Acórdão 740/2017
Voto:Em exame tomada de contas especial instaurada em razão de determinação constante do Acórdão 546/2008 - Plenário (TC-019.771/2006-4), que deliberou sobre auditoria em obras de penitenciárias federais sob a responsabilidade do Departamento Penitenciário Nacional - Depen/MJ - e determinou a abertura de processo apartado para apuração de eventual dano ao erário e identificação dos responsáveis pelas seguintes irregularidades verificadas na obra de construção da Penitenciária Federal de Campo Grande/MS:9.6.2.1. aplicação irregular dos índices de reajuste de preços sobre os valores pagos à contratada, culminando em pagamentos a maior;9.6.2.2. aplicação irregular de BDI de 25% sobre serviços acrescentados posteriormente à assinatura do contrato, sendo que a contratada cotou em sua proposta BDI de 22% para esses serviços;[...]9.6.2.4. inclusão indevida de valores referentes à administração central da obra, os quais correspondem a custos indiretos da obra, no item 'Administração Geral da Obra' incluído na planilha orçamentária, no qual deveria constar apenas os custos diretos da obra;9.6.2.5. inclusão de despesas com administração direta da obra na composição do BDI ao invés da presença desses serviços na planilha orçamentária que contempla os custos diretos da obra;[...]2.Registro que os fatos aqui analisados também foram objeto de investigação policial, materializada no âmbito do Inquérito Policial 0511/2008-4-SR/DPF/MS, instaurado pela Superintendência Regional da Polícia Federal no Estado de Mato Grosso do Sul. Os peritos federais realizaram vistoria entre os dias 1º e 2/3/2010, a qual resultou no Laudo Pericial constante dos autos às fls. 3-63 da peça 13.3.Após análise inicial, a unidade instrutiva verificou que foram sanadas ou não foi constatada a existência de débito para os itens 9.6.2.2, 9.6.2.3, 9.6.2.4, 9.6.2.5, 9.6.2.7, 9.6.2.8, 9.6.2.9 e 9.6.2.11 acima. Quanto aos itens 9.6.2.1, 9.6.2.6, 9.6.2.10, foi proposta citação quanto ao primeiro item e audiência dos responsáveis em relação aos demais.[...]Irregularidade 4: pagamento em duplicidade dos valores pertinentes à administração da obra15.A irregularidade em questão refere-se à inclusão do item administração geral da obra na planilha orçamentária a partir da primeira prorrogação de prazo do contrato. Considerando que já havia a previsão de percentuais relativos à administração local e administração central como componentes do BDI, a inclusão do item administração geral da obra na planilha orçamentária configuraria duplicidade de pagamento para os serviços, além de irregularidade quanto à inclusão de despesas indiretas (administração central) na planilha orçamentária e da inclusão de despesas diretas (administração local) no BDI.16.Aqui reside a divergência entre a análise e proposta apresentadas pela secretaria técnica e pelo MPTCU.17.A unidade instrutiva registrou que o item administração geral da obra foi incluído no orçamento a partir do primeiro aditamento de prazo e entendeu aplicável a sua inclusão na planilha orçamentária. Considerou que, se a construtora não deu azo a atrasos na obra e, em decorrência de fatores supervenientes (falhas de projeto, necessidade de serviços complementares, chuvas, embargo da obra, entre outros), esta se viu obrigada a realizar novos serviços que atrasaram a conclusão do empreendimento e aumentaram os seus custos de administração local e administração central, foi justa a aditivação desses valores no período prorrogado, desde que mantidos os mesmos critérios do ajuste inicial. Acolheu o argumento de que a não inclusão do item no orçamento a título de ressarcimento dos valores de administração da obra no período prorrogado prejudicaria o equilíbrio econômico-financeiro do contrato em desfavor da contratada.18.A secretaria técnica registrou que a construtora previu na sua proposta um valor de 4% sobre o custo da obra, incluso no BDI para os serviços de administração local (2,5%) e central (1,5%). Acolheu o argumento de que a incidência de 4% apenas sobre o custo dos novos serviços aditivados não seria suficiente para ressarcir a contratada pelos gastos adicionais decorrentes da ampliação do prazo (de 