Acórdão 573/2006
Sumário:1. Compete ao TCU fiscalizar diretamente as entidades fechadas de previdência complementar vinculadas a entidades da administração indireta.Voto:Os presentes autos tratam de Representação formulada pelo Deputado Federal Alberto Fraga acerca de possíveis irregularidades ocorridas no Acordo denominado "Put", celebrado entre os fundos de pensão PREVI, PETROS, FUNCEF e o Citigroup.Voto Revisor:  Nesta oportunidade, o Relator advoga que a competência fiscalizadora dos fundos de pensão de "primeira ordem" deve ser exercidas pelas patrocinadoras e pela SPC. Caberia ao TCU tão-somente a fiscalização de "segunda ordem". Caso se adotasse tese contrária, afirma o Relator que estaríamos em um paradoxo fático-normativo.Fático, em virtude da impossibilidade material de esta Corte se desincumbir da enormidade de funções a ela atribuídas. Normativo, em razão de os entes reguladores e fiscalizadores estarem resguardados por leis que lhes atribuem competência fiscalizatória de primeira ordem.Antes de aprofundar a discussão, o que será feito nos próximos tópicos, com a máxima vênia, manifesto completa divergência do Relator quanto ao tema, por entender que a competência do TCU para fiscalizar os fundos de pensão deflui diretamente da Constituição.O mencionado paradoxo fático-normativo não se sustenta. Em todas as entidades, não verifica o TCU, nem busca verificar, a totalidade das operações realizadas. Verifica, sim, as mais importantes, pela materialidade, ou as que foram expressamente descritas nas denúncias e representações que chegam à Corte. [...]Por conseguinte, o argumento "fático" utilizado pelo Relator já foi vencido no Supremo Tribunal Federal, o que representou grande conquista na exata delimitação das competências desta Corte.Já não se discute se a competência para o TCU fiscalizar o Banco do Brasil, a Caixa Econômica Federal ou as estatais exploradoras de atividade econômica (Petrobrás) inviabiliza a atuação desta Corte. No caso da fiscalização dos fundos de pensão, trata-se da mera análise pontual de suas operações e não da análise, uma a uma, de todas as suas operações, que também não representarão fardo demasiado ao longo rol das competências do Tribunal.Na verdade, a competência do TCU para fiscalizar os fundos já existe e decorre da Constituição. Trata-se hoje de fixar a mera continuidade da fiscalização dos fundos de pensão, que é tarefa nobre e importante, da qual não pode o TCU se furtar, sob pena de descumprimento de atribuições constitucionais. O TCU não pode quedar-se inerte ante notícias de operações fraudulentas, realizadas pelos fundos, com envolvimento de parcela considerável de recursos oriundos das estatais, em operações conduzidas por gestores escolhidos pelos dirigentes dessas sociedades empresárias, que, por sua vez, são escolhidos diretamente pelos grupos políticos dominantes.Quanto ao paradoxo normativo, asseverou o Relator que a lei criou entes reguladores e lhes atribuiu competência fiscalizadora de primeira ordem. Trata-se de argumento que ignora o fato de a competência fiscalizatória desta Corte advir da própria Constituição. A criação de órgão de fiscalização de "primeira ordem" pelo legislador ordinário não tem o condão de restringir a competência constitucional desta Corte. Utilizar raciocínio diverso significa a inversão da pirâmide Kelseniana, a restrição de normas constitucionais por meio de legislação ordinária.O Relator assevera que a fiscalização de segunda ordem já foi chancelada por esta Corte, por ocasião da análise da competência do TCU para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras. Com a devida vênia, entendo que são duas coisas diversas, sendo inválido utilizar o mesmo raciocínio no caso dos fundos de pensão mantidos por estatais. As agências reguladoras atuam na coordenação, fiscalização e normatização de serviços públicos delegados. O Poder Público não tem ingerência na escolha dos dirigentes das concessionárias, nem lhes fornece recursos para a composição de seu patrimônio. Ao contrário dos fundos, cujos recursos são majoritariamente públicos e todos os seus dirigentes decorrem da volição do governo.Defendo a preservação da competência fiscalizatória desta Corte para se pronunciar acerca das eventuais operações danosas aos patrimônios dos fundos de pensão, que produzam impacto nas patrocinadoras, realizadas em desacordo com normas legais/regimentais/contratuais ou sem a efetivação dos devidos estudos de viabilidade