Acórdão 2352/2023
Voto:Trata-se de embargos de declaração opostos pela União, representada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN), ao Acórdão 1.134/2023-Plenário, prolatado no âmbito de representação constituída em cumprimento ao subitem 9.3 do Acórdão 1.397/2022-Plenário, para estudar a possibilidade de instauração de tomada de contas especial (TCE) acerca de danos aos cofres da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), tendo em vista a sua desestatização efetivada em junho/2022.2. Mediante a decisão embargada, esta Corte proferiu a seguinte sentença:9.1. fixar os seguintes entendimentos, com base no art. 16, inciso V, do Regimento Interno do TCU, com base nos arts. 70 e 71 da Constituição Federal, c/c art. 23, inciso III, da Lei 8.443/1992:[...]9.1.3. os administradores da Eletrobras com poderes societários advindos da parcela de ações detidas pela União, ou os representantes da União da assembleia-geral, ou, ainda, aqueles que tenham o poder de indicar os interesses da União a serem levados em assembleia-geral podem ser sancionados pelo TCU, com base nos arts. 58 ou 60 da Lei 8.443/1992, em face de condutas omissivas ou comissivas irregulares praticadas em revelia aos seus deveres fiduciários estabelecidos na Lei 6.404/76, redundando em ato de gestão ruinosa ou de liberalidade às custas da companhia, podendo, ademais, no caso de atos praticados anteriormente à privatização da empresa, terem suas contas julgadas irregulares; e[..]3. Levando em conta o teor do subitem 9.1.3 supra, a PGFN aduz, em resumo, o seguinte:· o papel da PGFN na representação da União nas assembleias gerais das entidades de cujo capital o Tesouro Nacional participa é limitado ao que for demandado pelo Ministro de Estado da Fazenda, significando que, no exercício dessa função de representação, o seu poder, nessa qualidade de representante da União, é totalmente delimitado e limitado ao que lhe foi transmitido. Tais poderes afastariam qualquer responsabilidade, já que a PGFN age no estrito cumprimento do dever que a lei (vide art. 116 da Lei 8.112, de 1990) e o representado (Ministro da Fazenda) lhe conferiria, além da ausência de consciência de uma possível ilegalidade por total ausência de expertise técnica para tanto;· o agente público deve cumprir as ordens superiores, como decorrência do princípio da hierarquia no serviço público, salvo se elas forem manifestamente ilegais, o que demanda que ele possua condições de perceber a ilegalidade da ordem a ele dirigida, conforme o art. 116, inciso IV, da Lei 8.112, de 1990;· a existência de elementos fáticos ou jurídicos que indiquem a ocorrência do dano ao Erário ou seu indício, apta à instauração da tomada de contas especial (TCE), parece não estar presente no Acórdão 1.134/2023-Plenário;· para fins de interpretação do art. 5º, inciso IX, da Lei 8.443, de 1992, são completamente distintos os deveres de administradores e de representantes da União, o que significa que as suas responsabilidades não se equivalem do ponto de vista jurídico. Enquanto os administradores possuem típicos deveres de gestão e de fidúcia, conforme decorre dos arts. 153 a 158 da Lei 6.043, de 1975, os deveres de representação exercido pela PGFN se limitam a seguir estritamente as instruções do Ministro de Estado da Fazenda, nos termos do art. 23 do Decreto-Lei nº 147, de 1967;· no processo de desestatização da Eletrobrás, os representantes da União, especificamente o PFN que deveria representar a União na assembleia geral da entidade, além de agir em nome do representado, nos estritos limites a ele impostos, não possuía a faculdade de opinar sobre a opção política adotada para esse processo de desestatização, que foi fixado pela Lei 14.182, de 12 de julho de 2021, e por Resolução do Conselho do Programa de Parcerias de Investimentos (CPPI), para a oferta pública de ações;4. Tal arguição veio em face da seguinte legislação abaixo reproduzida:Decreto-Lei 147/1967, sobre a competência privativa de representar a União nas assembleias gerais das sociedades de economia mista e em outras entidades de cujo capital o Tesouro Nacional participeArt 1º A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (P.G.F.N.) é o órgão jurídico do Ministério da Fazenda, diretamente subordinado ao Ministro de Estado, dirigido pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional e tem por finalidade privativa: (...) V - Representar a União nas assembléias gerais das sociedades de economia mista e em outras entidades de cujo capital o Tesouro Nacional participe.Decreto-Lei 147/1967, sobre o poder do titular do cargo de Procurador-Geral da Fazenda Nacional, para delegar a poder a membro da carreira da PGFNArt 10. Ao Procurador-Geral da Fazenda Nacional compete: (...) V - Representar e defender os interesses da Fazenda Nacional podendo delegar competência, para êsse fim, a Procurador da Fazenda Nacional:a) nos atos constitutivos e nas assembléias de sociedades de economia mista e outras entidades de cujo capital participe o Tesouro Nacional.Decreto-Lei 147/1967 [Anexo I do Decreto 11.344/2023], sobre o poder privativo conferido à PGFN, órgão integrante da Advocacia-Geral da União, quanto à competência de representar a União nas assembleias gerais de empresas estatais e de qualquer outra entidade de cujo capital o Tesouro Nacional participeArt. 20. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, técnica e juridicamente subordinada ao Advogado-Geral da União e administrativamente subordinada ao Ministro de Estado da Fazenda, compete: (...) IX - representar e defender os interesses da Fazenda Nacional:  (...) d) nos atos constitutivos e em assembleias das sociedades de economia mista e de outras entidades de cujo capital o Tesouro Nacional participe e nos atos de subscrição, compra, venda ou transferência de ações de sociedade;Decreto-Lei 147/1967, sobre a delimitação do alcance dessa competência, explicitando que esses agentes públicos deverão atuar "estritamente de acordo com as instruções que lhe forem transmitidas pelo Ministério da Fazenda"Art 23. Na representação da União, nas assembléias gerais das sociedades de economia mista e em outras entidades de cujo capital o Tesouro Nacional participe, o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, ou o Procurador da Fazenda Nacional, quando por aquêle lhe fôr delegada competência, procederá estritamente de acôrdo com as instruções que lhe forem transmitidas pelo Ministro da Fazenda.Decreto 89.309/1984, sobre a "competência da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para exercer a representação da União nas Assembleias-Gerais e promover a defesa e o controle dos interesses da Fazenda Nacional junto às empresas estatais", traçando a disciplina a ser observada nessa atuação[...]5. Posto isso, tal qual respaldado integralmente no relatório antecessor, aduz-se a existência de contradições, omissões e obscuridades na menção à potencial responsabilidade de servidores da PGFN, enquanto representantes de assembleias gerais de estatais da União.6. Em conclusão, demanda-se:a) o deferimento do ingresso da União (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) nestes autos, como entidade interessada, concedendo-lhe vista integral dos autos e todos os poderes necessários para que possa exercer o seu contraditório e a sua ampla defesa, uma vez que foi atingida pelo Acórdão nº 1134-TCU-Plenário, sendo conhecido estes embargos declaratórios apresentados em face do entendimento fixado no seu item 9.1.3, em seu efeito suspensivo, nos termos do art. 287, § 3º do RITCU;b) o provimento dos presentes embargos de declaração, tendo em vista os vícios apontados no Acórdão nº 1134 - TCU - Plenário, sendo-lhe conferidos ainda efeitos modificativos a fim de corrigir seu item 9.1.3, excluindo-se a menção aos "representantes da União da assembleia-geral", vez que pautada em premissa equivocada;7. Em análise meritória dos presentes pedidos, entendo que, de fato, o conteúdo decisório envolve interesse direto do ora recorrente (PGFN), ao indiretamente mencioná-la como representante da União nas assembleias, conforme dispõe o Decreto-Lei 147/1967 e Decreto 89.309/1984, motivo pelo qual deva-se reconhecer o embargante como parte interessada no processo, conhecendo-se dos embargos respectivamente acostados.8. No mérito, creio, realmente, haver certa obscuridade no conteúdo decisório, podendo o seu intérprete, de modo descuidado, não reconhecer que a atuação dos representantes da União em assembleias de estatais deve ocorrer em estrita conformidade com as demandas e informações repassadas pelo Ministério da Fazenda, conforme corretamente explicita o recorrente.9. Obviamente que a atuação fora dos limites dessas demandas e informações, ou mesmo em caso de atendimento de ordem manifestamente ilegal (art. 116, inciso IV, da Lei 8.112/1990), ainda que de forma teratológica, não excluiria a responsabilidade desses agentes, motivo pelo qual sou levado a acolher parcialmente estes embargos, julgando pela inclusão do seguinte subitem no aresto recorrido:9.1.3.1. exclui-se a responsabilidade dos representantes da União na assembleia-geral, no exercício do seu poder de representação, quando atuarem nos limites das demandas e informações transmitidas pelo Ministério da Fazenda, salvo em caso de ordem manifestamente ilegal, nos termos do art. 116, inciso IV, da Lei 8.112/1990, c/c arts. 1º, inciso V, 10º, inciso V, alínea 'a', e 20, inciso IX, alínea 'd', do Decreto-Lei 147/1967, bem como com os arts. 1º a 5º e 7º do Decreto 89.304/1984 [nos termos do art. 116, inciso IV, da Lei 8.112/1990, c/c arts. 1º, inciso V; 10, inciso V, alínea 'a' do Decreto-Lei 147/1967 e art. 20, inciso IX, alínea 'd', do Anexo 1 do Decreto 11.344/2023, bem como com os arts. 1º a 5º e 7º do Decreto 89.309/1984];10. Entendo que a adição de tal teor decisório saneie a obscuridade ora reconhecida.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos, com base no art. 287 do Regimento Interno do Tribunal, para, no mérito, dar-lhe provimento parcial;9.2. deferir o pedido de ingresso da União (representada pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) nos autos, como entidade interessada;9.3. incluir no Acórdão 1.134/2023-Plenário o subitem 9.1.3.1, com a seguinte redação:9.1.3.1. exclui-se a responsabilidade dos representantes da União na assembleia-geral, no exercício do seu poder de representação, quando atuarem nos limites das demandas e informações transmitidas pelo Ministério da Fazenda, salvo em caso de ordem manifestamente ilegal, nos termos do art. 116, inciso IV, da Lei 8.112/1990, c/c arts. 1º, inciso V, 10º, inciso V, alínea 'a', e 20, inciso IX, alínea 'd', do Decreto-Lei 147/1967, bem como com os arts. 1º a 5º e 7º do Decreto 89.304/1984 [nos termos do art. 116, inciso IV, da Lei 8.112/1990, c/c arts. 1º, inciso V; 10, inciso V, alínea 'a' do Decreto-Lei 147/1967 e art. 20, inciso IX, alínea 'd', do Anexo 1 do Decreto 11.344/2023, bem como com os arts. 1º a 5º e 7º do Decreto 89.309/1984];