Acórdão 1548/2023
Voto:Em exame solicitação formulada pelo Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU) para que este Tribunal decrete a indisponibilidade de bens de [responsáveis 1, 2 e 3] condenados pelo Acórdão 12.491/2019 - 2ª Câmara.[...]3. A presente TCE foi instaurada pelo Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação (FNDE) em razão da impugnação de despesas do Convênio 30/2001, firmado com a [fundação] para a implementação do Programa de Expansão da Educação Profissional com a implantação do Centro de Educação Profissional em Tecnologia Moveleira no Norte do Paraná.4. No curso do processo apurou-se conluio entre os ex-gestores da [fundação] [responsáveis 1 e 2], respectivamente Presidente do Conselho Curador e Presidente do Conselho Diretor, com a participação de [responsável 3], representante comercial de algumas empresas, para desviar recursos sob gestão da entidade, mediante autorização de transferências de valores a empresas, sem que qualquer serviço fosse prestado ou bem fornecido. Em momento posterior, os valores eram devolvidos em espécie por representantes das "contratadas" a [responsável 1], eventualmente retendo comissão de 10%, acrescida do valor dos impostos devidos.[...]6. No âmbito do TCU, [responsáveis 1, 2 e 3] foram condenados solidariamente em débito, além de ser-lhes imputadas multas individuais por meio do Acórdão 12.491/2019 - 2ª Câmara.7. Inconformados com essa decisão, dois dos responsáveis, [responsáveis 2 e 3], interpuseram recursos de reconsideração, ainda pendentes de apreciação.8. Paralelamente, [responsável 2] tentou obter o desfazimento da condenação pelo TCU na esfera judicial, tendo obtido sucesso provisório na primeira instância. Assim, este processo permaneceu sobrestado em face da concessão judicial de tutela antecipada para suspender o referido acórdão em relação a [responsável 2] (Processo 5000217-54.2020.4.04.7001 da 4ª Vara Federal de Londrina).9. A tutela jurisdicional foi posteriormente revogada pelo TRF-4. Assim, em 30/5/2023, o sobrestamento deste feito foi levantado, tendo o processo sido encaminhado à Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos), para instrução de mérito dos recursos de reconsideração.10. Contudo, a Advocacia-Geral da União, em contato com o MP/TCU, informou que:a) para a concessão da tutela antecipada na esfera judicial os valores discutidos na presente TCE foram integralmente caucionados pelo autor nos autos do já mencionado Processo 5000217-54.2020.4.04.7001, cujo montante gira em torno de R$ 1.700.000,00;b) a União foi intimada para, no prazo de 60 dias - cujo término ocorrerá no próximo dia 08/08/2023 - se manifestar sobre a destinação dos valores depositados em juízo a título de caução;11. Nesse contexto, o Procurador Marinus Eduardo De Vries Marsico, na qualidade de responsável pela condução das atividades de cobrança executiva no âmbito deste Tribunal, encaminhou ofício a meu Gabinete solicitando:[...]b) decretar, imediatamente e de forma cautelar, nos termos do art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, a indisponibilidade de bens dos responsáveis arrolados nesta TCE pelo prazo de um ano, indicando-se, desde já, os valores retidos em depósito judicial nos autos da Ação 5000217-54.2020.4.04.7001;[...]12. Em face desse requerimento, solicitei à AudRecursos que se manifestasse acerca da proposta formulada pelo MP/TCU. Após analisar a questão, a unidade técnica concluiu que:"[...]b) não é aplicável no presente caso a decretação, pelo prazo de um ano, com fulcro no art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992, a indisponibilidade de bens dos responsáveis arrolados nesta TCE, conforme solicitado pelo MP/TCU, indicando-se, desde já, os valores retidos em depósito judicial nos autos da Ação 5000217-54.2020.4.04.7001 citada neste processo; ec) é juridicamente possível, bem como adequada, solicitar, cautelarmente, à Advocacia-Geral da União (AGU) a adoção de providências para arresto de bens dos responsáveis condenados em débito e apenados com multa por meio do Acórdão 12.491/2019 - 2ª Câmara, Relator: Ministro Aroldo Cedraz (itens 9.4 e 9.5), indicando-se, desde já, os valores retidos em depósito judicial nos autos da Ação 5000217-54.2020.4.04.7001 citada neste processo, nos termos previstos no art. 61 da Lei 8.443/1992."