Acórdão 842/2023
Voto:Em exame denúncia sobre possível irregularidade na concorrência 1/2021, do tipo melhor técnica, conduzida pela então Secretaria Especial de Comunicação Social do Ministério das Comunicações (Secom/MCOM), para a contratação de quatro agências de propaganda para prestação de serviços de publicidade, compreendendo estudo, planejamento, conceituação, concepção, criação, execução interna, intermediação e supervisão da execução externa e distribuição de ações publicitárias junto a públicos de interesse.2. As propostas técnica e de preço foram recebidas pela comissão especial de licitação, responsável pela condução da concorrência, mas as propostas técnicas foram avaliadas por uma subcomissão técnica instituída especificamente para essa finalidade.[...]4. Após análises das respostas às oitivas determinadas, a Selog concluiu que os membros da subcomissão técnica avaliaram as propostas técnicas coletivamente, e não individualmente, em afronta ao que preveem o art. 11, §4º, III e V, da Lei 12.232/2010 - que normatiza a licitação e a contratação pela administração pública de serviços de publicidade - e o item 23.2.6, "b" e "e", do edital, e, por essa razão, propôs que a Concorrência 1/2021 fosse suspensa, até o julgamento de mérito do presente processo."[12.232/2010]Art. 11. Os invólucros com as propostas técnicas e de preços serão entregues à comissão permanente ou especial na data, local e horário determinados no instrumento convocatório. (...) § 4º O processamento e o julgamento da licitação obedecerão ao seguinte procedimento: (...) III - análise individualizada e julgamento do plano de comunicação publicitária, desclassificando-se as que desatenderem as exigências legais ou estabelecidas no instrumento convocatório, observado o disposto no inciso XIV do art. 6º desta Lei;IV - elaboração de ata de julgamento do plano de comunicação publicitária e encaminhamento à comissão permanente ou especial, juntamente com as propostas, as planilhas com as pontuações e a justificativa escrita das razões que as fundamentaram em cada caso;""[Edital da concorrência 01/2021]23.2.6 Não tendo sido interposto recurso, ou tendo havido a sua desistência ou, ainda, tendo sido julgados os recursos interpostos, serão adotados, nesta precisa ordem, os seguintes procedimentos: (...) b) análise individualizada e julgamento, pela Subcomissão Técnica, dos conteúdos dos Invólucros nº 1 (Plano de Comunicação Publicitária - Via Não Identificada) das licitantes, de acordo com os critérios especificados neste Edital e de seus anexos; (...) e) análise individualizada e julgamento, pela Subcomissão Técnica, dos conteúdos dos Invólucros nº 3 (Capacidade de Atendimento, Repertório e Relatos de Soluções de Problemas de Comunicação) das licitantes, de acordo com os critérios especificados neste Edital e de seus anexos; e (...) " (grifos nossos) [...]7. Sucedeu que, em 21/6/2022, às vésperas da sessão em que o despacho de suspensão do certame seria submetido à ratificação do Plenário desta Corte, representantes da Secom/MCOM, em audiência solicitada em regime de urgência, trouxeram informação de que os contratos derivados da concorrência 1/2021 haviam sido assinados no dia 25/5/2022.[...]10. O que se procederá nesta etapa é a análise das manifestações dos gestores às oitivas e aos encaminhamentos propostos pela unidade instrutiva.11. A Selog sumarizou os argumentos apresentados pela Administração, resumidos a seguir.12. Para a Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Comunicações, as avaliações dos membros da subcomissão técnica foram efetivamente individuais, mesmo reconhecendo que eles se reuniram "com vistas ao aprofundamento da análise, sem qualquer comprometimento da avaliação individualizada".13. Tais reuniões teriam ocorrido para "nivelar e compartilhar conhecimentos técnicos", "em busca de uma avaliação consistente para identificação de propostas vantajosas para a Administração Pública", constituindo-se no melhor método para aferir essa vantajosidade.14. Pugnou que as discussões entre os membros da subcomissão técnica não são vedadas pela Lei 12.232/2010, pelo