Acórdão 3149/2010
Relatório:11.	Preliminarmente, entende-se que a presente solicitação deve ser conhecida, uma vez presentes os requisitos de admissibilidade previstos no inciso IV do art. 71 da Constituição Federal, c/c os arts. 38, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, 232, inciso III, do Regimento Interno/TCU e 4º, inciso I, da Resolução TCU nº 215/2008.12.	A solicitação pretende que esta Corte atue junto a GEAP no sentido de '... verificar a aplicação dos recursos por ela recebidos nos últimos cinco anos destinados à assistência à saúde do servidor público federal ativo ou inativo e de seus familiares, e examinar, à luz das normas que regem a matéria, as recentes alterações promovidas no custeio dos planos de saúde administrados pela referida Fundação' (fl. 2). 13.	Todavia, verifica-se impossibilidade de atendimento de tal solicitação, por refugir à competência constitucional ou legal deste Tribunal (art. 17, § 1º, inciso I da Resolução-TCU nº  215/2008) sobre a aplicação dos recursos da GEAP, segundo foi detidamente analisado no TC 006.301/1996-7, conforme as razões aduzidas no Relatório e Voto do Ministro Revisor, que fundamentaram a decisão proferida por meio do Acórdão - TCU nº 458/2004-Plenário, as quais, por esclarecedoras que são, são transcritas a seguir:Quanto à natureza jurídica da GEAP'A princípio, travou-se nos autos uma extensa discussão acerca da natureza jurídica da GEAP, debate que se iniciou com a arguição, no âmbito da Secretaria de Recursos, de que a GEAP havia sido criada como fundação, mediante portaria do Ministério da Previdência Social, sem a prévia autorização legislativa, o que tornaria nulos seus atos constitutivos.No âmbito da 4ª Secex, arguiu-se a impossibilidade de a União ser considerada co-instituidora da GEAP, haja vista que não foi representada no ato de formalização da fundação.No entendimento do douto Representante do Ministério Público que atua nestes autos, o nobre Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, a GEAP - Fundação de Seguridade Social é uma fundação instituída nos moldes da Lei nº 6.435/77, cuja instituição, embora maculada por irregularidades - especialmente o fato de ter sido constituída a partir de uma comissão criada no âmbito do Ministério da Previdência e Assistência Social, ente não dotado de personalidade jurídica para instituir uma fundação -, teve a sua legitimidade convalidada pelo disposto no art. 5°, § 1°, da Lei nº 8.689/93, que textualmente dispõe sobre a transformação do Grupo Executivo de Assistência Patronal em Fundação GEAP.'Consignação do entendimento do Ministro-Relator'Já o Ministro-Relator Ubiratan Aguiar, em seu Voto, após tecer considerações acerca da criação da GEAP, manifestou, em um primeiro momento, o entendimento de que seria ela uma entidade de direito privado, instituída com a participação indireta da União, representada pelas entidades que figuram na escritura pública de instituição, reconhecida, nesses termos, a sua condição como co-instituidora da entidade. Entendeu, ainda, que a GEAP, assim constituída, estaria submetida às disposições da Lei nº 6.435/77, hoje revogada e substituída pela Lei Complementar nº 109/2001. Em reforço a esse entendimento, mencionou, inclusive, acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça que dispôs nesse sentido.Com base nesses argumentos, especialmente sopesando o fato de ter-se verificado o preenchimento de requisito essencial para a instituição de fundações de natureza privada - a lavratura de escritura pública -, entendeu o nobre Relator que a discussão havida nos autos restaria esvaziada, especialmente no que dizia respeito à alegada inexistência de lei instituidora da fundação, assim como da possível convalidação posteriormente ocorrida, como sustenta a tese defendida pelo Ministério Público. (...) Não obstante essa convergência inicial de propostas, não restou superada a discussão sobre ser a entidade de natureza pública ou privada. No Voto que mais recentemente trouxe à consideração do Plenário o Relator evoluiu em seu entendimento para concluir que, pelas razões que expõe, a GEAP não seria de natureza pública nem privada, porque criada em desacordo com a legislação vigente.'Exposição do Voto do Ministro-Revisor'Para iniciar meu exame quanto a essa discussão, gostaria de, preliminarmente, salientar as razões que levaram o Superior Tribunal de Justiça a prolatar o acórdão mencionado no primeiro momento pelo Ministro Ubiratan Aguiar. O TRF da 3ª Região havia contrariado decisão denegatória de primeira instância, adotada em sede de mandado de segurança impetrado por terceiro contra ato de dirigente da fundação. Irresignada, a GEAP interpôs Recurso Especial ao STJ. Aquela egrégia Corte de Justiça, ao examinar o recurso, acolheu o Voto do Relator, Ministro Ruy Rosado de Aguiar, que afirmou' (...) a GEAP - Fundação de Seguridade Social, assim como outras