Acórdão 483/2017
Sumário:1. Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança exigem que as instituições estatais atentem para o compromisso assumido nos acordos de colaboração e leniência celebrados com outros órgãos, considerando que a sanção premial estipulada é a contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaboradorVoto:Cuidam os autos de processo de acompanhamento de auditoria de conformidade realizada pela Secretaria Extraordinária de Operações Especiais em Infraestrutura (SeinfraOperações) na Eletrobras Termonuclear S.A. (Eletronuclear), no âmbito do Fiscobras 2016, com o objetivo de fiscalizar as obras da Usina Termonuclear (UTN) de Angra 3, no Rio de Janeiro.[...]17.No presente momento processual, aborda-se exclusivamente a irregularidade de fraude à licitação, a qual, nos termos do art. 46 da Lei Orgânica do TCU, pode levar à declaração de inidoneidade das empresas.18.Com efeito, conforme visto no relatório que integra esta deliberação, apreciam-se nesta oportunidade as razões de justificativa apresentadas pelas empresas integrantes do Consórcio responsável pela execução dos contratos, às quais é imputada a irregularidade de fraude à licitação, quais sejam:a) [empresa 1]; b) [empresa 2]; c) [empresa 3]; d) [empresa 4]; e) [empresa 5]; f) [empresa 6]; eg) [empresa 7].19.Com os elementos de prova compartilhados presentes nos autos, foi dada oportunidade de defesa às empresas, as quais puderam apresentar suas razões perante este Tribunal. A análise das audiências, promovidas na forma do pronunciamento que fiz à peça 96, foi empreendida pela unidade instrutora à peça 329.20.Compulsando a matéria de defesa, destaco o posicionamento da [empresa 4], a qual confirma perante este Tribunal a ocorrência de Cartel e sua participação, bem como das demais consorciadas, em todo o esquema fraudulento.21.Já as demais responsáveis optaram por rebater o mérito dos apontamentos, além de levantar questionamentos processuais e suscitar a incompetência do Tribunal para apreciar a matéria, inclusive as empresas [1] e [3], que celebraram Termos de Cessação de Conduta (TCC) junto ao Cade admitindo sua participação perante aquele órgão de defesa da concorrência.22.Os argumentos apresentados foram devidamente enfrentados pela unidade instrutora. Considerando que as defesas apresentadas não têm o condão de desconstituir os apontamentos nem afastar as responsabilidades pelos fatos em questão, propõe o Auditor Federal da SeinfraOperações, em linhas gerais:a) que seja aplicada sanção de inidoneidade a todas as empresas; eb) que seja atenuada a penalidade aplicada à [empresa 4], tendo em vista sua contribuição neste caso concreto.23.Anuindo à proposta formulada, o diretor ainda sugere que sejam suspensos os efeitos da penalidade no caso de empresas que estejam colaborando mediante acordo de leniência. Já o Secretário restringe a proposta de suspensão da pena ao prazo de 180 dias e àquelas empresas que tenham firmado acordo com o Ministério Público Federal (MPF).24.Em essência, endosso as análises e as conclusões da unidade instrutora e incorporo seus fundamentos às minhas razões de decidir, sem prejuízo de tecer considerações adicionais, o que passo a fazer.III25.São robustos os elementos de prova que compõem o presente processo, não restando qualquer dúvida sobre os fatos relatados, as graves ocorrências apontadas e a participação das empresas responsáveis e seus agentes. Dessa forma, devidamente caracterizada a fraude à licitação, impõe-se a aplicação da sanção de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (Lei 8.443/1992, art. 46).26.Assim, anuo às propostas ofertadas pela unidade instrutora no que tange à aplicação da pena de inidoneidade em relação às empresas [1]; [5]; [6]; e [7].27.De fato, se verificou por parte destas empresas ação dolosa de participar de conluio entre as empresas dos consórcios [1] e [2] com o objetivo de fraudar licitação da Eletrobras Termonuclear S/A - Eletronuclear relativa à montagem eletromecânica da Usina de Angra 3, atuando em cartel, por meio da divisão de mercado entre concorrentes para frustrar o caráter competitivo da licitação e fixação prévia de preços, condições e vantagens associadas, configurando fraude comprovada à licitação para fins do disposto no art. 46 da Lei 8.443/92.28.Conforme Acordo de Leniência 06/2015 firmado entre a [empresa 4] e o CADE, a conduta foi implementada por meio de reuniões presenciais e trocas de mensagens eletrônicas entre os representantes das empresas integrantes do [Consórcio 3] e nas quais se discutiu e coordenou previamente o resultado da licitação.