Acórdão 1234/2018
Sumário:1. É juridicamente possível a formalização de contrato de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas.2. Entende-se por entrega imediata (mencionada no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993) aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido de fornecimento formal feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação.Voto:No presente processo administrativo referente a auditoria interna, discute-se, nesta ocasião, a legalidade da dispensa de termo de contrato e da utilização de outros documentos nas hipóteses de compras com entrega imediata. A matéria havia sido encaminhada para a apreciação do Presidente deste Tribunal, que, com base no art. 28, inciso XIV, do Regimento Interno, decidiu submetê-la ao Plenário, por considerar se tratar de questão relevante.2. O cerne da controvérsia está na interpretação do art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993, a seguir transcrito:Art. 62. O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço. (...) § 4º É dispensável o 'termo de contrato' e facultada a substituição prevista neste artigo, a critério da Administração e independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras, inclusive assistência técnica.[...]4. A Selog, que foi por mim instada a se manifestar - em decorrência da repercussão, no exercício do controle externo, da futura deliberação deste Tribunal no presente processo -, defendeu que seja firmado o seguinte entendimento:a.1) há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas; ea.2) a interpretação mais adequada do art. 62, § 4º, em conjunto com o disposto no art. 40, § 4º, ambos da Lei 8.666/1993, é a de que a 'entrega imediata' consiste naquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido de fornecimento formal feito pela Administração, que pode se dar por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta, na ocasião da solicitação, se encontre válida.[...]6. Com relação à Conjur, seu posicionamento foi, a rigor, em defesa da interpretação que considera o momento do recebimento da nota de empenho pelo licitante como termo inicial do prazo contido na definição de entrega imediata para a tomada de decisão quanto à dispensabilidade do instrumento contratual. No entanto, em razão da inexistência de jurisprudência assentada sobre o tema, foi de parecer que, nas suas contratações, esta Corte de Contas deveria continuar considerando indispensável o termo de contrato em compras com prazo de entrega superior a trinta dias da data da apresentação da proposta. Sugeriu, adicionalmente, que a matéria fosse objeto de representação pela área técnica diretamente interessada, a fim de provocar o Plenário do TCU a se manifestar sobre o tema.7. Como visto, trata-se de questão cuja essência está na análise de dois artigos da Lei 8.666/1993. Embora, a meu ver, as duas linhas de raciocínio apresentadas neste processo sejam juridicamente plausíveis, creio que qualquer órgão julgador deve sempre buscar o entendimento mais harmônico com o espírito da norma, sem prejuízo, contudo, de observar a adequação desse juízo com o ordenamento jurídico como um todo. Há de se considerar, portanto, o aspecto teleológico do regramento, na tentativa de distinguir o real bem jurídico tutelado, tendo como propósito final a efetividade do texto legal.8. Pois bem. O referido art. 62, § 4º, dispensa o termo de contrato, independentemente de seu valor, nos casos de compra com entrega imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais não resultem obrigações futuras. Há necessidade, pois, de delimitar as aquisições que poderiam ser caracterizadas como de entrega imediata.9. A meu ver, utilizar a definição do art. 40, § 4º, da Lei 8.666/1993 (Nas compras para entrega imediata, assim entendidas aquelas com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, ...) para interpretar o art. 62, § 4º, não confere a este o alcance almejado pelo legislador. Como bem afirma a Conjur, ao possibilitar que a formalização da relação contratual fosse simplificada em determinadas situações, a finalidade do art. 62, § 4º, era aumentar a eficiência administrativa, fazendo com que houvesse a elaboração de instrumento contratual apenas nos casos em que isso fosse estritamente necessário para estabelecer e controlar um conjunto de obrigações minimamente complexo firmado entre ambos os lados.10. Ainda segundo entendimento da Conjur (com o qual concordo), o referido art. 40, § 4º, tinha como fim a preservação do equilíbrio econômico-financeiro da proposta ao longo da licitação, tendo sido concebido no ano de 1994, em um contexto de instabilidade monetária, com