Acórdão 978/2024
Sumário:1. Em tomadas de contas especiais instauradas com fundamento na inexecução parcial do objeto pactuado ou de execução total do objeto sem funcionalidade, poderá o Tribunal sobrestar o processo e determinar ao repassador que inicie tratativas junto ao convenente com vistas à finalização da obra ou serviço pactuado, em benefício da coletividade, desde que demonstrada a viabilidade da sua retomada e desde que não comprovada a má-fé do gestor.2. Dentre as medidas administrativas a ser adotadas pelos órgãos repassadores federais, prévias à instauração da tomada de contas especial, nos termos do art. 4º da IN TCU 71/2012, inclui-se a adoção de meios de solução consensual previstos no direito administrativo a fim de que seja efetivamente alcançada a funcionalidade plena e a integralidade dos benefícios sociais almejados pelo compromisso inicialmente firmado, notadamente nas hipóteses do item anterior.Voto:Em apreciação, tomada de contas especial instaurada pela Superintendência Estadual da Funasa em Rondônia, em razão de não comprovação da regular aplicação dos recursos repassados pela União por meio do termo de compromisso TC/PAC 0164/07 (Siafi 632270), firmado entre a Funasa e o Município de Costa Marques/RO, tendo por objeto a construção de sistema de abastecimento de água para atender esse Município.2. No mérito, a Unidade de Auditoria especializada em tomada de contas especial (AudTCE), em pareceres uniformes, propõe excluir da relação processual o sr. [omissis], considerar revéis os responsáveis [ex-prefeito], ex-prefeito (gestão 2013-2016) e o Município de Costa Marques/RO, e julgar irregulares as contas dos responsáveis, imputando-lhes débito e aplicando-lhes multa proporcional ao dano ao erário em razão da "ausência de funcionalidade do objeto, em face da não consecução dos objetivos pactuados no termo de compromisso".3. O Ministério Público junto ao Tribunal, representado pela Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, diverge da unidade técnica, manifestando-se no sentido de julgar regulares com ressalvas as contas do sr. [ex-prefeito] e de considerar indevida a inclusão do Município de Costa Marques/RO como responsável.4. Por considerar que o melhor desfecho deste processo não é a restituição dos recursos federais repassados, mas garantir o célere equacionamento das pendências existentes para a ativação e funcionamento do objeto pactuado, o parquet propõe determinar à Funasa que realize tratativas junto à Prefeitura Municipal de Costa Marques/RO e à Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (Caerd), com vistas a colocar em funcionamento o sistema de abastecimento de água.5. Acompanho integralmente o parecer do Ministério Público junto ao Tribunal, incorporando os seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer as seguintes considerações.[...]7. De início, é importante ressaltar que o ex-prefeito cumpriu o dever constitucional de prestar contas junto à concedente, encaminhando a documentação à Funasa/RO, uma vez que o prazo de prestação de contas recaiu sobre o seu período de gestão.8. Em segundo lugar, o ex-prefeito não se quedou inerte quanto às medidas para operacionalização do abastecimento de água.9. Conforme apontado pela unidade técnica, o sistema de abastecimento objeto do ajuste em exame foi 100% executado, porém, encontra-se inoperante devido a um impasse entre o município de Costa Marques/RO e a Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (Caerd).10. De fato, em setembro/2014, a Prefeitura Municipal, com vistas a implementar o objeto do termo de compromisso, celebrou "contrato de programa" (peça 33) com a Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (Caerd), tendo por objeto:"a delegação da prestação dos serviços de abastecimento de água potável e esgotamento sanitário do MUNICÍPIO para a CAERD, abrangendo, no todo ou em parte, as seguintes atividades integradas e suas respectivas infraestruturas e instalações operacionais:i) A captação, adução e tratamento de água bruta;ii) Distribuição de água tratada;iii) A coleta, afastamento, tratamento e a destinação final de esgotos sanitários (cláusula primeira)."11. O contrato foi assinado pelo [ex-prefeito] e, ainda no seu período de gestão, foi proposta ação judicial contra a Caerd, com vistas ao cumprimento do ajuste.12. Ademais, cientificou a Funasa/RO das pendências e dos problemas enfrentados na operacionalização do sistema de abastecimento, alguns dos quais deveriam ter sido levados em conta antes mesmo da celebração do ajuste, em gestões anteriores. Confira-se, a propósito, o seguinte excerto do parecer da Procuradora-Geral Cristina Machado:[...]13. Nesse contexto, não há que se falar em nexo de causalidade entre a conduta do ex-prefeito e eventual dano, não se configurando, portanto, os pressupostos da responsabilização do agente público.[...]18. Feitas essas considerações, entendo, acompanhando a linha proposta pelo Ministério Público, que o melhor desfecho deste processo não é a restituição dos recursos federais repassados, mas o célere equacionamento das pendências existentes para a ativação e funcionamento do sistema de abastecimento, mormente, porque restou evidenciado nos autos a viabilidade de colocá-lo em funcionamento (vide diligência realizada junto a Caerd).19. A solução que ora se propõe é a que melhor equaciona o problema público identificado e a que melhor se coaduna com a missão institucional do TCU de "aprimorar a Administração Pública em benefício da sociedade por meio do controle externo".[...]41. Importante destacar que a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) já oferece uma cláusula geral de consensualização voltada a eliminar irregularidade ou situação contenciosa na aplicação do Direito Público. Transcrevo, a seguir, o art. 26 do Decreto-Lei 4.657/1942 (alterado pela Lei 13.655/2018):"Art. 26. Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a partir de sua publicação oficial.§1º O compromisso referido no caput deste artigo:I - buscará solução jurídica proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais; (...) III - não poderá conferir desoneração permanente de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação geral;IV - deverá prever com clareza as obrigações das partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de descumprimento." (grifo nosso) [...]48. Diante desse cenário, não se pode excluir a transação como ferramenta à disposição desta Corte de Contas com vistas a atender, de forma mais expedita, o interesse público primário e a cumprir a sua missão institucional, mormente, quando o próprio Código de Processo Civil preconiza que "o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos" (art. 3°, §2°, do CPC/2015).49. Mesmo em processos que tenham cunho sancionatório, tais como as TCEs, vislumbro que, sob determinadas circunstâncias, seja possível obter, mediante instrumentos de consensualização, soluções mais efetivas e satisfatórias para a coletividade que a imputação de débito ou aplicação de multa aos responsáveis.50. Essa concepção não exige que o TCU atue sempre como mediador entre o repassador e o ente subnacional. Desta feita, pode o Tribunal, tão somente, induzir a Administração Pública a adotar soluções consensuais, dentro de certos parâmetros, com vistas a melhor solucionar os problemas públicos, seja durante a fase interna, seja durante a fase externa da TCE, ou antes mesmo da instauração do referido procedimento.51. A Instrução Normativa TCU 91/2022 constitui, sem dúvida, uma importante inovação nos processos de trabalho desta Corte de Contas, ao disciplinar procedimentos de solução consensual de controvérsias relevantes no âmbito da Administração Pública Federal, proporcionando maior rapidez na resolução de conflitos e maior efetividade à ação do TCU.52. A comunidade jurídica tem elogiado a iniciativa do Ministro-Presidente Bruno Dantas por conferir maior eficiência e segurança jurídica à gestão pública, além de fomentar métodos alternativos de resolução de litígios que ofereçam soluções dotadas de maior legitimidade democrática.53. Ampliando essa linha de abordagem, observo que muitos dos processos em tramitação nesta Corte de Contas poderiam ser objeto de uma solução negociada, atendendo melhor ao interesse público primário e gerando maiores benefícios aos públicos-alvo das políticas públicas. Entretanto, não conseguem ser abarcados diretamente pelos procedimentos regidos pela IN TCU 91/2022.54. Ocorre que, para a admissibilidade de uma solicitação de solução consensual, nos termos dessa sistemática, leva-se em conta um conjunto de pressupostos, tais como a relevância e a urgência da matéria, a quantidade de processos de SSC em andamento e a capacidade operacional disponível no Tribunal para atuar nos processos de SSC, nos termos do art. 5° da IN TCU 91/2022.55. Trata-se, portanto, de um "filtro" que acaba por restringir os procedimentos de solução consensual às controvérsias de elevada materialidade e relevância, impedindo que litígios como o debatido neste processo, com importante impacto socioeconômico, tenham um desfecho negociado, com maior efetividade e melhor atendimento ao interesse público.56. É importante destacar que controvérsias como as do caso em tela poderiam ser solucionadas em prazo inferior aos noventa dias previstos no art. 7°, §4°, da IN TCU 91/2022. Também dispensariam a formação de uma comissão plural como a Comissão de Solicitação Consensual - CSC (art. 7°, §1°) e não exigiriam um procedimento formal como o disciplinado na IN. Por vezes, a mera alteração no prazo de vigência do ajuste ou a repactuação de uma ou outra cláusula convenial poderá permitir que um objeto pactuado seja executado em benefício da população carente.57. Tendo em vista as limitações operacionais desta Corte de Contas, a proposta que ora trago à apreciação deste Egrégio Colegiado preconiza uma participação mais ativa do órgão ou entidade repassadora na busca de uma solução negociada junto ao ente subnacional receptor dos recursos federais em busca do equacionamento dos problemas públicos.58. É bom lembrar que este Tribunal sempre entendeu que a responsabilidade primária pela fiscalização da correta aplicação dos recursos federais transferidos mediante convênio ou outros ajustes é do órgão ou da entidade concedente, tendo lugar a ação do TCU, em regra, após a devida atuação do repassador, evitando-se duplicidade de esforços e supressão de responsabilidades (vide, por exemplo, o Acórdão 3.737/2018-Segunda Câmara, rel. Min. Aroldo Cedraz).59. Como se verá seguir, altera-se o enfoque da responsabilidade do repassador para priorizar, em determinadas condições, a consecução da política pública ou a conclusão da obra, em relação à pretensão ressarcitória do erário, que não proporciona benefício imediato àquela população-alvo.[...]74. Feitas essas considerações, cabe formular uma proposta de solução que sirva de paradigma para outros casos em apreciação, ou que venham a ser apreciados no futuro, pelo Tribunal.75. Dentre os objetivos da proposta encontra-se a retomada de obras ou de políticas públicas (ou de outros objetos), paralisadas ou inacabadas, executadas com recursos de transferências voluntárias da União, estando ou não abarcados pela Lei 14.719/2023, em benefício da população-alvo.76. Busca-se oferecer um tratamento diferenciado ao administrador de boa-fé que, em função de fatores fora do seu controle, não consegue concluir com funcionalidade o objeto ajustado com a União, durante o seu período de gestão ou mandato eletivo. Entenda-se, neste conceito de administrador, tanto aquele que celebrou o ajuste com a União quando o sucessor que recebeu a obra em andamento.77. Por fim, busca-se obter do órgão concedente e dos gestores estaduais e municipais, inclusive os sucessores, um maior compromisso com a execução de obras, serviços e outras atividades em parceria com os entes subnacionais.78. A proposta compreende a determinação para que o órgão concedente inicie tratativas junto ao convenente, com vistas à execução total do objeto pactuado e a sua colocação em funcionamento, em benefício do público-alvo.79. Se frutíferas as tratativas e se finalizada a execução do objeto, a TCE deverá ser arquivada. Caso contrário, a TCE poderá ter continuidade contra aqueles que, porventura, derem causa ao impedimento à plena operação das obras.80. Ressalte-se que, em face do princípio da continuidade do serviço público, gestores sucessores também estão obrigados a prosseguir com a execução de um objeto pactuado pelo ente receptor junto à União, ainda que o objeto tenha se iniciado em mandatos ou períodos de gestão anteriores.81. A proposta, ao meu entender, deve ser aplicada sob as seguintes condições:a) nas hipóteses de instauração de TCE por inexecução parcial do objeto contratual ou por execução total do objeto pactuado sem funcionalidade;b) viabilidade da consecução plena do objeto pactuado ou da sua funcionalidade;c) inexistência de comprovada má-fé dos responsáveis, caracterizada pela inexistência de desvio, pagamentos indevidos ou outras irregularidades graves na execução do ajuste.[...]83. Entendo, assim, que a proposta de consensualização pode extrapolar o caso em exame e servir de paradigma para outras TCEs, ainda que não abrangidas pela Lei 14.718/2023 (restrita às áreas de saúde e educação), viabilizando a consecução do objeto pactuado em convênios, termos de compromissos e outros ajustes que envolvam repasses de recursos federais, com a retomada de obras paralisadas ou inacabadas e propiciando maior benefício à coletividade.84. Destarte, em primeiro lugar, apresento a seguinte proposta para o caso concreto:a) determinar à Funasa que, no prazo de 90 dias, inicie tratativas junto à Prefeitura do Município de Costa Marques/RO com vistas a identificar as razões da ausência de funcionamento do sistema de abastecimento no Distrito de São Domingos até o momento, de modo que, em conjunto com a Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (Caerd), seja dada funcionalidade plena ao sistema de abastecimento de água daquela localidade, com alcance integral do benefício social previsto no Termo de Compromisso/PAC n.º 0164/07;b) registre o processo de negociação junto à Prefeitura Municipal de Costa Marques/ RO para que, no caso de insucesso da medida, possam vir a ser identificadas, de forma objetiva, as responsabilidades pelo impedimento à plena operação das obras, ensejando a continuidade desta TCE com a renovação da fase de contraditório aos agentes envolvidos, se for o caso.85. Para essas tratativas, sugiro a aplicação subsidiária da Lei 14.719/2023 (Pacto Nacional pela Retomada de Obras e Serviços de Engenharia destinados à Educação Básica e Profissionalizante e à Saúde), ainda que se trate de funções de governo outras que não a educação e saúde, contempladas de forma explícita por este diploma normativo.86. Em segundo lugar, para que a presente proposta de consensualização possa extrapolar o caso em exame, de forma a conferir maior efetividade na aplicação dos recursos federais e a contribuir para reduzir os graves problemas com obras públicas paralisadas e inacabadas, proponho considerar que, dentre as medidas administrativas a serem adotadas pelos repassadores de forma prévia à instauração da tomada de contas especial, nos termos do art. 4º da IN TCU 71/2012, inclui-se a adoção de meios de solução consensual previstos no direito administrativo a fim de que seja efetivamente alcançada a funcionalidade plena e a integralidade dos benefícios sociais almejados pelo compromisso inicialmente firmado.87. Com vistas a sedimentar essa nova concepção, proponho determinação à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) para que, no prazo de 90 dias, elabore proposta de alteração da IN TCU 71/2012, contemplando esse novo entendimento, a ser submetida à apreciação deste Egrégio Plenário.88. Em terceiro lugar, compreendo que, se a iniciativa partir da administração, o prazo prescricional deve ser suspenso durante a repactuação, nos termos do art. 34 da Lei 13.140/2015 (Lei de Mediação), verbis: "A instauração de procedimento administrativo para a resolução consensual de conflito no âmbito da administração pública suspende a prescrição.". Entendo que o inciso IV do art. 2° da Lei 9.873/99 (interrupção do prazo prescricional) só tem aplicação se a iniciativa da conciliação partir do jurisdicionado.89. Encaminho, por oportuno, a presente decisão aos principais órgãos e entidades repassadores de recursos federais para que avaliem a conveniência e oportunidade de aplicação imediata dos entendimentos aqui fixados.Acórdão:9.4. determinar à Fundação Nacional de Saúde (Funasa), com fulcro no art. 250, inciso II, do RITCU, que, no prazo de 90 dias:9.4.1. inicie tratativas junto à Prefeitura do Município de Costa Marques/RO com vistas a identificar as razões da ausência de funcionamento do sistema de abastecimento no Distrito de São Domingos até o momento, de modo que, em conjunto com a Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia (Caerd), seja dada funcionalidade plena ao sistema de abastecimento de água daquela localidade, com alcance integral do benefício social previsto no Termo de Compromisso/PAC n.º 0164/07, adotando, se for o caso,  os parâmetros estabelecidos pela Lei 14.719/2023, por analogia;9.4.2. registre o processo de negociação junto à Prefeitura Municipal de Costa Marques/ RO para que, no caso de insucesso da medida, possam vir a ser identificadas, de forma objetiva, as responsabilidades pelo impedimento à plena operação das obras, ensejando a continuidade desta TCE;[...]9.8. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo (Segecex) que avalie, de forma justificada, no prazo de 90 dias, a conveniência e oportunidade de enviar proposta de alteração da Instrução Normativa TCU 71/2012, a ser submetida ao Ministro Walton Alencar Rodrigues, relator da reforma deste normativo, com vistas a incluir, dentre as medidas administrativas prévias à instauração da tomadas de contas especiais, previstas no art. 4° do referido normativo, a adoção de meios de solução consensual entre órgãos repassadores e entes subnacionais, quando houver a presença dos requisitos listados a seguir:a) instauração da TCE tendo por fundamento a inexecução parcial do objeto ou por execução total sem atingir funcionalidade adequada;b) viabilidade da consecução plena ajuste;c) inexistência de comprovada má-fé dos responsáveis, caracterizada pela inexistência de desvio, pagamentos indevidos ou outras irregularidades graves na execução do ajuste.