Acórdão 1621/2021
Voto:Em exame, relatório de auditoria realizada na 5ª Superintendência Regional da Companhia de Desenvolvimento dos Vales do São Francisco e do Parnaíba (Codevasf) com o objetivo de verificar a conformidade da Licitação 23/2020, cujo objeto foi a contratação das obras de implantação da rede coletora de esgoto do Município de Jequiá de Praia/AL.2.O edital da Licitação 23/2020, de 30/11/2020, teve orçamento estimativo de R$ 24.557.416,42 e foi regido pela Lei 13.303/2016, adotando o modo de disputa aberto, o regime de execução de empreitada por preço unitário e o critério de julgamento pelo maior desconto.[...]6.Após a conclusão dos trabalhos, a equipe de auditoria da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrb) apontou a ocorrência dos seguintes indícios de irregularidade:[...]b) edital com exigências de requisitos de habilitação técnico-operacional não aderentes à jurisprudência desta Corte de Contas.[...]19.No que tange ao segundo achado da auditoria, foi apontado que os requisitos de habilitação técnico-operacional não se ativeram ao limite de 50% dos quantitativos totais dos serviços licitados ["a comprovação de execução anterior dos quantitativos estabelecidos para o item "ligação predial/domiciliar de água/esgoto" (1.500 unidades) não se limitou ao percentual de 50% do total a ser executado na futura contratação (1.822 unidades), mas superou os 80%"], em suposto descumprimento à jurisprudência majoritária deste TCU, a exemplo do Acórdão 2.781/2017-Plenário.[...]22.Primeiramente, insta salientar que, isoladamente, tais exigências não constituíram motivos de inabilitação das demais licitantes, de forma que o resultado do certame teria sido o mesmo se o edital não contivesse tais falhas.23.Assim, afigura-se recomendável apenas dar ciência à Codevasf das impropriedades verificadas, não havendo motivos para a anulação do certame por conta dos requisitos de habilitação, nos termos propostos pela unidade técnica.[...]25.Para fins de habilitação, o art. 58 da Lei das Estatais deixa claro os parâmetros a ser exigidos dos potenciais licitantes. Consoante o disposto naquele artigo, a documentação relativa à habilitação está restrita a:"I - exigência da apresentação de documentos aptos a comprovar a possibilidade da aquisição de direitos e da contração de obrigações por parte do licitante;II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;III - capacidade econômica e financeira;IV - recolhimento de quantia a título de adiantamento, tratando-se de licitações em que se utiliza como critério de julgamento a maior oferta de preço."26.Nesse sentido, entende-se que o rol de parâmetros de habilitação é exaustivo, mas cabe a cada estatal definir os documentos exigidos, sempre levando em consideração o objeto da contratação.27.Para tanto, as empresas estatais não estão vinculadas às disposições de outras leis voltadas para a Administração Pública, como é o caso da Lei 8.666/1993 e da Lei 12.462/2011. As licitantes não podem ser inabilitadas por critérios estranhos aos estabelecidos no art. 58 da Lei nº 13.303/2016, porém elas não estão liberadas de atender determinadas disposições de raiz constitucional.28.O estabelecimento de requisitos de habilitação é restritivo à competitividade. Alguns ou vários agentes do mercado estarão excluídos da possibilidade de efetuar determinada contratação com a administração. Essa exclusão pode ser lícita ou ilícita.29.Será lícita quando realizada na medida do estritamente necessário para afastar aqueles sem condições de cumprir adequadamente o objeto a ser contratado. Será ilícita quando for exacerbada e restringir indevidamente a competitividade ou quando for demasiadamente permissiva.30.Conclui-se, pois, ser necessário estabelecer adequadamente os requisitos de habilitação de forma a não incorrer em erro por falta ou por excesso.[...]32.Os parâmetros de habilitação previstos na Lei 13.303/2016 são amplos e permitem bastante autonomia para as empresas estatais regulamentarem a matéria. No entanto, os administradores não gozam de absoluta discricionariedade para detalhar os critérios de habilitação. A escolha não pode ser arbitrária, devendo ser observados os princípios da administração pública, como os da impessoalidade e da moralidade.33.Por se tratar de documentos que restringem o direito de participar de licitações públicas, é importante que o detalhamento dos parâmetros de habilitação esteja previsto em regulamento interno, evitando, sempre que possível, sua inclusão casuística nos instrumentos convocatórios.34.Como limite teremos sempre o texto constitucional (art. 37, inciso XXI), que permite somente "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações".35.Especificamente acerca da qualificação técnica, a Lei 13.303/2016 foi bastante lacônica, tendo remetido ao regulamento a disciplina da matéria. De todo modo, entende-se que o repositório jurisprudencial do TCU pode ser aplicado como norte para o assunto, tendo em vista a incidência dos mesmos princípios da Administração Pública às licitações das empresas estatais.