Acórdão 2140/2023
Relatório:Transcrevo a seguir, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei nº 8.443/92, o Relatório de Auditoria elaborado pela Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (peça 120), cujas conclusões contaram com a anuência do corpo diretivo daquela unidade técnica (peças 121 e 122)."1.Trata-se de fiscalização, no âmbito do Fiscobras 2023, realizada pela Unidade de Auditoria Especializada em Infraestrutura Urbana e Hídrica (AudUrbana), na Fundação Nacional da Saúde (Funasa) com o objetivo de fiscalizar o Pregão Eletrônico 6/2022-SRP, com orçamento estimado em R$ 1.209.634.016,70 e cujo objeto é o registro de preços para eventual contratação de empresas especializadas no fornecimento, transporte e instalação de sistemas de captação e armazenamento de água da chuva (cisternas) para consumo humano, em domicílios localizados em áreas rurais de municípios dos estados brasileiros de AL, BA, CE, MA, MG, PB, PE, PI, RN e SE. Também são objeto do trabalho os contratos já celebrados em decorrência dessa licitação.[...]III. Achados de auditoria50. Com base nos procedimentos realizados pela equipe de fiscalização, pautados pelos objetivos e pelas questões de auditoria previamente estabelecidos (subtópico II), foram desenvolvidos 4 achados de auditoria apresentados nos subtópicos a seguir.[...]III.3. Gestão inadequada das contratações (IGC) [...]Situação encontrada (Achado III.3) 148. Para fins de melhor apresentação dos argumentos, a apresentação dos fatos e a análise são segregadas em três partes.[...]ii) Ausência de designação de fiscalização152. Em 2023 houve a publicação de MP que determinava a extinção da Funasa, que, contudo, deu prosseguimento às suas atividades até que fossem publicados os normativos regulamentadores da extinção, entre os meses de março e abril.153. Nos meses de fevereiro e março houve movimentação da Funasa para emissão de ordens de serviço (OS) para todos os contratos, com despacho (evidência 54) solicitando a designação de servidores para fiscalização.154. Porém, a essa altura, a Fundação possuía situação transitória, motivo pelo qual foi informado pelo Coordenador-Geral de Saneamento Estruturante (evidência 55) não haver pessoal para fiscalização:[...]155. Após o parecer ter afirmado não haver pessoal para atuar na fiscalização dos contratos, adveio parecer da AGU afirmando ser possível, sob o prisma estritamente jurídico, emitir as OS, apesar da situação de extinção da Funasa (evidências 56 e 57). Lastreadas no parecer, mesmo sem fiscalização disponível, as Oss foram emitidas em 6/3/2023 (evidência 48).156. Contudo, no dia imediatamente posterior à irregular emissão das ordens de serviço, foi publicada a Portaria GM/MPO 28/2023 (evidência 51), a qual transferiu os recursos orçamentários e financeiros da Funasa aos Ministérios da Saúde e das Cidades. Como consequência dessa portaria, foi afirmado, pelo mesmo servidor que assinou as ordens de serviço:Desta forma, ficará provisoriamente suspensa qualquer despesa relativa viagens, diárias e outras que venha a ocorrer despesas relacionadas as ordens de serviços emitidas para execução dos contratos, como também efetivar e realizar fiscalização em in loco dos serviços a serem prestados (evidência 52) 157. Desta feita, foram suspensas as OS. As manifestações das regionais da Funasa foram de atendimento à suspensão das ordens de serviço, conforme, por exemplo, a manifestação da área técnica de Pernambuco (evidência 58):[...]159. Após comunicação da suspensão das ordens de serviço às respectivas Superintendências Estaduais, houve ainda a publicação da Portaria Conjunta MGI/MS/MCID 921, de 23 de março de 2023, a qual tratou da sucessão dos convênios, contratos de repasse e outras modalidades de transferências para o Msaúde e Mcidades, e autorizou a transferência de todos os contratos administrativos da extinta Fundação Nacional da Saúde para o Mcidades.[...]Análise (Achado III.3) [...]ii) Ausência de designação de fiscalização174. Apenas o Contrato 143/2022 teve designada equipe de fiscalização, ao contrário dos demais, que foram assinados na iminência do final de 2022 e não tiveram a designação de fiscais.175. A primeira ordem de serviço, relativa ao contrato 143/2022, que teve a fiscalização designada pela Portaria 7.357/2022 (evidência 46), foi assinada pela equipe da Funasa em 2022 (evidência 47), contando também com a identificação das comunidades a serem atendidas no estado de Pernambuco.176. Já em fevereiro de 2023, com a situação de extinção da Funasa, houve início dos trâmites administrativos para expedição de mais ordens de serviço, com despacho (evidência 54) solicitando a designação de servidores para fiscalização dos demais contratos.177. Conforme se observa, apesar do Coordenador-Geral de Saneamento Estruturante ter afirmado não dispor de pessoal para atuar na fiscalização dos contratos, o parecer da AGU afirmou ser possível emitir as OS, que seriam eventualmente suportadas pelos órgãos que assumissem as competências da Funasa.178. O parecer registra ter sido elaborado "sob o prisma estritamente jurídico, não lhe competindo adentrar a conveniência e oportunidade dos