Acórdão 2457/2017
Voto:Apreciam-se pedidos de reexame interpostos por [recorrente 1] e [recorrente 2] contra as multas que lhes foram imputadas pelo subitem 9.1 do acórdão 2.303/2015 - Plenário.2. O aresto recorrido deliberou sobre auditoria realizada nas obras de ampliação do Hospital Universitário da Universidade Federal de Juiz de Fora/MG. Na ocasião, o primeiro recorrente, ex-reitor, foi responsabilizado pela exigência de aferição de capacidade técnico-operacional em relação a serviços de pequena representatividade, proibição de participação de empresas em consórcio e descumprimento de determinação e desatendimento à diligência do TCU. A culpa do segundo recorrente, consultor técnico do MEC, teria decorrido da conferência deficiente realizada sobre orçamento incompleto ou inadequado da obra. Nos termos descritos, a planilha orçamentária da obra não atenderia às especificações contidas na Lei de Licitações, pois conteria vários serviços sem detalhamento dos custos, com lançamento de verbas fechadas, indicando execução por subempreitada, e insumos com descrições genéricas, com uma quantidade muito grande de itens não previstos no Sinapi, para os quais não houve devida pesquisa de preços, e algumas soluções adotadas eram tecnicamente inadequadas (...).3. Os recorrentes alegaram, em apertada síntese: (i) [recorrente 1], que: (a) não teve qualquer participação formal na elaboração, formalização ou execução do edital em comento; (b) não lhe seria possível verificar cada detalhe do certame; (c) a comissão de licitação era composta por técnicos qualificados, oito deles com formação em engenharia; (d) não existiria culpa in vigilando; (e) os expedientes recebidos do TCU foram encaminhados aos departamentos responsáveis, tão logo recebidos na reitoria; (f) o responsável pelo atendimento às demandas do TCU não deu o devido andamento aos ofícios recebidos (...), pelo que foi responsabilizado e punido em sindicância instaurada para apurar justamente ausência de resposta a órgãos de controle; (g) buscou dar cumprimento às determinações exaradas desta Corte; (ii) [recorrente 2], que não tinha como atribuição nem elaborar, nem conferir valores e estimativas referentes ao orçamento em questão.[...]16. Divirjo da Serur, no entanto, no que se refere ao recurso de [recorrente 1].17. Não pode prosperar a tese da isenção de culpa do ex-reitor em face da ausência de sua participação formal no procedimento licitatório em questão, bem assim da inexistência de culpa in vigilando.18. Concordo que, em regra, a verificação de cláusulas específicas de editais de licitação não é tarefa afeta à rotina do dirigente máximo. O caso em exame, no entanto, reveste-se de particularidades que não permitem essa exegese.19. Lembro que, no âmbito do Fiscobras/2011, realizou-se fiscalização (TC 000.848/2011-5) com objetivo de verificar as obras de ampliação do referido hospital. À época, a licitação regia-se pelo Edital de Concorrência 09/2010-Cosup-Pro-Reitoria. A equipe assinalou que, em face de impugnações ao edital, a Universidade revogou o certame ao reconhecer a existência de inconsistências no projeto executivo. No entanto, como ressaltou o relator, ainda que o edital tivesse sido revogado, as constatações da equipe de auditoria eram relevantes e, por esse motivo, deveriam ser comunicadas à Universidade para que as devidas correções sejam feitas quando da elaboração de um novo edital para a obra. Em consequência, o acórdão 1.084/2011-Plenário alertou a UFJF da existência de irregularidades/impropriedades detectadas no âmbito daquela concorrência, entre elas:9.1.5. exigência de comprovação, pelos licitantes, de capacitação técnico-profissional relativamente à execução de serviços de pequena representatividade no cômputo do valor global do objeto licitado, em desacordo com as disposições contidas no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993;20. O então reitor [recorrente 1] foi comunicado do teor do acórdão 1.084/2011-Plenário em 04/05/2011, por meio do Ofício 139/2011-TCU/SECOB-1, para conhecimento e observação do alerta contido no subitem 9.1. A ciência do ofício se deu em 11/05/2011. Ainda que a ciência não tenha sido assinada pelo recorrente, é inegável seu conhecimento dos alertas, como comprova trecho constante do ofício 128/2011-R/GR, de sua autoria, remetido ao então titular da Secretaria de Ensino Superior do MEC (peça 66, p. 80):Para conhecimento e observação do alerta contido no subitem 9.1 do Acórdão no. 1084/2011, ao apreciar o TC-000.848/2011-5, a UFJF recebeu do TCU o Ofício 139/2011-TCU/SECOB-1, de 04/05/2011, com os resultados da auditoria.21. Uma vez ciente da existência de irregularidades no edital revogado e do alerta efetuado por esta Corte de Contas para que elas não mais se repetissem, não teria ele como se esquivar da supervisão necessária para se assegurar de que os pontos referidos pelo Tribunal não mais viessem a ocorrer. Nessa toada, existiu inequívoca culpa in vigilando, pois estava caracterizado o dever de fiscalizar, em face da elevada probabilidade de ocorrência de novos erros e do alto risco a eles associado. Ao deixar de fazê-lo, transpareceu sua negligência, tipificada pelo descuido e desatenção.22. Superada essa preliminar, a da competência do responsável, alinho-me à Serur quanto ao entendimento de que os argumentos trazidos pelo recorrente quanto ao mérito da questão não inovam e são insuficientes para alterar o juízo então firmado pelo Tribunal da existência de restrição à competitividade em razão da exigência de comprovação referente à capacidade técnico-operacional para execução de itens de pequena representatividade. Os pontos revisitados pelo recorrente foram, sem exceção, discutidos e refutados de forma minudente em instrução pretérita da SeinfraUrbana (peça 124, pp. 21-28), que incorporo às minhas razões de decidir e que podem ser sintetizados na seguinte afirmação, então lançada:O argumento do Pró-Reitor de que, em razão da complexidade da obra, das características topográficas e construtivas, as exigências apresentadas no edital passavam 'com louvor' no teste da proporcionalidade não merecem guarida. Mesmo se tratando de um complexo hospitalar, o qual demanda cuidados específicos, não se justifica a exigência de comprovação de capacidade técnica de itens que refletem menos de 2% do custo total do objeto, os quais provavelmente serão objeto de subcontratação de empresa especializada, no decorrer da execução do contrato. Não pode o gestor pressupor a ocorrência de eventuais imperfeições construtivas e, com isso, fundamentar exigências desarrazoadas no edital para serviços de pouco valor significativo.23. Existe culpa do recorrente, portanto, pelo estabelecimento, no Edital de Concorrência 1/2011, de exigência de comprovação, pelos licitantes, de capacitação técnico-profissional relativamente à execução de serviços de pequena representatividade no cômputo do valor global do objeto licitado, em desacordo com as disposições contidas no art. 30, § 1º, inciso I, da Lei nº 8.666/1993, uma vez que havia sido previamente alertado pelo Tribunal para que tal não mais viesse a ocorrer.24. No tocante à consignação, no edital, da regra impeditiva da formação de consórcios, deixo de acompanhar a Serur para me alinhar ao posicionamento do ministro-revisor José Múcio Monteiro, a quem agradeço e parabenizo pela sempre oportuna e fundamentada intervenção.25.Assim se pronunciou o revisor:15. Quanto a esse ponto, destaco que na peça 10 do TC 000.848/2011-5, referente ao procedimento licitatório revogado, há documento assinado por [omissis], Presidente da Comissão de Licitação e engenheiro, assumindo ter elaborado o Edital 09/2010 (revogado) e participado da aprovação do projeto básico e do orçamento. A despeito dos alertas do TCU (Acórdão 1.084/2011 - Plenário), o Reitor designou a mesma pessoa, [omissis], para elaborar o novo edital (Concorrência 01/2011) e ser novamente o Presidente da Comissão Especial de Licitação, conforme informado no Ofício 33/2011-Profin (peça 28, TC 034.010/2011-4). Tal decisão do Reitor resultou não apenas na repetição das falhas anteriores (critérios restritivos para a habilitação técnica) como em novas falhas (vedação à participação de consórcios), evidenciando sua culpa