[...]14. Em relação ao mérito da matéria, apesar de admitir que a conclusão obtida pela unidade técnica encontra amparo em algumas decisões pretéritas desta Corte de Contas, essa solução não me parece ser a única nem, tampouco, a mais adequada.15. Nossa Lei Orgânica prevê a existência de duas medidas constritivas que podem ser adotadas cautelarmente com o objetivo de assegurar a eficácia de nossas decisões condenatórias.16. O art. 44, § 2º, da Lei 8.443/1992 prevê a possibilidade de se decretar a indisponibilidade de bens dos responsáveis por até um ano, nos seguintes termos:"Art. 44. No início ou no curso de qualquer apuração, o Tribunal, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, determinará, cautelarmente, o afastamento temporário do responsável, se existirem indícios suficientes de que, prosseguindo no exercício de suas funções, possa retardar ou dificultar a realização de auditoria ou inspeção, causar novos danos ao Erário ou inviabilizar o seu ressarcimento.§ 1° Estará solidariamente responsável a autoridade superior competente que, no prazo determinado pelo Tribunal, deixar de atender à determinação prevista no caput deste artigo.§ 2° Nas mesmas circunstâncias do caput deste artigo e do parágrafo anterior, poderá o Tribunal, sem prejuízo das medidas previstas nos arts. 60 e 61 desta Lei, decretar, por prazo não superior a um ano, a indisponibilidade de bens do responsável, tantos quantos considerados bastantes para garantir o ressarcimento dos danos em apuração." (grifou-se) 17.Por outro lado, o art. 61 da Lei 8.443/1992 contém a previsão da solicitação cautelar de arresto de bens:"Art. 61. O Tribunal poderá, por intermédio do Ministério Público, solicitar à Advocacia-Geral da União ou, conforme o caso, aos dirigentes das entidades que lhe sejam jurisdicionadas, as medidas necessárias ao arresto dos bens dos responsáveis julgados em débito, devendo ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e sua restituição."18. Como o art. 44 da Lei 8.443/1992 condiciona a aplicação das medidas nele previstas aos casos em que a apuração esteja no estágio inicial ou em curso, em precedentes desta Corte adotou-se uma distinção, reservando-se a indisponibilidade de bens para os processos em que ainda não existe decisão de mérito, após o que caberia apenas o arresto, disciplinado pelo art. 61 da mesma lei.19. Ocorre que o arresto, como é de amplo conhecimento desta Corte de Contas, encontra sérios obstáculos para obter qualquer efeito prático. A medida, que deve ser adotada na esfera judicial, tem natureza de tutela cautelar em caráter antecedente à ação principal e, de acordo com a regra do art. 308 do CPC, a ação principal deve-se ser proposta no prazo de 30 dias:"Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias, caso em que será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais."20. Assim quando existe decisão de mérito emitida pelo TCU, mas ainda não definitiva, é inócuo o pedido de arresto de bens, uma vez que é processualmente impraticável a propositura da ação principal em tão curto espaço de tempo, por estar vinculada à existência de prévia decisão transitada em julgado. Além dos instrumentos recursais que obstam o trânsito em julgado, há obstáculos à conclusão de todas as comunicações processuais obrigatórias antes do envio do processo à AGU para formulação do pedido principal sem extrapolar o exíguo prazo de 30 dias.21. Por outro lado, é importante notar que, em casos como o presente, em que existe recurso de reconsideração pendente de análise, não há decisão exigível. Além disso, o caráter devolutivo do recurso, que demanda a reanálise de toda a matéria discutida, permite afirmar que a apuração ainda continua em curso.22. Essa situação autoriza, no meu ponto de vista, a aplicação do art. 44 da Lei 8.443/1992 como forma de dar efetividade à futura decisão deste Tribunal.23. Observo que essa questão tem sido objeto de amplas preocupações e debates no âmbito deste Tribunal. Na tentativa de se encontrar uma solução adequada para o problema se destacam duas iniciativas:i) a constituição de grupo de trabalho e de processo administrativo (TC 000.766/2016-0), relatado pelo Ministro Augusto Nardes, para elaboração de projeto de resolução que "estabelece procedimentos para a proposta e o cumprimento de medida cautelar de indisponibilidade de bens de responsáveis por danos em apuração no âmbito do Tribunal de Contas da União e para a proposta de arresto de bens dos responsáveis julgados em débito"; eii) comissão técnica proposta pelo Presidente Bruno Dantas e aprovada pelo Plenário em 17/8/2022, "sob a coordenação do Ministro Antonio Anastasia, com a participação de representantes da Advocacia-Geral da União, da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, do Banco Central, do Conselho Nacional de Justiça e de agentes cartorários, entre outros, com o objetivo de encontrar o melhor caminho para preservar a eficácia do aludido art. 61 da Lei 8.443/1992".24. Importante notar que minhas conclusões, pela possibilidade de adoção de