Acórdão 3972/2023
Voto:Examinam-se, neste processo de representação, pedidos de reexame interpostos por [resp. 1, 2, 3, 4 e 5] contra o Acórdão 4.447/2020-TCU-2ª Câmara, relator Ministro Aroldo Cedraz, por meio do qual este Tribunal considerou parcialmente procedente representação da então SeinfraUrbana (originada de denúncia), aplicando multa aos ora recorrentes, em razão de irregularidades verificadas em licitações e contratos do Centro de Capacitação Física do Exército (CCFEx) e do Hospital Geral do Rio de Janeiro (HGeRJ). Os recorrentes foram multados em, respectivamente, R$ 8.000,00, R$ 10.000,00, R$ 7.000,00, R$ 7.000,00 e R$ 15.000,00.2. Em resumo, a condenação dos quatro primeiros responsáveis decorreu da realização de pagamentos relativos aos Contratos 4, 9, 10, 15 e 20/2014-HGeRJ sem amparo em boletins de medições que atestassem a execução dos serviços. A remuneração das contratadas baseou-se somente em planilhas orçamentárias elaboradas pelas próprias empresas (peça 165, p. 12-45). No caso de [resp.5], a apenação foi consequência da homologação de licitação com irregularidades no CCFEx. Como bem descreveu a então Serur, atual AudRecursos, estas foram as irregularidades apontadas no voto condutor do acórdão recorrido:a) os Srs. [resp.2, 3 e 4], na qualidade de gestores dos Contratos 4, 9, 10, 15 e 20/2014, cujos objetos se referiam à execução de serviços de engenharia nas instalações no Hospital Geral do Rio de Janeiro (HGeRJ), permitiram o pagamento por serviços não suficientemente comprovados, cujas medições foram elaboradas pelas próprias contratadas e não pelos fiscais;b) o Sr. [resp.1], ordenador de despesas do HGeRJ, efetuou pagamentos, no âmbito dos contratos acima referenciados, com base nos documentos acima, os quais foram considerados inaceitáveis, sobretudo por não terem sido produzidos diretamente pelos fiscais;c) o Sr. [resp.5] [na condição de ordenador de despesas do CCFEx] homologou o PE/SRP nº 11/2012 sem a necessária atenção ao dever de verificar a regularidade do certame, haja vista que, diante de licitação de relevante materialidade (estimativa de R$ 347.270.351,61), não atentou para: (i) a oferta de preços aparentemente inexequíveis por diversas licitantes; (ii) e a interposição de recursos contra a desclassificação de propostas tidas pelo pregoeiro como inexequíveis.3. Na mais recente manifestação (peça 448-449), a unidade técnica reiterou o exame por ela realizado quanto aos recursos de peças 306, 314, 335 e 344, analisando também o pedido de reexame de peças 426 e 427. Ao fim, propôs que este Tribunal conheça e negue provimento a todos. O Ministério Público de Contas (peça 451) concorda com esse encaminhamento.[...]V - [resp.5], ordenador de despesas na CCFEx à época24. É interessante iniciar destacando que [resp.5] foi apenado por ter homologado a licitação da CCFEx PE/SRP 11/2012, sem a necessária atenção ao dever de verificar a regularidade do certame, haja vista que, diante de licitação de relevante materialidade (estimativa de R$ 347.270.351,61), não atentou para: (i) a oferta de preços aparentemente inexequíveis por diversas licitantes; (ii) e a interposição de recursos contra a desclassificação de propostas tidas pelo pregoeiro como inexequíveis.25. Para melhor compreensão dos fatos, reproduzo trecho do voto condutor da deliberação recorrida, em que o relator original detalha as ocorrências ao tratar da conduta do chefe do setor de aquisições e, ao fim, explica que raciocínio semelhante se aplica a [resp.5] (grifos acrescidos):"15.O Sr. [resp.4], na condição de chefe do setor de aquisições, licitações e contratos do CCFEx e pregoeiro do Pregão Eletrônico SRP nº 11/2012, foi ouvido em audiência, conforme sintetizado no início deste voto, por falhas relacionadas à orçamentação, desclassificação de lances e rejeição de intenções de recurso no bojo daquele certame, falhas estas que considero graves o suficiente para respaldar a proposta de apenação desse gestor, cujas razões de justificativa foram devidamente analisadas e, em sua maioria, refutadas pela unidade instrutiva.16.Poderia este Tribunal de Contas até considerar aceitável que as falhas relativas à orçamentação houvessem passado despercebidas num primeiro