in eligendo.16. Além disso, a exemplo do Acórdão 2403/2015 - 2ª Câmara, de Relatoria da Ministra Ana Arraes, o Tribunal tem se posicionado no sentido de que a delegação de competência não implica delegação de responsabilidade, competindo ao gestor delegante a fiscalização dos atos de seus subordinados, especialmente em situações nas quais, pela importância do objeto e materialidade dos recursos envolvidos, a necessidade de supervisão não pode ser subestimada. Como a obra era de grande vulto, e de extrema relevância social, caberia ao gestor todo o zelo no monitoramento dos trâmites administrativos e dos atos de seus subalternos. Com efeito, é de conhecimento público, conforme divulgado pela imprensa local, à época da licitação das obras, que o Reitor se envolvia pessoalmente no acompanhamento das licitações, inclusive presente em reuniões nesta Corte de Contas (fonte:http://www.tribunademinas.com.br/tcu-suspende-licitacao-de-obra-do-hospitaluniversitario/).17. Outro ponto a ser considerado é que as irregularidades restrição indevida à competitividade referente à capacidade técnico-operacional de pequena representatividade e proibição da participação de empresas em consórcios são interdependentes no caso concreto, pois a segunda irregularidade (proibir o somatório de experiências de empresas consorciadas) agravou em muito o potencial de restrição à competitividade já identificada pela primeira (exigências de habilitação restritivas, focadas em itens de menor materialidade). A título de ilustração, cabe lembrar que a UFJF exigiu novamente, no Edital de Concorrência 01/2011, a comprovação por parte das licitantes de execução anterior de serviços bastante especializados e de baixa materialidade frente ao total da obra, a exemplo de (i) instalação de grupo gerador com potência de 300 KVA, (ii) fornecimento e montagem de estrutura metálica com laje tipo steel deck, (iii) revestimento de piso condutivo, e (iv) execução de heliponto elevado (no topo da edificação), correspondendo, cada um, a menos de 1% do valor total do orçamento. Isso significa que poucas empresas, individualmente, teriam condições de apresentar atestados para atender a todas essas exigências, de modo que a vedação no edital para a participação de consórcios reduziu ainda mais o rol de participantes. Basta observar que não é comum que um hospital, ainda que de grande porte, possua um heliponto elevado, e que a vedação ao consórcio impediria, por exemplo, que uma grande construtora especializada em hospitais se aliasse a uma grande construtora de edifícios comerciais de vários pavimentos (esse sim com maior probabilidade de ter heliponto elevado), visando suprir a carência individual de experiências atestadas. Tudo isso somado ao fato de que se tratava de obra de grande vulto, exigindo ainda a demonstração de significativa capacidade financeira individual, restringiu sobremaneira o universo de licitantes, conforme previsto.18. Em função de o recorrente ter sido multado com base no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, não era necessário ele ter sido previamente alertado. O alerta emitido anteriormente relativo às exigências de habilitação restritivas no edital somente agravou a conduta do gestor.19. Dessa forma, tendo em vista as evidências de que o Reitor incorreu em culpa in vigilando (pelo descumprimento de alertas do Acórdão 1.084/2011-Plenário) e culpa in eligendo (por designar responsável por falhas anteriores para a mesma atribuição), tendo recaído em conduta omissiva na supervisão dos procedimentos referentes a obras de grande vulto e relevância social, aliado ao fato de que as irregularidades cometidas eram francamente interdependentes, de modo que a segunda agravou a restrição à competitividade já provocada pela primeira, voto por que seja mantida integralmente a sua responsabilidade no caso concreto, bem como a multa de R$ 40.000,00. (grifos são do original) Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame de [recorrente 2], dar-lhe provimento e tornar sem efeito a multa a ele aplicada;9.2. conhecer do pedido de reexame de [recorrente 1] e negar-lhe provimento;