Acórdão 1549/2017
Voto:Trata-se de representação decorrente do disposto no Acórdão 230/2016-TCU-Plenário, que determinou a apuração de possível irregularidade na locação de embarcações, objeto do Convite 2800.1674992.14.8, Oportunidade 7001413494, promovido pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras). A ocorrência foi relatada na instrução de peça 105 do TC-020.163/2015-0 (apenso), parcialmente transcrita a seguir:[...]2. Após a realização de diligência à Petrobras, a unidade técnica propôs a audiência dos responsáveis pela contratação da [contratada] com sobrepreço, bem como a oitiva da contratada.3. Apresentadas as razões de justificativa, a unidade técnica sugere a aplicação de multa aos responsáveis, bem como determinação à Petrobras para que repactue o Contrato 2800.0098924.15.2, firmado com a [contratada].4. Proponho encaminhamento diverso.5. Como visto no relatório, a unidade técnica, como fundamento para a responsabilização dos envolvidos e determinação para repactuação dos preços do contrato, assinala que a jurisprudência majoritária do TCU é de que o valor indicado como referência, obtido a partir do orçamento realizado na fase de planejamento da contratação, deve ser entendido como valor limite para aceitação das propostas. Nessa trilha estão os Acórdãos 1880/2010-Plenário, 655/2001-1ª Câmara e 620/2014 - Plenário.6. O entendimento da Secex/AM merece algumas considerações.7. Primeiro, é cediço que o sobrepreço ou superfaturamento deve ser aferido com base no preço de mercado do bem ou serviço que se deseja contratar. É o que estabelece, em várias passagens, a Lei 8.666/93:[...]8. Portanto, a Lei de Licitações e Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48, inciso II.9. Prosseguindo, também a jurisprudência do TCU é pacífica no sentido de que o sobrepreço deve ser aferido com base nos preços de mercado ou, dependendo da situação, com base em sistemas referenciais de preço, senão vejamos:- Súmula 287 de 12/11/2014É lícita a contratação de serviço de promoção de concurso público por meio de dispensa de licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, desde que sejam observados todos os requisitos previstos no referido dispositivo e demonstrado o nexo efetivo desse objeto com a natureza da instituição a ser contratada, além de comprovada a compatibilidade com os preços de mercado.- Súmula 265 de 15/06/2011- Acórdão 5.101/2014-Primeira Câmara | Relator: Benjamin Zymler19. (...) a simples divergência entre os valores orçados e o resultado da licitação não serve para evidenciar que os valores estimados estavam acima dos preços de mercado. Essa constatação deve estar baseada em informações sobre os preços de mercado vigentes à época, o que não existe nos autos.- Acórdão 2.796/2013-Plenário | Relator: José Jorge15. Para a caracterização de sobrepreço, não bastaria à unidade técnica afirmar que a irregularidade residiria no fato de os valores adjudicados e registrados na ARP encontrarem-se superiores aos valores orçados, muito menos tomar como parâmetro tão somente propostas de outros licitantes, como o fez na situação em tela. Ao revés, deveria a Secex-AL demonstrar que os valores adjudicados e registrados encontravam-se acima dos efetivamente praticados no mercado à época.10. Além disso, o Acórdão 392/2011 - Plenário é cristalino quando afirma que o valor orçado não se confunde com preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal condição. E que a fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e serviços de engenharia, conforme o disposto na Súmula TCU 259. O voto proferido por ocasião da deliberação mencionada é elucidativo:31. Ao contrário do que defende a unidade instrutiva, o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 não discorre sobre a 'divulgação' do preço máximo, mas sim sobre a sua 'fixação', o que é bem diferente. E a Súmula TCU nº 259/2010, suso mencionada, deixou assente que, em se tratando de obras e serviços de engenharia, é obrigatória a fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa.32. A propósito, 'orçamento' ou 'valor orçado' ou 'valor de referência' ou simplesmente 'valor estimado' não se confunde com 'preço máximo'. O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem.33. O orçamento deverá ser elaborado (fixado) em quaisquer situações, haja vista o disposto no art. 7º, § 2º, II (específico para obras e serviços de engenharia), c/c o art. 40, § 2º, II (aplicado a obras, serviços - de engenharia ou não - e compras), ambos da Lei de Licitações. Já a fixação do preço máximo está disciplinada no art. 40, X, da Lei nº 8.666/93, com a interpretação que lhe foi conferida pela Súmula TCU nº 259.34. Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, tem que haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa.35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários - e, se for o caso, os preços máximos unitários e global - não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos - e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação - no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los.35.1É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993.36. Vê-se, portanto, inexistir qualquer tipo de divergência entre deliberações anteriores do TCU, a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência. No caso concreto, haja vista a natureza do objeto do certame (não se trata de obra ou serviço de engenharia), não seria obrigatória a fixação de preço máximo, tampouco a divulgação do valor orçado, por se tratar de pregão. Pelas razões já expostas, ficaria a critério do órgão fixar o preço máximo, sendo igualmente discricionária a sua divulgação.[...]14. É importante destacar, nesse ponto, que a Súmula 259 dispõe que, nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor. É possível concluir, portanto, que, para serviços outros, a fixação de preços máximos é meramente facultativa.15. Cumpre averiguar, então, se o edital da licitação em exame estabeleceu o preço constante do orçamento como limite máximo para aceitabilidade das propostas. Transcrevo a seguir o item "Julgamento das Propostas" (TC 020.163/2015-0, peça 2, pp. 33):[...]16. Não há, portanto, no edital, a fixação do orçamento como preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo, dessa forma, afronta ao instrumento convocatório.[...]19. O que resta de possível impropriedade é uma aparente insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado, bastando, com vistas a prevenir novas ocorrências, dar ciência à Petrobras. Registro apenas que a Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) determina, em seu art. 56, inciso IV, a desclassificação das propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a contratação, lembrando que o art. 91 do mesmo diploma concedeu prazo de 24 (vinte e quatro) meses, a partir do início de sua vigência, para que as empresa públicas e as sociedades de economia mista promovam as adaptações necessárias à adequação ao disposto na Lei.Acórdão:9.1 conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2 acolher as razões de justificativa apresentadas por [diversos responsáveis];9.3 dar ciência à Petróleo Brasileiro S/A acerca da insuficiência na justificativa da contratação por preço superior ao orçado, para que sejam adotadas medidas com vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não for aplicável o disposto no art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016;