Acórdão 2130/2016
Proposta de deliberação:Trago a este Plenário o Relatório da Auditoria resultante do trabalho realizado, no âmbito do Fiscobras 2016, pela Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana - SeinfraUrb, no período de 25/4 e 6/6/2016, no Ministério das Cidades, na Caixa Econômica Federal e na Secretaria de Infraestrutura do Estado do Ceará - Seinfra/CE, visando a verificar a conformidade das obras de implantação da Linha Leste do Metrô de Fortaleza/CE.[...]5.Em maio de 2013, a Seinfra/CE lançou o edital da Concorrência 20130004/Seinfra/CCC para a execução da implantação da linha metroviária em tela, em que se sagrou vencedor o [consórcio originário], formado pelas empresas [representante] e [empresa 1]. O contrato decorrente foi assinado em outubro/2013.[...]8.Como indicado nos autos do TC 008.305/2015-3 (Fiscobras 2015, de minha relatoria), a partir da 10ª medição, em 19/09/2014, a execução das obras diminuiu significativamente sem justificativa técnica razoável do consórcio executor. A Seinfra/CE, em razão da redução do ritmo da obra, decidiu suspender o fluxo de pagamentos para averiguar eventuais ocorrências de impacto à execução do empreendimento.9.A [representante], empresa líder do consórcio, então, isoladamente, solicitou a rescisão contratual. A [empresa 1], todavia, não concordou com este requerimento. Com a manifestação de desinteresse da antiga líder e a fim de dar continuidade à obra, foi alterada, por meio do 1º aditivo ao contrato, a composição do consórcio originário, substituindo a empresa [representante] pela [empresa 2].10.Importante mencionar que as medições realizadas até então foram pagas com recursos do Estado do Ceará, não tendo sido empregadas verbas federais até o momento.11.Neste trabalho, a equipe de auditoria além de responder a questões relacionadas à previsão orçamentária, à adequação do projeto e seus custos, à realização do procedimento licitatório e à formalização do contrato, bem como às providências adotadas com vistas a regularizar a situação da obra, também avaliou os elementos constantes do TC 031.394/2015-9, apenso a este processo.[...]16.Como o mérito dessas questões ainda aguardará o exame das informações que serão trazidas pelos órgãos e entidades envolvidos aos autos, entendo mais oportuno cientificar à Seinfra/CE de falhas ocorridas quando do deslinde dos demais achados de auditoria. Assim, reservo este momento para dar especial atenção à Representação (TC 031.394/2015-9) elaborada pela [representante], empresa participante do consórcio vencedor da Concorrência Pública 20130004/Seinfra/CCC, acerca de possíveis irregularidades praticadas pelo Estado do Ceará na execução do contrato firmado para este empreendimento, que se encontra apensada ao presente processo.[...]27.Em síntese, os argumentos trazidos nos dois documentos (peças 74 e 117) referem-se à impossibilidade da inclusão de novo consórcio contratado, formado por [empresas 1 e 2], especialmente por não ter havido o consentimento da [representante]. Adicionalmente, a representante relatou a ausência de recursos para a execução da obra e a imprestabilidade do projeto básico elaborado pelo Estado do Ceará, que demandaria amplíssima repactuação dos valores contratados, extrapolando os 25% permitidos legalmente para aditivos.28.Nessa peça, a representante voltou a requerer medida cautelar a fim de suspender a eficácia do 1º termo aditivo ao contrato firmado entre a Seinfra/CE e o [novo consórcio].29.Da análise efetuada, no corpo do Relatório de Auditoria, especificamente a respeito da Representação em tela, a SeinfraUrb concluiu pela possibilidade jurídica de alteração das empresas constituintes de consórcio para execução de obras públicas, inclusive a sua líder, assim como pela possibilidade de, após a solicitação de rescisão contratual da [representante], sua substituição no Consórcio por empresa interessada em continuar a obra, sem necessidade de sua anuência expressa.30.Quanto aos demais argumentos trazidos pela representante, relativamente à alegada ausência de recursos e à imprestabilidade do projeto básico, a unidade especializada avaliou não procederem, pois, apesar das deficiências constatadas, o projeto é viável e havia previsão inicial de recursos para a execução da obra civil.31.Diante do exposto, a equipe de auditoria propôs conhecer da representação formulada pela [representante], para, no mérito, considerá-la improcedente. Também sugeriu indeferir o pleito de medida cautelar e rejeitar o pedido de ingresso da representante como interessado no TC 031.394/2015-9.