. Ela é impossível justamente porque há dificuldade de comparação objetiva entre as propostas, que estão atreladas aos profissionais que executarão os trabalhos. Portanto, nesse tipo de objeto, resta caracterizada a discricionariedade na escolha do contratado.36. Nesse sentido, o TCU proferiu o Acórdão 204/2005-Plenário, que ratificou permanecer a critério do gestor público a escolha do contratado, visando satisfação adequada do interesse público:"16. Verifica-se, então, do entendimento desse texto que o Administrador deve, na situação do inciso II do art. 25, escolher o mais adequado à satisfação do objeto. O legislador admitiu, no caso, a existência de outros menos adequados, e colocou, portanto, sob o poder discricionário do Administrador a escolha do contratado, sob a devida e indispensável motivação, inclusive quanto ao preço, ao prazo e, principalmente, o aspecto do interesse público, que deverá estar acima de qualquer outra razão."37. Essa é a melhor interpretação da Súmula 264 do TCU, de que a contratação de serviços por notória especialização somente é cabível quando se tratar de serviço de natureza singular, capaz de exigir, na seleção do executor de confiança, grau de subjetividade insuscetível de ser medido pelos critérios objetivos de qualificação inerentes ao processo de licitação.38. Nesse ínterim, observo que a empresa [omissis] prestou serviços de diagnóstico de governança da comunicação interna no âmbito do MPF (peça 10), o que demonstra que possuía melhor conhecimento da estrutura interna do órgão, dos seus fluxos de trabalho, dos seus pontos positivos e dos problemas de comunicação interna. Embora isso não necessariamente torne a empresa fornecedora exclusiva, não se pode olvidar que justifique sua contratação, caso presentes os requisitos exigidos para o enquadramento da contratação no inciso II do art. 25 da Lei 8.666/1993.39. Saliento que o fato da impossibilidade de se fixar critérios objetivos de julgamento, aliada à discricionariedade do gestor na escolha do profissional a ser contratado, não autoriza a Administração a efetuar escolhas arbitrárias ou inadequadas à satisfação do interesse público. A seleção deverá observar os critérios de notoriedade e especialização, sendo devidamente fundamentada no processo de contratação.40. Portanto, com as vênias de estilo ao entendimento da unidade técnica, julgo que resta caracterizada a singularidade do objeto em tela e que a escolha do contratado foi devidamente motivada.