Acórdão 1710/2019
Proposta de Deliberação:Trata-se da Representação formulada pela antiga Secretaria de Controle Externo no Estado do Paraná - Secex/PR acerca de possíveis irregularidades ocorridas no procedimento de inexigibilidade 01/2018, deflagrado pelo Hospital Geral de Curitiba, Organização Militar subordinada ao Comando do Exército.[...]4.Em instrução inicial (peça 14), a Secex/PR constatou que o Hospital Geral de Curitiba entabulou avença com a empresa [contratada], mediante inexigibilidade de disputa, com vistas ao fornecimento de reagentes químicos, condicionados à cessão em comodato de um equipamento para análise automática de bioquímica, hormônios e imunologia. O valor do ajuste foi de R$ 539.880,00, com vigência de seis meses a contar da assinatura do instrumento do contrato, ocorrida em abril de 2018 (peça 4, p. 102 a 110).5.Ocorre que o hospital, na justificativa empregada para fundamentar a contratação, limitou-se a apresentar as qualidades da tecnologia de "química seca", como a de não requerer a utilização de água filtrada no processamento, sem especificar as razões pelas quais a tecnologia convencional (a exemplo da química úmida) não atenderia às necessidades da entidade.6.Por conseguinte, a Secex/PR promoveu, mediante delegação de competência deste relator, a audiência do Sr. [Chefe do Laboratório de Análises Pesquisas e Clínicas (LAPC) do Hospital Geral de Curitiba], para que apresentasse razões de justificativa sobre a celebração de contrato com a Empresa [contratada] sem a realização de licitação, por meio do Processo de Inexigibilidade 01/2018, ao incluir a exigência de utilizar tecnologia de 'química seca' para a realização dos exames de bioquímica, hormônios e imunologia, fornecido exclusivamente por essa Empresa, sem no entanto justificar as razões pelas quais a tecnologia convencional não atende às necessidades da entidade, em infringência ao disposto no artigo 25, inciso I, da Lei 8.666/1993 e ao entendimento do Tribunal de Contas da União, no Voto do Acórdão 559/2017 - Plenário, de relatoria do Ministro Benjamin Zymler.[...]8.Após examinar os elementos coligidos aos autos, a SecexDefesa sugeriu acatar as razões de justificativa apresentadas pelo gestor acerca da escolha da tecnologia de "química seca", por considerar que a metodologia eleita pela entidade condutora do certame encontra guarida no magistério jurisprudencial desta Casa de Contas.9.Ao revés, quanto à contratação direta da empresa [contratada], por inexigibilidade de licitação, a Secretaria instrutiva compreendeu que não foi oferecida justificativa técnica que demonstrasse a inviabilidade de competição, contrariando o disposto no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993.[...]13.Como bem asseverou a SecexDefesa, esta Corte de Contas não tem impugnado a utilização da técnica da "química seca" para fins de análise laboratorial. No desígnio de melhor esclarecer a matéria, reproduzo decisum de minha relatoria que tratou do tema:[...]15.Percebe-se que a interpretação oferecida pela unidade técnica - de acolher a defesa referente à escolha da metodologia precitada - está afinada à jurisprudência do Tribunal e ainda apresenta evidente aderência aos casos concretos anteriormente examinados pelo TCU, razão pela qual acompanho a exegese conferida à questão pela Secretaria instrutiva.16.Quanto ao quesito contratação irregular, a SecexDefesa apreciou a decisão de o Hospital Geral de Curitiba ter celebrado um contrato resultante do Processo de Inexigibilidade 01/2018, empreendendo a seguinte análise:"20. Vemos, pois, que a contratação por inexigibilidade é caracterizada pela inviabilidade de competição, o que resulta em contratação sem a realização de certame licitatório e o pregão é uma modalidade de licitação em que é obrigatória a sua publicação, e, por esta razão, podem participar empresas que cumpram os requisitos do edital e anexos, logo, amplia a competitividade.21. Registre-se que, nos casos dos acórdãos citados, utilizou-se o pregão eletrônico para formar registro de preços para aquisição de material