econômico-financeira. Trata-se de entidades cujo capital é de origem predominantemente pública e gerido por agentes nomeados pelo Poder Público.Observo que o Relator acolheu a argumentação do MP/TCU. Entretanto, adicionalmente, cabe ressaltar algumas inconsistências no raciocínio empregado pelo Parquet. Após destacar que as entidades fechadas de previdência complementar "exercem funções típicas de um gestor de recursos públicos", de salientar a feição pública do sistema de previdência complementar e de acrescentar que essas entidades podem receber recursos de estatais, que são recursos públicos, tece os seguintes comentários o representante do MP/TCU:[...]O MP/TCU defende, pois, que esta Corte deva agir diretamente em relação às patrocinadoras e a outros órgãos estatais, como a SPC. Assim, os fundos de pensão prestariam contas às estatais, devendo o TCU somente julgar suas contas no caso de dano ao erário, quando a patrocinadora deveria instaurar TCE.Embora razoável a linha de raciocínio do Ministério Público, ao apontar semelhanças entre os repasses efetivados pelas estatais e os recursos repassados por meio de convênio, as conclusões extraídas a partir dessa equiparação não encontram suporte na própria sistemática de acompanhamento de convênios desta Corte.O TCU não exige Prestação de Contas encaminhada diretamente a ele no caso de recursos repassados por meio de convênio, por exemplo, a uma Prefeitura. No caso, verificada a irregularidade, o ente repassador dos recursos instaura Tomada de Contas Especial e remete-a a esta Corte. Nesse ponto, a equiparação é consistente, pois não se objetiva reeditar a sistemática prevista na Resolução/TCU 248/1990, expressamente tratando das "instruções sobre prestações de contas das Entidades Fechadas de Previdência Privada patrocinadas por autarquias, fundações e empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta e indiretamente pela União e dá outras providências."Entretanto, as conclusões adicionais de que o TCU não deveria se imiscuir diretamente na atuação dos fundos de pensão não encontra similaridade na mencionada comparação, pois o TCU recebe denúncias e representações relativas a todos os recursos repassados por meio de Convênio e diretamente fiscaliza a aplicação desses recursos, realizando inspeções e efetivando determinações diretamente aos convenentes, que são, o mais das vezes, entidades federadas, as quais têm até autonomia maior, em função do princípio federativo brasileiro, que os fundos de pensão.Assim, ao contrário do exposto em suas conclusões, a equiparação efetivada pelo MP/TCU somente enaltece a possibilidade de o TCU realizar fiscalizações diretamente nos fundos de pensão e realizar determinações diretamente a essas entidades, e não apenas às patrocinadoras.IIEstou de acordo com a decisão interlocutória proposta pelo relator, pois há evidências de desrespeito ao comando contido no caput do art. 29 da Lei Complementar 108/2001 e da ausência de estudos consistentes acerca da precificação da opção, necessitando haver manifestação das patrocinadoras e da SPC. Já com relação à questão da competência do TCU para fiscalizar os chamados "fundos de pensão", com as devidas vênias, divirjo do Relator. O parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal de 1988 estabelece que prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.O legislador constituinte originário, consoante pode ser extraído do mencionado dispositivo, atribuiu aos agentes de controle competência extremamente ampla. A interpretação teleológica do dispositivo leva à conclusão de que o TCU deve velar pelo patrimônio da União, tanto fiscalizando a utilização de recursos públicos quanto outros valores pelos quais a União venha a responder, ou seja, deve esta Corte de Contas buscar a preservação do Erário, evitando, entre outras situações, a geração de passivos em relação aos quais deva a União responder.Entendo que este Tribunal não deve interpretar os mandamentos constitucionais que lhe atribuem competência de forma restritiva. Ao contrário, é preciso lhes assegurar máxima eficácia, tornando concreto o propósito da Constituição de velar pela correta aplicação dos recursos públicos.Nessa linha, o titular da Secretaria de Recursos, em trecho de parecer exarado por ocasião da análise dos agravos, salientou a amplitude do controle realizado por esta Corte:" (...) Assim, se há competência constitucional para guardar princípios, a Teoria dos Poderes Implícitos por si só daria competências implícitas a esta Corte para velar pelo bom emprego de recursos de natureza pública, independente de quando tenham sido aportados e em que quantidade, bem assim não importando quem efetivamente os opera e se os mesmos misturaram-se com outros recursos para formação de outro híbrido."