Acórdão 3301/2015
Voto:A retenção de valores devidos, para fazer frente a eventuais condenações em ações trabalhistas promovidas por empregados da contratada, é questão que requer exame mais detido.[...]Em relação aos contratos administrativos, o parágrafo primeiro artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993 estabeleceu como regra geral a responsabilidade do contratado pelos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, cuja responsabilidade pelos respectivos adimplementos não é transferida à Administração Pública nem poderá onerar o objeto do ajuste contratual ou restringir a regularização e o uso de obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis. No entanto, o parágrafo segundo do referido dispositivo legal excepciona dessa regra geral a responsabilidade solidária da Administração com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução da avença, nos termos do artigo 31 da Lei 8.212/1991. O artigo 31 da Lei 8.212/1991, por sua vez, autoriza a contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a reter e a recolher percentual de encargos previdenciários incidentes sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, em nome da empresa cedente de mão de obra.[...]Em decisão plenária proferida em 24/11/2010 no âmbito da ADC 16, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei 8.666/1993.Com base nos fundamentos da deliberação do Pretório Excelso, em 30/6/2011, o TST revisou o Enunciado de Súmula 331. Desta vez, a Corte Superior Trabalhista fundamentou a nova orientação jurisprudencial na existência de culpa in vigilando da Administração quanto ao cumprimento, pela empresa contratada, das obrigações trabalhistas para com seus empregados em decorrência do ajuste administrativo, e não mais no mero inadimplemento dessas obrigações pela empresa prestadora dos serviços:[...]Não obstante a novel redação do enunciado estabeleça como requisito conduta culposa, o Judiciário Trabalhista continua responsabilizando subsidiariamente a Administração, de forma rotineira, pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da contratada, com fulcro nas chamadas culpa in eligendo e culpa in vigilando, decorrentes de escolha inadequada de empresa e de fiscalização defeituosa do contrato, o que, pelo visto, não é difícil apontar quando há descumprimento de obrigações trabalhistas.Ante o inequívoco viés condenatório da justiça trabalhista em detrimento dos cofres públicos, não é suficiente adotar os procedimentos de escolha da contratada e de fiscalização da avença com base na simples verificação das condições de habilitação estampadas nos arts. 27 e 29 da Lei 8.666/1993.Tanto é assim que nem mesmo a exigência da documentação prevista na IN 2, de 30 de abril de 2008 da Secretaria de Logística e Tecnologia de Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - IN 2/2998 SLTI-MPOG (dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação de serviços continuados ou não no âmbito da Administração Pública), bem mais vasta que a referida pela lei das licitações, tem impedido que tais contratos apresentem, de forma sistemática, irregularidades tais como falta de pagamento ou pagamento atrasado de salários, verbas rescisórias, férias, FGTS, décimo terceiro salário e contribuições previdenciárias.O maior rigor na escolha das contratada também é questão delicada. Ao passo que precisa evitar contratação de empresas incapazes de cumprir o contrato, o instrumento convocatório não pode exacerbar requisitos de habilitação, sob pena de comprometer a competitividade do certame e a economicidade da contratação.Nesse contexto, para não se sujeitar ao ônus de arcar com obrigações trabalhistas alheias, a Administração deve aplicar medidas que, efetivamente, impeçam o inadimplemento das contratadas.