Acórdão 1072/2017
Sumário: 3.Cabe ao ente federado a obrigação de recompor, com recursos próprios, os valores aplicados com desvio de objeto ou finalidade, atualizados monetariamente, ao fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, podendo, ainda, haver a responsabilização solidária do agente público causador da irregularidade e a sua apenação com multa.Voto:Trata-se de representação formulada pela SecexSaúde, noticiando supostas irregularidades na atuação dos gestores do Fundo Nacional de Saúde (FNS), identificadas no âmbito da prestação de contas do Fundo no exercício de 2013 (TC 019.865/2014-7).2.Ao analisar a referida prestação de contas, a SecexSaúde tomou conhecimento de tratativas entre o FNS, o Departamento Nacional de Auditoria do Sistema Único de Saúde (Denasus) e a Controladoria-Geral da União (CGU) relativas ao encaminhamento dado aos casos de desvios na aplicação de recursos da saúde transferidos fundo a fundo para municípios, estados e Distrito Federal (DF). Em linhas gerais, essas tratativas, consubstanciadas no Memorando 0552 MS/SE/FNS, de 11/12/2014 (peça 1) e no Parecer Técnico CGAUD/DENASUS/SGEP/MS 1902, de 23/2/2015 (peça 2), evidenciavam que o FNS, com fundamento na Lei Complementar 141/2012 e no Decreto 7.827/2012, vinha se recusando, indevidamente, a instaurar tomadas de contas especiais, a despeito dos indícios de débito apontados pelo Denasus envolvendo recursos de origem federal.3.Isso porque, no entender do FNS, sua competência para instaurar essas tomadas de contas especiais teria sido afastada pela Lei Complementar 141/2012, ao determinar, em seu art. 27, caput e inciso I, que:Art. 27.  Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3o desta Lei Complementar, ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado, darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse;4.Para o FNS, a previsão legal de que a devolução seja feita ao fundo de saúde do ente da federação beneficiário do repasse teria retirado sua competência para cobrar os débitos envolvendo os recursos federais da saúde transferidos fundo a fundo. Esse foi o entendimento consignado no Memorando 0552 MS/SE/FNS/2014, dirigido ao Denasus, conforme se observa nas seguintes passagens do referido documento (peça 1):[...]II- Caracterização da irregularidade (desvio de finalidade, desvio de objeto, dano ao erário e recebimento de recursos federais pelo ente de forma irregular) 20.O primeiro ponto que precisa ser uniformizado diz respeito à correta identificação das irregularidades ensejadoras de débitos envolvendo recursos do SUS, visto que essa informação é essencial para que se defina o tratamento dado a cada caso. Tendo em vista as diferentes consequências que cada situação acarreta, podemos dividir essas irregularidades em: recebimento de recursos federais pelo ente de forma irregular, dano ao erário propriamente dito (desfalques, desvios, etc.) e desvio de objeto ou de finalidade.[...]26.Por fim, nos casos de desvio de objeto ou de finalidade, os recursos são aplicados em prol da sociedade, mas em objeto ou finalidade distintos do pactuado.27.Especificamente sobre a conceituação do desvio de objeto, rememoro as considerações feitas pelo Exmo. Ministro Walton Alencar Rodrigues no voto condutor do Acórdão 2.640/2014-TCU-Plenário:Nos termos da doutrina, há desvio de objeto 'quando o convenente executa ações outras que não aquelas previstas no termo de convênio, respeitando, contudo, a área para a qual os recursos se destinavam'. Necessário, para configurar tal desvio, que os recursos sejam empregados em objeto distinto daquele assentado no termo de convênio, sem que o novo objeto filie-se a outra área de atuação do poder público, porque, a aplicação dos recursos em área diversa da pactuada caracteriza desvio de finalidade.Necessário, para que tal vício se faça presente, a efetiva modificação do objeto, não sendo suficiente a simples alteração quantitativa ou qualitativa do empreendimento. Nessa linha os exemplos apresentados na precitada obra:'Assim, por exemplo, ao invés de construir uma nova escola (prevista no termo de convênio), o gestor realiza a reforma de uma outra, já existente. Ainda no campo dos exemplos, ao invés de o gestor asfaltar a rua indicada no convênio, asfalta outra.'28.No tocante às transferências de recursos federais fundo a fundo, a Portaria GM/MS 204/2007 estabelece que elas ocorrem por meio de seis blocos de financiamento: Bloco de Atenção Básica, Bloco de Média e Alta Complexidade Ambulatorial e Hospitalar, Bloco de Vigilância