[...]Do exposto no trecho do voto acima transcrito, depreende-se que o dano ao patrimônio de sociedade de economia mista ou empresa pública configura dano ao erário, a viabilizar a competência fiscalizatória desta Corte. Sem sombra de dúvida, também há transferência vultosa de recursos das estatais aos fundos de pensão, recursos esses sujeitos ao controle do TCU, independentemente de terem sido somados aos aportes dos empregados. Consoante disposto no art. 21 da Lei Complementar 109/2001, o resultado deficitário nas entidades fechadas de previdência complementar será equacionado, entre outros, pelas patrocinadoras. Dessa forma, por força de dispositivo legal, o ato de gestão antieconômico ou ruinoso obriga as estatais a aportarem recursos aos "fundos de pensão" e a assumirem o prejuízo decorrente dessas operações, com dano aos seus patrimônios. Adicionalmente, o Poder Público exerce, efetivamente, o controle dos "fundos de pensão", pois nomeia os dirigentes das estatais, que, por sua vez, são responsáveis pela indicação de metade dos membros do conselho deliberativo dos fundos, sendo que um destes será o conselheiro presidente, que além de votar, decidirá em caso de empate (art. 11 da Lei Complementar 108/2001). Em relação ao conselho fiscal, a situação é análoga (art. 15 da Lei Complementar 108/2001), também demonstrando o controle exercido pelas estatais em relação à gerência dos fundos.Pode-se observar que há a inversão de recursos das estatais nos "fundos de pensão", que são controlados pelas mencionadas estatais, as quais estão, consoante entendimento do STF, sob a jurisdição desta Corte. Considerando a presença de recursos das estatais, o potencial lesivo aos cofres dessas entidades ou do próprio tesouro, não há como se negar a competência desta Corte seja para expedir determinações às patrocinadoras ou mesmo para, diretamente, fiscalizar os "fundos de pensão".IIINa verdade, o entendimento proposto pelo Relator vai de encontro à continuidade da jurisprudência desta Corte quanto ao tema. Menciono alguns precedentes apenas a título ilustrativo.[...]Não bastassem essas manifestações, em favor da posição de que o Tribunal é competente para fiscalizar diretamente os "fundos de pensão", o próprio Congresso Nacional, por meio de suas comissões, solicitou a esta Corte que fiscalizasse as EFPPs; e o TCU firmou o entendimento de que sua competência permanece incólume enquanto pendente de apreciação o MS 21.307. Não há notícia de divergência interna em relação a esse entendimento, tendo o assunto apenas sido discutido em função de argumentos ou argüições judiciais de jurisdicionados que se sentiram prejudicados.É importante salientar que não se está a advogar que esta Corte fiscalize todas as operações realizadas pelos "fundos de pensão", ou que apene os gestores responsáveis por operações financeiras que eventualmente gerem prejuízos pontuais às entidades de previdência complementar.Resultados negativos fazem parte do risco do negócio, da própria participação em transações atinentes aos mercados de capitais. Entretanto, cabe a esta Corte coibir a prática de atos que atentem contra as normas legais ou regulamentares, ou mesmo, para evitar que uma gestão ruinosa gere um passivo considerável a ser coberto no futuro pelas estatais ou pelo próprio Tesouro.[...]Dessa forma, acredito necessário que esta Corte, já nesta oportunidade, deva confirmar explicitamente o entendimento imemorial já consolidado de que compete ao TCU fiscalizar diretamente os "fundos de pensão" ligados a estatais, ou seja, que esta Corte possui a denominada "competência de primeira ordem", na terminologia adotada pelo relator original, para fiscalizar as entidades fechadas de previdência complementar vinculadas ao poder público, às empresas públicas e às sociedades de economia mista.Acórdão:9.2. firmar o entendimento de que o Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar diretamente as entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas pelo poder público, pelas sociedades de economia mista e empresas públicas federais, competência esta, na terminologia do relator original, denominada de "primeira ordem";