Acórdão 14562/2019
Voto:Em apreciação ato de concessão de aposentadoria deferido pelo Tribunal Superior do Trabalho - TST em benefício da Sra. [interessada], que ocupou cargo de Técnico Judiciário naquele Tribunal.2.	Os pareceres exarados nos autos pela Secretaria de Fiscalização de Pessoal - Sefip (peças 4 e 5) e pelo Ministério Público junto ao TCU (peça 6) são convergentes ao pugnarem pela ilegalidade do ato e sua negativa de registro.3.	A concessão em análise ocorreu na modalidade voluntária, com proventos integrais, calculados com base na última remuneração do cargo em que se deu a aposentadoria, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional 47/2005.4. 	As informações que permeiam o processo indicam que a interessada implementou os requisitos para se inativar, uma vez que tinha idade, tempo de contribuição, de serviço público, de carreira e de cargo requeridos pelo fundamento concessório.5. 	Ao submeter o ato a críticas automatizadas, a Sefip detectou a existência das rubricas "opção" e quintos/décimos, esta transformada em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI pelo art. 62-A da Lei 8.112/1990.6.	Acerca da "opção" de que trata o art. 2º da Lei 8.911/1994, a Secretaria especializada evidenciou que o pagamento dessa vantagem proporcionou acréscimo aos proventos de aposentadoria em relação à última remuneração contributiva da atividade, o que estaria em desacordo com o disposto no art. 40, caput e § 2º, da Constituição Federal, com a redação conferida pela Emenda Constitucional (EC) 20/1998.7.	Quanto à vantagem de "quintos", registrou a unidade técnica que há irregularidade na percepção dessa rubrica, haja vista que os períodos discriminados de exercício de função comissionada não se limitaram à data de 8/4/1998 e a incorporação dessa parcela está em desafino com a jurisprudência deste Tribunal.8.	Afirmou ainda que a incorporação de quintos no período compreendido entre a Lei 9.624/1998 (8/4/1998) e a Medida Provisória 2.225/2001 (4/9/2001) ocorreu em face de cumprimento de decisão judicial havida nos autos da Ação Ordinária 2005.34.00.012.112-9, transitada em julgado em 12/7/2010.9.	Ao propor ao Tribunal a ilegalidade da concessão e a negativa de registro do ato, divisa que deve ser determinada a cessação do pagamento somente da parcela relativa à opção, mas a supressão da vantagem referente aos quintos não deve ser imposta ao órgão de origem em razão de decorrer de sentença judicial passada em julgado, protegida pelo instituto da res judicata. [...]III18.	A outra suposta irregularidade verificada no ato de concessão em exame, como visto acima, refere-se à percepção da vantagem de "quintos". 19.	Nesta Casa de Contas, os critérios para incorporação de "quintos/décimos" foram assim disciplinados no Acórdão 2.248/2005 - Plenário (rel. min. subst. Lincoln Magalhães da Rocha):"9.2. alterar a redação do subitem 9.2 do Acórdão 931/2003 - Plenário para: 'firmar entendimento de que é devida a incorporação de parcelas de quintos, com fundamento no artigo 3º da MP 2.225-45/2001, observando-se os critérios contidos na redação original dos artigos 3º e 10 da Lei 8.911/94, no período compreendido entre 09/04/98 e 04/09/2001, data da edição da referida medida provisória, sendo a partir de então todas as parcelas incorporadas, inclusive a prevista no artigo 3º da Lei 9.624/98, transformadas em Vantagem Pessoal Nominalmente Identificada - VPNI, admitindo-se, ainda, o cômputo do tempo residual porventura existente em 10/11/1997, desde que não empregado em qualquer incorporação, para concessão da primeira ou de mais uma parcela de quintos na data específica em que for completado o interstício de doze meses, ficando, também, essa derradeira incorporação transformada em VPNI, nos termos do subitem 8.1.2 da Decisão 925/1999 - Plenário.'"20.	Ocorre que essa matéria foi examinada pelo Supremo Tribunal Federal com interpretação diversa. Em assentada inicial, o Pretório Excelso decidiu em 18/3/2015, no RE 638.115/CE colhido pela sistemática da repercussão geral, ser indevida a incorporação de quintos no período de 8/4/1998 a 4/9/2001, conforme a ementa do precitado decisum:"Recurso extraordinário. 2. Administrativo. 3. Servidor público. 4. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. 5. Impossibilidade. 6. Recurso extraordinário provido".21.	Contra a decisão havida no RE 638.115/CE foram opostos Embargos de Declaração, os quais foram rejeitados. Destaco trecho do voto que impulsionou o julgado:"Nesses termos, tendo em vista que o pagamento dos quintos incorporados no período entre 8.4.1998 até 4.9.2001 foi declarado inconstitucional e refere-se à relação jurídica de trato continuado, há que se reconhecer a necessidade de cessação imediata do pagamento da mencionada verba, sem que isso caracterize afronta à coisa julgada e sem que seja necessário o ajuizamento de ação rescisória. Da mesma forma, os efeitos das decisões administrativas, que reconheceram o referido direito aos servidores com base em hipótese considerada inconstitucional pelo STF, não devem subsistir, devendo o pagamento ser cessado imediatamente. Assim, não vislumbro qualquer contradição, obscuridade ou omissão da decisão embargada ao determinar que se cessasse imediatamente a ultra-atividade das incorporações em qualquer hipótese. Ante o exposto, rejeito os embargos de declaração constantes dos eDOCs 110 e 122."22.	O Acórdão proferido nos Aclaratórios recebeu a seguinte ementa (grifos acrescidos):"Embargos de declaração no recurso extraordinário. 2. Repercussão Geral. 3. Direito Administrativo. 4. Servidor público. 5. Incorporação de quintos decorrente do exercício de funções comissionadas no período compreendido entre a edição da Lei 9.624/1998 e a MP 2.225-48/2001. Impossibilidade. 6. Cessada a ultratividade das incorporações em qualquer hipótese, seja decorrente de decisões administrativas ou de decisões judiciais transitadas em julgado. RE-RG 730.462, Rel. Min. Teori Zavascki. 7. Ausência de omissão, contradição ou obscuridade. 8. Embargos rejeitados." (RE 638115 ED, Relator (a): min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, DJe-176, 09.08.2017, pub. 10.08.2017).23.	Com base na tese de que o pagamento dos quintos incorporados no período entre 8/4/1998 até 4/9/2001 foi declarado inconstitucional, o magistério jurisprudencial do STF assentou que nem mesmo decisões judiciais transitadas em julgado poderiam garantir o pagamento da vantagem dos quintos incorporados após a data de 8/4/1998. Em análoga linha de exegese, esta Corte de Contas passou a se manifestar, a exemplo dos Acórdãos 6.584/2019 (rel. min. subst. Augusto Sherman) e 1.855/2019 (rel. min. Bruno Dantas), ambos da 1ª Câmara.24.	Nada obstante, novos Embargos de Declaração foram opostos contra o RE 638.115/CE, insistindo-se nas alegações de desrespeito à coisa julgada, à decadência e à coisa julgada administrativa.25.	Ao examinar os referidos Embargos a Suprema Corte revisitou o tema, mediante julgamento em ambiente virtual (Plenário Virtual), decidindo acolher parcialmente os Aclaratórios para reformar a decisão anterior. Com vistas a melhor compreensão da novel interpretação, transcrevo trechos do voto do Ministro Gilmar Mendes, relator do RE precitado, especialmente na parte em que se refere ao recebimento da rubrica "quintos" fundado em decisão judicial passada em julgado, porquanto essa é a hipótese que permeia o ato de concessão de aposentadoria em exame (grifos do original): "1) Pagamento dos quintos decorrente de decisão judicial transitada em julgado.Após muita reflexão e análise dos autos à luz da jurisprudência desta Corte, entendo que é caso de reconsideração parcial da decisão embargada.Explico.[...]Feitas essas considerações, curvo-me à orientação firmada pelo Pleno para reconsiderar parcialmente a decisão embargada, e firmar a impossibilidade de se determinar, por esta via, a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado, ressalvado, em tese, o cabimento de ação rescisória para rediscutir o tema. (...) 