Acórdão 3222/2010
Voto:10. [...] o fato de a conduta do sócio da recorrente não se enquadrar perfeitamente nas hipóteses de fraude tipificadas na Lei n° 8.666/93, como antes havia sustentado a nobre Subprocuradora-Geral, a declaração de inidoneidade configura sanção administrativa prevista na Lei n° 8.443/92, art. 46, não necessitando, para sua aplicação no âmbito desta Corte de Contas, de enquadramento penal.11. A fraude a que alude o dispositivo da nossa lei orgânica está, no caso, devidamente comprovada na simulação societária engendrada para fazer nascer uma empresa isenta de dívidas passadas, dotada de regularidade fiscal que a permitisse participar de licitações com a administração pública federal, a despeito das ilicitudes que recaíam sobre seus sócios.Voto Revisor:O primeiro ponto refere-se ao questionamento acerca de estar ou não a conduta impugnada enquadrada nos tipos penais estabelecidos na Lei 8.666/93. A respeito, observo que a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/92 trata-se de sanção administrativa, o que não se confunde com os tipos penais do estatuto de licitações. De acordo com o princípio da independência entre as instâncias, as sanções penais e administrativas podem ser aplicadas independentemente e estão sujeitas à diferentes formas de valoração. É tranqüilo o entendimento desta Corte sobre a matéria, bem como do Superior Tribunal de Justiça:"RMS 27275/AM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2008/0152166-8 - 02/12/20084. É firme o entendimento neste Tribunal Superior no sentido de que o ilícito administrativo é independente do ilícito penal, sendo certo que não é obrigatório que a Administração determine a suspensão dos trabalhos do procedimento administrativo até o final julgamento do servidor no âmbito penal. Precedentes.REsp 678240/RS RECURSO ESPECIAL 2004/0108682-0 - 21/10/2008Como se sabe, a proteção penal é destinada apenas aos bens jurídicos mais relevantes, diferentemente do que ocorre com a proteção administrativa. Dessa forma, pode ocorrer que a importância do bem jurídico não justifique a incidência das normas penais, mas atraia a aplicação de normas de responsabilização administrativa. É essa a lógica por trás da regra de independência de instâncias.HC 52722/SP HABEAS CORPUS 2006/0007632-0 - 25/03/20081. O fato de haver sentença em ação civil pública reconhecendo a ocorrência de apenas uma das condutas imputadas não interfere no âmbito criminal, já que existe uma independência entre as duas esferas que viabiliza a valoração de um ilícito de formas diferentes." (grifei) Não vislumbro ainda fundamentos hermenêuticos suficientes para ser afirmado que o conceito de fraude previsto no art. 46 da Lei 8.443/92 estivesse circunscrito aos ditames previstos nos tipos penais da Lei 8.666/93. Caso assim fosse, esta Corte apenas poderia aplicar a referida pena administrativa quando o assunto estivesse resolvido na esfera penal, pois enquanto houvesse dúvidas acerca da subsunção dos fatos aos referidos tipos penais, não poderia a pena ser aplicada. Tal entendimento, como visto, vai contra o princípio de independência entre as instâncias.Mesmo que assim não fosse, apenas por argumentar, observo que a verificação da regularidade fiscal dos licitantes é um ato do procedimento licitatório de forma que a maquiagem de dívidas passadas mediante a criação ardilosa de empresas se enquadraria no disposto no art. 93 da Lei 8.666/93:"Art. 93. Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa."