Acórdão 592/2016
Voto:Em exame representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [representante], com fundamento no art. 113 da Lei 8.666/1993, contra o Pregão Eletrônico 205/2015, promovido pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), cujo objeto envolve a contratação da terraplanagem das obras do Novo Centro de Processamento Final de Vacinas de Bio-Manguinhos, no Município do Rio de Janeiro/RJ (NCPFI).[...]3. A autora da presente representação se insurgiu contra a exigência contida no item 8.9 do edital, que estabeleceu a necessidade de as licitantes comprovarem possuir capital circulante líquido (CCL) de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação. Entendeu a representante que seria cabível proporcionalizar tal exigência em face do valor anual do contrato, visto que o prazo previsto para execução dos serviços é de 15 meses.[...]11. Manifesto-me, inicialmente, sobre o ponto suscitado pela representante, alusivo à exigência desarrazoada de índices contábeis para fins de habilitação econômico-financeira das licitantes.12. A Fiocruz adotou exigência de comprovação cumulativa de capital circulante líquido (CCL) mínimo de 16,66% do valor estimado da contratação, além de patrimônio líquido superior a 10% do orçamento-base do certame. Entendo que a segunda exigência, expressamente prevista no art. 31, §3º, da Lei 8.666/1993, e corriqueiramente adotada nas licitações de obras públicas, não tenha restringido o certame, motivo pelo qual é desnecessário tecer comentários adicionais a respeito.13. Por outro lado, a exigência de capital circulante líquido mínimo ainda é um assunto que não está definitivamente delineado pela jurisprudência desta Corte de Contas, pois tal previsão decorre de alteração introduzida pela IN SLTI 6/2013, no art. 19, inciso XXIV, da IN SLTI 2/2008. Tal modificação foi originada a partir de trabalho apresentado pelo Grupo de Estudos de Contratação e Gestão de Contratos de Terceirização de Serviços Continuados na Administração Pública Federal, constituído por servidores do MPOG, da AGU, do TCU e de outros órgãos, o qual foi apreciado pelo Acórdão 1.214/2013-Plenário, relatado pelo eminente Ministro Aroldo Cedraz.14. As proposições decorrentes desse trabalho eram direcionadas precipuamente aos contratos de prestação de serviços de natureza contínua com cessão de mão de obra em regime de dedicação exclusiva, tais como serviços de limpeza, conservação, copeiragem e segurança, mas não a serviços em geral, em particular ao objeto em exame, o qual, conforme tratarei no tópico seguinte desta proposta de deliberação, não poderia sequer ser enquadrado como um serviço de engenharia, e sim como uma obra pública, tipo de objeto que não é abrangido pela regulamentação prevista na IN SLTI 2/2008.15.  Em sede de cognição sumária, me manifestei no sentido de que o percentual de 16,66% de CCL seria desproporcional às reais exigências necessárias para a perfeita execução do objeto em exame, pois tal percentual fora concebido para que a empresa contratada tivesse capital de giro para custear dois meses de um típico contrato de caráter continuado, que costuma ser celebrado por um prazo de doze meses.16. Ponderei a real necessidade de capital de giro em uma obra que abrange serviços de terraplanagem, os quais são predominantemente mecanizados, cujos custos têm uma parcela relevante com impacto financeiro ao contratado diferido, tais como depreciação dos equipamentos e outros custos de propriedade. Embora as propostas das licitantes devam considerar tais custos na formação dos preços propostos, eles não importam desembolsos imediatos pela empresa contratada. Assim, o objeto em análise conduz a uma situação fática muito distinta de um típico contrato de cessão de mão de obra, em que parcela relevante dos gastos (salários e encargos previdenciários) geram desembolsos mensais dos contratados.17. Além disso, ainda em exame preliminar, ressaltei que a exigência de capital de giro, no montante de R$ 23.733.580,67, cobriria mais de um quarto do valor total da obra, conforme proposta aceita pela Administração, o que seria um forte indício de que o critério de habilitação econômico-financeira adotado produziu um valor desproporcional às necessárias exigências para salvaguardar os interesses da entidade contratante, na medida em que o item 7.1 do edital tinha previsto o pagamento das faturas em até cinco dias úteis, contados do atesto da nota fiscal emitida pela empresa, não justificando tamanha exigência de capital de giro.18. Passando ao exame do mérito da presente representação, de plano, julgo improcedente o entendimento constante da inicial da representante, a qual alegou que tal percentual de CCL deveria incidir apenas sobre o valor da proposta ofertada, e não sobre o valor estimado da contratação pela Administração. Afinal, se tal entendimento prevalecesse, o critério de habilitação não seria uniforme para todas as licitantes, derivando do valor efetivamente proposto por cada uma delas, o que viola frontalmente o princípio da igualdade das licitantes, insculpido no art. 3º da Lei 8.666/1993.19. A manifestação da Fiocruz, dentre outros argumentos, aduziu que o art. 31 da Lei de Licitações e Contratos permite que a Administração Pública exija a demonstração da boa condição financeira e técnica dos licitantes, bem como ser inquestionável a aplicação da IN SLTI 2/2008 ao caso em questão, enquadrado pela entidade como serviço comum de engenharia.20. Em que pese assistir razão à manifestante sobre a necessidade de a Administração se cercar dos cuidados necessários para evitar contratações com empresas incapazes de honrar os seus compromissos, remansosa jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que os índices contábeis