de laboratório, conforme dados a seguir:21.1. Acórdão de Relação 2257/2017 - Segunda Câmara, refere-se à situação do Pregão Eletrônico nº 018/2016 realizado pelo Hospital de Guarnição de Florianópolis - Exército Brasileiro;21.2. Acórdão 6754/2009 - Primeira Câmara, diz respeito ao Pregão Eletrônico n. 027/2009, deflagrado pelo Hospital Central do Exército.22. Sendo assim, entendemos como irregular a contratação direta de empresa, por inexigibilidade de licitação, para aquisição de material de laboratório, sem a apresentação de justificativa técnica que demonstrasse cabalmente a inviabilidade de competição, contrariando o disposto no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93, bem como os Acórdãos-TCU 555/2016 do Plenário; e 8/2017 e 2.723/2011, da Primeira Câmara."17.Igualmente compreendo que não restou demonstrada a inviabilidade de disputa. Tanto é que nos precedentes citados alhures foram despoletados certames prévios às contratações entabuladas por outros hospitais.18.De ressaltar que, nos casos alcançados pela inexigibilidade de certame prevista art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93, é necessário que o gestor responsável pelo procedimento comprove que o bem a ser adquirido somente pode ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo. Essa interpretação remansosa está fixada no verbete de Súmula/TCU 255, assim vazado: "[n]as contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é dever do agente público responsável pela contratação a adoção das providências necessárias para confirmar a veracidade da documentação comprobatória da condição de exclusividade".19.Em alinho à essa jurisprudência, destaco alguns excertos de acórdãos colhidos da ferramenta de pesquisa "Jurisprudência Selecionada" do Tribunal:Acórdão 1.802/2014 - Plenário (rel. min. Raimundo Carreiro) "É vedada a inexigibilidade de licitação quando não comprovado o requisito da inviabilidade de competição. É dever do agente público responsável pela contratação confirmar a condição de exclusividade, nos casos em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo."Acórdão 1.975/2010 - Plenário (rel. min. Benjamin Zymler) "Na contratação por inexigibilidade de licitação com fulcro no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, é obrigatória a demonstração de que o produto ou equipamento a ser adquirido somente pode ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo."20. Em específico, deve-se destacar que a metodologia "química seca" não é técnica que está sob o domínio exclusivo de único fornecedor, como bem registrado no Relatório que acompanhou o já mencionado Acórdão 6.754/2009 - 1ª Câmara (de minha lavra), verbis:"4.2. Foram remetidas a esta Corte duas impressões de páginas da internet  (fls. 80/82) nas quais são indicados outros fabricantes de material para exames clínicos baseados na metodologia de 'química seca', o que tornam insubsistentes as alegações da representante no que diz respeito à exclusividade. De fato, adicionaram-se a estes autos propagandas de equipamentos de outros fabricantes que empregam a metodologia da 'química seca' e, até mesmo, o princípio da reflectância, anteriormente exclusivos da Johnson &amp; Johnson (fls. 85/91)."21.Como se percebe, a contratação direta da empresa [contratada], mediante procedimento de inexigibilidade de disputa, foi irregular, porquanto a situação fática não se subsome à regra prevista art. 25, inciso I, da Lei 8.666/93, que se refere à hipótese legal do fornecedor exclusivo.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, com fundamento nos arts. 235 e 237, inciso VI e parágrafo único, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. nos termos do art. 7º da Resolução TCU 265/2014, dar ciência ao Hospital Geral de Curitiba, com base no verbete de Súmula/TCU 255 e no art. 25, inciso I, da Lei 8.666/1993, de que nas contratações em que o objeto só possa ser fornecido por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, é obrigação do agente público responsável pela avença justificar a condição de exclusividade;