Acórdão 59/2022
Voto:Cuidam os autos de expediente, com pedido de adoção de medida cautelar, apresentado pela licitante [empresa 1], a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico para Registro de Preços (PE/SRP) 15991/2019, do tipo menor preço por item, promovido pela Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A (Eletronorte).O certame teve por objeto a composição de ata de registro de preços para fornecimento rolamentos autocompensadores de grande porte, 120 unidades de cada um dos dois itens licitados, para reposição dos estoques do Centro PA1G, de propriedade da Eletronorte (peça 5, p. 4). [...]Após recusar diversas propostas, no mais das vezes sob o fundamento de descumprimento do subitem 6.3, letra "e" do edital, em 19/6/2019, a pregoeira adjudicou os dois itens licitados à [empresa 2], com valor final de R$ 15.200,00 e R$ 20.600,00, respectivamente, totalizando R$ 4.296.000,00 (peça 43, pp. 198-199).[...]A [empresa 2] também se sujeitou a ser declarada inidônea quando optou por participar do certame na condição de empresa de pequeno porte (EPP), usufruindo das vantagens conferidas pela Lei Complementar (LC) 123/2006, apesar de integrar o [grupo empresarial 1].O art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal estabelece, como regra, a igualdade entre licitantes. Não obstante isso, a Lei Complementar 123/2006 confere às sociedades empresárias que aufiram até R$ 4.800.000,00, entre outros benefícios (art. 3º, incisos I e II, da LC 123/2006), o reconhecimento de "empate ficto" em licitações públicas. O tratamento favorecido às sociedades empresárias com receita bruta anual de até R$ 4.800.000,00 está em consonância com os arts. 170, inciso IX, e 179 da Constituição, que ordenam tratamento favorecido a micro (ME) e pequenas empresas (EPP), e se justifica pelo fato de que, em que pese sua inquestionável importância econômica e social, respondendo por 27% do PIB, 52% dos empregos com carteira assinada e 40% dos salários pagos, essas sociedades padecem de relativa fragilidade.A Lei Complementar 123/2006 elenca, no seu art. 3º, § 4º, diversas hipóteses de micro e pequenas empresas que não podem se beneficiar do regime jurídico mais favorável que aquela norma prevê. Do exame atento dessas hipóteses sobressai, nitidamente, a intenção do legislador de vedar o benefício a sociedade empresária que dele não necessite.Trata-se obviamente de rol não exaustivo, uma vez que não é razoável esperar que o texto normativo preveja absolutamente todas as situações fáticas com as quais o aplicador do direito pode se confrontar. Para assegurar o efetivo alcance dos objetivos da LC 123/2006, é preciso evitar que os incentivos acabem por favorecer sociedades empresárias que a eles não façam jus, por não serem carecedoras de fragilidade que justifique a quebra da isonomia entre licitantes e o usufruto de regime jurídico mais benéfico.Por essas razões, ainda que não haja coincidência entre sócios, esta Corte vem considerando ilícito quando a empresa de maior porte aufere, de forma indireta, os benefícios da Lei Complementar 123/2006, através da participação no certame de empresa pequeno porte. Nesse sentido, os Acórdãos 2.220/2013, 2.978/2013 e 2.992/2016, todos do Plenário, por exemplo.Em resposta à oitiva, a [empresa 2] alegou que: não participa do capital de outra pessoa jurídica e não há participação de outra empresa em seu capital; não há ingerência de qualquer pessoa jurídica sobre sua gestão, como também não possui qualquer poder de decisão sobre outra empresa; a mera identidade de sócios não caracteriza grupo econômico; e apresentava-se como pertencente ao [grupo empresarial 1] para fins meramente publicitários, tanto que, atualmente, se apresenta como integrante de outro grupo, denominado [grupo empresarial 2].Não há como acolher esses argumentos. Ainda que a composição societária não evidencie o vínculo com o [grupo empresarial 1] é facilmente dedutível a partir dos seguintes indícios:[...]Nota-se, portanto, que são vários e convergentes os indícios de que a [empresa 2] fazia parte do [grupo empresarial 1], quando participou do PE/SRP 15991/2019, na qualidade de EPP, valendo-se dos benefícios conferidos pela Lei Complementar 123/2006, em especial nos arts. 44 e 45 (peça 43, p. 208). Como já mencionado neste voto, constituída pelo somatório de indícios convergentes, a prova indiciária basta para a caracterização de fraude a licitação, conduta para a qual o art. 46 da Lei 8.443/1992 prescreve a declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública.Por essas razões, na dosimetria da declaração de inidoneidade aplicada à [empresa 2], já decidida no segmento anterior, levo em conta a participação da empresa no PE/SRP 15991/2019 na condição de EPP.  [...]Chamo atenção para a alegação da [empresa 2], apresentada em resposta à oitiva do TCU, no sentido de que sua participação no [grupo empresarial 1] tinha fins meramente publicitários, o que seria comprovado, segundo ela, pelo fato de que, atualmente, se apresenta como integrante de outro grupo empresarial, denominado [grupo empresarial 2] (vide segmento anterior).No site da empresa, de fato, a [empresa 2] apresenta-se atualmente como integrante do [grupo empresarial 2] [omissis]. Ocorre que também consta do site da empresa que, em 2014, ela foi adquirida pelas [empresa 3], informação corroborada no site do próprio [grupo empresarial 2], que, acrescenta que, atualmente, fazem parte do Grupo a [empresas 2 a 5].Além disso, do site do [grupo empresarial 2] consta que, em março de 2021, os sócios da [empresa 3] decidiram mudar o nome do Grupo para [grupo empresarial 2].Ora, não bastassem as graves irregularidades perpetradas pela [empresa 2] no PE/SRP 15991/2019, mencionadas nos dois segmentos precedentes, essa empresa ainda tem a insolência de comparecer aos autos para falsear fatos relevantes, na tentativa de induzir esta Corte a erro, levando-a a crer que [grupo empresarial 1] e [grupo empresarial 2] são grupos distintos.Os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa conferem liberdade para que as partes defendam seus interesses nos processos judiciais e administrativos. Porém, ainda que ampla, essa libertada não é absoluta. É balizada pelos postulados éticos e morais que orientam esses processos. Não pode a parte dela se valer para agir com deslealdade, empregando artifícios fraudulentos para induzir o órgão julgador a erro.O princípio da lealdade processual encontra-se expresso no artigo 5º da Lei 13.105/2015 (Código de Processo Civil - CPC) e incide sobre todos que participam do processo.O art. 77 do CPC impõe diversos deveres às partes e a todos aqueles que participem do processo, entre os quais destaco: expor os fatos em juízo conforme a verdade (inciso I) e não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento (inciso II). O art. 80 do mesmo diploma legal enuncia condutas que caracterizam litigância de má-fé: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidente manifestamente infundado; e VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório, para as quais o art. 81 prescreve condenação da parte infratora ao pagamento de multa, entre 1 e 10% do valor corrigido da causa, além de indenização da parte contrária pelos prejuízos que sofreu.Ocorre que o art. 58 da LO/TCU confere a esta Corte somente mecanismos para reprimir os casos de litigância de má-fé que subsomem à conduta correspondente à "resistência injustificada ao andamento do processo", prevista no art. 80, inciso IV, do CPC, nas seguintes hipóteses: não atendimento à diligência do Relator ou à decisão do Tribunal (inciso VI); obstrução ao livre exercício de inspeções e auditorias (inciso V); e sonegação de processo, documento ou informação, em inspeções ou auditorias (inciso VI), prescrevendo aplicação de multa de até R$ 67.854,38 e, se necessário, afastamento temporário do responsável.Em que pese inexistência de disposição específica nos normativos do TCU, a alteração ardilosa da verdade dos fatos no âmbito de processos desta Corte, tal qual a perpetrada pela [empresa 2] nestes autos, não pode ser agraciada com a impunidade.Por força do que dispõem os arts. 4º do Decreto-Lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) e 140 do CPC, o juiz não se exime de sentenciar ou despachar sob a alegação de lacuna ou obscuridade da lei, cabendo-lhe, se necessário à solução de questão posta no processo, recorrer à analogia, costumes e princípios gerais do direito.Em complemento, o enunciado 103 da Súmula de Jurisprudência do TCU, de 25 de novembro de 1976, prevê que "na falta de normas legais regimentais específicas, aplicam-se, analógica e subsidiariamente, no que couber, a juízo do Tribunal de Contas da União, as disposições do Código de Processo Civil". Entendimento foi transposto para art. 298 do Regimento Interno/TCU, que autoriza o uso, em caráter subsidiário, de disposições do Código de Processo Civil e de outras normas processuais.Oportuno destacar que a aplicação subsidiária do CPC em processo do Tribunal de Contas foi validada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião da apreciação do Mandado de Segurança 24.961-7.Obviamente, não se pode utilizar indiscriminadamente preceitos do CPC para punição de responsáveis pelo TCU. Além da ausência de norma específica, é necessária a identidade de elementos da situação regulada pelo Código e da presente no processo da Corte de Contas.É o que ocorre nestes autos. Como mencionado, não existem nos normativos do TCU penalidade específica para a conduta desleal de alterar propositalmente a verdade dos fatos, na tentativa de induzir o Tribunal a erro. Ao mesmo tempo, essa conduta se subsome perfeitamente à prevista no art. 80, inciso II, do CPC, para a qual é atribuída a consequência jurídica aplicação de multa (art. 81, caput e § 3º, do CPC). A propósito, a aplicação de multa a litigante de má-fé como resultado da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil é prática corrente desta Corte de Contas, nos casos em que se identifica intenção meramente protelatória da oposição de embargos de declaração, conforme evidenciam os Acórdãos 593/2017, 1.687/2020, 2.001/2020 e 1.764/2021, todos do Plenário.Por essas razões, aplico à [empresa 2] a multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992 c/c os arts. 80, inciso II, e 81 do Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), na forma do artigo 298 do Regimento Interno do TCU.Acórdão:9.3. condenar a [empresa 2] ao pagamento da multa prevista no artigo 58 da Lei 8.443/1992 c/c os artigos 80, inciso II, e 81, do Código de Processo Civil, na forma do artigo 298 do RI/TCU, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em razão da alteração da verdade dos fatos para induzir a erro o Tribunal de Contas da União, fixando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove perante o Tribunal, nos termos do artigo 214, inciso III, alínea "a", do RI/TCU, o recolhimento da referida quantia ao Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação vigente.