Acórdão 313/2015
Voto:6. Antes de ingressar no mérito de cada ocorrência, cumpre tratar da questão preliminar suscitada pelo Sr. [...] concernente à definição da norma que regulamenta os contratos de gestão custeados com recursos federais alocados ao financiamento do Sistema Único de Saúde. O Responsável alega que a Lei Federal 9.637/1998 seria inaplicável aos contratos firmados no plano estadual, e que os atos considerados irregulares nesta fiscalização teriam o necessário respaldo na Lei Estadual 2.473/2011.[...]9. Quanto à norma de regência dos contratos de gestão, cumpre assinalar que a constitucionalidade da Lei Federal 9.637/1998 vem sendo discutida pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI 1.923/DF. Em 2007 foi indeferido o pedido de liminar para a suspensão cautelar dos efeitos de diversos dispositivos. A ação ainda não teve seu mérito julgado, com dois ministros tendo se pronunciado sobre o mérito: o então Relator Ministro Carlos Ayres Britto e o Ministro Luiz Fux. Assim, permanece plenamente eficaz o artigo 15 do referido diploma, que condiciona a aplicação dos recursos federais em contratos de gestão celebrados pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, à observância dos demais preceitos do diploma e à legislação específica de âmbito federal:[...]10. Neste sentido também é a jurisprudência deste Tribunal. Os critérios aplicáveis à fiscalização e recursos federais destinados ao custeio de contratos de gestão foram discutidos de forma sistêmica no processo TC 018.739/2012-1, que versou sobre Auditoria Operacional (ANOp) realizada na terceirização de ações e serviços públicos de saúde por meio da transferência do gerenciamento de unidades públicas a entidades privadas. O Relatório de Fiscalização percorreu diversos pontos polêmicos na legislação, examinando precedentes deste Tribunal e votos proferidos na ADIN 1.923/DF. Por meio do Acórdão 3.239/2013, o Plenário desta Casa acolheu as conclusões da equipe, com os acréscimos oferecidos pelo Ministro Relator Walton Alencar Rodrigues, e efetuou as seguintes determinações ao Ministério da Saúde, a serem atendidas no prazo de 90 (noventa) dias:[...]13. Todavia, no Acórdão 799/2014 ' Plenário, retomando a tese já suscitada no Voto condutor do Acórdão 531/2014 ' Plenário, ambos sob a Relatoria do Ministro Emérito Valmir Campelo, este Tribunal ementou o posicionamento de que 'não compete ao TCU avaliar a regularidade da celebração e execução de contrato por meio do qual o governo de estado da federação transfere a gestão de hospital local a terceiros. Eventual pretensão do TCU no intuito de sancionar os gestores estaduais por conta de falhas na licitação e execução desse tipo de contrato, celebrado em circunscrita matéria de competência local, incorreria em violação ao pacto federativo ' um dos alicerces da República ' e em usurpação da atribuição conferida constitucionalmente às instituições de controle locais.'14. Com as vênias de estilo, entendo que autonomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios não pode ser invocada como valor absoluto nas matérias para as quais a própria Constituição Federal fixou a competência de outros entes federados. Nesse sentido, vale mencionar o ensinamento de Luis Roberto Barroso sobre a extensão do conceito de autonomia, no artigo intitulado 'Interpretação Constitucional ' Direito Constitucional Intertemporal ' Autonomia Desportiva: Conteúdo e Limites ' Conceitos de Normas Gerais' (in Revista de Direito Público, n. 97, janeiro-março de 1991, pp. 95-96):[...]15. Da doutrina acima extrai-se que a autonomia concedida pela Constituição a determinados entes encontra limites nos demais preceitos constitucionais. Especialmente os entes de direito público interno encontram limites na competência conferida aos demais.16. Sem ingressar no mérito da discussão sobre a possibilidade de transferir para o setor privado uma parcela da responsabilidade do Poder Público nas atividades dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde ' que é um dos aspectos discutidos pelo Supremo Tribunal Federal no âmbito da ADI 1.923/DF ', vê-se que a Lei 9.637/1998 elegeu o contrato de gestão como instrumento para ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira da administração pública.17. Em função do instrumento adotado, a iniciativa legislativa da União es tá respaldada no disposto pelo art. 22, inciso XXVII, da Constituição, que assim determina:[...]18. A Lei 9.637/1998 concedeu às organizações sociais a possibilidade de celebrar contatos com feições, prerrogativas e deveres distintos dos contratos típicos da administração pública. Simultaneamente, estabeleceu as condições para a obtenção dessa qualificação, de modo a viabilizar a aferição da capacidade de a pessoa jurídica de direito privado exercer esse conjunto de atributos diferenciados. É possível ver paralelismo e proporcionalidade entre os requisitos traçados pela norma e a finalidade perseguida, que não é apenas a descentralização de atividades públicas, mas também a eficiência do seu desempenho, erigida à condição de princípio da administração pública pelo caput do art. 37 da Constituição.19. Ademais, não se pode esquecer que o exercício das atividades passíveis de descentralização, enumeradas no artigo 1º da Lei 9.637/1998, constitui competência comum de diversos entes federados, nos termos do art. 23 da Constituição, não sendo viável deixar aos entes fracionários a possibilidade de conceber soluções incompatíveis com os sistemas de abrangência nacional como o SUS.20. Assim, excetuando as regras que tratam de entidades específicas da administração pública federal, vislumbro na maior parte dos dispositivos da Lei 9.637/1998 o estabelecimento de padrões mínimos que visam a assegurar o interesse público concernente ao bom funcionamento dos contratos de gestão e ao desempenho eficiente das atividades descentralizadas, conformando-se ao caráter geral demandado pelo art. 22, XXVII, da Constituição Federal. Daí não haver invasão, por intermédio dessa norma federal, no espaço de automomia dos Estados, Distrito Federal e Municípios.21. Nesse sentido, importa destacar que o conceito de normas gerais, embora envolva as noções de normas principiológicas e de normas destinadas ao legislador, não se contém nelas, podendo compreender o estabelecimento de padrões necessários à defesa do interesse público que deve estar assegurado em todo o País, como anota Celso Antônio Bandeira de Mello, em artigo intitulado 'O conceito de normas gerais no direito constitucional brasileiro' (in Interesse Público ' IP, Belo Horizonte, ano 13, n. 66, mar./abr. 2011. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/ bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=72616):[...]22. Acrescento que o instrumento contratual erigido pela Lei Federal 9.637/1998 para descentralizar as atividades não exclusivas do setor público foi o mesmo eleito pela Emenda Constitucional 19/1998, de 4 de junho de 1998, para ampliar a autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração direta e indireta, conforme se lê nas seguintes disposições ao art. 37 da Constituição:[...]23. O texto introduzido pela Emenda Constitucional também remeteu à lei a disposição sobre controles, critérios e avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidades dos dirigentes dos órgãos e entidades da administração direta e indireta frente ao poder público, demonstrando a essencialidade desses temas para um disciplinamento mínimo da nova modalidade contratual.24. Ainda que o modelo de descentralização de atividades do poder público estabelecido na Lei Federal 9.637/1998 não venha a ser considerado como paradigmático para a elaboração das normas aplicáveis no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, abrindo-se a possibilidade de que esses entes estabeleçam, pela via legislativa, requisitos diversos daqueles ali fixados para o credenciamento de organização social e celebração de contratos de gestão, os preceitos da referida lei incidem inequivocamente nos contratos de gestão celebrados por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja destinação de recursos orçamentários e bens públicos federais, por previsão expressa do seu artigo 15, transcrito no item 9 supra.