Acórdão 645/2014
Relatório:SUMÁRIO: REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO CUSTEADA COM RECURSOS FINANCIADOS POR INSTITUIÇÕES QUE COMPÕEM O GRUPO BANCO MUNDIAL. ENTENDIMENTO DO TCU. RESTRIÇÃO À COMPETITIVIDADE. FIXAÇÃO DE PRAZO PARA A ANULAÇÃO DO CERTAME.1. De acordo com o art. 42, § 5º, da Lei n. 8.666/1993, é possível a realização de processos licitatórios que obedeçam às condições previstas em contratos assinados com instituições financeiras multilaterais e, ainda, a adoção de procedimentos por elas exigidos.2. Nada obstante, consoante a Decisão n. 1.640/2002 - Plenário, eventual contrato de empréstimo internacional não pode conter cláusulas conflitantes com a Constituição Federal, uma vez que os princípios constitucionais prevalecem em caso de divergência com as normas dos organismos de financiamento, sendo cabível, ainda, a aplicação subsidiária dos ditames da Lei n. 8.666/1993.3. A exigência não justificada, do ponto de vista técnico-econômico, de experiência mínima de dez anos na prestação de serviços similar ao licitado consubstancia restrição ao caráter competitivo do certame.4. Deve ser fixado prazo para a anulação de certame maculado do vício insanável da restrição à competitividade.Proposta de Deliberação:7. No que tange ao mérito, como se observa do Relatório precedente, a irregularidade que levou a unidade técnica a pugnar pela anulação do certame em foco é a existência de cláusula restritiva da competitividade consubstanciada na exigência de experiência da licitante na prestação de serviços, nos últimos 10 (dez) anos, de dois contratos de natureza e complexidade equivalentes aos da NCB n. [...], demandando, ainda, a demonstração, também, no interregno retromencionado, da execução de, pelo menos, cinco projetos editoriais e/ou gráficos, assim como de experiência mínima de 10 anos, em serviços de editoração de publicações e elaboração de material publicitário, consoante se verifica do trecho do edital a seguir reproduzido:[...]8. Como destaquei no Despacho mediante o qual adotei a medida de urgência, a Lei n. 8.666/1993, em seu art. 42, § 5º, possibilita a realização de processos licitatórios que obedeçam às condições previstas em contratos assinados com instituições financeiras multilaterais e, ainda, a adoção de procedimentos por elas exigidos:[...]9. Todavia, o entendimento desta Corte acerca de tal dispositivo é o de que o contrato de empréstimo internacional não pode conter cláusulas conflitantes com a Constituição Federal, uma vez que os princípios constitucionais prevalecem em caso de divergência com as normas dos organismos de financiamento, sendo cabível, ainda, a aplicação subsidiária dos ditames da Lei n. 8.666/1993 (Decisão n. 1.640/2002 - Plenário).10. Para melhor compreensão do tema, transcrevo o seguinte excerto do Voto condutor daquele Acórdão, da lavra do então Ministro Marcos Vinicios Vilaça:[...]11. Dessa maneira, em sendo aplicáveis os preceitos constitucionais e, de forma subsidiária, as regras insculpidas na Lei de Licitações, eventual cláusula restritiva do caráter competitivo de determinada licitação custeada com recursos de instituições financeiras multilaterais afrontaria disposição do texto da Carta Maior - art. 37, inciso XXI:[...]12. In casu, as cláusulas editalícias transcritas no parágrafo 7 supra encerram evidente restrição à competitividade, na medida em que, de forma sintética, demandam experiência mínima anterior de longo interregno no fornecimento de serviços relativos à editoração, publicação e elaboração de material publicitário.13. Instada a se pronunciar sobre o fato, a Agência Nacional de Águas não foi capaz de justificar, sob o aspecto técnico-econômico, a exigência inquinada como restritiva, pois, tal qual alegou na oitiva que lhe fora endereçada anteriormente à adoção da medida cautelar, asseverou que o fazia com base em contratações anteriores, nas quais a multicitada demanda fora solicitada e teria redundado em bom resultado, dada a qualidade das publicações.14. A mera alegação de que experiências anteriores resultaram em contratações proveitosas é insuficiente para a inclusão de cláusulas restritivas ao caráter competitivo que deve nortear as licitações de órgãos e/ou entidades federais.15. Consoante destacado pela [unidade técnica do TCU], apenas uma empresa, a [empresa 1], apresentou proposta na Licitação Pública Nacional - NCB [...], fato que corrobora a restrição à competitividade ocasionada pela cláusula editalícia ora em exame.16. Ademais, é oportuno afirmar que mais uma firma, a [empresa 2], questionou, junto à Agência Nacional de Águas, a exigência da experiência de 10 anos, [...], sem que aquela entidade reguladora tivesse modificado o edital para suprimir a irregularidade.17. De forma conclusiva, diante da falta de justificativa técnico-econômica para a inclusão no edital da Licitação Pública Nacional - NCB [...] das cláusulas inquinadas do vício insanável da restrição à competitividade, corroboro o exame da [unidade técnica do TCU] no sentido de que é cabível a fixação de prazo para a anulação do certame.18. Nesse sentido, a Corte deve determinar à ANA a adoção das medidas de sua alçada com vistas à anulação da Licitação Pública Nacional - NCB [...], sem prejuízo de que a Representante seja cientificada deste Acórdão.Acórdão:9.3. determinar à [Agência Nacional de Águas] que, em futuros processos licitatórios que obedeçam às condições previstas em contratos assinados com instituições financeiras multilaterais, atente para a jurisprudência do TCU, consubstanciada pela Decisão n. 1.640/2002 - Plenário, no sentido de que o contrato de empréstimo internacional não pode conter cláusulas conflitantes com a Constituição Federal, uma vez que os princípios constitucionais prevalecem em caso de divergência com as normas dos organismos de financiamento, sendo cabível, ainda, a aplicação subsidiária dos ditames da Lei n. 8.666/1993, e se abstenha de incluir nos editais dos certames cláusulas restritivas do caráter competitivo que deve nortear as licitações;