pessoas jurídicas fechadas que se dedicam à previdência, é entidade de direito privado, regida pela legislação própria, e embora tenha diretores nomeados pelo governo, nem por isso assume feição de ente público, e seus administradores não praticam ato de autoridade, apenas de gestão' (grifo nosso).Esses os fundamentos que levaram o Ministro Ruy Rosado a propor ao Superior Tribunal que desse provimento ao recurso, apoiando-se no fato de que os dirigentes da GEAP não poderiam figurar no pólo passivo de mandado de segurança, justamente por não serem autoridade pública ou agentes de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.O simples fato de a Fundação GEAP ser administrada por diretores nomeados pelo governo e - digo mais - gerenciar recursos federais a ela repassados por órgãos da administração direta e indireta da União não a credencia a ser caracterizada como entidade de natureza pública.Em sendo a GEAP uma fundação, como reconhecidamente o é, para que pudesse ser reconhecida como de natureza pública, deveria ter sido autorizada a sua instituição por lei específica, a teor do que dispõe o inciso XIX do art. 37 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 4/6/98 (...) Observe-se, ainda, que em tempo algum se cogitou da necessidade de ser editada uma Lei Complementar que viesse a definir as áreas de atuação da GEAP - Fundação de Seguridade Social, pelo simples fato de que a GEAP não é uma fundação pública.E veja-se que sendo necessária lei específica para a instituição de fundação pública, descabe, também, qualquer argumentação no sentido de que a Fundação GEAP poderia ser considerada de natureza pública por força do que dispôs a Lei nº 8.689/93. Descabe porque aquele diploma legal não foi editado especificamente para autorizar a instituição da fundação, mas sim para extinguir o INAMPS, tendo disposto, em consequência dessa extinção, sobre a manutenção da contribuição para a Assistência Patronal, àquela altura já transformada (anteriormente, em 1990) na Fundação de Seguridade Social, (...) Com a devida vênia do ilustre parecerista, todo esse trecho da conclusão merece reparos, a que procedo por partes.Em primeiro lugar, em contraposição à afirmação de haver a GEAP sido 'instituída pelo Poder Público, parcialmente por ele mantida' repito o que já afirmei alguns parágrafos antes: o fato de a Fundação GEAP gerenciar recursos federais a ela repassados por órgãos da administração direta e indireta da União não a credencia a ser caracterizada como entidade de natureza pública.Quanto à afirmação de ser 'integrada a um segmento público da Administração Direta', mais especificamente 'atrelada ao Ministério da Previdência Social', não procede tal afirmação, não sendo razoável admitir-se afirmação nesse sentido apenas porque a GEAP originou-se de uma comissão que integrava a estrutura do Ministério da Previdência. Tal vinculação não existe mais e a Fundação GEAP não integra a administração indireta, muito menos a direta, como sustenta o nobre consultor.No que se refere à afirmação de que a entidade seria pública porque 'vocacionada à realização de fins de interesse público', também não merece ser abonada pois o que a GEAP faz, ao atuar no segmento de saúde, é ser operadora de plano de saúde, prestadora de assistência médica, sem nenhum fim de interesse público vislumbrado nessa sua atuação. Raciocinar em sentido contrário, isto é, na direção em que raciocina o consultor, seria o mesmo que admitir que uma operadora privada qualquer (p.ex., a autora de uma das representações apensadas a estes autos, a Golden Cross) estaria a realizar fins de interesse público, uma vez que as duas atuam com objetos em tudo semelhantes: oferta de serviços de assistência à saúde dos servidores públicos.Quanto à última das afirmações, de que a GEAP deveria ainda ser considerada uma 'verdadeira fundação pública' sob o argumento de que estaria 'sujeita a mecanismos públicos de controle de suas atividades', creio também caber reparos. Ocorre que tal afirmação transmite uma sensação de que a GEAP estaria sujeita, por exemplo, a controle do TCU, como ocorre com as fundações públicas, quando, na verdade, não está. Sua atuação está sujeita apenas à fiscalização da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e da Secretaria de Previdência Complementar - SPC, órgãos que atuam, em suas respectivas esferas de competências, sobre diversas entidades privadas que atuam nesses ramos, saúde e previdência complementar, até mesmo sobre as empresas privadas, sem que tal fiscalização seja capaz de lhes revestir da característica de entidades de natureza pública, como quer fazer crer o nobre parecerista.' (grifou-se) 14.	