Acórdão 2601/2016
Voto revisor:Trata-se de fiscalização realizada, no âmbito do Fiscobras 2010, nas obras de manutenção de trechos rodoviários na BR-135, no Estado de Minas Gerais, sob a responsabilidade do Dnit, que as executou por meio dos Contratos TT-144/2009-00, TT-145/2009-00 e TT-146/2009-00, decorrentes da Concorrência Pública 602/2008-00, cujos preços referenciais, na data-base de mar/2008, eram R$ 165.576.930,36, R$ 172.160.190,25 e R$ 162.984.996,44, respectivamente, para os lotes 01, 02 e 03, totalizando R$ 500.722.117,05, sendo as obras licitadas na forma de empreitadas, por preços unitários, do tipo menor preço. A unidade técnica considerou a presença de superfaturamento e de sobrepreço, devidamente verificados nos contratos, irregularidades que persistiram mesmo após as análises das justificativas apresentadas pelos gestores e pelos consórcios que executaram as obras. Considerou, todavia, que são de baixa relevância e materialidade e não dizem respeito a serviços não executados, mas à utilização de técnicas e materiais diferentes dos previstos nos preços orçamentários e contratuais sem prejuízo à qualidade das obras. Diante disso, propôs, a Unidade Técnica, dar ciência ao Dnit da ocorrência das irregularidades persistentes, para que a Autarquia possa agir no sentido de evitá-las em futuras oportunidades e arquivar estes autos, com fundamento no art. 169, incisos I, III e V do RI/TCU c/c/ art. 40, incisos II e V da Resolução TCU 191/2006, tendo proposto o diretor da unidade técnica fundamentar o arquivamento dos autos no art. 250, inciso I, do Regimento Interno do TCU. O E. Relator acedeu à proposta da unidade técnica. Com as devidas vênias, discordo do encaminhamento, pelas razões que passo a expor.[...]Retorna-se, nesta oportunidade, mais uma vez, à questão atinente à alegação de que não haveria falar em sobrepreço ou superfaturamento, em situações de baixo percentual de seu valor em relação ao valor referencial. No caso em análise, os três contratos não apresentavam sobrepreço global, pois o percentual de desconto ofertado pelos consórcios contratados relativamente ao valor do orçamento do edital foi superior ao percentual do sobrepreço apurado no mesmo orçamento contido no edital. Porém, como as obras foram licitadas, na forma de empreitadas, por preços unitários, não há como garantir, apenas com essa informação, que não foram contratados itens com sobrepreço. Além disso, a metodologia utilizada pela unidade técnica para a apuração do superfaturamento, método da Limitação do Preço Global, que prevê a compensação entre preços super e subavaliados, não é apropriada para o caso em tela. Tal metodologia é utilizada para avaliar contratos licitados sob a forma de empreitada por preço global, em que não houve sobrepreço global nem jogo de planilha decorrente de aditivos. Os três contratos em análise foram licitados na forma de empreitada por preço unitário e, apesar de seu preço global não apresentar sobrepreço, houve a celebração de termos aditivos contratuais com majoração de valores, o que inviabiliza o uso da metodologia. Dessa maneira, verifico que a unidade técnica acabou por favorecer, indevidamente, os consórcios contratados no cálculo do superfaturamento. Ainda no tocante ao superfaturamento apurado, trago como precedente trecho do voto que embasou o Acórdão 1.155/2012-Plenário, que decidiu o pedido de reexame interposto contra o Acórdão 1.894/2011-Plenário. O sobrepreço mencionado no excerto, calculado em relação ao valor contratado, ainda não havia se transformado em superfaturamento, pois os serviços contratados ainda não haviam sido pagos, no momento da análise. Tendo em vista que, assim que pago o contrato, o sobrepreço transforma-se em superfaturamento, o raciocínio pode ser aplicado ao superfaturamento verificado no caso em tela. "Também não procede o argumento da recorrente, no sentido de que, por representar percentual insignificante em relação ao valor global da contratação  (R$ 125.902.307,88), o sobrepreço apontado pelo TCU encontra-se dentro da faixa de aceitação e reflete oscilações normais de mercado. Na verdade, não existe percentual de sobrepreço aceitável. A Lei define os preços máximos das obras e serviços contratados pela Administração. Valores excedentes são ilegais e devem ser rejeitados por esta Corte, cuja atuação se pauta, entre outros, pelos princípios da legalidade e da indisponibilidade do interesse público." De fato, não existe percentual de sobrepreço ou de superfaturamento aceitável, assim como não se pode desviar percentual pequeno do orçamento de ente estatal, ou parte menor de compra realizada pela Administração. A legislação em vigor considera o superfaturamento crime, independentemente do percentual de execução do contrato.Voto Complementar:3. Consoante consignei no meu voto inicial, e também mencionado no voto revisor, eu havia acolhido integralmente a proposta de encaminhamento constante da instrução da Secretaria de Fiscalização de Obras Rodoviárias (SecobRodov). A unidade técnica considerou que, ante os indícios de superfaturamento apontados, inferiores aos descontos obtidos na licitação, inexistiria sobrepreço global nos contratos em suas configurações iniciais. Também seguiu, em alguma medida, a linha de raciocínio que admitia, em algumas situações particulares, que pequenos sobrepreços correspondessem à oscilação normal de mercado e estariam dentro dos limites de precisão do orçamento de determinada obra, partindo-se da premissa de que todo projeto comportaria um certo grau de imprecisão. 4. Entretanto, consoante ressaltou o revisor, a sólida jurisprudência deste Tribunal considera inexistir percentual de sobrepreço aceitável, não admitindo faixas de tolerância para a ocorrência de sobrepreço nas contratações públicas. Ademais, o superfaturamento identificado pode ser superior ao que foi calculado, caso os termos aditivos celebrados em relação aos três contratos não tenham sido efetivamente avaliados pela unidade técnica, visto que, à época da auditoria, as avenças estavam em execução.Acórdão:9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [responsáveis], pela aprovação do projeto executivo deficiente e desatualizado das obras dos contratos TT-144/2009-00, TT-145/2009-00 e TT-146/2009-00, tendo em vista o sobrepreço apurado num total de cerca de R$ 5,2 milhões, que materializou-se no débito preliminarmente calculado de cerca de R$ 1,8 milhão, referente aos serviços de "dreno longitudinal profundo para corte em solo DPS-07 com tubos de concreto", "fresagem continua de revestimento betuminoso (com descarga lateral) " e "escavação, carga e transporte com carregadeira de pneus"; [...]9.5. converter este processo em tomada de contas especial, com fundamento nos arts. 47 da Lei 8.443/92 e 252 do RITCU, observado o disposto no art. 41 da Resolução TCU 259/2014;