Acórdão 1825/2024
VotoTrata-se, nesta fase processual, de pedido de reexame interposto pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq (peças 125-131) contra o Acórdão 1.448/2022-Plenário, da Relatoria do ministro Vital do Rêgo. 2. A título de contextualização, foram, inicialmente, interpostas três denúncias neste Tribunal (TC 021.408/2019-0, TC 012.249/2019-0, apenso, TC 015.453/2020-0, apenso), com pedido de cautelar, acerca de possíveis irregularidades no processo de revisão da Resolução-Antaq 2.389/2012, que culminou com a edição da Resolução-Antaq 34/2019, hoje revogada pela Resolução 72/2022. 3. As referidas resoluções estabeleceram parâmetros regulatórios a serem observados na prestação dos serviços de movimentação e armazenagem de contêineres e volumes nas instalações portuárias. Em resumo, esses normativos se referem à cobrança de tarifa denominada Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), também conhecida como THC-2, denominação oriunda do termo THC (Terminal Handling Charge), uma taxa de manuseio de carga cobrada no terminal portuário. Em rápida síntese, é uma cobrança adicional feita pelos operadores portuários aplicada na importação de mercadorias e se refere aos serviços prestados pelo terminal portuário para a movimentação de contêineres entre a pilha no pátio do terminal e o portão de saída, conforme dispõe o art. 2º, inciso IX, da Resolução Antaq 72/2022.[...]10. Ao examinar a matéria, o Plenário deste Tribunal prolatou o Acórdão 1.448/2022-TCU-Plenário, sob a relatoria do Min. Vital do Rêgo, tendo decidido: a) considerar parcialmente procedentes as denúncias objeto do TC 021.408/2019-0  [...]; c) determinar que a Antaq anule todos os dispositivos da Resolução 72/2022 que dizem respeito à possibilidade de cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE) em face do desvio de finalidade na sua edição; d) cautelarmente, suspender os efeitos de todos os dispositivos da Resolução 72/2022 que dizem respeito à possibilidade de cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE) em face do desvio de finalidade.[...]14. [...] No mérito, acompanho os encaminhamentos propostos pelo titular da AudRecursos, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, sem prejuízo dos comentários a seguir acerca de pontos que julgo serem de maior relevo.15. Em apertada síntese, a Antaq apresenta no pedido de reexame as seguintes questões recursais:15.1. Se o TCU pode intervir em atividades finalísticas de uma agência reguladora para anular dispositivos normativos por ela expedidos;[...]15.3. Se os serviços estabelecidos no SSE/THC-2 estão contidos no THC;[...]16. Em seu recurso, a agência reguladora ressalta, sinteticamente, que: i) os posicionamentos recentes do Cade reconheceriam a legalidade, em tese, da cobrança de SSE/THC-2; ii) o Memorando de Entendimento nº 1/2021, firmado entre Antaq e Cade, com a interveniência do então Ministro da Infraestrutura, estabeleceria que a cobrança de SSE/THC-2 não constitui, por si só, ato ilícito; e iii) a Nota Técnica nº 17/2022/DEE/CADE conclui que existe justificativa lícita para a cobrança de SSE/THC-2.17. Passo a analisar.[...]19. Sobre a atuação do TCU neste caso, apresento os seguintes entendimentos manifestados por esta Corte de Contas que balizam a fiscalização das agências reguladoras:"A competência do TCU para fiscalizar as atividades-fim das agências reguladoras caracteriza-se como controle de segunda ordem, cabendo respeitar a discricionariedade das agências quanto à escolha da estratégia e das metodologias utilizadas para o alcance dos objetivos delineados. Isso não impede, todavia, que o TCU determine a adoção de medidas corretivas a ato praticado na esfera discricionária dessas entidades, quando houver violação ao ordenamento jurídico, do qual fazem parte os princípios da finalidade, da economicidade e da modicidade tarifária na prestação dos serviços públicos."  (Acórdão 1.166/2019-TCU-Plenário: Relator Ministro Augusto Nardes);"A fiscalização do TCU sobre as agências reguladoras é de segunda ordem, cabendo a estas a fiscalização de primeira ordem, bem como as escolhas regulatórias, e ao TCU verificar se não houve ilegalidade ou irregularidade na atuação dessas autarquias especiais."  (Acórdão 2302/2012-TCU-Plenário: Relator Ministro Raimundo Carreiro); e"O controle do TCU sobre os atos de regulação é de segunda ordem, na medida que o limite a ele imposto esbarra na esfera de discricionariedade conferida ao ente regulador. No caso de ato discricionário praticado de forma motivada e em prol do interesse público, cabe ao TCU, tão-somente, recomendar a adoção das providências que reputar adequadas. Não é suprimida a competência do Tribunal para determinar medidas corretivas a ato praticado na esfera de discricionariedade das agências reguladoras, desde que viciado em seus requisitos, a exemplo da competência, da forma, da finalidade ou, ainda, inexistente o motivo determinante e declarado. Em tais hipóteses e se a irregularidade for grave, pode até mesmo determinar a anulação do ato."  (Acórdão 602/2008-TCU-Plenário: Relator Ministro Benjamin Zymler). (Destaquei).20. Dessa forma, observo que se configurou a fiscalização de segunda ordem no presente caso, nos termos do entendimento deste Tribunal quanto à atuação do controle externo nas atividades finalísticas das agências reguladoras, vez que restou comprovada a ilegalidade da atuação da Antaq em confronto com os normativos pertinentes, nos termos dos seguintes itens da decisão recorrida:"9.3. determinar à Antaq que, [...], anule todos os dispositivos da Resolução 72/2022 que dizem respeito à possibilidade de cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE) em face do desvio de finalidade consubstanciado na afronta ao que estabelece o artigo 36, incisos I e IV da Lei 12.529/2011, artigo 4º, inciso I, da Lei 13.847/2019, bem como o artigo 20, inciso II, alínea `b` e artigo 27, inciso IV, da Lei 10.233/2001;9.4. com fundamento no art. 276 do Regimento Interno do TCU e no Poder Geral de Cautela, determinar, cautelarmente, a suspensão dos efeitos de todos os dispositivos da Resolução 72/2022 que dizem respeito à possibilidade de cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE) em face do desvio de finalidade consubstanciado na afronta ao que estabelece o artigo 36, incisos I e IV da Lei 12.529/2011, artigo 4º, inciso I, da Lei 13.847/2019, bem como o artigo 20, inciso II, alínea `b` e artigo 27, inciso IV, da Lei 10.233/2001;" (destaquei).[...]23. Quanto à questão da existência do serviço de SSE/THC-2 e se estes estariam ou não contidos na remuneração do THC, considero que o titular da unidade técnica trouxe importantes complementos à análise do auditor e abordou com propriedade a matéria.[...]29. A situação descrita aponta para as seguintes conclusões: (1) os terminais portuários são concorrentes diretos dos recintos alfandegários independentes na prestação do serviço de armazenagem alfandegada de cargas; (2) os terminais portuários recebem pela movimentação horizontal da carga mediante taxa denominada THC, de modo que a criação de outra taxa de movimentação horizontal (SSE/THC-2) não pode conter cobrança já incluída na taxa THC.30. Conforme minudente histórico da matéria realizado pelo auditor, tanto no âmbito do Cade, como no Poder Judiciário, há divergentes entendimentos sobre o serviço THC-2 e a legalidade de sua remuneração. Em parte das deliberações considerou-se inexistente o serviço; em outra parte considerou-se que, embora existente o serviço, o valor cobrado pelo operador portuário limitava a livre concorrência, bem como incluía serviços já remunerados por outra taxa (THC). 31. A propósito, cabe mencionar que a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em 27/8/2024, decidiu, por maioria de votos, no sentido de não permitir a cobrança do SSE/THC2 na movimentação de contêineres de importação, no âmbito do Recurso Especial 1.899.040/SP, no qual a operadora retroportuária Marimex questionava a cobrança da referida taxa pela Embraport (atualmente DP World Santos), que opera um terminal marítimo no porto de Santos-SP.32. Já neste Tribunal, o assunto é acompanhado há bastante tempo, já tendo havido pronunciamento sobre a cobrança do Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), por meio do Acórdão 1.704/2018-TCU-Plenário, relatado pela Ministra Ana Arraes, ocasião em que expediu os seguintes comandos à agência