Acórdão 2861/2018
Voto:Em exame tomada de contas especial instaurada por determinação constante do Acórdão 2.873/2008-TCU-Plenário, proferido nos autos do TC 007.162/2006-0 (relatório de auditoria apenso a estes autos), com o objetivo de apurar os indícios de sobrepreço e superfaturamento nas obras de construção do metrô de Salvador/BA.2. Importa consignar que a presente tomada de contas especial se restringe ao denominado Contrato SA-01, celebrado entre a então Companhia de Transportes de Salvador (CTS) e o [consórcio], formado pelas empresas [empresa 1], [empresa 2] e [empresa 3].3. Como é do conhecimento deste Plenário -  em face das múltiplas deliberações já tomadas por este Tribunal em relação ao empreendimento em questão -, referido contrato teve como objeto a elaboração de projetos e a construção, incluindo obras civis e implantação de sistemas fixos para o metrô de Salvador, tendo sido celebrado em 1º/10/1999, no valor de R$ 358.005.918,36, com recursos oriundos da União, do Governo do Estado da Bahia e da Prefeitura de Salvador, os quais, em 1998, formalizaram entre si, com interveniência da Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU), o primeiro convênio para financiamento do empreendimento.4. A primeira etapa de contratação contou com suporte financeiro oriundo do Banco Internacional para Recuperação e Desenvolvimento (Bird), instituição que integra o Banco Mundial, segundo os termos do Acordo de Empréstimo 4.494, firmado em 3/12/1999. Essa participação da instituição financeira internacional acarretou na construção de um modelo de contratação baseado nas regras da instituição, com previsão da modalidade de contratação em regime de turnkey, ou empreitada integral, cuja condução no âmbito dos órgãos e entidades nacionais envolvidos com a contratação, por mal empregada e por empregada à revelia ou sem o cumprimento ou observância plena a outras importantes normas de direito público interno, notadamente, à Lei de Licitações, implicaram em uma sucessão de graves indícios de irregularidades ensejadores de dano, além de uma alarmante dificuldade em precisar o real quantitativo de serviços envolvidos no objeto, seus preços, e, consequentemente, aferição dos reais custos do empreendimento.5. Ainda devido a descontinuidades do fluxo de recursos oriundos de financiamentos externos o primeiro modelo de concessão não obteve sucesso, motivo pelo qual houve necessidade da assinatura, em 24/9/2005, de novo convênio com o Governo da Bahia e com a Prefeitura de Salvador, novamente com interveniência da CBTU e da CTS, no intuito de voltar a alocar recursos para o empreendimento, vindo a União a assumir a responsabilidade pelo aporte dos recursos. E, já em 2007, a obra foi incluída no Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), tendo sido assim assinado novo convênio com o governo federal, garantindo aporte de recursos no valor de R$ 488,8 milhões para todo o projeto, o qual contemplava 12 km de linhas metroviárias, com oito estações.[...]141. Todavia, ainda prefiro adotar outra linha de entendimento sobre a matéria, a sustentar também o afastamento da incidência de prescrição nestes autos, porém de maneira mais ampla, de sorte a alcançar também os atos praticados pelos responsáveis, relacionados ao momento da contratação, e em conexão com o superfaturamento de que decorre o dano, alcançando-se inclusive todos os pagamentos decorrentes da contratação. 142. Nesse sentido, aponto que, em situação análoga a esta, em que grande parte dos prejuízos suportados pelo erário decorreu de superfaturamento ocorrido na gênese do contrato, ocorrendo a materialização do débito nas etapas seguintes apenas em razão do cumprimento da obrigação contratual de realização dos pagamentos, este Tribunal acolheu tese, na forma sugerida pelo eminente Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin, em parecer proferido nos autos do TC-034.400/2013-3 (Acórdão 1.298/2017 -Plenário; Relator do Min. Subst. André Luiz de Carvalho), de que situações resultantes de superfaturamento na gênese do contrato há semelhança com o crime permanente, em que os efeitos da conduta ilícita se protrai no tempo, de modo que o termo inicial do prazo prescricional deve se dar a partir do momento de cessação dos efeitos do ilícito:[...]143. Sob esse enfoque, portanto, a eficácia danosa da conduta irregular produziu seus efeitos durante toda a execução contratual, ocasionando a concretização do dano até o último pagamento, realizado em 28/12/2011, correndo somente a partir daí a contagem do prazo prescricional, na linha do precedente citado. Desse modo, a citação do responsável, ordenada em 31/3/2014, não deixa dúvidas quanto à possibilidade de aplicação não só da multa proporcional a todo o dano experimentado em parcelas de sua responsabilidade, como também de aplicação da sanção prevista no art. 60 da Lei 8.443/1992, haja vista não incidir a prescrição da pretensão punitiva contra o referido responsável, caso o Tribunal entenda deva ser aplicada também essa sanção, e caso se acolha a tese inaugurada pelo Acórdão 1.298/2017 -Plenário, da relatoria do Min. Subst. André Luiz de Carvalho.144. Em reforço à tese defendida nesse precedente julgado, vale salientar que não só a Lei Penal adota como marco inicial de contagem a data de cessação do ilícito, nos casos de crimes permanentes (art. 111, inciso III, do Decreto-Lei 2848/1940), mas também outras leis que tratam de infrações administrativas, como por exemplo a Lei 9.873/1999, que em seu artigo 1º, caput, dispõe que "Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado." (grifei). 145. A propósito, em ainda recente julgamento no STF a Primeira Turma decidiu, no MS 32.201 da relatoria do Ministro Luís Roberto Barroso, aplicar as disposições da Lei 9.873/1999, diretamente ou por analogia, com vistas à fixação do prazo prescricional sancionatório deste Tribunal à lide ali instaurada, havendo o relator defendido a aplicabilidade, no caso concreto examinado, do termo inicial de contagem indicado pela parte final do art. 1º, caput, da referida Lei. Assim, decidiu o órgão fracionário do STF que, em caso de infração permanente ou continuada, verificada por este Tribunal, a contagem de prazo de prescrição deve ser iniciada a partir do dia de sua cessação, conforme constou do voto do Relator, o Ministro Roberto Barroso, cujo excerto é a seguir reproduzido:[...]146. No caso concreto ora em exame, considerada a natureza permanente da infração, o prazo somente começaria a correr a partir do último pagamento decorrente do superfaturamento, ou seja, a partir de 28/12/2011.Acórdão:9.2. julgar irregulares as contas dos [gestores e empresas do consórcio], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alíneas b e c, e § 2º, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992 c/c o arts. 1º, inciso I, 209, incisos II e III, e § 5º, 210 e 214, inciso III, do Regimento Interno/TCU, e condená-los solidariamente ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de 15 (quinze) dias, a contar das notificações, para que comprovem, perante este Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente e acrescidas dos juros de mora, calculados a partir das datas indicadas, até a data dos efetivos recolhimentos, na forma prevista na legislação em vigor:[...]9.3. aplicar aos [gestores] e às empresas componentes do [consórcio], pessoas jurídicas [empresa 1], [empresa 2] e [empresa 3], a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, nos valores constantes da tabela abaixo [...]:[...]9.5. considerar graves as infrações cometidas pelos [gestores], nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992 e do § 1º do art. 270 do Regimento Interno/TCU;9.6.  inabilitar os [gestores] para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal pelo período de 5 (cinco) anos, nos termos do art. 60 da Lei 8.443/1992 c/c o art. 270 do Regimento Interno/TCU;