Acórdão 1912/2023
Voto:Cuidam os autos de relatório de auditoria realizada pela Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Rodoviária e de Aviação Civil (AudRodoviaAviação), no âmbito do Fiscobras/2023, tendo por objetivo fiscalizar a execução das obras de implantação, pavimentação, restauração e obra de arte especial da BR-135/MG, Trecho Rodoviário Itacarambi/MG - Divisa MG/BA, subtrecho Manga/MG - Itacarambi/MG, com extensão de 57,4 km.2. O referido objeto foi pactuado por meio do Contrato 227/2022, firmado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e o [consórcio]. O citado ajuste foi assinado prevendo o montante original de R$ 237.744.000,00 (referenciado em dezembro/2021), o que representou um desconto de apenas 0,000378% em relação ao valor estimativo da contratação (R$ 237.744.899,47).3. Insta salientar que o aludido ajuste é proveniente do edital RDC 90/2022, que previu o regime de contratação integrada para a execução do empreendimento. Antes de publicar o Edital RDC 90/2022, o Dnit tentou realizar a contratação em duas ocasiões, não obtendo êxito. Primeiramente, o Edital RDC 215/2018 foi revogado, ao passo que o Edital 486/2021 teve o comparecimento de apenas uma única empresa que ofertou proposta superior ao valor estimado pela autarquia, o que resultou no fracasso do certame licitatório.[...]6. No curso dos trabalhos de fiscalização, foram identificados os achados de auditoria, a seguir sintetizados:a) licitação com previsão irregular da transferência de titularidade do licenciamento ambiental e com injustificada avaliação dos impactos decorrentes da ampliação do objeto contratual;[...]7. Feita a devida contextualização dos fatos, passo a tratar dos achados da fiscalização. O primeiro achado refere-se à suposta irregularidade na transferência da titularidade do licenciamento ambiental para o consórcio contratado, ao passo que o (Ibama) possuiria entendimento contrário, no sentido de que o Dnit seria o empreendedor e, por conseguinte, o detentor dessa titularidade.8. No entender da equipe de auditoria, a transferência da titularidade ao contratado, ainda que como cotitular, estaria em desacordo com o disposto nos incisos IV e V do artigo 82 da Lei 10.233/2001, bem como com os artigos 1º, inciso II, 2º, caput, § 1º, 3º, caput, 10, inciso II, 11, 13, 14, 15 e 16 da Resolução Conama 237/1997, e, ainda, com o posicionamento do TCU consubstanciado nos subitens 9.3.1 e 9.3.2 do Acórdão 1.005/2003-Plenário, de relatoria do Ministro Adylson Mota.[...]10. Por fim, a equipe de auditoria entendeu não ser permitida inclusão no edital de serviços inerentes ao processo de licenciamento ambiental, juntamente com serviços de elaboração de projetos e execução de obras, nos termos do já mencionado Acórdão 1.005/2003-Plenário, que determinou ao DNIT que não incluísse nos editais de futuros certames licitatórios disposição que obrigasse os próprios licitantes a providenciarem as licenças ambientais exigidas, e que providenciasse, por conta própria, as necessárias licenças ambientais para as obras. Nos termos do artigo 9º, § 2º, inciso I, alínea "d", da Lei 12.462/2011, a contratação integrada exigiria que o edital contivesse como anexo um anteprojeto com "os parâmetros de adequação ao interesse público, à economia na utilização, à facilidade na execução, aos impactos ambientais e à acessibilidade".11. Com base em tais apontamentos, o relatório de fiscalização propôs realizar as oitivas do consórcio contratado e do Dnit, tendo em vista vislumbrar que o TCU determine a anulação do certame e do contrato ora em exame. Além disso, propõe oitiva da autarquia para que se manifeste previamente sobre as seguintes medidas:[...]12. Em atenção às contatações apresentadas no primeiro achado de auditoria, com as vênias de estilo, entendo que a irregularidade em tela é insubsistente. Primeiramente, deve-se reconhecer o tratamento conferido à matéria pela nova Lei de Licitações e Contratos, Lei 14.133/2021, que dispôs em seu art. 25, § 5º, a possibilidade de transferência do licenciamento ambiental ao contratado, in verbis:"Art. 25. O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento.[...]