[...]30.Conforme aponta a unidade instrutora, a [empresa 1] teve papel de liderança no cartel, tanto no [Consórcio 1], como no chamado Grupão, que veio a se tornar o [Consórcio 3]. O acordo de leniência apresenta especificadamente cada um dos agentes da empresa que participaram das reuniões e o fato de algumas reuniões terem ocorrido na sede da [empresa 1].31.A [empresa 5] também aparece na instrução técnica como tendo assumido papel destacado no cartel, tendo, da mesma forma, emprestando sua sede no Rio de Janeiro para reuniões onde eram acertadas as condições da licitação. Seus diretores e engenheiros são nomeadamente mencionados nos relatos apresentados no acordo de leniência.32.Da mesma forma, são fartos os elementos apresentados no processo demonstrando a participação da [empresa 7] e da [empresa 6] nos acertos promovidos entre as empresas. Os termos do acordo de leniência indicam os nomes de cada um dos diretores e superintendentes dessas empresas que estiveram presentes às reuniões.33.Cabe destacar que as informações trazidas pelas referidas empresas em sede da oitiva promovida por esta Corte não lograram êxito em elidir as irregularidades identificadas.IV34.Todavia, penso que tratamento diverso deve ser dispensado às empresas [2]; [3] e [4], como passo a especificar.35.Percebo neste processo uma nuance que não pode ser desconsiderada, pois faz com que ele destoe dos casos tradicionais apurados por esta Corte. A cada semana, este Plenário delibera sobre diversas irregularidades constatadas pelas nossas auditorias ou pelo rito tradicional das tomadas de contas especiais. Em regra, nossos processos têm origem e conclusão a partir de nossa própria atuação e o julgamento baseia-se, na maior parte das vezes, nas informações levantadas pelo próprio Tribunal.36.Neste caso, ao contrário, as graves ocorrências ora em apreciação somente vieram à tona com essa intensidade em virtude das informações carreadas aos autos por uma das empresas, primeiro, junto ao Cade e ao MPF, e, posteriormente, perante este Tribunal, a qual não só relatou os fatos ocorridos, como assumiu sua participação e entregou as provas e os demais responsáveis.37.Compulsando detidamente os autos, bem como o derradeiro pronunciamento da unidade instrutora, fica evidente a relevância dessa postura colaborativa para alavancar as investigações administrativas em curso.38.Da mesma forma, as questões apontadas neste processo foram confirmadas e aprofundadas em virtude das informações produzidas no âmbito das Operações Lava Jato e Radioatividade, promovidas pelo Ministério Público Federal e pela Polícia Federal.39.Chamo a atenção então para este fato: esta ação de controle foi viabilizada a partir da conjunção entre colaboração de uma das empresas infratoras e compartilhamento de informações pelos outros órgãos. De fato, qualquer estratégia de combate à corrupção que se pretenda minimamente efetiva deve perpassar necessariamente por dois pilares: uma estrutura de estímulos e incentivos para que agentes infratores sintam-se fortemente impelidos a cooperar com as apurações promovidas pelo Estado e um desenho institucional que permita o diálogo permanente e a atuação coordenada entre os diversos órgãos de controle estatais.40.Acordos de leniência e colaboração premiada são instrumentos de consensualidade destinados a viabilizar o desmantelamento de fraudes e atos de corrupção perpetrados contra o Estado.[...]47.Dessa forma, existe uma racionalidade por trás dos acordos (de leniência e de colaboração premiada). O Estado busca informações que de outra maneira seriam inacessíveis, mas, como contrapartida à contribuição, o agente colaborador espera isenção ou diminuição das sanções.[...]49.No julgamento do HC 127.483-PR, de relatoria do Ministro Dias Toffoli, o Supremo Tribunal Federal proferiu valiosas lições, as quais contribuem com a compreensão desses institutos. Extraio os seguintes entendimentos da ementa daquela decisão:4. A colaboração premiada é um negócio jurídico processual, uma vez que, além de ser qualificada expressamente pela lei como 'meio de obtenção de prova', seu objeto é a cooperação do imputado para a investigação e para o processo criminal, atividade de natureza processual, ainda que se agregue a esse negócio jurídico o efeito substancial (de direito material) concernente à sanção premial a ser atribuída a essa colaboração. (...) 6. Por se tratar de negócio jurídico personalíssimo, o acordo de colaboração premiada não pode ser impugnado por coautores ou partícipes do colaborador na organização criminosa e nas infrações penais por ela praticadas, ainda que venham a ser expressamente nominados no respectivo instrumento no 'relato da colaboração e seus possíveis resultados' (art. 6º, I, da Lei nº 12.850/13).7. De todo modo, nos procedimentos em que figurarem como imputados, os coautores ou partícipes delatados - no exercício do contraditório - poderão confrontar, em juízo, as declarações do colaborador e as provas por ele indicadas, bem como impugnar, a qualquer tempo, as medidas restritivas de direitos fundamentais eventualmente adotadas em seu desfavor. (...) 