Acórdão 3043/2009
Voto:Cuida-se, na presente etapa processual, da análise da diligência, da audiência e da oitiva determinadas [...] quando da apreciação do relatório de levantamento de auditoria [...], no âmbito do Fiscobras/2009, nas obras do Projeto de Irrigação [...].4.1. O primeiro ponto da oitiva diz respeito ao percentual do ISS utilizado na composição do BDI contratado (5%) em desconformidade com aquele constante do edital de licitação (3%). Ademais, foi verificado que o ISS cobrado pelo Município de Formosa/GO, titular do tributo da obra, é também de 3%.4.1.1. Em sua resposta, a empresa admite a alteração do valor do ISS para o seu percentual de 3% previsto em edital e cobrado pelo município arrecadador, desde que a redução seja compensada com o aumento do PIS e Cofins, de forma que o BDI resultante não seja alterado. Conforme a análise feita pela [unidade técnica do TCU], tal pretensão não merece prosperar, tendo em vista que o BDI praticado não deve ser uma "conta de chegada", mas sim o resultado do valor correto de cada parcela que o compõe.4.1.2. Dessa forma, cabe a determinação proposta no sentido de se proceder ao ajuste contratual para que reflita a redução do valor do ISS para 3%, bem como o desconto, nos futuros pagamentos, dos valores indevidamente pagos.4.2. O segundo ponto da oitiva trata da inclusão de parcela referente aos tributos IRPJ e CSLL na composição do BDI, em desacordo com a jurisprudência deste Tribunal, firmada a partir do Acórdão 325/2007-TCU - Plenário.4.2.1. Entendo não prosperar a defesa apresentada pela contratada, no sentido de que se o IRPJ e a CSLL não tivessem sido destacados na composição do BDI, o lucro bruto, incluindo esses tributos, seria de 7,68%, valor compatível com a literatura especializada. Também não cabe o argumento de que a exclusão desses tributos afetaria a segurança jurídica.4.2.2. Há que ser lembrado que o fundamento pelo qual o Tribunal determinou que o IRPJ e a CSLL não devem integrar o cálculo do BDI, é o de que esses tributos são de natureza direta, não comportando a possibilidade, pela sua própria natureza jurídica, de que o ônus financeiro deles decorrentes seja transferido a terceiros - no caso, à contratante. Assim, o pagamento desses tributos deve ser suportado por aqueles que contratam com a Administração Pública, ainda assim, tal hipótese apenas ocorrerá nos casos em que, ao final do exercício, os contratados venham a apurar um resultado líquido positivo.4.2.3. Assim, não cabe a inclusão do IRPJ e da CSLL na composição do BDI, seja de forma explícita, como no presente caso, em que tais itens foram incluídos na planilha de custo constantes do edital de licitação, seja embutidos no lucro bruto, para os casos em que esses tributos não sejam destacados nessa planilha.4.2.4. Por essas razões, considero cabível a determinação para o contrato seja ajustado de forma que esses tributos sejam excluídos da sua composição de custos, além de se adotar providências para a recuperação dos pagos indevidamente.4.3. Finalmente, a empresa contratada foi ouvida em relação à inclusão do item de custo "Administração Local" na composição do BDI. Essa constatação também contraria as disposições do Acórdão 325/2007-TCU - Plenário, que estabeleceu que esse item de custo deve constar na planilha orçamentária e não no BDI.4.3.1. Quanto a esse ponto, a contratada declarou não se opor à alteração, desde que a transposição seja efetuada de maneira a não se alterar o custo final da obra, mantendo-se o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. De acordo com a avaliação da unidade técnica, a alteração contratual proposta não acarreta mudança no valor do contrato original, mas tem o efeito de evitar a oneração indevida de acréscimos de quantitativos decorrentes de eventual aditivação contratual.4.3.2. Portanto, mais uma vez se faz necessária a determinação de alteração contratual com vistas a se corrigir essa falha constatada na planilha do BDI do contrato.Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelo Senhor [...];9.2. determinar à [...]Seplan/GO que:9.2.1. no âmbito do Contrato [...], firmado com a empresa [...] objetivando a contratação da obra de construção do vertedouro complementar na Barragem do Rio [...]:9.2.1.1. adote, no prazo de trinta dias, providências objetivando a alteração do Contrato [...], se ainda vigente, no que tange à da composição do BDI, de forma a:9.2.1.1.1. substituir a alíquota do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN para o percentual de 3% (três por cento);9.2.1.1.2. remover as parcelas referentes ao Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ e à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; e9.2.1.1.3. transferir os componentes de custos representados pelo item "Administração Local" para a planilha orçamentária, de modo a que componham os custos diretos do empreendimento;9.2.1.2. apure os valores pagos indevidamente à contratada, pela inclusão, na taxa de bonificações e despesas indiretas - BDI, de Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e de Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN com alíquota de 5%, quando o edital de licitação estipulava 3%;9.2.1.3. efetue a compensação dos valores indevidamente pagos a título de IRPJ, CSLL e ISSQN nas faturas vincendas do contratado e, se essa medida não for possível ou suficiente, adote as providências cabíveis para o ressarcimento dos valores correspondentes;