Ao final, o Ministro-Revisor aponta contradição entre a doutrina do professor Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, 11ª Ed.), obra em que, pelos fundamentos ali trazidos, a GEAP não seria enquadrada como fundação pública, e o que ficou assente nos pareceres formulados naqueles autos, juntados pela GEAP após socorrer-se a consultores. Assim, arremata: 'Com a devida vênia do ilustre consultor, cabe aqui proceder aos mesmos reparos de que foi alvo o parecer do professor Sérgio Ferraz. Antes, porém, vale sempre relembrar que a qualificação da natureza jurídica da fundação está expressa no art. 1° de seu estatuto, que dispõe ser a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado.Em primeiro lugar, o fato de a GEAP ser 'entidade originada no Poder Público', não é suficiente para torná-la uma entidade de natureza pública, como já mencionado anteriormente.Além disso, a circunstância de receber e administrar recursos públicos a ela repassados, ou, para utilizar a expressão empregada no parecer, haver sido 'mantida desde sempre sob sua permanente ingerência, alimentada por recursos provenientes dos cofres governamentais', não a transforma em entidade de natureza pública.Quanto à afirmação de que a entidade seria pública 'por se sediar em campo interno ao aparelho administrativo público', entendo, como já me manifestei anteriormente, que tal afirmação não procede, posto que a GEAP não se situa inserida na estrutura de nenhum órgão da administração pública direta ou indireta, tendo sido apenas criada a partir de comissão que fazia parte integrante da estrutura do Ministério da Previdência, mas hoje já completamente independente de qualquer órgão.Tampouco, como já demonstrado anteriormente, considero que as atividades exercidas pela GEAP possam qualificá-la a ser compreendida como 'sujeito encarregado de atividade instrumental do Estado e que lhe compõe o universo organizacional'. Na verdade, a GEAP, quando atua no segmento de saúde, presta serviços de assistência à saúde dos servidores públicos, sem nenhum fim público ou atividade de Estado vislumbrada nessa atividade.Por tudo o quanto aqui foi exposto neste tópico, confrontadas as propostas oferecidas nos autos, a doutrina jurídica, os pareceres dos consultores contratados, bem como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impõe-se a toda evidência o entendimento de que a GEAP, ainda que não tenha sido assim qualificada nos pareceres, não é uma pessoa jurídica de direito público, porquanto não foi criada por lei específica e não se rege pelo direito público, ao contrário, constituiu-se mediante o registro de escritura pública em cartório e está regida pelo direito privado, e que exerce atividades de natureza privada, não sendo integrante da administração pública direta ou indireta.Não sendo uma fundação pública, há que se admitir que somente pode ser de natureza privada, ainda que tenha havido impropriedades em sua constituição.' (grifou-se) 15.	Ante a detalhada explicação supra, entende-se por esclarecida a ausência de competência desta Corte sobre a aplicação dos recursos da GEAP.[...]18.	Este Tribunal exerce atuação fiscalizadora junto a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS e a Secretaria de Previdência Complementar - SPC, órgãos que atuam sobre diversas entidades privadas de saúde e previdência complementar. 19.	A Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS foi criada pela Lei nº 9.961/2000 como órgão de regulação, normatização, controle e fiscalização das atividades que garantam a assistência suplementar à saúde e, no uso de suas atribuições, adotou a Resolução Normativa/ANS nº 137/2006, alterada pela Resolução Normativa/ANS nº 148/2007, que dispõe sobre as entidades de autogestão no âmbito do sistema de saúde suplementar, categoria em que se enquadra a GEAP.  [...]22.	Além disso, a GEAP é fiscalizada pela Secretaria de Previdência Complementar - SPC/MPS, que exerce a fiscalização das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (fundos de pensão), nos termos do art.11 do Decreto nº 6.417/2008.   Voto:Cuida-se de solicitação da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados - CDC/CD para realização de auditoria na GEAP - Fundação de Seguridade Social, que deve ser conhecida ante o preenchimento dos requisitos de admissibilidade previstos no art. 232, III, do RI/TCU.2.	Todavia, conforme consignado pela unidade técnica, encontra-se este Tribunal impossibilitado de atendê-la, por refugir à sua competência constitucional e legal a realização de auditoria sobre os recursos geridos pela GEAP, entidade de direito privado, não jurisdicionada a esta Casa (Acórdão nº 458/2004-P).Acórdão: 9.2 	informar à Presidência da Comissão de Defesa do Consumidor da Câmara dos Deputados que este Tribunal encontra-se impossibilitado de atender à solicitação de fiscalização objeto da Proposta de Fiscalização Financeira e Controle - PFC nº 92/2009, porquanto refoge de sua competência constitucional e legal a realização de auditoria sobre os recursos geridos pela GEAP, entidade de direito privado, não jurisdicionada a esta Casa;