Acórdão 7932/2023
Voto:Trata-se de tomada de contas especial instaurada pelo Fundo Nacional de Saúde (FNS), em razão da não comprovação da boa e regular aplicação dos recursos do Sistema Único de Saúde (SUS) geridos pelo Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedia/RJ (Into), configurada pela realização de pagamentos superfaturados por serviços de fornecimento de refeições e garrafas de água mineral para pacientes, funcionários e outros usuários, nos exercícios de 2006 a 2012, no âmbito do Contrato 64/2006, firmado com a empresa [contratada], em 2/11/2006, em decorrência do Pregão 41/2006, com preço global mensal de R$ 279.924,95 (peça 147, fls. 24/25, e peça 148, fls. 1/9).[...]3. Conforme Relatório de Auditoria 13.182 MS/SGEP/Denasus (peça 9), de 10/10/2013, resultante da fiscalização realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS - Denasus no Into, em março de 2013, a partir das apurações conduzidas pela Controladoria-Geral da União - CGU nas instituições federais vinculadas ao Ministério da Saúde e sediadas no Estado do Rio de Janeiro, constantes do Relatório da Auditoria Especial 201204183 / 00190.501463/2012- 46 (peça 99, fls. 11/94), de 1º/11/2012, a execução do Contrato 64/2006 resultou em prejuízo ao erário no valor de R$ 3.430.718,47, decorrente das seguintes irregularidades:"[...]Constatação Nº: 251432 (...) Constatação: Pagamentos de reajustes de preços com efeito retroativo sem a necessária alteração contratual, por meio de aditamento/apostilamento.Evidência: Em dezembro de 2007, a empresa [contratada] solicitou repactuação dos valores originalmente contratados, apresentando justificativa e anexando documentos necessários.O expediente tramitou até 02 de julho de 2009, quando foi firmado o 3º Termo Aditivo ao Contrato, que teve como objeto a repactuação dos valores originalmente contratados, passando o valor mensal estimado à quantia de R$304.503,36, com vigência de 02/07/2009 a 03/11/2009, período posteriormente prorrogado, sem que houvesse qualquer menção à retroatividade da repactuação.Pelo Despacho nº 102524/2010, a Área de Contratos do INTO se manifestou favoravelmente ao pagamento à Contratada do valor de R$ 74.651,92, referente à diferença do valor reajustado no período de 12/2007 a 08/2008, com a seguinte justificativa: Ocorre que, embora o ajuste tenha sido celebrado em julho de 2009, em virtude da própria demora na tramitação do processo este se refere ao período de 01/09/2007 a 31/08/2008.Verifica-se, pois, que houve falha na celebração do 3º Termo Aditivo ao Contrato, pois não foi previsto o efeito retroativo da repactuação a que supostamente faria jus a Contratada.Faz-se necessária a apuração da responsabilidade administrativa de quem deu causa ao pagamento sem cobertura contratual."[...]6. Após confirmação dos ilícitos apontados e individualização das condutas dos agentes envolvidos (peça 494), a unidade técnica promoveu as citações abaixo indicadas:[...]- [responsável 1] (ex-diretor geral) e [responsável 2] (então coordenadora-geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU/RJ), pelo valor de R$ 409.467,50, pago à empresa [contratada], em 21/12/2009, em decorrência da retroação, para o período de 18/12/2007 a 1º/7/2009, dos efeitos financeiros da repactuação formalizada mediante o 3º Termo Aditivo ao Contrato 64/2006, de 2/7/2009, em que pese o seguinte: a) ausência de previsão contratual, no referido aditamento, para a retroatividade da repactuação; e b) preclusão do direito da contratada de pleitear a repactuação relativamente às variações de custos ocorridas no período de 3/11/2007 a 3/11/2009, por conta da celebração dos 1º e 2º Termos Aditivos ao contrato, em 3/11/2007 e 3/11/2008, que, ao prorrogarem a vigência contratual por mais um ano, mantiveram as mesmas condições originalmente contratadas, inclusive quanto aos preços praticados.