Acórdão 1963/2018
Relatório:Por historiar adequadamente os fatos e circunstâncias necessários ao deslinde destes autos, adoto como Relatório a instrução da Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação - Sefti (peça 69), que obteve anuência de seu corpo dirigente (peças 70 e 71): "INTRODUÇÃO Trata-se de representação que noticia possíveis irregularidades ocorridas nas Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), relacionadas ao Pregão Eletrônico DJS 8/2017 (PE DJS 8/2017), cujo objeto é a "contratação de serviços técnicos de consultoria para implantação do Sistema de Gestão Empresarial SAP ERP nas empresas Eletrobras holding, Chesf, Eletrosul, Eletronorte, Furnas, CGTEE, Eletronuclear, Cepel, Amazonas G/T e Eletropar e pós-implantação", conforme especificações constantes do Termo de Referência (peça 3, p. 4). O valor estimado da contratação é de R$ 100.207.388,03 (peça 3, p. 170) e o prazo de vigência contratual é de 26 meses, contados a partir da data de assinatura do contrato (peça 3, p. 115).[...]7. A representação foi recebida pela Secex-RJ e, em síntese, a empresa [licitante 2] questionou os seguintes pontos para pedir a suspensão cautelar do certame (TC 017.020/2017-4, peça 1): 7.1Proibição de atestado de capacidade técnica sobre serviços executados fora do Brasil; [...]VIII - Suposta restrição à competitividade mediante limitação de aceitação de atestado de capacidade técnica somente para serviços executados no Brasil (item "a" da oitiva no TC 017.020/2017-4) [...]88.As respostas da Eletrobras e da empresa contratada foram assim resumidas pela Secex-RJ na análise de mérito (TC 017.020/2017-4, peça 54, p. 3-4): Centrais Elétricas Brasileiras S/A Item "a" da oitiva 9. Inicialmente, no que pertine ao item 'a' da oitiva, a signatária informa, em resumo, que o sistema SAP ERP integra vários processos de negócios específicos para cada organização, é utilizado por grandes corporações, e é aplicado em escala mundial (peça 48, p. 2).10. Esclarece, em síntese, que a fornecedora ASP AG criou o conceito de "localização", com vistas a atender a diferentes legislações nos países em que é utilizado, com diferenças no que se refere à legislação trabalhista e previdenciária, com cálculos de tributos e impostos regionais, folha de pagamento, entre outros. Destaca a necessidade de treinamentos específicos para os processos acima, no que se refere à configuração dos mesmos (peça 48, p. 2). 11. Adiante informa que a exigência em comento já foi adotada pela própria Eletrobras holding (Concorrência DAC 3/2008, cujo objeto consistiu no upgrade e implantação de melhorias do SAP R/R3, versão 4.0B, para a versão SAP ECC 6.0). Adiante aduz que se trata de um cenário complexo devido ao fato da Eletrobrás ser a maior empresa de energia elétrica da América Latina, considerando ainda o valor total de seu ativo, assim como o percentual de capacidade de geração de energia elétrica (peça 48, p. 2). 12. Na sequência destaca, em resumo, que tanto a complexidade de seu negócio, quanto a regionalização da legislação brasileira (estadual e municipal), impõem regras específicas, em especial quanto à gestão de ativos, existentes somente no mercado de energia brasileiro. Assevera que essas condições exigem que a empresa contratada possua conhecimento e capacidade específica. Em seguida reproduz trecho de citação da fornecedora do sistema, no qual consta afirmação relacionada com a complexidade da configuração dos requerimentos legais no Brasil (peça 48, p. 2-3). 