Acórdão 1446/2018
Voto:Tratam os autos de Relatório de Acompanhamento dos atos e procedimentos adotados pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil (MTPA) e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq), tendo em vista as alterações normativas introduzidas pelo Decreto 9.048/2017, que alterou o Decreto 8.033/2013. Esses normativos regulamentam a Lei 12.815/2013, que dispõe sobre a exploração direta e indireta pela União de portos e instalações portuárias e sobre as atividades desempenhadas pelos operadores portuários. 2. Inicialmente, a Secretaria de Fiscalização Infraestrutura Portuária e Ferroviária (SeinfraPortoFerrovia) diligenciou ao MTPA (peças 8 e 18), à Antaq (peça 7) e à Casa Civil da Presidência da República (peça 6). Em suma, foram solicitadas cópias de processos que versaram sobre a edição do Decreto 9.048/2017, a assinatura de termos aditivos de adaptação, cronograma detalhado de análise desses pleitos e documentos elaborados acerca da implementação das regras veiculadas no decreto. 3. De posse das informações colhidas junto aos referidos órgãos e entidades, a unidade instrutora apontou, em caráter preliminar, indícios de irregularidades em três institutos previstos na minuta padrão de adaptações dos contratos de arrendamento vigentes às disposições do Decreto 9.048/2017: (a) possibilidade de extensão de vigência do contrato sem amparo legal; (b) possibilidade de realização de investimentos fora da área arrendada; e (c) possibilidade de substituição de área pública arrendada sem licitação prévia. [...]80. Examino agora a questão referente à adaptação dos contratos de arrendamento portuário vigentes à época da edição do Decreto 9.048/2017 às disposições do mencionado regulamento acerca da autorização para realização de investimento em área comum do porto organizado, mediante reequilíbrio econômico-financeiro da avença. A cláusula sexta do termo de adaptação objeto do processo 50000.021871/2017-91 assim dispõe: "CLÁUSULA SEXTA - DA AUTORIZAÇÃO PARA NOVOS INVESTIMENTOS A realização de investimentos não previstos no Contrato de Arrendamento ou em seus aditivos já firmados deverá ser precedida de aprovação do Poder Concedente, mediante prévia análise da ANTAQ. Parágrafo primeiro. Investimentos novos realizados sem aprovação do Poder Concedente não serão indenizados ao fim do Contrato, ainda que não tenham sido amortizados, sem prejuízo da possibilidade de obrigar a Arrendatária a desfazer alterações realizadas na área arrendada sem o consentimento do Poder Concedente. Parágrafo segundo O Poder Concedente poderá, mediante requerimento da Arrendatária, autorizar a realização de investimentos imediatos e urgentes necessários para, dentre outros: I - cumprir as exigências de órgãos ou entidades integrantes da administração pública com competência para intervir nas operações portuárias; II - restaurar a operacionalidade da instalação portuária em razão de fato superveniente que impeça ou dificulte a oferta de serviços portuários; ou III - aumentar a eficiência operacional ou ampliação de capacidade da instalação portuária. Parágrafo terceiro. O Poder Concedente poderá autorizar que a Arre ndatária realize investimentos na infraestrutura comum do porto, fora da área arrendada, desde que haja anuência da Administração do Porto, assegurada a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do Contrato." (destaques acrescidos) 81. A cláusula fundamenta-se no art. 42-A do Decreto 8.033/2013, incluído pelo Decreto 9.048/2017: "Art. 42-A. Nos casos de arrendamento portuário, o poder concedente poderá autorizar investimentos, fora da área arrendada, na infraestrutura comum do porto organizado, desde que haja anuência da administração do porto. Parágrafo único. Os investimentos novos de que trata o caput ensejarão recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato do proponente." 82. Sobre esse ponto, as oitivas efetuadas relacionam-se especialmente com a potencial descaracterização do objeto contratado e com eventual burla ao dever de licitar, em virtude da possibilidade de reequilíbrio econômico-financeiro das avenças amparada em investimentos executados fora da área arrendada, na infraestrutura comum do porto organizado. 