Acórdão 1735/2022
Voto revisor:3. Lembro que os autos tratam de Representação, com pedido de medida cautelar, acerca de indícios de irregularidades ocorridas na política de estocagem e descarte de medicamentos vencidos do Ministério da Saúde (MS), com prejuízo estimado em R$ 243 milhões, bem como de imposição indevida de sigilo pelo MS sobre as informações relacionadas ao tema.4. Por meio do Despacho de peça 18, o e. Relator determinou, em sede de cautelar, entre outras medidas, in verbis (peça 18, p. 4):"b) determino, cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do RITCU, ao Ministério da Saúde que:[...]b.2) suspenda o sigilo imposto às informações de estoque de insumos estratégicos em saúde, uma vez que configura prejuízo ao controle social, à transparência dos atos da administração pública e ao direito à informação garantido aos cidadãos brasileiros, em afronta à Constituição Federal, art. 5º, inciso XXXIII, e art. 216, § 2º, e à Lei 12.527/2011, art. 6º, inciso I, e art. 3º, incisos II e V; - g.n."5. As medidas cautelares foram referendadas por meio do Acórdão 1.356/2022-TCU-Plenário (peça 20). Irresignado, o Ministério da Saúde interpôs Agravo (peças 34 a 40), com pedido de efeito suspensivo, em face da concessão da medida cautelar de suspensão do sigilo imposto às informações de estoque de insumos estratégicos em saúde (IES).6. Consoante sintetizado pelo e. Ministro Relator, o Agravante aduz que (peça 34):i) preliminares de mérito, em que se alega, no essencial, que:a) a decisão do TCU que determinou a suspensão do sigilo das informações relativas ao IES é nula por vício de incompetência do Tribunal, na medida em que a Lei 12.527/2011 - Lei de Acesso à Informação (LAI), ao estabelecer um microssistema de tutela das informações sigilosas, não previu a atuação do TCU no controle do acesso à informação sigilosa, pois os arts. 27 da LAI, c/c os arts. 19 do Decreto 7.845/2012 e 31, 32, 35 ao 38 do Decreto 7.724/2012 fixam as regras para classificação, reclassificação e desclassificação das informações sigilosas, assim como os procedimentos previstos para tanto, sem fazer qualquer menção à participação do TCU; eb) nem mesmo as competências atribuídas ao TCU pela CF/1988 e detalhadas em sua Lei Orgânica - LOTCU, Lei 8.443/1992, permitem inferir a possibilidade de o TCU exercer o controle sobre atos administrativos que tenham imposto grau de sigilo à determinada informação;ii) questões de mérito propriamente ditas, em que se aduz, em suma, que:a) com relação à natureza da informação relativa aos estoques de IES, o grau de sigilo foi a ela atribuído com base no art. 23, incisos III, IV e VII, da LAI, que, nos termos da NOTA TÉCNICA 1/2018-DLOG/SE/MS (peça 35), deu-se em razão de o elevado valor dos IES em estoque poder incrementar o risco de roubo desses insumos, além da redução do poder de negociação com fornecedores, em claro prejuízo ao erário;b) existem motivos justos a impedir o amplo acesso às informações de estoque e movimentação de IES a saber: preservar a segurança do bem público; manter o poder de negociação com fornecedores, de sorte a evitar desabastecimento na rede do SUS; possibilitar a obtenção de descontos junto a fornecedores, mesmo nas compras diretas, que ao longo dos anos de 2020 e 2021 alcançou economia considerável da ordem de bilhões de reais (peças sigilosas 34, 39 e 40); ec) a manutenção da cautelar não se justificaria em razão da presença do perigo da demora reverso, na medida em que a divulgação dos estoques de IES poderia trazer prejuízo irreparável ao erário, seja em face de impedir e/ou dificultar novas negociações junto a fornecedores, seja em razão de impor risco à segurança desses medicamentos, dado o seu elevado valor agregado.7. Com as vênias de praxe, entendo que o exame das preliminares suscitadas pelo Ministério da Saúde estão a requerer deslinde diverso ao proposto pelo e. Relator, especificamente no tocante à viabilidade jurídica da imposição, por esta Casa, de suspensão ao sigilo de informação atribuído pelo Ministério da Saúde, notadamente no âmbito de uma medida cautelar.8. Registro que minha divergência reside tão-somente neste ponto, a determinação cautelar para suspensão do sigilo, sem embargo de acompanhar o Relator quanto aos demais aspectos.9. Desse modo, importante ressaltar, desde logo, que não se está a questionar o acesso à todas as informações do estoque de IES por parte desta Corte.10. Não há dúvidas de que esta Corte pode requisitar e acessar todas as informações, ainda que sigilosas, com fundamento no art. 42 da Lei Orgânica, no art. 3º do RI/TCU, entre outros dispositivos, para o cumprimento de suas fiscalizações.11. Já