Acórdão 4432/2018
Voto: Trata-se de pedido de reexame interposto pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região contra os termos do Acórdão nº 9.084/2017-1ª Câmara, na parte em que foi julgado ilegal o ato de alteração de aposentadoria emitido em favor de [beneficiária].2. De acordo com a decisão recorrida, da Relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti em substituição ao Ministro Vital do Rêgo:" (...) o ato de alteração em epígrafe contempla a inclusão da vantagem denominada opção, distinta da incorporação de quintos, mas cujo direito à percepção nasce em decorrência do mesmo fato gerador, qual seja, a ocupação de função de direção, chefia ou assessoramento que necessita de designação formal para tanto. Ocorre que, no caso dos autos, a inativa não foi nomeada para exercer função de direção, chefia ou assessoramento, mas apenas nomeada para o cargo então denominado oficial de justiça avaliador (peça 16, p. 3) para o qual, por meio do ato 1.761/1988, foi criada gratificação de representação denominada executante de mandatos (peça 16, p.4) . Observa-se, portanto, que a gratificação criada por meio do referido ato era percebida indistintamente por todos os ocupantes do cargo oficial de justiça avaliador, de encontro ao entendimento formulado pelo TCU. (...) 13. Nesse contexto, observo que esta Corte de Contas decidiu, no Acórdão 2.784/2016-TCUPlenário (Rel. Min. Benjamin Zymler), que a FC-3 referente à especialidade Execução de Mandados não possuía natureza de função de confiança, uma vez que era paga a todos os ocupantes do cargo efetivo de Analista Judiciário, especialidade Oficial de Justiça Avaliador. Nesses casos, portanto, a investidura na função não dependia de escolha da autoridade, ou seja, não dependia do quesito confiança, inerente a todos os ocupantes de função comissionada.14. Do exposto, resta claro que a gratificação criada pelo ato 1.761/1988 configura o pagamento de gratificação em razão do exercício das atribuições típicas do cargo (execução de mandados). É fato, portanto, que essa vantagem não possui natureza de função (em razão de ser paga indistintamente a todos os Oficiais de Justiça no TRT da 17ª Região) e, assim, não teria o condão de gerar a incorporação de vantagem de 'opção'" (grifou-se).3. Em suas razões recursais, afirma o TRT da 17ª Região que:" (...) salvo melhor juízo, não nos parece que o ato de designação formal, como proposto pela SEFIT-TCU, da interessada para o exercício da função é que lhe dava amparo a tal vantagem (natureza constitutiva), e sim o exercício, pela interessada, das atribuições típicas do cargo (execução de mandados) efetivo de que era titular, uma vez que a referida vantagem era devida, indistintamente, a TODOS OS OCUPANTES DO CARGO EFETIVO DE OFICIAL DE JUSTIÇA AVALIADOR. (...) 20. Nesse contexto, ou bem se conclui pela natureza jurídica típica de função comissionada para a vantagem em questão (ocupação de funções de direção, chefia ou assessoramento, que dependem do quesito confiança e que não se confundem com o exercício inerente às atribuições do cargo efetivo), o que não nos parece o caso, ressalva-se, e aí, sim, faria sentido a discussão quanto à designação nominal e individual da interessada, ou bem se conclui pela inexistência de tal natureza na parcela em questão, o que nos parece o correto, e assim, sendo ela devida a TODOS os Oficiais de Justiça Avaliadores, a nomeação para o cargo e exercício das respectivas atribuições, requisitos preenchidos pela servidora inativa, é que seriam o suporte jurídico em que amparado seu pagamento, uma vez que, novamente, tal vantagem era paga a todos, indistintamente, e eventual ato de designação teria natureza meramente declaratória, não constitutiva"  (grifos originais).4. Sustenta, ainda, o recorrente que, como regra geral do sistema previdenciário, são devidas ao servidor, em seus proventos de aposentadoria ou pensão por ele instituída, as parcelas de sua remuneração da ativa sobre as quais incidiram o desconto previdenciário, hipótese do caso concreto sob análise.5. A unidade técnica e o órgão ministerial manifestaram-se pela negativa de provimento ao pedido de reexame, por entenderem que a interessada não tem direito ao pagamento da vantagem denominada opção.6. Quanto à percepção da parcela opção na aposentadoria, esta Corte de Contas tem entendimento firmado pelo Acórdão nº 2.076/2005-Plenário, no sentido de que é assegurada, na aposentadoria, a vantagem decorrente da "opção", prevista no art. 2º da Lei 8.911/1994, àqueles que tenham satisfeito as exigências estabelecidas no art. 193 da Lei 8.112/1990, até 18/1/1995, ainda que sem o preenchimento dos requisitos necessários para a aposentação em qualquer modalidade, ou cujos atos de aposentadoria, expedidos com base no entendimento decorrente das Decisões Plenárias nº s. 481/1997 e 565/1997, tenham sido publicados no órgão de imprensa oficial até 25/10/2001.7. Resta, assim, verificar se a interessada satisfez, até 18/1/1995, os requisitos estabelecidos no art. 193 da Lei 8.112/1990, cujos termos são os seguintes:"Art. 193. O servidor que tiver exercido função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão, por período de 5 (cinco) anos consecutivos, ou 10 (dez) anos interpolados, poderá aposentar-se com a gratificação da função ou remuneração do cargo em comissão, de maior valor, desde que exercido por um período mínimo de 2 (dois) anos" (grifou-se).8. Como se vê, um dos requisitos necessários para a incorporação da vantagem opção é o exercício de função de direção, chefia, assessoramento, assistência ou cargo em comissão por período de 5 anos consecutivos ou 10 anos interpolados.9. No caso concreto, após diligência realizada por esta Corte de Contas, verificou-se que a FC-3 exercida pela interessada teve como origem tão somente o exercício do cargo de Analista Judiciário - Execução de Mandados. Ou seja, não houve, efetivamente, por parte da interessada, o exercício de função de confiança, tampouco de cargo em comissão, valendo registrar o entendimento do Plenário desta Corte acerca da natureza jurídica da vantagem percebida pelos oficiais de justiça, verbis:" (...) 5. Contudo, verifico que consta dos atos daqueles que se inativaram no cargo de Analista Judiciário, especialidade Oficial de Justiça Avaliador, o pagamento da vantagem dos quintos, decorrentes da função comissionada FC-5, que teve origem na Gratificação de Representação de Gabinete instituída por meio de normativos internos.6. Ocorre que tanto a GRG quanto a FC-5 não possuía natureza de função de confiança, pois era paga a todos os ocupantes do cargo efetivo de Analista Judiciário, especialidade Oficial de Justiça Avaliador. Logo, a investidura na função não dependia de escolha da autoridade, do quesito confiança, inerente a todos os ocupantes de função comissionada. Tampouco poderiam seus ocupantes ser demitidos ad nutum. Assim, a despeito do nomen iuris, claro está que se tratava de verdadeira gratificação paga em razão do exercício das atribuições típicas do cargo (execução de mandatos) e criada por normativos internos do TRF da 2ª Região.7. Posteriormente, quando do advento da Lei 9.421/1996, a GRG paga aos Oficiais de Justiça foi transformada em FC-5.8. Embora a própria criação dessa gratificação, por meio de ato administrativo, pudesse ser examinada sob o aspecto da legalidade, o fato é que essa vantagem não possui natureza de função (pois paga indistintamente a todos os Oficiais de Justiça) e, portanto, não teria o condão de gerar a incorporação de quintos. (...) 10. Ademais, não se deve olvidar que o art. 16 da Lei 11.416/2006, que instituiu a Gratificação de Atividade Externa (GAE), devida exclusivamente ao Oficial de Justiça Avaliador, vedou a percepção dessa gratificação para os servidores designados para o exercício de função comissionada e para os ocupantes de cargo em comissão:'Art. 16.  Fica instituída a Gratificação de Atividade Externa - GAE, devida exclusivamente aos ocupantes do cargo de Analista Judiciário referidos no § 1o do art. 4o desta Lei.§ 1º A gratificação de que trata este artigo corresponde a 35% (trinta e cinco por cento) do vencimento básico do servidor.§ 2º É vedada a percepção da gratificação prevista neste artigo pelo servidor designado para o exercício de função comissionada ou nomeado para cargo em comissão.' (grifei) 11. Ora, se a GAE não é devida ao servidor ativo que exerce função ou cargo em comissão, não é possível concedê-la ao inativo que se aposenta com as vantagens previstas no do art. 193 da Lei 8.112/1990, sob pena de conferir tratamento mais vantajoso ao inativo que ao ativo. Ou bem o inativo carreia para sua aposentadoria as vantagens inerentes ao cargo comissionado ou percebe a gratificação criada para remunerar o Oficial de Justiça pelo desempenho exclusivo das atribuições típicas de seu cargo.12. Nesse ponto, deve-se registrar que os atos de alteração de fundamento legal emitidos pelo TRF da 2ª Região excluíram, de forma acertada, a parcela opção para tornar viável o pagamento da GAE (vide, por exemplo, ato de peça 5).13. Quando, porém, se verifica que a função de confiança exercida na atividade era, de fato, gratificação inerente ao cargo efetivo ocupado pelo servidor, o pagamento de quintos, além de carecer de sustentação legal, constitui verdadeiro bis in idem, pois cria situação na qual se remunera duplamente o servidor sob o mesmo fundamento: exercício das atribuições de Oficial de Justiça. Diversa é a conclusão quando se verifica que os quintos tiveram origem no exercício de outras funções, não relacionadas às atribuições de Oficial de Justiça. Nessa situação, constitui vantagem paga a qualquer ocupante de cargo efetivo que tenha exercido no passado, no prazo estipulado em lei, cargo comissionado/função de confiança.14. De igual forma, não se pode admitir o pagamento da parcela opção, seja ela decorrente ou não da FC-5 atribuída aos Oficiais de Justiça, ao inativo que percebe a GAE, em razão da vedação expressa contida no § 2º do art. 16 da Lei 11.416/2006, ainda que a mencionada parcela tenha origem em outra função de confiança e decorra da exata aplicação do art. 193 a Lei 8.112/1990.15. Do contrário, estar-se-ia conferindo tratamento mais vantajoso ao servidor inativo que ao ativo, o que não parece razoável, por contrariar o objetivo do § 2º do art. 16 da Lei 11.416/2006, que consiste não apenas em remunerar o Oficial de Justiça pelo desempenho de suas atribuições, senão também estimulá-lo a se manter na atividade para a qual foi admitido.16. Sendo assim, até mesmo o servidor que tenha a seu favor ato de aposentadoria já registrado há mais de cinco anos, do qual constou a incorporação e quintos e/ou o pagamento da opção, perde o direito a essas parcelas se optar por receber a GAE." (grifou-se).10. Desse modo, não tendo sido comprovado o exercício de função comissionada propriamente dita ou cargo em comissão por parte da interessada, torna-se indevida a concessão da vantagem denominada opção de que cuida o art. 193 da Lei nº 8.112/1990, não tendo sido outro o entendimento consubstanciado na decisão recorrida.11. Por fim, registro que a designação formal ou não da interessada para o exercício da função comissionada inerente às atividades de execução de mandados não tem qualquer relevância para o caso, devendo, ainda, ser afastada a alegação do recorrente no sentido de que a interessada deveria carrear para os proventos de aposentadoria as vantagens sobre as quais incidiram o desconto previdenciário, pois, como se sabe, a parcela denominada opção constitui-se em vantagem de natureza premial a ser paga somente nos proventos de aposentadoria do servidor que preencha os requisitos necessários para a sua concessão, não incidindo sobre ela qualquer contribuição previdenciária no período em que o servidor estava em atividade.Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 48 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 286 do RITCU, conhecer do recurso interposto pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES para, no mérito, negar-lhe provimento;