Acórdão 569/2005
Voto:O objeto principal destes autos diz respeito à contratação, por dispensa de licitação, com base no inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993, de Fundação de Apoio, para a realização de concurso público destinado à seleção de candidatos a cargos públicos.[...]3.Promovida uma detida análise sobre os argumentos lançados pelo Ministro Revisor, concluo assistir-lhe razão, o que me leva a louvar o judicioso trabalho produzido por S. Exª e a acolher integralmente sua proposta de deliberação, a qual, em relação ao ponto central deste processo, consiste em reconhecer a legalidade da utilização do inciso XIII do art. 24 da Lei 8.666/1993 para justificar a dispensa de licitação em contratações de serviço de promoção de concurso público, desde que sejam observados todos requisitos constantes do mencionado artigo e que o órgão ou a entidade contratante demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional.Voto Revisor:3.Entretanto, acerca da determinação constante do subitem 9.2.1, que trata da contratação direta fundamentada no art. 24, inciso XIII, da citada lei, entendo que a matéria, ante a complexidade do tema e o impacto da deliberação que vier a ser adotada por este Tribunal na seleção de recursos humanos para preenchimento de cargos em toda a Administração Pública, comporta outro ordenamento, conforme passo a expor. II 4.A tese do eminente Relator centra-se, no essencial, no entendimento de que a contratação direta para a promoção de concurso público, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, no presente caso, não consistiria em atividade de ensino, pesquisa ou desenvolvimento institucional nem guardaria relação com os fins estatutários da contratada. O dispositivo legal mencionado tem o seguinte teor: [...]5.Não há dúvidas de que licitar é regra com sede constitucional (art. 37, inciso XXI, CF) e volta-se a assegurar os princípios da isonomia, da moralidade e da impessoalidade, sempre com vista a garantir a prevalência do interesse público inerente aos negócios e gestões conduzidos pela Administração Pública. 6.Nesse mesmo intuito - o de perseguir o interesse público -, a Lei de Licitações e Contratos ressalva casos especificados que afastam a imperatividade do dever de licitar, permitindo, então, a contratação direta, mediante os institutos da dispensa e inexigibilidade (arts. 17, incisos I e II, in fine, § 2º, 24 e 25 da Lei n. 8.666/1993). 7.Procurando delimitar a abrangência da norma contida no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, sem contudo aniquilar os seus efeitos, este Tribunal, com a Decisão n. 830/1998 - Plenário, imprimiu ao referido dispositivo interpretação restritiva, no sentido de que somente será aplicável essa espécie de contratação direta aos casos em que haja nexo entre o referido dispositivo, a natureza da instituição e o objeto a ser contratado. Noutros termos: deve-se limitar as contratações com dispensa de licitação fundamentada nesse inciso aos casos em que, comprovadamente, houver nexo entre esse dispositivo, a natureza da instituição contratada e o objeto contratual, este necessariamente relativo a ensino, a pesquisa ou a desenvolvimento institucional (Decisão n. 30/2000 - Plenário). 8.Essa interpretação restritiva é bem-vinda, sobretudo nos casos em que o interesse público seja por meio dela resguardado. Note-se, em especial, que o objeto, no caso da deliberação mencionada (Decisão n. 830/1998 - Plenário), não diz respeito a serviços de seleção de pessoal mediante concurso público, mas a serviços de informática, cujas características não exigem a contratação direta. 9.Nesse mesmo sentido são as demais deliberações mencionadas no Relatório e Voto apresentados pelo Exmo. Ministro-Relator, cujas dispensas de licitações realizadas com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 tratam, na sua maioria, da contratação de serviços de informática e de consultoria organizacional (Decisões Plenárias n. 830/1998; 346/1999; 30/2000; 252/1999; 1.101/2002; 1.232/2002; 955/2002; Decisão n. 145/2002; e Acórdão 427/2002 - Plenário). 10.Nesses exemplos, constata-se que a interpretação restritiva prestigia o interesse público, permitindo à Administração, mediante a materialização dos princípios da impessoalidade, moralidade e isonomia, escolher, efetivamente, a proposta mais vantajosa e ao mesmo tempo impedir pretensa legitimação da contratação direta, com base no multicitado art. 24, inciso XIII, pois, para tais casos, não se deve ampliar desmensuradamente o termo "desenvolvimento institucional" a ponto de abrigar todo e qualquer tipo de objeto a ser contratado. 