Acórdão 1970/2025
Relatório:Adoto, como relatório, instrução elaborada no âmbito da Unidade de Auditoria Especializada em Contratações (AudContatações):"[...]1.Trata-se de representação formulada pela empresa [representante] acerca de supostas irregularidades ocorridas no âmbito do Pregão Eletrônico (PE) 1/2024, promovido pelo Consórcio Intermunicipal de Desenvolvimento dos Municípios do Centro Oeste do Tocantins (CMCO), cujo objeto consistia na aquisição de equipamento para implantação de uma usina de asfalto, com valor estimado de R$ 923.333,33 (peça 1, p. 1; peça 4, p. 1).2.A principal irregularidade apontada pelo representante refere-se à participação da empresa [licitante] no certame, sob a condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), mediante apresentação de declaração de enquadramento, quando, segundo alegado, a referida empresa teria celebrado, no ano-calendário de 2024, contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolariam o limite de receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como EPP, nos termos do art. 3º, inciso II, da Lei Complementar 123/2006 (peça 1, p. 3-4; peça 26, p. 4-5). O representante sustentou que tal conduta caracterizaria fraude à licitação, com possível obtenção indevida de benefícios reservados a microempresas e empresas de pequeno porte, e requereu, cautelarmente, a suspensão do certame, a anulação dos atos de habilitação e adjudicação, a inabilitação da empresa e a declaração de inidoneidade (peça 1, p. 5-8).[...]Exame das audiências realizadas:Razões de justificativa apresentadas por [licitante], em resposta ao Ofício 1880/2025-TCU/Seproc:[...]7.A empresa alega que, na data da participação no certame (18/12/2024), estaria regularmente enquadrada como EPP, pois a receita bruta efetivamente recebida até aquela data não teria ultrapassado o limite legal de R$ 4.800.000,00. Para fundamentar essa alegação, a empresa apresentou tabela discriminando os contratos celebrados em 2024, indicando, para cada um, a data de assinatura, o valor do contrato, a data de recebimento (nota fiscal) e o valor efetivamente recebido até 18/12/2024  (peça 40, p. 10-13). Segundo a defesa, desconsiderando contratos ainda não pagos até aquela data e o contrato cancelado com o Município de Catalão/GO, o total recebido seria de R$ 4.404.199,00, valor inferior ao limite legal. A tabela elaborada conforme os dados apresentados pela empresa é a seguinte:[...]8.Sustenta ainda que, para fins de enquadramento, deve ser considerado apenas o valor efetivamente recebido (regime de caixa), e não o valor total dos contratos celebrados (regime de competência). Essa tese é defendida ao longo da manifestação, especialmente nas páginas 3-4 e 10-13 da peça 40, onde a empresa argumenta que a legislação contábil e fiscal permitiria tal interpretação.9.A empresa argumenta que não teria sido beneficiada por eventual preferência decorrente do enquadramento como EPP, pois a classificação no certame decorreu da desclassificação da primeira colocada. Esse ponto é abordado na peça 40, p. 13 e 28, onde a empresa afirma que não utilizou o critério de desempate previsto na Lei Complementar 123/2006.10.Alega que o contrato com o Município de Catalão/GO foi cancelado e não deveria ter sido computado. A defesa apresenta o termo de rescisão contratual (peça 43) e exclui o valor correspondente da soma dos contratos.[...]Análise:12.As razões de justificativa apresentadas pela empresa não se mostram válidas para afastar a irregularidade apontada. Inicialmente, cumpre destacar que, conforme apurado nesta instrução, a análise do enquadramento como EPP deve ser realizada com base no valor da receita bruta auferida no ano-calendário, apurada pelo regime de competência, e não pelo regime de caixa. Embora a defesa tenha apresentado argumentação e documentos relativos ao valor efetivamente recebido até 18/12/2024, não há nos autos planilha formalizada pela empresa que demonstre o cálculo da receita bruta pelo regime de competência. Assim, foi realizada análise detalhada nesta instrução, a partir do levantamento de todos os contratos celebrados pela empresa no ano-calendário de 2024, com base nos documentos constantes do processo.