83. Apresentaram manifestação sobre o ponto a Casa Civil da Presidência da República e o MTPA, sempre reafirmando a legalidade das disposições contidas no Decreto 9.048/2017, sustentando, em síntese:[...]84. A unidade instrutora examinou minuciosamente os argumentos expendidos pela Casa Civil da Presidência de República e pelo Ministério dos Transportes, Porto e Aviação Civil. 85. No caso, dividiu a análise em duas questões principais: (i) legalidade da realização de investimento fora da área arrendada; e (ii) legalidade da obrigatoriedade de reequilíbrio econômicofinanceiro do contrato de arrendamento portuário diante da realização de investimento fora da área arrendada. 86. Sobre a legalidade da realização de investimento fora da área arrendada, a unidade instrutora conclui que diante de certas condições e atendidos determinados requisitos, seria legítima a autorização para realização de investimentos na infraestrutura comum do porto organizado por empresas arrendatárias. Considera não mais subsistirem os indícios de ilegalidade apontados sobre o caput do art. 42-A do Decreto 8.033/2013. Não obstante, defende que essa hipótese deveria estar prevista originalmente na avença. 87. No caso de contratos vigentes, entende que essa autorização para a realização de investimentos fora da área arrendada somente seria possível em casos excepcionais, dada a característica de mutabilidade desses contratos, desde que esteja demonstrada a preponderância do princípio da supremacia do interesse público em relação a outros princípios, como o da vinculação ao instrumento convocatório, da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, mediante robusta fundamentação e, ainda, mitigados os relevantes riscos advindos dessa possibilidade. 88. Diante desse cenário, sugere determinar ao MTPA e à Antaq que apresentem plano de ação para o estabelecimento de mecanismos de regulação tarifária e contabilidade regulatória destinados a eliminar a possibilidade de incremento indevido de custos para os usuários dos serviços portuários; e para o estabelecimento de normas regulatórias que tratem da governança, dos procedimentos e dos aspectos técnico-econômicos a serem considerados na anuência prévia da Autoridade Portuária e na autorização do poder concedente para a realização de investimentos, pelos arrendatários, na infraestrutura comum do porto organizado, com vistas a mitigar os riscos identificados. 89. Sobre a legalidade da obrigatoriedade de reequilíbrio econômico-financeiro em virtude da realização de investimento fora da área arrendada, a unidade instrutora conclui que a Cláusula Sexta, parágrafo terceiro, da minuta-padrão de termo aditivo constante do processo 50000.021871/2017-91, contraria o princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira, disposto no art. 9º, §§ 2º e 4º, da Lei 8.987/1995, que aponta como necessária a avaliação das particularidades do caso concreto previamente à decisão quanto à necessidade de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. 90. Isso porque o direito subjetivo ao equilíbrio econômico-financeiro poderá se constituir a partir do preenchimento de determinados requisitos: (i) fato superveniente não previsto na avença inicialmente assinada; (ii) não decorrente de culpa do contratado; (iii) desestabilizador da equação econômico-financeira do contrato; (iv) decorrente de risco não alocado ao particular. 91. Nesse sentido, propõe dar ciência aos mencionados órgãos da irregularidade. 92. Perfilho das conclusões consignadas pela SeinfraPortoferrovia sobre a possibilidade de autorização para realização de investimento em área comum do porto organizado, mediante reequilíbrio econômico-financeiro da avença, desde que observadas determinadas condições. 93. Não me parece existir óbice à possibilidade de autorizar o arrendatário a realizar investimentos em áreas comuns dos portos públicos, desde que essa medida seja adotada com as devidas cautelas, harmonizando-a com princípios e regras que regem a prestação de serviços públicos, o dever constitucional de licitar, as competências originárias do administrador portuário, a economicidade e o planejamento. 