Acórdão 1215/2013
Voto:7. Duas outras questões surgiram ao longo do processo, não relacionadas diretamente ao mérito da representação, mas que pela sua relevância não devem deixar de ser tratadas. [...] a segunda à forma de contratação da prestação de serviços privados de saúde para participação complementar no SUS.[...]9. Em relação ao segundo aspecto, foi o que mereceu maiores discussões no processo, tendo gerado inclusive pareceres divergentes entre a Secex/SP e a 4ª Secex. Um dos motivos dessa divergência reside na interpretação que se empresta ao termo 'preferência' utilizado pela Constituição Federal, em seu art. 199, §1º, que assim dispõe: "§ 1º - As instituições privadas poderão participar de forma complementar do sistema único de saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos."10. Entende a Secex/SP que se deve conferir a esse termo interpretação restrita. Essa preferência não poderia significar uma vantagem irrestrita das entidades sem fins lucrativos em relação às com fins lucrativos, sob pena de não se assegurar ao usuário da saúde pública o melhor serviço possível. A unidade regional, então, considera que essa preferência deve materializar-se por meio da concessão de um direito de preferência em caso de empate em licitações públicas.11. Com as devidas vênias, entendo que a interpretação feita no âmbito da Secex/SP não é consentânea com o texto constitucional. Do dispositivo acima transcrito extrai-se que a preferência mencionada na Constituição é para a participação de forma complementar no SUS, em nada fazendo referência a critérios de desempate em licitações. Fica claro que a Constituição, em relação à prestação de serviços no âmbito do SUS, estabeleceu uma priorização para sua execução. Prioritariamente esses serviços devem ser prestados diretamente pelo Poder Público. Se este não tem capacidade de fazê-lo integralmente, recorre-se a entidades sem fins lucrativos e filantrópicas e, em último lugar, às empresas comerciais.12. Também considero pertinentes os registros feitos pela extinta 4ª Secex quanto ao contexto em que a Carta Magna foi aprovada, no que toca à saúde. A concepção desenhada pela Constituição Federal foi de uma política com orientação estatal, impregnada com um caráter de desmercantilização da saúde. Daí a preferência a ser dada, no âmbito do SUS, para a participação de entidades sem fins lucrativos, em relação às empresas privadas com fins lucrativos.13. Essa concepção delineada no texto constitucional foi mais explicitada e detalhada pela Lei 8.080/90, no Título III (Dos Serviços Privados de Assistência à Saúde), Capítulo II (Da Participação Complementar): "Art. 24. Quando as suas disponibilidades forem insuficientes para garantir a cobertura assistencial à população de uma determinada área, o Sistema Único de Saúde (SUS) poderá recorrer aos serviços ofertados pela iniciativa privada.Parágrafo único. A participação complementar dos serviços privados será formalizada mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público. Art. 25. Na hipótese do artigo anterior, as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos terão preferência para participar do Sistema Único de Saúde (SUS)."14. Semelhante previsão, em harmonia com o texto constitucional, fez a Lei 12.101/2009, que dispõe sobre a certificação das entidades beneficentes de assistência social, em seu art. 7º: [...]16. É relevante registrar que essa preferência não significa que as entidades sem fins lucrativos recebam uma "carta branca" para prestar os serviços e utilizar os recursos públicos da forma como bem desejarem. Conforme assinalado pela 4ª Secex, todos os estabelecimentos que prestam serviços de saúde, independentemente de terem fins lucrativos ou não, estão submetidos às mesmas regras relacionadas à qualidade dos serviços prestados e à fiscalização do Ministério da Saúde e da Anvisa. Em relação ao controle a respeito da aplicação dos recursos, ele é exercido da mesma forma, independentemente da natureza das instituições que recebem os recursos. Quando constatadas irregularidades na aplicação dos recursos repassados pelo SUS a entidades sem fins lucrativos este Tribunal tem condenado tais entidades e/ou seus gestores, a exemplo dos Acórdãos 3.531/2006-2ª Câmara, 2.157/2012-2ª Câmara e 510/2013-1ª Câmara, que envolveram, respectivamente, as Santas Casas de Misericórdia de Araraquara (SP), Maceió (AL) e Pedregulho (SP).Acórdão:9.3 determinar ao Ministério da Saúde que encaminhe ao TCU, em até 120 (cento e vinte) dias, regulamentação disciplinando o credenciamento de prestadores de serviços de saúde privados em complementação ao SUS, a ser utilizada por estados e municípios nos casos em que a oferta de serviços de saúde seja menor do que a demanda, considerando o ordenamento jurídico vigente.