Acórdão 3141/2011
Sumário:5. O recebimento de remuneração sem contraprestação de serviços, por ausência do local de trabalho durante o expediente, sem autorização da chefia imediata, enseja a reposição da carga horária indevidamente registrada ou a devolução dos valores remuneratórios correspondentes, por meio de cobrança administrativa ou judicial.Voto:78. A Comissão de Sindicância [...] concluiu que, no período de março a setembro/2009, o servidor [...] cometera as seguintes irregularidades:"a) Descumpriu iterativamente sua escala individual de trabalho, quase todo dia, realizando jornadas em horários nela não previstos ou não laborando em interregnos nela definidos;b) Utilizou indevidamente o sistema eletrônico de frequência, manipulando-o em treze oportunidades [...], fazendo com que períodos em que não esteve nas dependências do Tribunal ficassem registrados como presença, com o consequente crédito de horas."[...]100. Passo agora ao exame da segunda conduta atribuída ao indiciado, relativamente à suposta manipulação dos registros do sistema eletrônico de frequência.101. A Comissão de Sindicância propõe o enquadramento como ato de improbidade administrativa, com fulcro no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90, c/c o art. 5º, § 3º, da Portaria-TCU nº 138/2008.102. Conquanto para a infração seja cominada a pena de demissão, a Comissão Processante, após ponderar as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como precedentes deste Tribunal, além do escólio de doutrinadores, propõe seja aplicada ao servidor a pena de suspensão prevista no art. 130 do estatuto.103. Já o indiciado contesta a configuração da sua conduta como manipulação do sistema eletrônico de frequência, porém admite expressamente que pode ter incorrido na proibição tipificada no art. 117, inciso I, da Lei nº 8.112/90 [...]:[...]104. Segundo a Comissão de Sindicância, a principal razão para a aplicação da penalidade de suspensão seria a manipulação dos registros do sistema eletrônico de frequência, com o objetivo de gerar indevidamente créditos no banco de horas e compensações nos déficits decorrentes da flexibilidade unilateral da escala de trabalho do servidor. E tudo sem que houvesse a presença real do servidor no Tribunal [...].[...]107. [...] destaque-se que o servidor [...] também ocupa o cargo de médico nos quadros do Senado Federal [...].108. Todavia [...], a Comissão de Sindicância verificou que [...] o servidor, no período de março a setembro/2009 (durante 13 dias) [...] também teria efetuado registros de entradas e saídas em intervalos que permeiam os dois turnos de trabalho fixados na escala do Tribunal, configurando contagem indevida.109. Considerando que nesses intervalos interjornadas não houve registros de atendimento a pacientes, pelo Dr. [servidor], nas dependências do TCU, embora tenha havido, por outros médicos do quadro funcional [...], bem como considerando que grande parte do horário da "escala extra" coincidia com o horário da escala de trabalho no Senado Federal, onde havia pacientes agendados para o servidor [...], a Comissão de Sindicância concluiu, peremptoriamente, que o indiciado não poderia estar nos dois lugares ao mesmo tempo e que teria manipulado o sistema de frequência eletrônico do Tribunal, com saídas pela garagem sem a utilização do crachá, creditando-se, desse modo, horas indevidas e períodos não trabalhados.110. Em sua defesa, o indiciado rebate as conclusões da Comissão de Sindicância.111. Alega, em síntese, falta ou insuficiência de provas e sustenta ter ficado no TCU nos intervalos dos dias sob suspeita, bem como não ter efetuado nenhum atendimento médico agendado no Senado Federal [...], porque estava no gozo de folgas [...].112. Ademais, o fato de haver agenda de consultas no Senado Federal não autorizaria, segundo o indiciado, a conclusão da Comissão de que elas tenham sido efetivamente realizadas.[...]116. De início, fixo como objeto da presente apreciação somente os 10 primeiros dias [...], porque os registros [...] irregulares de 3 dias [...] já foram efetivamente cancelados em face de acordo entre o servidor e a chefia [...].[...]118. Por outro lado, com vênias à zelosa Comissão Processante, os indícios por ela apontados não permitem acolher, com segurança, as conclusões de que o servidor manipulara o sistema eletrônico de frequência, embora seja possível inferir que ele não permanecera à disposição do Tribunal nos dias sob investigação, nos mesmos horários em que houve registro eletrônico de presença, uma vez que sua chefia não sabia de sua presença fora da escala habitual, ademais de não terem sido realizados atendimentos no consultório [...].119. Em primeiro lugar, não há nos autos quaisquer documentos, fotografias, filmes ou declarações de testemunhas que comprovem que o servidor saiu e entrou pela garagem do TCU sem fazer uso do crachá [...].120. Em segundo lugar, a documentação acostada aos autos, oriunda do Senado Federal, também não comprova que o servidor atendeu a pacientes naquele órgão no mesmo período e horário em que registrara as presenças vespertinas indevidas no TCU, concorrendo para afastar a conclusão de que houve manipulação do registro eletrônico de frequência.121. Por último, dos depoimentos de algumas testemunhas [...], é possível concluir que por diversas vezes o Dr. [servidor] foi visto no período vespertino, nas dependências do Tribunal, fora de sua escala habitual, o que milita em favor da defesa apresentada [...].[...]146. A propósito da insuficiência de provas cabais e irrefutáveis, não se pode olvidar que o princípio da inocência foi consagrado pelo Poder Constituinte Originário no art. 5º, inciso LVII, da [CF]:[...]147. É certo que o interesse público é indisponível e o administrador tem que atuar adstrito aos comandos legais. Também é salutar e desejável que na fase de acusação prevaleça a aplicação do princípio in dúbio pro societate, uma vez que o interesse coletivo se sobrepõe ao individual, o que justifica a busca da verdade real. Porém, não é menos verdadeiro que na hipótese de insuficiência de provas, ao julgador é conferido o direito de aplicar o princípio in dubio pro reo até para evitar que se cometam injustiças com inocentes, princípio esse aplicável subsidiariamente ao processo administrativo disciplinar, consagrado no art. 386 do CPP [...]:[...]148. Por outro lado, ainda no âmbito do Direito Processual Penal, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo disciplinar, o ônus da prova cabe ao acusador, consoante o art. 156 do CPP [...]:[...]151. Dos indícios contidos nos autos não se pode extrair justa causa que justifique o enquadramento da conduta do indiciado, proposta pela Comissão de Sindicância como ato de improbidade administrativa, por suposta inobservância dos deveres de honestidade e de lealdade, com fulcro no art. 132, IV, da Lei nº 8.112/90, c/c o art. 5º, § 3º, da Portaria-TCU nº 138/2008 [...]:[...]PORTARIA-TCU nº 138/2008"Art. 5° O acesso e o controle de frequência dos servidores do Tribunal, lotados na Sede e nos Estados, serão registrados por meio de equipamento eletrônico e de sistemas informatizados. (...) § 3° A utilização indevida dos registros eletrônicos de que trata o caput deste artigo, apurada mediante processo disciplinar de que trata o art. 148 da Lei n.º 8.112 de 1990, poderá acarretar ao infrator e ao beneficiário a penalidade de demissão, com fundamento no art. 132, IV, da mesma Lei, combinado com o art. 11, caput, da Lei n.º 8.429 de 1992. [...][...]153. A proposta de enquadramento da conduta do servidor como ato de improbidade administrativa funda-se, essencialmente, no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92, especificamente pela suposta violação dos princípios da honestidade e da lealdade, consoante relatório da Comissão de Sindicância.[...]156. Ressalto que os deveres de honestidade e lealdade previstos no caput do art. 11 da Lei nº 8.429/92 são elementares do tipo e a inexistência de provas nos autos autoriza concluir que tais deveres não foram violados, restando ao julgador promover a desclassificação da conduta.157. Com efeito, não havendo comprovação de fraude ao sistema eletrônico de frequência, mas ausência indevida do serviço durante o expediente, sem a autorização do chefe imediato, pode-se enquadrar a conduta do servidor em dispositivo diverso, consoante faculta o art. 168 da Lei nº 8.112/90, verbis:"Art. 168. O julgamento acatará o relatório da comissão, salvo quando contrário às provas dos autos.Parágrafo único. Quando o relatório da comissão contrariar as provas dos autos, a autoridade julgadora poderá, motivadamente, agravar a penalidade proposta, abrandá-la ou isentar o servidor de responsabilidade."[...]162. Com efeito, nos autos não restou provado que o indiciado laborou no Senado Federal nos períodos impugnados, nem que saiu do TCU, pela garagem, sem registrar as entradas e saídas, supostamente manipuladas, nas tardes dos dias sob investigação. Porém, é fato comprovado que nos 10 dias investigados [...] ele não atendeu a nenhum paciente, seja nas consultas agendadas, pronto-atendimento, realização de exames periódicos de saúde ou participação eventual em junta médica.163. E não se alegue que isso ocorreu porque não houve demanda. De acordo com os relatórios de atendimento médico [...], nos mesmos horários em que o Dr. [servidor] não atendeu a um só paciente, havia outros médicos atendendo a dezenas de outros, inclusive em consultas de pronto atendimento, que se concretizaram por encaixe.164. Com base nessas provas irrefutáveis de não atendimento, e admitindo-se, por presunção juris tantum, que o Dr. [servidor] esteve realmente nas dependências do Tribunal [...], pode-se concluir, com segurança, que ele ou ausentou-se do seu local do trabalho (consultório) durante o expediente, sem autorização da chefia, ou ficou em seu local de trabalho sem comunicar à chefia que estava à disposição dos pacientes (com prejuízos ao bom funcionamento do setor), hipóteses que atraem a incidência direta do art. 117, inciso I, e do art. 129, da Lei nº 8.112/90 [...]:[...]168. Todavia, seria o caso de aplicar-se ao servidor a penalidade de advertência na linha unânime defendida por este relator, pelo Corregedor antecessor e inclusive pelo próprio indiciado. Porém, a exemplo do que concluí em relação à primeira conduta, impõe-se para esta o reconhecimento da consumação da prescrição da pretensão punitiva, dispensando-se o exame dos demais argumentos de mérito [...].[...]174. A Comissão de Sindicância [...] também propõe que o servidor [...] reponha o prejuízo causado à Administração relativo aos dias objeto da investigação, mediante o cancelamento dos registros indevidos e a cobrança das horas/minutos de suposta frequência no TCU, com fulcro no art. 12, II, da Portaria-TCU nº 138/2008, o qual transcrevo a seguir:[...]175. Nesse ponto, manifesto concordância com a proposta.[...]179. Feitas essas considerações, esclareço que é obrigatória a reposição dos horários indevidamente computados em favor do servidor [...] ou o ressarcimento dos valores recebidos por horas efetivamente não trabalhadas, sem olvidar a normas que regem a questão e, ainda, o entendimento do STF sobre ressarcimento de débitos por servidores públicos, mediante desconto em folha de pagamento, ex-vi dos Mandados de Segurança nº s 24.182 e 24.625.Acórdão:9.2. considerar que o servidor [...] incorreu no descumprimento do disposto [no inciso] I, art. 117, da Lei nº 8.112/90;9.3. [...] declarar a extinção da punibilidade, ante o reconhecimento da consumação da prescrição da pretensão punitiva para aplicação da penalidade de advertência;[...]9.4.1. em atendimento ao disposto no art. 170 da Lei nº 8.112/90, faça constar nos assentamentos funcionais do servidor Glauco Antônio Bezerra Japiassu que ele figurou no polo passivo do Processo de Sindicância autuado sob o nº TC-020.581/2009-7 e que não lhe foi aplicada a penalidade de advertência em face da prescrição da pretensão punitiva;[...]9.4.3. estabeleça cronograma para a reposição dos horários indevidamente registrados no sistema eletrônico de frequência [...] ou, na impossibilidade de tal providência, efetue o desconto proporcional na remuneração do servidor, observando o disposto no art. 46 da Lei nº 8.112/90 e o prévio franqueamento do contraditório e da ampla defesa em sede de processo administrativo específico;