Acórdão 1697/2023
Voto:Em julgamento, representação formulada, nos termos do art. 113, §1°, da Lei 8.666/1993, pela empresa [representante] contra o Pregão Eletrônico 121/2022, conduzido pela Secretaria de Estado de Saúde do Distrito Federal (SES/DF), tendo por objeto a contratação de "prestação de serviços de limpeza, higienização, conservação, asseio e desinfecção hospitalar nas unidades da SES/DF".2.A representante alega, em síntese, as seguintes irregularidades:[...]e) impedimento de participação de empresas em recuperação judicial ou em processos de fusão/cisão/incorporação;[...]3.Em concordância com a proposta preliminar da unidade técnica, conheci da representação, indeferi o pedido de medida cautelar pleiteado, considerando a existência de perigo da demora reverso, e determinei a realização de oitivas da SES/DF e das empresas contratadas acerca das possíveis irregularidades no certame apontadas pela representante. A oitiva ficou restrita a quatro pontos (itens "b", "c", "d" e "e" supra). Os demais itens sequer foram considerados plausíveis na instrução inicial (peça 43).4.Consoante pareceres de peças 102-104 e 107-108, a AudContratações propõe, no mérito, considerar parcialmente procedente a representação, por entender que as irregularidades apontadas itens "b" e "e" (supra) têm fundamento. Por conseguinte, propõe dar ciência à SES/DF nos seguintes termos:"[...]b) vedação à participação no certame por pessoas jurídicas em processo de dissolução, recuperação judicial ou extrajudicial, falência, concordata, concurso de credores, liquidação, fusão, cisão ou incorporação, contrariando os princípios da competitividade e da motivação, o art. 31 da Lei 8.666/1993 e a jurisprudência do TCU."5.Divirjo parcialmente da proposta da unidade técnica, conforme esclareço a seguir.[...]21.Nada obstante concordar com a proposta de ciência, entendo que cabe reformulá-la para melhor adequá-la à jurisprudência do Tribunal.[...]25.Portanto, resta evidente, seja na jurisprudência do TCU, seja na jurisprudência do STJ, que a circunstância de a empresa se encontrar em recuperação judicial ou extrajudicial não pode ser impedimento em caráter definitivo para a sua participação em licitação. Outrossim, a exigência extrapolaria o disposto no art. 31, inciso II, da Lei 8.666/1993.26.Situação diversa ocorre com as hipóteses de fusão, cisão ou incorporação previstas no item do edital. Com relação a essas hipóteses, a jurisprudência do TCU não segue a mesma linha da recuperação judicial.27.Recordo, por oportuno, que "a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato" constituem hipóteses de extinção do contrato administrativo, nos termos do art. 78, VI, in fine, da Lei 8.666/1993.28.Trago à luz, a propósito, o Acórdão 2.050/2014 - Plenário (rel. Min. Walton Alencar Rodrigues), no qual ficou assentado o seguinte:"É admitida a reorganização da pessoa jurídica contratada, por meio de cisão, incorporação, fusão, alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, desde que: (i) haja previsão no edital e no contrato (art. 78, inciso VI, da Lei 8.666/1993); (ii) a nova empresa atenda aos requisitos de habilitação originalmente previstos na licitação (art. 27, da Lei 8.666/1993); e (iii) as condições estabelecidas no contrato original sejam mantidas."29.Portanto, no âmbito da legislação em vigor (Lei 8.666/1993), a administração contratante tem o poder discricionário de restringir a participação de empresas em processo de fusão, cisão ou incorporação, não cabendo, portanto, dar ciência a respeito.30.Recordo, entretanto, que essa disciplina jurídica se altera sensivelmente com o advento na nova lei de licitações. De fato, com o novo diploma legal, apenas a "alteração social ou modificação da finalidade ou da estrutura da empresa que restrinja sua capacidade de concluir o contrato" é circunstância apta para a extinção do ajuste contratual (art. 137, III, Lei 14.133/2021). Portanto, a administração não tem mais o poder discricionário de impedir a participação de empresas em fusão, cisão ou incorporação, mas essas devem comprovar a capacidade econômico-financeira de concluir o contrato.31.Nesse contexto, entendo que o texto da ciência seja alterado para se restringir às hipóteses de recuperação judicial e extrajudicial, nos termos da jurisprudência do TCU e do STJ.Acórdão:9.2. no mérito, considerar a representação parcialmente procedente;