Acórdão 918/2023
Relatório:Adoto como relatório instrução elaborada por auditor da então Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), peça 218, que contou com a anuência de seus dirigentes (peças 219 e 220):[...]1. Conforme narrado na instrução de peça 141, o representante encaminhou cópia do Inquérito Policial ePol 2020.0075453-SR-PF-SP, do qual constaram diversas diligências e apurações preliminares sobre indícios de fraude e sobrepreço/superfaturamento na dispensa de licitação, baseada no inc. IV do art. 24 da Lei 8.666/1993, realizada pela Prefeitura Municipal de Santo André - SP (PM Santo André), para compra de fraldas fornecidas pela empresa [A], pelo valor de R$ 1.391.970,00, dos quais R$ 916.946,00 seriam verbas federais (peça 1, p. 14 e 16).[...]3. Frente aos indícios de irregularidade, após análise da Unidade Técnica (peça 6), este Tribunal, por meio do despacho do Relator (peça 8), determinou a realização de oitiva prévia da Prefeitura, bem como a oitiva da sociedade empresária contratada, acerca dos indícios de irregularidade, em especial quanto aos seguintes pontos (peça 6, p. 7):a) dispensa de licitação motivada pela emergência no enfrentamento da Covid19 e utilizando recursos federais para tal (Portaria - MS 480, de 23/3/2020), mas atendendo majoritariamente o abastecimento geral das unidades de saúde e sem estudo que justificasse as quantidades adquiridas;b) indícios de simulação da pesquisa de preços, como restrição a três fornecedores, incluindo consulta a uma empresa de fachada [empresa B] e com vínculos com a [empresa A], consulta à própria [empresa A], empresa cujos sócios mantêm vínculos fortes com empresa condenada em segunda instância [empresa C] e consulta a empresa com objeto social destoante do licitado [empresa D]; ec) preços orçados muito elevados, 79,5% superiores aos preços obtidos a partir de consulta à Bolsa Eletrônica de Compras do Governo do Estado de São Paulo (BEC), compreendendo compras de fraldas realizadas de 20/3 a 16/6/2020.[...]45. O próprio testemunho do sócio proprietário da empresa [C] revela alto grau de relacionamento entre a [empresa A] e aquela empresa (peça sigilosa 127, p. 554-558), entre outros testemunhos e provas. O inquérito policial concluiu pelo indiciamento de [omissis] como incursos no tipo penal previsto no art. 97, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, assim como representou por compartilhar os autos com a Polícia Civil de São Paulo para averiguar crime de sua atribuição possivelmente cometido por [omissis], quando constituiu a empresa [B] utilizando seu irmão [omissis] como titular 'laranja' (peça sigilosa 127, p. 598-599).46. Desse modo, insuficiente o arguido pela empresa manifestante, delineia-se a oportunidade de declarar a [empresa A] inidônea para licitar/contratar com a Administração Pública Federal (APF), nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992, e, com fulcro na jurisprudência do TCU (a exemplo dos Acórdãos 1235/2004-TCU-Plenário - relator ministro Benjamin Zymler, 2596/2012-TCU-Plenário - relatora ministra Ana Arraes, 348/2016-TCU-Plenário - relator ministro Walton Rodrigues, e 917/2021-TCU-Plenário - relator ministro Augusto Sherman), para licitar/contratar com estados e municípios cujos objetos sejam custeados por recursos de transferências voluntárias da União.47. A vedação decorrente da medida proposta acima deve abranger as entidades do sistema S, que, apesar de não abarcarem a Administração Pública (AP), gerem recursos públicos de natureza parafiscal, estão sujeitas à fiscalização do TCU e devem obediência a princípios constitucionais aplicáveis à AP, entre eles o da moralidade e o da eficiência, os quais se buscam resguardados com a extensão pretendida. Não faz sentido uma empresa ser declarada inidônea para contratar com a APF, por cometimento de fraude, e poder livremente contratar com o Sistema S, cujas entidades são jurisdicionadas ao TCU.Voto:10. Informo, de antemão, que estou de acordo com o entendimento uníssono da então Selog, peças 218 a 220, cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir, conforme considerações a seguir.[...]14. No presente caso concreto, pode-se verificar que há vários indícios que caracterizaram a fraude ao processo licitatório. Entre eles, menciono os seguintes trazidos da instrução da unidade técnica (peça 218):" (...) b) houve alteração do contrato social da empresa contratada [empresa A], em 4/3/2020, para retirar [omissis 1] (cuja esposa figurou como sócia da [empresa C]) do quadro societário, mantendo apenas sócias que não se vinculavam às fraudes perpetradas pelas duas empresas, principalmente a [empresa C], que estava condenada em segunda instância (peça 1, p. 34);c) a sócia [omissis 2] da [empresa A] apresenta indicativos de sócia 'laranja', sem qualificação para gestão do negócio, foi empregada das duas empresas [A e C], sem remuneração significativa, encerrando seu vínculo empregatício quando se tornou sócia da empresa contratada (peça 1, p. 34);d) a outra sócia recente da [empresa A], [omissis 3], é filha de [omissis 4] (único sócio atual da empresa [C]) e trabalha