Acórdão 298/2011
Voto:A empresa [omissis] representou ao Tribunal informando a ocorrência de diversas irregularidades praticadas pela empresa [omissis] que impediriam, em tese, que fosse declarada a vencedora do Pregão Eletrônico nº 13/2009, realizado pela Coordenação-Geral de Licitações e Contratos do Instituto Nacional do Seguro Social (CGLC/INSS), para a contratação de empresa prestadora de serviços de teleatendimento.[...]5. A outra questão em exame nos presentes autos é a utilização indevida, pela empresa [omissis], da prerrogativa assegurada pelo art. 44 da Lei Complementar nº 123/2006 às microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) de fazer nova oferta, após encerrada a fase de disputa de lances. Foi graças a essa faculdade que a empresa sagrou-se vencedora do pregão, fazendo oferta R$ 0,01 inferior ao melhor lance.6. Pesquisa realizada pela 5ª Secex nos sistemas informatizados da Administração logrou identificar pagamentos feitos pelo Governo à empresa no valor de R$ 1.795.854,46 durante o exercício de 2008. Em 2009, o total de pagamentos oriundos de órgãos e entidades federais aumenta significativamente, para R$ 10.486.091,63.7. Os limites de enquadramento como ME ou EPP correspondem a faturamentos de, respectivamente, R$ 240.000,00 e R$ 2.400.000,00.8. A Unidade Técnica defende a tese de que a condição de ME ou EPP pode ser aferida a qualquer momento, com base nos rendimentos obtidos durante o ano. Assim, a [omissis] não poderia mais ser considerada ME ou EPP em dezembro de 2009, por ocasião da realização do pregão, pois já havia faturado mais de R$ 10 milhões durante o ano. Consequentemente, a empresa não poderia ter usufruído de tratamento privilegiado na disputa de preços, sendo irregular sua declaração como vencedora do certame.9. Não acredito, entretanto, que a metodologia sugerida pela Unidade Técnica seja a mais adequada. O art. 3º, § 9º, da LC nº 123/2006, estabelece o critério temporal anual para classificação das empresas, conforme excerto abaixo transcrito:"§ 9º A empresa de pequeno porte que, no ano-calendário, exceder o limite de receita bruta anual previsto no inciso II do caput deste artigo fica excluída, no ano-calendário seguinte, do regime diferenciado e favorecido previsto por esta Lei Complementar para todos os efeitos legais."10. Assim, à luz da orientação legal, o correto é considerar os efeitos da receita apenas no exercício subsequente. No caso em exame, foi possível apurar que a [omissis] obteve, em 2008, ano anterior ao da realização do pregão, faturamento bruto de R$ 1.795.854,46, o que ainda a classifica como empresa de pequeno porte, tornando regular todos os procedimentos realizados.[...]13. Diante desse cenário, resta apenas determinar ao INSS que exija da[omissis] a demonstração, mediante documentos hábeis (balanço patrimonial e outros), de sua condição de micro ou empresa de pequeno porte.14. Caso a empresa não logre demonstrá-lo deverão ser adotados os procedimentos necessários à anulação do contrato decorrente do Pregão Eletrônico nº 13/2009, vez que a ausência do pré-requisito legal torna a proposta da vencedora irregular, bem como todos os procedimentos dela decorrentes.15. A decisão de determinar a anulação do contrato encontra respaldo na jurisprudência desta Corte, que tem sido particularmente rígida quando constata fraude à licitação mediante falsa declaração de ME ou EPP, como nos casos examinados nos Acórdãos nº s 1.028/2010, 1.972/2010, 2.578/2010 e 2.846/2010, todos do Plenário.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar ao INSS que exija da empresa [omissis] a comprovação, mediante documentos hábeis (balanço patrimonial e outros), de sua condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, adotando os procedimentos necessários à anulação do contrato decorrente do Pregão Eletrônico nº 13/2009 caso não reste demonstrado o seu enquadramento como tal, hipótese em que também deverá ser avaliada a possibilidade de aplicar-lhe outras sanções, conforme previsto no art. 88, incisos II e III, da Lei nº 8.666/1993;