Acórdão 1182/2020
Voto:Em exame tomada de contas especial originada do subitem 9.2.4 do Acórdão 2.447/2014-Plenário, que apreciou relatório de auditoria realizada no âmbito do Fiscobras/2008 na obra de construção da Ferrovia Norte-Sul (FNS), no Estado de Goiás.2.No presente processo, é apurado indício de superfaturamento no Contrato 16/2006, firmado entre a Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec) e a [empresa 1], cujo objeto foi a construção do lote 4 da Ferrovia Norte-Sul (FNS), em trecho de 71 km compreendido entre Jaraguá/GO e o Pátio de Santa Isabel/GO. O empreendimento foi licitado pelo Edital de Concorrência 8/2004, cujo objeto era a execução das obras em sete lotes do empreendimento em Goiás, sendo um deles o lote 3 ora em exame.[...]6.No estágio processual anterior, a Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações) quantificou o débito observado até a 50ª medição do contrato, tendo obtido o montante de R$ 51.310.347,41, em valores históricos (peça 48, fl. 30). Tal cifra, se atualizada a partir das respectivas datas de origem dos débitos, representaria o montante atualizado de R$ 105.702.515,54, incluídos os juros de mora (valor atualizado até 31 de outubro de 2017).[...]8.Assim, com base no exame preliminar da SeinfraOperações (peças 48, 49 e 50), determinei, por meio do despacho acostado à peça 53, que fosse realizada a citação solidária dos responsáveis elencados a seguir, pelo montante do superfaturamento apurado, nos termos propostos pela unidade técnica:[...]d) Sr. [gerente], como Gerente Comercial da [empresa 1]; ee) [empresa 1], contratada pela Valec para construção do lote 3 da FNS.[...]12.Após o exame das alegações de defesa apresentadas pelos responsáveis, as instâncias instrutivas da unidade técnica e do MP/TCU foram uníssonas em concluir que as manifestações apresentadas foram capazes de elidir parcialmente o sobrepreço apontado no contrato, reduzindo-o para R$ 36.419.774,84 (quantia referenciada em novembro/2004), conforme demonstrado no quadro resumo a seguir, que contém os serviços selecionados para análise na curva ABC do Contrato 16/2006:[...]13.A redução do débito apurada pela unidade técnica decorre da revisão dos preços de referência de alguns serviços, nos termos detalhados no relatório que fundamenta esta deliberação.[...]64. Uma das principais alegações de defesa do Sr. [gerente] é no sentido de que seja reconhecida a sua ilegitimidade para figurar como parte nesta tomada de contas, pois aduz que pessoas físicas que não detenham relação com o poder público não podem ser responsabilizadas pelo TCU. 65. Nos termos de diversos julgados desta Corte de Contas relacionados pela unidade técnica, não há dúvida quanto à possibilidade de imputação de responsabilidade ao dirigente da [empresa 1] com base no art. 71, inciso II, da Constituição Federal, que impõe a obrigação de recomposição do Erário também por parte dos particulares que o tenham lesado. 66. A responsabilização dos ex-empregados e ex-administradores de empresas que celebram contratos eivados de graves irregularidades com a Administração Pública, em um ambiente de fraude às licitações, decorre do próprio texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, que não faz qualquer distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa a irregularidade que resulte prejuízo ao erário. A interpretação desses dispositivos constitucionais deixa evidente o poder-dever de o Tribunal de Contas da União julgar, não só́ as contas dos gestores públicos, mas de qualquer pessoa física ou jurídica que der causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público. 67. Existem três relevantes precedentes do Supremo Tribunal Federal em que empregados das construtoras envolvidas nas irregularidades das obras da Ferrovia Norte-Sul questionaram a jurisdição desta Corte de Contas sobre os particulares. O primeiro deles, de relatoria da Exma. Ministra Rosa Weber, negou liminar no Mandado de Segurança (MS) 35404, impetrado por empregado e procurador da empresa [omissis] contra a medida constritiva adotada pelo Acordão 1.601/2017-Plenário, que tratou do superfaturamento observado no lote 2 da Ferrovia Norte-Sul. Trata-se de situação análoga ao caso ora em apreciação, em que o Sr. [gerente] também atuou como empregado e procurador da [empresa 1]. 68. De acordo com a Relatora, precedentes do STF reconheceram a atribuição do TCU para investigar as contas de particulares contratantes com ente integrante da administração pública federal ou de terceiros que, na condição de interessados, possam, em tese, ter concorrido para o desvio de dinheiro público. Ela frisou ainda que o STF também autorizou a possibilidade de o TCU impor sanções a particulares. 