Acórdão 1189/2025
Voto:Trata-se de representação formulada pelo Deputado Federal Eros Ferreira Biondini (PL/MG), nos termos do art. 170, § 4º, da Lei 14.133/2021, a noticiar supostas irregularidades nos pregões para registro de preços PE 7/2023 e PE 8/2023, conduzidos pela Central de Compras do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos, para a contratação de serviços de tecnologia da informação.2. Os certames foram homologados em 5/6/2024 (7/2023) e 17/4/2024 (8/2023), com os valores totais estimados de R$ 548.722.971,72 (PE 7/2023) e R$ 188.799.014,35 (PE 8/2023), contabilizando-se 17 contratos decorrentes dos certames já assinados.3. O representante alega, basicamente, a ocorrência dos seguintes indícios de irregularidades decorrentes de exigências não previstas nos editais dos certames, estabelecidas posteriormente às licitações, por meio da Portaria SGD/MGI 6.679/2024, da Nota de Esclarecimentos e do Kit de Gestão e Fiscalização, posteriormente utilizados para orientar a execução dos contratos:[...]b) exigência de salários de acordo com os valores previstos nas planilhas de custos e formação de preços apresentadas à época do certame, em desacordo com o princípio da liberdade econômica, previsto no art. 170 da Constituição Federal, e com a jurisprudência deste Tribunal.4. Seguem-se os dispositivos instituídos na Portaria SGD/MGI 6.679/2024, publicada em 24/9/2024, que alterou a Portaria SGD/MGI 750/2023, e os mencionados na Nota de Esclarecimentos e no Kit de Gestão e Fiscalização (peça 1, pág. 2 e 7):- Portaria SGD/MGI 6.679/2024:"Art. 1º O Anexo I da Portaria SGD/MGI nº 750, de 20 de março de 2023, (...), passa a vigorar com as seguintes alterações: (...) 5.1.5. A fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, sociais e previdenciárias deverá ser realizada pelo fiscal administrativo para todas as modalidades de remuneração previstas nesta Portaria, conforme ANEXO VII.[...]"- Nota de esclarecimentos:"[...]2.1 As propostas contendo os salários dos profissionais juntamente com as planilhas de custos e formação de preços vinculam a contratada quanto aos salários a serem efetivamente pagos aos profissionais? Sim, as propostas contendo os salários dos profissionais juntamente com as planilhas de custos e formação de preços vinculam a contratada quanto aos salários a serem efetivamente pagos aos profissionais."- Kit de Gestão e Fiscalização:"- após a indicação pela Contratada dos profissionais que irão compor cada time, o fiscal administrativo deverá certificar-se de que: (...) [...]- o salário de cada profissional previsto em carteira de trabalho seja igual ou superior ao salário declarado na proposta vencedora, nos termos do §2º do art. 89 da Lei n° 14.133, de 2021."5. Os três documentos são posteriores aos editais dos pregões em exame. A Portaria SGD/MGI 6.679/2024 foi publicada em 24/9/2024, após a homologação de ambos os pregões (5/6/2024, PE 7/2023; e 17/4/2024, PE 8/2023). A Nota de Esclarecimentos refere-se aos dois certames, sendo, portanto, posterior aos respectivos editais. Da mesma forma, o Kit de Gestão e Fiscalização versa sobre os contratos decorrentes do PE 7/2023, o que denota sua posterioridade em relação ao ato convocatório (peça 5).[...]13. Conforme pontuei no voto condutor do Acórdão 2.505/2024-Plenário, em que este Tribunal referendou a cautelar incidente nestes autos, as exigências contratuais definidas para as avenças decorrentes dos Pregões PE 7/2023 e PE 8/2023, para registro de preços, colidem com os princípios de vinculação ao instrumento convocatório e da autonomia gerencial, vinculado ao cânon constitucional da liberdade econômica, e com a jurisprudência desta Corte de Contas.14. As informações e análises contidas no Relatório denotam que as contrarrazões prestadas pela unidade jurisdicionada não elidem os questionamentos motivadores da presente representação, assim analisados no voto guia do Acórdão 2.505/2024-Plenário:"5. A instrução preliminar, à peça 10, conclui pela plausibilidade jurídica do pedido cautelar (fumus boni iuris), apoiada nos fundamentos assim resumidos, que ratificam, na essência, as alegações do representante:- a imposição aos contratantes de regras não previstas no edital e criadas posteriormente à sua publicação viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório (art. 5º, caput, e 92, inciso II, da Lei 14.133/2021) e a regra geral de vedação da retroação de normas administrativas (art. 24 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB);- as duas regras supervenientes aos editais dos pregões colidem com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, do Tribunal de Contas da União e com normas constitucionais:[...]