atos praticados no âmbito da Funasa, nem analisar aspectos de natureza eminentemente técnica, financeira, contábil ou administrativa" (evidência 56).179. No entanto, ao contrário do afirmado no citado parecer, a emissão das ordens de serviço (evidência 48) sem que houvesse prévia designação dos fiscais pela administração descumpre o art. 67 da Lei 8.666/1993, o qual determina que "a execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da administração especialmente designado".180. Não há outro momento administrativo para designação de fiscalização após a emissão das ordens de serviço, pois, em verdade, a consequência esperada a partir da emissão da OS seria o início imediato da execução do objeto - afinal, é exatamente a isso que ela serve. Assim, não há espaço para relegar a definição de fiscais a momento posterior à emissão da OS ou, pior, para a inferência de que a fiscalização seria realizada por outro órgão ou entidade que assumisse as atribuições da Funasa. Em não havendo designação anterior, a emissão da ordem de serviço é o último ponto de controle apto a impedir que a execução contratual seja iniciada sem a fiscalização ordenada pelo art. 67 da Lei 8.666/1993.181. Além disso, havia razoável expectativa da publicação das portarias para efetivação da extinção da Funasa, sendo a posterior suspensão das ordens de serviço evidência de não ter sido conveniente ou oportuna a emissão das OS.182. Neste cenário, não se verificam benefícios na sua emissão, apenas exposição ao risco de execução contratual sem fiscalização. À propósito, vale registrar que o risco de execução contratual sem fiscalização se faz presente, ao menos em tese, desde a assinatura dos contratos. Os contratos estabelecem, em suas respectivas cláusulas 2.2, que "a execução dos serviços será iniciada após a assinatura das partes e publicação do contrato", sem mencionar qualquer necessidade de emissão de OS. Todavia, considerando que a emissão de OS se fazia necessária até mesmo para que as contratadas soubessem onde instalar as cisternas, entende-se que a falta de designação de fiscais se materializa como irregular, de fato, no ato de emissão das OS - de modo que a ausência de sua previsão nos demais instrumentos (contrato e edital) configuram uma outra falha, esta de cunho formal.183. De toda forma, até o presente momento o risco aportado à contratação não foi materializado, haja vista que os objetos desses contratos não tiveram sua execução iniciada. A suspensão, contudo, não foi comunicada aos contratados, fato que afronta requisitos elementares do processo administrativo, como o dever de comunicar os atos processuais aos interessados, inscrito no art. 28 Lei 9.784/1999. Também resta infringido o Termo de Referência da própria licitação (naturalmente vinculado aos contratos, por consectário legal e das suas respectivas cláusulas primeiras - item 1.2), o qual estabelece como obrigação da contratante, em seu item 11.7, "fornecer por escrito as informações necessárias para a correta execução contratual". O lapso deve ser corrigido pela administração para evitar qualquer possibilidade de materialização do risco de execução contratual sem os resguardos necessários.[...]Conclusão (Achado III.3) [...]195. Assim, quanto à emissão de OS sem designação dos fiscais, importa dar ciência à Funasa e ao Mcidades de que o ato implicou infração ao art. 67 da Lei 8.666/1993, com fins de evitar a recorrência dessa falha no caso de emissão de novas ordens de serviços para os contratos vigentes ou a serem celebrados, nos termos do art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020."Voto:6. Com base nos objetivos e questões de auditoria, foram identificados indícios de irregularidades consubstanciados em 4 achados de fiscalização.[...]35. O terceiro achado tratou de falhas na gestão das contratações, como a agregação de lotes diversos em contrato, aparente ausência de fiscalização e possível inércia da administração.[...]37. As irregularidades comentadas não justificam medidas de controle para anulação dos contratos até então vigentes e paralisados, sendo adequadas propostas de encaminhamento para correção e afastamento da possibilidade de recorrência dos atos irregulares e, sobretudo, no caso de decisão administrativa no sentido de dar continuidade aos contratos, para evitar a sua execução sem a devida fiscalização.38. Assim, quanto à emissão de ordem de serviço sem designação dos fiscais, a unidade técnica propõe dar ciência à Funasa e ao Ministério das Cidades de que o ato implicou infração ao art. 67 da Lei 8.666/1993, com fins de evitar a recorrência dessa falha no caso de emissão de novas ordens de serviços para os contratos vigentes ou a serem celebrados, nos termos do art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020.Acórdão:9.4. dar ciência ao Ministério das Cidades e à Fundação Nacional de Saúde, com base no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, que a emissão de ordens de serviços sem a prévia ou concomitante designação dos fiscais dos contratos, fato identificado nos contratos decorrentes do Pregão Eletrônico 6/2022 - SRP da Funasa, configura infração ao art. 67 da Lei 8.666/1993;