Acórdão 2087/2004
Voto:Essa irregularidade [BDI incidente sobre o fornecimento e o transporte de material betuminoso] remonta a 21/10/1997, data a partir da qual o então DNER, com fulcro numa alegada liberação de preços de materiais betuminosos promovida pela Portaria nº 28/97 do Ministério da Fazenda, sujeitou esse importante item no rol de custos das obras e objeto de simples aquisição por parte das contratadas, ao mesmo regime de BDI dos demais materiais. Esse procedimento acarretou excessiva elevação do BDI comumente aplicado a esse insumo e o conseqüente desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos, em desfavor da Administração.Como consignei em Voto prolatado na apreciação do TC 005.958/2002-9 (Acórdão 1062/2004 ' Plenário), a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, nos termos dos arts. 57, § 1º, e 65, inciso II, alínea d, da Lei nº 8.666/93, também se exige em benefício da Administração. No entanto, por se tratar de uma cláusula econômico-financeira, não poderá ser alterada sem prévia concordância do contratado, como reconheceu explícita ou implicitamente as diversas deliberações desta Corte, em conformidade com o art. 58, § 1º, da Lei nº 8.666/93. No caso em exame, uma alteração unilateral do contrato só poderia acontecer em razão de modificações do valor contratual por acréscimo ou diminuição quantitativa do objeto, respeitados os limites legais (art. 65, inciso I, da Lei nº 8.666/93), o que respaldaria a supressão total ou parcial do fornecimento, nos termos propostos pela Unidade Técnica.Logo, entendo que carece de fumus boni juri medida cautelar no sentido de reter unilateralmente, em prestações vincendas, valores relativos a medições já feitas e que excederam os 15% pagos à conta de BDI (LDI), conforme proposta da Secex/MT. Assim, não obstante visar o ressarcimento e a cessação dos atos lesivos, sua adoção poderia acarretar danos futuros por conta de demandas judiciais promovidas pelas empreiteiras. Ademais, há o caráter precário de medidas dessa natureza, haja vista o que prescreve o art. 276 do Regimento Interno ao determinar que a suspensão cautelar do ato ou procedimento ocorrerá até que o Tribunal se decida sobre o mérito da questão suscitada. No caso presente, essa decisão de mérito já existe, consubstanciada que está nas diversas e reiteradas deliberações discriminadas ao longo do Relatório de Inspeção.[...]Entretanto, considerando que há indícios fortes de que os contratos em questão datam de períodos posteriores a 1997 (ano em que se abandonou a adoção do percentual de 15 % de bonificação nas licitações da autarquia, segundo informações colhidas no TC 003.602/2001-0), e diante dos fatos e argumentos apresentados pelo eminente Ministro-Revisor Walton Alencar Rodrigues, entendo que carece de elementos suficientes para se recomendar a paralisação de sua execução orçamentária. Acolho ainda a restrição sugerida ao subitem 9.1 e a supressão de determinação de fornecimento direto de materiais betuminosos à vista dos novos procedimentos adotados pela autarquia.Declaração de Voto - Min. Walton Alencar RodriguesEm relação às repactuações inicialmente determinadas e ante o ensejo de recuperação de valores pagos atinentes a esses serviços, verifiquei ser necessário examinar os editais de licitação dos contratos afetados, uma vez que as disposições editalícias devem sempre ser respeitadas, salvo se consideradas ilegais. Isso porque a sistemática de pagamento prevista no edital influencia, por decorrência lógica, a elaboração da composição de preços das propostas. Ou seja, disponha o edital de uma maneira ou de outra, a empresa licitante, ao oferecer sua proposta de preço na licitação, o faz de acordo com as regras estabelecidas, compensando eventuais ganhos decorrentes da aplicação de um BDI único com reduções no custo direto de outros itens de modo a apresentar uma composição mais vantajosa e vencer a competição.Entendo que se o edital previa o pagamento do fornecimento de acordo com a sistemática antiga, pelo valor da nota fiscal de compra mais bonificação de quinze por cento, vindo o contrato, posteriormente, a dispor a incidência do BDI pleno, válido para os demais itens, impõe-se a devolução uma vez que, manifestamente, a alteração eqüivaleria a uma majoração injustificada do preço do serviço. O mesmo não ocorre se o edital já previa o pagamento do fornecimento por meio de BDI único. Nesse caso, a imposição de uma repactuação prevendo o pagamento pela bonificação reduzida de quinze por cento corresponderia a uma injustificada redução dos valores pactuados.No caso concreto sob exame, não há notícia no processo de que os contratos não repactuados tenham decorrido de licitações em que se previa a bonificação de quinze por cento sobre o preço de aquisição dos materiais betuminosos. Provavelmente não era esse o caso, já que essa forma de pagamento foi abandonada pelo Dnit desde 1997 (veja-se, a respeito, a Decisão Plenária 212/2002) e os contratos aqui considerados são de 2001. Por essas razões sugeri esclarecer que a repactuação determinada alcançaria apenas os contratos cujas licitações de origem previam o pagamento pelo valor da aquisição, informado pelo valor da nota fiscal ou pelo preço tabelado, conforme o caso, acrescido da bonificação de quinze por cento. As sugestões ora acolhidas alteraram o encaminhamento que esta Corte vem imprimindo aos processos da espécie e limita a aplicabilidade da repactuação aos contratos do período em que a regra geral, depois abandonada, era o pagamento pela bonificação de quinze por cento.Acórdão:9.1. determinar à 11ª Unidade de Infra-Estrutura Terrestre ' DNIT que ' em relação aos contratos para execução de obras rodoviárias originados de licitações em que se previa a bonificação de quinze por cento (15%) sobre o preço de aquisição dos materiais betuminosos e que foram posteriormente alterados para inclusão de previsão de pagamento do dito fornecimento com incidência do BDI pleno, válido para os outros itens contratuais ' promova a repactuação desses contratos de forma a se retornar ao modo de pagamento previsto no edital de licitação, adotando-se as medidas tendentes ao ressarcimento dos valores porventura pagos a maior, inclusive com a instauração de Tomada de Contas Especial, caso necessário;