Acórdão 3104/2013
Voto:4. Quanto ao mérito, as questões suscitadas pela representante são as seguintes: a) a suposta incongruência entre o objeto licitado e as exigências editalícias para se atestar a capacidade técnica; e b) a possível restrição ao caráter competitivo em decorrência dos quantitativos mínimos exigidos para fins de qualificação técnica.7. No que se refere à segunda possível irregularidade, a Unifesp argumenta que os quantitativos mínimos exigidos foram fixados nas seguintes proporções:a) área de construção: 10.000,00 m², equivalente à 48,20% do executável;b) fundação em hélice contínua: 5.000,00 ml, equivalente a 58,79% do executável;c) estrutura em concreto pré-fabricado: 2.500,00 m³, equivalente a 48,96% do executável;d) entrada de energia (cabine primária): 600,00 kVA, equivalente a 60,00 % do executável;e) sistema de ar condicionado: 150,00 TR, equivalente a 33,94% do executável.8. Aduziu, ainda, que os quantitativos foram fixados com base no enunciado nº 24 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, verbis:Em procedimento licitatório, é possível a exigência de comprovação da qualificação operacional, nos termos do inciso II do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93, a ser realizada mediante apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, admitindo-se a imposição de quantitativos mínimos de prova de execução de serviços similares, desde que em quantidades razoáveis, assim consideradas 50% a 60% da execução pretendida, ou outro percentual que venha devida e tecnicamente justificado.9. Em que pese a manifestação da Unifesp no sentido de que seguiu orientação emanada do TCE/SP, não se pode perder de vista que, no que concerne a normas gerais de licitação, devem as entidades jurisdicionadas acatar o posicionamento do Tribunal de Contas da União, conforme expresso no enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência do TCU [...]13. Assim, o primeiro requisito essencial foi devidamente observado, conforme já delineado nos itens 5 e 6 deste voto. Quanto ao outro quesito, este Tribunal tem decidido recursivamente que a comprovação de experiência em índice superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar é exigência excessiva, a restringir indevidamente o caráter competitivo do certame, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas devem estar tecnicamente explicitadas, seja no processo licitatório, seja no próprio edital e seus anexos [...]18. Além disso, no caso concreto, importante notar que os índices que extrapolaram o mencionado limite o fizeram por uma margem mínima (58,79% para o item "fundação em hélice contínua" e 60% para o item "entrada de energia"), elemento a corroborar a baixíssima gravidade da irregularidade.19. [...], segundo informou a Unifesp, os índices adotados estão em consonância com os ditames do citado enunciado nº 24 da Súmula de Jurisprudência do TCE/SP. Acrescente-se a isso, ainda, o fato de que o enunciado nº 263 da Súmula de Jurisprudência do TCU nada diz a respeito do limite de 50% [...], sendo que este percentual foi fixado como parâmetro ao longo de diversas deliberações deste Tribunal, as quais, na verdade, vão além do conteúdo normativo sumulado por esta Casa, circunstância que pode ter contribuído para a ocorrência da falha ocorrida.20. Não se trata, portanto, de ato de gestão desidioso ou propositalmente adotado em desconformidade com o entendimento do TCU. Ao contrário, os indícios são todos no sentido de que o responsável atuou pautando-se nas normas e orientações jurisprudenciais que eram de seu conhecimento, baseado, inclusive, em enunciado de Súmula de Jurisprudência de um respeitável órgão integrante do Sistema Tribunais de Contas do Brasil, no caso, o TCE/SP. Aliás, diante da ausência de uma regência objetiva quanto ao mencionado limite na Súmula do TCU, seria até natural que o gestor buscasse orientação complementar sumulada por outro órgão com atribuições semelhantes à Corte de Contas Federal, no caso, o TCE/SP, não sendo razoável, portanto, desaprovar sua conduta.[...]24. [...], mesmo se admitindo, excepcionalmente, a continuidade do certame, isso não exime a Unifesp de, em futuros editais, seguir a linha jurisprudencial formada no âmbito deste Tribunal, no sentido de ser indevida a exigência, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, de índices mínimos acima de 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas deverão estar tecnicamente explicitadas no processo administrativo anterior ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do § 1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93.Acórdão:9.2. cientificar a Universidade Federal de São Paulo - Unifesp de que:[...]9.2.2. constitui irregularidade a exigência, em edital de procedimento licitatório, de comprovação de capacidade técnico-operacional em percentual mínimo superior a 50% dos quantitativos dos itens de maior relevância da obra ou serviço, salvo em casos excepcionais, cujas justificativas deverão estar tecnicamente explicitadas no processo administrativo anterior ao lançamento do respectivo edital, ou no próprio edital e seus anexos, em observância ao inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal; inciso I do § 1º do art. 3º e inciso II do art. 30 da Lei 8.666/93;