Acórdão 4460/2014
Voto:Trata-se de apreciação, para fins de registro, da legalidade do ato de admissão de [omissis], sem prévia aprovação em concurso público, no cargo efetivo de Secretário Parlamentar, instituído por meio da Resolução 61, de 20/12/2010, do Senado Federal, com vigência a partir da mesma data e exclusivo fundamento em interpretação de deliberação do Tribunal de Contas da União, consistente no Acórdão 3.087/2010-Plenário, proferido em consulta formulada pelo Presidente do Senado Federal.[...]Tal acórdão, ao deliberar sobre a consulta formulada pelo Presidente do Senado Federal, teria consignado que, por ocasião da apreciação da consulta formulada pelo Presidente do Superior Tribunal Militar - STM, o TCU teria firmado entendimento sobre a matéria, no sentido de que os ocupantes de cargos em comissão, contratados antes da Constituição de 1988, poderiam ter seus empregos de confiança transformados em cargos efetivos, com fundamento no art. 243, § 1º, da Lei 8.112/1990.Nada mais diverso da realidade, todavia, como passarei a explanar, uma vez que tal exegese do acórdão do TCU esbarra na própria Constituição Federal e em inúmeras dezenas de acórdãos do E. STF, interpretando exatamente a mesma questão, pertinente aos secretários parlamentares.A função de Secretário Parlamentar sob regime celetista foi criada pelo Ato 12/78 da Comissão Diretora do Senado Federal, que assim dispunha:"Artigo 1º - Ao Senador cabe indicar pessoa de sua confiança para exercer a Função de Secretário Parlamentar de seu Gabinete, a ser contratado pelo regime jurídico da consolidação das Leis do Trabalho e do FGTS.[...]Artigo 4º - É vedado o exercício das funções de Secretário Parlamentar de Gabinete por servidor integrante dos Quadros de Pessoal do Senado Federal.Artigo 5º - [...]§ 2º - O ocupante da função de Secretário Parlamentar de Gabinete será dispensado ao final da legislatura se o parlamentar que o indicou não houver sido reeleito, salvo se mantida a indicação de seu nome por qualquer dos novos Senadores.[...]No caso dos secretários parlamentares, a seleção (pessoa da confiança do parlamentar, art. 1º), a designação (por mera indicação, art. 1º), as atribuições (exercício de atividades ligadas ao mandato do parlamentar indicante, art. 2º), a vedação ao exercício por servidor integrante dos quadros do órgão (art. 4º) e a vinculação ao mandato (art. 5º, § 2º) evidenciam a provisoriedade e precariedade do vínculo com o serviço público, característicos do cargo em comissão.[...]IIA Constituição Federal de 1988 confere acessibilidade aos cargos e empregos públicos a todos os brasileiros, desde que tenham sido aprovados em concurso público e possuam os requisitos legais.[...]Todavia, excepcionou o benefício [estabilidade extraordinária], justamente, aos "ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão ou aos que a lei declare de livre exoneração", como é o caso dos secretários parlamentares contratados sob regime celetista antes da vigência da constituição (art. 19, § 2º, do ADCT).[...]Ora, se nem mesmo estabilidade, em que somente é assegurada permanência no serviço público, foi conferida aos ocupantes de empregos de confiança, quanto mais efetividade, que, além da permanência, confere liame institucional entre o funcionário e a Administração. É a hipótese do argumento de que, em sendo vedado o menos, é logicamente vedado o mais.IIINa ordem constitucional anterior, a administração pública direta, as autarquias e as fundações públicas dispunham de cargos (regime estatutário) e empregos (regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT).A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 39, determinou a instituição de regime jurídico único para os servidores da administração pública direta, das autarquias e fundações públicas.Em cumprimento, foi publicada a Lei 8.112/1990, instituindo o "Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais".A Lei 8.112/1990, na forma do art. 243, § 1º, estabelece transformação dos empregos então existentes em cargos. Todavia, em se tratando dos empregos correspondentes às "funções de confiança exercidas por pessoas não integrantes de tabela permanente do órgão ou entidade", como era o caso dos secretários parlamentares, esses cargos seriam, necessariamente, "em comissão" (art. 243, § 2º).A teor do disposto no art. 35 da Lei, a exoneração do cargo em comissão