edital nem por jurisprudência desta Corte. Ao contrário, argumenta que a padronização das formas de apresentação das propostas técnicas é um dos recursos previstos pela lei para garantir a objetividade do julgamento. Enfatiza que o edital impôs sigilo acerca dos autores das propostas técnicas, mas não em relação ao julgamento pela subcomissão.15. Defendeu que a homogeneidade entre as notas dos membros da subcomissão técnica evidencia convergência entre eles, mas não a ausência de análise individualizada.16. Sugeriu que os membros da subcomissão técnica, analogamente a magistrados de um órgão colegiado judicial, que analisam individualmente um caso concreto por meio de votos, também podem debater e, eventualmente, convergir sobre o entendimento da matéria sob julgamento.17. Os membros da subcomissão técnica acrescentaram que, no processo de análise das propostas, as considerações de cada avaliador foram "verbalizadas e discutidas quanto aos atributos avaliáveis previstos no edital, aplicados de forma isonômica para todas as licitantes".18. Indicaram que houve justificativas detalhadas para as notas de cada quesito, com base em exame comparativo entre as propostas, e que as discussões em grupo não interferiram nas avaliações individuais, o que poderia ser comprovado pela atribuição de notas distintas por seus membros.19. Ponderaram que a convergência de notas, ao contrário de representar uma irregularidade, induziu ao maior consenso possível entre os avaliadores, tal como, segundo eles, preconiza a lei.20. A Selog refutou os argumentos apresentados e sustentou que o procedimento adotado no julgamento das propostas foi incompatível com a lógica da Lei 12.232/2010.21. Entendeu a unidade instrutiva que as discussões em grupo, depois de abertas as propostas, são implicitamente vedadas pela lei, caso contrário conduziriam a uma "espécie de 'acerto' de notas entre os membros", interferindo no resultado da licitação, como se observou no caso concreto, em que houve altíssima homogeneidade das notas, que só poderia ter decorrido de uma avaliação coletiva, em desalinho ao espírito da norma.[...]23. Quanto à comparação entre os procedimentos adotados para o julgamento das propostas no subcomitê técnico com decisões colegiadas de uma corte judicial, a Selog enfatizou que, neste último caso, não há sigilo sobre a identidade das partes, não se faz comparação nem disputa entre propostas, os votos dos magistrados visam à melhor aplicação do direito ao caso concreto, sendo desejável o debate e a persuasão recíproca entre os decisores para o atingimento dessa finalidade. No julgamento das propostas da concorrência, o objetivo é estabelecer comparação e distinção entre propostas que competem entre si, devendo-se evitar que um avaliador influencie o outro a fim de mitigar qualquer risco de direcionamento.24. Discordou da tese de que, com base no art. 6º, VII e §1º, da Lei 12.232/2010, o legislador teria pretendido incentivar a convergência das notas e produzir consenso. Nesse dispositivo, a norma estabelece que a subcomissão, sempre que a diferença entre a maior e a menor pontuação for superior a 20% da pontuação máxima do quesito, fará uma reavaliação para restabelecer o equilíbrio das avaliações:[...]25. Argumentou que a lei não busca induzir consenso nem pontuações iguais, mas estabelecer um equilíbrio, franqueando aos jurados que atribuírem pontuações com desvios acentuados em relação aos demais a possibilidade de reverem suas notas. Reforçou esse raciocínio demonstrando, com base no texto legal, que, mesmo em caso de notas discrepantes, o avaliador pode, mas não está obrigado a reconsiderar sua valoração, desde que registre as razões que o levaram aquele juízo.26. Acrescentou que, se, em seu art. 10, § 2º, a Lei 12.232/2010 previu que pelo menos um terço dos membros da subcomissão técnica não devem ter vínculo com o órgão ou a entidade responsável pela licitação, a intenção do legislador teria sido justamente tornar o processo avaliativo mais plural e objetivo.27. Concluiu, assim, que as discussões em grupo acabaram por induzir avaliações praticamente idênticas, não