[...]33.Feito o histórico acima, deve-se conhecer da presente Representação, porquanto interposta de acordo com os preceitos cabíveis à espécie, insculpidos no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 e art. 237, inciso VII, do Regimento Interno/TCU.34.Desde logo, manifesto-me, em essência, de acordo com a análise promovida pela unidade especializada quanto ao mérito da Representação apensada aos presentes autos, de modo que adoto seus fundamentos como razões de decidir.35.O ponto crucial desta Representação concerne na alteração feita por meio do 1º aditivo ao contrato, ocasionada pelo pedido de rescisão contratual da Representante, como empresa líder e participe com 50% do consórcio vencedor da licitação, cujo objeto era a execução das obras do metrô.36.Por meio do aludido aditivo, foi alterada a denominação do consórcio contratado de [consórcio originário] para [novo consórcio] e modificada sua composição, pela substituição da [representante] pela [empresa 2], devendo-se ressaltar que, embora a empresa substituída não tenha manifestadamente consentido com essa alteração, havia, anteriormente, requerido a rescisão contratual.37.A Lei 8.666/1993, ao permitir a participação de empresas em consórcio, o faz, em seu art. 33, sob o requisito de que a responsabilidade dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase de licitação quanto na de execução do contrato, é solidária. Portanto, é possível afirmar que, à vista da administração contratante, o consórcio é uma associação de sociedades, que, apesar de transitória e sem personalidade jurídica, representa uma unidade, e assim deve responder.38.Com esse entendimento trago, em vista da similitude com o caso em análise, excerto do Voto do Ministro Augusto Nardes, cujos fundamentos sustentaram o Acordão 634/2007-TCU-Plenário, nos autos de Consulta formulada pelo Ministro de Estado dos Transportes que tratou da continuidade de contrato com empresa resultante da cisão, fusão e incorporação de empresa:12. Penso não restar dúvidas de que a rescisão do contrato pós-reestruturação da contratada, ao invés de regra, tem na verdade caráter excepcional, uma vez que, por princípio, a atividade administrativa não pode estar sujeita à ruptura causada por atos dos administrados, totalmente alheios à vontade e à capacidade de interferência do administrador público. Natural que, só diante da periclitação de um valor maior, poderia a lei vulnerar tal princípio da continuidade administrativa, sob pena de se estar criando desnecessariamente mais um fator de inconclusividade dos contratos públicos, não bastasse a diversificada genealogia de entraves ao linear andamento das ações administrativas existentes em nosso país. Porém, entendo que tal valor não seria o princípio constitucional da licitação.13. De fato, se o contrato já existe e o intento do administrador é simplesmente o de assegurar o normal prosseguimento da avença, não se pode acusá-lo de malferir a lei de licitações pelo simples motivo de que a licitação já foi feita, ou foi dispensada na forma devida, conforme o caso. De fato, se não há desnaturação do contrato, principalmente uma alteração essencial do objeto ou da equação econômico-financeira advinda da licitação, o procedimento permanece inteiramente válido, sendo até contraproducente desconsiderá-lo, com desperdício de tempo e dinheiro além de atraso na execução do objeto pretendido.14. Há, sim, certa despersonalização quando ocorre a reestruturação empresarial da contratada, afetando a natureza intuito personae dos contratos administrativos, mas tal despersonalização, como ficou evidenciado no voto condutor do Acórdão 1.108/2003, não é absoluta nos casos de cisão, incorporação ou fusão, ao contrário do que ocorre na sub-rogação e, possivelmente, na subcontratação total. Se a execução do objeto do contrato não poderá ser afetada pela nova formatação societária da contratada, nada impede