§ 5º O edital poderá prever a responsabilidade do contratado pela:I - obtenção do licenciamento ambiental;II - realização da desapropriação autorizada pelo poder público."13. Nesse quesito, o legislador da Lei 14.133/2021 claramente pretendeu se aproximar de práticas empregadas nas concessões e PPPs, em que é comum delegar ao particular as atividades relacionadas com o licenciamento ambiental do empreendimento, bem como os procedimentos para concretizar as desapropriações.14. Faz sentido incumbir o particular de realizar tais atividades na contratação integrada, pois a lei exige estudos de engenharia em nível de detalhamento de anteprojeto para início da licitação, enquanto vários dos órgãos ambientais exigem estudos de engenharia em nível de detalhamento de projeto básico para emissão da licença prévia ambiental.15. A nova Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 115, § 4º, também prevê que "nas contratações de obras e serviços de engenharia, sempre que a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for da Administração, a manifestação prévia ou licença prévia, quando cabíveis, deverão ser obtidas antes da divulgação do edital". Contrario sensu, se a responsabilidade pelo licenciamento ambiental for do particular, por óbvio seria o caso de admitir a publicação do edital sem a licença ambiental prévia.16. Dessa forma, para compatibilizar a licitação da obra no regime de contratação integrada, realizada também a partir de um anteprojeto, o Poder Público teria dificuldades de obter o licenciamento ambiental do empreendimento. Some-se a isso as dificuldades notórias para a administração pública contratar e receber projetos e estudos ambientais.17. A Lei 14.133/2021 ainda dispõe que será motivo para a rescisão do contrato "o atraso na obtenção da licença ambiental, ou impossibilidade de obtê-la, ou alteração substancial do anteprojeto que dela resultar, ainda que obtida no prazo previsto" (art. 137, inciso VI), bem como que o contrato terá direito à rescisão do contrato no caso de "não liberação pela Administração, nos prazos contratuais, de área, local ou objeto, para execução de obra, serviço ou fornecimento, e de fontes de materiais naturais especificadas no projeto, inclusive devido a atraso ou descumprimento das obrigações atribuídas pelo contrato à Administração relacionadas a desapropriação, a desocupação de áreas públicas ou a licenciamento ambiental" (art. 137, § 2º, Inciso V).18. Ou seja, o risco de o poder público assumir o encargo do licenciamento ambiental é imenso, pois a experiência com a execução de obras de infraestrutura demonstra que tal etapa atrasa com frequência, interferindo na execução do contrato, podendo inclusive ensejar a sua rescisão, nos termos da Lei 14.133/2021.19. Embora o contrato ora em exame tenha sido baseado na Lei 12.462/2011, entendo que a possibilidade de se transferir etapas do licenciamento ambiental ao contratado também é possível no âmbito do RDC, exclusivamente quando adotado o regime de contratação integrada, como no caso ora em apreciação.20. Ora, tal regime de contratação, além de prever a elaboração do projeto básico pelo próprio contratado, admite a apresentação de projetos com metodologias diferenciadas de execução (art. 9º, § 3º). Assim, diversos editais do Dnit têm admitido que o particular desenvolva projeto geométrico da rodovia com diferentes traçados, desde que respeitadas diversas condições de contorno, o que pode impactar no licenciamento ambiental e na desapropriação do empreendimento.21. Não é apenas o projeto geométrico que está inter-relacionado com o licenciamento ambiental da obra, mas também a definição de jazidas, áreas de bota-fora, pedreiras e areais pelo particular, que rotineiramente tem arcado com tais riscos, os termos da alocação de riscos que costuma a ser adotada pelo Dnit em sua matriz de riscos de obras rodoviárias padronizada.22. Não desconheço que no âmbito do Acórdão 2.725/2016-Plenário, de relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, o TCU determinou ao Dnit que apresentasse ao TCU plano de ação com vistas a exigir a obtenção da licença prévia ambiental antes da licitação de obras pelo regime de contratação integrada do RDC. Ocorre que considero necessário revisitar