Acórdão 2672/2016
Voto:Em exame recursos de reconsideração opostos pelos Srs.[fiscal] e [assessor] contra o Acórdão 1.011/2014-Plenário, que julgou tomada de contas especial instaurada em função de irregularidades constatadas na execução do Convênio 656.983/2009, firmado entre o Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação - FNDE e o Município de Silvanópolis/TO, cujo objeto contemplava a construção de uma unidade de educação infantil no âmbito do Programa Proinfância.[...]10.Trato inicialmente do exame de mérito do recurso oposto pelo Sr. [fiscal], que alegou, em síntese, que seria necessário um laudo pericial para quantificar o superfaturamento e que ele não poderia ser responsabilizado solidariamente pelo dano ao erário, pois o objeto do contrato foi cumprido e a obra foi acompanhada pelo FNDE, que jamais fez restrições sobre a sua atuação, bem como foi juntado aos autos acervo fotográfico que supostamente demonstraria a correta utilização dos materiais por parte da construtora contratada.[...]20.No entanto, ressalto que, caso o atesto de notas fiscais ou a medição de valores superfaturados contribua para a simulação das operações financeiras perpetradas com os recursos federais, cabe a responsabilização do fiscal pela integralidade do débito em virtude da ausência de liame entre as despesas efetuadas e a movimentação bancária da conta do convênio.21.No caso em apreciação, existem alguns indícios de que a conduta do recorrente pode ter contribuído para a concretização do prejuízo ao erário correspondendo à totalidade do valor repassado ao município, pois as medições atestadas pelo fiscal do contrato, além de terem validado serviços não executados, também podem conter declaração falsa sobre qual construtora efetivamente executou os serviços.[...]27.Apesar dos indícios apresentados acima, diante da incerteza da data em que a [construtora] supostamente teria abandonado a obra, opto por conferir o benefício da dúvida ao recorrente, pois todas as medições atestadas pelo Sr. [fiscal] foram pagas quando ainda havia saldo da conta específica do convênio, o que ainda permitiria inferir que a contratada estivesse executando o objeto. Também houve a celebração de dois termos de aditamento contratual após a última medição assinada pelo recorrente, em 1/11/2011, conforme demonstrado a seguir:[...]28.As diversas instâncias instrutivas também divergiram quanto a manutenção, no débito imputado ao recorrente, dos honorários recebidos pela fiscalização da obra.29.O profissional registrou ART pelo valor de R$ 14.000,00 (peça 41), mas os documentos nos autos demonstram que recebeu R$ 18.000,00 como pagamento para o exercício da fiscalização da obra, dos quais R$ 3.500,00 seriam recursos próprios da Prefeitura de Silvanópolis/TO (peça 35), enquanto outros R$ 14.500,00 foram pagos a partir da conta específica do convênio, sendo R$ 5.000,00 decorrentes do valor sacado por meio do cheque 850038, conf. peça 50, p. 1; R$ 7.000,00 a partir do saque do cheque 850062, conf. peça 52, p. 2 e, R$ 2.500,00 por meio do saque havido com o cheque 850063, conf. peça 53, p. 2).30.Em linha com o posicionamento externado pelo Sr. Auditor da Serur, entendo que os valores federais utilizados paga pagamento do fiscal (R$ 14.500,00) devem ser restituídos ao erário, pois os serviços prestados pelo recorrente foram deficientes. Assim, nos termos do art. 76 da Lei de Licitações e Contratos, deveriam ser rejeitados por estarem em desacordo com o contrato, pois, dentre outros motivos, a contratação do Sr. [fiscal] como responsável técnico pela fiscalização visava exatamente evitar o pagamento de serviços não executados ou com qualidade insatisfatória.31. Embora a natureza da obrigação assumida pelos profissionais liberais seja tema controverso, entendo que o disposto no citado art. 76 da Lei 8.666/1993 demonstra que o fiscal da obra tem uma típica obrigação de resultado, respondendo pelos serviços executados com deficiência aparente ou por aqueles inexistentes que foram indevidamente atestados.32.Sob um outro prisma, como o recorrente foi contratado para prestar serviços de fiscalização da obra, o requisito básico para a responsabilização contratual é o inadimplemento culposo de sua obrigação e a correspondente lesão à contraparte. Como o recorrente prestou mal o serviço contratado, além da condenação pelo valor superfaturado, cabe também a restituição do valor dos honorários recebidos.33.Além disso, a fiscalização da obra era uma obrigação do convenente (cláusula terceira, inciso II, alínea l), sendo vedada a utilização dos valores do convênio para pagamento de servidor ou empregado público por serviços de consultoria ou assistência técnica (cláusula quarta, inciso XI).34.Assim, acolho a proposta de conceder provimento parcial ao apelo reduzindo o débito imputado ao recorrente para R$ 299.987,02, correspondente ao valor do superfaturamento apurado pela Secex-TO, acrescido dos honorários recebidos pelo recorrente por serviços de fiscalização da obra, que não foram prestados com a lisura exigida. Também cabe reduzir proporcionalmente a multa aplicada ao recorrente com fundamento no artigo 57 da Lei 8.443/1992, cujo novo valor fixo em R$ 23.000,00.Acórdão:9.2. dar provimento parcial aos recursos interpostos pelos Srs. [assessor jurídico do município] e [fiscal], adotando a seguinte redação para os subitens 9.1 e 9.2 do Acórdão 1.011/2014-Plenário: [...].