Acórdão 1083/2019
Voto:Cuidam os autos de representação autuada, de forma apartada ao processo TC 016.119/2016-9, para apurar a participação da [empresa] em supostas fraudes ocorridas nas licitações conduzidas pela Petrobras para implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2.No processo original, que cuida de representação formulada por unidade técnica acerca dos mesmos fatos apreciados no presente feito, envolvendo todas as sociedades empresárias que supostamente participaram das fraudes, foi lavrado o Acórdão 1.583/2016-Plenário, por meio do qual o Tribunal conheceu da representação e ordenou a oitiva das empresas relacionadas, nos seguintes termos (peça 65):9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 86, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c 237, inciso VI, e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal;9.2. em razão de irregularidades vinculadas às seguintes contratações referentes à Refinaria de Abreu e Lima - Rnest:a) implantação de quatro conjuntos de instalações: Unidade de Coqueamento Retardado (UCR), Unidades de Hidrotratamento de Diesel e de Nafta (UHDT) e Unidade de Geração de Hidrogênio (UGH), Tubovias de Interligações e Unidade de Destilação Atmosférica (UDA);b) execução das obras de terraplenagem;9.2.1. realizar, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, a oitiva das empresas relacionadas a seguir para que se manifestem, no prazo de até quinze dias, sobre as condutas abaixo indicadas, alertando-as que, caso confirmada a ocorrência de fraude à licitação, poderá ser declarada sua inidoneidade para participar, por até cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal:[...]Irregularidade: Conluio entre as empresas e fraude às licitações mediante as seguintes condutas: a) combinação de preços, b) quebra de sigilo das propostas, c) divisão de mercado, d) oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, e) combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações e f) ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel;3.Tendo em vista a celeridade processual que o caso requer e a complexidade das várias manifestações dos responsáveis implicados, foi autorizada a constituição de processos apartados para análise individualizada das manifestações de cada sociedade envolvida.[...]5.O presente feito trata, especificamente, conforme visto, da verificação da participação da [empresa] na suposta fraude supramencionada.6.A SeinfraOperações deu cumprimento ao Acórdão 1.583/2016-Plenário e promoveu o chamamento da aludida sociedade, que apresentou as justificativas acostadas nas peças 56 a 59.7.Em face de novos elementos acostados aos autos (peças 64 a 68), referentes aos Termos de Compromisso de Cessação de Prática - TCC) celebrados entre do Cade e as [sociedades 1 e 2], acolhi a proposta da SeinfraOperações de promover nova oitiva da [empresa], para que ela se manifestasse sobre as novas evidências das irregularidades em exame.8.Em resposta, a interessada fez juntar suas alegações e documento anexo (peças 82 e  83), os quais serão objeto de análise nessa oportunidade, juntamente com a defesa apresentada originalmente.[...]28.Dito isso, passo a apreciar as evidências juntadas aos autos.29.Compulsando o conjunto probatório trazido ao processo, entendo que ele não permite afirmar, acima de qualquer dúvida razoável, que houve participação da sociedade empresária [empresa] em suposta fraude à licitação das obras de terraplenagem, mediante a prática de pelo menos um dos atos indicados na oitiva: ajuste de preços, combinação de preços, quebra de sigilo das propostas, divisão de mercado, oferta de propostas de cobertura para justificar o menor preço ofertado, combinação prévia de resultados e consequente direcionamento das licitações e ausência de formulação de proposta para beneficiar a empresa escolhida pelo cartel.30.Embora haja evidências nos autos de que a sociedade empresária [construtora] obteve informações privilegiadas de agentes públicos da Petrobras acerca do orçamento estimativo do certame e que estabeleceu tratativas com dirigentes da companhia para aumentá-lo (item 25, letra c, supra), não há prova nos autos de que a sociedade empresária [empresa] tomou parte desse ajuste ou mesmo que teve ciência de sua ocorrência.31.A propósito, cabe advertir que a condição de consorciada por si só não é apta a subsidiar a aplicação de sanção por fraude à licitação, caso os ilícitos tenham sido cometidos por outra empresa integrante de consórcio. Tal assertiva decorre do caráter personalíssimo da pena, segundo o qual nenhuma sanção passará da pessoa do condenado, conforme o art. 5º, inciso XLV, da Constituição.32.Tal entendimento encontra amparo em precedente da Justiça Federal do Paraná, mais especificamente na decisão proferida na Ação Civil de Improbidade Administrativa 501139627.2016.4.04.7000/PR. Na ocasião, o juiz rejeitou a inicial em relação a empresas que integravam consórcio vencedor de contrato obtido mediante fraude, à míngua de provas da atuação individualizada das sociedades arroladas no esquema fraudulento. Seguem as considerações esposadas pelo magistrado:"Quanto ao argumento principal, vê-se que as rés (...) foram apontadas como rés nesta ação de improbidade por integrarem Consórcios vencedores em Contratos celebrados com a Petrobras, mencionados em inicial.A inicial, neste ponto, não se sustenta.Não há qualquer espaço para imputar aos consorciados, apenas pelo fato de participarem do Consórcio, a responsabilidade solidária quanto aos atos que constituem improbidades, eis que a imputação aqui deve ser pessoal, inclusive porque, como bem ressaltaram os réus, inconteste a exigência do elemento subjetivo, ao menos no que importa com a improbidade do art. 10 da Lei 8.429/92, aqui em evidência.Impõe-se rejeitar a inicial em relação às empresas rés (...) " (grifos acrescidos).33.A aludida decisão foi confirmada pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, no julgamento do Agravo de Instrumento 5046411-08.2016.4.04.0000/PR. Segundo a ementa da deliberação:"2. A mera participação em consórcio não impõe às empresas consorciadas a responsabilidade solidária em razão de atos tidos como ímprobos.3. Na hipótese, o conjunto probatório acostado ao processo de origem, bem como as transcrições da decisão proferida nos autos da ação de improbidade conexa, não contém qualquer indício da presença de elementos capazes de demonstrar a participação das empresas agravadas na formação de cartel com a finalidade de fraudar o caráter competitivo das obras da PETROBRAS."Acórdão:9.1. considerar improcedente a representação, tendo em vista a falta de provas da participação da sociedade empresária [empresa] na fraude às licitações para a contratação das obras da UCR, UHDT/UGH, UDA, Tubovias de Interligações e terraplenagem da Rnest;