momento, haja vista (i) a quantidade de itens constantes do PE/SRP nº 11/2012-CCFEx - estavam previstos 222 itens, segundo o Termo de Referência da licitação (peça 5, p. 30-55) - e (ii) o percentual relativamente baixo de itens cujas cotações tiveram suas discrepâncias destacadas nesta Representação - o ofício de audiência encaminhado ao responsável (peça 99) menciona como exemplo apenas os 'itens 28 a 31, 59 e 170' da planilha de custos (peça 72, p. 9-10 e 15), os quais correspondem, respectivamente, aos itens 19 a 22, 43 e 138 do Termo de Referência do certame (peça 5, p. 31-33 e 43).17.Digo 'poderia' considerando se tratar de licitação diferenciada em termos de valores envolvidos - estimativa de R$ 347.270.351,61 (peça 5, p. 3, in fine) -, o que demanda cuidado especial por parte dos agentes encarregados da boa e regular condução do certame.18.Outrossim, as falhas de orçamentação poderiam ter sido facilmente notadas em etapas subsequentes do Pregão, mais precisamente (i) na fase de avaliação dos preços ofertados nas propostas e nos lances, ocasião em que diversos valores acabaram se mostrando supostamente inexequíveis - inclusive em relação a itens com as sobreditas falhas de orçamentação (peça 7, p. 210-240 e 383-392; e peça 8, p. 164-171) -, e (ii) na fase de recursos, quando algumas empresas se insurgiram contra a decisão do pregoeiro de desclassificá-las por considerar inexequíveis alguns dos preços por elas cotados - aqui também inclusive quanto a itens com as mencionadas falhas de orçamentação (peça 7, p. 210-218 e 233-240). (...) 21.Nesse contexto, mesmo que sopesado o argumento centrado no papel estratégico do CCFEx para apoio aos grandes eventos da época - Copa do Mundo de 2014 e Olimpíadas do Rio em 2016 -, o conjunto de irregularidades atribuídas ao Sr. [resp. 6] indica que esse agente atuou, no mínimo, com diligência bem abaixo do normal na condução do PE/SRP nº 11/2012-CCFEx, o que justifica a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, em consonância com julgados deste Tribunal de Contas proferidos à luz do art. 28 do Decreto-Lei 4.657, de 4/9/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB), com a redação dada pela Lei 13.655, de 25/4/2018, a exemplo dos Acórdãos 2.872/2019, 2.659/2019, 957/2019, 2.924/2018, 2.860/2018 e 2.391/2018 de Plenário, 14.130/2019 e 2.699/2019 de 1ª Câmara e 11.762/2018 de 2ª Câmara, relatados, respectivamente, por mim e pelos eminentes Ministros André Luís de Carvalho, Augusto Nardes, José Múcio Monteiro, Augusto Sherman Cavalcanti, Benjamin Zymler, Walton Alencar Rodrigues, Vital do Rêgo e Marcos Bemquerer Costa.22.Segundo esses precedentes, o erro grosseiro a que se refere o Decreto-Lei 4.657/1942 em seu art. 28 seria aquele que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do caso concreto. Dito de outra forma, o erro grosseiro é o que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave, situação que julgo se amoldar perfeitamente à conduta atribuída neste TC 011.679/2015-8 ao Sr. [resp.6].23.Esse mesmo contexto - licitação de relevante materialidade (estimativa de R$ 347.270.351,61); oferta de preços aparentemente inexequíveis por diversas licitantes; e interposição de recursos contra a desclassificação de propostas tidas pelo pregoeiro como inexequíveis - legitima a proposta de apenação também do Sr. [resp.5], ordenador de despesa do CCFEx e responsável pela homologação do PE/SRP nº 11/2012 sem a necessária atenção ao dever de verificar a regularidade do aludido certame.24.Essa verificação, aliás, mereceria ter sido feita com rigor especial, pois, além das circunstâncias mencionadas acima, havia o fato de terem sido sumariamente rejeitadas as intenções de recursos anunciadas por algumas empresas contra a decisão do pregoeiro de desclassificá-las por suposta inexequibilidade de suas propostas."26. Portanto, a punição decorreu da falha no dever de revisão dos atos e elementos do pregão, cujas falhas poderiam e deveriam ter sido detectadas, tendo em vista a maior atenção que teria que ter sido dada ao caso, pela significativa materialidade da contratação, assim como em razão da discussão sobre a exequibilidade de propostas, questão que foi objeto de recursos que foram sumariamente