em Saúde, Bloco de Assistência Farmacêutica, Bloco de Gestão do Sistema Único de Saúde (SUS) e Bloco de Investimentos na Rede de Serviços de Saúde. Consoante o artigo 6º da mencionada portaria, os recursos referentes a cada bloco de financiamento devem ser aplicados nas ações e serviços de saúde relacionados ao próprio bloco.29.Essa normatização possui o condão de permitir que o Ministério da Saúde (MS) atue como formulador de políticas públicas e indutor da atuação dos gestores estaduais, municipais e distrital, direcionando recursos para cada um desses blocos de acordo com as ações de saúde que pretende intensificar. Assim, a utilização de recursos transferidos dentro de um bloco em despesas atinentes a outro bloco caracteriza desvio de objeto, pois o gasto ocorreu com uma ação de saúde, mas em objeto diverso do pactuado.30.Já o desvio de finalidade ocorre quando há aplicação de recursos transferidos pelo FNS em gastos públicos alheios às ações e aos serviços de saúde (despesas com educação por exemplo), os quais encontram-se definidos na Lei Complementar 141/2012, art. 3º.31.De forma geral, a jurisprudência deste Tribunal distingue as consequências do desvio de objeto e do desvio de finalidade, conforme mencionei no seguinte excerto do voto condutor do Acórdão 3.990/2016-TCU-Primeira Câmara:19. Em regra, quando há apenas desvio de objeto, estando mantida a finalidade para a qual os recursos se destinavam, a jurisprudência dominante deste Tribunal é no sentido de afastar a ocorrência de débito. Em alguns casos, afasta-se também a irregularidade das contas dos gestores (Acórdãos 2.606/2013, 1.707/2012 e 1.313/2009, do Plenário, 7.496/2015, 3.515/2013, e 5.319/2010, da  Segunda Câmara, 5.304/2013 e 5.186/2012, da Primeira Câmara);  em outros, a depender da gravidade da situação envolvida, afasta-se o débito, mas julgam-se irregulares as contas dos responsáveis, aplicando-se a multa do art. 58 da Lei 8.443/1992 (Acórdãos 2.332/2011 e 1.541/2007, do Plenário, 704/2013 e 5.131/2014, da Segunda Câmara, 6.274/2014, 4.374/2014 e 5.677/2014, da Primeira Câmara).20. De forma diversa, quando verificada a ocorrência de desvio de finalidade - ou seja, quando a área para a qual os recursos se destinavam não é respeitada, como, por exemplo, quando o gestor constrói uma ponte no lugar de uma escola ou compra um caminhão de lixo no lugar de uma ambulância -, aí, sim, há débito. Nesse caso, uma vez comprovado que o ente federado se beneficiou da aplicação irregular dos recursos, cabe a ele o dever de arcar com o débito, podendo (trata-se de uma faculdade) haver a condenação solidária do agente público, nos termos do art. 3º da Decisão Normativa TCU 57/2004, que assim preceitua:'Art. 3º Caso comprovado que o ente federado se beneficiou pela aplicação irregular dos recursos federais transferidos, o Tribunal, ao proferir o julgamento de mérito, condenará diretamente o Estado, o Distrito Federal ou o Município, ou a entidade de sua administração, ao pagamento do débito, podendo, ainda, condenar solidariamente o agente público responsável pela irregularidade e/ou cominar-lhe multa.'32.Ocorre que, especificamente nas situações que envolvem recursos da União vinculados à saúde repassados fundo a fundo, a Lei Complementar 141/2012 estabelece o seguinte:Art. 27. Quando os órgãos de controle interno do ente beneficiário, do ente transferidor ou o Ministério da Saúde detectarem que os recursos previstos no inciso II do § 3º do art. 198 da Constituição Federal estão sendo utilizados em ações e serviços diversos dos previstos no art. 3º desta Lei Complementar [desvio de finalidade], ou em objeto de saúde diverso do originalmente pactuado [desvio de objeto], darão ciência ao Tribunal de Contas e ao Ministério Público competentes, de acordo com a origem do recurso, com vistas:I - à adoção das providências legais, no sentido de determinar a imediata devolução dos referidos recursos ao Fundo de Saúde do ente da Federação beneficiário, devidamente atualizados por índice oficial adotado pelo ente transferidor, visando ao cumprimento do objetivo do repasse; (grifos acrescidos) 33.Observa-se, portanto, que, seja no caso de desvio de finalidade, seja no caso de desvio de objeto, a lei impõe, de forma expressa, a obrigação de reposição do fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, para que os recursos sejam aplicados no objeto a que se destinavam, sem fazer distinções entre essas duas modalidades de irregularidade. Em ambos os casos, considerando que os recursos foram revertidos em