Acórdão 2173/2020
Voto:Trata-se de representação apresentada pela empresa [representante], com pedido de medida cautelar, acerca de possíveis irregularidades no âmbito da Licitação 7002987219, conduzida pela Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras), tendo por objetivo a contratação de empresa para fornecimento de desktops e notebooks com garantia estendida e acessórios, conforme especificações do Edital e seus adendos (peça 3, p. 18, item 1.1).2. O objeto principal dos autos, conforme alegado pela empresa [representante] (peça 1), é a eventual utilização pela empresa [vencedora] de software de lances automático (robotic process automation - RPA), durante a fase de encerramento aleatório de lances do certame licitatório, o que levou a [vencedora] ser declarada vencedora da licitação.[...]8. O edital da Licitação 7002987219 estabeleceu o início da entrega das propostas a partir de 10/2/2020 às 11:00h (data início), a abertura das propostas para 27/2/2020 às 14:00h (data fim) e início da disputa de preços para 28/2/2020 às 9h30min (data de início da disputa). O procedimento de contratação foi de licitação por modo de disputa aberto, tendo como critério de julgamento o menor preço por total (peça 3, p. 17).9. A etapa de lances da Licitação 7002987219 foi orientada pelo disposto no item 3.2.15 e subitens do edital do certame (peça 3, p. 26-27), cabendo destacar os seguintes excertos do ato convocatório:"[...]3.2.15.6. O licitante poderá oferecer lance intermediário, sendo aquele definido como igual ou pior que o melhor lance registrado até o momento, porém necessariamente menor que o ofertado pelo próprio licitante, conforme o critério de julgamento definido neste Edital e respeitado o intervalo mínimo de diferença entre os lances.[...]3.2.15.12. A etapa de lances será encerrada por decisão do Presidente da Comissão de Licitação.3.2.15.13. Após o encerramento pelo Presidente da Comissão de Licitação, o Portal Eletrônico emitirá aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de tempo de 1 até 30 minutos, aleatoriamente determinado pelo sistema do Portal Eletrônico, findo o qual será automaticamente encerrado o recebimento de lances."[...]14. Às 15:20:08h, o presidente da comissão de licitação informou aos licitantes no chat do sistema Petronect que (peça 45, p. 7): "dentro de 10 minutos será iniciado o 'tempo aleatório', podendo a disputa ser encerrada de 05 até 30 minutos (definido automaticamente pelo sistema) ". Naquele momento, o próximo melhor lance registrava R$ 136.150.000,00, haja vista que o licitante em primeiro lugar foi responsável pelo lance no valor de R$ 136.200.000,00. Tratava-se, portanto do lance 19. A partir de então, a disputa de preços ocorreu efetivamente entre as empresas [vencedora] e [representante]. Tanto é que a empresa [vencedora], no lance 23, registrou o valor de R$ 136.000.000,00 depois de transcorridos quase 17 minutos do lance 19.15. Às 15:30:07, ocorreu o aviso de ter sido "iniciada a prorrogação com duração aleatória", com o alerta de que a "qualquer momento a primeira etapa de lances será encerrada" (peça 45, p. 7). Esse aviso foi seguido por outros dois, às 15:31:22 e 15:31:46, informando, respectivamente, que a "qualquer momento a disputa será encerrada pelo sistema. Deem seus melhores lances" e "Restam poucos minutos para ofertar seus melhores lances" (peça 45, p. 7). Por fim, às 15:37:10, surge a informação "Primeira etapa de lances encerrada", e, às 15:37:33, "Leilão encerrado" (peça 45, p. 7).[...]17. A representante alega que a empresa [vencedora], na fase de encerramento randômico (tempo aleatório), utilizou software de lances automático, haja vista que 13 (treze) dos 18 (dezoito) lances apresentados pela [vencedora] foram realizados com intervalos de tempo entre 0 (zero) a 10 (dez) segundos (peça 1, p. 3).[...]19. Assim, o que se observa é que tanto a empresa [vencedora] quanto a empresa [representante] apresentaram lances entre 0 (zero) a 10 (dez) segundos. E não somente a [vencedora] como afirma a representante (peças 1 e 65). O que também afasta o argumento da representante de que a [representante] demora em torno de 20 segundos para a apresentação das suas propostas, enquanto há momentos em que a [vencedora] gasta zero ou um segundo para tanto (peça 1).[...]22. Vejamos à luz da jurisprudência do TCU e da legislação sobre o uso de robôs.23. Embora não haja norma específica proibitiva do emprego de robôs no oferecimento de lances em pregões eletrônicos, o TCU considera que o uso abusivo da ferramenta, isto é, quando impede que haja real competição por um operador humano, viola o princípio da isonomia (ou da igualdade), que deve estar assegurado nas licitações públicas, no termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c o art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993, o art. 31, caput, da Lei 13.303/2016 e o art. 2º, caput e § 2º, do Decreto 10.024/2019 (que atualmente regula o pregão eletrônico).24. Por serem, no início, inacessíveis à maioria dos concorrentes, os robôs davam injusta vantagem competitiva aos licitantes que deles dispunham, uma vez que, literalmente num segundo, de forma sobre-humana, conseguiam ler o lance do seu rival e preencher uma oferta de preço menor.25. Atento ao problema, o TCU, por meio do item 9.1.13 do Acórdão 1.647/2010-Plenário, expediu determinação ao então Ministério do Planejamento, responsável pela definição das regras de operacionalização do pregão, para que adotasse "meios de prover isonomia entre os licitantes (...), em relação a possível vantagem competitiva que alguns licitantes podem obter ao utilizar dispositivos de envio automático de lances (robôs) ".26. Posteriormente, pelo item 1.6 do Acórdão 5.432/2010-1ª Câmara, o TCU recomendou ao Ministério que, para o cumprimento do item 9.1.13 do Acórdão 1.647/2010-Plenário, estudasse a "possibilidade de incluir funcionalidade no sistema Comprasnet, a fim de que, após o aviso de fechamento iminente dos lances emitido pelo sistema, seja estabelecido: 1.6.1. tempo mínimo entre lances subsequentes, de forma que a possível utilização de robôs por um licitante não se constitua em vantagem competitiva que elimine a isonomia no certame; e 1.6.2. percentual de redução mínimo entre lances subsequentes, no intuito de que a possível utilização de robôs por um licitante provoque uma redução significativa de preço em relação ao lance anterior".[...]28. Conforme a Instrução Normativa (IN) SLTI/MP 3/2011, alterada pela Instrução Normativa SLTI/MP 3/2013, as novas funcionalidades seguiram a recomendação do Acórdão 5.432/2010-TCU-1ª Câmara e consistiram: (a) na recusa de lances do mesmo licitante ofertados em intervalo inferior a 20 segundos; (b) na recusa de lances de licitantes distintos ofertados em intervalo inferior a 3 segundos; e (c) na possibilidade de estabelecimento de uma diferença de valor mínima entre os lances.[...]31. Cabe ressaltar que, mais tarde, requerido pelo TCU, em virtude de comando exarado pelo Acórdão 1.216/2014-Plenário, o Banco do Brasil passou a também adotar mecanismos antirrobôs, segundo consignado pelo Acórdão 3.040/2014-Plenário. Providência semelhante foi recomendada à Caixa, nos termos do item 9.4 do Acórdão 2.498/2018-Plenário.[...]35. Algumas particularidades, no entanto, fortalecem o meu convencimento de que não houve o uso de robô.36. Primeiramente, é preciso notar que é uma estratégia natural de qualquer licitante permanecer o maior tempo possível com o menor lance na fase aleatória do pregão, uma vez que ela pode terminar a qualquer momento, sem aviso, e, quando acontecer, quem estiver na dianteira vencerá a licitação.37. Diferentemente de licitações com indicativos do uso de robô, como a tratada no referido Acórdão 5.432/2010-TCU-1ª Câmara, em que lances foram registrados sistematicamente em frações de segundo, com ínfimas reduções de preço, no pregão da Petrobras as contraofertas, isto é, ofertas claramente dadas para reduzir minimamente o preço da adversária, demoraram pelo menos 9 segundos para que fossem