94. Com efeito, no atual contexto, a medida mais consentânea com o ordenamento jurídico seria a promoção da regulamentação do art. 42-A do Decreto 8.033/2013 pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil e pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários, na medida de suas competências. 95. Nesse particular, importante mencionar que essas entidades já possuem procedimentos versando sobre a regulamentação da referida norma infralegal. Vejamos. O próprio processo 50000.021871/2017-91 em exame neste acompanhamento cuida especificamente sobre a edição de portaria com a finalidade de regulamentar o Decreto 8.033/2013. A Antaq, por sua vez, informou ter instaurado o processo administrativo 50300.011186/2017-72 para promover alterações normativas ou nova regulamentação acerca da exploração de áreas e instalações portuárias sob gestão da Administração do Porto, no âmbito dos portos organizados. Esse último, à época das informações encaminhadas, ainda estava em estágio processual inicial. 96. De relevo, ainda, a conclusão da Casa Civil da Presidência da República, externada na Nota SAJ 34/2017 (peça 31, p. 39): "[a] providência mais consentânea à finalidade perseguida pelo Relatório de Acompanhamento é a de recomendar ou determinar que sejam exaradas normas regulatórias que estabeleçam, adequadamente, a governança, o procedimento e os aspectos técnico-econômicos para a anuência prévia da Autoridade Portuária à pretensão de investimentos fora da área arrendada e para o consequente reequilíbrio econômico-financeiro." (destaque acrescido) 97. Portanto, a viabilidade de implementação da norma contida no art. 42-A do Decreto 8.033/2013 estaria condicionada à regulamentação do dispositivo, com vistas a mitigar os riscos elencados ainda na fase interna da edição do decreto, sobretudo no Parecer 20/2017/CONJURMT/CGU/AGU e na Nota SAJ 34/2017, consoante registrado em detalhes no relatório que antecede este voto. Os principais riscos identificados referem-se a: 97.1. burla ao dever constitucional de licitar; 97.2. desvirtuamento do contrato de arrendamento, tornando, sob o ponto de vista econômico financeiro, mais vantajosa a realização dessa categoria de investimento do que a prestação do serviço propriamente dito;97.3. incentivo ao comportamento oportunista da autoridade portuária, substituindo a via da contratação de investimentos de sua responsabilidade, mediante licitação, pela inclusão dos investimentos nos contratos de arrendamento; 97.4. preferências de uso ou distinção de tratamento em relação ao objeto resultado do investimento; e 97.5. falta de incentivos apropriados para que o arrendatário obtenha a melhor contratação possível para a obra a ser realizada na infraestrutura comum do porto, transferindo assim um custo adicional ao poder público por via do reequilíbrio contratual. 98. Os mencionados documentos técnico-jurídicos destacam algumas sugestões para tratamento desses riscos: 98.1. respeitar os limites objetivos e subjetivos da avença, com o fito de não desnaturar o objeto contratual; 98.2. desincentivar comportamento leniente ou omissivo da autoridade portuária no dever de manter as áreas e instalações sob seu encargo; 98.3. efetiva fiscalização do ente regulador; 98.4. preservar o uso público das infraestruturas, não gerando qualquer preferência ou distinção de tratamento aos arrendatários ou seus clientes; e 98.5. avaliação formal e prévia quanto ao orçamento da obra a ser realizada, com vistas a assegurar que a contratação será efetuada a preços de mercado. 99. Para além desses riscos destacados nos ditos documentos, entendo que alguns outros aspectos precisam ser levados em consideração da elaboração desse regulamento. 100. Em muitos casos, os atuais contratos não contarão com os ditos limites objetivos. Portanto, é de suma importância que eventual regulamentação fixe limites objetivos com o intuito de evitar a descaracterização do objeto e comportamentos oportunistas de arrendatários que identifiquem vantagem em realizar esse tipo de investimento em detrimento da regular prestação do serviço. Ou seja, há que se assegurar alguma relação de proporcionalidade entre os valores envolvidos na concessão e os investimentos adicionais que serão outorgados ao concessionário. 