Acórdão 2839/2020
Voto:Cuida-se de Solicitação do Congresso Nacional, consubstanciada no Ofício 198/2019/CDC, por meio do qual o Deputado Federal João Maia, presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, encaminha a Proposta de Fiscalização e Controle 170/2018 (PFC 170/2018), de autoria do Deputado Federal Celso Russomanno, na qual se requer ao TCU a realização de fiscalização junto (peça 1, p. 3-4 e 7-8):a) ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), para verificar os efeitos da fusão entre a Cetip e a BM&amp;F Bovespa sobre a concorrência na gestão do portal Tesouro Direto; eb) à Secretaria do Tesouro Nacional (STN), para verificar a precariedade do contrato firmado pela União, por intermédio da STN, com a B3, para administração do Tesouro Direto; e a possibilidade de que as taxas de administração cobradas pela B3, no âmbito do Tesouro Direto, sejam abusivas ao consumidor brasileiro.2.Distribuídos os autos à Secretaria de Macroavaliação Governamental deste Tribunal (Semag), foram levantadas informações iniciais sobre a questão, as quais se encontram detalhadamente expostas no relatório que antecede este voto.3.De acordo com os dados colhidos pela Secretaria, o Cade aprovou a fusão entre a Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros de São Paulo (BM&amp;F Bovespa S.A.) e a Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos (Cetip S.A.) em 22/3/2017, mas sob a condição de que fosse firmado e cumprido um Acordo em Controle de Concentrações (ACC) entre as empresas e o conselho.4.Deve-se esclarecer que o ACC possui o objetivo de endereçar as preocupações de ordem concorrencial identificadas pelo Cade e preservar as condições de concorrência nos mercados em que foram identificadas tais preocupações.5.A necessidade do acordo, nesse caso, mostrava-se presente em razão dos seguintes fatos apontados pela Superintendência-Geral do Conselho:"9. (...) é possível que a fusão em análise resulte em prejuízos à concorrência, relacionados (i) até certo limite, à formação de monopólio em alguns segmentos de balcão em que havia concorrência, ainda que incipiente, entre as Requerentes, embora seja relevante destacar que trata-se de poucos segmentos, e muito pouco significativos em relação ao todo; (ii) em especial, à eliminação da concorrência potencial entre as Requerentes em alguns segmentos, especialmente no mercado de balcão; e (iii) à potencial elevação das barreiras à entrada de novos agentes nos mercados afetados, em razão de sua estrutura verticalizada e da possibilidade de caracterização de sua central depositária como essential facility.10. Contudo, o conjunto de eficiências demonstrado pelas Requerentes e confirmados pelos oficiados releva que, embora não sejam suficientes para mitigar totalmente os efeitos negativos expostos em grau satisfatório, parecem tornar desproporcional a eventual reprovação da operação já que, de fato, a operação deve resultar em certos benefícios ao mercado, e que problemas concorrenciais identificados são focados, em especial, na eliminação de concorrência potencial e aumento de barreiras à entrada, o que poderia ser mitigado por remédios menos drásticos.11. Assim, esta SG entende que, se por um lado a reprovação da presente operação seria desproporcional, considerando o escopo limitado dos potenciais efeitos anticompetitivos vis a vis as prováveis eficiências e a viabilidade de remédios, por outro lado, não é possível sua aprovação sem restrições que mitiguem os potenciais problemas. Assim, a aprovação da operação proposta demandaria a adoção de remédios que enderecem tais problemas, preservando-se os efeitos positivos que a mesma é capaz de proporcionar ao mercado e a todos os usuários".6.Assim, assinado o acordo, o cumprimento das condicionantes passaram a ser fiscalizadas pelo Conselho.7.A mais recente fiscalização do ACC pelo Cade foi realizada em 20/10/2017 e aponta que os dispositivos relacionados à precificação e à governança foram cumpridos. Entretanto, não foi possível verificar o cumprimento das regras relacionadas ao acesso aos mercados de bolsa e balcão, uma vez que não existia, à época, nenhuma empresa candidata a entrante autorizada pelo Banco Central e pela Comissão de Valores Mobiliários, nem as regras referentes ao tratamento isonômico e não discriminatório a infraestruturas do mercado financeiro (IMF), ambas essenciais para mitigação de preocupações de natureza concorrencial identificadas pelo CADE.8.Os dados levantados pela Semag também dão conta de que a [sociedade], ainda antes da criação da B3, representou contra a BM&amp;F Bovespa junto ao Cade em 7/4/2016, por considerar que acontecia justamente o que previra a Superintendência-Geral do Cade: dificuldade de acesso à central depositária, sobretudo em razão do preço cobrado.9.A mencionada representação (Inquérito Administrativo SEI/Cade 08700.002656/2016-57) ainda se encontra em tramitação na autarquia (peça 22).10.É importante frisar que, apesar de esta Corte ter colhido tais informações sobre o processo de fusão das empresas junto ao Cade, não é competência deste Tribunal fiscalizar atos que dizem respeito diretamente a infrações contra a livre concorrência. Nesses casos, a atuação do TCU é de segunda ordem, incidindo sobre a regularidade dos atos do Conselho Administrativo de Defesa Econômica.Acórdão:9.2. informar ao Exmo. Sr. Deputado Federal João Maia, Presidente da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados, e ao Exmo. Sr. Deputado Federal Celso Russomanno, signatário da Proposta de Fiscalização e Controle 170/2018 que:9.2.1. quanto aos efeitos da fusão entre a BM&amp;F Bovespa e a Cetip:[...]9.2.1.3. não é competência deste Tribunal fiscalizar atos que dizem respeito diretamente a infrações contra a livre concorrência, cabendo tal atribuição ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica;