Acórdão 4407/2016
Proposta de Deliberação:Tratam os autos de tomada de contas especial instaurada pelo Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia do Estado do Espírito Santo (IFES) contra a Construtora [omissis] e os Srs. [responsável 1], [responsável 2] e [responsável 3], membros da comissão de fiscalização do contrato 42/2009, celebrado entre o instituto e a construtora para a execução da primeira etapa das obras do prédio principal e do galpão do curso de mecânica do campus de São Mateus/ES, em razão do pagamento da ordem de R$ 813.474,67, em valor histórico, sem a devida contraprestação dos serviços. 2. A Construtora [omissis] foi contratada para a execução da 1ª etapa das obras de construção da sede (prédio principal) e do galpão do curso de mecânica do campus de São Mateus do IFES.3. O contrato 42/2009, com valor global de R$ 3.518.497,61, conforme a proposta e o cronograma físico- financeiro apresentados pela empresa, foi assinado em 13 de agosto de 2009.4. Com o objetivo de aumentar quantitativos de itens já contemplados, porém não suficientes para a conclusão da obra, e acrescentar itens necessários para melhor funcionalidade dos ambientes, foram formalizados dois aditivos, nos valores de R$ 143.590,41 e R$ 228.330,51, alçando o valor total da obra a R$ 3.890.418,54.5. A obra teve início conforme previsto no contrato, tendo sido realizados processos de pagamento de nove medições e dois aditivos. O segundo aditivo não foi integralmente pago.6. Os valores pagos à construtora foram da ordem de R$ 3.705.190,51, o que corresponde a 95,23% do total empenhado para execução do objeto do contrato.7. Em setembro de 2010, a obra foi abandonada pela construtora.8. Comissão técnica instituída pelo reitor para acompanhar o andamento das obras concluiu que foram executados 74,32% da obra e calculou débito de R$ 813.474,67, correspondente a 20,91% das medições pagas.9. Em vista disso, no âmbito deste Tribunal, foram citados o Sr. [responsável 1], membro da comissão de fiscalização do contrato 42/2009 e diretor-geral do campus de São Mateus/ES, a Construtora [omissis] e seus sócios, [sócio 1], [sócio 2], e [sócia 3], e o espólio de [sócio 4], nos seguintes termos (peça 19):[...]34. O MP/TCU acompanhou as conclusões da unidade instrutiva, tendo, no entanto, evidenciado a necessidade expressa de convalidação dos atos de citação que resultaram na desconsideração da personalidade jurídica da Construtora [omissis] e na citação dos representantes da empresa.35. A desconsideração da personalidade jurídica pode ocorrer na situação caracterizada no artigo 50 do Código Civil:Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.36. A leitura desse dispositivo permite concluir que, para que seja acolhido o pedido de desconsideração da personalidade jurídica, deve se verificar a presença de um pressuposto, no caso, o prejuízo causado à parte, assim como a inequívoca ocorrência do abuso de direito na gestão da pessoa jurídica.37. Em outras palavras, não basta o pressuposto prejuízo para que seja acolhida a desconsideração da personalidade jurídica, sendo necessário demonstrar que o prejuízo foi resultado de abuso de personalidade jurídica passível de ser imputado ao sócio e/ou administrador.38. Nesse sentido, o seguinte julgado: "COMERCIAL, CIVIL E PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE DE QUE O ACÓRDÃO RECORRIDO PADEÇA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DECLARAÇÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE ABUSO. ENCERRAMENTO DE ATIVIDADE SEM BAIXA NA JUNTA COMERCIAL. CIRCUNSTÂNCIA INSUFICIENTE À PRESUNÇÃO DE FRAUDE OU MÁ-FÉ NA CONDUÇÃO DOS NEGÓCIOS. ARTS. 592, II E 596 DO CPC. NORMAS EM BRANCO, QUE NÃO DEVEM SER APLICADAS DE FORMA SOLITÁRIA. SOCIEDADE POR QUOTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA. AUSÊNCIA DE ADMINISTRAÇÃO IRREGULAR E DO CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO. SÓCIOS NÃO RESPONDEM PELO PREJUÍZO SOCIAL. PRECEDENTES.  (...) - A excepcional penetração no âmago da pessoa jurídica, com o levantamento do manto que protege essa independência patrimonial, exige a presença do pressuposto específico do abuso da personalidade jurídica, com a finalidade de lesão a direito de terceiro, infração da lei ou descumprimento de contrato.  (...)  (REsp 876.974/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/08/2007, DJ 27/08/2007, p. 236) " 39. A desconsideração da personalidade jurídica exige a configuração do abuso de direito mediante o desvio de finalidade social ou confusão patrimonial, conforme trazido pelo próprio Código Civil no seu art. 50.40. Nesse sentido, o enunciado 146 do CJF, aprovado na III Jornada de Direito Civil, estabelece que "nas relações civis, interpretam-se restritivamente os parâmetros de desconsideração da personalidade jurídica previstos no art. 50 (desvio de finalidade social ou confusão patrimonial) ".41. Por desvio de finalidade entende-se o ato intencional dos sócios em fraudar terceiros com o uso abusivo da pessoa jurídica, e por confusão patrimonial, a inexistência, no campo dos fatos, de separação patrimonial entre o patrimônio da pessoa jurídica e o dos sócios, conforme já conceituou o STJ no seguinte excerto decisório:"PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE FALÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DO ART. 50 DO CC/02. APLICAÇÃO DA TEORIA MAIOR DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ALCANCE DO SÓCIO MAJORITÁRIO. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS.  (...) 3. A regra geral adotada no ordenamento jurídico brasileiro, prevista no art. 50 do CC/02, consagra a Teoria Maior da Desconsideração, tanto na sua vertente subjetiva quanto na objetiva. 