reguladora:"9.1. determinar à Agência Nacional de Transportes Aquaviários - Antaq que:9.1.1. elabore e publique as composições de custo dos serviços prestados pelos terminais portuários com o objetivo de balizar o exame de pertinência da THC 2 e de ocorrência de abuso em sua cobrança;9.1.2. proceda à revisão da regulamentação concernente à cobrança do serviço de segregação e entrega de contêiner (SSE ou THC 2), de modo a adequá-la ao novo arcabouço jurídico-institucional estabelecido pela Lei 12.815/2013 e pela Lei 12.529/2011, com vistas a dar cumprimento a sua obrigação legal de harmonizar e arbitrar conflitos de interesse entre terminais portuários e recintos alfandegados independentes, em obediência ao art. 20, inciso II, art. 27, incisos II e IV, da Lei 10.233/2001 e ao art. 2º, inciso II, do Decreto 4.122/2002;"33. Naquela ocasião, o Tribunal constatou que a norma que regulamentava o assunto não especificava claramente os serviços incluídos no Serviço de Segregação e Entrega de Contêineres (SSE), conforme destacado no seguinte excerto do voto condutor do referido acórdão:"117. Se houvesse transparência e divulgação aos usuários da composição dos custos da THC e de todos os itens da Cesta de Serviços, incluída nessa regulamentação a descrição desses itens, a própria agência reguladora teria subsídio consistente para decidir quanto à ocorrência ou não de custos adicionais decorrentes de segregação e liberação de contêineres, bem como quanto a possíveis valores máximos admissíveis para a respectiva taxa de remuneração.118. Referidas informações consistiriam em subsídios para decisões regulatórias consistentes e para que se evitasse situação de cobranças em duplicidade por serviços prestados, assim como para fixação de valores máximos para taxas de remuneração de serviço.119. É desejável que autorregulação e regulação coexistam. Mas, ao se identificarem lacunas, a atuação regulatória da agência é necessária para que se evitem abusos de poder econômico. No presente caso, a inércia da Antaq propiciou situações de mercado nas quais um dos agentes, que se encontra em posição singular, endereçou cobranças do preço que lhe convinha a outro agente que não tinha condições de negociação." (destaquei).34. Em resposta ao TCU, a agência reguladora aprovou a Resolução-Antaq 34/2019, posteriormente revogada pela Resolução-Antaq 72/2022, a qual é objeto dos presentes autos, com alterações promovidas pelas Resoluções-Antaq 84/2022, 64/2023, 101/2023 e 108/2023.35. No julgamento de mérito deste processo, o relator a quo citou que a edição de resolução permitindo a cobrança do SSE/THC-2 não se alinhava às atribuições da Antaq definidas no art. 20, inciso II, alínea "b", da Lei 10.233/2001, a seguir transcritas:"Art. 20. São objetivos das Agências Nacionais de Regulação dos Transportes Terrestre e Aquaviário: (...) II - regular ou supervisionar, em suas respectivas esferas e atribuições, as atividades de prestação de serviços e de exploração da infra-estrutura de transportes, exercidas por terceiros, com vistas a: (...) b) harmonizar, preservado o interesse público, os objetivos dos usuários, das empresas concessionárias, permissionárias, autorizadas e arrendatárias, e de entidades delegadas, arbitrando conflitos de interesses e impedindo situações que configurem competição imperfeita ou infração da ordem econômica." (destaquei).36. Na mesma linha, a Resolução 72/2022 também não estaria em conformidade com o disposto no art. 4º, inciso I, da Lei 13.847/2019:"Art. 4º É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa, exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de maneira a, indevidamente:I - criar reserva de mercado ao favorecer, na regulação, grupo econômico, ou profissional, em prejuízo dos demais concorrentes;" (destaquei).37. Por fim, o Tribunal concluiu que os fatos narrados caracterizariam infração à ordem econômica, pois foi identificado o exercício abusivo de posição dominante pelos terminais portuários, além de limitação e/ou prejuízo à livre concorrência, conforme os incisos I e IV, c/c §2º, todos do art. 36 da Lei 12.529/2011.38. Foram esses os fundamentos que embasaram o Acórdão 1.448/2022-TCU-Plenário, ora recorrido.39. A