13. Adiante, em resumo, a signatária argumenta que a exigência em tela visa unicamente assegurar que a empresa contratada execute a implantação do sistema em processos locais com capacidade e segurança. Destaca que não se trata de cerceamento, tendo em conta que existem várias empresas capacitadas no país para executar essa tarefa. Em seguida reproduz trecho do Acórdão 2.523/2012-TCU-Plenário (Relator: Ministro Marcos Bemquerer), que trata de determinações visando a adoção de medidas encaminhadas ao Departamento de Coordenação e Governança das Empresas Estatais. Com base nessa deliberação, destaca a possibilidade de riscos consideráveis para a Eletrobras na contratação de empresa que possua experiência/capacidade na implantação do mencionado sistema. Alega que é preciso ter cautela, tendo em conta a estrutura da Eletrobras (e suas demais empresas) e o valor da contratação (peça 48, p. 3-4).[...]15. Finaliza destacando que a implantação do SAP ocorrerá em todas as empresas da Eletrobras e é decorrente do Plano de Negócios 2017-2021, aprovado pelo Conselho de Administração e Diretoria Executiva da Eletrobras. Assevera que as empresas contarão com um único sistema ERP padronizado, condição que individualiza ainda mais o objeto da contratação (peça 48, p. 5). [empresa contratada]. 17. Quanto ao item em tela, em resumo, apresenta um relato sobre o sistema de gestão, objeto do aludido pregão eletrônico, e ressalta suas características. Cita as empresas do grupo da Eletrobras que utilizarão o sistema (Eletrobras holding, Chesf, Eletrosul, Eletronorte, Furnas, CGTEE, Eletronuclear, Cepel, Amazonas G/T e Eletropar). Faz menção ao conceito de instância única, ou seja, a base das informações será centralizada em um servidor único, com padronização e harmonização dos processos, sendo que essa condição fundamentou a escolha do sistema ERP, na versão SAP ERP ECC 6.0, e destaca a participação de sete licitantes no certame em tela (peça 52, p. 5-6). 18. Adiante faz alusão à necessidade de que os módulos do sistema atendam à legislação brasileira. Destaca a experiência anterior na implantação como mais apropriada, ao contrário de experiência no estrangeiro. Aduz que a experiência na aplicação da legislação brasileira contempla quase a totalidade das funcionalidades do sistema, sendo essa a questão motivadora de contratar empresa com experiência na execução do objeto (peça 52, p. 7). 19. Em seguida, em resumo, faz alusão ao art. 3º, da Lei 8.248/1991, no que concerne à preferência à contratação de tecnologia desenvolvida no país. Alega, ao final que a exigência se justifica como necessária à garantia de cumprimento do contrato (peça 52, p. 7-10) [...]90.Quanto aos argumentos apresentados na oitiva, concorda-se com a Eletrobras no sentido de que a legislação brasileira possui peculiaridades, em especial nas áreas tributária e trabalhista, que demandam conhecimento da empresa prestadora dos serviços de modo a evitar o risco de insucesso na implantação do projeto. A fabricante SAP elaborou documento em que descreve módulos e funcionalidades para a Localização Brasil e ressalta a maior probabilidade de empresas que desconhecem tal complexidade subestimarem os riscos de fracasso na implementação (peça 66, p. 3): Sobre a Complexidade da Localização Brasileira (...) Porém a complexidade da localização brasileira é grande sendo necessário um esforço significativo para configurar os requisitos legais. As empresas brasileiras estão "acostumadas" a essa complexidade e geralmente enfrentam este desafio com a devida preparação, mas empresas estrangeiras querendo fazer roll-out, correm o risco de subestimar o esforço necessário. Além disso, a natureza dos requerimentos legais, principalmente contábeis, faz com que, diferentemente de outros países que tem localização, no Brasil também há impacto na estrutura fiscal organizacional, na logística, no custeio na contabilidade fiscal. Portanto, para criar uma configuração básica dos requisitos legais brasileiros em um sistema ERP, é necessário envolver consultores de SD, MM, FI e CO, enquanto na maioria dos outros países um consultor de FI é suficiente na maioria dos outros países. Convém mencionar que o esforço adicional necessário para atender os requerimentos legais corresponde à complexidade geral da legislação brasileira, que segundo um estudo do Banco Mundial (IFC) aparece em 1º lugar no 'ranking' mundial da burocracia fiscal: uma empresa típica gasta em torno de 2600 horas por ano para preparar e pagar seus impostos - um valor 14 vezes maior do que nos Estados Unidos e mais de 5 vezes do que nos outros países BRIC.91.Observa-se, ainda, que o edital do PE DJS 8/2017 permite a participação de empresas estrangeiras (peça 3, p. 4-5, item 3), o que atenua, de certa forma, os efeitos restritivos da exigência de comprovação de prestação de serviços em território brasileiro (peça 3, p. 12). 