4. Salvo em situações excepcionais previstas em leis especiais, somente é possível a desconsideração da personalidade jurídica quando verificado o desvio de finalidade (Teoria Maior Subjetiva da Desconsideração), caracterizado pelo ato intencional dos sócios de fraudar terceiros com o uso abusivo da personalidade jurídica, ou quando evidenciada a confusão patrimonial (Teoria Maior Objetiva da Desconsideração), demonstrada pela inexistência, no campo dos fatos, de separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e os de seus sócios. 5. Os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador. 6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, provido.  (REsp 1325663/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 24/06/2013) " 42. Esse acórdão também evidencia que os efeitos da desconsideração somente alcançarão os sócios participantes da conduta ilícita ou que dela se beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador. 43. Evidencia, ainda, que, para a aplicação da teoria, exige-se o dolo das pessoas naturais que estão por trás da sociedade, desvirtuando- lhe os fins institucionais e servindo-se os sócios ou administradores desta para lesar credores ou terceiros. É a intenção ilícita e fraudulenta, portanto, que autoriza, nos termos da teoria adotada pelo Código Civil, a aplicação do instituto. 44. Em vista do que foi exposto, verifica-se que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica deve ser adotada com cautela, desde que preenchidos os requisitos anteriormente mencionados. 45. No caso em exame, a emissão de medições de serviços e de nota fiscal correspondente ao 2ª termo aditivo ao contrato 42/2009, contendo serviços que de fato não foram executados, autorizam o atingimento de eventuais bens do gerente geral da construtora, [sócio 1], ante o forte indicativo da prática de ato intencional desse responsável para fraudar terceiros, no caso o IFES, com o uso abusivo da personalidade jurídica.46. Conforme mencionado, os efeitos da desconsideração da personalidade jurídica somente alcançam os sócios/administradores participantes da conduta ilícita ou que dela se beneficiaram, ainda que se trate de sócio majoritário ou controlador.47. Constata-se que os elementos juntados aos autos não permitem comprovar que os sócios [sócio 2] e [sócia 3] participaram da prática desses atos ou que de alguma forma deles se tenham beneficiado, ainda que se tenham levantado evidências de prática de outros atos ilícitos por parte desses responsáveis, que podem ser apuradas em outras esferas e por meio de outros institutos. Não há, como se vê na citação reproduzida anteriormente, imputação de participação na fraude das medições, nem houve aporte de indício de que pelo menos parte dos recursos indevidamente pagos à empresa tenha sido destinada a esses sócios, mas apenas a presunção de que tal destinação teria ocorrido, calcada no fato de serem sócios da empresa. 48. Da mesma forma, não há indícios de que o Sr. [sócio 4] tenha, de alguma forma, participado ou se beneficiado dela, uma vez que só passou a integrar o polo societário em 20/8/2010 e que, com exceção do último pagamento, todos os demais foram objeto de medições e pagamentos anteriores a essa data e que mesmo o último pagamento só se deu em 25/8/2010, quase concomitantemente à sua admissão no quadro societário da construtora (peça 19, p. 6). 49. Considero, assim, que as presentes contas devam ser julgadas irregulares, com imputação de débito solidário ao Sr. [responsável 1], à empresa Construtora [omissis] e ao seu gerente geral, [sócio 1], além de aplicar- lhes a multa prevista no art. 19, c/c o art. 57 da Lei 8.443/1992.50. O fato de a citação ter ocorrido antes da decisão deste relator quanto à aplicação da desconsideração da personalidade jurídica da empresa não prejudicou a defesa do responsável alcançado pela decisão. Dessa forma, pode o colegiado, com fundamento no art. 172 do RI/TCU, convalidar a citação promovida pela unidade técnica.51. Não devem ser convalidadas, contudo, as citações dos sócios [sócio 2], [sócia 3] e [sócio 4] realizadas com fundamento no instituto da desconsideração da personalidade jurídica, por não atendimento dos pressupostos definidos no art. 50 do Código Civil para fins de sua aplicação à responsabilização por dano ao erário.52. Note-se que, nos termos do art. 134 da Lei 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), a seguir transcrito, a desconsideração da personalidade da pessoa jurídica pode ser suscitada em qualquer fase do processo judicial, inclusive na execução fundada em título executivo extrajudicial, caso das decisões desta Corte, desde que preenchidos os pressupostos legais específicos para tanto.Art. 134. O incidente de desconsideração é cabível em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença e na execução fundada em título executivo extrajudicial.  (...) § 4º O requerimento deve demonstrar o preenchimento dos pressupostos legais específicos para desconsideração da personalidade jurídica.53. Portanto, pode a Advocacia Geral da União concluir que os documentos juntados aos autos, aliados a outros, podem vir a fundamentar incidente de desconsideração da personalidade jurídica em relação aos demais sócios [sócio 2], [sócia 3] e [sócio 4].Acórdão: 9.1. desconsiderar a personalidade jurídica da Construtora [omissis];9.2. convalidar, com fundamento no art. 172 do RI/TCU, a citação do Sr. [sócio 1], promovida por meio da peça 9 do presente processo; 9.3. não convalidar as citações dos Srs. [sócio 2], [sócia 3] e [sócio 4];9.4. considerar revéis, para todos os efeitos, com fundamento no art. 12, § 3º, da Lei 8.443/1992, a Construtora [omissis] e o Sr. [sócio 1], dando-se prosseguimento ao processo;9.5. julgar, com fundamento nos arts. 1º, I, e 16, III, "b" e "c", da Lei 8.443/1992, irregulares as contas dos Srs. [responsável 1] e [sócio 1];