individuais, em afronta aos objetivos da Lei 12.232/2010, em especial os §§ 1º a 10 do art. 10; e § 4º, incisos III e V, do art. 11.28. Observou, com base nas informações contidas nos autos, que, embora o então ministro das comunicações não tenha regulamentado os critérios para composição da subcomissão técnica, conforme art. 10-A do Decreto 6.555/2008, tal regramento se deu incidentalmente no item 20 do edital da concorrência 1/2021, sem, no entanto, superar a lacuna relativa aos procedimentos da sessão e reunião da subcomissão técnica.29. Chamou a atenção para o fato de que a CGU vem alertando para a importância da escolha dos integrantes da subcomissão técnica tendo expedido recomendação à Secom nesse sentido:"1 - Disciplinar a forma e os critérios para o cadastramento de nomes aptos a compor Subcomissões Técnicas, bem como o procedimento de impugnação, conforme previsto no Art. 10-A do Decreto 6.555/2008."30. Em que pese ter considerado ilegal a forma como foram analisadas as propostas técnicas pela subcomissão técnica, por reconhecer a essencialidade dos serviços, conforme esclareceu a Secom, a Selog propôs, em vez de anular a concorrência 1/2021, não admitir a prorrogação dos contratos dela decorrentes ao fim de suas vigências iniciais, em maio de 2023.[...]37. Com os complementos que farei a seguir, estou de acordo com as duas conclusões apresentadas pela Selog, quais sejam: houve infração à Lei 12.232/2010, posto que as avaliações não foram individuais; e a falta de regulamentação para a composição e funcionamento da subcomissão técnica gera déficit de transparência e insegurança jurídica para as contratações de serviços de publicidade.38. Preliminarmente, chamo a atenção para o fato de que numa concorrência do tipo melhor técnica, em que a classificação das licitantes se dá com base na proposta técnica, a objetividade, a sofisticação de métodos e critérios de análise, a transparência e os controles tendentes a mitigar vieses dos julgadores constituem elementos fundamentais para assegurar uma disputa justa entre os concorrentes, inclusive a ponto de viabilizar resignações ou contestações do resultado.39. O preço, nesse caso, não é desconsiderado. As concorrentes apresentam propostas comerciais, mas aquela que obtiver a melhor classificação técnica, fator exclusivo de ranqueamento, é convocada para negociar com base na oferta mais econômica dentre as proponentes classificadas. Não se cogita, portanto, que o valor da contratação tenha gerado custos adicionais à Administração Pública.40. Rememoro que a concorrência 1/2021 sucedeu a concorrência 1/2020, lançada em 6/8/2020, quando a Secom ainda estava vinculada à Presidência da República, para a contratação, à época, de três empresas especializadas em prestar serviços de publicidade, por até R$ 270 milhões - agora são quatro, por até R$ 450 milhões.41. Considerando a possibilidade real de que os contratos derivados dessa concorrência, de natureza contínua, venham a ser prorrogados, bem como os acréscimos legais de até 25%, o valor da execução pode superar os R$ 2,8 bilhões, em cinco anos.42. Dado, portanto, o caráter determinante da valoração da proposta técnica para a seleção da empresa vencedora, espera-se que o subcomitê técnico utilize métodos e procedimentos o mais transparentes, objetivos e sindicáveis possíveis, mesmo considerando os inevitáveis aspectos subjetivos envolvidos na avaliação de propostas eminentemente intelectuais.43. A independência dos avaliadores afigura-se como aspecto fundamental para o alcance desse objetivo, pois uma convergência espontânea das notas dentro de uma certa amplitude significa que os critérios balizadores da avaliação estão bem calibrados e têm robustez para suportar as contestações das partes interessadas. É um teste intrínseco de coerência do sistema avaliativo.44. As reuniões internas que conduziram ao alinhamento das notas dos avaliadores não se coadunam com essa lógica.45. Ainda que se admita o argumento de que os membros da subcomissão não estariam obrigados a manter sigilo das avaliações entre si, algum procedimento de garantia de independência