Acórdão 1312/2023
Sumário:1. O art. 58 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) confere flexibilidade às empresas públicas e sociedades de economia mista para definir parâmetros de aferição da qualificação técnica de empresa licitantes, sendo possível a utilização de indicadores com o registro da avaliação de desempenho dessas empresas em contratações prévias, desde que devidamente previstos no ato convocatório e restritos às parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes.Voto:Trata-se de processo de representação de autoria da [representante], empresa licitante, com pedido de medida cautelar para suspensão de procedimentos licitatórios realizados pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), objetivando a contratação de empresas para fornecimento de alimentação a funcionários em instalações da estatal. Em essência, a representante se insurge contra exigências de habilitação técnica contidas nos editais que, em sua ótica, acarretariam frustração da competitividade, favorecimento de empresas e violações de critérios legais e constitucionais.[...]3. A AudContratações efetuou, inicialmente, análise das alegações da requerente, sobretudo quanto a presença dos pressupostos para adoção da suspensão cautelar pleiteada, em instrução lançada à peça 14. Na inicial, a [representante] afirma, em suma, serem restritivos determinados indicadores de desempenho requeridos para efeitos de habilitação, assim como atestados de comprovação de execução de serviços similares atrelados ao porte ou receita das contratantes, do ramo em que elas operam, ou com base na posição por elas ocupada em ranking estabelecido por determinadas publicações.4. Ao examinar o pedido liminar, em despacho à peça 18, consignei haver a informação de que a Petrobras utiliza indicadores de desempenho prévio como instrumento de habilitação aplicável às empresas que já contrataram com a estatal, por serem índices que aferem uma série de parâmetros de performance na execução contratual. Nesse sentido, entendi que seria necessário apurar o eventual tratamento diferenciado entre os competidores, vez que as licitações foram abertas também a empresas que não possuíam contratações anteriores com a petroleira.5. Tendo em vista que essas análises iniciais foram realizadas apenas com informações trazidas pela representante, entendi necessário, para avaliação completa da matéria, realizar oitiva prévia da Petrobras, com vistas a compreender os motivos que a levaram a apresentar esses quesitos de habilitação. Assim, a empresa foi instada a se manifestar nos exatos termos postos na peça 15, mas, destacadamente, sobre:a) a motivação para a inclusão nos editais de critérios de desempenho a título de Índice de Desempenho de Fornecedor (IDF), para habilitação técnica de licitantes;[...]8. Como historiei, a autora da inicial afirma serem ilegais, ou sem fundamentação técnica, os critérios adotados pela Petrobras, para fins de habilitação de licitantes, intitulados Índice de Desempenho do Fornecedor (IDF) e Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD).9. Conforme manifestação da estatal, tais índices são uma ferramenta de gestão para registro de avaliação de desempenho de suas contratadas na execução de diversos serviços. Verifico no site de compras e contratações da empresa informação que possibilita entender o que são e para que são utilizados os indicadores:"A Petrobras avalia periodicamente o desempenho de seus fornecedores.As avaliações de desempenho referentes à prestação de serviços analisam o comportamento das empresas quanto a prazo, qualidade, gestão e SMS [segurança, meio ambiente e saúde], enquanto as avaliações referentes ao fornecimento de bens analisam o seu comportamento quanto a prazo e qualidade.Em outubro de 2016 a Petrobras implantou o IDF - índice de desempenho do fornecedor - como ferramenta de avaliação de desempenho de fornecedor nos contratos de fornecimento de bens e prestação de serviços firmados entre a 'Petróleo Brasileiro S.A' e seus fornecedores.Para contratos de prestação de serviços, vigentes antes do início do IDF, o BAD - boletim de avaliação de desempenho - permanece como ferramenta para avaliação de desempenho do fornecedor. Nesses