101. Imprescindível também o estabelecimento de critérios que permitam aferir se o arrendatário está em dia com os seus investimentos ordinários, bem como com as suas metas de qualidade na prestação do serviço e de movimentação, por exemplo. Não é razoável autorizar e remunerar novos investimentos quando não foram feitos nem mesmo os investimentos inicialmente pactuados. 102. Também me parece razoável que os investimentos a serem realizados pelo arrendatário guardem no mínimo alguma relação, ainda que indireta, com o serviço por ele prestado. Vale dizer, tais investimentos adicionais devem ser um meio para a melhoria da prestação do serviço que está a cargo daquele concessionário. 103. Deve-se, ainda, vedar a utilização desse instituto combinado com a extensão do prazo contratual, visto que careceria de razoabilidade utilizar do instituto da prorrogação contratual além dos limites inicialmente previstos como forma de reequilibrar um investimento em área comum do porto. 104. Outro ponto é que essa "carteira de projetos" deve estar previamente formalizada em documento de planejamento da autoridade portuária, como forma de institucionalizar o componente planejamento nesse processo. 105. Deve ser avaliada também a possibilidade e a conveniência de se delimitarem marcos temporais para a inclusão desse tipo de investimento. No setor de concessões rodoviárias, por exemplo, as regras atuais delimitam a inclusão de novos investimentos às revisões quinquenais, o que facilita a regulação e o controle e induz a melhoria dos mecanismos de planejamento. 106. Como registrei na seção anterior deste voto, atenção especial deve ser dada à avaliação dos custos desses investimentos, uma vez que o concessionário será remunerado por preços que não passaram pelo crivo da competição e, sob uma perspectiva econômica, terá incentivos para inflar custos no intuito de aumentar seus ganhos. 107. Também nessa hipótese, a regulamentação ora proposta deverá prever análise rigorosa dos investimentos a serem efetuados nas áreas comuns - incluindo custos e quantitativos - de modo a mitigar os riscos de adoção de soluções técnicas antieconômicas, custos sobreavaliados e quantitativos artificialmente elevados. Devem ser adotadas, inclusive, medidas para simular os efeitos de competitividade ou de barganha nesse processo de orçamentação, considerando, em alguma medida, os ganhos decorrentes da licitação. 108. Deve-se também prestigiar o componente "transparência" nesse processo, promovendo-se especial publicidade das propostas e da formalização de termos aditivos que incluam investimentos dessa natureza nos contratos de arrendamento, contribuindo para o controle interno, externo e social. 109. Quanto à ilegalidade da obrigatoriedade de reequilíbrio econômico-financeiro em virtude da realização de investimento fora da área arrendada, estou de acordo em dar ciência da irregularidade ao MTPA e à Casa Civil. De fato, previamente ao reequilíbrio do contrato há que se avaliar, no mínimo, se houve fato superveniente não previsto no contrato original, se tal fato não decorreu de culpa do contratado, se houve desequilíbrio na equação econômico-financeira e se os novos encargos não se encontravam no âmbito dos riscos alocados ao particular. 110. Não obstante, particularmente, reputo que a medida mais consentânea seria que tais questões também fossem resolvidas na regulamentação ora tratada, uma vez que bastaria que o dito regulamento fosse compatibilizado com a Resolução Antaq 7/2016 e com a Portaria GM/SEP 499/2015, conforme registrado pela SeinfraPortoFerrovia:Resolução Antaq 7/2016 Art. 37. A passagem deverá observar o trajeto mais racional e disponível, nos limites da necessidade do interessado, impondo-se o menor ônus para a administração do porto e para terceiros. § 3º Os investimentos vinculados ao contrato de passagem deverão ocorrer às expensas do interessado, mediante anuência da administração do porto, sem direito a indenização, salvo quando referido contrato estiver vinculado a contratos de