repelidos.27. As alegações apresentadas no pedido de reexame interposto por [resp.5] pode ser assim resumidas: (a)  de acordo com a Lei 13.655/2018, devem ser considerados os obstáculos e as dificuldades reais do gestor nos momentos de tomada de decisão, sendo necessária a caracterização de erro grosseiro; (b) o ordenador de despesas somente responde por atos de seus subordinados em condições específicas; (c) a responsabilização objetiva do ordenador de despesas vem sendo desconstruída pelo TCU em sucessivas decisões; (d)  o pregoeiro tinha amparo legal para promover as desclassificações por propostas manifestamente inexequíveis e a rejeição das intenções de recorrer foi correta, pois se tratava de atos meramente protelatórios; (e)  não houve razoabilidade  na aplicação da sanção, visto que não houve má-fé ou dano ao erário.28. Reafirmando minha concordância com o exame da unidade técnica, passo a apresentar breves observações.29. A caracterização do erro grosseiro não foi afastada, pois o responsável agiu, de fato, com culpa grave. Na condição de responsável pela homologação de licitação orçada em aproximadamente R$ 347 milhões, esperava-se que adotasse postura minimamente zelosa no sentido de se informar a respeito de questões relevantes do processo licitatório, a exemplo dos valores das propostas apresentadas, bem como das impugnações realizadas durante o certame. Por certo, a existência de propostas aparentemente inexequíveis e as rejeições das intenções de recurso deveriam ter-lhe chamado a atenção quanto a possíveis problemas, possibilitando o exame mais acurado desses temas e a eventual determinação das providências corretivas adequadas. Anoto que foi esse o entendimento que fundamentou o Acórdão 4.834/2022-TCU-1ª Câmara, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, - A autoridade que homologa o pregão deve, sob pena de responsabilização, verificar a existência de fundamentos na manifestação do pregoeiro pelo não provimento de recurso interposto por licitante, especialmente se houve contraposição às razões recursais apresentadas, em observância ao princípio da motivação (art. 2º da Lei 9.784/1999), conforme a Jurisprudência Sistematizada do Portal do TCU.30. Neste ponto, é oportuno reiterar observação já consignada na primeira fase do processo. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, o ato de homologação não representa mera formalidade burocrática. Ao contrário, trata-se de ato de controle no qual a autoridade competente fiscaliza todos os atos praticados no certame. Apenas nos casos em que os vícios forem dificilmente perceptíveis ou ocultos, é possível eximir o gestor homologador da responsabilidade solidária pelas irregularidades. Como exemplo de deliberações nesse sentido cito os Acórdãos 368/2022 e 505/2021, ambos do Plenário, e 4.843/2017, da 1ª Câmara, relatados, respectivamente, pelos Ministros Jorge Oliveira, Marcos Bemquerer e José Mucio Monteiro.31. Dessa forma, o recorrente não está respondendo por atos de seus subordinados, mas por falha no seu dever de verificar a regularidade da licitação que é inerente ao ato de homologação.32. Tampouco prospera a alegação de que a grande quantidade de vistos formais que realizou não justifica que não tenha detectado os erros em discussão. Conquanto não se deva exigir do responsável a verificação minudente de todos os atos, seria apropriado que se ativesse às questões já sinalizadas como sensíveis.33. Por fim, quanto aos precedentes apontados pelo recorrente, a unidade técnica bem mostrou que não o socorrem, uma vez que, de modo geral, tratam de situações distintas das debatidas nestes autos, havendo também as que estão de acordo com a deliberação questionada (como é o caso do Acórdão 1.529/2019-TCU-Plenário, relator Ministro Benjamin Zymler). Ademais, mesmo que houvesse um precedente semelhante ao que se aprecia, este Tribunal não estaria vinculado a ele, sendo sempre possível a evolução do entendimento sobre determinada matéria.VI - Conclusão34. Ante o exposto, como não há, nos pedidos de reexame, elementos suficientes para alterar o acórdão recorrido, entendo que a eles deva ser negado provimento.Acórdão:9.1 conhecer dos pedidos de reexame e, no mérito, negar-lhes provimento;