Acórdão 1985/2015
Sumário: 1. Para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de direito público no nível infraconstitucional.Voto: 4. Ocorre que, historicamente, as licitações e os contratos da ECT para a RPN [Rede Postal Noturna] foram objeto de constantes representações nesta Corte, com irregularidades graves reincidentes, demonstrando extrema fragilidade na condução dos procedimentos licitatórios pela ECT. Paradigmático, devo citar o Acórdão 221/2006-TCU-Plenário, que realizou um verdadeiro raio-X da situação à época. 5. A estratégia buscada pela estatal foi a atualização do arcabouço jurídico que suporta a estrutura e a organização da ECT. Nesse sentido, na MP 532/2011, convertida na Lei 12.490/2011, foi inserida permissão para aquisição de participação acionária pela ECT, bem como a alteração do objeto social, inserindo dentre suas competências a exploração dos serviços postais de logística integrada, financeiros e eletrônicos. [...]: [...] 6. A partir de tal alteração, o seguinte dispositivo foi estampado no Decreto-Lei 509/1969, lei criadora da ECT: "Art. 1º (...) § 3º Para a execução de atividades compreendidas em seu objeto, a ECT poderá: I - constituir subsidiárias; e II - adquirir o controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas." 7. É com base em tal permissivo que a ECT está em processo de aquisição de uma empresa para operacionalizar o transporte aéreo da carga postal. Ocorre que a unidade instrutiva ofereceu representação ao TCU por entender que o processo poderia resultar em dano ao erário ou irregularidade grave. Eis o que consta na instrução inicial da unidade técnica: "9. A operação de aquisição de participação minoritária na [empresa aérea] pelos Correios (49,99%, de acordo com informação disponível em http:[...]) foi aprovada pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), conforme despacho publicado em 25/7/2014 no Diário Oficial da União (DOU, peça 1). O aporte de capital, a transferência de ações e o consequente ingresso da ECT como acionista da [empresa aérea] foram autorizados pela Anac (peça 2). 10. A autorização para que a ECT adquira o controle ou a participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas foi dada pela a Lei 12.490/2011, a qual alterou dispositivos do Decreto-Lei 509, de 20/3/1969. No entanto, a possibilidade de contratação direta de empresa, em que a ECT possua algum tipo de participação acionária, como parceira da estatal na prestação de serviço de transporte aéreo de carga postal constitui-se tema controverso que requer maior aprofundamento. 11. Conforme mencionado anteriormente na presente instrução, a participação da ECT na [empresa aérea] dar-se-á de forma minoritária. Essa condição, avaliada de forma isolada, não é suficiente para caracterizar o controle da referida empresa por parte da ECT. 12. Portanto, uma eventual contratação direta da [empresa aérea] pela ECT, com fundamento em dispensa de licitação prevista na Lei 8.666/1993 para empresas públicas ou sociedades de economia mista com suas subsidiárias e controladas, poder-se-ia configurar burla à licitação e consequente inobservância aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, entre outros." 8. Saneados os autos, a unidade técnica elaborou instrução de mérito na qual propôs que o TCU determinasse aos Correios que se abstivesse de dar seguimento ao atual processo de aquisição de participação acionária na [empresa aérea], ante a ilegalidade de sua motivação. 9. Conquanto o estado do processo permitisse a formulação imediata da proposta de mérito, antes de levar o processo ao descortino deste Colegiado, haja vista a complexidade da matéria em discussão e a necessidade de mais tempo para refletir e firmar minha convicção conclusiva sobre a questão, pareceu-me mais precavido adotar medida cautelar a fim de determinar à ECT que se abstivesse de prosseguir com o processo de aquisição até ulterior deliberação pelo TCU. [...]: [...] 11. Conforme bem alinhavado pela unidade instrutiva, a discussão no presente processo possui dois eixos: 1) o vício da motivação para a aquisição de participação acionária pela ECT na RLA como forma de viabilizar a contratação direta da empresa para operar a RPN; e 2) a não autorização por parte do Ministério da Fazenda, nos termos do Decreto 1.091/1994, para a aquisição da participação acionária pretendida. 