Acórdão 2847/2019
Voto:Trata-se de representação formulada nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, pela empresa [omissis], a noticiar supostas irregularidades no Pregão Eletrônico 4/2019, sob a responsabilidade da 1ª Circunscrição Judiciária Militar (1ª CJM), voltada à contratação de serviços continuados de apoio administrativo, em que a [associação] - sociedade civil sem fins lucrativos - foi habilitada e considerada vencedora do certame.2. Basicamente, o que se questiona é a possibilidade jurídica da participação no certame de uma sociedade civil sem fins lucrativos, in casu, a [associação], tendo em vista a disposição literal do caput do art. 53 do Código Civil, verbis: "Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos."3. A instrução inicial, à peça 27, propôs medida cautelar para suspender os atos decorrentes do pregão, bem como a subsequente oitiva da [associação] e da 1ª CJM. Todavia, o órgão responsável, ciente dos questionamentos, suspendeu de ofício o certame até o pronunciamento desta Corte de Contas sobre sua regularidade ou não (peça 51, item 4; peça 67), o que tornou desnecessária a medida acautelatória. 4. Presentes os requisitos de admissibilidade fixados no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, cumpre conhecer da representação.5. No mérito, acompanho os pareceres. 6. Tanto a unidade técnica quanto o Ministério Público de Contas, instado por este Relator a opinar no processo, concluem pela procedência parcial da representação. Segundo os pareceres, embora a jurisprudência do Tribunal de Contas da União considere que o art. 53 da Lei 10.406/2002 (Código Civil) não proíbe incondicionalmente a participação de sociedades civis sem fins lucrativos em licitações públicas, sua contratação pela Administração Pública é admitida apenas quando o objeto da avença estiver em conformidade com os objetivos estatutários específicos da contratada. Segundo os pareceres, tal hipótese não se materializa no caso concreto. Daí a procedência parcial da representação. 7. A par disso, a instrução da Selog também propõe, com o endosso do MPTCU, a fixação de prazo para que o órgão responsável anule o ato administrativo de habilitação irregular da [associação] no Pregão Eletrônico 4/2019 e, por conseguinte, os demais atos dele decorrentes. 8. Por seu didatismo, peço licença para transcrever - e incorporar aos fundamentos deste voto - os principais argumentos anotados pelo Subprocurador-Geral Paulo Soares Bugarin (peça 75), na análise de mérito desta representação, verbis: 11. (...) muito embora a legislação tenha vedado a criação de associações para a busca de objetivos econômicos, não há, na verdade, óbice para que entidades dessa natureza obtenham receitas e, como consequência, aufiram lucro, o qual é, por óbvio, essencial para a manutenção das atividades inerentes ao funcionamento da entidade.  (Grifei).  (...) 13. (...) o simples fato de uma entidade ter sido constituída como uma associação sem fins lucrativos não é motivo suficiente para impedi-la de realizar atividades econômicas. Cumpre ressalvar, no entanto, que o exercício de tais atividades deve estar estritamente atrelado ao atingimento das finalidades e objetivos estatutários da entidade, sob pena de se incorrer em desvio de finalidade.  (Grifei).  (...) 15. (...) não existe na Lei nº 8.666/93 vedação, implícita ou explícita, à participação de entidades sem fins lucrativos em certame licitatório realizado pelo Poder Público, desde que o intuito do procedimento seja a contratação de entidade privada para a prestação de serviços alinhados aos objetivos para os quais a entidade foi criada. Nessa mesma linha de entendimento já se manifestou este TCU, que, ao se debruçar sobre questão assemelhada ao objeto destes autos, proferiu o Acórdão nº 7459/2010-2ª Câmara [relator: Ministro Raimundo Carreiro], cuja ementa dispõe: "NÃO DEVE HAVER VEDAÇÃO GENÉRICA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÕES DE ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS, DESDE QUE HAJA NEXO ENTRE OS SERVIÇOS A SEREM PRESTADOS COM OS ESTATUTOS E OBJETIVOS SOCIAIS DA ENTIDADE PRESTADORA DOS SERVIÇOS."  (...) 17. O estatuto da [ASSOCIAÇÃO] estabeleceu como seus objetivos sociais e finalidades (peça 9, p. 1): "Art. 3º- A [ASSOCIAÇÃO] é uma entidade civil privada, sem fins lucrativos, tem por objetivo social empreender a assistência social, colocando-a à disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, serviços e ações sócio assistenciais, promovendo a defesa de direitos sociais, com ênfase na defesa dos consumidores; dos trabalhadores; dos direitos civis; proteção social com promoção da integração ao mercado de trabalho; proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice; amparo às crianças e aos adolescentes carentes; habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à via comunitária. Art. 4º - A [ASSOCIAÇÃO], prestará serviços e ações sócio assistenciais, sem fins lucrativos, de atendimento e assessoramento aos beneficiários abrangidos pela Lei Orgânica da Assistência Social nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, atuando na defesa e garantia de seus direitos. São finalidades e objetivos da [ASSOCIAÇÃO]: [...] XXI- estimular o aprimoramento da Administração Pública, através da promoção do desenvolvimento institucional e tecnológico dos diferentes níveis de governo, com fomentação do setor terceirizado, por meio do fornecimento de mão de obra, especializada ou não, e gestão de pessoas, visando a redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego (Art. 170, incisos VII e VIII da CF/88) com a melhoria do serviço público, bem como a proteção dos direitos dos trabalhadores."18. É com base no art. 4º, inciso XXI, do estatuto da [associação], que a 1ª CJM e a entidade civil sem fins lucrativos buscam demonstrar que os fins colimados pela instituição se amoldam ao objeto da licitação em questão. 19. Após analisar detidamente os autos, opino no sentido de que os termos contidos nos dispositivos retro citados são demasiado genéricos e serviriam para justificar a contratação da [associação] em todo e qualquer tipo de ajuste que tenha como objetivo o fornecimento de mão de obra. A meu ver, ao inserir os termos "fomentação do setor terceirizado" e "busca do pleno emprego", a entidade buscou dar ares de legalidade a uma situação que, na realidade, consiste na mera intermediação de mão de obra, serviço que pode ser prestado por qualquer empresa constituída para esse fim.  (Grifei). 20. Nesse sentido, observo que, assim como as demais entidades empresárias que atuam nesse setor, a [associação], ao firmar contrato com a Administração Pública, iria buscar no mercado de trabalho pessoas estranhas à própria associação, contratando-os exclusivamente e unicamente para preencher as vagas previstas no edital, motivo pelo qual não vislumbro haver o alegado caráter de assistência social na atuação da entidade civil.  (...) 22. Nas situações acima descritas [trecho do parecer da Procuradora-Geral do MPTCU Cristina Machado da Costa e Silva no TC 019.843/2009-0 (objeto do já mencionado Acórdão 2459/2010-2ª Câmara), em que exemplifica situações em que seria admissível a contratação de sociedade civil sem fins lucrativos pela Administração Pública], é nítida a existência de nexo entre o objeto da contratação e o fim almejado pelas respectivas entidades sem fins lucrativos. Como se pode notar, em todos os casos citados a terceirização da mão de obra não tem um fim em si mesmo, já que existe um "objetivo maior" capaz de justificar os ajustes firmados com o Poder Público. Na minha opinião, é justamente essa finalidade de maior relevo, a qual geralmente possui caráter assistencial, que justifica admitir-se a participação de entidades sem fins lucrativos, as quais gozam de isenções tributárias, em licitações públicas.  (Grifei). 23. (...) reputo que a [associação], atual detentora de diversos contratos de fornecimento de mão de obra para a Administração Pública, os quais, somados, perfazem valor superior a R$ 20 milhões (vide tabela resumo à peça 67, p. 12-13), parece atuar como qualquer entidade empresária do ramo. Ainda que os termos "terceirização" e "emprego" estejam dispostos em seu estatuto, a atividade de mera locação de mão de obra para o Poder Público não se coaduna com o espírito estatutário da entidade de "empreender a assistência social", "promover a defesa de direitos sociais" ou "defender direitos do consumidor e do trabalhador".  (Grifei). 24. (...) assim como concluiu a unidade técnica, opino no sentido de que não poderia a [associação] habilitar-se para participar do Pregão Eletrônico nº 4/2019, ante o claro desvio de finalidade havido na atuação da entidade. Veja-se que admitir a participação dessa associação em competição com entidades empresárias acaba por frustrar o caráter competitivo da atividade econômica, haja vista os benefícios fiscais a que fazem jus as pessoas jurídicas sem fins lucrativos. 9. De um lado, é certo que não se deve conferir uma interpretação literal e restritiva ao termo "para fins não econômicos" contido no art. 53 do Código Civil, a ponto de vedar a contratação de associações civis sem fins lucrativos pela Administração Pública. O próprio art. 54, inciso IV, da mesma Lei 10.406/2002, dispõe que o estatuto das associações deverá obrigatoriamente indicar "as fontes de recursos para sua manutenção". Ademais, a Lei 8.666/1993, em seu art. 24, inciso XX, permite a contratação direta, por dispensa de licitação, "de associação de portadores de deficiência física, sem fins lucrativos e de comprovada idoneidade, por órgãos ou entidades da Administração Pública, para a prestação de serviços ou fornecimento de mão-de-obra, desde que o preço contratado seja compatível com o praticado no mercado". 10. É certo, assim, que as disposições do art. 53 do Código Civil não vedam a que Administração Pública contrate associação civil sem fins lucrativos. Logo, nesse ponto, a representação não procede. 11. Entretanto, se as normas de regência e a jurisprudência deste Tribunal exigem que o objeto do contrato administrativo, nesses casos, não implique desvio de finalidade da associação sem fins lucrativos, é logicamente certo que o estatuto da contratada deva ter objetivos específicos, que lhe confiram uma identidade institucional, uma singularidade de propósitos, condição sine qua non para que se estabeleça, com razoável precisão, o nexo que se exige entre objetivos institucionais e objeto contratual. 12. Pois bem, no caso vertente, conforme demonstrado, as disposições estatutárias da [associação], notadamente aquelas descritas no art. 4º, inciso XXI, embora invocadas pelo órgão fiscalizado e pela referida associação como fundamento para a contratação questionada, possuem conteúdo demasiadamente aberto, o que, em tese, permitiria adequar sua finalidade institucional a praticamente qualquer objeto de terceirização de serviços pretendidos pela Administração. Isso tornaria inócua a exigência de nexo específico entre o objetivo institucional da associação civil e o objeto do contrato administrativo. 13. Convém recordar que esse requisito - de nexo específico entre objetivos estatutários e objeto contratual - é necessário para estabelecer um discrimen mínimo entre as associações sem fins lucrativos e as sociedades empresariais, em relação às possibilidades de contratação com a Administração Pública. Do contrário, estar-se-iam criando condições não isonômicas entre ambas as espécies de licitantes, pois os primeiros, com menor carga tributária, ingressariam em uma ampla gama de certames em condições privilegiadas em relação aos últimos. 14. Também merece destaque o argumento do Parquet especializado no sentido de que, apesar de o estatuto da [associação] mencionar, de forma genérica, os termos terceirização e emprego, "a atividade de mera locação de mão de obra para o Poder Público não se coaduna com o espírito estatutário da entidade de "empreender a assistência social", "promover a defesa de direitos sociais" ou "defender direitos do consumidor e do trabalhador", o que configura "claro desvio de finalidade". 15. Dessa forma, a representação é parcialmente procedente, tendo em vista que os objetivos genéricos consignados no estatuto da [associação] não permitem estabelecer o necessário e preciso vínculo com o objeto da contratação, sob pena de desvio de finalidade da referida associação civil sem fins lucrativos.Acórdão:9.1 nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, tendo em vista que os objetivos genéricos consignados no estatuto da [associação] não permitem estabelecer o necessário e preciso vínculo com o objeto da contratação, sob pena de desvio de finalidade da referida associação civil sem fins lucrativos; 9.2 considerar prejudicada, por perda de objeto, a proposta de medida cautelar constante dos autos, tendo em vista a suspensão do certame, ordenada de ofício pela 1ª Circunscrição Judiciária Militar (1ª CJM) até a presente decisão de mérito; 9.3 nos termos do art. 250, inciso II, do Regimento Interno deste Tribunal (RITCU), determinar à Primeira Circunscrição Judiciária Militar da Justiça Militar (1ª CJM) que, no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência, anule o ato administrativo que habilitou irregularmente a [associação] no Pregão Eletrônico 4/2019, bem como os demais atos dele porventura decorrentes;