Acórdão 565/2021
Voto:Esta representação da Secretaria de Fiscalização de Integridade de Atos e Pagamentos de Pessoal e de Benefícios Sociais - Sefip objetiva sustar o pagamento da remuneração do cargo em comissão ("opção" do art. 193 da Lei 8.112/1990) aos aposentados que implementaram os requisitos da aposentadoria após 16/12/1998, data da publicação da Emenda Constitucional 20, bem como aos beneficiários de pensão decorrente de aposentadoria nas mesmas condições, conforme o entendimento firmado pelo TCU no Acórdão 1.599/2019-Plenário.2. Em fiscalização automática e contínua nos dados cadastrais e nas folhas de pagamento de diversos órgãos da Administração Pública (TC-022.202/2019-6), a Sefip identificou o pagamento dessa vantagem, em montante anual superior a R$ 218 milhões a 5.393 servidores e beneficiários de pensão, os quais implementaram os requisitos para aposentadoria após 16/12/1998, considerando, também, a data da aposentadoria dos instituidores de pensão.[...]4. Em síntese, a concessão da "opção" após a edição da EC 20, passou a ser inconstitucional por dois motivos: em primeiro lugar, porque os proventos de aposentadoria não poderão ser superiores à remuneração percebida pelo servidor em atividade, e, depois, porque desrespeita o regime contributivo instituído pela inovação constitucional, pois sobre essa vantagem, inexistente na ativa, não houve incidência de contribuição previdenciária.[...]7. No entanto, a inteligência do Acórdão 1.599/2019 - Plenário, que fundamenta a presente representação, está na abordagem simples, inovadora e inatacável acerca da legalidade do pagamento da vantagem denominada "opção". O Relator, Ministro Benjamin Zymler, promoveu um corte temporal, qual seja, a publicação da EC 20, e, por sua proposta, o TCU fixou, com fundamento no art. 16, inc. V do Regimento Interno, um entendimento aplicável a todos os casos em que o direito à aposentadoria foi obtido após a mencionada Emenda Constitucional.8. O item 9.4 do Acórdão 1.599/2019 - Plenário está redigido nos seguintes termos:"9.4. firmar entendimento de que é vedado o pagamento das vantagens oriundas do art. 193 da Lei 8.112/1990, inclusive o pagamento parcial da remuneração do cargo em comissão ("opção"), aos servidores que implementaram os requisitos de aposentadoria após 16/12/1998, data de publicação da Emenda Constitucional 20, que limitou o valor dos proventos à remuneração do cargo efetivo no qual se deu a aposentadoria."9. Portanto, para os atos de concessão de aposentadoria ou pensão abrangidos por esse entendimento, torna-se superada a discussão sobre: a) se é prescindível a satisfação de todos os pressupostos temporais para a aposentadoria para a concessão da "opção" até a data de sua revogação (18/01/1995); b) se se admite o pagamento da 'opção" a servidor que tenha incorporado pelo menos um quinto; c) se é possível acumular a "opção" com as vantagens do art. 192 ou com a incorporação de que trata o art. 62, ambos da Lei 8.112/1990, transformada em VPNI.10. Assim, será dispensável, para adoção do encaminhamento proposto na presente representação, discutir a validade e a vigência das decisões sobre o tema da "opção" previamente adotadas por esta Corte de Contas.11. Contudo, parece ser indene de dúvida ou polêmica a proibição de o valor da aposentadoria ser superior à remuneração da ativa, dada a literalidade do dispositivo constitucional (art. 40, § 2º), bem como a indispensabilidade de prévia contribuição previdenciária para que determinado valor seja pago na inatividade, em face da pacífica jurisprudência desta Corte (Acórdãos 1.458/2018, 47/2018, 2.463/2017, 2.000/2017, 1.286/2008, todos do Plenário), para todos aqueles que obtiveram o direito à aposentadoria após a EC 20.12. É preciso, todavia, reconhecer que os pagamentos irregulares identificados pela instrução se enquadram em quatro situações específicas que demandam encaminhamentos distintos, de modo a garantir a segurança jurídica e o ato jurídico perfeito.13. Assim, considerando a precariedade que caracteriza os atos de concessão de aposentadoria e pensão, que, por sua natureza de ato complexo, dependem do julgamento e do respectivo registro do TCU para se aperfeiçoarem, o órgão pagador deverá suprimir, imediatamente, a vantagem "opção", com fundamento no seu poder de autotutela (art. 53 da Lei 9.784/1999), nos casos em que os atos foram expedidos há menos de cinco anos e ainda não foram julgados pelo TCU. 14. Naquelas concessões vigentes há mais de cinco anos, desde que ainda não tenham sido julgadas legais ou consideradas tacitamente registradas pelo TCU, o órgão deverá transformar a "opção" em vantagem pessoal, a ser absorvida por quaisquer reajustes futuros. 