Acórdão 2441/2017
Voto:Cuidam os autos de Representação da [empresa 1] a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 41/2017, para registro de preços (SRP), realizado pela Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A. (Amazonas GT), tendo por objeto a aquisição de equipamentos para estruturação de data center, no valor estimado de R$ 4.841.523,35.2.Por meio do despacho à peça 11, adotei medida cautelar, com base no art. 45 da Lei Orgânica deste Tribunal, combinado com o art. 276 de nosso Regimento Interno, e determinei à Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A. (Amazonas GT) que suspendesse os atos do pregão, até que este Tribunal decidisse quanto ao mérito.3.O motivo fundamental para a concessão da Medida Cautelar foi a verificação de indícios de que o item 6.1 do Termo de Referência do Pregão supramencionado contraria a jurisprudência desta Corte, ao exigir declaração de parceria, afrontando o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão, bem como os princípios da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa.4.Na presente etapa processual, a unidade técnica concluiu pela presença de inconsistências no edital do Pregão Eletrônico 41/2017 da Amazonas GT que prejudicaram o bom andamento do certame, limitando a participação de mais empresas interessadas na licitação. Diante disso, propõe anular as fases do processo licitatório desde a publicação do edital, observando que, quando da nova publicação do edital para o mesmo objeto, haja a retirada dos pontos que causaram falta de clareza, bem como dos itens que podem restringir a competitividade do certame e prejudicar a escolha da proposta mais vantajosa para a administração.5.Nesse ponto, concordo com as análises e as conclusões constantes do parecer da unidade instrutiva (peças 27 e 28), incorporando-as às minhas próprias razões de decidir.6.Compulsando os autos, verifico que há evidente contradição entre os termos constantes do termo de referência e do edital do certame, notadamente no que tange à exigência de o fabricante dos equipamentos declarar que a licitante é uma revenda autorizada. Essa exigência consta do item 6.1 do Termo de Referência 1/2017 do Pregão Eletrônico 41/2017 (peça 4, p. 94), mas, por outro lado, o item 1.7 do edital do certame prevê que O item 6.1 do Termo de Referência não deverá ser considerado para fins deste Edital (peça 3, p.3).7.Não bastasse a contradição identificada, a referida cláusula do termo de referência foi utilizada como fundamento para a desclassificação da [empresa 2], conforme relatado pela unidade técnica:14.3.No registro dos diálogos entre o pregoeiro e a [empresa 2] (peça 5, p. 27-34), fica evidente que esta não apresentou documentação adequada para comprovar que o material ofertado atenderia às especificações do termo de referência do edital. Sendo assim, a ausência de comprovação de ser a licitante uma revendedora autorizada não foi, de fato, o único motivo para sua desclassificação do certame.14.4.Contudo, tal exigência, contida no item 6.1 do Termo de Referência do edital (peça 4, p. 94), foi a razão apresentada pelo pregoeiro para desabilitar a licitante do certame. Encontra-se no chat (20/7/2017, 9:35:15) o pregoeiro assim se posicionando: a proposta da [empresa 2] foi desclassificada e por não ter apresentado informações técnicas solicitadas, não apresentou declaração que é uma Revenda Autorizada (peça 5, p. 34).14.5.Portanto, o item 6.1 serviu de fundamento para desclassificar a [empresa 2], embora tenha ofertado o menor preço em todos os itens do lote 1, contradizendo a previsão contida no item 1.7 do edital e a jurisprudência do TCU.14.6.A exigência de que a empresa licitante apresentasse declaração de ser revenda autorizada, a qual estaria invalidada pelo item 1.7 do próprio edital, foi a causa da desclassificação da licitante. Evidencia-se, desse modo, a presença de termos contraditórios no edital convocatório do Pregão Eletrônico 41/2017.8.A jurisprudência desta Corte de Contas é no sentido de que a exigência de declaração emitida por fabricante atestando que a empresa licitante é revenda autorizada contraria o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, aplicado subsidiariamente no âmbito do pregão (e.g. Acórdãos 1350/2015 e 1730/2014, ambos do Plenário desta Corte).9.Ademais, este