[...]38.Cabe ressaltar que, embora seja recomendável, as estatais não estão obrigadas a exigir das licitantes atestados técnicos nos moldes previstos na Lei 8.666/1993. É importante a demonstração da capacidade técnica das empresas, mas isso pode se dar de forma diversa, como no caso da apresentação de certificação profissional ou de títulos acadêmicos (doutorado ou mestrado, por exemplo), a depender do objeto da contratação. xx[...]42.Alguns precedentes recentes do TCU demonstram que, ainda que a Lei das Estatais tenha apresentado parâmetros um tanto lacônicos para a habilitação de licitantes, há uma tendência de manter entendimentos análogos aos que seriam aplicáveis no âmbito de certames da Lei 8.666/1993:"É irregular a exigência de apresentação, pelas licitantes, de visto no Conselho Regional de Engenharia e Agronomia (Crea) da localidade onde os serviços serão prestados, como critério de habilitação, devendo ser estabelecido prazo razoável, após a homologação do certame, para que a vencedora apresente esse documento no ato da celebração do contrato (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, c/c o art. 31 da Lei 13.303/2016 e a Súmula TCU 272)." (Acórdão 1.889/2019-Plenário)."No âmbito das empresas estatais, a exigência, para fins de habilitação, de que a licitante comprove possuir inscrição ou visto no conselho regional profissional da unidade federativa em que será executado o objeto afronta o disposto nos arts. 37, inciso XXI, e 173, § 1º, inciso III, da Constituição Federal c/c o art. 58 da Lei 13.303/2016, devendo ser estabelecido prazo razoável, após a homologação do certame, para que a vencedora apresente esse documento no ato da celebração do contrato." (Acórdão 4.028/2020-Plenário).43.Como se vê, a exigência de visto no CREA é documento não expressamente elencado no art. 58 da Lei 13.303/2016. Ao apreciar o caso, o TCU fundamentou sua posição a partir diretamente de interpretação do texto constitucional e da Súmula 272, que veda exigências que façam com que a licitante incorra em custos para participar do certame.44.Acerca do aspecto da exigência de execução anterior de quantidade mínima de serviços, não há um percentual máximo estabelecido nem na Lei 8.666/1993 (o dispositivo que tratava do assunto, estabelecendo 50%, foi vetado pelo Presidente da República), nem na Lei 13.303/2016. No entanto, em prestígio à jurisprudência consolidada do TCU sobre a matéria, a nova Lei de Licitações e Contratos, Lei 14.133/2021, apresentou a seguinte disposição:"Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a: (...) § 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados."45. Há que se ter em mente que as exigências de habilitação devem ser razoáveis e proporcionais ao objeto licitado, limitadas aos mínimos necessários que garantam a qualificação técnica das empresas para a execução de cada contrato do empreendimento. Assim, ainda que não exista um percentual fixo na Lei 13.303/2016, as estatais devem abster-se de estabelecer exigências excessivas, que possam restringir indevidamente a competitividade dos certames, a exemplo da comprovação de experiência em percentual superior a 50% (cinquenta por cento) dos quantitativos a executar (conforme jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 1.284/2003, 2.088/2004, 2.656/2007 e 608/2008, todos do Plenário), cumprindo o que prescreve o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.Acórdão:9.2. com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução TCU 315/2020, dar ciência à 5ª Superintendência Regional da Codevasf sobre as seguintes impropriedades identificadas no edital da Licitação 23/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.2.1. exigência de atestados de qualificação técnico-operacional com previsão de quantitativos desproporcionais ao objeto licitado, que não se ativeram ao limite percentual de 50% do quantitativo total do serviço licitado, em descumprimento à jurisprudência majoritária do TCU, a exemplo do Acórdão 2.781/2017-Plenário;