Acórdão 2957/2011
Proposta de Deliberação:Registro, preliminarmente, que a presente consulta merece ser conhecida por esta Corte de Contas, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie.2. No mérito, o nobre presidente do Tribunal Superior do Trabalho suscita as seguintes dúvidas, formuladas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 17ª Região/ES, versando sobre o tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas (ME) e às empresas de pequeno porte (EPP) nas contratações públicas:" (...) 2.1. Nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123/2006 e no art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deve-se restringir o universo de licitantes às empresas sediadas no estado do Espírito Santo, sob pena de cumprir-se apenas parcialmente a legislação aplicável à matéria?[...]3. No que se refere às peças integrantes dos autos, verifica-se que o consulente fez constar pareceres técnicos emitidos pela assessoria jurídica do órgão, bem como por demais áreas competentes, consoante previsto no § 1º do artigo 264 do Regimento Interno do TCU.4. Assim, no que diz respeito ao item 2.1. retro, ficou evidenciada a manifestação da Assessoria Jurídica da Presidência do TST pela inviabilidade de se restringir o universo de licitantes apenas às ME e EPP sediadas no estado do Espírito Santo, uma vez que tal medida, além de violar o princípio da economicidade, comprometeria a obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração, em desacordo com o disposto no art. 3º da Lei de Licitações (peça 1, fls. 11/14).5. Em reforço a essa tese, o Núcleo de Controle Interno do TST argumenta que não há determinação clara, expressa e inequívoca, no Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, tendente a obstar a participação de ME e EPP, nos certames em que houver tratamento diferenciado, que não estiverem sediadas na mesma localidade do órgão ou entidade licitante (peça, fls. 16/23).[...]7. E, ante esse fato, sustentam, como proposta alternativa, que: "ao invés da exclusividade à participação das ME e EPP prevista no caput do art. 6º do Decreto nº 6.204/2007 deveria ser utilizada a preferência, como critério de desempate, na contratação prevista no caput do art. 5º do referido Decreto e no art. 44 da LC nº 123/2006, abrindo-se a participação nas licitações às demais empresas, mesmo aquelas que não se enquadrem como ME e EPP".8. Destarte, dadas as considerações expendidas pelo órgão consulente, ressalto que o exame da matéria, no âmbito deste Tribunal, foi efetuado na instrução do auditor federal à fls. 1/5 (peça 2), cujos argumentos, pela pertinência com que foram expostos, incorporo às minhas razões de decidir, sem prejuízo, no entanto, de tecer as considerações que se seguem sobre o tema.9. De início, não é demais lembrar que o instituto da licitação pública, insculpido no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, visa a assegurar igualdade de condições a todos aqueles que pretendem contratar com a Administração Pública.10. Nesse caso, o tratamento diferenciado concedido a uma determinada categoria somente terá respaldo constitucional se estiver em harmonia com outro valor também tutelado pela Carta Magna.11. Seguindo essa orientação, a mencionada Lei Complementar nº 123, de 2006, em consonância com os arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição Federal, fixou normas gerais atinentes ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.12. Nesse sentido, registrem-se as prerrogativas de "acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições de bens e serviços pelos Poderes Públicos, à tecnologia, ao associativismo e às regras de inclusão", conforme consignado no inciso III do artigo 1º da sobredita lei complementar.13. E, com relação às contratações públicas, os arts. 47 e 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, assim dispõem: "Art. 47. Nas contratações públicas da União, dos Estados e dos Municípios, poderá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente.Art. 48. Para o cumprimento do disposto no art. 47 desta Lei Complementar, a administração pública poderá realizar processo licitatório: I - destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); II - em que seja exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não exceda a 30% (trinta por cento)  do total licitado; III - em que se estabeleça cota de até 25% (vinte e cinco por cento)  do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte, em certames para a aquisição de bens e serviços de natureza divisível".14. Nessa esteira, forçoso destacar ainda que, no âmbito da administração pública federal, o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME e EPP, nas contratações públicas de bens, serviços e obras, foi regulamentado pelo Decreto nº 6.204, de 2007, o qual estabelece, no art. 11, as exigências que devem ser atendidas para que se possa usufruir dos benefícios proporcionados às ME e EPP, nos seguintes termos:"Art. 11 Para fins do disposto neste Decreto, o enquadramento como microempresa ou empresa de pequeno porte dar-se-á nas condições do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, instituído pela Lei Complementar 123, de 14 de dezembro de 2006, em especial quanto ao seu art. 3º, devendo ser exigido dessas empresas a declaração, sob as penas da lei, de que cumprem os requisitos legais para a qualificação como microempresa ou empresas de pequeno porte, estando aptas a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 daquela Lei Complementar".15. Demais disso, à luz do prescrito no art. 6º do citado Decreto, tem-se que: "os órgãos e entidades contratantes deverão realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) ".16. Desse modo, com amparo nesses dispositivos, o auditor federal da 3ª Secex aduz que: "o que a aludida LC nº  123/2006 considerou apenas como uma faculdade (art. 48, inciso I), o Decreto nº  6.204/2007 transformou em um dever para a administração pública federal (art. 6º), mas o legislador efetivamente não limitou o universo de licitantes às MP e EPP sediadas local ou regionalmente" (item 10, peça 2). 17. Com efeito, consoante preconizado no art. 2º, inciso I, do Decreto nº 6.204, de 2007, os órgãos ou entidades licitantes devem identificar, sempre que possível, as ME e EPP sediadas regionalmente, constituindo, para tanto, cadastro próprio, de acesso livre, ou adequando os eventuais cadastros existentes, de modo a ampliar a participação dessas empresas nos processos licitatórios conduzidos pela Administração.18. Tal comando, todavia, não tem o desiderato de impedir que acorram aos certames microempresas ou empresas de pequeno porte que não estejam estabelecidas na mesma praça em que se situa o órgão licitante, ressaltando-se tão-somente, de acordo com o inciso IV desse artigo 2º, que, na definição do objeto da contratação, não devem ser utilizadas especificações que restrinjam, injustificadamente, a participação das ME e EPP sediadas regionalmente. 19. De qualquer modo, conforme aduzido pelo auditor informante: "o próprio conceito de 'âmbito regional' constante da LC nº 123/2006 e do Decreto nº 6.204/2007 não está expressamente limitado a cada estado da Federação, podendo referir-se, por exemplo, a empresas de uma região geográfica que abranja mais de um estado" (item 10 da peça 2).20. Assim sendo, vejo que, nos editais em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante (item 2.1 retro).Acórdão:9.2. responder ao consulente que:9.2.1. nos editais de licitação em que for conferido o tratamento diferenciado previsto no inciso I do artigo 48 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, e no art. 6º do Decreto nº 6.204, de 5 de setembro de 2007, não se deve restringir o universo de participantes às empresas sediadas no estado em que estiver localizado o órgão ou a entidade licitante;