arrendamento, situação em que os investimentos poderão ser considerados na recomposição do equilíbrio econômico-financeiro do arrendamento. Portaria GM/SEP 499/2015 Art. 4º Sem prejuízo das demais hipóteses legais, o poder concedente poderá promover a recomposição de equilíbrio econômico-financeiro de contrato de arrendamento de instalação portuária na ocorrência dos seguintes fatos geradores de desequilíbrio:  (...) IV - determinação ou autorização de investimentos ou de prestação de serviços de interesse público não previstos originalmente em contrato, inclusive fora da área arrendada;  (grifos nosso) 111. Por fim, diante de todas essas considerações, restou claro que para a inclusão de investimentos em áreas comuns é imprescindível a análise do caso concreto e robusta fundamentação, em observância ao princípio da motivação dos atos administrativos. Nesse sentido, deve-se proferir determinação para que o MTPA se abstenha de celebrar termo de adaptação incluindo essa hipótese em caráter genérico nos contratos vigentes.[...]150. Ao tempo em que concluo, passo a examinar consequências práticas da decisão. 151. As medidas ora propostas conciliam a impossibilidade de se afastar, em abstrato, os dispositivos impugnados e a preservação das normas - regras e princípios - que condicionam toda a atividade administrativa e regulatória. As determinações endereçadas aos órgãos envolvidos têm, portanto, o intuito de dar a esses institutos aplicação hígida nos quadros normativos vigentes. 152. É certo que, a partir desta deliberação, a aplicação desses dispositivos aos contratos vigentes ganha caráter absolutamente extraordinário e excepcional, mas é esse mesmo o entendimento externado pelo Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil tanto nos procedimentos de elaboração do decreto quanto em sua manifestação nos autos. 153. Em relação à celebração de termo aditivo possibilitando a ampliação do prazo máximo de vigência dos atuais contratos de arrendamento para até setenta anos, cláusula segunda do termo de adaptação objeto do processo 50000.021871/2017-91, o meu entendimento é o de que essa possibilidade estaria em contrariedade a todo o ordenamento vigente. Aplicar o art. 2° do Decreto 9.048/2017 a todo e qualquer caso violaria o dever de licitar, os princípios da impessoalidade, da isonomia, da vinculação ao instrumento convocatório, da motivação e a obrigatoriedade de prazo determinado. E, segundo o próprio MTAP, não foi esse o sentido que norteou a elaboração da norma. 154. Ou seja, a decisão busca preservar o dever de a Administração licitar periodicamente o objeto das concessões portuárias, evitando que, no limite, os atuais arrendatários se perpetuem na exploração dessas atividades. Por trás da obrigação legal de licitar, está a busca pela renovação constante e a mínima rotatividade na exploração dos serviços, de forma a fomentar a competitividade no setor e oportunizar a entrada de novos interessados, o que tende a aprimorar as tecnologias e o nível de serviço prestado. 155. Por outro lado, a vedação à ampliação do prazo de vigência dos atuais contratos não impõe qualquer prejuízo aos atuais arrendatários, visto que não há direito adquirido à prorrogação, como bem salientou o Poder Concedente, e à época da disputa licitatória não havia expectativa de prazo elastecido. 156. Além disso, ficou evidenciado que não há razão para que ocorra modificação genérica dos contratos vigentes, sem qualquer demonstração técnica da necessidade e da conveniência dessa medida caso a caso. Ao contrário, ainda que os contratos de concessão sejam mutáveis por natureza, a alteração das regras originadas no procedimento licitatório deve ser feita mediante profunda fundamentação técnica, examinadas as peculiaridades de cada caso concreto e explicitadas as vantagens dessa alteração em face das alternativas possíveis para atingir a finalidade pública. 