Acórdão 2914/2019
Voto:Em exame processo apartado do TC 016.119/2016-9, que cuida de representação efetuada por unidade técnica do TCU, com base em elementos resultantes da denominada Operação Lava Jato, na qual são noticiadas supostas fraudes nas licitações conduzidas pela Petrobras, relacionadas a certames para obras de implantação da Refinaria Abreu e Lima em Ipojuca/PE, também denominada de Refinaria do Nordeste - Rnest.2.Tendo em vista a celeridade processual que o caso requer e a complexidade envolvida para apreciar as várias manifestações dos responsáveis implicados, foi autorizada a constituição de processos apartados para análise individualizada das manifestações de cada sociedade envolvida.[...]V - Da possibilidade de extrapolação da sanção de declaração de inidoneidade para outras pessoas jurídicas constituídas pelos sócios da [empresa].82.Faço um derradeiro comentário sobre a proposta formulada pela unidade técnica no sentido de estender a sanção de declaração de inidoneidade para outras pessoas jurídicas (controladas, subsidiárias, etc.) cujos estatutos ou contratos sociais forem objeto de alteração para absorver as atividades da empresa penalizada ou de outras sociedades empresariais que vierem a ser criadas para contornar a sanção ora proposta.83.Trata-se de matéria controvertida e amplamente discutida por esta Corte de Contas no âmbito dos Acórdãos Plenários 1.592/2019 e 495/2013, em que restou assentado que a declaração de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) não pode ser aplicada a sócios e administradores de empresas licitantes, por falta de previsão legal.84.No entanto, foi entendido que caso nova sociedade empresária seja constituída, com o mesmo objeto, por qualquer um dos sócios ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação da sanção e no prazo de sua vigência, a Administração deve adotar as providências necessárias à inibição de participação dessa empresa em licitações, em processo administrativo específico, assegurando o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados.85.O voto condutor do já mencionado Acórdão 495/2013-Plenário deixou consignado o seguinte registro:"22. Não obstante entender não ser apropriado lançar mão da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para declarar a inidoneidade dos sócios e/ou administradores das empresas envolvidas no esquema de fraudes à licitação, ressalto que podem ser desenvolvidos mecanismos destinados a coibir a burla relacionada à declaração de inidoneidade de empresas, como o aperfeiçoamento do cadastro do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão.23. Essa medida deverá permitir o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção de participar de futuras licitações dentro do prazo vigente da sanção aplicada. Caso a sociedade empresária tenha sido fundada após a aplicação da sanção a que se refere o art. 46 da Lei 8.443/92 e dentro de seu período de vigência, a Administração contará com instrumento hábil à inibição da participação de sócios e/ou de administradores de empresas declaradas inidôneas, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados."86.Em decorrência, o Tribunal deliberou naquele julgado por declarar a inidoneidade das empresas licitantes fraudadoras, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, com o acréscimo dos seguintes comandos:"9.5. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que:9.5.1. adote as providências necessárias à efetivação do registro desta decisão no âmbito do Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores (Sicaf);9.5.2. desenvolva mecanismo, no âmbito do Sicaf, que permita o cruzamento de dados de sócios e/ou de administradores de empresas que tenham sido declaradas inidôneas e de empresas fundadas pelas mesmas pessoas, ou por parentes, até o terceiro grau, que demonstrem a intenção a participar de futuras licitações;9.5.3. oriente todos os órgãos/entidades do Governo Federal, caso nova sociedade empresária tenha sido constituída com o mesmo objeto e por qualquer um dos sócios e/ou administradores de empresas declaradas inidôneas, após a aplicação dessa sanção e no prazo de sua vigência, nos termos do o art. 46 da Lei 8.443/92, a adotar as providências necessárias à inibição de sua participação em licitações, em processo administrativo específico, assegurado o contraditório e a ampla defesa a todos os interessados."87.Tal deliberação foi atendida, pois o Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores -Sicaf atualmente realiza o cruzamento de dados que podem acarretar nas ocorrências impeditivas indiretas, funcionalidade inserida no aludido sistema com o claro objetivo de munir os agentes públicos de informações que possibilitem agir em face de condutas suspeitas de fraude.88.Assim, quando da etapa de habilitação, ao consultar o Sicaf, o sistema emite alerta de "ocorrência impeditiva indireta" na hipótese de circunstâncias suspeitas, a exemplo de sócios em comum, que possam compreender possível tentativa de burla à penalidade anteriormente aplicada que impediria a contratação.89.No entanto, é cediço que tal funcionalidade representa apenas um alerta, o que exigirá da equipe de licitação a realização de diligências para investigar se a constituição da pessoa jurídica teve como objetivo burlar os efeitos da sanção aplicada a outra empresa com quadro societário comum.90.Nessa análise, diversos fatores devem ser investigados. A título exemplificativo, deve-se apurar as condições de constituição da pessoa jurídica ou do início da sua relação com os sócios da empresa sancionada; a atividade econômica desenvolvida pelas empresas; a composição do quadro societário e identidade dos dirigentes/administradores; compartilhamento de estrutura física ou de pessoal etc.91.Se ao término das mencionadas diligências forem apurados indícios de fraude à sanção anteriormente aplicada, então será necessária a instauração do processo administrativo específico, tendente a apurar em detalhes a conduta, bem como viabilizar o contraditório e ampla defesa prévios.92.Portanto, creio que a louvável preocupação da unidade técnica já se encontra abarcada pela funcionalidade de ocorrências impeditivas indiretas do Sicaf. Friso ainda, que as unidades técnicas e equipes de auditoria desta Corte de Contas também poderão representar sempre que constatarem algum tipo de burla à sanção de declaração de inidoneidade por meio da constituição de nova pessoa jurídica.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela [empresa];[...]9.3. dar ciência deste acórdão:9.3.1. à Controladoria-Geral da União para a inscrição da empresa indicada no item 9.1 deste acórdão no Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS);9.3.2. à empresa responsável, à Força-Tarefa do Ministério Público Federal no Paraná e à Força-Tarefa da Advocacia-Geral da União no Paraná.