12. Nesta assentada, adianto que acompanho na íntegra as análises efetuadas pela unidade técnica, incorporando às minhas razões de decidir a instrução transcrita no Relatório que antecede este Voto, sem prejuízo de tecer as considerações adicionais que julgo pertinentes. 13. Preliminarmente, registro que o presente feito insere-se numa série de processos sob avaliação por esta Corte de Contas que, coincidentemente, abordam situações nas quais empresas estatais figuram como sócias minoritárias em empresas privadas e com elas mantêm (ou pretendem manter) alguma relação contratual. Ocorre que tal artifício vem suscitando questionamentos acerca de sua viabilidade e de sua aderência ao ordenamento jurídico. 14. Nessa linha, posso citar os TC's 029.884/2012-8, 033.668/2012-4, 008.837/2013-9, 003.330/2015-0 e 017.417/2015-5, que tratam da relação (aquisição, constituição ou contratação) entre a Caixa Econômica Federal e várias sociedades empresariais nas quais o banco estatal possui participação acionária minoritária. Por meio do Acórdão 894/2015-TCU-Plenário, sob a minha relatoria, o Tribunal assinou prazo para adoção das medidas necessárias ao desfazimento dos atos relativos à aquisição de participação acionária pela Caixa em uma das empresas constituídas. Em tal caso, identifiquei nos autos do processo uma comunicação interna da Caixa revelando a estratégia do banco público no sentido de transferir todas as atividades de uma determinada área para uma nova empresa "com maior flexibilidade na gestão". Atualmente o processo está em fase recursal, sob a relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues. 15. A matéria também é objeto do TC 006.232/2008-8, acerca de fiscalização que versa sobre o relacionamento entre a Petrobras S/A e a [empresa transportadora]. No Acórdão 1.344/2015-TCU-Plenário, relatado pelo Min. André Luís, restou assentado que: "92. (...) os fatos jurídicos efetivamente realizados no plano da existência devem servir de baliza para a efetiva aplicação da norma jurídica, não podendo ser esquecidos ou afastados pelo mero uso formal de uma sutil engenharia jurídico-financeira, sobretudo quando, dentre os propósitos, figura o de tentar afastar o exercício constitucional pelo TCU do controle externo financeiro sobre a administração da coisa pública. (...)  108. (...) é a partir da análise da realidade dos fatos que é possível evidenciar o eventual vínculo jurídico entre a empresa estatal e a pessoa jurídica de direito privado, [motivo pelo qual] o exame do alcance e dos limites da fiscalização exercida por este órgão de controle externo financeiro sobre as sociedades de propósito específico [deve ocorrer] em cada caso concreto." 16. Há ainda o TC 033.438/2013-7, que trata do relacionamento entre o BNDES e a [empresa de projetos]. Por meio do Acórdão 1.602/2015-TCU-Plenário, o Min. Marcos Bemquerer consignou em seu Voto que: 1) as atividades desempenhadas pela [empresa de projetos] dependem significativa e essencialmente dos préstimos do BNDES; 2) é difícil vislumbrar a [empresa de projetos] como uma empresa privada independente, e não apenas como um braço adicional do próprio BNDES; e 3) consta arguição do BNDES no sentido de que "a instituição da [empresa de projetos], sob a forma de S/A" apresentava como vantagem a "incidência de regime jurídico privado para a contratação de especialistas (celeridade e flexibilidade) ". 17. Lembro que está em curso na Segecex ação de fiscalização na modalidade levantamento, autuada como TC 012.992/2015-1, acerca das situações nas quais entidades da Administração Pública Federal figurem como sócias minoritárias em empresas privadas, estendendo-se a quaisquer empresas em que haja, direta ou indiretamente, recursos da União e dando um tratamento ainda mais detalhado para os casos em que tais empresas figuram como contratadas pela própria Administração. 18. Em face da atual expansão do uso dessa modalidade de relacionamento entre empresas públicas e privadas, tenho certeza de que tal levantamento servirá para que esta Corte realize um exame mais profundo e de maior amplitude para buscar a interpretação que melhor se aproxima da vontade constitucional e da disciplina legislativa aplicáveis ao assunto, a fim de consolidar o entendimento acerca do alcance da sua jurisdição e definir a melhor forma de controle sobre a matéria. 