11. Contudo, destaco que nos mencionados Relatório e Voto também foram citadas deliberações nas quais esta Corte de Contas tratou de dispensa de licitação - fulcrada, de igual modo, no art. 24, inciso XIII -, voltada especificamente para a contratação de entidades visando à promoção de concurso público (Decisão n. 470/1993 - Plenário; Acórdãos n. 105/1998 e 710/1994 - Plenário; Decisão 282/1994 - Plenário), e nelas não se verifica a imposição de interpretação restritiva a ponto de considerar inaplicável o dispositivo para a contratação direta de fundações para realização de seleção de pessoal via concurso. 12. Ao contrário, defendeu este Tribunal, especificamente no caso de concurso público, a aplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993. Eis alguns trechos dessas deliberações: [...]13.Assim, em termos de contratação direta visando à promoção de concurso público para provimento de cargos, não vislumbro, com base na mencionada jurisprudência desta Casa, haver entendimento firmado acerca da inaplicabilidade do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993. A bem da verdade, observo que a compreensão abrange dois caminhos a percorrer; um que aponta a possibilidade de licitação para contratação de instituição apta a promover concurso público e outro que indica a contratação direta, em especial porque, nesse caso, há um relevante interesse público subjacente que justifica a dispensa de licitação: assegurar a moralidade, a segurança, o sigilo e a credibilidade do concurso público, bem como a isonomia na acessabilidade aos cargos públicos, prestigiando a excelência da qualidade do certame na seleção de recursos humanos para a Administração Pública. Os riscos de eventual comprometimento do certame devem ser minimizados ao máximo, seja mediante a realização de licitação ou de contratação direta, sob pena de se frustar a acessibilidade de forma isonômica aos cargos públicos e o próprio desenvolvimento institucional da contratante, questão que tratarei adiante. III 14.Para legitimar a dispensa da licitação, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, é preciso apontar a correlação entre o objeto licitado e as atividades de pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional a que se refere o dispositivo em questão. 15. No caso específico do "desenvolvimento institucional", Jorge Ulisses Jacoby Fernandes anota que de todas as expressões utilizadas no inciso pelo legislador, essa foi a mais ampla. Prossegue, anotando que "se a doutrina se debate, até agora, por açambarcar e analisar as acepções da palavra instituição, a rigor, 'desenvolvimento institucional' compreenderia crescimento, progresso, de qualquer coisa em que possa estar compreendido o termo instituição". (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta Sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5 ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 417). 16.Nessa acepção tão ampla, qualquer ato que promovesse o aperfeiçoamento das organizações poderia receber o abrigo da expressão desenvolvimento institucional, de forma a justificar a dispensa da licitação, o que seria inconstitucional, ante a violação do art. 37, inciso XXI, da Carta Maior. 17.Dessa forma, entendo que é o interesse público que vai permitir ter-se a exata dimensão da expressão do termo em comento, a cada caso concreto, a fim de compatibilizá-lo às normas de licitação, sem alargá-lo tanto, a ponto de impedir o cumprimento do citado princípio constitucional da licitação, nem restringi-lo demasiadamente ao limite de tornar letra morta a norma expressa no art. 24, XIII, da Lei n. 8.666/1993. É necessário haver equilíbrio entre a regra de licitar e a exceção da dispensa de licitar, tudo de acordo com o interesse público que emerge do caso concreto. 18. De modo geral, as atividades relacionadas à promoção de concurso público têm pertinência com o desenvolvimento institucional da contratante. Essa afirmação apóia-se no entendimento de que a política de recursos humanos da Administração Pública inicia-se com a seleção, mediante concurso público, de pessoal para provimento dos seus cargos vagos. E o desenvolvimento institucional da Administração depende, dentre outros fatores, da qualificação do pessoal selecionado, que deve atender, desde o princípio, às necessidades da Administração contratante. Portanto, não há como dissociar o desenvolvimento institucional do objeto realização de concurso público. 19. A eficiência na Administração Pública, princípio constitucional a ser perseguido de forma constante, passa necessariamente pela seleção de pessoal que integrará os quadros dos órgãos e entidades da Administração Pública. Todos os demais programas, ações, projetos e atividades voltados para resultado institucional têm que levar em conta os recursos humanos de que dispõe a Administração Pública. Daí a correlação do objeto contratado - promoção de concurso público - com o desenvolvimento institucional, porquanto este depende diretamente de um processo seletivo com excelência de qualidade. 