300 para mais de 670 dias). Apesar de registrar que o valor devido estaria entre os dois valores acima sublinhados, considerou que, diante da ausência nos autos da composição de custo unitário dos serviços, poder-se-ia, de forma conservadora, acolher como adequado o pagamento do item administração geral da obra no percentual de 4% sobre o custo inicial do contrato.19.Contudo, ressaltou que, mesmo para o período em que está sendo acolhido o pagamento do referido item, foi considerado como débito a diferença entre o valor pago (este resultante da aplicação do percentual de 4% sobre o valor total do contrato, dividido pelo prazo inicial da obra) e o valor resultante da aplicação do percentual de 4% apenas sobre o custo direto inicial do contrato, acrescido dos reajustes de preços aplicados.20.Por fim, a unidade técnica verificou restarem tecnicamente justificadas as três primeiras prorrogações da avença (cerca de 300 dias). Nestes casos, é considerado como débito, apenas os valores pagos acima do parâmetro indicado no item anterior. Constatou que não houve justificativa técnica para a quarta e a quinta reprogramações (no total de 73 dias) e, nesse caso, o débito corresponde à integralidade do valor pago pelo item administração geral da obra.21.O MPTCU, por sua vez, registrou inicialmente que os indícios de dano ao erário estavam vinculados à duplicidade de pagamento de despesas de administração. Verificou que o Sr. [omissis] afirmou que os custos de administração local e central previstos no BDI para a obra inicial se referiam a períodos distintos, embora tivessem a mesma natureza dos custos de ressarcimento da administração para os aditamentos de prazo (itens 5.6.1 e 5.6.2 da peça 29, p. 22). Segundo o MPTCU, atrasos no cronograma da obra, ainda que por motivos alheios à responsabilidade da empresa executora, nem sempre conduzem a acréscimo de custo de obra ou mesmo do item específico de administração, pois, regra geral, o planejamento da execução do empreendimento e as respectivas composições de custos preveem a possibilidade de contingências e o respectivo impacto nos preços dos serviços.22.Para o MPTCU, não tendo sido relatada a desmobilização total de canteiro, materiais, equipamentos e pessoal nos atrasos de cronograma, os custos mensais de administração inicialmente previstos para a obra completa (300 dias) não poderiam ser reproduzidos, de forma automática, para os períodos aditados. Os custos adicionais, se efetivamente incorridos por atraso de cronograma, variam em função de seus motivos, devendo ser avaliados caso a caso. Afirmou que o procedimento adequado para deferir ou não as indenizações seria exigir da empresa interessada as devidas comprovações de custos efetivos no período das paralisações para apurar os eventuais prejuízos incorridos. Citou como fundamento legal para tais indenizações os arts. 78, inciso IV, e 79, § 2º, inciso III, da Lei 8.666/93, reproduzidos nas cláusulas 12.1, inciso XIV, e 12.4, inciso III, do Contratoº 02/2004.23.De acordo com o Parquet, considerando que, nos aditamentos de prazo do Contrato 02/2004, o item administração geral da obra consistiu apenas em reproduzir o valor mensal estabelecido nos termos do contrato inicial, subsiste, então, impugnada a totalidade da despesa paga a esse título, pois não há comprovação de prejuízos incorridos pela empresa executora em função dos prazos aditados. Ressaltou que os custos de administração local e central dos serviços acrescidos nas reprogramações foram cobertos segundo a regra estabelecida na contratação inicial, já que sobre eles incidiu os 4% previstos no BDI da obra, não estando inclusos no cálculo do débito apresentado.24.Com as vênias por divergir do MPTCU, entendo que assiste razão parcial à unidade técnica. Ressalto que nesta irregularidade há três possibilidades de ocorrência de débito: (i) regularidade ou não do item administração geral da obra; (ii) base de cálculo e/ou alíquota utilizada para seu pagamento; e (iii) prorrogação de prazo sem justificativa técnica, implicando pagamento deste item além do necessário.25.Rememoro que a unidade instrutiva defende, conforme itens 18 e 19 acima, que o valor devido estaria