Acórdão 6165/2011
Relatório:27. Cumpre esclarecer inicialmente que é equivocada a afirmação dos responsáveis quanto ao fato de que até a edição do Acórdão TCU 1794/2008-2ª Câmara, era exigido das empresas que contratavam com as entidades de serviços sociais autônomos `apenas certidões de regularidade com a previdência e seguridade social' (necessário esclarecer que a previdência é parte integrante da Seguridade Social, conforme disposto no artigo 195 da Constituição Federal). Mesmo antes da publicação de tal Acórdão já havia entendimento do TCU no sentido de ser obrigatória a exigência, nas contratações e pagamentos realizados pelas entidades do Sistema "S", de comprovação de regularidade fiscal, nos termos do disposto no artigo 29 c/c o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93."Desse modo, nos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento, ainda que na modalidade de convite ou com dispensa ou inexigibilidade de licitação, bem como durante toda a execução do contrato, deve ser exigida do contratado a comprovação e a manutenção das condições de habilitação, como a regularidade fiscal e com o sistema da seguridade social, em consonância com o art. 29 c/c o art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/93, o Estatuto Geral das Licitações e Contratos Administrativos, e com o art. 195, § 3º, da Constituição Federal, que, finalisticamente, se consubstanciam na legítima recusa do ente público de contratar com o devedor perante o Fisco e com a Seguridade Social". (Decisão 10/2002 - Primeira Câmara)."O Tribunal Pleno, diante das razões expostas pelo Relator, DECIDE: 1 firmar o entendimento de que: a) por força do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal - que torna sem efeito, em parte, o permissivo do § 1º do art. 32 da Lei 8666/93 -, a documentação relativa à regularidade com a Seguridade Social, prevista no inciso IV do art. 29 da Lei 8666/93 e, mais discriminadamente, no art. 27-a da Lei 8036/90, no art. 47-I-a da Lei 8212/91, no art. 2º -a da IN 93/93-SRF e no item 4-I-a da Ordem de Serviço INSS/DARF nº 052/92 é de exigência obrigatória nas licitações públicas, ainda que na modalidade convite, para contratação de obras, serviços ou fornecimento, e mesmo que se trate de fornecimento para pronta entrega; b) a obrigatoriedade de apresentação da documentação referida na alínea 'a' acima é aplicável igualmente aos casos de contratação de obra, serviço ou fornecimento com dispensa ou inexigibilidade de licitação `ex vi' do disposto no § 3º do art. 195 da CF, citado; c) nas tomadas de preços, do mesmo modo que nas concorrências para contratação de obra, serviço ou fornecimento de bens, deve ser exigida obrigatoriamente também a comprovação de que trata o inciso III do art. 29 da Lei 8666/93 a par daquela a que se refere o inciso IV do mesmo dispositivo legal; d) nos contratos de execução continuada ou parcelada, a cada pagamento efetivado pela administração contratante, há que existir a prévia verificação da regularidade da contratada com o sistema da seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Lei Maior; 2 remeter cópia desta Decisão, bem assim do Relatório e Voto que a fundamentam: a) ao Órgão Central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo para orientação às Cisets e respectivos órgãos e entidades jurisdicionados, bem assim aos Órgãos de Controle Interno dos Poderes Judiciário e Legislativo, igualmente para orientação dos respectivos órgãos e entidades jurisdicionados. b) à firma [omissis], autora da presente Representação. 3 arquivar o presente processo". (Decisão 705/1994- Plenário).28. Além disso, não se pode aceitar a justificativa de que no presente caso não seria correto exigir a comprovação de regularidade fiscal das empresas contratadas, em razão de nos processos licitatórios de dispensa e inexigibilidade, segundo os responsáveis, além de não existir concorrência de empresas, ser uma forma de obrigá-las a pagar imposto devido, esbarrando em Súmulas do STF, já que tal afirmativa vai de encontro ao entendimento desta Corte espojado na Decisão 10/2002 - Primeira Câmara, descrita no item anterior desta instrução.29. Há que se destacar, ainda, que da análise do Regulamento de Licitações e Contratos do Senar (Resolução 001/CD, de 22 de fevereiro de 2006), verifica-se que o art. 12, IV, que estabelece a documentação a ser exigida para a verificação da regularidade fiscal de licitante, indica, entre outros, a necessidade de apresentação de prova de regularidade para com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal (alínea 'c') e de prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (alínea 'd'), sendo tal exigência facultativa nos casos de dispensa e inexigibilidade, nos termos do parágrafo § único do artigo 11 do citado Regulamento.30. As contratações em apreço, por se tratarem de inexigibilidade de licitação, embora condizentes com os regulamentos próprios da entidade para licitações e contratos, nos termos do disposto no parágrafo único do artigo 11 do Regulamento de Licitações e Contratos do Senar, acima descrito, ferem os princípios gerais da Administração Pública, porque em se tratando de licitações e contratos de entidade do chamado Sistema "S", é entendimento desta Corte de Contas, a partir da Decisão Plenária 907/1997, que as entidades integrantes desse sistema não estão vinculadas ao estrito cumprimento da Lei 8.666/1993, mas devem observar seus próprios regulamentos, que deverão ser compatíveis como os princípios do art. 37, caput, da Constituição Federal.31. Assim, embora os serviços sociais autônomos não estejam sujeitos à observância dos procedimentos estabelecidos na Lei 8.666/1993, essas entidades estão obrigadas a seguir regulamentos próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração Pública.32. Esse entendimento está expresso nos Acórdãos do TCU: 1.210/2008-2a Câmara, 2.305/2007-Plenário, 619/2006-Plenário, 1.878/2005-Plenário e 1.043/2005-Plenário, entre outros.33. Desse modo, a contratação e os pagamentos em análise são irregulares, pois a ausência de comprovação de regularidade fiscal em tais circunstâncias afronta os princípios gerais da Administração Pública e a jurisprudência desta Corte de Contas. Entretanto, há que se observar que os responsáveis agiram em conformidade com o Regulamento de Licitações e Contratos do Senar (Resolução 001/CD), razão pela qual não devem suas contas ser consideradas irregulares, tampouco serem apenados com multa em face de tal irregularidade, devendo sim ser determinado ao Senar que providencie a alteração de sua norma interna que dispõe sobre licitações e contratos.Acórdão:9.3. emitir alerta ao Senar - Administração Central em Brasília no sentido de que a possibilidade de dispensa de comprovação de regularidade fiscal nas hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação, prevista no art. 11 de seu Regulamento de Licitações, está em desacordo com os princípios gerais da Administração Pública e a jurisprudência desta Corte de Contas (Decisão 10/2002 - Primeira Câmara e Decisão 705/1994- Plenário);