tal entendimento, não apenas pela superveniente edição da Lei 14.133/2021 admitindo a atribuição do licenciamento ambiental ao particular, mas também para compatibilizar o emprego da contratação integrada com o licenciamento ambiental.23. Na ocasião, não foi aceita a argumentação do Dnit sobre a possibilidade de se dispensar a licença prévia na fase de anteprojeto e que a obtenção das licenças durante a fase de elaboração do projeto básico/executivo conferiria maior celeridade ao processo de licenciamento.24. Caso a empresa contratada para execução das obras apresente um projeto básico/executivo contendo alterações permitidas em relação ao previsto no anteprojeto, o projeto deverá ser submetido novamente ao órgão ambiental para avaliação das novas propostas frente à licença previamente concedida, assumindo o particular o ônus e o risco de tais alterações.25. Dito de outra forma, a vantagem de se exigir as licenças ambientais apenas na fase de projeto básico/executivo é que as alterações implementadas com relação ao anteprojeto são discutidas de forma integrada pelas áreas de projeto, meio ambiente e desapropriação e seriam aceitas pelo Dnit previamente à submissão do projeto aos órgãos licenciadores, gerando licenças ambientais condizentes com a situação das obras.26. Quanto ao entendimento constante dos subitens 9.3.1 e 9.3.2 do Acórdão 1.005/2003-Plenário, utilizados como critério de auditoria pela unidade técnica, observo que o assunto foi apreciado sob a égide da Lei 8.666/1993, cujo projeto básico exige o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento. Em juízo preliminar, não é adequado transpor tal orientação para o regime de contratação integrada instituído por legislação superveniente (Leis 12.462/2011, 13.303/2016 e 14.133/2021), com características notadamente diversas.27. No que tange à controvérsia sobre a titularidade do processo de licenciamento ambiental, considero que a legislação citada pela unidade técnica não contenha absolutamente nenhuma disposição que diga expressamente que tal incumbência seja do Dnit. Para que não reste dúvidas, reproduzo os dispositivos mencionados no relatório de auditoria:[...]28. Assim, a discussão sobre a titularidade do processo de licenciamento decorre de interpretações diversas do Dnit, do Ibama e da equipe de auditoria sobre os dispositivos mencionados acima, mas não propriamente de expressa disposição legal ou normativa. Em juízo preliminar, partilho do entendimento manifestado pelo Dnit, citando a obra "Licenciamento Ambiental" do autor Eduardo Bim, que expressa: "O licenciamento ambiental, tal como previsto em nossa legislação, não é um processo administrativo personalíssimo (intuito personae). Ao contrário, nossa legislação deixa bem claro que o que se licencia é o empreendimento ou atividade, não a pessoa".29. Considero, nos termos da visão consequencialista trazida pelo art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que a definição da titularidade do licenciamento ambiental do empreendimento seja uma questão acessória, de pouca importância prática, de forma que julgo suficiente encaminhar proposta de recomendação ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e ao Dnit que adotem, no âmbito de suas esferas de atribuições, as medidas cabíveis para adequar a regulamentação interna dos processos de licenciamento ambiental e dos processos de contratação pública, respectivamente, de forma a contemplar o disposto no art. 25, § 5º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual os editais de licitação de obras públicas podem prever a responsabilidade do contratado para a obtenção do licenciamento ambiental do empreendimento.Acórdão:9.2. recomendar ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) e ao Dnit que adotem, no âmbito de suas esferas de atribuições, as medidas cabíveis para adequar a regulamentação interna dos processos de licenciamento ambiental e dos processos de contratação pública, respectivamente, de forma a contemplar o disposto no art. 25, § 5º, da Lei 14.133/2021, segundo o qual os editais de licitação de obras públicas podem prever a responsabilidade do contratado para a obtenção do licenciamento ambiental do empreendimento;