Acórdão 872/2016
Voto:Examinam-se as razões de justificativa e as manifestações apresentadas em resposta às audiências determinadas pelo Acórdão n. 1.199/2010 - Plenário, acerca dos indícios de irregularidade apontados quanto ao Contrato de Repasse 0.223.346-71/2007, integrante da Fiscalização de Orientação Centralizada - FOC (TC 025.536/2009-4) determinada pelo Acórdão n. 2.490/2009 - Plenário (TC 020.773/2009-6), celebrado com vistas à implementação de obras de infraestrutura, edificações, melhorias habitacionais, drenagem, esgotamento sanitário, canalização e pavimentação em vilas e bairros do município de Sete Lagoas/MG[...]2. Neste processo foi instaurado o contraditório quanto aos seguintes achados: [...]10. Passo a abordar a principal questão tratada nos presentes autos, referente à realização de serviços previstos no Contrato de Repasse 0.223.346-71/2007 no âmbito do Contrato Administrativo n. LC/CP011/07-023/08, ajuste que se baseou em projeto básico deficiente, consoante as especificações exigidas pela Lei 8.666/1993, e que se originou de processo licitatório pretérito cujos critérios de habilitação e julgamento representavam restrição à competitividade do certame. [...]2.2. utilização indevida do Contrato Administrativo n. DLC/CP011/07-023/08 para execução dos serviços pactuados, tendo em vista que aquele ajuste foi originado de certame anterior, destinado à seleção de proposta para execução de outro objeto, havendo infringência à Cláusula Terceira, alínea i, do contrato de repasse pactuado e do art. 27 da IN/STN n. 01/1997;[...]II. Da execução dos serviços pactuados no Contrato de Repasse 0.223.346-71/2007 no âmbito do Contrato Administrativo n. DLC/CP011/07-023/08. 30. No tocante, especificamente, à irregularidade concernente à execução dos serviços pactuados no Contrato de Repasse 0.223.346-71/2007 no âmbito do Contrato Administrativo n. DLC/CP011/07-023/08, originado de certame anterior realizado com base em outro objeto, tenho algumas ponderações a fazer. 31. Primeiramente, destaco que tal procedimento já foi rechaçado por esta Corte de Contas em consulta formulada pelo então Ministro das Cidades que culminou no Acórdão n. 2.099/2011 - Plenário. 32. Por oportuno, transcrevo trecho da Proposta de Deliberação que apresentei e que embasou o aludido decisum: "II - Momento oportuno para abertura de licitação pelo ente federado. "O disposto no § 2º, artigo 7º, da Lei n. 8.666/1993 assim reza: 'Art. 7º. As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços.  (...) § 2º. As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando: I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponíve l para exame dos interessados em participar do processo licitatório; II - existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os seus custos unitários; III - houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;IV - o produto dela esperado estiver contemplado nas metas estabelecidas no Plano Plurianual de que trata o art. 165 da Constituição Federal, quando for o caso.' (grifos acrescidos). 10. Ante o teor deste dispositivo legal, é importante, preliminarmente, explicitar que o seu cumprimento deve ser observado em qualquer empreendimento que utilize recursos federais, sem exceção. 11. Nesse sentido, supostas peculiaridades das obras executadas por meio de termos de compromisso e de contratos de repasse não podem ser utilizadas como justificativa para que o Ministério das Cidades e a CAIXA se desobriguem de assegurar o cumprimento do que prevê a Lei de Licitações. 12. Ademais, se há emprego de recurso federal, não há como repassar a responsabilidade pelo cumprimento da legislação ao ente federado e deixar que processos licitatórios ocorram sem que se garanta a adequabilidade do projeto que serviu de base para o certame. 13. Contudo, somente após a efetiva aprovação pela CAIXA é que essa adequabilidade pode ser garantida, e não é um provável lapso temporal de seis meses até um posicionamento final acerca da qualidade do projeto básico, como mencionado pelo consulente, que serve como pretexto para o descumprimento da Lei n. 8.666/1993. 14. Ressalto que se trata de jurisprudência pacífica desta Corte de Contas, de tal forma que não é possível, no âmbito de um ajuste a ser efetivado com aporte de recursos federais, admitir-se a realização de licitação com base em projeto básico que não obteve o devido respaldo técnico do órgão federal competente. 