92.Dessa maneira, entende-se que as justificativas apresentadas pela Eletrobras são razoáveis e afastam os indícios de restrição indevida à competitividade e de afronta ao art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993. Contudo, como observado pela Secex-RJ em instrução precedente (TC 017.020/2017-4, peça 54, p. 5, parágrafo 18), os esclarecimentos apresentados pela estatal não constam dos estudos técnicos preliminares que embasaram a contratação, como é o caso da consulta ao [escritório de assessoria de TI] que só foi realizada após a oitiva promovida pela Secex-RJ (peça 65)."Voto:2.Como historiado no Relatório precedente, foram ouvidas em oitiva a Eletrobras, empresa estatal promotora do certame, assim como a licitante vencedora, a empresa [contratada], em face das supostas irregularidades transcritas a seguir:[...]2.8.Restrição à competitividade mediante limitação de aceitação de atestado de capacidade técnica somente para serviços executados no Brasil (item a da oitiva no TC 017.020/2017-4); [...]32.No que toca à suposta restrição à competitividades mediante limitação de aceitação de atestado de capacidade técnica somente para serviços executados no Brasil (item 2.8), acompanho a Unidade Técnica no sentido de acatar os argumentos da Eletrobras, vez que essa exigência tem amparo nas peculiaridades da legislação brasileira, em especial nas áreas tributária e trabalhista, que demandam conhecimento da empresa prestadora dos serviços de modo a evitar o risco de insucesso na implantação do projeto, que inclusive, foi objeto de pronunciamento da própria fabricante SAP. Porém, como observou a Secex/RJ, os esclarecimentos apresentados pela estatal não constam dos estudos técnicos preliminares que embasaram a contratação, como é o caso da consulta ao [escritório de assessoria de TI], que só foi realizada após a oitiva promovida por aquela unidade (peça 65).33.Além disso, pontuo que os recursos administrativos apresentados pelas duas representantes ([licitante 2 e licitante 1]) não questionaram a exigência de comprovação de prestação de serviços no Brasil, nem tampouco foram a causa de suas inabilitações no certame.34.Dessa forma, considero suficiente, quanto a esse quesito, que seja dada ciência à Eletrobras de que exigências restritivas quanto à comprovação de experiência técnica em execução anterior com limitação de local específico, identificadas no item 8.6, alíneas a.1 e a.3 do Edital do PE DJS 8/2017, devem ser justificadas nos estudos técnicos preliminares, sob pena de afrontar o disposto no art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação e da Representação constante do TC 017.020/2017-4, uma vez satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno do TCU, c/c art. 103, § 1º, in fine, e art. 106, ambos da Resolução-TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-las parcialmente procedentes;[...]9.4. dar ciência às Centrais Elétricas Brasileiras S.A., com fulcro no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades verificadas no Pregão Eletrônico DJS 8/2017, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção da ocorrência de outras situações semelhantes em certames futuros:[...]9.4.6. a exigência de atestado de capacidade técnica com limitação geográfica, identificada no item 8.6, alíneas a.1 e a.3, do edital do certame, sem a devida fundamentação nos estudos técnicos preliminares, contraria o disposto no art. 30, § 5º, da Lei 8.666/1993;