Acórdão 2075/2018
Sumário da Declaração de Voto:1. É contrária à Lei 12.462/2011 a utilização da contratação integrada, fundamentada na possibilidade de execução do objeto com diferentes metodologias, nos termos do seu inciso II do art. 9º, quando essa variação metodológica for irrelevante ou sequer ponderada pela Administração no processo de escolha do contratado.Declaração de Voto (Ministro Walton Alencar Rodrigues):Trata-se de pedido de reexame interposto pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) contra o Acórdão 2.725/2016-Plenário, de minha relatoria, proferido no âmbito da auditoria realizada naquela autarquia, com a finalidade de verificar os procedimentos utilizados para elaboração, análise e aprovação de anteprojetos a serem utilizados em licitações fundamentadas no Regime Diferenciado de Contratações (RDC), especificamente no regime de contratação integrada (RDCi).[...]O ponto central de discordância neste pedido de reexame interposto pelo Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit), contra determinações constantes do Acórdão 2.725/2016-Plenário, refere-se à determinação contida no item 9.1.1, a seguir destacada:9.1.1. inclua em norma específica sobre os atos preparatórios das licitações no regime de contratação integrada do RDC a exigência de (...) indicação de critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas, caso a condição escolhida tenha sido a possibilidade de execução com diferentes metodologias, em cumprimento ao art. 9º, § 3º, da Lei 12.462/2011 c/c o art. 74, § 2º, do Decreto 7.581/2011;A relatora do recurso, E. Ministra Ana Arraes, ratificou as conclusões por mim lançadas no voto condutor da deliberação recorrida, em consonância com precedentes deste Tribunal (Acórdãos 3.170/2016 e 1.388/2016, ambos do Plenário) e com o disposto § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011, concluindo pela rejeição dos argumentos recursais e pela manutenção da determinação ao Dnit.[...]O art. 9º da Lei 12.462/2011 assim enuncia:Art. 9°. Nas licitações de obras e serviços de engenharia, no âmbito do RDC, poderá ser utilizada a contratação integrada, desde que técnica e economicamente justificada e cujo objeto envolva, pelo menos, uma das seguintes condições:I - inovação tecnológica ou técnica;II - possibilidade de execução com diferentes metodologias; ouIII - possibilidade de execução com tecnologias de domínio restrito no mercado.[...]§ 3º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas.[..]Assim, o caput do art. 9º evidencia que o regime de contratação integrada deve ser utilizado para situações singulares da engenharia, em que os anteprojetos de engenharia envolvam metodologias diferenciadas de execução, inovação tecnológica ou o uso de tecnologia restrita.Embora a obrigatoriedade de adoção do critério de julgamento pela técnica e preço para o regime de contratação integrada, originalmente prevista no inciso III do § 2º do art. 9º da Lei 12.462/2011, tenha sido revogada, não é possível afastar a exigência estabelecida pelo § 3º.[...]Da leitura do dispositivo, extrai-se que, na hipótese de o objeto licitado poder ser executado com metodologias diferenciadas, e essa situação for relevante na elaboração do respectivo projeto de engenharia, os anteprojetos apresentados nas propostas das licitantes devem ser avaliados por meio de critérios relacionados a qualidade, produtividade, rendimento, durabilidade, segurança, prazo de entrega, economia ou outros benefícios objetivamente mensuráveis, a serem necessariamente considerados no julgamento das propostas.Portanto, a melhor interpretação do inciso II do art. 9º, conjugada com o seu § 3º e com as premissas gerais que ordenam o Regime Diferenciado de Contratações, é aquela que pressupõe que as especificidades das metodologias executivas propostas pelos licitantes configuram elemento central da contratação integrada fundamentada no inciso II.Se as diferentes metodologias são irrelevantes para os fins pretendidos pela administração, não está configurada a hipótese legal do inciso II do art. 9º. Se a execução do objeto a ser contratado também não envolver inovação tecnológica ou técnica (inciso I) ou o uso de tecnologias de domínio restrito no mercado (inciso III), não é o caso de utilização da contratação integrada.[...]Portanto, a determinação para que o Dnit inclua, em norma específica sobre os atos preparatórios das licitações no regime de contratação integrada do RDC, a exigência de indicação de critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas, caso a condição escolhida tenha sido a possibilidade de execução com diferentes metodologias, visa a dar cumprimento ao que dispõe a Lei 12.462/2011.[...]A lógica da contratação integrada é, portanto, a de atribuir maior responsabilidade ao contratado e de reduzir os riscos assumidos pela Administração Pública nas atividades que possam ser mais bem desempenhadas pela iniciativa privada.Por conseguinte, só há sentido na adoção da contratação integrada nos casos em que a Administração possa verdadeiramente se apropriar dos benefícios de uma competição pela melhor solução de engenharia, de modo que os ganhos advindos da utilização da contratação integrada compensem o direcionamento de riscos aos particulares, o que certamente onera o valor pago pela Administração.Voto Complementar (Ministra Ana Arraes):4.Ao ratificar as conclusões do relator a quo, ministro Walton Alencar, na linha de recentes precedentes do Tribunal (3.170/2016 e 1.388/2016, ambos do Plenário) e sobretudo em observância ao § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011, concluí pela rejeição dos argumentos recursais e pela manutenção da determinação ao Dnit.[...]8.O art. 9º da Lei 12.462/2011 estabelece:[...]9.E complementa o § 3º do mesmo dispositivo:§ 3º Caso seja permitida no anteprojeto de engenharia a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução, o instrumento convocatório estabelecerá critérios objetivos para avaliação e julgamento das propostas.10.A exigência acima destacada, como se vê, não está condicionada à adoção do critério de julgamento de técnica e preço. Ainda que se pondere ter sido revogada a obrigatoriedade daquele critério de julgamento para o regime de contratação integrada, não considero possível uma releitura que afaste a exigência posta pelo § 3º do art. 9º da Lei 12.462/2011.[...]12.Penso que a melhor interpretação do art. 9º, inciso II, conjugada com o § 3º do mesmo dispositivo e com as premissas gerais que ordenam o Regime Diferenciado de Contratações, é aquela que pressupõe que as especificidades das metodologias executivas propostas pelos licitantes configuram elemento central da contratação integrada fundamentada no inciso II. Por consequência, é inafastável a aferição da vantagem de tais metodologias a partir de critérios objetivos de avaliação e julgamento.[...]15.Não se pode olvidar que, em alguma medida, há sempre espaço para variação metodológica em obras e serviços de engenharia, posto que desde as mais complexas intervenções até as mais simples podem apresentar diferenças na forma de execução. Assim, se a interpretação da lei for alargada para admitir variações metodológicas insignificantes, qualquer obra seria elegível à contratação integrada.[...]18.Admitida a variação metodológica irrelevante, a consequência imediata seria a indiscriminada adoção da contratação integrada com fundamento na possibilidade de execução com diferentes metodologias, como usualmente tem se constatado. Esse entendimento, a um só tempo, levaria à inaplicabilidade prática dos incisos I e III do art. 9º da Lei 12.462/2011 e tornaria letra morta o § 3º do mesmo dispositivo.[...]22.Destarte, em alinhamento com a jurisprudência que se consolida, considero que, se as diferentes metodologias não forem relevantes para os fins pretendidos pela administração, ausente está a hipótese legal do inciso II. Se as diferenças metodológicas são irrelevantes, e não se trata de inovação tecnológica e nem de contratação de tecnologias de domínio restrito, não é o caso de contratação integrada. Restam ao dispor da Administração Pública, conforme o caso, os outros regimes indicados no art. 8º do RDC, dentre os quais cabe destacar que a empreitada por preço global e a empreitada integral são regimes preferenciais que dispensam justificativa técnica e econômica específica.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame e dar-lhe provimento parcial;9.2. tornar insubsistente o subitem 9.1.4 do acórdão 2.725/2016 - Plenário;