[...]14.Como se observa, a tabela elaborada nesta instrução demonstra que, desconsiderando o contrato cancelado com o Município de Catalão/GO, a soma dos valores dos contratos firmados pela empresa [licitante] no ano-calendário de 2024 totaliza R$ 7.221.854,00, valor que ultrapassa significativamente o limite de R$ 4.800.000,00 previsto para enquadramento como EPP. Ressalte-se que, para fins de enquadramento, a legislação vigente (art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 123/2006) adota expressamente o conceito de receita bruta pelo regime de competência, inclusive para empresas optantes pelo Simples Nacional, de modo que devem ser considerados todos os contratos firmados e faturados no exercício, independentemente do efetivo recebimento.15.A legislação contábil e fiscal brasileira, bem como a jurisprudência do TCU, são uníssonas ao determinar que a receita bruta para fins de enquadramento como EPP/ME deve ser apurada pelo regime de competência, ou seja, considerando o valor faturado/auferido no ano-calendário, independentemente do efetivo recebimento. A adoção do regime de caixa para esse fim não encontra respaldo legal e pode ensejar o enquadramento indevido e, consequentemente, a aplicação de penalidades.16.De acordo com o art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021, é requisito para enquadramento como ME/EPP a empresa não ter celebrado contrato (s)  com a Administração Pública, no ano-calendário do certame, que exceda os limites previstos nos parágrafos 9º e 9º-A do art. 3º da Lei Complementar 123/2006, que determina que o faturamento anual não pode exceder o limite de R$ 4.800.000,00. Quer dizer, os contratos formalizados até a realização do certame do Pregão Eletrônico 1/2024, em 18/12/2024 (peça 4, p. 1), não poderiam ter ultrapassado o limite de R$ 4.800.000,00 previsto na LC 123/2006.17.Como o Pregão Eletrônico 1/2024 ocorreu em 18/12/2024, se deve averiguar os valores globais dos contratos firmados pela empresa [licitante] até esta data, independente das emissões de notas fiscais de fornecimentos. Como se observa, a tabela do item 13 desta instrução demonstra que, desconsiderando o contrato cancelado com o Município de Catalão/GO, a soma dos valores dos contratos firmados pela empresa [licitante] no ano-calendário de 2024 totaliza R$ 7.221.854,00, valor que ultrapassa significativamente o limite de R$ 4.800.000,00 previsto para enquadramento como EPP.18.Assim, na data da abertura da sessão pública do certame, em 18/12/2024, a empresa [licitante] havia ultrapassado o limite de contratos firmados para fins de ser elegível à utilização do benefício de ME/EPP em certames realizados sob a égide da Lei 14.133/2021. Desta forma, no tocante aos limites do § 2º do art. 4º da Lei 14.133/2021, foi identificada irregularidade na conduta da referida empresa ao se declarar no certame apta a usufruir os benefícios de microempresa/empresa de pequeno porte.19.Ademais, o fato de a empresa não ter sido beneficiada por eventual preferência decorrente do enquadramento como EPP não afasta a irregularidade, pois a mera apresentação de declaração de enquadramento em desconformidade com a realidade fática e legal já configura fraude à licitação, nos termos da jurisprudência consolidada do TCU, como o Acórdão 1.483/2024-TCU-Plenário. O ilícito se consuma com a participação indevida no certame, independentemente de ter havido ou não efetivo benefício ou adjudicação do objeto.