Tribunal entende que a redação dos editais deve ser clara e objetiva de forma a evitar erros ou contradições que dificultem seu entendimento, levem a interpretações equivocadas ou dificultem a compreensão dos licitantes quanto às condições estabelecidas (e.g. Acórdãos 1.633/2007 e 1.332/2006, ambos do Plenário desta Corte, e 2.377/2008-TCU-Segunda).10.Não poderia ser diferente, pois o instrumento convocatório vincula todos os participantes e o próprio Estado em relação às cláusulas públicas, em atenção ao art. 41 da Lei 8.666/1993. Dessa forma, a presença de cláusulas contraditórias ou contrárias à lei afugenta potenciais participantes do certame, impedindo a ampla concorrência, bem como que seja obtida a proposta que melhor atenda às necessidades do órgão.11.Assiste razão à unidade técnica, ainda, quando aponta que cláusulas com potencial de restringir o caráter competitivo do certame devem ser objeto de adequada fundamentação baseada em estudos prévios à licitação que indiquem a obrigatoriedade de inclusão de tais regras para atender as necessidades específicas do órgão, sejam de ordem técnica ou econômica.12.Nesse sentido, anteriormente a publicação de novo edital, devem ser realizados estudos técnicos para avaliar a possibilidade de utilização de sistemas operacionais diferentes do AIX ou que evidenciem, por motivo de compatibilidade com os sistemas atualmente utilizados, que essa é a única solução plausível. Ademais, tais estudos devem demonstrar a economicidade e a necessidade de previsão de que tal sistema operacional já venha instalado no servidor contratado, diante da possiblidade de serem fornecidos por empresas diferentes, uma vez que tal exigência pode potencialmente restringir a competividade do certame em relação a alternativa de se exigir apenas a compatibilidade entre os objetos da contratação.13.Por essa razão, também, não havendo adequada justificação, por afrontar a § 1º do art. 23 da Lei 8.666/1993, deve-se evitar incluir em um só grupo vários itens que poderiam ser parcelados.14.Diante das irregularidades no edital do Pregão Eletrônico 41/2017, as quais maculam a clareza do processo licitatório e restringem a competitividade, o que afronta o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993, devem ser anuladas as fases do processo licitatório desde a publicação do edital, bem como emitidas ciências em relação às demais impropriedades identificadas. Em consequência, deve ser revogada a cautelar atualmente vigente.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VII, do Regimento Interno deste Tribunal c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014, para, no mérito considerá-la parcialmente procedente;9.2. revogar a Medida Cautelar, adotada em 9/8/2017, em face da proposta de anulação dos atos licitatórios;9.3. com fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c art. 45 da Lei 8.443, de 1992, fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação deste acórdão, para que a  Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A. adote as providências necessárias com vistas à anulação do edital do Pregão Eletrônico 41/2017, e os atos dela decorrentes, informando a este Tribunal, ao fim do referido prazo, as medidas adotadas;9.4. dar ciência à Amazonas Geração e Transmissão de Energia S.A. sobre as seguintes impropriedades:9.4.1.presença de cláusula restritiva, contendo exigência de declaração emitida por fabricante atestando que a empresa licitante é revenda autorizada, bem como de termos conflitantes e contraditórios, identificados no edital do Pregão Eletrônico 41/2017 e no Termo de Referência 1/2017, o que afronta o art. 3º, § 1º, I, da Lei 8.666/1993, bem como a jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdãos 1.633/2007-TCU-Plenário, Relator: Ministro Guilherme Palmeira; 1.332/2006-TCU-Plenário, Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues; e 2.377/2008-TCU-Segunda Câmara, Relator: Ministro Aroldo Cedraz);9.4.2.julgamento das propostas em desacordo com o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, o que afronta o art. 41 da Lei 8.666/1993;9.4.3.insuficiência de justificativa pela opção de não parcelar o objeto da licitação, identificada no Pregão Eletrônico 41/2017, o que afronta o disposto no art. 15, inciso IV, e no art. 23, § 1º, da Lei 8.666/1993;