Acórdão 300/2020
Sumário:3.Não há violação ao princípio do non bis in idem quando as penas de inidoneidade e suspensão para licitar, previstas no art. 46 da Lei 8.443/1992 e no art. 83, inciso III, da Lei 13.303/2016, são aplicadas em relação ao mesmo substrato fático, pois a primeira contém em si própria os efeitos da segunda, afastando, na prática, a cumulatividade.Voto:Na forma do Acórdão 61/2019-Plenário, a [cooperativa] foi punida com a declaração de inidoneidade para participar, por cinco anos, de licitação na Administração Pública Federal, com base no art. 46 da Lei 8.443/1992, por ter falsamente afirmado, em vários pregões promovidos pelos Correios para contratação de serviços de transporte urbano de carga, estar enquadrada nos parâmetros de receita bruta definidos pelo art. 3º da Lei Complementar 123/2006, condição que lhe daria a vantagem de desempatar os certames, nos termos do art. 44 do mesmo normativo.[...]3.Agora, em sede de recurso, a [cooperativa] insurge-se contra a sanção, com os seguintes argumentos, resumidamente: i) a receita bruta (faturamento) da cooperativa deve se limitar à taxa de administração de 15% que recebe sobre o resultado dos negócios com não associados; ii) não obteve, na prática, vantagem indevida, pois venceu as licitações sem precisar do lance de desempate, fato que retiraria a tipicidade legal da sua conduta para efeito da pena aplicada; iii) no máximo, o prazo da pena deveria ser de três meses, segundo precedentes do TCU para situações similares; iv) o prazo de cinco anos seria ofensivo aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e v) a aplicação da pena pelo TCU configuraria "bis in idem", uma vez que os Correios já a tornaram impedida de licitar por 18 meses.[...]6.Com relação ao ponto em que defende que a taxa de administração (15%) constitui a verdadeira receita da cooperativa, a recorrente afirma que o restante (85%) do produto arrecadado com a venda de serviços a terceiros não lhe pertence, visto que é, por obrigação legal, transferido a fundos ou distribuído entre os cooperados. Sustenta que uma cooperativa deve ser encarada assim como uma agência de turismo, que só se remunera de comissões.7.Não há como acolher a tese, pelos motivos que passo a discorrer.8.Embora a LC 123/2006 trate especificamente do estatuto das microempresas e empresas de pequeno porte, inclusive com vedação de sua aplicação em prol de cooperativas, salvo as de consumo (inciso VI do § 4º do art. 3º), a Lei 11.488/2007 acabou por estender a estas, indistintamente, grande parte dos benefícios inerentes àquelas firmas, entre os quais a preferência para desempate de licitação, contanto que atendidos os limites de receita bruta, conforme o art. 34:"Art. 34. Aplica-se às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano-calendário anterior, receita bruta até o limite definido no inciso II do caput do art. 3º da Lei Complementar no 123, de 14 de dezembro de 2006, nela incluídos os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Seção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII da referida Lei Complementar."9.Uma cooperativa pode prestar serviços diretamente para os seus associados, a exemplo de tarefas administrativas ou intermediação de trabalho, chamados de atos cooperados, ou prestar serviços para não associados, em nome próprio, ainda que se atribua a execução aos seus membros, os quais são definidos como atos não-cooperados.10.Note-se que o art. 34 da Lei 11.488/2007 é claríssimo em dizer que a receita bruta da cooperativa compreende o faturamento com qualquer atividade sua, com a inclusão dos atos não-cooperados.11.Significa, então, que a receita bruta da cooperativa abrange, sem dúvida, toda a renda que contabiliza em decorrência de contratos de prestação de serviços assinados por ela com terceiros, como acontece nos seus negócios com os Correios.[...]13.Desse modo, não importa a destinação que é dada ao faturamento obtido pelas cooperativas (seja para fundos, associados, taxa de administração), pois, de acordo com o decidido pelo STF, "elas são indistintas de outras sociedades enquanto não praticam atos cooperativos" (isto é, enquanto praticam atos não-cooperativos). Funcionam, nessas hipóteses, como empresas, conquanto não persigam o lucro.[...]24.Enfim, acerca da alegada violação ao princípio do non bis in idem, em face das sanções aplicadas, com base nas mesmas fraudes, pelos Correios e pelo TCU, mais uma vez nego razão à recorrente.25.De fato, pelo que se lê dos "Avisos de Suspensão", os Correios puniram a [cooperativa] com a pena de "suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a entidade sancionadora", assim prevista no art. 83, inciso III, da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais), devido, segundo a empresa pública, à "prestação de declaração falsa para fins de usufruir os benefícios da Lei Complementar 123/2006" nos pregões que indica (peça 248), que se combina com o disposto no art. 84, inciso II, daquela lei.26.Por força da Lei 13.303/2016, expressamente, a sanção cominada pelos Correios, pelo prazo de 18 meses, tão somente impede a participação da [cooperativa] nas contratações da própria empresa pública, enquanto a pena imposta pelo TCU com esteio na Lei 8.443/1992, por cinco anos, tem abrangência ampla, não permitindo que a cooperativa concorra em nenhuma licitação da Administração Pública Federal Direta e Indireta.27.Pode-se então dizer que, na prática, a pena decidida pelo TCU, embora tenha o mesmo substrato fático, absorve ou substitui a dos Correios, anulando seus efeitos, porque os inclui no seu campo de restrição. Não há duplicidade no sentido da acumulação de penas, mas aumento de gravidade de uma em relação a outra, naturalmente cabível no exercício da competência legal do Tribunal.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame, com fundamento no art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, negar-lhe provimento;