o objeto do presente Agravo consiste, não no pleno acesso às informações pelo Tribunal, mas na disponibilização de acesso geral, por qualquer interessado, a informações classificadas como sigilosas com base na Lei de Acesso à Informação, a partir da suspensão da aposição de sigilo cautelarmente determinada pela Corte.12. Em outras palavras, o Despacho agravado resultou, de fato, na reclassificação da informação pelo TCU, permitindo que qualquer interessado obtenha acesso aos dados em tela, caso a determinação cautelar se mantenha.13. Ocorre que a competência para classificação das informações - atividade inserida no conceito de "tratamento da informação" (Lei 12.527/2011, art. 4º, V; Decreto 7.724/2012, art. 3º, VI) - é privativa do próprio ente detentor da informação, seguindo a seguinte atribuição de competências constante do art. 27 da LAI, relativa ao Poder Executivo Federal:[...]14. Reparem que o Congresso Nacional, ao aprovar a Lei 12.527/2011, estabeleceu taxativamente as competências para classificação das informações, de acordo com o grau de sigilo, sendo que a LAI, que regulamenta a Constituição Federal, não conferiu ao Tribunal de Contas da União poderes para classificar informações produzidas pelo Poder Executivo Federal. Trata-se, como se vê, de competência privativa das autoridades daquele Poder, seguindo a sistemática supratranscrita.15. É também certo que, por ser ato administrativo, o ato de classificação da informação pode, sim, ser objeto sob jurisdição da Corte de Contas, mas não no seu mérito. Não me parece caber ao Tribunal, por si, a possibilidade jurídica de reclassificar como pública informação feita sigilosa pelo órgão detentor, como de fato ocorreu no presente caso, sobretudo em sede cautelar, cujo procedimento sumário.16. Nesse caso, o controle exercido pelo Tribunal deve se ater a avaliação de eventuais nulidades na prática do ato de classificação da informação e seu procedimento prescrito em lei, respeitando-se o mais possível a discricionariedade do gestor.17. Na hipótese de serem encontradas nulidades, poderia o Tribunal determinar ao órgão a adoção de medidas para anulação da classificação realizada, mas não poderia, por si, proceder a reclassificação da informação, como feito na medida cautelar sob agravo, em que ficou determinada ao Ministério da Saúde que suspenda o sigilo imposto às informações de estoque de insumos estratégicos em saúde.18. No presente caso, observa-se que o Diretor do Departamento de Logística em Saúde (Dlog), autoridade de nível DAS 101.5, com amparo no art. 27, inciso III, da LAI, classificou em grau reservado as informações referentes ao estoque e às movimentações de insumos estratégicos em saúde (IES), mediante Termo de Classificação de Informação (TCI) , apontando os incisos III, IV e VII do art. 23 da LAI como fundamentos legais (peças 27 e 28). Relativamente à classificação realizada em 20/4/2022, especificamente para os IES, foi exarada Nota Técnica (peça 30) detalhando as razões para o sigilo, estabelecendo-se sigilo pelo prazo de dois anos a partir da produção.19. Com efeito, ainda que se possa discutir os motivos que levaram à classificação, em princípio não identifico arbitrariedades na classificação realizada, eis que foi realizada por autoridade com a necessária competência (LAI, art. 27, inciso III) seguindo a formalização estabelecida no art. 31 do Decreto 7.724/2012.20. Quanto aos motivos que sustentam a classificação de sigilo, como dito, é de se respeitar a discricionaridade do gestor do Ministério da Saúde, salvo hipótese de exageros ou absurdos no seu conteúdo.21. Nesta esteira, vale consignar que também não caberia a este Corte atuar como instância revisora da classificação atribuída pelo Ministério da Saúde.22. A este respeito, a LAI estabeleceu a possibilidade de reavaliação da classificação - seja pela própria autoridade classificadora ou autoridade hierarquicamente superior - mediante provocação ou de ofício (art. 29), a apresentação de pedido de desclassificação ao Ministro de Estado, em grau recursal (art. 17), ou mesmo a revisão da classificação - no caso de secretas e ultrassecretas - pela Comissão Mista de Reavaliação de Informações (CMRI - art. 35, II), que é instância colegiada, interministerial, composta por integrantes de diversos órgãos do Poder Executivo Federal (art. 46 do Decreto 7.724/2012). Em paralelo, negado o acesso a informações sigilosas, é cabível recurso à Controladoria-Geral da União (CGU), órgão de controle ao qual foi dada a prerrogativa legal para atuar na dinâmica do tratamento da informação (art. 16).