15. Esse encaminhamento garante aos beneficiários de aposentadoria ou pensão que recebem a "opção" há mais de cinco anos a preservação inicial do valor nominal da remuneração, amortizando o impacto financeiro, que será progressivo ao longo do tempo, sabendo-se que essa vantagem findará por ser eliminada definitivamente por sua integral absorção pelos aumentos futuros ou quando os respectivos atos forem julgados ilegais, o que ocorrer primeiro.16. Prestigia, ademais, o princípio da reserva legal, pois a conversão em vantagem pessoal de pagamento irregular está prevista expressamente no art. 103 do Decreto-Lei 200/1967:"Art. 103. Todo servidor que estiver percebendo vencimento, salário ou provento superior ao fixado para o cargo nos planos de classificação e remuneração, terá a diferença caracterizada como vantagem pessoal, nominalmente identificável, a qual em nenhuma hipótese será aumentada, sendo absorvida progressivamente pelos aumentos que vierem a ser realizados no vencimento, salário ou provento fixado para o cargo nos mencionados planos."17. A propósito, sugerirei uma determinação para que os órgãos e entidades insiram no sistema e-Pessoal esses atos já emitidos há tanto tempo, de modo a evitar a perpetuação dessa ilegalidade.18. Nos casos dos servidores e pensionistas cujos atos de concessão já tenham sido julgados legais ou tenham sido considerados tacitamente registrados pelo TCU, há menos de cinco anos, discordo da instrução que sugere a conversão da "opção" em vantagem pessoal e, em observância às regras processualísticas que regem os processos de concessão no âmbito do TCU, proponho, preliminarmente, que a Sefip identifique esses atos, inclusive por meio da fiscalização automática e contínua nos dados cadastrais e nas folhas de pagamento dos órgãos públicos, e promova a revisão de ofício deles, com fundamento no art. 260, § 2º do Regimento Interno, de modo a excluir, ao final, essa vantagem.19. Por fim, em relação aos atos que já foram apreciados ou considerados tacitamente registrados há mais de cinco anos, em respeito aos efeitos de decisão administrativa transitada em julgado, entendo factível, vez que não existe direito adquirido a determinada estrutura remuneratória ou forma de cálculo de suas rubricas, que a vantagem "opção" seja transformada em vantagem pessoal nominalmente identificada - VPNI, sujeita exclusivamente aos reajustes gerais dos servidores públicos.20. Nesse caso, desvincula-se a parcela, cujo pagamento viola a literalidade do texto constitucional, da remuneração dos cargos e funções comissionadas, de modo a evitar futuro aumento dessa despesa irregular, mas com a preservação do valor nominal da rubrica para aqueles cujos atos concessórios encontram-se plenamente aperfeiçoados e não mais são passíveis de revisão de ofício.21. Por óbvio, não se cogita, em qualquer dos casos, a devolução dos valores indevidamente pagos, devendo ser dispensada a reposição dessas importâncias, a teor do prescrito na Súmula TCU 249, tendo em vista que os beneficiários receberam essa vantagem de boa-fé.22. Vale dizer que em qualquer das hipóteses em que houver prejuízo ao interessado, deverá ser-lhe facultado, previamente, o exercício da ampla defesa e do contraditório.23. Acerca da oportuna preocupação da relatora anterior, Ministra Ana Arraes, sobre os impactos de decisões judiciais propostas em face do Acórdão 1.599/2019-TCU - Plenário nos encaminhamentos deste processo, considero suficiente, dados o caráter precário e os