15. Ainda no tocante à abertura de licitação pelo ente federado, tem-se que, além da prévia aprovação do projeto básico pela CAIXA, deve haver a necessária publicação do edital do certame no Diário Oficial da União, consoante especificado em excerto a seguir transcrito da página 281 da obra "Licitações e Contratos: orientações e jurisprudência do TCU/ Tribunal de Contas da União - 4ª Ed. rev., atual. e ampl. - Brasília: TCU, SecretariaGeral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010: "A depender da modalidade e do valor estimado da contratação, os avisos com os resumos dos editais, à disposição do público nas repartições, serão publicados: No caso da modalidades tomada de preços e concorrência: No Diário Oficial da União, quando se tratar de licitação feita por órgão ou entidade da Administração Pública Federal, ou ainda quando se tratar de obras financiadas parcial ou totalmente com recursos federais ou garantidas por instituições federais." (grifos acrescidos) 16. Também acerca do dever de licitar que está embutido em todas as contratações a serem efetivadas com utilização de recursos federais, cumpre trazer à baila trecho da supramencionada publicação deste Tribunal, página 26: 'Por que licitar Estabelece a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, a obrigatoriedade de licitar para a Administração Pública. Objetiva a licitação permitir que a Administração contrate aqueles que reúnam as condições necessárias para a satisfação do interesse público, levando em consideração, especialmente aspectos relacionados à capacidade técnica e econômico-financeira da empresa licitante, à qualidade do produto e ao valor do objeto.O procedimento licitatório busca assegurar a todos os interessados igualdade de condições no fornecimento de bens, execução de obras ou prestação de serviços para a Administração Pública.' 17. Tem-se, portanto, que o aproveitamento de licitações pretéritas representa, em princípio, afronta direta a esse entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca do dever de licitar. Senão vejamos. 18. Há que se ressaltar que um contrato firmado para execução de determinado objeto pode ficar desvirtuado após a inclusão, no seu escopo, da execução de um outro objeto, ainda que haja grande similitude com o primeiro. 19. Ora, as especificações contidas nas cláusulas contratuais, as garantias previstas e principalmente os critérios de capacitação técnica e econômico-financeira exigidos da contratada estão adstritos à determinada magnitude do empreendimento. Se essa magnitude é potencialmente ampliada, o ajuste existente pode vir a se tornar inapropriado para acolher o novo objeto. 20. Ademais, entendo que o principal argumento contrário a esse procedimento está associado à necessária preservação do princípio da impessoalidade. Se no procedimento licitatório que originou o contrato pretérito houvesse previsão de uma futura ampliação de objeto, a dinâmica do certame poderia ter sido outra. Poderiam ter surgido novos licitantes interessados nessa ampliação, de tal forma que a competitividade seria majorada e a Administração Pública poderia obter preços mais vantajosos. 21. Dessarte, alterar o objeto do contrato anteriormente firmado, ampliando -se seu escopo, representa privilegiar, de forma injustificada, a empresa contratada em detrimento de outras concorrentes que, num ambiente de livre mercado, poderiam ofertar propostas contemplando maiores descontos. 22. Alinhado a esse entendimento acerca do aproveitamento de ajustes pretéritos para inclusão do objeto contido em contratos de repasse e/ou termos de compromisso pactuados posteriormente, transcrevo trecho do Voto do Ministro Walton Alencar Rodrigues que embasou o Acórdão n. 1.837/2009 - Plenário (TC 012.137/2009-2):  ' (...) Ademais, é extremamente problemático o aproveitamento pela Administração Pública de contratos antigos, pois, mesmo que os preços sejam atualizados aos valores de mercado, esta solução embute o risco de não satisfazer plenamente ao interesse público, sujeitando as obras a paralisações cautelares em decorrência de imprecisão de cláusulas, inadequação de serviços à tecnologia atual, medições indevidas e indícios de sobrepreços, com sérios prejuízos para a comunidade, que poderiam ser evitados com a realização de novo confronto licitatório. Cito como exemplo, as obras de Angra III, as quais ensejaram diversas intervenções desta Corte no sentido de adequação dos preços de ajustes celebrados há mais de vinte anos, além de apontar às autoridades competentes, dentre outras questões, os elevados gastos de manutenção de empreendimentos não-finalizados e o descompasso decorrente de evolução tecnológica não-prevista na avença original (v.g.: Decisões ns. 1.106/2001, 1.685/2002; Acórdãos ns. 475/2007 - 882/2008, todos do Plenário). De igual forma, exemplifico as obras civis de construção e de fornecimento de sistemas da extensão norte da linha 1 do metrô da cidade de Porto Alegre/RS, no trecho de São Leopoldo a Novo Hamburgo, a cargo da Empresa Trens Urbanos de Porto Alegre S/A , cujas irregularidades e vícios decorrentes de manutenção de licitação e contratos antigos fizeram