Acórdão 1084/2012
Relatório:Trata-se de Pedido de Reexame interposto pela empresa [Conveniência Ltda.], contra o Acórdão 3060/2008 - Plenário (fl. 41, do v. p.), que conheceu de representação, para, no mérito, considerá-la improcedente.[...]"MÉRITO Argumento6. A recorrente sustenta que, ao contrário do que ficou consignado no acórdão recorrido, a prorrogação contratual é ato vinculado, sobretudo porque reúne todas as condições exigidas pela Infraero para utilização do bem público, quais sejam, o adimplemento de suas obrigações contratuais e a regularidade fiscal.7. Em sua defesa, invoca que a utilização, na Cláusula 4.1 do 5º Aditivo, 030/03/010, da expressão 'poderá' não caracteriza faculdade atribuída a Administração, pois todo poder, em direito público, traz implícita a idéia de 'dever'.8. Por fim, alega que a Infraero pretende trocar de concessionário sem que, para tanto, exista necessidade ou razão lógica, pois já existe concessionário adimplente que presta os serviços que se pretende licitar.Análise9. Assiste razão a recorrente ao dizer que os poderes atribuídos à Administração Pública carregam consigo sempre alguma compulsoriedade. Com efeito, a atividade que esses órgãos e entidades exerce trata da administração de interesses de titularidade de tão ampla gama de indivíduos que não podem ser considerados disponíveis.10. Assim é que, para se referir à margem de liberdade conferida ao administrador público, utiliza-se a expressão específica 'discricionariedade' ao invés da mais ampla expressão 'poder'. A existência de jargão específico é decorrência justamente de o Direito Administrativo estar mais afeto ao campo público do que ao privado.11. Da particularidade em questão, tem-se que a aferição da liberdade para a prática do ato administrativo deve ocorrer tendo-se em conta as particularidades do caso concreto, que, no mais das vezes, determinará um único conteúdo do ato como o adequado para a situação, restando a liberdade apenas para os casos em que, dentro dos limites traçados pelo ordenamento, permanece alguma controvérsia sobre tal conteúdo.12. A ilação pretendida pela recorrente, no entanto, de que a mera utilização da palavra 'poderá' caracteriza a obrigatoriedade de a Infraero prorrogar o contrato com a recorrente não pode ser acolhida. A análise deve ser feita à luz do caso concreto.13. Essa análise, por sua vez, deve levar em conta o contexto em que o caso concreto está inserido. Apurando irregularidades na Infraero em processo de Denúncia, esta Corte decidiu, mediante Decisão 017/95:'3. determinar à Administração da INFRAERO que:a) nas novas concessões de uso de áreas aeroportuárias observe o artigo 2º da Lei nº 8.666/93, alterada pela Lei nº 8.883/94, c/c o disposto na Lei nº 7.565/86, no que se refere à obrigatoriedade do processo licitatório, devendo constar dos editais e dos instrumentos contratuais a vigência do ajuste e a quantidade máxima de prorrogações admitidas, com os respectivos prazos, a critério da Administração, evitando-se que qualquer concessão se prolongue indefinidamente, o que configura infringência ao disposto no art. 57, § 3º, do Estatuto das Licitações;b) nas renovações de contratos de concessão de uso de área aeroportuária seja fixado, no ajuste a ser firmado, em comum acordo com o concessionário, o número máximo de prorrogações admitidos a partir de então, com os respectivos prazos, pelas razões alinhadas no item precedente;4. recomendar à Administração Central da INFRAERO que dimensione a duração dos contratos de concessão de uso de área aeroportuária com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração e para o público usuário, levando-se em conta fatores determinantes, tais como a natureza da concessão, a amortização do capital investido pela concessionária e as possibilidades de lucro que terá, atentando para a razoabilidade e a coerência do limite estabelecido;' [grifei]14. O que se verifica, portanto, é que, desde antes de 1995, era prática comum da Infraero prorrogar contrato de concessão de uso da área aeroportuária sem cuidar para que fosse estabelecida a situação mais vantajosa para a Administração e o público usuário dos aeroportos.15. A obtenção dessa situação mais vantajosa deve ocorrer, ressalvada a hipótese de necessidade de amortização do capital investido pela concessionária, expressamente excepcionada na decisão acima, por meio de licitação, que é, em Direito Administrativo, o instituto cabível para obtenção da melhor proposta para a administração.16. No caso em exame, verifica-se uma série de prorrogações contratuais sucessivas, sob fundamentos jurídicos diversos, estando descaracterizada a efetividade da regra da necessidade de licitação prévia, sem ficar configurada a exceção da necessidade de amortização de investimentos, como deixa evidente esta instrução, que, ainda, apresenta fortes indícios de que a Administração pode obter contrato mais vantajoso do que o vigente.17. Urge, portanto, que seja instaurado procedimento licitatório, do qual poderá a recorrente participar, oportunizando que (1) outros interessados possam fruir do espaço no aeroporto e (2) a Administração possa obter proposta mais vantajosa sem comprometer as utilidades geradas aos usuários do aeroporto. Bem, (1) materializa os princípios da publicidade e da impessoalidade, enquanto (2) prestigia o princípio da eficiência, ao passo que ambos concretizam o princípio da legalidade e o republicano, de modo que a realização de licitação não pode ser dita prática desnecessária ou desprovida de lógica.18. O ato vinculado, portanto, é a realização de licitação, o que independe de a anteriormente contratada, ora recorrente, ser adimplente em suas obrigações contratuais. A adimplência apenas contribui para a continuação no contrato enquanto vigente (artigo 78, inciso I, da Lei 8666/93), o que sempre se dá por tempo determinado (artigo 57, § 3º).Voto:5. Da análise efetivada nos elementos apresentados não vislumbro ter restado demonstrado que o gestor da Infraero tenha agido com desvio de poder ou ilegalidade em não prorrogar o instrumento contratual. A prorrogação contratual, mesmo que autorizada em lei e prevista no termo avençado, é uma faculdade outorgada à Administração e não um direito subjetivo do contratado.Acórdão:9.1. conhecer do Pedido de Reexame, para, no mérito, negar a ele provimento;9.2. manter em seus exatos termos o Acórdão 3060/2008-TCU-Plenário;