69. O Exmo. Ministro Gilmar Mendes manifestou entendimento semelhante no âmbito dos MS 35.623 e 35.555, que apreciaram pedidos liminares em mandados de segurança impetrados por executivos de empreiteiras envolvidas nas irregularidades apuradas na Ferrovia Norte-Sul, no Estado de Goiás, sendo o primeiro julgado relativo ao lote 1 do empreendimento e o segundo referente aos serviços remanescente do lote 4 da obra. 70. Ao analisar o segundo caso, o Ministro Gilmar Mendes salientou que o "que deve determinar a sujeição de pessoa física ou jurídica à atividade fiscalizatória da corte de contas é a origem dos recursos por ela utilizados". Para o Relator, em razão do rol constitucional de competências do TCU, é perceptível que compete ao órgão a fiscalização dos recursos públicos aplicados irregularmente por particulares que firmam contrato com a administração pública. 71. O histórico de conduta no acordo do Cade apresenta diversas informações sobre a participação da [empresa 1] e do Sr. [gerente] nas irregularidades observadas nas licitações da Valec, in verbis (peça 30, fls. 14 e 35):[...]74.No que tange ao argumento de que o Sr. [gerente] assinou o Contrato 16/2006 apenas na condição de procurador da [empresa 1], não podendo responder pelo débito, verifico que o aludido ajuste foi originado de uma licitação com cláusulas restritivas, conforme decidido por esta Corte de Contas no âmbito do Acórdão 2.447/2014-Plenário, bem como foi oriundo da atuação cartelizada das licitantes, da qual o defendente tomou parte, fatos que originaram a celebração de um negócio jurídico com preços acima dos de mercado e, por isso, lesivo aos cofres públicos.75.É cediço que o mandatário é obrigado a aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato e a indenizar qualquer prejuízo causado a terceiros por culpa (art. 667 do Código Civil). Por outro lado, o ato praticado pelo mandatário em face de terceiros mediante o poder de representação vincula diretamente o mandante, como se tivesse ele próprio agido (art. 675 do CC).76.Com relação à responsabilidade do administrador de sociedades, o atual Código Civil está se dirigindo tanto a quem foi alçado ao cargo de direção da pessoa jurídica pelo contrato social quanto por ato separado, pouco importando a sua condição de sócio. Ao disciplinar a possibilidade de nomeação, pelos diversos tipos de sociedades, de administrador não-sócio, o novo Código findou por estender a este a imputação de responsabilidade civil antes restrita apenas aos sócios.77.Pelo disposto no artigo 1.011 do Código Civil, o administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios e, de acordo com o artigo 1.016 do mesmo diploma legal, os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.78.Menciono ainda o art. 158, inciso II, c/c o art. 158, § 2º, da Lei 6.404/1977, preconizando que os administradores de uma empresa privada são solidariamente responsáveis com a companhia pelos prejuízos causados em virtude do não cumprimento dos deveres previstos em lei para a operação normal empresarial.79.Dessa forma, é cabível a responsabilização do Sr. [gerente], ainda que atuado na condição de mandatário, visto que praticou atos irregulares ao celebrar contrato com sobrepreço e em colusão com outras licitantes, de acordo com o conjunto probatório presente nos autos.80.Portanto, considero plenamente demonstrada a responsabilidade do Sr. [gerente].Acórdão:9.3. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, e 16, inciso III, alíneas c e d, e § 2º, ambos da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 19, caput; e 23, inciso III, da mesma lei, julgar irregulares as contas dos Srs. [presidente], [diretor] e [gerente], bem como da [empresa 1], condenando-os solidariamente ao pagamento das quantias a seguir especificadas, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno do TCU), o recolhimento da dívida aos cofres da Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A., atualizada monetariamente e acrescida dos juros de mora, calculados a partir das datas discriminadas até a data do recolhimento, na forma prevista na legislação em vigor, abatendo-se na oportunidade os valores já ressarcidos:[...]9.4. aplicar aos responsáveis abaixo indicados a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir discriminados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional, sob pena de cobrança judicial dos valores atualizados monetariamente, na forma da legislação em vigor, desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se forem pagas após o vencimento:	Responsável	Valor da Multa	presidente	R$ 4.800.000,00	diretor	R$ 4.800.000,00	Empresa 1	R$ 9.600.000,00	gerente 	R$ 1.600.000,00