limites de suas abrangências, que os órgãos pagadores as acompanhem, e caso sejam desconstituídas, providenciem, de pronto, o cumprimento do acórdão que vier a ser proferido nestes autos. Entendo, ainda, oportuno que a Consultoria Jurídica deste Tribunal e a Advocacia-Geral da União acompanhem o andamento das respectivas ações.24. Alerto, a propósito, que os órgãos precisam atentar para os estritos limites desses provimentos judiciais. A determinação para a mera observância do Acórdão-TCU 2.076/2005, que alcança apenas os aposentados até a edição da EC 20/1998, não impede a plena aplicação da decisão que ora se propõe.25. Ressalto, ademais, que a decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário 636.553/RS, também mencionada pela Ministra, é aquela que fixou novo entendimento acerca do prazo para a apreciação dos atos sujeitos a registro.26. Essa decisão do STF definiu a seguinte tese de repercussão geral (Tema 445): "Os Tribunais de Contas estão sujeitos ao prazo de cinco anos para o julgamento da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma ou pensão, a contar da chegada do processo à respectiva Corte de Contas, em atenção aos princípios da segurança jurídica e da confiança legítima". Superado esse prazo, o ato será, tacitamente, considerado registrado.27. Com efeito, a proposta que ora apresento de se promover a revisão de ofício é aplicável, de forma indistinta, tanto para os atos efetivamente apreciados pelo Tribunal quanto para os tacitamente registrados, por decurso de prazo, conforme detalho no acórdão que proporei.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, por atender aos requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, e considerá-la procedente;9.2. determinar aos órgãos da Administração Pública Federal direta, autárquica ou fundacional, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II do Regimento Interno do TCU, que:9.2.1. no prazo de 15 (quinze) dias, iniciem os procedimentos para identificação dos casos e promovam a oitiva de todos os aposentados e pensionistas que se encontrem na situação descrita neste processo, com vistas à regularização, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, do pagamento da vantagem denominada "opção", prevista no art. 193 da Lei 8.112/1990, que deverá adotar os seguintes parâmetros:9.2.1.1.	o pagamento da "opção" deverá ser suprimido, no caso dos beneficiários cujos atos de concessão foram emitidos há menos de cinco anos e se encontrem pendentes de julgamento pelo TCU;9.2.1.2.	o pagamento da "opção" deverá ser transformado em vantagem pessoal, a ser absorvida por quaisquer reajustes futuros, no caso dos beneficiários cujos atos de concessão foram expedidos há mais de cinco anos, desde que ainda não tenham sido julgados ou considerados tacitamente registrados pelo TCU;9.2.1.3.	o pagamento da "opção" deverá ser transformado em vantagem pessoal nominalmente identificada, sujeita exclusivamente ao reajuste geral dos servidores públicos federais, no caso dos beneficiários cujos atos de concessão tenham sido julgados legais ou considerados tacitamente registrados pelo TCU há mais de cinco anos;9.2.2. promovam levantamento e enviem, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, à apreciação desta Corte de Contas, os eventuais atos de aposentadoria e de pensão civil que contemplem o pagamento da parcela de "opção" nas circunstâncias tratadas neste processo, expedidos há mais de cinco anos, por meio do sistema e-Pessoal, caso ainda não o tenham providenciado;9.2.3. se abstenham de emitir novos atos de concessão que contenham a irregularidade tratada nestes autos.9.3. ordenar à Sefip que:9.3.1. no prazo de 15 (quinze) dias, inicie os procedimentos para identificação dos casos de todos os aposentados e pensionistas que se encontrem na situação descrita neste processo, cujos atos de concessão tenham sido julgados legais ou considerados tacitamente registrados pelo TCU há menos de cinco anos, com vistas à promoção da revisão de ofício, prevista no art. 260, § 2º do Regimento Interno, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias;