Acórdão 1536/2016
Voto:Examina-se consulta formulada pelo Ministro de Estado da Integração Nacional acerca de dúvida na aplicação de dispositivos legais concernentes a matéria de competência desta Corte.[...]3. A peça inicial faz menção ao entendimento, já pacífico no TCU, de que: (...) na elaboração deste cálculo [dos limites de alteração previstos no art. 65, §1º, da Lei 8.666/1993] não pode a Administração valer-se da compensação entre acréscimos e decréscimos, devendo as alterações de quantitativos ser calculadas sobre o valor original do contrato, aplicando-se a cada um desses conjuntos, individualmente e sem nenhum tipo de compensação entre eles, os limites do dispositivo legal.4. Destaca ainda acórdãos do Tribunal que teriam modulado temporalmente os efeitos da consolidação desse entendimento, admitindo a compensação em aditivos cujo contrato tenha sido celebrado previamente à decisão. Ressalta-se o fato de que um deles (Acórdão 2.681/2013-TCU-Plenário) atingiu aquele mesmo Ministério, no caso do Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf).5. Questiona-se, em síntese, se seria possível a extensão dessa modulação a outros contratos de obras de infraestrutura hídrica firmados em decorrência de Termos de Compromisso assinados com o Ministério da Integração Nacional.6. Ao analisar o pleito, a Seinfrahidroferrovia concluiu, em suma, que a modulação temporal que permitiu a compensação nos contratos do Pisf não poderia ser generalizada para atingir todos os contratos de obras de infraestrutura hídrica.7. Incorporo as análises da unidade instrutiva às minhas razões de decidir, eis que considero os fundamentos declinados adequados para a solução do caso. Entretanto, penso que a resposta a ser dada ao consulente deve ser complementada, dadas as razões que passo a expor.II8. Estou integralmente de acordo com a Seinfrahidroferrovia quanto às conclusões a que chega no relatório instrutivo: a) é pacífica a jurisprudência do Tribunal no sentido de entender, como regra geral, para atendimento dos limites definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, que os acréscimos ou supressões devem ser realizados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre eles; b) sucessivas modificações na planilha licitada podem frustrar o princípio da isonomia entre os licitantes e impossibilitam a escolha da proposta mais vantajosa, especialmente quando chegam ao ponto de transfigurar o objeto originalmente licitado; c) a obrigatoriedade de respeito ao limite legal, interpretado segundo o entendimento do TCU, visa a obstar que o objeto contratado seja descaracterizado, levando a que a obra efetivamente construída não guarde qualquer correspondência com o objeto licitado, em evidente prejuízo do interesse público e em afronta à Lei de Licitações e à Constituição Federal; d) em situações excepcionais, o Tribunal admite a extrapolação dos limites legalmente estabelecidos, desde que atendidas as balizas definidas na Decisão 215/1999-TCU-Plenário;9. Compartilho do entendimento de que, ausentes nos autos elementos que caracterizem as excepcionalidades que conformam os casos concretos, a modulação temporal realizada pelo Tribunal não poderia ser generalizada em abstrato para alcançar todo e qualquer tipo de contrato de obras de infraestrutura hídrica firmado com base em Termos de Compromisso pactuados com o Ministério da Integração Nacional.10. Por outro lado, temos de reconhecer que não seria plausível empreender uma análise de cada contrato a fim de verificar se estão presentes as condições que caracterizariam situação de excepcionalidade que possibilitaria tal modulação - até pelo fato de que as consultas não podem versar sobre casos concretos, consoante o art. 265 do Regimento Interno. Do contrário, estaríamos praticamente condicionando a assinatura de certos aditivos ao crivo do Tribunal de Contas, caracterizando participação em atos de gestão ou controle prévio, o que seria inadequado, quando não inconstitucional (conforme já decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 916).11. Assim, em acréscimo à proposta da unidade instrutiva, creio que devamos incluir outros esclarecimentos que orientem os gestores daquele Ministério na resolução dos problemas concretos com que venham a se deparar, fornecendo balizas mínimas que pautariam eventual decisão do Tribunal sobre cada caso. Evidentemente, tais diretrizes devem ser extraídas dos motivos determinantes das decisões já proferidas.[...]17. Dessa forma, por dever de coerência, devemos extrair das decisões que o Tribunal já tomou sobre esse assunto (Dnit, Projeto de Integração do Rio São Francisco, Ministério dos Transportes e Governo do Estado do Rio de Janeiro) e que não foram refeitas, a racionalidade e os fundamentos que devem pautar a presente consulta e, posteriormente, a aplicação a cada caso concreto por parte dos gestores.[...]32. Considerando válido o histórico institucional construído pelo reiterado posicionamento do Tribunal diante de casos similares, a solução mais adequada para a presente consulta deve passar pela identificação de uma racionalidade coerente entre as decisões mencionadas. 33. A análise do núcleo essencial dos precedentes supracitados revela ratio decidendi comum e, também por essa razão, transcendente dos casos particulares para alcançar situações semelhantes. 34. Diante de contratos celebrados anteriormente às deliberações paradigma, referentes a empreendimentos de indiscutível relevância econômica e social e que estavam em plena vigência, o TCU admitiu a compensação entre acréscimos e supressões na pactuação de aditivos que, sem desnaturar o objeto licitado, eram imprescindíveis para a conclusão da obra, reduzindo riscos e impactos de atrasos e prejuízos decorrentes de paralisações. Com a solução adotada, conciliatória do princípio da legalidade e da supremacia do interesse público, intentava-se evitar que "o rigor da lei, em sua literalidade, viesse a contrapor-se ao interesse público primário de continuidade de serviços importantes". 35. Creio que não seja necessário estender-me sobre a relevância de empreendimentos de infraestrutura hídrica, a exemplo da construção ou da recuperação de adutoras e canais de grande magnitude, e no prejuízo que pode causar a paralisação de suas obras. 36. Assim, considerando razoável exigir que dois suportes fáticos idênticos recebam a aplicação da mesma norma jurídica, interpretada da mesma forma, julgo adequado que os gestores do Ministério da Integração Nacional possam admitir a referida compensação quando estiverem diante de contratos que se enquadrem nas mesmas circunstâncias e a solução adotada seguramente favorecer o interesse público. 37. Conforme alertado nos demais casos, vale frisar que esse entendimento não possibilita a realização de modificações que intentem desfigurar os objetos licitados, em claro prejuízo aos princípios que regem a licitação. Ademais, os aditivos devem observar as regras relativas à adoção de preços de mercado e à vedação quanto à ocorrência de jogo de planilha, positivadas há anos em diversas Leis de Diretrizes Orçamentárias e, mais recentemente, no Decreto 7.983/2013 (arts. 14 e 15). 38. Evidentemente, a demonstração de que estão presentes as circunstâncias excepcionais para a realização de aditivos nessa condição deverão constar dos respectivos processos administrativos que lhes dão fundamento, pois, como muito bem colocado pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues, tal flexibilização "não significa salvo conduto para que a unidade jurisdicionada, a seu talante, promova alterações dos contratos ativos que venham desvirtuar os respectivos objetos e solapar os princípios que regem a licitação pública". V39. Pelas razões aqui expostas, a resposta à consulta formulada deve informar que:a) como regra geral, para o cálculo dos limites de alterações contratuais definidos no art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei 8.666/1993, os acréscimos ou supressões devem ser considerados de forma isolada, sendo calculados sobre o valor original do contrato, vedada a compensação entre eles;b) a admissão de compensação no cálculo dos percentuais de modificação dos contratos insertos no âmbito do Pisf não pode ser generalizada a fim de se estender a todo e qualquer contrato de obra de infraestrutura hídrica sem a análise prévia das circunstâncias dos casos concretos (na mesma linha do que foi decidido no Acórdão 1.160/2014-TCU-Plenário);c) no caso de empreendimentos de infraestrutura hídrica de grande magnitude cujos contratos foram celebrados antes da data de publicação do Acórdão 2.059/2013-TCU-Plenário, é juridicamente viável a compensação para a realização das alterações necessárias para a conclusão do objeto e que não impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do interesse público e demais princípios que regem a Administração Pública (na mesma linha do que foi decidido nos Acórdãos 2.819/2011, 2.681/2013, 3.105/2013 e 1.160/2014, todos do Plenário);d) os processos administrativos devem demonstrar que o caso em exame se enquadra nas circunstâncias autorizadoras, bem como apresentar as justificativas quanto à pertinência da alteração, os elementos técnicos que comprovem não estar sendo desvirtuadas as características fundamentais estabelecidas no projeto básico do empreendimento e o atendimento ao disposto nos arts. 14 e 15 do Decreto 7.983/2013 (dispositivos que exigem a adoção de preços de mercado e vedam a ocorrência de jogo de planilha).Acórdão:9.1. conhecer da consulta para, no mérito, com base nas razões de decidir que fundamentaram os entendimentos firmados nos Acórdãos 2.819/2011, 2.681/2013, 3.105/2013 e 1.160/2014, todos do Plenário, responder ao consulente que:[...]9.1.3. é juridicamente viável a compensação entre o conjunto de acréscimos e de supressões no caso de empreendimentos de grande relevância socioeconômica do setor de infraestrutura hídrica que integrem Termo de Compromisso pactuado com o Ministério da Integração Nacional, desde que o contrato tenha sido firmado antes da data de publicação do Acórdão 2.059/2013-TCU-Plenário e as alterações sejam necessárias para a conclusão do objeto, sem que impliquem seu desvirtuamento, observada a supremacia do interesse público e demais princípios que regem a Administração Pública;