19. Embora óbvio, devo registrar que a fiscalização ainda a ser concluída pela Segecex não constitui pré-requisito para que o Tribunal pronuncie-se sobre outros casos concretos trazidos para sua apreciação, como o processo que ora se analisa. *** 20. A exemplo das situações acima relatadas, a aquisição de participações acionárias pelos Correios também deve ser avaliada de forma bastante cuidadosa por esta Corte, haja vista os riscos intrínsecos à espécie. 21. A primeira questão a ser discutida diz respeito à conclusão da unidade instrutiva no sentido de que a principal motivação para a aquisição da [empresa aérea] foi a possibilidade de contratá-la diretamente, com base no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993. 22. No direito positivo, a imprescindibilidade da motivação à validade do ato administrativo remonta à Lei 4.717/1965, que regula a ação popular. Mais recentemente, o princípio da motivação foi ratificado na Lei 9.784/1999, que estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta. 23. A motivação acima indicada não é mera ilação da unidade instrutiva. Foi reafirmada diversas vezes pela ECT nos elementos que apresentou em resposta à diligência inicial (peças 13-16) e à oitiva prévia (peça 37), bem como na oportunidade em que manejou o agravo (peças 61-63), constituindo ponto relevante e muitas vezes central dos principais documentos acostados. [...]. 24. Como se vê, de acordo com o que consta nos autos, o primeiro movimento da ECT após a publicação da Lei 12.490/2011 foi realizar uma consulta à Advocacia-Geral da União (AGU) acerca da realização de parcerias estratégicas entre a ECT e empresas privadas, mediante a constituição de subsidiárias ou a aquisição de controle e de participação acionária relevante em empresas já estabelecidas, questionando, ainda, se uma vez constituída a sociedade, haveria fundamento legal para a ECT contratá-la diretamente, sem realização de licitação (peça 13, p. 9-26). 25. Dentre os documentos acima listados, destaco alguns excertos que reforçam a certeza de que a principal, senão a única, motivação para a aquisição de participação acionária pela ECT na [empresa aérea] seria viabilizar a contratação direta da empresa para operar a RPN: [...] 26. Não obstante o suposto esteio em pareceres da AGU e do seu próprio departamento jurídico, entendo que, de fato e efetivamente, o processo de aquisição de participação acionária pela ECT na [empresa aérea] padece de vício de motivação, uma vez que não merece prosperar a fundamentação invocada nos referidos pareceres. 27. Para a Administração Pública, a contratação direta constitui uma exceção ao dever geral de licitar insculpido no art. 37, inciso XXI, da CF/1988. Nessa linha, a principal ameaça tratada em processos dessa natureza é o risco de descontrole sobre as contratações diretas (por dispensa ou inexigibilidade de licitação) realizadas entre as empresas estatais e as sociedades com participação acionária minoritária, passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de parceiras privadas dos mais diversos setores em que haja participação estatal minoritária. Daí o cuidado extremo de tentar buscar a mais escorreita interpretação para a Lei 8.666/1993 aplicável ao caso em discussão, a fim de melhor atender ao interesse público almejado pelas normas em apreço. 28. A contratação direta de empresa com participação acionária minoritária com pretenso fulcro no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, também é assunto dos supramencionados TC's 029.884/2012-8 e 008.837/2013-9. O modelo de negócios pensado em ambos os casos consiste, basicamente, em formar sociedades com companhias por intermédio de participações acionárias minoritárias, para que, em seguida, as empresas prestem serviços para a entidade pública, mediante contratação direta. [...]. 29. Vale dizer, os três processos foram instruídos por unidades técnicas diferentes (Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura de Aviação Civil e Comunicações, Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas e Secretaria de Fiscalização de Tecnologia da Informação), todas chegando à conclusão uníssona de que, para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de direito público no nível infraconstitucional. 30. Manifesto minha absoluta concordância com tal entendimento, motivo pelo qual trarei para este Voto alguns elementos presentes nas instruções exaradas nos supracitados processos. 