prol da comunidade local, cabe, na linha do que determina o art. 3º Decisão Normativa TCU 57/2004, ao ente federado a obrigação de recompor, com recursos próprios, o fundo de saúde municipal, estadual ou distrital, podendo, ainda, haver a responsabilização solidária do agente público causador da irregularidade e a sua apenação com multa.34.Contudo, mesmo após o advento da mencionada lei, ainda existem julgados nos quais este Tribunal, com base na distinção anteriormente mencionada entre desvio de objeto e de finalidade, afasta a ocorrência de débito quando há apenas desvio de objeto envolvendo a aplicação de recursos do FNS transferidos aos fundos de saúde dos demais entes da federação (Acórdãos 1.584/2015, 3.515/2013, 7.527/2013 e 7.496/2015, da Segunda Câmara, e 5.186/2012, 5.304/2013, 1.797/2014, 5.131/2014 e 5.677/2014, da Primeira Câmara, entre outros).35.Além disso, existem vários julgados nos quais não há o correto enquadramento das irregularidades nas hipóteses acima descritas, a exemplo dos Acórdãos 3.133/2013, e 2.710/2009, da Segunda Câmara e 284/2014 da Primeira Câmara. Conforme enfatizei ao relatar o Acórdão 3.990/2016-TCU-1ª Câmara, observo que, geralmente, tais decisões são induzidas por uma análise que já vem equivocada desde o controle interno e que é replicada pela secretaria instrutora. Essa percepção, aliás, é corroborada em várias passagens das razões de justificativas aduzidas pelos responsáveis arrolados nesta representação, a exemplo do seguinte excerto da peça 68, p. 9:[...]36.Nesse contexto, considero pertinente fixar entendimento sobre esses pontos controvertidos, a fim de orientar os órgãos de controle interno do Ministério da Saúde e as secretarias deste Tribunal responsáveis pela instrução de processos que envolvem recursos do SUS.IV - Cofre credor[...]52.A Lei Complementar 141/2012, em seu art. 27, inciso I, por sua vez, estabeleceu que, em casos de desvio de objeto ou finalidade, os recursos deveriam ser devolvidos ao fundo de saúde do ente beneficiário, e não mais ao FNS.53.Observe-se que a Lei foi categórica ao referir-se aos casos de desvio de objeto ou de finalidade, abstendo-se de fazer menção a quaisquer procedimentos que deveriam ser adotados em casos de recursos recebidos irregularmente ou de dano ao erário propriamente dito.54.A controvérsia, portanto, decorre de uma ampliação indiscriminada - e indevida - da aplicação art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012 aos demais casos de débito envolvendo recursos do FNS.[...]56.No caso de desvio de finalidade ou de objeto, como já mencionado anteriormente, o cofre credor dos recursos é o fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, haja vista a expressa determinação da Lei Complementar 141/2012, art. 27, inciso I.57.Apesar de o dispositivo legal ser claro nesse sentido, é necessário firmar entendimento quanto a esse ponto a fim de orientar os órgãos de controle interno e as secretarias deste Tribunal que lidam com o assunto, em razão das divergências identificadas na tratativa da matéria até o momento.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, inciso VI, do Regimento Interno/TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução - TCU 259/2014, para, no mérito, considerá-la procedente;9.2. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis, deixando de aplicar-lhes multa em razão da constatação de que o FNS passou a adotar, a partir de 2016, as providências cabíveis para instaurar as tomadas de contas especiais voltadas a apurar os débitos que envolvem recursos de origem federal transferidos fundo a fundo;9.3. firmar os seguintes entendimentos acerca do tratamento que deve ser dado aos débitos relativos a recursos federais do Sistema Único da Saúde (SUS) transferidos fundo a fundo aos estados, municípios e ao Distrito Federal, em especial no que diz respeito à interpretação e à aplicação do art. 27 da Lei Complementar 141/2012:[...]9.3.2. com relação aos débitos decorrentes de desvio de objeto ou finalidade:[...]9.3.2.2. considerando que as despesas irregulares são realizadas em benefício da comunidade local, cabe, na linha do que determina o art. 3º Decisão Normativa TCU 57/2004 e o art. 27, inciso I, da Lei Complementar 141/2012, ao ente federado a obrigação de recompor, com recursos próprios, os valores gastos indevidamente, atualizados monetariamente, ao fundo de saúde do ente beneficiário do repasse, podendo, ainda, haver a responsabilização solidária do agente público causador da irregularidade e a sua apenação com multa;