Acórdão 2611/2021
Voto:Cuidam os autos de auditoria de conformidade nos atos de gestão da Centrais Elétricas Brasileiras S.A. (Eletrobras), com o objetivo de verificar eventuais condutas que tenham causado perdas econômico-financeiras devido ao não atendimento de parâmetros regulatórios e de requisitos de governança estabelecidos na Lei das Estatais e na Lei das Sociedades por Ações.[...]4. Para a consecução desta fiscalização, a SeinfraElétrica formulou duas questões de auditoria:"a) A Eletrobras tem atingido os parâmetros regulatórios em situações de risco mapeadas pelo TCU no âmbito do TC 034.837/2018-3?b) Houve eventos sem a devida conformidade legal que tenham afetado a sustentabilidade econômico-financeira da Eletrobras em situações de risco mapeadas pelo TCU no âmbito do TC 034.837/2018-3?"5. Após a consecução dos procedimentos de fiscalização, a unidade técnica identificou dois achados, ambos vinculados à segunda questão de auditoria:a) não formalização de contrato para designação da Eletronorte para intervenção no reestabelecimento e na segurança do suprimento de energia no Estado do Amapá; eb)  execução de atividades de interesse público em condições distintas de outras empresas do setor privado, em infração ao art. 8º, § 2º, incisos I e II, da Lei 13.303/2016, resultando na falta de transparência e impactando a segurança jurídica da continuidade de prestação desses serviços.[...]8. Ao final, a equipe de auditoria propôs "dar ciência, com fundamento no art. 9º da Resolução-TCU 315/2020, ao Ministério de Minas de Energia (MME), de que a designação de empresa pública ou sociedade de econômica mista que explore atividade econômica para assumir compromissos ou responsabilidades em condições distintas às de outras empresas do setor privado sem a celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, bem como sem a previsão de elementos de transparência de custos e receitas, inclusive no plano contábil da companhia, infringe o art. 8, §2º, incisos I e II da Lei 13.303/2016". 9. O corpo diretivo da SeinfraElétrica aquiesceu ao aludido encaminhamento.10. Feito esse necessário resumo, passo a decidir.[...]II.1. Reestabelecimento do suprimento de energia no Estado do Amapá e designação de intervenção da Eletronorte32. Em 3/11/2020, houve interrupção no suprimento de energia elétrica em diversas localidades do Estado do Amapá, incluindo a capital Macapá, em decorrência de avaria ocorrida no sistema de transmissão de energia elétrica sob concessão de titularidade da empresa Linhas de Macapá Transmissora de Energia Elétrica - LMTE 2.33. Por meio da Portaria MME 406/2020, após deliberação do Conselho de Monitoramento do Setor Elétrico (CMSE), foi estabelecido que a Eletronorte seria responsável pela contratação do montante de geração térmica necessária para o deslinde da situação.[...]37. A auditoria em exame se distingue dos aludidos processos, já que ele visa analisar a conformidade da designação da Eletronorte para atuar no caso específico, não adentrando nos aspectos relacionados às causas da ocorrência nem da adequação dos custos envolvidos.38. Passemos aos fatos.39. O Estado do Amapá fazia parte dos Sistemas Isolados, aqueles ainda não conectados ao Sistema Interligado Nacional (SIN), até o ano de 2015, quando a linha de transmissão entre Macapá e Tucuruí foi inaugurada.40. Em 3/11/2020, houve a interrupção no suprimento de energia elétrica em diversas localidades do Estado do Amapá, incluindo a capital Macapá, em decorrência de avaria ocorrida no sistema de transmissão de energia elétrica, cuja concessão está sob a titularidade da empresa Linhas de Macapá Transmissora de Energia Elétrica - LMTE 2.41. Por meio da Portaria MME 406/2020, de 6/11/2020, o Ministério admitiu a necessidade de contratação de geração de energia elétrica, de forma excepcional e temporária, até que fosse reconhecida, pelo CMSE, condição satisfatória de