31. Conforme exposto, no julgamento do TC 006.232/2008-8 (Acórdão 1.344/2015-TCU-Plenário) esta Corte assentou de forma contundente que os fatos jurídicos efetivamente realizados no plano da existência é que devem servir de norte para a real aplicação da norma jurídica, não podendo ser afastados pelo mero uso formal de uma sutil engenharia jurídico-financeira, mormente quando dentre os propósitos figura o de tentar afastar o exercício constitucional pelo TCU do controle externo sobre a administração da coisa pública. [...] 35. Nessa conformidade, vislumbro que a estratégia de aquisição de participação acionária minoritária tem lugar especialmente em função das prerrogativas que lhe são intrínsecas. É dizer que, no meu sentir, a constituição de empresas com participação estatal minoritária deve-se mais à busca de maior libertação dos grilhões do regime do direito público do que à necessidade (real ou eventual) de adequação do regime jurídico às finalidades da atuação estatal. 36. Em suma, tal estratégia parece ter sido idealizada para possibilitar a flexibilização da atuação do Estado, com o fito de liberar determinadas áreas ou atividades das empresas estatais dos procedimentos burocráticos e formais impostos aos órgãos públicos em geral, tais como: investidura em cargo/emprego mediante concurso público e proibição de acumular cargos, empregos e funções (art. 37, incisos II e XVII, da CF/1988); respeito às regras de finanças públicas (art. 163, inciso II, da CF/1988) e de previdência privada (art. 202, § 4º, da CF/1988); obediência às diretrizes de responsabilidade na gestão fiscal (arts. 2º, inciso II, 32, 40 e 47, da Lei Complementar 101/2000); dever de prestação de contas e submissão à jurisdição e à fiscalização do controle externo (arts. 1º, inciso I, 5º, inciso IX, e 38, inciso I, da Lei 8.443/1992); subordinação às normas de licitações e contratos administrativos (art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993); etc. 37. Ao contrário do que alega a ECT, entendo que a separação entre os regimes público e privado surge naturalmente, por via de consequência e exclusão lógica, uma vez que a aplicação dos dois regimes para uma mesma companhia é mútua e reciprocamente inconciliável: ou a companhia está sujeita às regras do direito privado ou às do direito público. [...] 40. Então, se atualmente está em voga uma estratégia da Administração no sentido de adquirir participação acionária minoritária em empresas privadas buscando todos os privilégios intrínsecos à espécie, deve-se reconhecer, na outra mão, o necessário contrapeso: se, por um lado, é inconteste que a empresa investida não se subordina a quaisquer das características próprias das entidades administrativas e que sobre ela não incidem as restrições típicas do direito público, por outro, não se permitirá que essa mesma empresa seja beneficiária de qualquer vantagem decorrente da qualidade do sócio estatal, o que forçosamente atinge a pactuação de contratos privilegiados com a Administração Pública, vedando-se, notadamente, sua contratação direta, sem licitação. 41. É por isso que se mostra cabível promover a distinção entre as acepções do termo "controlada" nos diferentes regimes, público e privado. 42. Destarte, para os fins de direito privado (constituição e atuação de empresa com participação estatal minoritária), o termo "controlada" tem, nesse contexto, a acepção da legislação própria para tais fins, como o art. 116 da Lei 6.404/1976 (Lei das SA's) e o art. 1.098 da Lei 10.406/2002 (Código Civil), no sentido de possibilitar que seja realizada a função social da empresa - considerada como sujeito privado, não como membro integrante da Administração Pública. 43. Noutro viés, para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 (licitações e contratos da Administração Pública), a definição do termo "controlada" deve ser a mesma que apresenta em outras normas jurídicas de natureza pública. Como dito, o art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, inserido em capítulo que trata de finanças públicas, faz menção às "empresas em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto", que é a noção que passou a balizar o conceito de empresa controlada no nível infraconstitucional. 44. Tal conclusão destaca, de modo bastante peculiar, uma grave incongruência presente nas alegações da ECT e nos pareceres que a estatal usa como base. Em seu art. 1º, parágrafo único, a Lei 8.666/1993 estipula que se subordinam ao seu regime as empresas públicas e as sociedades de economia mista, incluindo suas controladas. Mais adiante, no art. 24, inciso XXIII, afirma que a licitação é dispensável na contratação realizada por empresa estatal com essas controladas. 