Acórdão 792/2025
Proposta de deliberação:Em exame Representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico 118/2025, sob a responsabilidade do Hospital de Clínicas de Porto Alegre (HCPA), cujo objeto é a contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração, gerenciamento, emissão e fornecimento de auxílio alimentação, em forma de cartão eletrônico.2. Antecipo que o presente feito guarda conexão com os TCs 003.485-2025-0 e 004.277/2025-2, dizendo respeito ao mesmo objeto, embora apresentem distintas causas de pedir, tendo sido ambos pautados para a presente sessão.3. O Pregão em análise é regido pela Lei 13.303/2016 e pelo regulamento próprio da entidade, possui valor estimado de R$ 84.144.000,00, com sessão pública ocorrida em 17/3/2025 (peça 12).4. O Representante alega, em síntese, que houve descumprimento do direito de preferência de Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), tendo em vista que o sorteio definidor da empresa vencedora, após ocorrência de empate, teve a participação de todas as licitantes empatadas, e não apenas de ME/EPPs empatadas.5. Após exame empreendido pela AudContratações (peças 13-15), a unidade instrutiva, muito embora registre em sua análise a improcedência da representação (item 20 da instrução), propõe ao final considerar parcialmente procedente o feito (item 27.2 da instrução), arquivando os presentes autos. 6. Brevemente historiado, adianto que acolho a análise da instrução, incorporando as respectivas análises às minhas razões de decidir, sem prejuízo e naquilo que não colidir com as considerações que se seguem, registrando, ainda, que acompanho o entendimento do item 20 da instrução, pela improcedência da representação.7. O Representante defende que, em caso de empate, a solução legalmente admitida "seria o sorteio entre as microempresas e empresas de pequeno porte participantes do certame" (peça 1, p. 5), e não um sorteio entre todos os licitantes com lances empatados, com fundamento no art. 45, III, da LC 123/2006, que assim dispõe:"Art. 45. Para efeito do disposto no art. 44 desta Lei Complementar, ocorrendo o empate, proceder-se-á da seguinte forma:I - a microempresa ou empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em seu favor o objeto licitado;II - não ocorrendo a contratação da microempresa ou empresa de pequeno porte, na forma do inciso I do caput deste artigo, serão convocadas as remanescentes que porventura se enquadrem na hipótese dos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar, na ordem classificatória, para o exercício do mesmo direito;III - no caso de equivalência dos valores apresentados pelas microempresas e empresas de pequeno porte que se encontrem nos intervalos estabelecidos nos §§ 1º e 2º do art. 44 desta Lei Complementar [empate ficto nas faixas de até 10% e 5%, respectivamente], será realizado sorteio entre elas para que se identifique aquela que primeiro poderá apresentar melhor oferta."8. Referida regra foi ainda prevista no item 8.4.3 do edital (peça 10, p. 8), mencionado pelo Representante, tendo lugar na ocorrência do empate previsto no art. 44 da LC 123/2006. Além disso, em sua detalhada exordial, o Representante colaciona duas decisões proferidas no âmbito do Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR - peça 1, p. 12-17) e uma decisão da 1ª instância do Poder Judiciário do Estado do Paraná (peça 1, p. 17-26) que asseguraram o privilégio em tela a ME/EPPs, entre outros elementos.9. Referido questionamento foi objeto de resposta à impugnação no âmbito do procedimento licitatório (peça 12, p. 9-12), com base em parecer jurídico emitido por ocasião de impugnação anterior, destacando-se o seguinte excerto:"Assim, em caso de empate, diante da hipótese do oferecimento de taxa de administração zero (proibição de deságio nos termos do art. 3º, I, da Lei 14.442/2022), não será possível a empresa de pequeno porte ME/EPP oferecer preço inferior, razão pela qual o tratamento diferenciado para microempresa ou empresa de pequeno porte fica sem condições de aplicabilidade, do contrário, caso fosse permitido, equivaleria a dizer que, nesses casos, as ME e EPP sempre estariam em vantagem, ferindo os princípios constitucionais da isonomia, legalidade e livre concorrência. É o parecer" - g.n.10. Ao analisar o caso, a unidade instrutiva adotou como parâmetro o Acórdão 2107/2023-1ª Câmara, apreciado via relação, que tratou de Representação (TC 029.176/2022-0) no qual o autor alegou descumprimento dos artigos 44, §§ 1º e 2º, e art. 45, inciso III, da LC 123/2006, sustentando, em síntese, que apenas as empresas licitantes enquadradas como ME e EPP poderiam ter participado do sorteio.11. Naquele caso concreto, a conclusão da unidade técnica foi pela impossibilidade de se convocarem somente as licitantes na condição de ME/EPP, ante as seguintes considerações (TC 029.176/2022-0, peça 13, p. 5):"12. Nesse ponto, importa destacar, que a interpretação dada aos arts. 44 e 45 da LC 123/2006, deve sempre ser realizada da forma mais restritiva possível, tendo em vista tratar-se de exceção ao princípio constitucional da isonomia.13. Portanto, como as ME e EPP não poderiam ser convocadas para apresentarem proposta de preço inferior àquela considerada vencedora do certame, nos precisos termos do art. 45, inciso I, da LC 123/2006, o sorteio realmente teria que ser realizado entre todos os licitantes, seguindo o que estabelece o art. 37, parágrafo único, do Decreto 10.024/2019 e o item 5.31 do edital (peça 7, p. 8). - g.n."12. Acolho a referida conclusão, tendo em vista que a realização do sorteio - prevista no inciso III do art. 45 da LC 123/2006 - não pode ser considerada isoladamente em benefício de ME/EPPs, na medida em que é parte de um conjunto de critérios previsto em lei para solucionar o empate, em situação na qual se aplique a preferência de contratação para ME/EPPs.13. De acordo com a sequência estabelecida pelo artigo 45 da LC 123/2006, a realização de sorteio é o terceiro critério de desempate, que somente será adotado quando os dois primeiros critérios - previstos nos incisos I e II do art. 45 - forem insuficientes para definição do vencedor do certame.14. Em razão das particularidades do objeto licitado, em que não é possível a apresentação de lances inferiores após ocorrência de empate, entendo que a solução constante do art. 45, como um todo, não se mostra aplicável, não se admitindo a aplicação isolada de seu inciso III. A propósito, o § 2º do art. 45 da LC 123/2006 estabelece sua aplicação exclusivamente em casos em que a melhor oferta inicial não tiver sido apresentada por ME/EPP.15. No presente caso, segundo ressalta a AudContratações, todas as dezessete licitantes ofertaram o mesmo valor para o lance (taxa de administração de 0%), que, nesse caso, correspondia ao mínimo possível, considerando o disposto no inciso I do art. 3º da Lei 14.442/2022. Do total de dezessete licitantes que participaram do certame, quatorze não se enquadram como ME/EPP, conforme consta da ata do certame (peça 12, p. 2, linha "Relatório de participação de fornecedores"), tendo a disputa sido encerrada após a realização de sorteio, pelo qual sagrou-se vencedora a sociedade empresária [vencedora], não enquadrada como ME/EPP.16. Neste caso, não haveria possibilidade de se adotar o direito de preferência e convocar, com base no art. 45, inciso I, da LC 123/2006, para o desempate somente as três licitantes enquadradas como EPP, considerando que todas as dezessete ofertaram o mesmo valor.Acórdão:9.2. no mérito, considerar a presente representação improcedente;