É preciso adotar procedimentos que permitam certificar o efetivo e tempestivo recolhimento das obrigações trabalhistas relativas aos trabalhadores alocados no contrato, ao que, salvo melhor juízo, se mostram apropriados os previstos nos itens 9.1.5, 9.1.6, 9.1.7, 9.1.8 e 9.1.9, e subitens, do Acordão 1.214/2013-Plenário.Identificado o descumprimento, o passo seguinte é a Administração valer-se dos meios necessários a compelir sua pronta regularização, dentre os quais se destaca, pela sua efetividade, a retenção parcial de pagamentos (glosa).Premido pelos riscos de inadimplência do contratado acarretar oneração indevida do Poder Público, o legislador ordinário houve por bem editar normas legais como meio de evitar responsabilização solidária do contratante de obra pelas obrigações previdenciárias não pagas pela contratada. Exemplo candente dessa precaução está na interpretação sistemática dos artigos 71, § 2º, da Lei 8.666/1993 e 31 da Lei 8.212/1991, já transcritos neste voto, que autorizam a Administração Pública a reter e a recolher o percentual de contribuição previdenciária oriunda de pagamentos decorrentes de serviços avençados com o Estado mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário. Outro exemplo é extraído do artigo 30, também Lei 8.212/1991:[...]Ao tomar ciência de inadimplemento de obrigações trabalhistas em contratos de serviços continuados com dedicação de mão de obra, a Administração deve estabelecer prazo para que a contratada regularize sua situação ou apresente defesa, sob pena de aplicação de sanções administrativas e de rescisão contratual.Independentemente do transcurso do prazo concedido, a Administração, para evitar condenação ao pagamento de parcelas deferidas em sentenças proferidas no âmbito da Justiça Trabalhista, deve proceder à retenção dos valores devidos à contratada, em montantes correspondentes aos efetivamente devidos aos empregados dedicados exclusivamente ao contrato firmado com o ente estatal.Tendo em vista que o pagamento aos seus empregados constitui obrigação da contratada, e não da Administração, somente em situações extremas a Administração pode, a seu critério, pagar diretamente aos empregados, ou depositar os valores correspondentes junto à Justiça do trabalho.Legitimam esse procedimento excepcional situações anômalas como: quando a Administração toma conhecimento de não pagamento, pela contratada, de verbas trabalhistas de seus empregados em momento próximo ao final da vigência do ajuste; e quando a empresa contratada se recusa a pagar as verbas trabalhistas de seus empregados, apesar de a Administração haver realizado a retenção de fatura.Assim, convém prever, no instrumento convocatório e na minuta de contrato, retenção e pagamento direto aos empregados, para que as prestadoras de serviços continuados não possam alegar que desconheciam dessas faculdades ao elaborar suas propostas.No caso específico destes autos, a cláusula questionada pela representante (item 6.10 do anexo IX da minuta do edital, abaixo transcrita) prevê retenção dos valores reclamados judicialmente pelos empregados.[...]Assiste razão à representante. Os valores reclamados judicialmente não apresentam, necessariamente, correspondência com os efetivamente devidos pela empresa. Costumam ser bem mais elevados dos que os devidos, de sorte que a retenção se mostra desproporcional e onerosa.Como bem dito pela representante, "Um empregado da contratada pode ser demitido e, se sentindo injustiçado, ingressar perante o Poder Judiciário com um pleito milionário, apesar de não possuir direito algum. Este simples fato já vai implicar na retenção de pagamentos, com base no valor da petição inicial, sem nenhum critério".[...]As ações trabalhistas devem servir de alerta à Administração. Ao tomar conhecimento de ações promovidas por empregados da contratada, cabe à contratante, à vista do teor dos pleitos, investigar se, de fato, há irregularidades no pagamento de verbas trabalhistas, ocasião em que deverão ser solicitados os documentos correspondentes (vide art. 34, § 5º, I, "c", da IN/SLTI/MP 6).Comprovada a inadimplência da contrata, aí sim, será o caso de ordenar a retenção dos valores devidos à contratada, em montante correspondente ao efetivamente devido aos empregados dedicados ao contrato firmado com o ente estatal, não aos valores reclamados judicialmente.Acórdão:9.1. conhecer da representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. recomendar à Ceagesp que adote os seguintes procedimentos, para resguardar-se contra dívidas trabalhistas da prestadora de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra:9.3.1. prever nos contratos, de forma expressa:9.3.1.1. autorização para retenção de pagamentos devidos em valores correspondentes às obrigações trabalhistas inadimplidas pela contratada, incluindo salários e demais verbas trabalhistas, previdência social e FGTS, concernentes aos empregados dedicados à execução do contrato;