45. Não me afigura plausível a tese de que uma empresa investida com participação estatal minoritária não seja "controlada" para os fins do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993 (o que causaria sua subordinação às normas de licitações e contratos administrativos), mas que se pretenda "controlada" para os fins do art. 24, inciso XXIII, da mesmíssima Lei (o que dispensaria a licitação para a sua contratação). Reputo mais crível que o sentido do termo "controlada" seja um só em todo o corpo da Lei 8.666/1993. 46. No caso concreto, se não fosse a diferença de acepção do termo "controlada" acima delineada, a constatação da existência de controle pela ECT sobre a [empresa aérea] propiciaria a contratação direta da empresa, mas levaria à sua submissão a todos os atributos aplicáveis no regime de direito público (como, por exemplo, a sujeição prevista no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/1993). Com a devida separação do conceito de "controlada", torna-se possível reconhecer que a [empresa aérea] venha a ser controlada pela ECT sob o regime de direito privado sem isso implicar que venha a subordinar-se ao regime de direito público (livrando-se, dessa forma, de seguir as normas de licitações e contratos administrativos), mas, consequentemente, sem facultar-lhe a prerrogativa da contratação direta. 47. Como dito na instrução do TC 029.884/2012-8, pensar numa aplicação mesclada que atendesse casuisticamente aos interesses das empresas envolvidas seria, como professa o dito popular, querer "o melhor dos dois mundos", com todos os bônus e sem nenhum ônus, o que é indefensável. 48. Não tenho dúvidas que a vontade legislativa para os fins de direito público regulados pela Lei 8.666/1993 foi dispensar o procedimento licitatório somente entre entes da Administração nos quais o Estado detém a titularidade da maioria do capital votante, a fim de dar atendimento aos interesses públicos, transcendentes aos meramente privados. Não foi dispensada a licitação nas contratações entre as entidades estatais e as empresas nas quais detenham qualquer participação acionária, pois, ainda que a participação societária seja significativa e o controle compartilhado, a influência estatal é, de todo modo, minoritária e não representa uma finalidade pública fundada em imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo, como reza o art. 173 da CF/1988. 49. Somente o controle majoritário concede ao Estado autonomia absoluta de direção e comando sobre a sociedade e permite caracterizar uma sociedade como controlada para fins de licitação e contratação, já que a participação minoritária e o controle compartilhado não conferem segurança jurídica quanto à caracterização do controle estatal. 50. A prevalecer entendimento diverso, haveria, como já dito, o risco de descontrole sobre as contratações diretas (por dispensa ou inexigibilidade de licitação), passando a Administração a adquirir bens e serviços diretamente por intermédio de empresas privadas dos mais diversos setores em que houvesse participação societária estatal minoritária, aumentando a possibilidade de desvios de conduta, direcionamentos e favorecimentos indevidos. 51. Deste modo, reafirmo em caráter peremptório que, para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, deve-se entender por "controlada" a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de direito público no nível infraconstitucional. 52. Não pretendo, com o entendimento expresso neste Voto, obstar o poder da ECT de adquirir controle ou participação acionária em sociedades empresárias já estabelecidas, nos termos da Lei 12.490/2011, ou tampouco impedir a legítima utilização do mecanismo de dispensa licitatória facultada pelo art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993. Espero, isso sim, alcançar a aplicação mais justa da lei de licitações e contratos administrativos, atribuindo ao termo "controlada" o conceito da CF/1988.Acórdão: 9.3. à luz do art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, dar ciência à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos de que, para fins de aplicação do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993, entende-se por controlada a empresa em que a União, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto, em analogia ao conceito insculpido no art. 165, § 5º, inciso II, da CF/1988, que baliza a noção de empresa controlada para fins de direito público no nível infraconstitucional;