atendimento ao estado, limitada a 180 dias.42. Na ocasião, foi definido que a Eletronorte assumiria a responsabilidade por contratar a geração de energia elétrica e que os custos fixos e variáveis seriam cobertos por meio do encargo destinado ao pagamento dos custos do Serviço do Sistema (CSS), decorrentes da Geração Despachada independentemente da Ordem de Mérito, por restrição de operação no âmbito do Sistema Interligado Nacional (SIN).43. Nesse ínterim, o MME solicitou, em 9/11/2020, o auxílio da CGU para que a Eletronorte construísse processo de contratação célere, transparente e probo, com o objetivo de mitigar os impactos da ocorrência de eventos indesejados e assegurar o uso adequado dos recursos públicos e de todos os consumidores de energia do País. Tal informação é importante para aferir a conduta dos atores envolvidos na solução do problema, no tocante à culpabilidade por eventuais falhas. 44. Na sequência, a CGU emitiu a Nota Técnica 3.142/2020/CGENE/DI/SFC, em 13/11/2020, consignando os possíveis riscos associados aos processos de contratação pela Eletronorte e à participação da empresa no apoio à recuperação da SE Macapá. O documento apontou os riscos e as possíveis medidas para sua mitigação e avaliou a conformidade dos atos então praticados com as normas já vigentes.45. Em cumprimento à Portaria MME 406/2020, a Diretoria e o Conselho de Administração da Eletronorte deliberaram, em 11/11/2020, pela aprovação de contratação emergencial de equipamentos geradores e de serviços de operação e manutenção (O&amp;M) para geração de energia elétrica em atendimento ao Estado do Amapá:46. Posteriormente, em 16/11/2020, foi aprovada pela Diretoria da Eletronorte a cessão onerosa dos transformadores da Eletronorte à LMTE.47. Além da contratação de energia e da disponibilização de transformadores, a estatal também prestou apoio técnico por meio de utilização de suas equipes especializadas, equipamentos e instrumental próprios, para recuperação e entrada em serviço de um dos transformadores avariados, o que ocorreu em menos de 48 horas do incidente.48. No dia 24/11/2020, foi editada a Portaria MME 415/2020, que alterou a Portaria 406/2020, estabelecendo que a Eletronorte providenciaria a instalação do montante de energia estabelecido pelo CMSE por meio de contratação ou disponibilização de geração própria e que essas ações deveriam ser neutras financeiramente para a Eletronorte.49. Essa alteração permitiu a reativação de duas unidades de geração termelétrica de propriedade da Eletronorte na UTE Santana que haviam sido descomissionadas quando a localidade de Macapá foi conectada ao Sistema Interligado Nacional.50. A atuação da Eletronorte pode ser resumida da seguinte forma, segundo a descrição da SeinfraElétrica:i) contratação de geração térmica (UTE Santana II e UTE Santa Rita);ii) geração própria de energia por meio da UTE Santana, de propriedade da Eletronorte;iii) cessão onerosa de dois transformadores 230/69kV 100MVA e 230/69kV 33MVA, localizados respectivamente em Boa Vista e Vila do Conde, para instalação nas Subestações de Macapá e Laranjal do Jari;iv) apoio técnico por meio de utilização de suas equipes especializadas, equipamentos e instrumental próprios, para recuperação e entrada em serviço de um dos transformadores avariados51. Em um primeiro momento, a CGU havia assinalado, na Nota Técnica 3.142/2020/CGENE/DI/SEF, que a existência de Portaria do Ministério Supervisor não era suficiente para a operacionalização da participação da Eletronorte no apoio à contratação da geração emergencial e à recuperação da subestação danificada. Em sua visão:"A demanda da Lei 13.303/2016 poderia, em juízo precipitado, ser acusada de mera formalidade, diante da existência de alinhamento entre o objeto social da companhia e as atividades sendo desenvolvidas, bem como da existência de arcabouço legal para que o acionista controlador oriente