Acórdão 1229/2020
Sumário:2. De acordo com a jurisprudência mais recente deste Tribunal, considera-se válida a utilização do Banco de Preços em Saúde do Ministério da Saúde (BPS) como referência de preços para fins de quantificação de superfaturamento e sobrepreço, desde que balizada por critérios adequados, que aproximem a pesquisa da contratação analisada. Voto:Em julgamento recursos de reconsideração interpostos pelo Município de Itaguaí/RJ [e diversos responsáveis] contra o Acórdão 5.708/2017-TCU-1ª Câmara. 2. Por meio do acórdão impugnado o TCU julgou irregulares as contas dos recorrentes e dos demais responsáveis arrolados nos autos, condenando-os ao pagamento de débito e, à exceção do Município, aplicando-lhes a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992. [...]20. Também não procedem as alegações aduzidas com vistas a desqualificar os referenciais de preços utilizados para calcular o superfaturamento, como bem demonstraram a Serur e o Ministério Público junto ao TCU. 21. No que diz respeito aos sistemas Sisag/Comprasnet, utilizados para calcular a maior parte do superfaturamento apurado, as recorrentes alegam, com base nos Acórdão 1.793/2011-TCU-Plenário, 435/2016-TCU-Plenário e 1.324/2017-TCU-Plenário, que as inconsistências e as fragilidades constatadas nesses sistemas pelo TCU comprometeriam a sua utilização nas atividades de controle e fiscalização. 22. Ocorre que esses precedentes não se aplicam ao presente caso. Primeiro porque em nenhum deles este Tribunal desqualificou o uso desses sistemas em toda e qualquer situação, de maneira geral e apriorística, como pretendem os recorrentes. Depois porque as fragilidades neles identificadas dizem respeito a especificidades que não afetam o cálculo do superfaturamento apurado nos autos [...]: [...]23. Quanto ao Banco de Preços do Ministério da Saúde (BPS), utilizado como fonte de apenas 21% do sobrepreço total calculado nos autos, ressalto que, embora à época da contratação em análise ainda existisse certa controvérsia na jurisprudência deste Tribunal sobre qual seria o referencial de preços mais adequado para balizar as aquisições públicas de medicamentos, isso não invalida a utilização desse banco de dados com fonte de pesquisa de preços para fins de cálculo de superfaturamentos. 24. Ora, uma coisa é haver orientação deste Tribunal acerca de qual o referencial adequado para balizar certo tipo de contratação pública, outra é a busca de parâmetros para aferir se determinada contratação foi compatível com os valores de mercado da época. A ausência de orientação uniforme do TCU em relação a qual referencial deveria balizar as aquisições públicas de medicamentos não desobriga os responsáveis de contratarem por valores compatíveis com os praticados no mercado, tampouco impede a utilização do PBS ou de outras bases de dados como fonte de pesquisas para fins de apuração de sobrepreço, desde que tal pesquisa seja balizada por critérios que a aproximem da contratação analisada e garantam que o débito calculado não exceda o valor devido. 25. O BPS é, hoje, uma importante e sólida ferramenta de pesquisa e extração de dados para fins de referências de preços de medicamentos, razão pela qual os precedentes mais recentes desta Corte sobre o tema têm se alinhado no sentido de considerar válida a sua utilização, desde que balizada por critérios adequados, que aproximem a pesquisa da contratação analisada (nessa linha, cito, não só o acórdão ora recorrido, como também os Acórdãos 10.531/2018, da Primeira Câmara, 7.735/2019, da Segunda Câmara, 2.901/2016, 247/2017, 1.691/2019, 2.562/2019 e 2.648/2019, do Plenário, entre outros). 26. Importante destacar que, em alguns desses julgados, as pesquisas no BPS serviram para calcular sobrepreços praticados bem antes de 2016, não procedendo a alegação de que a consolidação do entendimento acerca da adequação do uso dessa ferramenta no referido ano, por ser posterior às aquisições ora analisadas, impediria a imputação de débito com base nesse referencial. 