Antaq apresentou as seguintes razões recursais para defender que os serviços SSE/THC-2 existem, são devidos e se distinguem dos cobrados no THC, resumidamente: (i) que os valores cobrados pelo THC estão alinhados com os praticados em outras regiões do mundo; e (ii) que o regime alfandegário brasileiro possui peculiaridades que exigem serviços específicos não incluídos no THC, e a inclusão desses serviços resultaria em aumento dos valores cobrados.40. Na mesma linha do titular da AudRecursos, considero que o fato de os preços do THC nos portos brasileiros estarem alinhados com a média de outros mercados não elimina o risco de pagamento em duplicidade. Pelo contrário, isso pode indicar uma sobrevalorização dos preços nacionais, uma vez que os valores de SSE/THC-2 ainda seriam acrescidos ao THC.41. Para uma comparação de preços, seria necessário que os serviços contemplados no THC fossem exatamente os mesmos. No entanto, no Brasil, a definição assimétrica na composição dos serviços incluídos no THC entre importação e exportação (conforme o art. 2º, inciso X, da Resolução-Antaq 72/2022) impede que esses preços sejam comparados de forma direta com os praticados em portos de outros países.42. Em termos gerais, o THC de importação abrange os serviços de retirada dos contêineres dos navios até a colocação na pilha do terminal portuário (art. 2º, inciso X, da Resolução-Antaq 72/2022), enquanto o THC de exportação engloba os serviços desde o portão do terminal até a colocação dos contêineres no navio.43. Como as taxas de THC de importação e exportação abrangem cestas de serviços diferentes, a especificação detalhada desses serviços é essencial para evitar cobranças duplicadas com o SSE/THC-2.44. No entanto, conforme expus anteriormente, desde a vigência da Resolução 2.389/2012, o Tribunal já identificava a possibilidade de cobrança duplicada por serviços SSE/THC-2 incluídos no THC, devido à falta de composição de custos dessa cesta de serviços (Acórdão 1.704/2018-TCU-Plenário).45. Na visão do auditor-chefe da unidade técnica, com a qual me alinho, a norma em exame não especifica quais trânsitos aduaneiros se aplicam ao SSE/THC-2, tampouco especifica quais seriam esses serviços por ele remunerados.46. Nesse sentido, ressalto que a Antaq, em sua peça recursal, apresentou o acórdão do Cade sobre o caso Atlântico v. Tecon Suape e o Memorando de Entendimento nº 1/2021, para sustentar que a cobrança de SSE/THC-2 não constituiria ato ilícito.47. Entretanto, embora o acórdão do Cade não tenha considerado a cobrança de SSE/THC-2 ilícita em tese, no caso concreto foi constatada a cobrança de SSE/THC-2 por serviços já incluídos nos custos do box rate, lembrando que o THC está contido no box rate, configurando infração à ordem econômica, [...] 48. Associado a esse fato, o Tribunal identificou uma grande disparidade nos preços cobrados pelo SSE/THC-2, conforme relatado no voto do acórdão recorrido, [...]49. Rememoro que este Tribunal já constatou, em auditoria operacional para avaliar gargalos que afetam a eficiência dos portos, a falta de instrumentos adequados na Antaq para tratar denúncias sobre abuso de tarifas e preços. Além disso, a agência não possuía indicadores para avaliar corretamente os preços dos serviços praticados pelos terminais [...]50. Portanto, a ineficiência da Antaq na análise de denúncias sobre abuso de preços e tarifas agrava os efeitos negativos de uma eventual cobrança indevida por serviços relacionados ao SSE/THC-2.51. Assim, concluo que, embora possam ser necessários serviços específicos conforme o regime aduaneiro adotado, para a cobrança desses serviços (SSE-THC-2), é essencial uma distinção clara entre o que está incluso no THC e no SSE/THC-2 para cada tipo de trânsito aduaneiro.52. Por inexistir a devida padronização desses serviços na box rate, de modo a dar transparência a quais serviços são remunerados por cada taxa, notadamente nesse caso a THC e THC-2, o que enseja risco de duplicidade de cobranças pelos operadores portuários, entendo, na mesma linha do titular da AudRecursos, que o presente pedido de reexame deve ter seu provimento negado.Acórdão:9.1. conhecer do presente pedido de reexame, para, no mérito, negar-lhe provimento;