[...]21.Outrossim, a exclusão do contrato com o Município de Catalão/GO, por ter sido cancelado, é medida correta, mas não altera o resultado da análise, pois, mesmo desconsiderando tal contrato, o valor total dos contratos celebrados no ano-calendário de 2024 ultrapassou o limite legal para enquadramento como EPP já a partir de agosto de 2024, conforme demonstrado na tabela de apuração pelo regime de competência.22.Por fim, é importante ressaltar que a regularidade do enquadramento como EPP é condição objetiva para a fruição dos benefícios previstos na Lei Complementar 123/2006, e a sua inobservância compromete a isonomia, a legalidade e a lisura do certame, independentemente de eventual alegação de boa-fé ou ausência de benefício concreto."Voto:De acordo com as respostas da oitiva da unidade jurisdicionada, o certame e todos os atos decorrentes foram cancelados após a comunicação da cautelar (peça 66).A empresa [licitante] apresentou razões de justificativa nas quais alega que, para fins de enquadramento como EPP, devem ser consideradas apenas as receitas efetivamente recebidas e não o valor total dos contratos celebrados até a data do certame. Nesse sentido, apresentou tabela da qual consta o total recebido de R$ 4.404.199,00, valor inferior ao limite legal previsto para a receita bruta (R$ 4.800.000,00), para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte.Defendeu, ainda, que não se beneficiou do enquadramento como EPP no certame, pois a sua classificação decorreu da desclassificação da primeira colocada.A AudContratações concluiu por não acolher as razões de justificativa e propôs declarar a empresa inidônea para contratar com a Administração Pública Federal.[...]Tendo em vista o cancelamento do certame, a medida cautelar adotada pelo Tribunal pode ser revogada, por perda de objeto.Esse fato, contudo, não afasta a necessária análise das razões de justificativa da empresa [licitante], que, segundo a representação, apresentou declaração não condizente com sua real situação, o que caracteriza fraude à licitação, grave conduta a ser combatida por esta Corte de Contas.Muito embora a defesa seja no sentido de que o parâmetro deve ser a receita efetivamente recebida, o art. 4º, § 2º, da Lei 14.133/2021, define os contratos como referência:"Art. 4º Aplicam-se às licitações e contratos disciplinados por esta Lei as disposições constantes dos arts. 42 a 49 da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006.§ 2º A obtenção de benefícios a que se refere o caput deste artigo fica limitada às microempresas e às empresas de pequeno porte que, no ano-calendário de realização da licitação, ainda não tenham celebrado contratos com a Administração Pública cujos valores somados extrapolem a receita bruta máxima admitida para fins de enquadramento como empresa de pequeno porte, devendo o órgão ou entidade exigir do licitante declaração de observância desse limite na licitação."De acordo com o art. 3º, § 1º, da Lei Complementar 123/2006, a receita bruta auferida que permite o enquadramento como EPP é de até R$ 4.800.000,00.No entanto, a análise detalhada dos contratos celebrados pela [licitante], em 2024, demonstra que, desconsiderando a avença com o Município de Catalão/GO, que foi cancelada, a soma dos valores dos contratos firmados até a data do certame (18/12/2024) totaliza R$ 7.221.854,00, montante significativamente acima do limite de R$ 4.800.000,00 e impede a obtenção dos benefícios previstos nos artigos 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006.A declaração apresentada pela empresa (peça 6), contudo, registrou expressamente que estava "apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos artigos 42 a 49 da citada lei", o que não condizia com seus contratos relativos ao exercício de 2024.Assim, restou confirmada grave irregularidade na conduta da empresa, que prestou declaração falsa quanto a estar apta a usufruir dos benefícios de empresa de pequeno porte.Nos termos da jurisprudência consolidada do TCU, o ilícito de fraude à licitação se consuma com a indevida participação no certame, independentemente de benefício ou adjudicação do objeto. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa pode ser considerada apenas como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada. Cito, como exemplo, os Acórdãos 61/2019, E. Ministro Bruno Dantas; 1.483/2024, E. Ministro-Substituto Weder de Oliveira; e, 623/2025, E. Ministro Benjamin Zymler, todos do Plenário.Acórdão:9.3. declarar a inidoneidade da sociedade empresária [licitante] para participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo prazo de 1 (um) ano, nos termos do art. 46 da Lei 8.443/1992;