medida cautelar de indisponibilidade de bens nesta fase processual, encontram amparo no relatório emitido por essa última comissão técnica, do qual extraio o seguinte trecho:"20. De outro ângulo, o problema da limitação do prazo fixado no art. 308 do CPC poderia ser contornado, caso a solicitação do arresto judicial fosse precedida pela decretação administrativa da indisponibilidade de bens, prevista no art. 44 da Lei 8.443/1992.21. A combinação desses dois procedimentos permitiria a solicitação judicial do arresto após o trânsito em julgado do acórdão condenatório do TCU, mediante as seguintes deliberações, passíveis de emissão na mesma assentada:1) decretação da indisponibilidade de bens, a perdurar até o trânsito em julgado do acórdão, limitado ao prazo legal de um ano, nos termos do art. 44, § 2º, da LOTCU;2) solicitação do arresto à AGU, a ser requerido judicialmente após o trânsito em julgado do acórdão condenatório e o correspondente exaurimento da cautelar administrativa de indisponibilidade de bens.22. A combinação dessas medidas viabilizaria, em tese, a apresentação do pedido principal no prazo de trinta dias após a solicitação do arresto em caráter antecedente (ou sessenta dias, caso aprovada a primeira opção de alteração legislativa proposta), pois, com o trânsito em julgado, o acórdão condenatório alcançaria sua plena eficácia de título executivo extrajudicial, nos termos do art. 23, inciso III, alíneas 'b' e 'c', da LOTCU, o que fundamentaria o pedido principal da ação de cobrança.23. Essa fórmula permitiria também, a critério da AGU, solicitar o arresto juntamente com o pedido principal, pois essa cautelar somente seria solicitada após o trânsito em julgado do acórdão condenatório do TCU.24. A proposta assinalada prevê a decretação de indisponibilidade de bens não apenas durante a fase apuratória original do processo, ou seja, antes da eventual condenação em débito, mas também no julgamento das contas, momento em que se passa à fase recursal, com efeito suspensivo.25. Embora não seja procedimento usual na jurisprudência desta Corte de Contas, entende-se possível decretar a indisponibilidade de bens no momento do acórdão condenatório, com validade até o respectivo trânsito em julgado, limitada ao prazo legal de um ano da respectiva implementação.26. Isso porque, apesar de o texto legal dispor que essa cautelar deva ser aplicada no início ou no curso de qualquer apuração, o que, em primeira análise, restringiria sua incidência apenas à primeira fase apuratória do processo, compreende-se que a combinação dos efeitos suspensivo e devolutivo dos recursos posterga, na prática, a fase processual de apuração do débito, além de prolongar o periculum in mora que justifica a cautelar. Assim, não se identificam óbices à decretação de indisponibilidade de bens no ato de julgamento das contas, pois, enquanto não sobrevém o trânsito em julgado, admite-se o prosseguimento de apurações na fase recursal.[...]"26. Desse modo, concluo que o art. 44 da Lei 8.443/1992 autoriza a decretação da indisponibilidade de bens dos envolvidos nos presentes autos, no momento processual em que se encontra.27. No caso concreto, observo estar presente o perigo da demora, consubstanciado na existência de depósito judicial que poderá ser levantado em breve, tornando duvidosa a possibilidade de que os valores em debate não retornarem aos cofres públicos, no caso de uma solução final que caminhe para a imputação de débito.28. Além disso, conforme se abstrai do histórico desta TCE, consignado no início de meu voto, são indicadores da fumaça do bom direito: o vigor dos elementos de convicção e as condutas altamente reprováveis.29. Desse modo, presentes os pressupostos para a concessão da cautelar, e com suporte nos comandos contidos no §2º do art. 44 da Lei n.º 8.443/1992 e nos arts. 273 e 274 do Regimento Interno/TCU, entendo adequado que o Tribunal decrete a indisponibilidade dos bens dos responsáveis por esta TCE.Acórdão:9.1. decretar cautelarmente, pelo prazo de um ano, a indisponibilidade de bens de [responsáveis 1, 2 e 3], devendo esta medida alcançar os bens considerados necessários para garantir o integral ressarcimento do débito em apuração, ressalvados os bens financeiros necessários às suas subsistências;9.2. considerar como termo inicial para contagem do prazo fixado no subitem anterior a prolação desta deliberação;9.3. conceder prazo de até quinze dias, sem efeito suspensivo, aos responsáveis indicados no item 9.1 para que se pronunciem, caso queiram, a respeito da adoção desta medida cautelar;9.4. determinar à AudRecursos que conceda prioridade na análise dos recursos de reconsideração ainda pendentes de julgamento;