- exigência de pagamento dos salários dos prestadores de serviço em valores idênticos aos previstos na proposta da contratada:TCU: Acórdãos 557/2017-TCU-Plenário e 1855/2015-TCU-Plenário, relator: Ministro Augusto Nardes; Acórdão 2438/2013-TCU-Plenário, relator: Ministro Raimundo Carreiro;Constituição Federal: art. 170 da Constituição Federal (princípio de liberdade econômica);[...]10. Quanto à proposta de expedição imediata da medida cautelar requerida, acolho-a com base nas análises empreendidas na instrução à peça 10, aqui resumidas, a revelar que os indícios de irregularidades noticiados pelo representante afrontam o princípio de liberdade econômica, previsto no art. 170 da Constituição Federal, mais precisamente a autonomia gerencial, o princípio de vinculação ao instrumento convocatório, positivado no art. 5º, caput, e 92, inciso II, da Lei 14.133/2021, e a regra da irretroatividade de nova interpretação administrativa, extraída do art. 24 do Decreto-lei 4.657/1942.11. A alegada violação ao princípio constitucional de liberdade econômica é reportada pela AudContratações nos seguintes entendimentos expressos em parecer jurídico e em manifestação da Federação das Associações das Empresas Brasileiras de Tecnologia da Informação (ASSESPRO) ofertados pelo autor da representação (peça 5):- "a Administração Pública não deve intervir na gestão interna da contratada, especialmente em questões de salários";- a livre iniciativa e a autonomia gerencial são fundamentais para a competitividade e a inovação do setor privado;- o princípio de vinculação à proposta impõe a garantia da "execução do contrato conforme o valor ofertado, mas não deve se estender aos custos internos da empresa".12. De fato, como se trata de contratos cuja remuneração considera os resultados alcançados, a imposição do regime jurídico de alocação de mão de obra e da vinculação dos respectivos salários aos valores estimados nas respectivas propostas sinaliza ingerência sobre a liberdade do prestador de serviços de alocar e gerenciar seus meios produtivos para alcançar os resultados do contrato. (...).13. Relativamente à ofensa ao princípio de vinculação ao instrumento convocatório, a instrução precedente assinala que "não constam dos editais (peças 6 e 7) nem dos termos de referência (peças 8 e 9) dos pregões em exame qualquer exigência relativa à necessidade de vínculo celetista dos terceirizados ou de obrigatoriedade de os salários pagos serem idênticos aos constantes na proposta da empresa" (peça 10, item 30.4).14. Também se identifica, em certa medida, colisão com a regra da irretroatividade de nova interpretação administrativa, extraída do art. 24 do Decreto-lei 4.657/1942, incluído pela Lei 13.655/2018, pois as informações coligidas nos autos sinalizam a aplicação retroativa de normas e entendimentos posteriores aos editais dos certames, com destaque para a Portaria SGD/MGI 6.679/2024 (peça 1, p. 2), publicada após as sessões públicas dos certames, ocorridas em 2023.15. Quanto aos outros dois documentos informados pelo representante ‒ a Nota de Esclarecimentos, dirigida aos dois pregões (peça 1, p. 6-7; peça 5, p. 4), e o "Kit de Gestão e Fiscalização - Remuneração por Alocação de Profissionais de TI vinculado ao alcance de resultados", aplicável ao PE 7/2023 (peça 5, p. 46) ‒, embora não contenham datas de publicação, seus conteúdos aludem aos editais e termos de referência de ambos os certames, o que denota sua emissão em datas posteriores à definição original das regras editalícias.