Acórdão 599/2019
Voto:O presente processo originou-se de determinação do Tribunal para instauração de apartados em razão da existência de diversos indícios de irregularidades em contratações da Companhia Docas do Pará, identificados após ação deflagrada pela Polícia Federal denominada "Operação Galileia".Após o trâmite regular deste feito, foi prolatado o Acórdão 1.324/2016 - Plenário, por meio do qual o Tribunal rejeitou as razões de justificativa dos gestores, aplicando-lhes, individualmente, a multa prevista no art. 58, I, da Lei 8.44/92, no valor de R$ 10.000,00.Irresignados, [recorrente 1] e [recorrente 2] interpuseram pedidos de reexame ora em apreciação.Conheço dos recursos, uma vez atendidos os requisitos atinentes à espécie.[...]Quanto a [recorrente 2], verifico não estarem claras as razões de sua responsabilização.Em regra, a responsabilidade surge em decorrência da prática de um ato ilícito, ou seja, da adoção de um procedimento em desacordo com o ordenamento jurídico, ofensivo às leis e aos princípios jurídicos. Trata-se, portanto, do resultado da violação de um dever jurídico.Contudo, não é qualquer violação à norma que pode ensejar a responsabilização do gestor. Para que este seja responsabilizado é preciso que esteja caracterizado que atuou com culpa, em seu sentido amplo (culpa estrito senso ou dolo). Vale dizer, a responsabilidade dos administradores de recursos públicos segue a regra geral da responsabilidade civil, pois que se trata de responsabilidade subjetiva. Veja-se, nesse sentido, o voto condutor do Acórdão 2420/2015-TCU-Plenário, da lavra do E. Ministro Benjamim Zymler:41. No âmbito dos processos nesta Corte de Contas, a responsabilidade dos administradores de recursos públicos, escorada no parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal, segue a regra geral da responsabilidade civil, ou seja, é de natureza subjetiva. São exigidos simultaneamente três pressupostos para a responsabilização, quais sejam: (i) o ato ilícito na gestão dos recursos públicos; (ii) a conduta dolosa ou culposa e; (iii) o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. Há de ser investigado, ainda, se houve a ocorrência de algum eventual excludente de culpabilidade, tal como a inexigibilidade de conduta diversa ou a ausência de potencial conhecimento da ilicitude.A culpa, para fins de responsabilização, há de ser aferida pelo que ordinariamente acontece, não pelo que extraordinariamente possa ocorrer. Isso porque não se pode exigir do gestor público um cuidado tão extremo que não seria aquele usualmente adotado pelo homem comum, a diligência própria de um bom chefe de família, a que os romanos davam a designação de 'bonus pater familiae', que nada mais é do que o tipo de homem médio ou normal que as leis têm em vista ao fixarem os direitos e deveres das pessoas em sociedade. (conf. Sérgio Cavalieri  Filho,  in  Programa  de  responsabilidade civil, 2 ed. São Paulo: Malheiros, 2001. p. 39).Esse, aliás, o paradigma utilizado pelo Tribunal de Contas da União, consoante se depreende do seguinte trecho do voto condutor do já mencionado Acórdão 2.420/2015-TCU-Plenário, da lavra do E. Ministro Benjamim Zymler:17. Ao analisar a existência de culpa, em qualquer uma de suas modalidades, adotarei como parâmetro para comparação a conduta esperada de um homem médio, diligente e probo - o equivalente ao princípio romano do bonus pater familiae. Ressalto ser pacífica a assimilação desse princípio pelo direito pátrio, tanto que, na época em que ocorreram os fatos ora sob exame, ele estava insculpido nos arts. 1.300 e 1.301 do Código Civil, no art. 153 da Lei das Sociedades Anônimas e no art. 142 do Código Comercial.18.Desse princípio decorre que o agente público deverá agir como se estivesse cuidando dos seus próprios negócios, respondendo pelos danos que vier a causar em decorrência de condutas desidiosas ou temerárias. Assim, nas palavras de José Aguiar Dias, "a culpa pode ser entendida como a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais de sua atitude." (Da Responsabilidade Civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979).São essas, portanto, as balizas necessárias à avaliação da conduta do gestor. Deve-se perquirir se ele praticou algum ato, comissivo ou omissivo, em contrariedade às normas de regência; identificar se existe algum nexo de causalidade entre o ato praticado e o dano que tenha sido apurado; esclarecer se há evidência de que tenha agido com dolo ou culpa; se lhe era possível ter consciência da suposta ilicitude do ato e, sobretudo, se era razoável exigir-lhe conduta diversa.Não por outra razão o TCU passou a exigir, em seus normativos, que fosse preenchida matriz de responsabilização para que, em cada irregularidade, ficasse evidenciada a conduta, a análise do nexo de causalidade e o exame da culpabilidade, para somente então permitir a responsabilização dos gestores envolvidos.Destaco que não encontrei, nos autos, a referida matriz.No caso em exame, o então Diretor-Presidente, em exercício, foi chamado em audiência para justificar o