[...]24. Trata-se, como se vê, de sistemática de tratamento de informação cuidadosamente concebida pelo legislador, envolvendo diversos entes públicos, na qual não há espaço legal para atuação do Controle Externo com objetivo de reclassificar a informação.25. Esta Casa, a meu ver, não deve assumir o papel de instância revisora das restrições de acesso a informações produzidas ou custodiadas por outras instituições, muito menos instância de apelação quanto aos pedidos de acesso à informação.[...]27. Com efeito, considero que esta Corte, embora detenha poderes para acessar informações sigilosas produzidas por entes públicos jurisdicionados, verificar a implantação dos mecanismos previstos na LAI por parte de entes da Administração Pública Federal e induzir a divulgação ativa de informações em prol do controle social, entre outras atribuições ampliativas da transparência pública, não detém competência para rever a classificação realizada por outros órgãos, tampouco atuar como instância recursal de pedidos de acesso à informação, não alcançando eventuais disputas pontuais acerca de demandas formuladas junto aos jurisdicionados por particulares, visto que a Lei 12.527/2011 não conferiu tal atribuição ao TCU. Nessas situações, cabe ao interessado se valer das instâncias recursais previstas expressamente na legislação aplicável, como a CGU e a CMRI, quando cabível.28. Não bastasse, no presente caso a reclassificação da informação referendada por esta Corte se deu por meio de medida cautelar, num procedimento sumário de análises perfunctórias, em que ganha relevo outro argumento do Agravante: a presença do perigo da demora reverso.29. Uma vez a informação tendo sido tornada pública e acessada pelos respectivos interessados, não haveria como se retornar ao status quo anterior de sigilo, restando evidente o perigo reverso. Caso se pretendesse examinar eventual nulidade do ato de classificação, tal exame deveria ser realizado em sede de mérito.30. Em síntese, ainda que se superasse a ausência de competência para exarar tal deliberação, ad argumentandum tantum, considero ser juridicamente inviável a reclassificação de informações sigilosas em sede de cautelar, em que o exame naturalmente se dá de maneira perfunctória.Declaração de voto:2. No caso, manifesto-me de acordo com a análise do Revisor, no sentido de que não cabe ao Tribunal adentrar o mérito do ato de classificação das informações de estoque de insumos estratégicos em saúde - IES quanto ao grau de sigilo, efetivada pelo Ministério da Saúde, e promover a sua reclassificação, de forma a tornar públicas as mencionadas informações.3. No limite, compreendo que esta Corte de Contas pode assinar prazo para que a entidade invalide o referido ato, em caso de ilegalidade, nos termos do inciso IX do art. 71 da Constituição Federal.4. Não obstante, tenho dúvidas sobre a razoabilidade e a proporcionalidade do ato praticado pelo órgão jurisdicionado, bem como sobre a persistência dos motivos alegados em sua fundamentação, na linha exposta pelo Relator.5. Nessas circunstâncias, reputo prudente conhecer do agravo e conferir-lhe efeito suspensivo, nos termos do art. 289, § 4º, do RITCU, adiando a análise do mérito do expediente recursal até a apreciação do mérito do processo.Acórdão:9.1. conhecer do presente agravo, por atender aos pressupostos de admissibilidade previstos no art. 289 do RITCU, dando-lhe efeito suspensivo, consoante o § 4º do art. 289 da referida norma, e suspendendo a apreciação do mérito do expediente recursal até a apreciação da medida processual indicada a seguir;9.2. determinar a oitiva do Ministério da Saúde, com fulcro no art. 250, inciso V, do RITCU, a fim de que se manifeste, no prazo de 15 dias, sobre a razoabilidade e a proporcionalidade do ato que impôs sigilo às informações de estoque de insumos estratégicos em saúde - IES, e encaminhe os seguintes elementos:a) informações detalhadas acerca das alegadas economias de recursos públicos obtidas em processos de aquisição de IES, de sorte que elas tenham aptidão para demonstrar a relação de causa e efeito entre a economia obtida e o sigilo imposto às informações de estoque de IES;b) documentação que comprove a realização das negociações junto aos fornecedores e que resultaram nas mencionadas economias, incluindo as séries históricas, desde o ano de 2016, dos valores totais contratados de IES e das economias obtidas ano a ano;9.3. alertar ao Ministério da Saúde que o não esclarecimento das questões postas no subitem anterior pode suscitar a assinatura de prazo para a anulação do ato que impôs sigilo às informações de estoque de insumos estratégicos em saúde - IES, nos termos do inciso IX do art. 71 da Constituição Federal;