157. Diante disso, proponho determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que se abstenha de celebrar termos aditivos de adaptação ou termos aditivos de prorrogação de prazo propriamente dito, dos contratos de arrendamento vigentes às regras do Decreto 8.033/2013, com a redação conferida pelo Decreto 9.048/2017, contendo cláusulas que possibilitem a ampliação da vigência máxima dos atuais contratos, nas hipóteses de prorrogação ordinária e antecipada, desprovida de análise que considere como parâmetros o prazo original do contrato de arrendamento e a possibilidade de prorrogá-lo, uma única vez, por um período igual ou inferior a esse prazo. 158. Essa medida não afeta direitos subjetivos de atuais arrendatários, especialmente porque o que se examina nestes autos são os procedimentos de regulamentação do decreto e não os pleitos promovidos pelos arrendatários, os quais poderão ser examinados caso a caso pelo Ministério em procedimentos igualmente sindicáveis por esta Corte. 159. Cumpre destacar que neste momento inexiste situação jurídica plenamente constituída que deva ser preservada, sobretudo porque não há direito subjetivo à prorrogação de contrato. 160. As demais determinações postulam a adoção de medidas regulatórias consideradas necessárias, a fim de dar às disposições do Decreto 8.033/2013 a interpretação que busque sua hígida preservação no ordenamento jurídico, em homenagem à presunção de legalidade das normas de que se reveste o regulamento. Desse modo, o Tribunal não coloca impedimento prático à operação das regras, mas sim a necessidade de cumprimento de etapa de regulamentação de seu modus operandi à luz das demais regras e princípios aplicáveis ao setor, sobretudo os de natureza legal e constitucional. 161. Essa medida vai ao encontro do que já vem sendo feito pelo MTPA e pela Antaq e está aderente às manifestações dos órgãos no processo. Nesse particular, reforço que as providências aqui delineadas encontram, em grande medida, suporte nas ponderações feitas à época das discussões no processo de edição do Decreto 9.048/2017 sobre o que se pretendia com a criação de tais institutos. Na verdade, o que se busca definir com a presente decisão são regras regulatórias que previnam riscos na aplicação concreta do Decreto, medida sugerida pelo próprio Ministério nas suas manifestações nos autos e em reuniões junto ao meu gabinete. 162. Julgo que, efetivada a regulamentação pelos órgãos competentes, levando em consideração as sugestões aqui alvitradas, o ambiente de negócios vai ganhar maior previsibilidade, estabilidade e segurança.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250 do Regimento Interno do TCU, determinar ao Ministério dos Transportes, Portos e Aviação Civil que se abstenha de celebrar termos aditivos de adaptação ou, conforme o caso, termos aditivos de prorrogação, dos contratos de arrendamento vigentes às regras do Decreto 8.033/2013, com a redação conferida pelo Decreto 9.048/2017, contendo cláusulas que possibilitem: [...]9.1.3. a execução de investimentos na área comum do porto organizado, mediante reequilíbrio econômico-financeiro, nos termos do art. 42-A do Decreto 8.033/2013, desprovida de análise prévia e fundamentada dos pressupostos que autorizam a modificação contratual no caso concreto, em obediência ao princípio da motivação dos atos administrativos, contemplando pelo menos os seguintes aspectos: 9.1.3.1. identificação do fato superveniente não previsto inicialmente na avença, não decorrente de culpa do contratado; 9.1.3.2. demonstração de desequilíbrio materialmente relevante na equação econômicofinanceira e que o risco de ocorrência do evento não estava alocado ao contratado; 9.1.3.3. comprovação de que a realização do investimento não ensejará a descaracterização do objeto do contrato de arrendamento, mediante a aferição de limites objetivos e subjetivos previstos na avença ou em regulamento; 9.1.3.4. preservação do uso público das infraestruturas, vedando qualquer preferência ou distinção de tratamento ao arrendatário ou aos seus clientes; 9.1.3.5. avaliação e aprovação prévia do projeto e do orçamento da obra a ser realizada, assegurando que o reequilíbrio decorrente da realização de investimentos ocorra a preços de mercado; 9.1.3.6. motivação, pela autoridade portuária, de que a realização de investimentos pelo arrendatário naquele caso é solução mais adequada do que sua execução pela própria autoridade;