dá-se "I - a juízo da autoridade competente" ou "II - a pedido do próprio servidor". Assim, em vez de emprego público dispensável ad nutum, mediante resilição do contrato de trabalho, com a edição da Lei 8.112/1990, os antigos empregados de confiança passaram a ocupar cargo público de livre exoneração.Emprego de confiança, por se caracterizar pela precariedade do vínculo estabelecido com a Administração, ainda que exercido por longo lapso, não possui lastro tendente à estabilização, muito menos à efetivação da investidura.O § 7º do art. 243 da Lei 8.112/1990, introduzido pela Lei 9.527/1997, estabelece que os antigos ocupantes de empregos não amparados pelo art. 19 do ADCT, entre os quais os "ocupantes de cargos, funções e empregos de confiança ou em comissão", "poderão, no interesse da Administração e conforme critérios estabelecidos em regulamento, ser exonerados mediante indenização de um mês de remuneração por ano de efetivo serviço público federal". Por conseguinte, exonerar os ocupantes de empregos de confiança constitui faculdade e não de dever da Administração, que pode mantê-los pelo tempo que conservarem a confiança da autoridade indicante.Aliás, a permanência do Secretário Parlamentar por tempo indeterminado no cargo, em vez de prazo determinado, decorre da própria natureza da atividade por eles exercida, haja vista a possibilidade de reeleição do parlamentar e de manutenção da indicação por parlamentares recém eleitos.A contratação por tempo indeterminado não constitui óbice à dispensa, quando conveniente e oportuno ao contratante.Nesse sentido a ementa dos Mandados de Segurança 23.099, 21.680 e 22.979.[...]IVA Resolução 61/2010, do Senado, que criou o cargo efetivo em que tomou posse a interessada, indica fundamento único, o Acórdão 3.087/2010-Plenário, proferido em sede de consulta formulada pelo Presidente do Senado Federal, do qual transcrevo o seguinte trecho:"9.1. conhecer da presente consulta, por atender aos requisitos fixados no art. 264 do Regimento Interno deste Tribunal, respondendo ao consulente que o Tribunal de Contas da União já firmou entendimento sobre a matéria, ao apreciar consulta formulada pelo Presidente do Superior Tribunal Militar, objeto do Acórdão 2.737/2010-TCU-Plenário, proferido na Sessão de 13/10/2010 (TC 001.827/2009-6);"O Acórdão 3.087/2010-Plenário, todavia, foi posteriormente objeto de pedido de reexame interposto pelo Ministério Público junto ao Tribunal. Por não haver previsão normativa de recurso contra deliberação proferida em sede de consulta, o expediente do Parquet foi admitido como Representação, autuada sob o TC 041.327/2012-8.Consoante o voto condutor do Acórdão 3.087/2010-Plenário, o Relator absteve-se de examinar a matéria da consulta do Presidente do Senado Federal, por considerá-la suficientemente debatida no âmbito do TC 001.827/2009-6, relativo à consulta formulada pelo Ministro-Presidente do Superior Tribunal Militar - STM, que culminou com a prolação do Acórdão 2.737/2010-Plenário, em que consta o que se segue:"9.2. (...) informar ao consulente que as contratações de pessoal, sem vínculo com a Administração Pública Federal, realizadas antes da Constituição de 1988, para o exercício de empregos de confiança, com fulcro no art. 2º e parágrafos do Decreto nº 77.242/1976, ao abrigo da CLT, podem ser transformadas em cargos efetivos, consoante permissivo do art. 243, § 1º, da Lei nº 8.112/1990;"Contudo, em razão de inconstitucionalidade, as transformações de cargos comissionados em cargos públicos efetivos, realizadas pelo STM, com fundamento no Acórdão 2.737/2010-Plenário foram declaradas nulas pelo Judiciário, no âmbito da ação civil pública 0013949-91.2012.4.01.3400 (sentença à peça 8, p. 7).O Acórdão 2.737/2010-Plenário, por sua vez, baseou-se na linha jurisprudencial inaugurada com a Decisão 714/2000-Plenário, que se seguiu com a prolação da Decisão 236/2001- Plenário e do Acórdão 610/2005-Plenário.Tanto na Decisão 236/2001 quanto no Acórdão 610/2005 decidiu-se com fulcro, basicamente, na circunstância de que tal questão já restara assente na Decisão 714/2000-Plenário.Na mesma linha, a Segunda Câmara do TCU prolatou o Acórdão 1.303/2011, julgando improcedente representação acerca do Ato da Comissão Diretora 22/2001, do Senado Federal, que transformou em cargo efetivo o emprego de um Secretário Parlamentar daquela Casa Legislativa.Na