casos as notas BAD (0 a 100) são convertidas em notas IDF (1 a 6), podendo ser visualizadas no portal de cadastro (Petronect)."10. Assim, a Petrobras utiliza essas notas também como critério de habilitação em novos certames, aplicáveis àquelas empresas que já contrataram com a petroleira. Para as demais empresas licitantes, que não possuem contratos prévios com a estatal, são aplicáveis outros critérios de verificação de suas competências técnicas - como atestados de execução prévia de serviços correlatos a empresas de porte relevante. Trago, a seguir, dois excertos de editais que exemplificam os requisitos:"1.4.1.1. Índice de Desempenho do Fornecedor (IDF) O desempenho mínimo para habilitação nesta licitação é IDF 3, verificado individualmente da seguinte forma:a) O IDF do fornecedor sob cada um dos aspectos de: Prazo, qualidade, SMS e Gestão;b) O IDF do fornecedor em cada uma das famílias associadas aos itens da oportunidade;c) O IDF Global do fornecedor.Será habilitado o fornecedor que atenda cumulativamente ao desempenho mínimo estabelecido em cada uma das alíneas (a, b e c) ou que não possua o IDF avaliado nas famílias associadas aos itens da oportunidade."  (Peça 5, p. 41, Oportunidade 7003728229)."Será verificado o desempenho do serviço prestado através das ferramentas contratuais aplicáveis, tais como BAD (Boletim de Avaliação de Desempenho) maior ou igual a 70, ou IDF (Índice de Desempenho do Fornecedor) maior ou igual a 4, mesmo que tais documentos não tenham sido anexados pelo fornecedor." (Peça, 11, p. 68, Oportunidade 7003985813).11. Com efeito, o IDF (sucessor do BAD) representa o desempenho do fornecedor na prestação de serviços e fornecimento nos últimos 12 meses, avaliado a cada medição de serviços, podendo variar de 1 (péssimo) a 6 (excelente). Os fornecedores da estatal podem consultar e acompanhar a evolução do seu desempenho no sistema Petronect, assim como todos os detalhes sobre o funcionamento do IDF e do BAD.12. Em seu exame, a AudContratações afirma que, ao não definir - diferentemente da Lei 8.666/1993 - a forma como deverá ser demonstrada a qualificação técnica das licitantes, o inciso II do art. 58 da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) abre espaço para que a estatal estabeleça, de forma razoável e justificada, os requisitos pertinentes ao caso concreto. Assim, a unidade de auditoria afirma não vislumbrar como excessiva a exigência no sentido de que as licitantes que tenham contratado anteriormente com a Petrobras revelem histórico de desempenho satisfatório, avaliado na forma do IDF:"O critério, além de amparado no inciso II do art. 58 da Lei 13.303/2016, mostra-se adequado, a nosso juízo, para o atingimento do interesse público. Dito de outra forma, ao consolidar relevantes informações sobre a atuação das licitantes outrora contratadas pela Petrobras, o IDF fornece à Administração elementos cuja consideração resta inequivocamente associada à qualificação técnica, mais especificamente à capacidade técnico-operacional das empresas. Assim como a efetiva capacidade técnica da licitante - demonstrada por atestados fornecidos por outros contratantes - precisa ser avaliada pela Petrobras, também é razoável admitir que a eventual falta desse atributo seja considerada na mesma avaliação. (Peça 30, p. 10)."13. Concordo com a unidade técnica e incorporo os fundamentos de seu exame - reproduzidos no relatório precedente - às minhas razões de decidir.14. A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) confere maior liberdade nas contratações às empresas públicas e sociedade de economia mista, quando comparada às demais unidades da administração pública regidas pelas Leis 8.666/1993 e 14.133/2021. Nesse sentido, elucidativa a avaliação proferida pelo Ministro Benjamin Zymler no Acórdão 739/2020-Plenário:"35. No bojo da Lei 8.666/1993 (arts. 27 a 31), há uma descrição mais pormenorizada dos documentos que podem ser exigidos na fase de habilitação. Já no bojo da Lei 13.303/2016, o legislador optou por não especificar os documentos exigíveis, permitindo que as empresas fizessem a adaptação necessária de acordo com as peculiaridades de suas atuações no mercado.36. Com efeito, o novo diploma das