Acórdão 2666/2013
Voto:II - restrição à participação no leilão de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária 52. No que concerne a essa restrição, não havia no processo, quando da edição do acórdão 2.466/2013 - Plenário, os fundamentos técnicos e legais para sua previsão.53. No voto, a ministra Ana Arraes indicou que deveria ser adequadamente sopesada, de forma a aquilatar seus aspectos positivos (garantir a competitividade da atividade outorgada) e negativos (limitar a participação no certame) e a preservar o interesse público envolvido. [...] 67. De tudo o que foi exposto, pode-se sintetizar as conclusões dos estudos feitos nos seguintes termos:a) a limitação à propriedade cruzada entre aeroportos está alinhada com práticas internacionais de concessões aeroportuárias em decorrência da possível competição nas frentes "passageiros domésticos e internacionais", "conexões domésticas e internacionais", "carga doméstica e internacional" e "contratos com empresas aéreas e outros prestadores de serviços";  b) a ausência de concorrência entre aeroportos observada em outros países (inclusive em aeroportos localizados a média e a longa distâncias) tende a limitar investimentos em infraestrutura, diminuir a qualidade dos serviços e não incentiva a redução de custos de operação e a implementação de inovações tecnológicas e operacionais; c) no caso brasileiro, é desejável que os principais aeroportos do país estejam sob propriedade e controle de grupos distintos para: i) induzir a competição direta ou indireta e comportamentos mais eficientes; e ii) permitir que o regulador tenha um conjunto de informações amplo, a fim de tornar possível a observação das melhores práticas e soluções e, dessa forma, melhorar a qualidade das decisões regulatórias; d) os aeroportos do Galeão e de Confins competem entre si e com os aeroportos da rodada anterior de concessões (Guarulhos, Brasília e Viracopos) em diversas das frentes avaliadas, principalmente nas referentes a "conexões" e "cargas" (domésticas e internacionais), de maneira que deve ser restrita a propriedade comum dos concessionários;e) a eventual flexibilização total da vedação tem implicações na regra que veda um mesmo proponente ganhar o leilão dos dois aeroportos em processo de concessão, com efeitos prejudiciais à competição no mercado aeroportuário e à regulação incidente; f) as tarifas aeroportuárias, as quais estão submetidas aos tetos fixados pela Anac, corresponderam, em 2012, a aproximadamente apenas 2,33% dos custos das empresas aéreas (peça 123, p. 9), e há, portanto, atividades não reguladas (como o arrendamento de áreas aeroportuárias, por exemplo) que possibilitam ao gestor aeroportuário exercer poder de mercado, sendo a concorrência meio hábil para mitigar o abuso do poder; g) o modelo de regulação por preço teto (price cap), presente no Brasil, não elimina a existência de competição entre aeroportos, pois seria concebível um cenário em que os aeroportos praticassem preços inferiores àqueles determinados como máximos pelo regulador; h) na execução dos contratos de concessão, foi estabelecida a regulação "por ameaça e monitoramento de preços", instrumento que permite a regulação de preços a posteriori e para o qual é importante o uso de benchmarking, que possibilita ao regulador utilizar comparações e implementar incentivos para estimular a eficiência das concessionárias; i) assim, seria desaconselhável permitir que as atuais concessionárias de Guarulhos, Brasília e Viracopos participem da atual rodada de concessões; e j) admissível, porém, a possibilidade de haver participação cruzada minoritária entre os aeroportos, com restrição de que a participação seja inferior a 15% da futura concessionária e haja expressa vedação à representação no conselho de administração da sociedade, porque:  i) os membros desse conselho detêm um grau significativo de influência nas decisões e podem atuar de modo a comprometer a criação de um ambiente competitivo; ii) a simples participação no conselho faculta ao sócio acesso a informações relevantes do aeroporto, que poderiam ser utilizadas de modo a conferir vantagem competitiva ao seu concorrente. 68. A partir desse cenário, percebo que, de fato, há diversos fundamentos que legitimam a decisão do poder concedente de vedar a participação de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária no certame em tela, com o objetivo de estimular a concorrência no mercado e de colocar à disposição da sociedade todos os benefícios a ela inerentes, como melhores resultados em termos de preços e qualidade dos serviços. [...] 