as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que justificou a sua criação (art. 238 da Lei das Sociedades Anônimas). Contudo, não se trata de algo facultativo. Adicionalmente, na ausência de contrato ou instrumento similar, a empresa estatal fica desprovida de instrumento que estabeleça equidade entre as partes, útil para demandas relacionadas ao equilíbrio econômico-financeiro. Por outro lado, na perspectiva do governo, isso gera carência de regras para aplicação de sanções punitivas e premiais relacionadas ao cumprimento de obrigações."52. À vista das observações do órgão de controle interno, a Eletronorte solicitou o posicionamento do MME em relação à matéria. Em resposta, o CMSE emitiu a Nota Técnica 3/2020/CMSE, na qual consignou que "não havia a necessidade da celebração de contrato, já que a Portaria MME 406/2020 não imputava à empresa estatal obrigações ou responsabilidades em condições distintas às de qualquer outra empresa do setor privado". A não incidência do § 2º, do art. 8º, da Lei 13.303/2016 foi acompanhada pela consultoria jurídica do MME.53. Para o MME e o CMSE, a Resolução Normativa-Aneel 801/2017, que prevê o mecanismo de reembolso da geração térmica nos sistemas isolados, e a Portaria MME 415/2020, que estabeleceu a neutralidade financeira na atuação da Eletronorte, "afastariam a aplicação do art. 8º, § 2º, inciso I da Lei 13.303/2016, já que tanto agentes públicos como privados seriam indistintamente regulados pelo normativo em questão". 54. Esse entendimento foi posteriormente acatado pela CGU, no relatório final de consultoria visando acompanhar as ações do Governo Federal para contornar a interrupção no suprimento de energia elétrica para o Estado do Amapá, o qual concluiu que "as condições econômicas ofertadas não seriam distintas às dos outros agentes do setor e poderiam caracterizar, ex-post, a neutralidade financeira".55. Ademais, o órgão de controle interno ressaltou a excepcionalidade da situação devido ao momento de calamidade pública e à urgência que a situação demandava, para concluir que as Portarias MME 406/2020 e 415/2020, em conjunto com o marco regulatório que referenciam, foram instrumentos suficientes para formalização da relação contratual entre a Eletronorte e a União.56. Não obstante as considerações trazidas pelos aludidos órgãos, reputo correto o entendimento da SeinfraElétrica, no sentido de que a Eletronorte assumiu compromissos de políticas públicas em condições distintas das que poderiam ser exigidas das empresas privadas do setor. 57. A propósito, cabe destacar o posicionamento da própria CGU, no aludido relatório de consultoria, no sentido de que o MME não poderia exigir de uma empresa qualquer a assunção do ônus que foi imputado à Eletronorte:"Em termos regulatórios, por outro lado, não foi possível vislumbrar que o Poder Concedente tivesse a alternativa de exigir, ainda que em condições de equilíbrio econômico-financeiro, que uma determinada empresa privada, senão a própria concessionária de distribuição, assumisse o ônus que foi imputado à Eletronorte - empresa indiretamente controlada pela União. O enfrentamento dessa lacuna regulatória é importante, especialmente no caso de se concretizar um cenário em que o Poder Concedente não possa dispor de empresa estatal para solucionar eventuais situações similares à ocorrida no estado do Amapá. Além disso, o saneamento dessa lacuna regulatória mitigaria o risco de se questionar que determinada empresa estatal aceitou atuar em uma situação de crise tão somente pelo fato de ser controlada pelo detentor do poder da concessão, autorização ou permissão." (grifos acrescidos) 58. Outrossim, a Portaria MME 406/2020 apenas previu o ressarcimento dos custos fixos e variáveis, não tendo incluído a remuneração pelo investimento realizado pela Eletronorte para o reestabelecimento do fornecimento de energia no Amapá. Nesse contexto, é pertinente