10. Havendo previsão em Convenções firmadas pelo Brasil para que sejam adotadas as medidas adequadas para encorajar formas de colaboração premiada (art. 26.1 da Convenção de Palermo) e para mitigação da pena (art. 37.2 da Convenção de Mérida), no sentido de abrandamento das consequências do crime, o acordo de colaboração, ao estabelecer as sanções premiais a que fará jus o colaborador, pode dispor sobre questões de caráter patrimonial, como o destino de bens adquiridos com o produto da infração pelo agente colaborador.11. Os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança tornam indeclinável o dever estatal de honrar o compromisso assumido no acordo de colaboração, concedendo a sanção premial estipulada, legítima contraprestação ao adimplemento da obrigação por parte do colaborador. (destaques acrescidos) [...]55.Ora, não seria razoável que a empresa se dispusesse a fornecer informações para a investigação administrativa e não fosse de alguma forma favorecida por isso. Nessa hipótese, além de frustrar a justa expectativa e a confiança depositada no Estado, a sinalização que o TCU estaria dando para o mercado em geral seria a de que a celebração de acordos de colaboração ou leniência não seria algo vantajoso. Ao contrário, cumpre a esta Corte contribuir para que eventuais acordos tenham segurança jurídica, a fim de estimular a contribuição de outras empresas e dar efetividade à estratégia nacional de combate à corrupção.56.Dessa forma, manifesto-me integralmente de acordo com a sugestão da unidade técnica para que este Tribunal leve em conta, na dosagem da penalidade, a contribuição dada pela [empresa 4] para as apurações em curso e o fato de que ela reconheceu sua participação nos ilícitos.57.Ressalto que, ao longo deste processo, indicou-se que o Tribunal poderia ponderar a gradação da penalidade em razão da colaboração efetiva por meio de acordos de leniência (vide instrução da SeinfraOperações à peça 93 e pronunciamento de minha lavra à peça 96).58.Ademais, a legislação pátria reconhece a confissão como fator de atenuação da penalidade (Código Penal, art. 65, inciso III, alínea d; Lei 12.846, art. 16, § 1º, inciso III; Lei 12.529/2011, art. 86, § 1º, inciso IV, entre outras).59.Nos processos de controle externo, os fatores que influenciam na dosimetria da pena não estão estabelecidos em lei ou no nosso regimento, mas decorrem de nossa própria construção jurisprudencial, feita paulatinamente a cada situação concreta. Atualmente, é sedimentado que na dosimetria da pena consideram-se aspectos como: nível de gravidade dos ilícitos, materialidade e grau de culpabilidade do agente, valoradas as circunstâncias do caso concreto (Acórdãos 2.053/2016, 1.484/2016 e 944/2016, todos do Plenário, entre vários outros).60.A partir desta decisão, podemos acrescentar, então, que o fornecimento de informações que venham a contribuir com as apurações em curso do Tribunal e o reconhecimento da participação nos ilícitos serão considerados por esta Corte como fatores atenuantes no estabelecimento das penalidades aplicadas.[...]Acórdão:9.1. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das seguintes empresas para participar, por cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal:9.1.1. [empresa 5];9.1.2. [empresa 6];9.1.3. [empresa 7];9.1.4. [empresa 1];9.2. sobrestar, com fundamento no art. 157, caput, do Regimento Interno do TCU, até a análise das medidas mencionadas no subitem 9.4.1, a apreciação acerca da responsabilidade das empresas [4], [3] e [2] na irregularidade de fraude à licitação, bem como a aplicação da sanção de inidoneidade a elas, em virtude da contribuição junto ao Ministério Público Federal, conforme certidão encaminhada a este Tribunal pela Força-Tarefa Operação Lava Jato (peça 339);9.3. notificar a Força-Tarefa Operação Lava Jato, do Ministério Público Federal, e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União sobre esta decisão, facultando-lhes a apresentação de manifestação no prazo de sessenta dias;9.4. deixar assente que:9.4.1. a manutenção do sobrestamento mencionado no subitem 9.2 depende da apresentação, pelo Ministério Público Federal, de compromisso firmado pelas empresas em que sejam especificadas as medidas de colaboração que possam contribuir com os respectivos processos de controle externo deste Tribunal;9.4.2. a participação do Ministério Público Federal nestes autos, na forma do subitem 9.4.1, será acompanhada pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas da União;9.4.3. por ocasião da análise das medidas especificadas no acordo junto ao Ministério Público Federal, conforme subitem 9.4.1, este Tribunal deliberará sobre possíveis sanções premiais a serem concedidas, conforme o caso;