com que o Plenário se manifestasse em diversos arestos a fim de remediar lesão aos cofres públicos, oriundos de orçamento-base inadequado e de sobrepreços (Decisão n. 1.107/2001 e Acórdãos ns. 1.424/2003, 1.535/2004, 617/2006, 988/2007, 1.704/2007; 2.450/2007, 871/2008, todos do Plenário). Para não mais me estender sobre inúmeros outros exemplos de apropriação de contratos antigos que incorrem no risco de ostentarem vícios difíceis de serem corrigidos, valho-me da implantação das obras do Metrô no Distrito Federal, em que este Plenário interveio por meio das Decisões ns. 245/1994, 674/1995, 469/1997, 1.011/2000, 1.030/2002, 1.265/2002; Acórdãos ns. 1.611/2003, 1.394/2004, a maior parte dos quais motivados por imprecisão e incompatibilidade entre os quantitativos de serviços previstos e os realizados, além da dificuldade de aferir o custo total do empreendimento, originados de deficiências e de lacunas no projeto básico. Em todas as situações, uma das principais causas dessas anormalidades reside na falta de planejamento das obras públicas, a qual deveria abranger desde os estudos de viabilidade técnico-econômico, social e de sustentabilidade ambiental da obra, passando pela elaboração projeto básico em níveis mais precisos que possam subsidiar a elaboração de procedimentos licitatórios e contratos aderentes às normas orçamentárias, financeiras, ambientais e operacionais incidentes, evitando a identificação posterior de falhas ou irregularidades que possam comprometer o empreendimento com paralisações e prejuízos à população e aos cofres públicos. De fato, sempre que não se adotam essas medidas preventivas mínimas, no momento oportuno, os gestores costumam, tardiamente, invocar situações emergenciais para adotar soluções heterodoxas que não satisfazem plenamente ao interesse público, seja do ponto de vista da relação custo/benefício do empreendimento, seja do ponto de vista da sustentabilidade do projeto, em seu conceito mais amplo. Esse é exatamente o risco em que pode incorrer a União caso seja acolhida a proposta de aproveitamento do Contrato n. 14/1999, segundo inicialmente formulado pelo Governo do Estado da Paraíba. Falo de risco que pode ou não engendrar as irregularidades identificadas na instrução, haja vista a experiência deste Tribunal no julgamento de situações similares. Não se trata de uma relação de causalidade necessária e suficiente, mas o esforço que a Administração Pública deverá adotar para minimizar a eventualidade será muito maior do que a de realizar um novo procedimento, com todas as prevenções e cautelas exigidas pela lei.' (grifos acrescidos) 23. No que se refere especificamente ao aproveitamento de licitações anteriores, cumpre destacar, também, a questão do parcelamento. Reportando-me à Súmula 247, observo que este Tribunal considerou que: 'SÚMULA 247 - É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto, possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa divisibilidade.' 24. Dessa forma, entendo não ser prudente que, ao invés de serem realizadas licitações específicas para cada contrato de repasse firmado, um único certame seja utilizado para abarcar vários empreendimentos que, à luz do entendimento sumular acima transcrito, deveriam ser implementados, em separado, no âmbito de ajustes distintos.25. Nesse sentido cito a opinião contida na Proposta de Deliberação do MinistroSubstituto Augusto Sherman Cavalcanti que embasou o recente Acórdão n. 1.831/2010 - Plenário (TC 009.811/2009-2): '23. No entanto, entendo que novos aportes de recursos, por meio de eventuais outros contratos de repasse, devam ser objeto de contratações específicas, haja vista a possibilidade de parcelamento de tais obras, com possibilidade, inclusive, de suas contratações a melhores preços que aqueles encontrados no Sinapi, pois esse sistema reflete apenas o parâmetro máximo para a aceitabilidade dos custos das obras, podendo elas ser executadas a menor preço, com real desconto em face dos custos unitários desse sistema, o que se obtém, naturalmente, em ambiente concorrencial.' (grifos acrescidos) 26. Diante de todo o exposto e na linha da jurisprudência deste Tribunal, não devem, em regra geral, ser utilizados contratos pretéritos e licitações antigas para empreendimentos custeados com recursos federais, objeto de contratos de repasse e termos de compromisso, ainda que se trate de obras do PAC. 27. Pode acontecer, contudo, que o ente federado tenha realizado licitação pretérita que atenda aos dispositivos previstos na Lei n. 8.666/1993, com projeto básico com adequado nível de abrangência, de tal forma que os possíveis acréscimos de serviços a serem inseridos no orçamento após o aporte de recursos federais não representem alteração substancial do objeto anteriormente pactuado. Tem-se, nessa situação, uma excepcionalidade em que pode ser admissível que essa licitação seja aproveitada após a pactuação de termo de compromisso ou contrato de repasse. 