20.Nesse contexto, vale lembrar que os últimos concursos públicos, inclusive o deste ano, para provimento dos cargos de Analista de Controle Externo da Carreira de Especialista do Quadro de Pessoal da Secretaria deste Tribunal, para não mencionar exemplos de outros órgãos, têm sido realizados mediante a contratação direta da Fundação Universidade Brasília - FUB, por meio do seu Centro de Seleção e de Promoção de Eventos - CESPE, e da Escola de Administração Fazendária - ESAF com fundamento no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, porquanto, segundo os pareceres emitidos pela Consultoria Jurídica deste TCU para cada contratação direta, os requisitos constantes do citado dispositivo legal foram observados, restando demonstrada a correlação entre o objeto contratado e o desenvolvimento institucional deste Tribunal. 21.E de fato somos todos testemunhas de que a política institucional do TCU na seleção de pessoal, mediante concurso público promovido pela FUB ou ESAF, tem resultado na alta qualificação dos servidores desta Casa, os quais têm contribuído, juntamente com outras políticas internas voltadas nesse sentido, para permanente e crescente desenvolvimento institucional desta Casa. 22.Além da jurisprudência deste Tribunal, destaco que o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, ao julgar a Apelação Cível em sede de Ação Popular, entendeu não haver ilegalidade na contratação direta de fundação de apoio para realização de concurso público, consoante pode-se observar na seguinte ementa: [...]23.Importa também esclarecer, desde logo, que não há plausibilidade em eventual argumento de que havendo mais de uma fundação apta a promover concurso público deve-se, então, promover a licitação. Sobre este ponto, transcrevo a seguir trecho do Voto do Relator da Apelação Cível n. 2002.001.05694, julgada improcedente, à unanimidade, pela Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de Rio de Janeiro: "Cuida-se de matéria matizada, em que a doutrina e os tribunais de contas vêm amadurecendo interpretações a que se opõem dificuldades. Por isto que se compreende que os arrazoados das partes, o articulado pericial, os pareceres ministeriais e a sentença não hajam aprofundado no tema, além, aqui e ali, de haverem cometido impropriedades conceituais. Como a de que a licitação seria imperiosa porque há muitas entidades especializadas em consultoria organizacional e a competição entre elas, sendo viável, torna obrigatória a realização do certame prévio à contratação. Descabida ilação porque o regime da Lei n. 8.666/1993 distingue a categoria da licitação dispensável (hipóteses numerus clausus, definidas nos incisos do art. 24) da categoria da licitação inexigível (situações a que se refere o art. 25, em tom meramente exemplificativo, em que a competição é inviável). A lei autoriza a dispensa de licitação mesmo que viável seja a competição. Os critérios que embasam as hipóteses do art. 24 não levam em conta a competitividade. Concernem a circunstâncias peculiares que condicionam e aconselham a contratação direta, desde que preenchidos os requisitos legais. É o caso do inciso XIII do art. 24".24.Não obstante, impõe-se reconhecer que a interpretação do art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993 não suporta toda e qualquer contratação direta de instituição para realização de concurso público, mas apenas de instituições que atendam aos requisitos constantes do próprio texto legal, ou seja: ser brasileira, não ter fins lucrativos, apresentar inquestionável reputação ético-profissional, ter como objetivo estatutário-regimental a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento institucional. Além disso, a instituição deve deter reputação ético-profissional na estrita área para a qual está sendo contratada (Decisão 908/1999 - Plenário - TCU) e o objeto contratado deve guardar correlação com o ensino, pesquisa ou o desenvolvimento institucional. 25.No caso específico de concurso público, para traçar a correlação do objeto contratado com o desenvolvimento institucional, a administração pública contratante deve demonstrar de forma inequívoca a essencialidade do preenchimento dos cargos para o seu desenvolvimento institucional. Nesse sentido, há de constar do próprio plano estratégico, ou de instrumento congênere, da administração pública contratante essa demonstração que deve ser estipulada com base em critérios objetivos capazes de revelar a contribuição direta das atividades inerentes aos cargos objetos do concurso público que se pretende realizar no desenvolvimento da organização. 