5) DispositivoAnte o exposto, decido:I)  Quintos recebidos em razão de decisão judicial transitada em julgado:Acolho parcialmente os embargos de declaração, com efeitos infringentes, para reconhecer indevida a cessação imediata do pagamento dos quintos quando fundado em decisão judicial transitada em julgado.II) Quintos recebidos em virtude de decisões administrativas:Rejeito os embargos quanto a este ponto, e, apesar de reconhecer-se a inconstitucionalidade do pagamento, modulo os efeitos da decisão, de modo que aqueles que continuam recebendo até a presente data em razão de decisão administrativa, tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores.III) Quintos recebidos por decisão judicial ainda não transitada em julgado:Por fim, também modulo os efeitos da decisão de mérito do presente recurso, de modo a garantir que aqueles que continuam recebendo até a presente data por força de decisão judicial sem trânsito em julgado, tenham o pagamento mantido até sua absorção integral por quaisquer reajustes futuros concedidos aos servidores."26.	Cingindo-me ao dispositivo indicado no item 5. I. da transcrição, percebe-se que o STF considerou ser indevida a supressão da vantagem referente aos quintos na hipótese de o pagamento dessa rubrica decorrer de decisão judicial passada em julgado, conforme é o caso da concessão de aposentadoria ora examinada, cuja decisão judicial havida nos autos da Ação Ordinária 2005.34.00.012.112-9 transitou em julgado em 12/7/2010, nos termos dos documentos insertos à peça 2, p. 7, 9, 10 e 48.27.	Ocorre que no sítio eletrônico do STF (disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4054666) consta a informação de que foi finalizado o julgamento virtual em 17/10/2019 dos novos Embargos opostos contra o RE 638.115/CE, mas, em vista das extensões dos votos proferidos e para que fosse analisado o quórum de modulação dos efeitos, a proclamação do resultado seria feita em Plenário presencial, sem que houvesse data prevista para tanto.28.	Ante a mencionada pendência processual e com vistas a uniformizar procedimentos e reduzir incertezas no trato do tema, o Plenário desta Casa de Contas decidiu acolher, mediante o Acórdão 2.793/2019, a prudente e sóbria proposta da Ministra Ana Arraes de determinar ao órgão de origem que acompanhasse o andamento do Recurso Extraordinário 638.115/CE, a fim de observar as orientações a serem expedidas pelo STF quanto à cessação, ou não, do pagamento dos "quintos/décimos" incorporados após a edição da Lei 9.624/1998.29.	Os fundamentos que orientaram essa interpretação foram assim vazados no Voto que impulsionou o decisum de referência:"7. (...) verifica-se que a interessada ingressou com execução judicial visando ao cumprimento da sentença proferida na Ação Ordinária 2005.34.00.012112-9, que condenou a União à incorporação e ao pagamento de "quintos" (...).8. Tal execução foi extinta por sentença de 12/6/2019, com declaração de inexigibilidade do título em que se baseia o cumprimento da obrigação de pagar, em face da decisão do STF no referido Recurso Extraordinário 638.115/CE, mas ambos os processos estão em fase recursal.9. Notícias recentes dão conta de que o STF, ao analisar embargos de declaração, teria acolhido parcialmente o recurso para modular os efeitos da deliberação anterior de maneira a não cessar imediatamente o pagamento dos 'quintos/décimos' nas situações em que existem decisões judiciais ou administrativas. 10. De acordo com publicação efetuada no Diário de Justiça Eletrônico 232, divulgado em 24/10/2019, em virtude das extensões dos votos proferidos na Sessão Virtual de 11/10/2019 a 17/10/2019, e para análise do quórum de modulação dos efeitos, a proclamação do resultado do julgamento será feita em sessão do Plenário Presencial, cuja data não consta do Portal do STF.11. Sobre o assunto, vale observar que em casos nos quais o pagamento dessa vantagem decorre de sentença judicial transitada em julgado, à vista da garantia contida no art. 5º, inciso XXXVI, da Constituição de 1988, por prudência, optei em algumas ocasiões, na linha de outras deliberações deste Tribunal, por sobrestar o julgamento do processo até o trânsito em julgado do Recurso Extraordinário 638.115/CE (Acórdão 1.742/2018 - 2ª Câmara, da minha relatoria, a