[...]18. No tocante à exigência de vinculação dos salários aos valores previstos nas planilhas de custos e formação de preços apresentadas à época dos certames sem previsão nos editais, a jurisprudência desta Corte de Contas coleciona, entre outros, os seguintes precedentes a sustentar que tal regra não pode ser imposta indistintamente aos contratados:"A divergência entre os salários estipulados na proposta de preços e os efetivamente pagos aos profissionais alocados ao contrato não configura, por si só, irregularidade, já que a proposta de preços não é capaz de vincular o contratado quanto aos custos unitários, sujeitos a oscilações próprias da dinâmica do mercado." (Acórdão 557/2017-TCU-Plenário; relator: Ministro Augusto Nardes);"Por óbvio, a fixação de salários não deve ocorrer em contratos nos quais tenha sido pactuada a medição e pagamento por resultado objetivamente aferível ou níveis de serviço, pois são institutos incompatíveis." (Acórdão 1.097/2019-TCU-Plenário; relator: Ministro Bruno Dantas).19. A natureza dos contratos decorrentes dos Pregões Eletrônicos 7/23 e 8/23 permite enquadrá-los nas hipóteses desses precedentes. Em ambos os casos, a execução contratual tem "foco no alcance de resultados, entrega de valor, qualidade dos produtos desenvolvidos e observância aos padrões de desempenho e segurança da informação" (itens 2-f e 2-h da instrução à peça 10). Segundo a Portaria SGD/MGI 750, de 20/3/2023, aplicável aos dois certames, a remuneração dos "Serviços de Desenvolvimento, Manutenção e Sustentação de Software" é vinculada "ao alcance de resultados e ao atendimento de níveis mínimos de serviço" (disponível em: https://www.gov.br/governodigital/pt-br/contratacoes-de-tic/copy_of_legislacao/modelo-de-contratacao-de-servicos-de-desenvolvimento-manutencao-e-sustentacao-de-software; acesso em: 5/11/2024)."15. Em reforço a essas análises e conclusões, os exames agora procedidos pela unidade técnica anotam, entre outras, as seguintes refutações aos argumentos da unidade jurisdicionada:- o termo de referência relativo ao Pregão 7/2023 estabelece inequivocamente que o objeto será prestado sem dedicação exclusiva de mão de obra (peça 8, p. 1), ao passo que as disposições dos §§ 2º e 3º do art. 121 da Lei 14.133/2021 assentam que a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas aplica-se à prestação de serviços contínuos com dedicação exclusiva de mão de obra;- nem todo serviço continuado é realizado com dedicação exclusiva de mão de obra, conclusão já abraçada no Acórdão 379/2024-TCU-Plenário (relator: Ministro Benjamin Zymler);[...]- o termo de referência menciona os valores salariais como critério de aferição da inexequibilidade das propostas, sem impor sua utilização na execução do contrato nem caracterizar a hipótese de vinculação entre proposta comercial e contrato prevista no art. 92, inciso II, da Lei 14.133/2021;- na mesma linha, a jurisprudência deste Tribunal não exige que os salários indicados como elementos de custo na proposta sejam iguais aos praticados na execução do contrato (ex.: Acórdão 557/2017-Plenário, relator: Ministro Augusto Nardes);- quanto ao risco de contratação de profissionais mal qualificados mediante salários inferiores, a garantia de qualidade dos serviços é assegurada pelos múltiplos requisitos fixados nos termos de referência das contratações "em relação à experiência, formação, qualificação, conhecimentos técnicos e habilidades dos profissionais a serem alocados na prestação do serviço (peça 8, p. 32-69, e peça 9, p. 21-41) ".Acórdão:9.3 nos termos do art. 250, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal, determinar à Central de Compras do Ministério da Gestão e da Inovação em Serviços Públicos que, no prazo de até 15 (quinze) dias contados da ciência deste Acórdão:9.3.1 abstenha-se de exigir, para os contratos decorrentes dos Pregões Eletrônicos 7/2023 e 8/2023, as condições estabelecidas nos itens 5.1.5 e 10.2 da Portaria SGD/MGI 750/2023, incluídos pela Portaria SGD/MGI 6.679/2024, bem como nas orientações constantes da Nota de Esclarecimentos e do Kit de Gestão e Fiscalização, quanto às obrigações de vínculo exclusivamente celetista dos prestadores de serviço com a empresa contratada e de igualdade entre os salários praticados nas avenças e aqueles informados nas correspondentes propostas licitatórias, em respeito às disposições e princípios fincados nos arts. 5º, caput, e 92, inciso II, 121, §§ 2º e 3º, da Lei 14.133/2021, 24 do Decreto-lei 4.657/1942 e 170 da Constituição Federal, bem como à jurisprudência desta Corte de Contas e do Supremo Tribunal Federal;