26.Dessa forma, o ato de dispensa da licitação estaria vinculado à essencialidade do cargo ou das respectivas atividades para o desenvolvimento institucional, noutras palavras, se não restar demonstrada essa conexão entre essencialidade e desenvolvimento institucional no plano estratégico ou instrumento congênere da administração contratante como indispensável ao atingimento dos objetivos institucionais da organização, então a dispensa de licitação não tem base legal no inciso XIII do art. 24. Portanto, não se enquadrando o cargo objeto do concurso público nessa moldura, a administração contratante deve promover licitação, deixando de aplicar a norma do art. 24, inciso XIII, haja vista não restar demonstrada a correlação do objeto contratado - concurso público para preenchimento de determinado cargo - com o desenvolvimento institucional da contratante. 27. Demais, importa anotar que a inserção dessas especificações sobre a essencialidade dos cargos no citado plano estratégico permitirá a posterior atuação dos sistemas de controle existentes com vistas a verificar se a dispensa de licitação, fundamentada no multicitado art. 24, inciso XIII, é ou não legítima. 28. Para finalizar este tópico, pode-se, então, concluir, com base na jurisprudência mencionada (Decisão n. 470/1993 - Plenário; Acórdãos n. 105/1998 e 710/1994 - Plenário; Decisão 282/1994 - Plenário), que é possível terceirizar a realização de concurso público com e sem licitação (FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby, Contratação Direta Sem Licitação: modalidades, dispensa e inexigibilidade de licitação. 5 ed. Brasília Jurídica, 2000, p. 416.): a licitação continua sendo a regra geral e a contratação direta, como norma de exceção, deve ser empregada somente quando houver o preenchimento dos requisitos do art. 24, inciso XIII, devendo a administração contratante deixar evidenciada também a correlação entre o objeto contratado e o seu desenvolvimento institucional.IV 29. Examinando o caso tratado neste processo, que se refere à contratação direta da Fundação de Apoio, Pesquisa e Extensão do Centro de Ciências Matemáticas e da Natureza da Universidade Federal do Rio de Janeiro - FCCMN/UFRJ para realizar concurso público para provimento de cargos na Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN, pode-se, a despeito de não haver nos autos plano estratégico da CNEN ou instrumento congênere, constatar que, além da observação dos demais requisitos exigidos no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, há correlação entre o objeto contratado e o desenvolvimento institucional a que alude o dispositivo, segundo apontam as razões de justificativa (fls. 63/77, subitem 2.3) e o Ofício n. 156/2001- CNEN-PR encaminhado pelo Presidente da CNEN ao Ministro de Estado de Ciência e Tecnologia, por meio do qual, após discorrer sobre a importância do preenchimento dos cargos para o desempenho das atividades inerentes à competência da Comissão Nacional de Energia Nuclear, em especial às relacionadas ao credenciamento de profissionais que operam radiações ionizantes, ao licenciamento e fiscalização da área nuclear, solicita autorização para realizar o concurso público visando ao preenchimento dos cargos vagos (fls.78/80). 30.A CNEN buscava, mediante o referido concurso público, prover os cargos de Tecnologista Pleno I, Tecnologista Júnior, Analista em C&amp;T Pleno I, Analista em C&amp;T Júnior, Técnico 2 e Técnico 1 (fl. 24). A promoção de concurso público, visando à seleção de pessoal para integrar o quadro da CNEM, guarda relação com os fins da fundação contratada, eis que incumbida estatutariamente de promover atividades que impulsionam o desenvolvimento institucional (arts. 4º e 5º do Estatuto da Fundação, fls. 118/128), inclusive mediante a instituição e patrocínio de concursos, o que configura desenvolvimento institucional tanto da contratada, como da contratante, que, ao preencher os cargos vagos existentes em seu quadro de pessoal, implementa sua política de desenvolvimento institucional da organização. 31. Não obstante esse entendimento, considero oportuno que se determine à CNEN que no caso de contratação direta, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993, de instituição para promoção de concurso público, cumpra todos os requisitos constantes do citado artigo e demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional. V 32. Dessa forma, com as devidas vênias, considero, no presente caso, não restar configurada irregularidade na contratação direta promovida pela CNEN, dada a pertinência do objeto com o desenvolvimento institucional da organização, razão por que proponho a supressão da determinação constante do subitem 9.2.1 do Acórdão apresentado pelo Eminente Ministro-Relator e a inclusão da determinação que mencionei no parágrafo anterior.Acórdão:9.2. determinar à Comissão Nacional de Energia Nuclear (Cnen) que:9.2.1. observe, no caso de contratação direta, com base no art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, de instituição para promoção de concurso público, todos os requisitos constantes do citado artigo e demonstre, com critérios objetivos, no seu plano estratégico ou em instrumento congênere, a essencialidade do preenchimento do cargo objeto do concurso público para o seu desenvolvimento institucional;