Acórdão 2745/2013
Voto:18. O segundo ponto objeto de contenda é acerca da legalidade da exigência contratual de estabelecer seguro garantia de 20% do valor total contratado. A contenda consiste na viabilidade de exigir tal montante a ser segurado, ponderando a disposição constante do art. 56 da Lei 8.666/93 que limita as garantias contratuais em 5% (ou 10%, conforme o caso). [...] 21. Entende a unidade técnica, em resumo, ser inteiramente aplicável o art. 56 da Lei 8.666/93. O art. 4º, inciso IV, do RDC - sobre as condições de seguros compatíveis com as do setor privado - não afastariam os limites para seguro-garantia figurados na Lei de Licitações. Em termos literais, a exceção da Lei 12.462/2011 se refere a condições de seguro, não de garantia. A majoração de tal limite compulsório, somados aos maiores riscos de uma contratação integrada, reduziria o universo de licitantes. Redundaria na participação apenas de empresas de maior capital, representando, de maneira transversa, uma condição habilitatória diversa do rol exaustivo estabelecida em lei. Ilegal, portanto. 22. Creio, de outro modo, que um juízo justo sobre a matéria - mesmo que perfunctório, nesta fase processual - deva passar por uma visão finalística; nem tanto gramatical. 23. O intuito da instituição das garantias contratuais na Lei de Licitações, logicamente, é resguardar a Administração de eventual prejuízo ou inadimplemento do objeto, fruto de responsabilidade da contratada. Os limites estabelecidos, nesse norte, seriam os necessários e suficientes para cumprir esse desiderato, sem, todavia, onerar desnecessariamente o contrato de tal forma a restringir, em demasiado, a participação de potenciais concorrentes. Prêmios muito altos de seguros tendem a ser por demais custosos. Em verdade, a fixação de um valor estabelece um limite de cobertura; institui um limite de riscos e, em consequência, um "custo padrão" que viabilize a ampla participação de interessados no certame. 24. O objetivo inscrito no art. 4º, inciso IV, da Lei 12.462/2011 - tido como uma das diretrizes do RDC - não é, outro, que não acautelar eventual prejuízo. Esse dispositivo, contudo, foi inserido em um contexto muito mais específico, relacionado à forma de entrega e pagamento do objeto (condições de aquisição, seguros e pagamento). Essas condições hão de obedecer às práticas correntes do mercado, como requisito para a obtenção da melhor proposta (sob o risco de não tê-la). [...] 29. Em termos objetivos, assim, o trazido pelo art. 4º, inciso IV, da Lei 12.462/2011 em nada inova na prática jurisprudencial desta Corte. Incluo, aí, a própria remuneração variável, já acatada pelo TCU em situações concretas sob a égide da Lei 8.666/93, ao exemplo do Acórdão 3.260/2011-Plenário. Desde que obedecidas as devidas cautelas, demonstrado o fim primordial da licitação - que é o da obtenção da melhor proposta -, consideraram-se legais tais práticas. 30. Acredito, assim, que o "Seguro-Garantia" remetido no art. 56 da Lei de Licitações tratou a questão de maneira ampla. Tal opção é mais uma possibilidade de garantia a ser escolhida pela contratada para acautelar, de forma global, eventual inadimplemento.31. A diretriz enraizada no inciso IV, do art. 4º do RDC, ao contrário, foi mais específica. No contexto em que está inserido, sempre que as características do objeto assim o motivarem (por requisitos próprios do mercado), há de se estabelecer a respectiva contrapartida acautelatória, em proporção e em coerência às respectivas condições de aquisição, seguros e de pagamento. Os cuidados proporcionais ao risco são, nesses casos, requisitos indissociáveis para a garantia da melhor proposta. 32. Isso visto, por se tratar de uma contratação integrada, com condições de execução e pagamento muito especiais, entendo que, igualmente, hão de existir resguardos proporcionais aos maiores riscos assumidos pela Administração, em termos de inadimplemento do objeto. Essa garantia primeira - a da melhor proposta - é o valor fundamental a ser seguido em qualquer contratação e, por isso, foi inscrita como diretriz das contratações baseadas no RDC. 33. Existe nas contratações integradas um tripé de coerência na concepção dos empreendimentos. A matriz de riscos, os elementos de anteprojeto e os seguros devem ser idealizados de forma integrada; elaborados em um planejamento cuidadoso, de forma a, em conjunto, diminuírem os riscos da contratação. Quanto maior a liberdade conferida para o particular inovar e assumir riscos, menor será, em tese, a necessidade de detalhamento do anteprojeto e maior deverá ser a cobertura de seguros, para contrapor o potencial inadimplemento. 34. Em um modo de pensar, para as parcelas do empreendimento mais simples, em que a Administração tem meios de melhor detalhar a solução em anteprojeto (por absoluta simplicidade e pequeníssima vantagem de os particulares competirem em termos de metodologia construtiva), mais conveniente detalhá-los no anteprojeto e exigir a identidade em sua feitura. Os riscos dessa parcela, por conseguinte, serão da Administração. 35. Ao contrário, para aquelas frações mais complexas, tanto se libere as contratadas para propor, cada qual, a sua metodologia, quanto, por consequência, se transfira os respectivos riscos para o particular. No que se refere à viabilidade da cobertura de seguros, deve existir uma exigência contratual de seguro para mitigar essa potencial insegurança. É um imperativo que tanto confere maior estabilidade ao contrato (em termos de certeza no seu adimplemento), como viabiliza a própria precificação do risco. Mais que isso, os seguros proporcionais aos riscos são elementos indissociáveis para a segurança da oferta da melhor proposta. 36. Acredito, pelo que expus, que a contratação integrada tenha criado um novo cenário factual e mercadológico, então não coberto pelas possibilidades então previstas pelo art. 56 da Lei de Licitações, em seu rol de garantias. Desde que devidamente motivado e proporcional aos riscos assumidos, pode-se superar aqueles limites. Nesse ponto, entendo não haver reprimendas ao instrumento editalício criticado.