a pergunta formulada pela equipe de auditoria sobre "se alguma empresa privada aceitaria uma obrigação, que originariamente não lhe caberia, sem previsão explícita de remuneração?".59. Diante desse contexto, entendo que as obrigações excepcionais assumidas pela Eletronorte deveriam ter sido previstas em um contrato, contemplando não apenas os deveres recíprocos entre as partes como a devida remuneração. Assim, acolho a proposta da unidade técnica no sentido de que houve violação ao disposto no 8º, § 2º inciso I, da Lei 13.303/2016.60. No que tange ao controle de pagamentos e à apropriação dos custos envolvidos no cumprimento das obrigações da Eletronorte, a empresa afirmou que criou ordens de serviço específicas para acompanhar essas medidas.61. Quanto ao dever de discriminar e divulgar as receitas e os custos de forma transparente, inclusive no plano contábil, imposto pelo § 2º, inciso II, do art. 8º da Lei 13.303/2016, a companhia afirmou que tal exigência não foi cumprida pela empresa, em decorrência do afastamento da aplicação do referido dispositivo legal por parte do MME.62. Assim, observo que também houve violação do mencionado dispositivo legal.63. Dito isso, passo a discutir as medidas cabíveis em face da presente irregularidade.64. O MME argumentou, em sede de comentários dos gestores, que a desmobilização da geração termelétrica instalada pela Eletronorte já se encontra em estágio avançado. Nesse cenário, "a eventual assinatura de prazo para que fosse celebrado um contrato entre o Poder Concedente e a Eletronorte, nos termos do art. 251 do Regimento Interno do TCU, não teria os benefícios desejados, uma vez que o referido contrato já se encontraria na iminência de seu termo".65. Com relação aos custos incorridos pela Eletronorte, o ministério assinalou que o processo de reembolso estava em fase de avaliação pela Aneel e que, posteriormente, haveria a contabilização do montante pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) e a respectiva apuração dos pagamentos via ESS, com a devida transparência dada pela CCEE.66. Diante desse contexto, acolho a proposta da SeinfraElétrica de dar ciência da irregularidade não apenas ao Ministério de Minas de Energia (MME) como à própria Eletronorte, considerando que o § 2º, inciso II, do art. 8º da Lei 13.303/2016 se dirige a ambos os atores, no contexto da relação institucional entre a empresa estatal e o seu controlador.67. Do mesmo modo, acompanho a unidade técnica quanto ao entendimento de que não se reputa adequada a audiência dos gestores da Eletronorte. Isso porque eles buscaram a formalização de contrato com o Poder Concedente, o que acabou não acontecendo devido à decisão do MME e do CMSE, amparada em pareceres jurídicos e em consultoria da própria CGU, no sentido de que bastava a edição das portarias supramencionadas.68. Nesse cenário, não havia outra conduta por parte dos gestores da companhia, a não ser dar seguimento às obrigações estipuladas nesses instrumentos jurídicos, ainda mais considerando o cenário de emergência e calamidade que um comportamento diverso poderia acarretar. Aplica-se, portanto, a causa excludente de culpabilidade veiculada no art. 22 da LINDBAcórdão:9.1. com fundamento no art. 9º da Resolução-TCU 315/2020, dar ciência ao Ministério de Minas de Energia (MME), a Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. e a Centrais Elétricas Brasileiras S.A. - Eletrobras Estabelecimentos Unificados de que a designação de empresa pública ou sociedade de econômica mista que explore atividade econômica para assumir compromissos ou responsabilidades em condições distintas às de outras empresas do setor privado sem a celebração de contrato, convênio ou instrumento congênere, bem como sem a previsão de elementos de transparência de custos e receitas, inclusive no plano contábil da companhia, infringe o art. 8, § 2º, incisos I e II, da Lei 13.303/2016;