deveria ter sido implementado. Não foi. A consequência, evidenciada pela alta homogeneidade das notas - com 94,11% de coincidência dos escores -, foi uma concertação incompatível com os ditames do art. 11, §4º, III e V, da Lei 12.232/2010.46. O argumento de que a lei incentiva convergência das avaliações também deve ser rejeitado. A lei, como argumentei anteriormente, preconiza a individualização das avaliações como estratégia de pôr à prova a qualidade, a objetividade e a transparência dos parâmetros avaliativos. É, como disse, um teste intrínseco de coerência que atesta a adequação do método de distinção das propostas e, ao fim, determina a classificação das concorrentes.47. Ao estabelecer uma amplitude de 20% entre a menor e a maior avaliação, o legislador apenas e tão somente arbitrou uma margem de tolerância, um gatilho, a partir do qual um mecanismo de controle interno é acionado: uma reavaliação da discrepância, franqueando a possibilidade de uma reconsideração ou de manutenção da nota dissonante. É o que se extrai do art. 6º, VII e § 1º, da Lei 12.232/2010:[...]48. Como relevante atenuante, reconheço que, apesar da análise coletiva, os quesitos avaliativos estão minuciosamente reduzidos a termo e justificados na ata de julgamento, explicitando os pontos positivos e negativos de cada proposta e permitindo, assim, a compreensão e, eventualmente, a contestação dos valores a eles atribuídos.49. Descabida, no entanto, a comparação entre o proceder da subcomissão técnica com o de um órgão colegiado de tribunal judicial. A Selog bem distinguiu as duas situações. Acrescento que as atuações dos magistrados em órgãos colegiados judiciais são, talvez, os procedimentos mais minuciosamente regulados dentre os aparatos decisórios existentes na Administração Pública. Submetem-se à regulação constitucional, orgânica e regimental. Ou seja, são sindicáveis em extensão e profundidade inigualáveis para fins da analogia pretendida nas respostas às oitivas formuladas à Secom.50. Estou de acordo, contudo, quanto à exiguidade do tempo necessário à realização de uma nova licitação para viabilizar a não renovação dos contratos 51, 52, 53 e 54/2022, decorrentes da concorrência 1/2021, de acordo com as ponderações apresentadas pela Consultoria Jurídica junto ao Ministério das Comunicações.51. Para além de aspectos operacionais acerca da viabilidade de não renovar os contratos e promover nova licitação, deve-se avaliar se a realização de nova licitação seria medida de interesse público consentânea com as falhas detectadas no procedimento de julgamento das propostas técnicas da concorrência 1/2021.52. Numa perspectiva de curva de aprendizado de longo prazo para a administração, creio que a contribuição mais consistente de uma entidade de auditoria é produzir diagnósticos que possam propagar melhorias para procedimentos futuros, exceto quando as falhas são graves e eventuais prejuízos ao interesse público restam suficientemente evidenciados - o que não foi o caso no presente processo.[...]54. Assim, a despeito da indevida avaliação coletiva realizada pela subcomissão técnica, não foi nem mesmo aventado nos autos que agiram desse modo para direcionar o resultado, tampouco que dessa atuação tenha derivado a escolha de agências incapazes de executar adequadamente os serviços, considerando os critérios publicizados no instrumento convocatório, de modo que deixo de acolher a proposta de determinação para que uma nova licitação seja realizada.Acórdão:9.1. conhecer da presente denúncia para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. dar ciência à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, de acordo com o art. 9º, I da Resolução TCU 315/2020, que a avaliação coletiva das propostas técnicas pela subcomissão técnica mencionada no art. 10-A do Decreto 6.555/2008 constitui afronta ao art. 11, §4º, III e V, da Lei 12.232/2010;9.3. determinar à Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República, de acordo com o art. 4º, II da Resolução TCU 315/2020, que, em até 90 (noventa) dias após a ciência desta deliberação, regulamente o art. 10-A do Decreto 6.555/2008;