ocasião, além da referência à Decisão 714/2000-Plenário e ao Acórdão 2.737/2010-Plenário, o Colegiado levou em conta o fato de que o ato administrativo questionado "já fora objeto de outra representação, no TC 003.554/2004-5, arquivado pelo relator original, que, na ocasião, não vislumbrou indício concernente à ilegalidade denunciada".A representação objeto do TC 003.554/2004-5 foi arquivada à vista do teor de acórdão transitado em julgado, proferido pelo TRF1 nos autos da AMS 92.01.00950-0/DF (Rel: Desembargador Catão Alves, Primeira Turma, DJ 11/4/1996), compelindo o Diretor-Geral do Senado Federal a enquadrar outros dois Secretários Parlamentares como servidores efetivos.Ocorre que a decisão que fundamentou o arquivamento da representação foi, em seguida, rescindida pelo próprio TRF1, ao reconhecer a "flagrante ilegalidade" do enquadramento, objeto da decisão anterior, a qual, segundo o colegiado, afrontara os artigos 5º, II, e 37, II, ambos da Constituição Federal, bem como ao art. 19, § 2º, do ADCT (AR 96.01.49228-3/DF, Rel: Francisco de Assis Betti, Primeira Seção, DJ 12/5/2008).Ademais, a linha jurisprudencial inaugurada com a Decisão 714/2000-Plenário acabou sendo superada no TCU com a prolação do Acórdão 2.291/2013-Plenário, de 28/8/2013, em que se examinava consulta formulada pelo Presidente da Comissão de Trabalho, de Administração e Serviço Público da Câmara dos Deputados, para que esta Corte se manifestasse sobre a possibilidade de enquadramento, no regime jurídico dos servidores públicos civis da União (Lei 8.112/1990), das funções de confiança de Secretariado Parlamentar criadas naquela Casa na ordem constitucional anterior, matéria equivalente à tratada no Acórdão 3.087/2010-Plenário.No Acórdão 2.291/2013-Plenário, em acolhida ao encaminhamento proposto pelo Exmo. Relator Ministro Benjamin Zymler, esta Corte respondeu ao consulente que "o encargo de Secretariado Parlamentar, por caracterizar, ao tempo da edição da Lei 8.112/1990, função de confiança, sendo provido por pessoa da confiança do parlamentar e passível de demissão ad nutum, foi transformado em cargo em comissão, nos termos do § 2º do art. 243 da referida Lei".A Decisão 714/2000-Plenário foi proferida em processo de Denúncia, versando sobre supostas irregularidades no processo de investidura de servidores do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região - TRT/10ª Região. Inicialmente, ao verificar a transformação, em cargos efetivos, das funções de confiança preenchidas antes da promulgação da CF/88, decorrentes do Decreto 77.242/1976 e abrangidas pela Resolução Administrativa TRT/10ª Região 032/91, o TCU fixou prazo de 60 dias para aquele Tribunal torná-las sem efeito (Decisão 791/1996-Plenário). Posteriormente, em sede de pedido de reexame interposto por servidores que se consideraram prejudicados pela deliberação, o TCU anuiu à legalidade da transformação dos empregos em cargos efetivos (Decisão 714/2000-Plenário).O raciocínio desenvolvido para o provimento do recurso iniciou-se com reflexão sobre argumento apresentado pelos recorrentes: o Decreto 77.242/1976 "não fala em cargo em comissão, mas apenas estabelece que o salário a ser percebido corresponderia à gratificação pela representação de gabinete fixada para a respectiva função, acrescida de 90% (noventa por cento) - parágrafo 3° do art. 2° do Decreto 77.242/76".Entendeu o Relator que, embora remunerados mediante valores baseados no da gratificação pela representação de gabinete, os contratados com fulcro do Decreto 77.242/1976 não exerciam funções. Eram, em vez disso, empregados contratados sob o regime celetista.Isso porque o decreto não criou cargos nem admitiu servidores, criou empregos. Além disso, segundo o art. 6º do normativo, a gratificação por representação de gabinete não poderia "ser acumulada com vencimento de cargo em comissão, salário de função de confiança, gratificação de função ou gratificação por Encargo de Direção ou Assistência Intermediárias", evidenciando que aqueles que detivessem vínculo com o serviço público e fossem detentores de função não poderiam recebê-la.Tendo em vista as razões acima e que os ocupantes desses empregos poderiam permanecer no serviço público desde um dia até o restante de suas vidas, a depender do interesse da Administração, o Relator concluiu que se tratavam de empregos por prazo indeterminado, e não cargos