Acórdão 2342/2011
Voto:3. A única ocorrência detectada foi a sub-rogação indevida da execução do contrato 3.587/2006, relativo às obras do lote 5 do rodoanel, já que aquele pacto foi assinado com o consórcio [omissis], que, posteriormente, sofreu alteração em sua estrutura societária para constituir-se em sociedade de propósito específico - SPE, sob a denominação [omissis 2], com a incorporação de uma terceira empresa cotista, a [omissis 3], que não participou da licitação vencida pelo consórcio original.4. Tal procedimento estaria em desacordo com o edital do certame, que admitia a participação de consórcios formados pelo máximo de duas empresas, e com o art. 20 da Lei 8.987/1995, que somente autoriza "que o licitante vencedor, no caso de consórcio, se constitua em empresa antes da celebração do contrato" (grifei).5. Assim, o acórdão 1.963/2010 - Plenário determinou a realização das audiências prévias de [gestores 1 e 2], respectivamente ex-diretor presidente e ex-diretor de engenharia do Dersa, ambos signatários do segundo termo aditivo ao contrato 3.587/2006, que promoveu a questionada sub-rogação daquele pacto.6. Os responsáveis alegaram, em síntese, que:a) a legalidade da sub-rogação foi reconhecida pelo Tribunal de Contas do Estado de São Paulo - TCE-SP;b) não houve prejuízo para a Dersa, nem burla à licitação ou violação de princípios licitatórios;c) dada a complexidade e o vulto das obras, a constituição da SPE tornaria mais fácil a fiscalização e a responsabilização da contratada;d) ainda que não prevista na Lei 8.666/1993, a constituição de SPE teve amparo nas Leis 8.987/1995 (Lei de Concessões) e 11.079/2004 (Lei de Parcerias Público-Privadas);e) o procedimento adotado teria amparo nos princípios da razoabilidade e da eficiência e na interpretação sistemática do ordenamento jurídico, consoante reconheceu parecer do jurista [omissis] (fls. 14/24 do anexo 1), consultado pela Dersa, e conforme esclarecimentos prestados por aquela empresa durante a realização da licitação;f) o princípio da vinculação ao instrumento convocatório foi observado mediante manutenção das mesmas responsabilidades definidas no edital da concorrência;g) o TAC foi plenamente cumprido, sem que a constituição da SPE tenha acarretado qualquer prejuízo ao interesse público.7. Como demonstrou a Secob-2, cujas análises e conclusões, transcritas integralmente no relatório que precedeu este voto, endosso integralmente e incluo entre os fundamentos desta manifestação, tais argumentos não merecem ser aceitos, eis que:a) o pronunciamento do TCE-SP sobre a legalidade da sub-rogação deu-se em momento anterior à alteração da composição da SPE, com a entrada de uma terceira empresa, que não havia participado da licitação;b) ainda que não tenha havido prejuízo material, a sub-rogação deu-se em desacordo com o art. 20 da Lei 8.987/1995 e com o edital do certame, eis que a SPE foi constituída depois da licitação e incluiu, posteriormente, uma terceira empresa, que não havia participado da disputa;c) ainda que a constituição da SPE possa ter facilitado a fiscalização e a responsabilização da contratada, o procedimento adotado, como visto acima, estava em desacordo com o instrumento convocatório e permitiu a contratação indevida de empresa que não disputou a licitação;d) a irregularidade verificada não diz respeito à ausência de expressa previsão de constituição de SPE na Lei 8.666/1993, mas na inobservância do art. 20 da Lei 8.987/1995 e dos termos do edital do certame;e) embora os princípios da razoabilidade e a interpretação sistemática do ordenamento jurídico tornem possível admitir a constituição da SPE, o procedimento adotado, como visto nas alíneas b, c e d acima, violou o art. 20 da Lei 8.987/1995 e o edital do certame; além disso, o parecer jurídico citado pelos responsáveis lembrava que a SPE constituída deveria ter a mesma composição do consórcio contratado para execução das obras; adicionalmente, os esclarecimentos prestados pela Dersa aos licitantes, depois de iniciado o certame, não tem poder de alterar condições estabelecidas no edital;f) não obstante a manutenção das responsabilidades da contratada, houve violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, como visto acima;g) apesar da ausência de prejuízos materiais e de eventual cumprimento do TAC, o procedimento adotado contrariou o edital da licitação e a Lei 8.987/1995, conforme destacado.8. Acrescento que, no caso concreto, ainda que a sub-rogação original pudesse, teoricamente, relevada, uma vez que a nova pessoa jurídica possuía, inicialmente, a mesma composição do consórcio vencedor do certame, a posterior alteração do polo passivo do contrato, com a inclusão de uma terceira empresa, que não havia participado da disputa, é fato de extrema gravidade, na medida em que caracteriza burla à licitação.Acórdão:9.1. rejeitar as justificativas apresentadas pelos responsáveis [gestores 1 e 2];9.2. aplicar aos responsáveis mencionados no item anterior multas individuais no valor de R$ 10.000,00 [...].