a ameaça constante de acréscimos súbitos e relevantes nos custos, em decorrência da hiperinflação. Assim, a fixação dos trinta dias contados a partir da apresentação da proposta para a entrega do produto impediam a redução drástica do valor real desta, mantendo-a exequível quando da entrega efetiva do bem. A manifestação da unidade jurídica sobre o tema está sintetizada no seguinte trecho de seu parecer: (...) compreende-se adequada aos princípios da eficiência e da proporcionalidade, e razoável a interpretação de que o uso de definição contida em uma norma voltada à proteção do equilíbrio econômico-financeiro da proposta, criada a partir do cenário inflacionário da época, não seja adequada a determinar a obrigatoriedade de formalização de instrumento contratual após o regular certame licitatório.[...]14. Acrescento que seria virtualmente impossível finalizar todo o procedimento licitatório em trinta dias contados da apresentação da proposta, o que implicaria a obrigatoriedade de utilização de termo de contrato na quase totalidade dos casos de compras. Nesse contexto, ressalto as observações da Selip/Segedam, bem como da Conjur, transcritas no meu relatório, de que não poderia mais ser utilizada somente a nota de empenho em nenhuma aquisição decorrente de registro de preços e de que, em pregões eletrônicos, aplicando-se as regras do Decreto 5.450/2005, em especial os da sua fase externa, será impraticável a entrega do bem licitado no aludido prazo de trinta dias. A Selip apresentou ainda comentários a respeito do custo adicional desnecessário decorrente da formalização da avença:[...]15. Entre os elevados custos mencionados, destaco o referente à publicação, em diário oficial, do extrato do termo contratual (que pode até mesmo ser superior ao valor da própria aquisição) e a despesa de remessa desse termo para assinatura em outra unidade da Federação, que ocorre em muitos casos e, além do dispêndio gerado, acarreta demora no recebimento do bem.16. Assim, o conceito de entrega imediata - um dos requisitos para que se possa dispensar a formalização de instrumento contratual - não deve ser, de fato, o de compras com prazo de entrega até trinta dias da data prevista para apresentação da proposta, o que impossibilitaria a aplicação do referido art. 62, § 4º, tornando-o praticamente letra morta, além de operar claramente contra os princípios da eficiência e da racionalidade administrativa.17. Diante da inaplicabilidade do referido dispositivo, a Selog propõe definição que, a meu ver, se coaduna com a essência da norma e com os princípios da Administração Pública. De acordo com a unidade especializada, a interpretação para a referida entrega imediata - mais harmônica com os preceitos que regem os contratos administrativos e consentânea com a própria aplicabilidade do art. 62, § 4º, da Lei de Licitações - deve ser: a que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido de fornecimento formal feito pela Administração, que pode se dar por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta, na ocasião da solicitação, se encontre válida. Ressalvo somente que, conforme as informações colhidas com a Segedam, essa solicitação ao fornecedor costuma ocorrer após a emissão da nota de empenho, que acontece quando já existe a garantia de haver condições orçamentária e financeira para a compra. Contudo, considero inadequado que haja um intervalo entre o empenho e o pedido para o fornecimento, pois isso pode implicar o prolongamento indevido do prazo por livre opção do gestor. Dessa forma, deve-se estabelecer que esse requerimento seja efetuado com o próprio documento orçamentário.Acórdão:9.1 converter o presente processo em representação da Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas, para dela conhecer e, no mérito, firmar entendimento, quanto aos requisitos legais para a dispensa do termo de contrato em aquisições de bens, no seguinte sentido:9.1.1 há possibilidade jurídica de formalização de contratação de fornecimento de bens para entrega imediata e integral, da qual não resulte obrigações futuras, por meio de nota de empenho, independentemente do valor ou da modalidade licitatória adotada, nos termos do § 4º do art. 62 da Lei 8.666/1993 e à luz dos princípios da eficiência e da racionalidade administrativa que regem as contratações públicas;9.1.2 a entrega imediata referida no art. 62, § 4º, da Lei 8.666/1993 deve ser entendida como aquela que ocorrer em até trinta dias a partir do pedido formal de fornecimento feito pela Administração, que deve ocorrer por meio da emissão da nota de empenho, desde que a proposta esteja válida na ocasião da solicitação;