Acórdão 3089/2015
Voto:Cuidam os autos de acompanhamento autuado com fulcro na Instrução Normativa TCU 74/2015.2. Conforme consignado no art. 1° da referida norma, compete ao TCU a fiscalização dos processos de celebração de acordos de leniência referentes a ocorrências sujeitas à jurisdição dessa Corte, o que se dará mediante a análise de documentos e informações enviadas pela Controladoria Geral da União (CGU) na forma prevista no aludido normativo.[...]6. No presente caso, o prejuízo causado à administração ganha contornos específicos frente às situações usualmente examinadas pelo controle externo, pois supostamente decorre de fatos investigados no âmbito da denominada "Operação Lava Jato", conduzida pelo Ministério Público Federal, que, como é de amplo conhecimento, trata, dentre outros, da ocorrência de suposto crime de cartel em licitações da Petrobras.7. Nesse cenário, presume-se que o dano gerado ao erário não advém da mera prática de preços acima dos referenciais especificados em lei como de mercado - Sicro e Sinapi, prioritariamente -, situação que pode ocorrer até mesmo em licitações em que não houve o cometimento de fraude e combinação, mas de conduta mais grave: a prática de cartel.8. Trata-se, o referido termo, de um "acordo comercial entre empresas, visando à distribuição entre elas das contas de produção e do mercado com a finalidade de determinar os preços e limitar a concorrência" (Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001).9. Em qualquer hipótese, a finalidade última do cartel é aumentar o lucro de seus integrantes, mediante a elevação arbitrária dos preços, no curto ou longo prazo, pela diminuição da competividade. O propósito é aproximar, artificialmente, o ambiente normal de mercado a uma situação de monopólio ou oligopólio que, como é cediço, possibilita a prática de preços superiores aos observados em situação de concorrência perfeita.10. Dessa forma, deduz-se que o dano imposto pelo cartel à Petrobras seria a diferença entre o que ela pagou e o que despenderia de fato pelo bem, em um ambiente de competição regular, sem a existência de cartel.[...]24. Dessa forma, por constituir irregularidade que resultou prejuízo ao erário, compreendo cabível a atuação desta Corte de Contas com vistas ao julgamento das contas dos responsáveis, à apuração de sua responsabilidade financeira, à imputação de débito e à aplicação das sanções legais de controle externo, nos termos do art. 71, inciso II e VIII, da Constituição Federal.25. Porém, o presente feito não tem por objetivo tratar dos aspectos suscitados no item anterior, mas, conforme já anunciado, fixar um parâmetro de avaliação para uma eventual proposta de acordo de leniência que envolva a devolução de valores aos cofres da Petrobras, a título de ressarcimento pelos prejuízos causados pela prática de cartel. Dada a competência do TCU de apreciar a legalidade dos acordos de leniência, nos termos estabelecidos na Instrução Normativa TCU 74/2015, julgo pertinente a atuação deste Tribunal nesta etapa, a fim de antecipar a futura análise sobre a vantajosidade das condições e os termos negociados entre as partes.[...]27. Com relação aos métodos e técnicas de quantificação do dano decorrente da atuação de um cartel, a unidade técnica ressaltou que uma das principais dificuldades consiste em estimar o preço que teria sido praticado no cenário de ausência de cartel, o denominado cenário contrafactual ou but-forprice. Para tanto, existem diversos métodos reconhecidos nos Estados Unidos e nos países membros da União Europeia, os quais evoluíram consideravelmente nos últimos anos com o incremento das investigações teóricas e empíricas, a disponibilidade de dados detalhados, métodos estatísticos e modelos econométricos. [...]30. Adianta-se, desde logo, que o estudo desenvolvido pela unidade técnica usou o primeiro método, que, conforme será mais bem detalhado adiante, envolve a comparação do comportamento da variável que se quer estudar, o desconto ofertado pelo contratado frente ao orçamento da Petrobras, nos cenários com infração (cartel), chamado de cenário factual, e sem infração, designado cenário contrafactual.31. Nesse mister, a SeinfraPetróleo utilizou técnicas econométricas, com base em análise de regressão, a partir de dados das contratações da entidade e de informações dos processos judiciais em curso, fornecidos, respectivamente, pela própria empresa estatal e pelo Poder Judiciário. A análise de regressão, por ser uma técnica estatística, permite examinar as relações entre as variáveis econômicas e estabelecer em que medida uma determinada variável de interesse é influenciada por outras variáveis.32. No caso, o objetivo foi avaliar, estatisticamente, se e em que medida, outros fatores observáveis que não a infração contribuíram para a diferença entre o valor da variável de interesse (desconto ofertado na licitação) observado no mercado afetado pela infração e o valor observado num mercado comparativo ou durante um período de comparação, num cenário sem infração. Assim, o sobrepreço será a diferença entre o preço observado e o que prevaleceria de acordo com as estimativas econométricas feitas.33. Com relação ao nível de precisão dos métodos e das técnicas, a SeinfraPetróleo destacou que a quantificação dos danos em casos de cartéis está sujeita a limitações quanto ao grau de certeza e de exatidão, como é de praxe em análises estatísticas. De acordo com o Guia Prático da Comissão Europeia, não é possível determinar de forma exata como um mercado teria evoluído na ausência de infração, pois os preços, os volumes de vendas e margens de lucro dependem de uma série de fatores e de interações complexas entre operadores de mercado que, muitas vezes, não são fáceis de estimar.34. Em função disso, não é possível determinar de forma precisa os danos sofridos em função do cartel. Nesse sentido, o resultado obtido a partir do estudo empreendido a partir dos dados e das técnicas especificadas na literatura internacional nada mais é do que uma estimativa com base em aproximações, o que não é motivo para desprezar os valores encontrados, que podem ser controlados a partir de testes de significância e confiabilidade.[...]36. Com relação à possibilidade de utilização de técnicas econométricas no ordenamento jurídico brasileiro, observo que, no caso específico do controle orçamentário e financeiro levado a cabo por esta Corte de Contas, o próprio Regimento Interno do TCU admite, em seu art. 210 § 1º, inciso II, que a apuração do débito pode se dar mediante "estimativa, quando, por meios confiáveis, apurar-se quantia que seguramente não excederia o real valor devido". Dessa forma, julgo adequado o uso da metodologia proposta pela unidade técnica, desde que seja assegurada a confiabilidade dos resultados encontrados, a partir do uso das técnicas oferecidas pela ciência estatística.37. Passo a expor a sistemática e os resultados da análise econométrica empreendida pela SeinfraPetróleo. Sem o receio de ser repetitivo e a fim de deixar claro o propósito central do trabalho, a estratégia adotada para estimar os danos sofridos pela Petrobras em decorrência de atuação de cartel foi comparar os descontos em relação às estimativas de custo obtidos em licitações em dois cenários: um em que houve atuação do cartel; outro sem atuação de cartel. A diferença entre os descontos nesses dois cenários possibilita estimar o dano da ilicitude no momento da licitação. Essa avaliação é denominada de análise contrafactual.[...]70. Ressalto que o resultado encontrado pela unidade técnica, que o impacto da atuação do cartel reduz em 17% (dezessete por cento), em média, o desconto ofertado em um cenário competitivo - valor percentual aplicado sobre o orçamento estimativo da Petrobras - está de acordo com o valor encontrado na literatura internacional (ID 13), conforme descrito na seção Referencial Teórico - 20% (vinte por cento a menos) -, o que demonstra a correção do trabalho empreendido pela unidade técnica.71. Pelo que foi exposto e considerando os parâmetros estatísticos de confiabilidade e significância verificados, julgo adequadas as conclusões a que chegou a unidade técnica, cujos resultados podem ser utilizados como parâmetro de verificação da correção do valor do dano causado em virtude de práticas colusivas, no âmbito de acordo de leniências a serem submetidos à apreciação desta Corte de Contas.[...]74. Fazendo uma conta aproximada do valor do prejuízo por empresa contratada, no universo dos ajustes de que trata o item anterior, tem-se as quantias indicadas na tabela 6 a seguir, obtidas a partir da multiplicação do ( ) apurado, 17%, pelo orçamento estimativo de cada licitação. Tal estimativa foi obtida a partir dos dados constantes da peça 11.[...]76. Cabe registrar que os valores obtidos na tabela 6 supra constituem uma aproximação simples do prejuízo causado por cada empresa em virtude da prática de cartel, uma vez que para a obtenção do montante estatisticamente correto seria necessário usar os dados de cada contratação nas fórmulas de regressão obtidas. Tal providência deverá ser efetuada pela SeinfraPetróleo, por ocasião da continuidade do presente estudo, que, desde logo, se propõe.77. Nesse ponto, cabe alertar que os cálculos realizados pela unidade técnica abarcaram somente a fase de oferta de preços, ou seja, não foram considerados os aditivos, que, como é cediço, ocorrem em um ambiente de livre negociação entre as partes, sem a ocorrência de competição. Considerando que os aditivos não enfrentam, em tese, os efeitos "concorrenciais", presume-se que os prejuízos decorrentes do efeito cartel sejam potencializados, após a inclusão dos valores acrescentados por aditivo na análise. Nesse cenário, julgo pertinente determinar à SeinfraPetróleo que dê continuidade aos trabalhos de refinamento do modelo estatístico ora proposto, a fim de incluir, nas modelagens, os efeitos advindos da celebração de aditivos.78. Retomando à exposição do estudo, verifico que unidade técnica extrapolou os resultados expostos, em um cenário hipotético envolvendo o conjunto de contratos da Petrobras e abarcando os aditamentos contratuais (como realizado pela Petrobras em seu balanço contábil RMF-3T-4T14, peça 13).79. O objetivo da SeinfraPetróleo foi expor a magnitude do prejuízo ao erário, caso a situação verificada na amostra de contratos da Diretoria de Abastecimento "136 ajustes" fosse hipoteticamente reproduzida no universo de contratações da Petrobras, que totaliza de R$ 199,61 bilhões, segundo o último balanço da entidade apresentado em abril de 2015 (peça 13).80. Nesse cenário, a unidade técnica apurou um prejuízo total de R$ 29 bilhões, deduzido a partir da multiplicação do percentual de 17% pelo valor do orçamento estimativo das licitações que deram ensejo às contratações, R$ 170,6 bilhões, inferido por aproximação a partir da quantia total contratada.[...]82. Por óbvio, tal quantia constitui apenas uma aproximação do dano total causado pela prática de cartel, caso o cenário verificado na amostra de 136 contratos se reproduzisse, com o mesmo comportamento estatístico, no conjunto de contratos assinados em todas as diretorias. Para a obtenção do valor estatisticamente correto do prejuízo total, seriam necessárias a coleta de novos dados e a realização de novos testes estatísticos, o que poderá ser efetivado numa próxima etapa, com a continuidade dos estudos.83. A título de conclusão, julgo pertinente transcrever o seguinte excerto do pronunciamento do coordenador dos trabalhos, o qual denota a relevância dos estudos, no sentido de inaugurar uma nova sistemática de quantificação de prejuízos e de averiguação dos efeitos da prática de cartel: 'Embora o estudo não tenha o objetivo primário de comprovar se houve ou não formação e atuação de cartel, o resultado corrobora as premissas de atuação colusiva provenientes de dados do MPF e do Cade, os quais dão conta de que há outras provas materiais e testemunhais de conluio em contratações da Petrobras. Assim, este trabalho pode ' e deve ' subsidiar não só os processos de acompanhamento de acordos de leniência em trâmite no TCU, como aqueles que apuram supostos ilícitos análogos praticados por empresas não optantes desses acordos que poderiam resultar em declarações de inidoneidade. Ademais, certamente servirá de balizador para a Petrobras em suas ações para reparação de danos à companhia e para o Ministério Público em relação aos danos morais à coletividade. Nesse sentido, é oportuno que o TCU considere o uso de técnicas econométricas de detecção de cartéis e quantificação de danos com o objetivo de demonstrar, tempestivamente, práticas colusivas que resultem em fraude a licitações e contratações de outras empresas e órgãos públicos, de modo a se alinhar com outras autoridades nacionais e internacionais de repressão a cartéis em mercados públicos'.84. Com base no consignado nos autos, acolho a proposta de encaminhar o presente estudo à Controladoria Geral da União (CGU), ao Ministério Público Federal (MPF), ao Departamento de Polícia Federal (DPF), à Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), à Advocacia Geral da União (AGU) e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), fazendo os alertas indicados pela unidade técnica, com as retificações constantes da deliberação.85. Da mesma forma, entendo pertinente a proposta de juntar cópia do inteiro teor do acórdão, voto e relatório trabalho a cada um dos processos constituídos para acompanhar a legalidade e legitimidade dos acordos de leniência, a fim de subsidiar o exame empreendido acerca das condições e termos de cada ajuste.Acórdão:9.1. encaminhar, após a adoção das providências mencionadas no subitem 9.2.2 a seguir, cópia do estudo realizado pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Petróleo, Gás Natural e Mineração (SeinfraPetróleo), consignado na instrução transcrita no relatório que subsidia o presente acórdão, acompanhado do voto ora prolatado e da presente deliberação, à Controladoria Geral da União (CGU), ao Ministério Público Federal (MPF), ao Departamento de Polícia Federal (DPF), à Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), aos membros do Conselho de Administração e do Conselho Fiscal da Petrobras, ao Comitê Especial de Acompanhamento das Investigações Internas da Petrobras, à Advocacia Geral da União (AGU) e ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), para as providências que entenderem necessárias, alertando-os quanto aos seguintes aspectos:9.1.1. o 'valor mais provável' do potencial prejuízo causado na Petrobras na redução dos descontos nas licitações, no período de 2002 a 2015, em razão da existência dos cartéis na Diretoria de Abastecimento, é de 17% em relação à estimativa das licitações tomando por base metodologia econométrica e dados de regressão consagrados internacionalmente e fartamente aceito pelas cortes americanas (Harkrider e Rubinfeld - 2005; e Korenblit - 2012) e brasileiras (Supremo Tribunal Federal (STF), RE 68.006-MG);9.1.2. o "potencial prejuízo" informado refere-se ao chamado overcharge, assim denominado como a diferença entre o valor cobrado por um determinado produto em um ambiente monopolizado e o valor que deveria ser cobrado caso este produto fosse vendido em um ambiente competitivo;9.1.3. o parâmetro supra relacionado, na ausência de dado mais robusto, em presunção juris tantum, servirá de base para a avaliação de legalidade e legitimidade dos eventuais acordos de leniência que venham a ser pactuados com base na Lei 12.846/2013 (Lei Anticorrupção), nos termos da IN-TCU 74/2015, especificamente no que se refere aos contratos executados na Diretoria de Abastecimento da Petrobras em que participaram as empresas investigadas na "Operação Lava Jato";9.1.4. o overcharge em 17 pontos percentuais então estudado, considerando a massa de contratos no valor total da amostra de R$ 52,1 bilhões (valor corrigido pelo IPCA), apontam uma redução do desconto nas contratações de, pelo menos, R$ 8,8 bilhões, em valor reajustado pelo IPCA até a data da conclusão do estudo que ora se apresenta;9.1.5. se ampliado o escopo dos estudos para além da diretoria de abastecimento (em exata sincronia de critérios utilizados pela Petrobras em seu balanço contábil RMF-3T-4T14, peça 13), o prejuízo total pode chegar a R$ 29 bilhões;9.1.6. os prejuízos prováveis então estimados referem-se somente à redução do desconto na fase de oferta de preços (sem contar aditivos, que não foram crivados por concorrência e não enfrentam, em tese, os efeitos diretos da negociação de preços entre as "concorrentes");9.1.7. o presente trabalho não se presta a agravar ou isentar a responsabilidade de agentes da Petrobras quanto ao eventual direcionamento das licitações que potencialmente facilitassem a existência de acertos das empreiteiras e viabilizassem a existência de cartéis sobre as contratações da companhia, assunto esse que se encontra em investigação nas dezenas de processos de controle externo em trâmite nesta Corte, conexos com a "Operação Lava Jato";9.2. determinar à SeinfraPetróleo que:9.2.1. dê continuidade ao estudo econométrico dos efeitos da prática de cartel nas licitações e contratações da Petrobras, mediante a adoção das seguintes providências:9.2.1.1. aplique a fórmula de regressão obtida para cada um dos contratos analisados, a fim de obter o valor do dano decorrente da prática de cartel em cada ajuste e de forma individualizada por empresa;9.2.1.2. inclua, nas modelagens, os efeitos advindos da celebração de aditivos;9.2.1.3. providencie a extensão do trabalho, na medida do possível, de modo a abarcar as demais diretorias da Petrobras, um universo maior de contratos e um intervalo de tempo mais amplo;