[...]15. Com efeito, relativamente à prescrição da pretensão punitiva e de ressarcimento do dano ao erário, concordo que inocorreu esse instituto processual, consoante reexame dos autos empreendido à luz dos parâmetros estabelecidos pela novel Resolução TCU 344/2022, que regulamenta a  prescrição no âmbito dos processos desenvolvidos perante o TCU, segundo a qual "prescrevem em cinco anos as pretensões punitiva e de ressarcimento", contados, no caso em exame, de 10/10/2013, qual seja, a data do conhecimento das irregularidades e do dano a partir da fiscalização realizada pelo Departamento Nacional de Auditoria do SUS - Denasus (arts. 2º e 4º, inciso IV, da Resolução TCU 344/2022), objeto do Relatório de Auditoria 13.182 MS/SGEP/Denasus, considerando-se as causas interruptivas elencadas no art. 5º da citada resolução.16. A propósito, acerca do defendido em sede de memoriais por [responsável 2], cabe destacar que o Código Civil prevê, como regra, o caráter pessoal do ato interruptivo da prescrição, uma vez que somente aproveitará a quem o promover ou prejudicará aquele contra quem for dirigido (art. 204, caput, do Código Civil).17. Todavia, havendo solidariedade passiva, incide regra própria da teoria geral das obrigações, segundo a qual a interrupção da prescrição promovida pelo credor contra um devedor solidário se estende aos demais e aos seus herdeiros (art. 204, §1º, do Código Civil).18. Destarte, nessas situações, para que o curso prescricional seja interrompido, com extensão dos efeitos aos demais devedores solidários que compõem a relação jurídica, é suficiente que a causa objetiva da interrupção ocorra em relação apenas a um dos sujeitos passivos, ainda que os demais sejam alheios à causa que provocou a cessação dos efeitos prescricionais.19. Dito isso, tem-se, relativamente às causas interruptivas da prescrição no âmbito dos processos de controle externo, que a Resolução TCU 344/2022 prevê as hipóteses do seu art. 2º, dentre elas "qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato".20. Sendo assim, reitera-se que, no caso de [responsável 2], inobstante arrolada como responsável apenas no âmbito deste Tribunal por um dos débitos quantificados no supracitado Relatório de Auditoria 13182/MS/Segep/Denasus, houve, igualmente, devido à sua condição de devedora solidária daquele débito, a interrupção da prescrição quando da emissão do primeiro relatório do tomador de contas especial (peça 2), em 29/8/2014, e de outros atos de apuração subsequentes, ainda que alheia a essas causas objetivas de cessação dos efeitos prescricionais.21. Não é demais ressaltar que, como é pacífico na jurisprudência desta Corte, a solidariedade passiva constitui benefício do credor, que pode exigir de um ou de todos os devedores a integralidade da dívida, sendo certo que a propositura da ação de conhecimento contra um deles não implica renúncia à solidariedade dos remanescentes, que permanecem obrigados ao pagamento da dívida (art. 275 do Código Civil). Na mesma linha o STJ, conforme entendimento contido no REsp 1.423.083/SP, segundo o qual "é faculdade do credor escolher a qual ou a quais devedores direcionará a cobrança do débito comum, sendo certo que a propositura da ação de conhecimento contra um deles não implica renúncia à solidariedade dos remanescentes, que permanecem obrigados ao pagamento da dívida".22. No caso, diante de lacunas, na fase administrativa do feito, quanto à responsabilização dos agentes que concorreram para os ilícitos causadores do dano e após identificação, como um dos fundamentos para a autorização do pagamento indevido de efeitos financeiros retroativos a repactuação contratual, do parecer jurídico subscrito por [responsável 2], foi-lhe atribuída responsabilidade solidária por esse pagamento indevido, o que a trouxe para a mesma situação jurídica do outro responsável envolvido, resultando na submissão de ambos ao mesmo regime que dispõe sobre a interrupção prescricional.23. Passando ao exame de mérito, vejo que os responsáveis não apresentaram alegações que pudessem descaracterizar as irregularidades apuradas nestes autos e/ou elidir a sua responsabilidade pela prática dessas irregularidades.