71. Nesse sentido, é interessante destacar que, segundo a SAC/PR, os aeroportos de Guarulhos e do Galeão são responsáveis por cerca de 84% do tráfego internacional de passageiros e por mais de 50% da carga internacional transportada para o país. Assim, a presença de sócios comuns nas decisões e no acesso a informações das estratégias de ambos poderia trazer prejuízo considerável à concorrência entre eles, ao serviço aeroportuário (limitação de investimentos, redução da qualidade do serviço e não-redução das tarifas aeroportuárias) e à sociedade brasileira. [...] 73. Acrescento que os modelos internacionais apresentados mostraram a prevalência de restrições mesmo para aeroportos mais distantes, indicando a efetiva possibilidade de competição no caso concreto - que envolve distância menores, em média - se as concessões forem assumidas por grupos diferentes. 74. Ante esse contexto, impõe-se reconhecer que a restrição à participação cruzada dos concessionários guarda coerência com o processo decisório, fundamentado nos pareceres apresentados pela SAC/PR e pela Anac, que foram unânimes em propor a vedação à participação de atuais concessionárias como a opção aconselhável e mais adequada. 75. Em consequência, poderia ser ventilada, na forma do parecer da Advocacia-Geral da União - AGU (peça 124), a existência de um aparente conflito quando se busca evitar a concentração de mercado e o abuso do poder econômico, dando-se efetividade ao princípio da livre concorrência (art. 170, inciso IV, da Constituição de 1988; art. 29, inciso XI, da Lei 8.987/1995; e art. 15, inciso I, do Decreto 7.624/2011), e, ao mesmo tempo, restringe-se sua aplicação, a livre iniciativa e a competitividade do certame com a vedação tratada. A solução, consoante as lições de doutrinadores do Direito Constitucional (a exemplo de Paulo Bonavides e Luís Roberto Barroso), está na esfera da ponderação de valores. 76. Apesar das dificuldades envolvidas em decisões dessa natureza, as circunstâncias indicadas no caso concreto permitem inferir ser adequada, razoável, aconselhável e proporcional a vedação de participação no certame imposta a poucos grupos interessados em prol da existência de concorrência na operação dos aeroportos concedidos. [...] 82. Desse modo, e tendo em vista, em especial, que: i) como houve restrição na etapa anterior quanto à possibilidade de operador assumir a concessão de mais de um aeroporto, a vedação analisada não constitui propriamente inovação; ii) essa vedação está amparada em estudos que a justificam e a têm como benéfica em termos de prestação de serviço adequado ao usuário; e iii) há indícios, materializados, por exemplo, no caso do processo de desestatização do Reino Unido, de que a ausência de vedação pode vir a ser prejudicial e comprometer a competitividade do sistema aeroportuário, entendo que o Tribunal deve considerar que tais estudos demonstram, tecnicamente, que a vedação é adequada e pertinente, consoante proposta de encaminhamento do item 138, alínea "c", da instrução.83. Anoto que, na hipótese de o poder concedente optar por, em vez de vedar, limitar a participação dos atuais concessionários, é de todo aconselhável que essa participação, nos termos dos pareceres, seja inferior a 15%, de forma a mitigar a influência na administração do negócio e evitar práticas anticoncorrenciais. Para tanto, é importante que se implementem as restrições adicionais ventiladas nos pareceres, notadamente no constante da peça 122.Acórdão:9.1. considerar que os fundamentos legais e técnicos incluídos no processo de concessão sob apreciação, em face da determinação contida no item 9.2.1 do acórdão 2.466/2013 - Plenário, relativamente à restrição à participação dos atuais concessionários de serviços públicos de infraestrutura aeroportuária no leilão de concessão dos aeroportos de Galeão/RJ e Confins/MG, são consistentes, embasam e justificam, técnica e juridicamente, a decisão do poder concedente em proceder à referida exigência; [...] 9.4. recomendar ao Conselho Nacional de Desestatização, à Secretaria de Aviação Civil da Presidência da República e à Agência Nacional de Aviação Civil que, em futuros procedimentos de desestatização: [...] 9.4.2. incluam nos processos de concessão, desde seu início, estudos que fundamentem, em cada caso, a adoção ou não de restrições à participação de acionistas das atuais concessionárias de serviço público de infraestrutura aeroportuária nos futuros leilões de concessão, considerando os diversos efeitos possíveis de tal participação, especialmente com relação ao futuro funcionamento do sistema de infraestrutura aeroportuária nacional;