empresas estatais, com respaldo no art. 173 da Constituição Federal, busca assegurar às estatais um regime jurídico semelhante aos das empresas privadas. Assim, com uma maior flexibilidade de atuação, as empresas públicas e as sociedades de economia mista terão melhores condições de atingir seus objetivos estatutários com a eficiência esperada pela sociedade."15. Anoto que o IDF foi instituído pela Petrobras em 2016, em evolução ao BAD, sendo disciplinado em normativo interno (PP-1PBR-00277), que define como finalidades do índice, dentre outras, o suporte à tomada de decisões em aditivos e rescisões contratuais, assim como sua utilização como critério de habilitação e de desempate em licitações (peça 26, p. 42). Não é, portanto, um critério aleatório, mas algo institucionalizado.16. Nesse particular, o site da Estatal explicita que os referidos índices subsidiam eventuais inabilitações em licitação e desqualificações do registro cadastral de fornecedores. Além disso, possíveis divergências entre as notas atribuídas para os índices ou não conformidades apontadas na execução contatual são avaliadas por comissão da empresa: "todo esse processo é regido pela Norma de Qualidade ISO 9001 e deve ser formalizado através da apresentação de um PAC - Plano de Ações Corretivas".[...]18. Ademais, ainda que não aplicável a este caso, observo que a novel Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), em seus artigos 87 e 88, instituiu o registro cadastral unificado de licitantes, em que deverá constar informações sobre o desempenho da empresa na execução contratual, baseado em indicadores objetivamente definidos e aferidos, e eventuais penalidades aplicadas. Ou seja, instrumento correlato ao utilizado pela Petrobras.19. Com o registro cadastral, o legislador busca diminuir a assimetria de informações existentes entre a Administração e o licitante e criar incentivo para o que os fornecedores cumpram o contrato adequadamente, ante a expectativa de controle gerada pela possível divulgação de informações desabonadoras em seu cadastro.20. A AudContratações, ao fim da análise, apesar de reputar admissíveis os esclarecimentos prestados pela Petrobras e afastar os apontamentos acerca do Índice de Desempenho do Fornecedor (IDF), entendeu que a reclamante questionou ainda o emprego do Boletim de Avaliação de Desempenho (BAD). Por esse motivo e por verificar que a oitiva dirigida à Petroleira não mencionou expressamente o BAD, a unidade técnica propugna pela coleta de nova manifestação da empresa.21. Vejo, no entanto, que o BAD e o IDF são instrumentos semelhantes e utilizados com a mesma finalidade. Como já comentei, o IDF sucedeu ao BAD, com modificações na forma de aferição e pontuação do desempenho das contratadas pela Petrobras. Não obstante, é possível inclusive realizar a conversão das notas obtidas, como consta do site da empresa:"Avaliações por BAD - Os contratos ainda vigentes, com data de início anterior à adoção do IDF (24/10/2016) ainda são avaliados pelo sistema BAD (Boletim de Avaliação de Desempenho), para serem posteriormente convertidos em IDF. Cada BAD emitido gera uma avaliação IDF, proveniente da conversão linear da nota BAD, sem discriminação por macro critério. O valor para ponderação da avaliação corresponde ao valor dos serviços medidos compreendidos pelo período do BAD."22. Observo ainda menções ao BAD em precedentes desta Corte, por exemplo, nos Acórdãos 675/2022, 1042/2021, e 1114/2014, todos do Plenário, não sendo, portanto, tema desconhecido da Casa. Dadas essas circunstâncias, uma nova oitiva da empresa, provavelmente, não traria elementos aptos a modificar o juízo ora proferido, sendo, portanto, desnecessária.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la improcedente;[...]9.3. recomendar à Segecex que inclua em seu plano de fiscalizações ação de controle na Petrobras para avaliar os indicadores de desempenho de fornecedores (a exemplo do IDF e do BAD), utilizados para diversas funções, como, por exemplo, a habilitação técnica de empresas licitante, contemplando no trabalho, dentre outros aspectos, a adequação dos critérios de avaliação e da respectiva aplicação, a transparência do processo e seus efetivos resultados;