28. Feitas essas ponderações, acolho o posicionamento da 1ª Secob, no sentido de responder ao consulente que o aproveitamento de licitação pretérita pode vir a ser admitido desde que condicionado ao atendimento aos dispositivos previstos na Lei n. 8.666/1993, na respectiva Lei de Diretrizes Orçamentárias e nos demais dispositivos que regem a aplicação dos recursos públicos federais, além de estar adstrito à verificação da conveniência e oportunidade do ato, sempre de forma tecnicamente motivada, com a emissão de parecer conclusivo, ou de outro instrumento congênere, de modo a resguardar o interesse público e assim garantir o exercício do papel de controle e da fiscalização na aplicação dos recursos federais transferidos, em consonância com o disposto § 6º do art. 10 do Decreto Lei n. 200/1967. 29. Nesse contexto, seria adequado que o Ministério das Cidades fizesse uma revisão no Manual de Operações do PAC 2010/2011, em especial no subitem 9.1.2, com vistas a adequá-lo ao entendimento desta Corte de Contas explicitado nesta Consulta." 33. Tal entendimento embasou o Acórdão n. 2.099/2011 - Plenário, por meio do qual, no subitem 9.1.3., a seguir transcrito, esse Tribunal assim respondeu à Consulta formulada pela Caixa Econômica Federal acerca da possibilidade de aproveitamento de licitações pretéritas, em contratos de repasse pactuados com utilização de recursos federais: "9.1.3. a utilização de licitação pretérita para consecução do objeto pactuado em termos de compromisso ou contratos de repasse deve estar condicionada ao atendimento aos dispositivos previstos na Lei n. 8.666/1993, na respectiva Lei de Diretrizes Orçamentárias e nos demais dispositivos que regem a aplicação dos recursos públicos federais, além de estar adstrita à verificação da conveniência e oportunidade do ato, sempre de forma tecnicamente motivada, com a emissão de parecer conclusivo, ou de outro instrumento congênere, de modo a resguardar o interesse público e assim garantir o exercício do papel de controle e da fiscalização na aplicação dos recursos federais transferidos, em consonância com o disposto § 6º do art. 10 do Decreto Lei n. 200/1967." 34. Retornando ao caso concreto, o que se verifica é que houve utilização de licitação pretérita que culminou no Contrato Administrativo n. LC/CP011/07-023/08, para realização das obras previstas no Contrato de Repasse n. 0.223.346-71/2007, sem, contudo, serem observados os dispositivos da Lei 8.666/1993. 35. A licitação aproveitada, além de ter sido realizada com base em edital que continha cláusulas restritivas à competitividade do certame, como já explicitado anteriormente, foi baseada em projeto básico impreciso e incompleto, que não fora respaldado por estudos preliminares elaborados com o devido rigor técnico, de tal forma que sequer foram feitos mapeamentos geotécnicos dos terrenos e levantamentos cadastrais de interferências urbanas, bem como contemplava sérias deficiências (falta de especificação das soluções técnicas a serem implementadas, ausência de composições de custos unitários detalhando a quantidade de insumos, a mão-de-obra prevista e os equipamentos a serem empregados para realização de cada serviço, dentre outras). 36. Acrescente-se, ainda, que não consta, nos presentes autos, embasamento técnico para o aproveitamento do Contrato Administrativo n. LC/CP011/07-023/08, não tendo sido apontados critérios de conveniência e oportunidade que justificassem a não realização de licitação específica para contratação das obras objeto do Contrato de Repasse n. 0.223.346-71/2007. 37. Tem-se, portanto, que, consoante entendimento jurisprudencial desta Cortes de Contas, a utilização de licitação pretérita para contratação dos serviços previstos no Contrato de Repasse n. 0.223.346-71/2007 se traduz em procedimento irregular, de tal forma que cumpre aplicar a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 ao responsável, conforme proposto pela SeinfraUrbana.Acórdão:9.2. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. [ex-Prefeito] de Sete Lagoas/MG, em virtude de ter efetuado a execução dos serviços previstos no Contrato de Repasse 0.223.346-71/2007, no âmbito do Contrato Administrativo n. DLC/CP011/07-023/08, referente a outro objeto, e cujo procedimento licitatório havia sido realizado preteritamente e contemplava cláusulas editalícias restritivas à competitividade do certame, bem como projeto básico deficiente, em afronta ao previsto no art. 7°, § 2°, c/c o art. 6°, inciso IX, da Lei n. 8.666/1993, aplicando-lhe a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal (artigo 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;