entre o valor efetivamente pago e o valor de 4% (somatório dos valores 2,5% e 1,5% relativos à administração local e central, respectivamente) sobre os novos serviços inclusos. Todavia, uma vez ausente a composição de custos unitários desses serviços, não seria possível, neste momento, calcular qual seria o valor adequado para pagamento mensal da despesa.26.Em relação aos custos de administração de uma obra pública, relembro que a jurisprudência do TCU consolidou-se no sentido de incluir a administração local como item da planilha de custo direto (a exemplo, do paradigmático Acórdão 325/2007-TCU-Plenário, aplicável à época da contratação em tela), não como parte do BDI, como praticado no presente caso. Por sua vez, a administração central continuaria sendo remunerada como parte do BDI. Nessa esteira, eventuais custos adicionais decorrentes de prorrogações de prazo em uma obra pública, caso evidenciado que são de responsabilidade do ente contratante, poderiam ser cobertos por uma repactuação no item administração local, assegurando-se a manutenção do respectivo equilíbrio econômico-financeiro.27.Se, por um lado, é bastante provável que as reprogramações tenham gerado custos adicionais, por outro, não há nos autos elementos demonstrando os custos efetivamente incorridos com as reprogramações.28.Dessa sorte, de acordo com o disposto no art. 210, §1º, inciso II, do RI/TCU, em uma análise conservadora, entendo que, em relação às três primeiras prorrogações de prazo (meses em que o aditivo de prazo afigurou-se pertinente), pode ser acolhida a inclusão na planilha orçamentária do valor correspondente àquele devido inicialmente a título de administração local, ou seja, o valor resultante da alíquota de 2,5% sobre o custo da obra dividido pelo prazo inicial da obra.29.Com relação à base de cálculo utilizada para o cálculo do item (foi utilizado o valor total do contrato, quando o correto seria apenas o custo direto inicial do contrato, dividido pelo prazo inicial da obra), estou de acordo com a análise da unidade instrutiva de imputar como débito os valores pagos a maior, considerando, todavia, o percentual relativo apenas à administração local (2,5%).Acórdão:9.1. considerar sanadas as irregularidades apontadas nos itens 9.6.2.2, 9.6.2.3, 9.6.2.5, 9.6.2.7, 9.6.2.8, 9.6.2.9 e 9.6.2.11 do Acórdão 546/2008 - Plenário;9.2. julgar irregulares as contas dos Srs. [omissis] e da empresa [omissis], atual [omissis], nos termos dos art. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c, § 2º, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, condenando-os, solidariamente, ao pagamento das respectivas importâncias a seguir discriminadas, atualizadas monetariamente e acrescidas dos correspondentes juros de mora, contados a partir das respectivas datas, até a efetiva quitação dos débitos, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal, o recolhimento das referidas quantias aos cofres do Tesouro Nacional, nos termos do art. 23, inciso III, alínea a, da Lei 8.443/1992:[...]9.3. julgar regulares com ressalvas as contas dos Srs. [omissis], com fundamento nos arts. 16, inciso II, 18 e 23, inciso II, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, dando-lhes quitação;9.4. aplicar à Srª. [omissis] e à empresa [omissis], atual [omissis], individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ 40.000,00, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal, o recolhimento da importância devida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até o efetivo recolhimento, na forma da legislação em vigor;9.5. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por [omissis], julgar irregulares as contas desses responsáveis, com fundamento no art. 16, inciso III, alínea b, da Lei nº 8.443, de 16 de julho de 1992, e aplicar-lhes, individualmente, com fundamento nos arts. 1º, inciso IX, e 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, multa no valor de R$ 10.000,00, fixando-lhes o prazo de quinze dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante este Tribunal, nos termos do art. 214, inciso III, alínea a, do RI/TCU, o recolhimento da referida quantia ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;