fato de ter homologado a licitação "omitindo-se quanto à desclassificação indevida da proposta mais vantajosa" (Ofício de Audiência, peça 12).Todavia, não há nos autos evidenciação de que o Diretor-Presidente interino tinha o dever de se manifestar especificamente sobe a desclassificação da proposta havida durante os trabalhos da comissão de licitação. Semelhantemente, não há considerações quanto à consciência do gestor acerca da ilicitude do ato praticado, nem tampouco há análise alguma quanto à exigibilidade de conduta diversa. Verifica-se, assim, o Diretor-Presidente em exercício foi penalizado tão somente por ter homologado o certame, sem que nenhum juízo tenha sido feito em relação às situações concretas que cercaram a prática do ato de homologação.Com as devidas vênias, não vislumbro haver razão para que se esperasse do gestor outra conduta que não a adotada.Tendo recebido os autos para homologação, sem que houvesse parecer sugerindo o contrário, e não havendo indício de qualquer impropriedade, o gestor chancelou o certame.Consideradas as circunstâncias concretas que cercavam o recorrente, seria exigível dele conduta diversa? Seria exigível, de qualquer outro homem médio, diligente e probo, atuação distinta? Havia meios razoáveis de se identificar alguma impropriedade no momento em que foi homologado o certame? Teria o gestor atuado com negligência, imperícia ou imprudência? Teria incorrido em culpa in eligendo ou in vigilando? Agiu o recorrente com falta a algum dever de cuidado que deveria observar? Houve violação dos deveres impostos pelo regime de direito público?A resposta a todas essas indagações é, efetivamente, negativa. Quero crer que não se espera de um gestor médio, diligente e probo o especial cuidado de refazer todos os atos praticados pela Comissão de Licitação. Eventual equívoco na decisão de desclassificação indevida da proposta somente pode ser atribuído à Comissão de Licitação, mas dificilmente pode ser atribuído ao Diretor-Presidente em exercício. Não pode ser ele responsabilizado por erro de outrem, a não ser que tenha concorrido para a falha ou tivesse o dever de evitá-la.Não se pode esperar que, ao decidir, os Diretores de uma empresa, notadamente o Diretor-Presidente, tenham que duvidar, examinar e refazer todos e cada um dos atos administrativos já praticados pelas áreas técnicas, refazendo todo o trabalho de setores que no mais das vezes não lhes são diretamente subordinados. Não é razoável esperar que o Diretor Presidente dispusesse do seu tempo para reanalisar os documentos que deram suporte à desclassificação da proposta, refazendo assim o trabalho de responsabilidade da área técnica.Note-se que não é trivial a percepção do erro na desclassificação havida, uma vez que depende de calcular o equivalente a 70% da média aritmética dos valores das propostas superiores a 50% (cinquenta por cento) do valor orçado pela administração.Consideradas as circunstâncias, efetivamente não era de se esperar que a autoridade máxima da empresa viesse a refazer os cálculos para se assegurar do acerto da desclassificação da proposta tida por inexequível. Vale lembrar entendimento há muito consagrado no TCU a respeito da responsabilidade dos gestores de nível hierárquico elevado, veiculado por meio do Acórdão 65/1997-TCU-Plenário, Relator o E. Ministro Adhemar Paladini Ghisi, transcrito parcialmente a seguir:"[...] Não pode ser ele culpado, contudo, por erros decorrentes de informações prestadas por terceiros. Não se pode, tampouco, pretender que todas as informações de subalternos sejam checadas por seus superiores, sob o risco de inviabilizar-se a administração. Aliás, se assim o fosse, não seriam necessários os servidores subalternos. Bastariam os chefes [...]". Nenhuma dúvida há no sentido de que, na situação retratada nos autos, a conduta esperada de um homem médio, diligente e probo seria a homologação da licitação.Se houve falha no processo de licitação, ela não decorreu da atuação do recorrente, não havendo nenhuma justa causa a amparar a aplicação da multa que lhe foi imposta.Por essas razões, dou provimento ao recurso de [recorrente 2].Acórdão:9.1. conhecer dos recursos interpostos por [recorrente 1] e [recorrente 2] para, no mérito, dar-lhes provimento parcial;9.2. tornar sem efeito o Acórdão 1.324/2016-TCU-Plenário;9.3. acolher as razões de justificativa de [recorrente 2] em relação à homologação da Tomada de Preços 22/2004 promovida pela Companhia Docas do Pará;9.4. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por [recorrente 1] quanto à irregular desclassificação da proposta mais vantajosa no âmbito da Tomada de Preços 22/2004 promovida pela Companhia Docas do Pará;9.5. com fundamento no art. 58, inciso I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso I, do RI/TCU, aplicar a [recorrente 1] multa no valor de R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais), fixando o prazo de 15 dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (art. 214, III, a, do Regimento Interno), o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;