computadas, conforme pode ser visto nos últimos dois lances da empresa [vencedora], em que os descontos foram de R$ 50.000,00, o menor admitido.38. Não me parece impossível ao ser humano a digitação e confirmação da oferta no tempo registrado. Além do mais, por terem ultrapassado o intervalo de 3 segundos, os aludidos lances seriam perfeitamente válidos à luz da IN SLTI/MP 3/2011 e, por conseguinte, da jurisprudência do TCU, que a orientou.39. Outro elemento que me faz acreditar que a [vencedora] não estava usando robô na execução da estratégia de se manter mais tempo na primeira posição é a ocorrência de coberturas de lances da própria empresa, regra prevista no edital denominada de lance intermediário. Isso aconteceu logo na abertura da fase aleatória, quando a [vencedora] deu um lance já sendo detentora do melhor, com rebaixa de R$ 1 milhão. Depois se repetiu, chegando a haver três lances sucessivos baixando as ofertas dela mesma, como que apenas para garantir por mais tempo sua permanência na liderança.[...]44. Enfim, há de ser considerada, conforme a jurisprudência do TCU, a obtenção de vantagem para a contratante. No caso do pregão da Petrobras, lembro que o preço inicial era de R$ 136.714.263,62, enquanto o lance final foi de R$ 118.250.000,00, com redução de 13,5%.[...]56. Nesse escopo, acolho o entendimento da unidade técnica no sentido de não haver elementos nos autos que permitam assegurar a utilização de software de lances automático (robotic process automation - RPA) pela empresa [vencedora].[...]58. Não obstante, a Petrobras esclareceu que "não se furta a analisar medidas corretivas adicionais àquelas adotadas na Licitação 7002987912, para coibir o uso de software para envio automático de lances (robôs) em seus futuros pregões eletrônicos". Nesse sentido, informou estar "providenciando a inclusão na minuta padrão dos editais de previsão" de regra que vede "o uso de robôs para a realização de lances" e que obrigue "a apresentação de propostas, acrescida de declaração de não utilização assinada pela empresa licitante". Ainda, afirmou estar "avaliando a implementação de mecanismos sistêmicos no Portal Petronect, de modo a inibir a utilização de robôs em suas licitações" (peça 44, 9-10).[...]60. A título de informação, e talvez de inspiração para a Petrobras, que se prontificou a adotar medidas combativas do uso de robôs nas suas licitações, anoto que o Decreto 10.024/2019 reformulou o método de disputa do pregão eletrônico nos chamados modos "aberto" e "aberto e fechado". No modo aberto, acabou a fase aleatória, fazendo desaparecer o interesse por ofertas mecanizadas, pois sempre haverá dois minutos a mais para se dar outro lance. Já no modo aberto e fechado, terminada a fase aleatória, os licitantes que tiveram ofertas até 10% acima da menor, assim como o vencedor provisório, poderão dar um último lance reservadamente, tornando também inútil o uso de robô.61. Assinalo que o § 2º do art. 1º do Decreto 10.024/2019 sugestiona as estatais a seguirem as diretrizes desse regulamento, ao estipular que "As empresas públicas, as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nos termos do regulamento interno de que trata o art. 40 da Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016, poderão adotar, no que couber, as disposições deste Decreto, inclusive o disposto no Capítulo XVII, observados os limites de que trata o art. 29 da referida Lei.".Acórdão:9.3. recomendar à Petrobras, com fulcro no art. 250, inciso III, do Regimento Interno do TCU, que, ao implementar ajustes no Sistema Petronect com vistas a anular ou minimizar a utilização deletéria de software de lances automático (robotic process automation - RPA) nos pregões eletrônicos de licitação por modo de disputa aberto, observe os princípios dispostos no art. 31 da Lei 13.303/2016, bem como avalie a pertinência de se valer das medidas previstas no art. 32 do Decreto 10.024/2019, em atenção à busca da melhor proposta, à competitividade e à isonomia entre participantes no certame;