de confiança.Após assentar que era possível contratação com fulcro no Decreto 77.242/1976 no âmbito do Poder Judiciário, o Relator da Decisão 714/2000-Plenário concluiu que, tendo sido os servidores do TRT/10ª Região contratados pela CLT e por prazo indeterminado, "foi correta a aplicação do § 1º do art. 243 desse novo estatuto àqueles servidores", ou seja, a transformação de seus empregos em cargos.Verifico que, não obstante grande parte das premissas adotadas estivesse correta, chegou-se a conclusão que não constituía decorrência lógica daquelas.Para facilitar a compreensão da matéria, transcrevo o Decreto 77.242/1976, in verbis:[...]O Decreto destinava-se primordialmente a regulamentar a "gratificação pela representação de gabinete", percebida por pessoal com vínculo com o serviço público, que perceberia a gratificação somada aos seus vencimentos (art. 1º, c/c o art. 3º).Ao relatar o referido Acórdão 2.291/2013-Plenário, o E. Ministro Relator, após discorrer sobre as origens e características do emprego de Secretário Parlamentar na Câmara dos Deputados, defendeu que, por ter sido criado antes do decreto (por norma daquela Casa Legislativa) e possuir regramento distinto, esse emprego não poderia derivar-se da "autorização emanada" no Decreto 77.242/1976.Mesmo que admitamos que foram contratados sob autorização do art. 2º, § 1º do Decreto 77.242/1976, ainda assim concluiremos que os secretários parlamentares ocupavam empregos de confiança, transformados em cargos de confiança, com a edição da Lei 8.112/1990.Como mencionado, a percepção da gratificação pela representação de gabinete destinava-se ao pessoal que já possuía vínculo com serviço público. A título de exceção, o decreto permitiu que fosse percebida por pessoal sem vínculo anterior, a ser contratado sob regime da legislação trabalhista pelos chefes de gabinete e secretários gerais, mediante autorização emanada do próprio diploma legal, para compor os Gabinetes de Ministros de Estado (art. 2º, §§ 1º e 2º, e art. 3º). Os contratados seriam remunerados em valor correspondente a 190% da gratificação (art. 2º, § 3º).Qualquer que fosse o vínculo entre o profissional e o Estado, estatutário ou trabalhista, a gratificação não poderia cumular-se com as listadas no decreto, de natureza semelhante: "vencimento de cargo em comissão, salário de função de confiança, gratificação de função ou gratificação por Encargo de Direção ou Assistência Intermediárias" (art. 6º).Conforme o § 2º do art. 2º, a duração desses contratos condicionava-se à conveniência da Administração, competindo a dispensa aos chefes de gabinete e secretários gerais.Por conseguinte, com relação aos empregados contratados com fulcro no art. 2º, § 1º do Decreto 77.242/1976, coloco-me em consonância com as seguintes afirmações consignadas no voto condutor da Decisão 714/2000-Plenário:a) eram empregados celetistas, e não servidores;b) não ocuparam cargos de comissão preexistentes;c) foram contratados por prazo indeterminado; ed) o decreto não menciona cargo em comissão, ao menos expressamente.O fato de terem sido contratados pela CLT e, por conseguinte, ocuparem empregos e não cargos, não impede que seus empregos sejam caracterizados como "de confiança". À época, existiam os "empregos de confiança", como evidencia o art. 19, § 2º, do ADCT, ao referir-se ao "ocupante de emprego público de confiança", incluído entre os não beneficiados pela estabilidade extraordinária.Em síntese, a indeterminação do prazo do contrato nada revela quanto a ser, ou não, de confiança o emprego, porquanto o contrato celetista por prazo indeterminado não obsta a temporariedade da investidura no emprego. O que importa para caracterizar emprego público ou emprego em confiança é o regime de provimento e desprovimento da respectiva vaga.Nesse sentido, o Parecer do Ministério Público Federal, oferecido nos autos do suprarreferido MS 20.933, acolhido na íntegra pelo Relator, Exmo. Ministro Sydney Sanches:"A natureza do emprego é definida por normas administrativas, pois é matéria que diz respeito à organização dos serviços administrativos do Senado Federal.Por outro lado, o impetrante parece confundir a duração temporal das atribuições de cargo ou emprego públicos com a duração temporal de seu exercício pelo ocupante. As atribuições podem ser permanentes, isto é, de duração temporalmente indeterminada, e o ocupante do cargo ser temporário. É o que acontece, por exemplo, com o Chefe de Gabinete de certo Ministro de Estado: o cargo por ele ocupado é permanente (e, por isso, são permanentes as atribuições que lhe correspondem), mas o titular e transitório, isto é, terá essa qualidade apenas enquanto gozar da confiança do Ministro. É isso que caracteriza todos os cargos (ou empregos) em comissão e as funções de confiança.No caso dos autos, segundo se demonstra nas informações, a função de Secretário Parlamentar é permanente, mas seu ocupante é claramente temporário, podendo ser dispensado a qualquer tempo."