[...]68. Relativamente a [responsável 2], como coordenadora-geral do Núcleo de Assessoramento Jurídico da AGU/RJ, era da sua responsabilidade analisar, à luz do arcabouço normativo e jurisprudencial vigente, todos os aspectos jurídicos envolvidos na prática do ato submetido à sua apreciação, a fim de atestar a sua legalidade, notadamente o de repercussão financeira à entidade, como o ato em exame.69. Ocorre que, no caso, sua manifestação consistiu em mero despacho ratificando a tese jurídica defendida no parecer submetido à sua apreciação, no qual não havia qualquer referência e/ou análise dos efeitos jurídicos das alterações contratuais anteriormente formalizadas, imprescindíveis para averiguação dos direitos da contratada, e o qual se fundamentou em um único normativo que, inclusive, já se encontrava revogado à época.70. É cediço na jurisprudência deste Tribunal que o parecerista jurídico pode ser responsabilizado solidariamente com o gestor por irregularidades ou prejuízos ao erário, nos casos de erro grosseiro ou atuação culposa grave, seja na hipótese de parecer obrigatório ou mesmo de natureza opinativa, a exemplo do Acórdão 615/2020-TCU-Plenário (relatora Ministra Ana Arraes), segundo o qual "Os ocupantes de cargos da Advocacia Pública Federal, nos casos que abarquem a esfera de competência do TCU, podem ser responsabilizados pelo Tribunal, mesmo quando não tenham atuado com dolo ou fraude", e do Acórdão 2.860/2018-TCU-Plenário (relator Ministro-Substituto Augusto Sherman).71. De se destacar, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal pela possibilidade de responsabilização, por este Tribunal, do advogado público pelos pareceres emitidos que fundamentaram atos praticados pelos administradores públicos com irregularidades causadoras de dano ao erário, nos termos do art. 71, inciso II, da Constituição Federal, o que não se confunde com a avaliação da sua atuação como profissional de advocacia, a exemplo dos Mandados de Segurança 24.073, 24.584 e, mais recentemente, do 38.805, que apreciou situação similar, segundo o qual se espera de um consultor jurídico que se pronuncie diligentemente acerca da viabilidade e fundamentação jurídica dos atos administrativos submetidos ao seu exame, tendo em vista seu poder-dever de se manifestar contrariamente a propostas que violem a lei.72. Não obstante, entendo, tal qual a SecexTCE, que deve ser afastada sua responsabilidade pela reparação do dano ocasionado ao erário, na mesma linha do decidido por este Tribunal ao apreciar situações similares.73. Com efeito, em que pese ter falhado na atividade de coordenação/supervisão, na medida em que deixou de efetuar análise pormenorizada da tese jurídica defendida no parecer jurídico anteriormente emitido sobre a questão do pagamento retroativo relativo a reajuste contratual, é de se reconhecer que suas atribuições lhe impunham o exame de numerosos pareceres jurídicos sobre diversos temas e que aquele posto à sua apreciação silenciava quanto à ausência de suporte contratual e à preclusão do direito da contratada à repactuação.74. Como colocou a responsável em sua defesa, à frente da coordenação-geral do NAJ/RJ, faziam parte das suas atribuições o assessoramento jurídico de mais de 180 órgãos e a aprovação de manifestações emitidas por 45 advogados que ali atuavam. Como resultado, além da realização de reuniões de instrução e de visitas técnicas e da participação em diversos outros eventos relacionados à função de coordenação do NAJ/RJ, cabia-lhe à época a revisão, diariamente, de 75 a 80 pareceres jurídicos, decorrente da análise, anualmente, de cerca de oito mil processos envolvendo licitações, contratos, prorrogações, repactuações e outros assuntos correlatos. 75. Não se poderia esperar, em tais circunstâncias, que a responsável lograsse examinar detalhadamente toda a documentação de cada processo submetido à sua revisão.76. Reitero, ademais, que não havia qualquer registro no parecer original que embasou sua manifestação acerca das mutações contratuais anteriores que resultaram na preclusão do direito da contratada ao reajuste retroativo. Ou seja, tal parecer não lhe ofereceu a exata noção quanto aos contornos do caso sob exame.77. É por essas mesmas razões que, discordando dos pareceres exarados nos autos especificamente neste ponto, a meu ver, também não é o caso de apená-la com multa.78. Em vista disso, entendo que as alegações de defesa apresentadas por [responsável 2] devem ser parcialmente acolhidas e suas contas julgadas regulares com ressalva.Acórdão:9.5. acolher parcialmente as alegações de defesa apresentadas por [responsável 2];9.6. julgar regulares com ressalva, com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 18 e 23, inciso II, da mesma lei, e nos arts. 1º, inciso I, 205, 208 e 214, inciso II, do Regimento Interno do TCU, as contas de [responsável 2], dando-lhe quitação;