para a empresa de seu pai, que estaria de fato gerindo a [empresa A] e o contrato em questão, considerando ainda que ele assinou a proposta da [empresa A] apresentada à Prefeitura de Santo André (peça 1, p. 26, 34, 214-215);e) das três empresas que participaram da pesquisa orçamentária realizada pela referida Prefeitura [empresas A, B e D], a [empresa B] apresenta indícios de ser 'de fachada': condição humilde de seu sócio, falta de endereço eletrônico, falta de registros de atividade comercial, não localização da sede da empresa e objeto social do tipo 'guarda-chuva' (peça 1, p. 203 e 215);f) vinculação entre a [empresa A] e a [empresa B]: o procurador e signatário da proposta da empresa [empresa B], [omissis 5], é irmão do sócio da empresa, [omissis 6], e ex-funcionário da [empresa A];g) a outra empresa que participou da pesquisa de preços da Prefeitura em comento, [empresa D], tem objeto social aparentemente incompatível com o fornecimento de fraldas descartáveis [...]; (...) "[...]23. No que se refere aos argumentos trazidos pela [empresa A], faço as ponderações abaixo.24. No que concerne à alegação da inexistência de sobrepreço nas fraldas vendidas ao município, a então Selog já havia realizado, na instrução à peça 45, pesquisas de preços no mercado e em Painéis de Preços que comprovaram o fornecimento dos produtos em preços muito superiores aos praticados em outras aquisições públicas. Algumas dessas pesquisas constam dos subitens 27, 28 e 35 do Relatório que antecede este Voto.25. No que se refere à questão da responsabilidade subjetiva ou objetiva dos responsáveis perante esta Corte de Contas, o causídico da empresa traz argumentos referentes à responsabilidade subjetiva dos agentes públicos perante o TCU. No entanto, o auditor da unidade técncia se referiu aos elementos subjetivos para condenação em âmbito penal, quais sejam o dolo e a culpa. Dessa forma, tal argumento do representante da pessoa jurídica não deve prosperar.26. Transcrevo a seguir trecho da instrução do auditor nesse sentido:"56. Em relação ao alegado no item 'f' supra (que a AudContratações teria dito que no TCU a responsabilidade não é subjetiva), deve-se observar que quando a AudContratações discorreu 'Naquele âmbito de apuração, para fins penais, era buscado o dolo dos agentes, o que não é requisito necessário para apuração e imputação de sanções por ilícito administrativo' (peça 141, p. 16), buscou mostrar que, no âmbito do TCU, a responsabilização pode ocorrer não apenas decorrente de dolo, mas também de culpa stricto sensu. Nesse sentido é a jurisprudência desta Corte:Enunciado do Acórdão 856/20212-TCU-Plenário, relator ministro Augusto ShermanConjunto robusto de elementos que indiquem direcionamento de licitação em favor de certa empresa, ainda que do respectivo contrato não tenha resultado dano, justifica a aplicação de multa aos gestores responsáveis e a declaração de inidoneidade da empresa favorecida pela fraude.Excerto do voto do relator Walton Rodrigues no Acórdão 4.042/2020-TCU-PlenárioÉ remansosa a jurisprudência sobre a natureza subjetiva da responsabilidade no Tribunal, que prescinde da verificação de dolo ou má-fé. Basta a ocorrência de culpa, em sentido estrito, para condenação dos responsáveis por atos irregulares".27. No que diz respeito aos argumentos trazidos pela empresa referentes ao item "b" da oitiva: "indícios de burla à penalidade de impedimento de licitar e contratar com o Poder Público aplicada a empresa do mesmo grupo econômico, [empresa C], quais sejam: (...) ", estes também não elidiram a irregularidade atribuída à pessoa jurídica.28. Verifico que os representantes da [empresa A] buscam desconsiderar a existência de conluio e, consequentemente, de fraude ao processo licitatório. No entanto, levando em conta a jurisprudência pacificada nesta Corte e os indícios apontados pela unidade técnica (respectivamente, subitens 13 e 14 deste Voto), consinto com o entendimento da então Selog no sentido de que está caracterizado o conluio entre as empresas consultadas e, consequentemente, a fraude à licitação.29. Por essas razões, em consonância com a unidade técnica, proponho que o Tribunal declare a inidoneidade das empresas da [A e B] para participarem de licitações na administração pública federal, de licitações promovidas por entidades do Sistema S em que haja a aplicação de recursos públicos de natureza parafiscal, e de licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja a aplicação de recursos federais, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992 e jurisprudência pacificada no âmbito deste Tribunal.Acórdão:9.2. considerar, no mérito, procedente a presente representação;[...]9.7. declarar a inidoneidade das sociedades empresárias [A e B] para participarem, por 5 (cinco) anos, de licitações na administração pública federal, de licitações promovidas por entidades do "Sistema S" em que haja a aplicação de recursos públicos de natureza parafiscal, e de licitações promovidas por Estados, Distrito Federal e Municípios em que haja a aplicação de recursos federais, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992;