[...]Para a qualificação do emprego público como "de confiança" é irrelevante a denominação do contrato.[...]Pouco importa o Decreto 77.242/1976 deixar de mencionar, expressamente, "cargo em comissão", porquanto assim o caracteriza. Ao vincular a duração do contrato à conveniência da administração e estabelecer a contratação e a dispensa como competências do chefe do gabinete do titular do Ministério (§ 2º do art. 2º), o normativo estabelece hipótese de demissibilidade ad nutum e transitoriedade da contratação, características inconfundíveis dos contratos/cargos de confiança.Bem verdade que, ante a ausência de menção expressa às expressões "em comissão" e "em confiança", podem ter ocorrido contratações com fulcro no Decreto 77.242/1976 destinadas a atender às necessidades permanentes de pessoal da Administração.Por isso mesmo, no exame do caso concreto, imprescindível perquirir a verdadeira natureza do cargo ou emprego, revelada pelo regime normativo aplicável ao provimento e desprovimento do cargo ou emprego. Por força do princípio da primazia da realidade, em se tratando de matéria trabalhista o que importa é a verdadeira natureza da relação estabelecida entre as partes, e não a mera roupagem formal.Assim, haja vista estar a natureza do emprego de Secretário Parlamentar do Senado sobejamente evidenciada no Ato 12 de 1978 como emprego de confiança, como exposto na primeira parte deste voto, ainda que se admita que esse pessoal foi contratado com fulcro no art. 2º, § 1º do Decreto 77.242/1976, seus empregos não poderiam, em nenhuma hipótese, ter sido transformadas em cargos efetivos, mas transformados em cargos em comissão (art. 243, § 2º, da lei 8.112/1990).[...]Como demonstrado à exaustão neste voto, a admissão de [...] no Senado Federal não pode prosperar, por provir de conversão de emprego de confiança em cargo efetivo, em afronta à Constituição, à Lei 8.112/1990 e aos princípios que regem o recrutamento de pessoal da Administração Pública.Não constitui óbice ao julgamento pela ilegalidade o fato de o ato de admissão ter sido praticado em consonância com o Acórdão 3.087/2010-Plenário. Sobre tratar-se de interpretação absolutamente equivocada - uma vez que presume que tal acórdão do TCU teria validade em confronto com a Constituição Federal -, as respostas a consultas não constituem prejulgamento do fato ou caso concreto, nos termos do parágrafo 3º, do artigo 264 do RITCU, não vinculando, por conseguinte, futura apreciação de ato sujeito a registro.Na verdade, não há falar em segurança jurídica, muito menos isonomia, na adoção de entendimento claramente contrário à Constituição e à lei, diametralmente oposto ao adotado pelo Senado e pelo Judiciário, que, por décadas, proferiram decisões uníssonas, negando estabilidade extraordinária e efetivação aos empregados de confiança contratados anteriormente à CF/88.É certo que precedentes judiciais e administrativos não vinculam esta Corte de Contas, que dispõe, no exercício de sua competência constitucional e legal, de independência e soberania para deliberar de acordo com o seu livre convencimento e as provas constantes dos autos.Todavia, em processos como o sob exame, que tem como cerne a interpretação de matéria constitucional, cumpre buscar o alinhamento das deliberações do TCU com o entendimento do Judiciário, principalmente do E. Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da constituição.Acórdão:9.2. considerar ilegal e recusar registro ao ato de admissão de [omissis];[...]9.3.1. dispense a reposição dos valores eventualmente percebidos a maior por [omissis], no cargo em que foi indevidamente admitida, em relação aos valores devidos pelo exercício do emprego de confiança de Secretário Parlamentar, até a data da ciência desta deliberação pelo órgão de origem;