que o novo sujeito possa legitimamente sucedê-la em todas as obrigações avençadas, podendo inclusive fazê-lo em melhores condições, como se pode presumir principalmente nos casos de fusão ou incorporação.15. O que esta Corte não tem admitido, aí, sim, por ofensa ao princípio licitatório, entre outros, é a transformação da relação contratual em objeto de mercado, viabilizada pelo instituto da sub-rogação contratual, já devidamente repudiado por esta Corte desde a fixação do entendimento constante do subitem 8.5 da Decisão Plenária 420/2002. Mas, parece-me claro que os institutos da cisão, incorporação e fusão, como mecanismos de adaptação das empresas às contingências de mercado, voltados para a preservação ou incremento de produtividade, não se prestam como veículo de transações obscuras envolvendo contratos públicos.16. Cabe ressaltar o acerto do Ministério Público em integrar, pela via sistemática, a interpretação do inciso VI do art. 78 com a do inciso XI do mesmo dispositivo da Lei 8.666/1993, que diz ser também motivo de rescisão contratual 'a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato'. Em certo sentido, essa última disposição, voltada para modificações societárias ocorridas no âmbito interno da contratada, abrange os institutos da cisão, fusão e incorporação, que, em termos práticos, nada mais são que uma alteração da estrutura das empresas envolvidas, sendo cabível exigir-se que a permanência do contrato firmado com empresa cindida, fundida ou incorporada esteja condicionada à não prejudicialidade da execução do objeto por causas vinculadas à reestruturação. Até mesmo porque, como já dito, se uma eventual prejudicialidade decorrente da alteração societária puder de algum modo ser presumida com a devida antecedência, isso já seria motivo bastante para a expressa previsão em edital da rescisão subsequentemente à reestruturação. (...) 18. Com todos os cuidados apontados acima, e sempre atento aos maus usos que podem ser feitos dos instrumentos previstos na lei de licitações, vejo ainda necessidade de que se reserve expressamente espaço para a ação discricionária da Administração a ser desencadeada em resposta a particularidades de que tenha conhecimento acerca da reestruturação e que possam ser repudiados pelos princípios gerais da Administração Pública. Por isso mesmo, impõe-se ao administrador público acompanhar os procedimentos afetos à reestruturação de empresas que tenham contratos com o poder público, por tudo importando que o gestor, em ato formal próprio, expresse, de maneira fundamentada, sua anuência ou discordância com a continuidade da contratação com a empresa resultante da fusão, cisão ou incorporação. Devo lembrar que um pronunciamento prévio da autoridade competente acerca da continuidade do contrato será sempre necessário até para que se possa avaliar do atendimento às demais condicionantes relacionados neste Voto.39.Do texto acima, desde que o fim precípuo seja o atendimento ao interesse público, deve ser privilegiada a continuidade do contrato administrativo. Nesse contexto e na linha do exposto pela unidade especializada, entendo não haver óbices à alteração efetuada por meio do 1º termo aditivo ao Contrato 018/Seinfra/2013, especialmente porque não há nos autos elementos que indiquem que, ao se realizar a mencionada alteração contratual, deixou-se de observar todos os requisitos de habilitação exigidos na licitação original ou que haja prejuízo à execução do objeto pactuado.Acórdão:9.1. conhecer a representação formulada por [representante], uma vez preenchidos os requisistos de admissibilidade estabelecidos nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. indeferir, com base nos arts. 144, § 2º, 146, §§ 1º e 2º, do Regimento Interno/TCU, o pedido de ingresso como interessada nesses autos, bem como no TC 031.394/2015-9, apenso a estes, conforme requerido pela empresa [representante], em vista da falta de demonstração, de forma clara e objetiva, da razão legítima para intervir neste processo;9.3. indeferir o requerimento de medida cautelar suscitado pela empresa mencionada no subitem 9.1, para que fosse determinada a anulação do primeiro termo aditivo ao contrato 018/Seinfra/2013, que trata da substituição de consorciado;