título ilustrativo).12. Porém, diante da presença de outras irregularidades no ato em tela - a gerar despesas indevidas - e da substância jurídica das análises já proferidas quanto aos 'quintos/décimos', e por depreender que estão pendentes de deliberação apenas os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no que diz respeito aos pagamentos atualmente feitos, julgo que cabe prosseguir com o andamento deste feito.13. Em situação similar, o ministro Benjamin Zymler bem aduziu que o ponto poderá ser reexaminado quando da emissão de novo ato de aposentadoria, uma vez que remanescem outros fundamentos para considerar ilegal a concessão (Acórdão 11.875/2019 - 1ª Câmara).14. De qualquer sorte, deve-se inovar no sentido de este Tribunal se abster de determinar a suspensão do pagamento da rubrica 4-2-098-8 quanto aos 2/10 da FC7, pelo fato de o assunto estar em discussão no Supremo. A solução mais apropriada, de modo semelhante ao desfecho que tem sido dado pelo TCU nos casos de pagamento da rubrica relativa ao bônus de eficiência e produtividade implementado pela Lei 13.464/2017 (Acórdão 11.447/2019 - 1ª Câmara, relator o ministro Bruno Dantas, igualmente a título exemplificativo) , é determinar à unidade jurisdicionada que acompanhe o andamento do Recurso Extraordinário 638.115/CE, a fim de observar oportunamente as orientações a serem expedidas pela Suprema Corte quanto à cessação, ou não, do pagamento dos 'quintos/décimos' incorporados após o advento da Lei 9.624/1998."IV30.	Atendendo aos comandos do Acórdão 2.793/2019 - Plenário, repisa-se, de uniformizar o entendimento desta Corte de Contas, e ainda com vistas a manter a jurisprudência estável, íntegra e coerente, em afino com o que dispõe o art. 926 do CPC (de aplicação subsidiária aos processos de contas, por força do que dispõe o art. 298 do RI/TCU), creio que o mesmo encaminhamento jurídico deve ser conferido ao caso concreto ora apreciado.31.	Por conseguinte, a concessão em benefício da Sra. [interessada] deve ser considerada ilegal, unicamente pelo fato de o pagamento da parcela "opção" estar dissonante da Constituição Federal e do magistério jurisprudencial desta Casa de Contas, com a negativa de registro do correspondente ato, aplicando-se a orientação fixada no verbete da Súmula/TCU 106 às parcelas indevidamente recebidas pela interessada. 32. 	Outrossim, de conformidade com o art. 262 do Regimento Interno/TCU, importa determinar ao TST que faça cessar o pagamento referente à rubrica "opção", sob pena de responsabilidade solidária da autoridade administrativa omissa, e que acompanhe o desfecho processual do RE 638.115/CE, no escopo de verificar a solução definitiva da controvérsia por parte da Suprema Corte acerca do pagamento da vantagem derivada de "quintos" incorporados após a edição da Lei 9.624/1998;Acórdão:9.1. considerar ilegal a concessão de aposentadoria em favor da Sra. [interessada], negando registro ao correspondente ato;9.2. dispensar o ressarcimento das quantias indevidamente recebidas de boa-fé pela interessada indicada no subitem precedente, consoante o disposto no Enunciado 106 da Súmula da Jurisprudência do TCU;9.3. determinar ao Tribunal Superior do Trabalho que:9.3.1 no prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência desta Deliberação, abstenha-se de realizar pagamentos referentes à parcela indevida da rubrica "opção", sujeitando-se a autoridade administrativa omissa à responsabilidade solidária, nos termos do art. 262, caput, do Regimento Interno/TCU;9.3.2. acompanhe o andamento do Recurso Extraordinário 638.115/CE, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, a fim de observar as orientações a serem expedidas pela Corte Maior quanto à cessação, ou não, do pagamento da vantagem derivada de "quintos" incorporados após o advento da Lei 9.624/1998;[...]9.4. esclarecer ao órgão de origem que poderá emitir novo ato de concessão, livre da irregularidade indicada neste processo (pagamento da vantagem "opção") e após observar a providência fixada no subitem 9.3.2, submetendo-o a este Tribunal, nos termos da IN/TCU 78/2018;