27. Isso porque o dever de reparar do particular que contrata com a Administração decorre do recebimento de valores acima dos praticados no mercado, conforme já dito neste Voto, não da extrapolação de determinado referencial que deveria estar previamente estabelecido. Ou seja, uma vez constatado que os preços praticados estavam acima dos valores de mercado, considera-se caracterizado o débito, independentemente de existirem à época referencias de preços preestabelecidos para o tipo de contratação analisada. 28. Incabível, portanto, a aplicação do art. 24 da LINDB ao presente caso, como pretendem os recorrentes. Isso porque não se está a exigir do gestor ou do contratado a aplicação de uma nova orientação geral posterior as contratações ora examinadas, nos moldes mencionados no referido dispositivo. A orientação, de contratar por preços compatíveis com os praticados no mercado, sempre existiu e ela decorre diretamente do princípio da economicidade e do dever de buscar a contratação mais vantajosa para a Administração. Ao planejar a contratação cabe ao gestor buscar o valor referencial de mercado conforme expressamente previsto na Lei de Licitações. 29. Assim, os sistemas Sisag/Comprasnet e o BPS foram apenas a fonte de informações utilizada pelo TCU para aferir se os preços utilizados estavam ou não compatíveis com os de mercado e, para tanto, foram adotados critérios bastante conservadores, de forma a garantir que o débito calculado seguramente não excedesse o real benefício ilícito obtido pelas empresas contratadas, conforme determina o art. 210, §1º, inciso II, do Regimento Interno/TCU). Nesse sentido, destaco o seguinte excerto do voto condutor da deliberação recorrida: [...]30. Sobre o argumento de que os débitos deveriam ter sido levantados com base em rol de tabelas referenciais, aceitas no mercado, e não apenas nos preços constantes nos sistemas Siasg, Comprasnet e/ou BPS, importante destacar que a precificação de medicamentos nos referidos sistemas já leva em consideração a alegada "ampla pesquisa de preços" uma vez que indicam os valores finais obtidos após as licitações públicas se efetivarem, de sorte que, para fins de eventual aferição de sobrepreço/superfaturamento, os órgãos de controle não só podem, como devem, se ancorar nos registros lançados nos mencionados sistemas públicos de registro de preços. 31. Além disso, acerca das tabelas referencias que teriam sido desconsideradas na análise do superfaturamento, observo que as recorrentes, ao alegarem que os preços paradigma utilizados pelo TCU estariam abaixo dos efetivamente praticados no mercado, baseiam-se precipuamente nos preços sugeridos pela Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), que também são publicados pela Anvisa. Ocorre que, conforme já se posicionou este Tribunal em várias oportunidades (Acórdãos 3.016/2012, 2.150/2015 e 2.901/2016, do Plenário, 5.708/2017 e 10.531/2018, da 1ª Câmara), havendo decisões nesse sentido inclusive anteriores às aquisições ora questionadas, os preços sugeridos pela Cemed estão acima dos valores de mercado, razão pela qual e não podendo podem ser utilizados como referenciais das aquisições de medicamentos pelo Poder Público. 32. Os preços da Cmed, cabe ressaltar, não são elaborados para refletir os valores de mercado, pois tem o objetivo de regular os preços dos medicamentos, sendo referenciais máximos que a lei permite às farmácias, drogarias, laboratórios, distribuidores e importadores de medicamento venderem o seu produto, o que não se confunde com os preços praticados no mercado. A propósito, no Acórdão 3.016/2012-Plenário, ficou constatado que a tabela CMED apresenta preços significativamente superiores aos praticados em compras públicas, casos que ultrapassavam 10.000%. 33. Não merecem ser acolhidos, portanto, os argumentos tendentes a desconstituir o superfaturamento apurado. Acórdão:9.1. com fundamento nos arts. 32, inciso I, e 33 da Lei 8.443/1992, conhecer e negar provimento aos presentes recursos de reconsideração;