Acórdão 508/2018
Voto:O presente relatório de auditoria, a cargo da Secretaria de Controle Externo no Estado do São Paulo (Secex-SP), compôs o conjunto de fiscalizações realizadas no âmbito do Fiscobras/2016. Teve por escopo o exame do contrato de supervisão das obras relativas ao Lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-Sul (FNS), celebrado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A.[...]5. O contrato tratado nesta fiscalização refere-se exclusivamente à supervisão da obra, que foi licitada por meio da Concorrência 12/2010. Dentre outros ajustes, tal certame originou o Contrato 90/2010 com a empresa [omissis], em 30/12/2010, pelo montante de R$ 18.175.221,67, com vigência de 2 anos. Atualmente, em seu décimo termo aditivo, o contrato encontra-se vigente até 30/3/2018, ao valor total de R$ 64.369.093,61 (sem reajuste) ou R$ 74.688.757,95, a preços reajustados.[...]94. Com relação aos critérios de ponderação das notas técnica e de preço observados no edital da Concorrência 12/2010, verifiquei que a preponderância da nota da proposta de preços foi irrisória em face da pontuação global. Explico. O edital previa a atribuição de peso 80% para a proposta técnica, ao passo que a proposta de preço tinha fator de ponderação de 20% (item 5.7.2 do edital, fl. 39 da peça 13).95. Além disso, a nota da proposta de preço foi dada pela equação NP = 100 x X1/X2, sendo X2 o preço proposto pela licitante e X1 a média entre o orçamento da Valec e a média dos preços ofertados. Consoante disposto no subitem 5.6.10, alínea k do edital (fl. 39 da peça 13), o valor máximo da relação X1/X2 foi limitado a 1.96. Verifico, portanto, que o uso de tal critério não beneficia a licitante que tenha cotado preço abaixo do preço médio apurado entre o orçamento da administração e a média das propostas. Ou seja, para fins de pontuação de preço, torna-se totalmente irrelevante que a proposta de preço esteja abaixo da média das propostas das demais licitantes.97. Essa matéria, especificamente, já foi tratada pelo TCU em algumas ocasiões, por exemplo, nos Acórdãos 579/2015-Plenáio e 1.891/2006-Plenário, no qual o Tribunal entendeu haver afronta ao art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, determinando que a entidade fiscalizada se abstivesse de utilizar, para atribuição de nota de preço, qualquer critério que tenha como resultado prático a fixação de preço mínimo.98. Sobre os critérios de ponderação das notas de técnica e preço, em diversas oportunidades o TCU já se manifestou sobre a necessidade de conferir o mínimo de relevância às notas de preço nas licitações tipo técnica e preço. Por exemplo, o Acórdão 3.217/2014-Plenário considerou que, em licitações de técnica e preço com preponderância da proposta técnica, os fatores de ponderação entre técnica e preço deverão ser expressamente fundamentados, a fim de evidenciar sua razoabilidade e demonstrar que não representam privilégio ou proporcionam aumento indevido de preço em decorrência de diferenças técnicas não substanciais.99. Assim, deve ser excepcional a atribuição de fatores de ponderação distintos para as notas técnica e de preço. No mesmo sentido deliberou o TCU no Acórdão 210/2011-Plenário, em que o Ministro Augusto Nardes, com a lucidez que lhe é peculiar, observou que o privilégio excessivo da técnica em detrimento do preço, sem haver justificativas suficientes que demonstrem a sua necessidade, pode resultar em contratação a preços desvantajosos para a Administração (v.g. Acórdãos nº s 1.782/2007 e 1.100/2007, ambos do Plenário).100. Registro que faço tais apontamentos de irregularidades nas cláusulas editalícias por entender que um dos motivos para a ocorrência de superfaturamento tenha sido a fixação indireta de preço mínimo na licitação em virtude da supracitada equação de cálculo da nota de preços.101. Assim, os responsáveis pelo débito decorrente do superfaturamento observado devem ser citados também pelas seguintes condutas:a) previsão, no Edital da Concorrência 12/2010, de metodologia de cálculo da nota de proposta de preços que desestimula a competição entre os licitantes no critério preço, tendo como resultado prático a fixação de preço mínimo, o que infringe o disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993; eb) adoção de critérios de ponderação que tornam irrisória a proposta de preço em face da pontuação global, em desacordo com o princípio da seleção da proposta mais vantajosa.102. Considerando que tais questões podem motivar que esta Corte de Contas fixe prazo para a anulação do Contrato 90/2010, cabe realizar a oitiva da Valec e da [contratada] acerca das mesmas ocorrências.Acórdão:9.1. determinar cautelarmente, nos termos do art. 276, caput, do Regimento Interno/TCU, à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. que suspenda integralmente a execução do Contrato 90/2010, celebrado com a [empresa], e que se abstenha de efetuar qualquer pagamento relacionado ao referido ajuste, até que este Tribunal se pronuncie quanto ao mérito das questões tratadas neste processo;9.2. determinar, nos termos do art. 276, § 3º, do Regimento Interno/TCU, a oitiva da Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. e da [empresa] contratada, , para que, no prazo de até 15 dias, manifestem-se sobre os seguintes fatos, alertando-os quanto à possibilidade de o Tribunal vir a confirmar em definitivo os efeitos da determinação cautelar, com a consequente anulação do Contrato 90/2010:9.2.1. previsão, no Edital da Concorrência 12/2010, de metodologia de cálculo da nota de proposta de preços que desestimula a competição entre os licitantes no critério preço, tendo como resultado prático a fixação de preço mínimo, o que infringe o disposto no art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993;9.2.2. adoção de critérios de ponderação que tornam irrisória a proposta de preço em face da pontuação global, em desacordo com o princípio da seleção da proposta mais vantajosa;[...]9.7. com base no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, determinar à Valec - Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. que adote as seguintes providências:[...]9.7.5. em futuras licitações do tipo técnica e preço, se abstenha de adotar critérios de ponderação que tornam irrisória a proposta de preço em face da pontuação global ou de prever metodologia de cálculo da nota de proposta de preços que desestimule a competição entre os licitantes no critério preço, tendo como resultado prático a fixação de preço mínimo, o que infringe o princípio da seleção da proposta mais vantajosa e é incompatível com a diretriz de evitar operações em que se caracterize sobrepreço ou superfaturamento, nos termos do art. 31 da Lei 13.303/2016;