adotados no procedimento licitatório devem ser justificados adequadamente no âmbito do respectivo processo e que somente devem ser exigidos em nível suficiente para assegurar o cumprimento das obrigações. Cito, nesse sentido, os Acórdãos 2.135/2013, 932/2013 e 2.299/2011, todos do Plenário.21. Quanto à aplicabilidade da IN SLTI 2/2008 ao caso em questão, conforme tratarei no tópico a seguir, enfatizo que o objeto licitado não pode ser tratado como serviço de engenharia, e sim como obra. Não obstante, é de se reconhecer que a referida Instrução Normativa contém uma série de boas práticas, as quais também podem ser utilizadas para a contratação de obras públicas, fazendo-se os ajustes cabíveis.22. Registro que a exigência de CCL mínimo, introduzida pela IN SLTI 6/2013, foi um grande avanço em matéria licitatória e que não se discute aqui nestes autos a legalidade desta exigência, e sim a adequação do percentual estabelecido no caso em concreto.23. O capital circulante líquido corresponde a diferença entre o ativo circulante, ou seja, a soma do caixa, das contas a receber e estoques, dentre outras rubricas, e o passivo circulante, composto pelas obrigações de curto prazo da empresa (fornecedores, contas a pagar etc.). O referido índice contábil representa o capital de giro líquido, assim entendido como o total de recursos disponíveis para o financiamento das atividades da empresa no curto prazo.[...]24. Exatamente nesse sentido está a alegação mais importante apresentada pela [contratada]. Entende a empresa que, diferentemente do que ocorre com os contratos de serviços continuados, nos quais a aferição da qualificação financeira é realizada conforme cada período renovável da contratação, nos contratos não continuados essa avaliação deve ser realizada de acordo com o período total previsto para consecução dos objetivos delineados no ajuste e, por consequência, com o valor total envolvido, sob pena de distorção dos critérios disponíveis para averiguação da saúde financeira dos particulares.25. Assiste razão à manifestante, pois percentual exigido de CCL pode ser restritivo em objetos de grande vulto e, ao contrário, se demonstrar insuficiente nos objetos executados em menor prazo. A título de exemplo, a exigência de 16,66% de CCL na licitação de uma usina hidroelétrica, cujo prazo de execução contratual fora estabelecido em 72 meses, seria extremamente restritivo, pois corresponderia a uma necessidade de comprovação de disponibilidades pela construtora suficiente para assegurar a execução da obra por 12 meses, sem que nenhum pagamento fosse efetivado pelo contratante.26. Tal analogia, obviamente, considera que a obra tivesse um desenvolvimento uniforme ao longo do cronograma de implantação. Porém, o desempenho das atividades que compõem o empreendimento não ocorre de forma linear, em vista de diversos motivos. Via de regra, o trabalho executado, distribuído em um determinado período, aumenta gradativamente até atingir um máximo (que na maioria das vezes acontece entre 50% e 60% deste período), tornando a baixar gradativamente, até o término do empreendimento. Assim, a forma gráfica do somatório destas parcelas já executadas (o valor acumulado), possui um traçado semelhante a um S, o que origina o termo curva S. Portanto, no exemplo em questão, a exigência de um capital circulante líquido mínimo de 16,66% acabaria abarcando a execução de um prazo superior a 12 meses nas etapas iniciais da obra.26. Tomando-se agora outro exemplo, de uma pequena reforma com prazo de execução de apenas dois meses, a exigência de CCL mínimo de 16,66% seria insuficiente para garantir a execução contratual e exporia o órgão contratante a risco de inadimplemento da construtora. No aludido objeto, seria razoável uma exigência de um CCL mínimo de 50%, o que demonstraria que a empresa contratada teria capital de giro necessário para executar pelo menos um mês da obra sem receber pagamentos do órgão contratante.27. Reitero, então, que a regra de 16,66% de CCL disposta na IN SLTI 2/2008 é adequada apenas aos serviços continuados. Nos demais contratos por escopo, o percentual de exigência de CCL deve ser estabelecido caso a caso, conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, tornando-se necessário que exista justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório.Acórdão:9.1 conhecer da representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, inciso VII e parágrafo único, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, determinar à Fundação Oswaldo Cruz que:[...]9.2.2. em futuros certames licitatórios, observe que a exigência capital circulante mínimo (CCL) de 16,66% é adequada apenas aos serviços continuados com cessão de mão de obra em regime de dedicação exclusiva, sendo cabível, nos demais contratos por escopo, a adoção de critérios de habilitação econômico-financeira com requisitos diferenciados de CCL, estabelecidos conforme as peculiaridades do objeto a ser licitado, tornando-se necessário que exista justificativa do percentual adotado nos autos do procedimento licitatório;9.4. dar ciência à Fundação Oswaldo Cruz acerca das seguintes irregularidades identificadas no Pregão Eletrônico 205/2015:[...]9.4.2. exigência, para fins de habilitação econômico-financeira, de capital circulante líquido de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação, demandando elevada liquidez das licitantes, podendo restringir indevidamente a participação de interessados no certame, exigência que não é condizente com a natureza e as características/especificidades do objeto a ser contratado, em afronta ao disposto no art. 31, § 5º, da Lei 8.666/1993, e no art. 19, inciso XXIV, da IN SLTI 2/2008, o qual se insere no contexto de serviços, e não de obras de engenharia;