Acórdão 2963/2019
Proposta de Deliberação:Examino representação formulada pela empresa [representante], com fundamento no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993, reportando supostas irregularidades no edital do pregão eletrônico 57/2019, promovido pelo Senado Federal.2.O objeto do certame é a prestação de serviços continuados de limpeza, conservação e higienização nas dependências do Senado Federal, com o fornecimento de mão de obra, todo o material de consumo, insumos, equipamentos necessários e adequados à execução dos serviços, com valor estimado em R$ 27.801.416,60 anuais.3.A representante relata, dentre outras irregularidades, que o edital fixou salários base para os cargos de encarregado geral, encarregado diurno, almoxarife, servente diurno e servente escala em valores muito superiores aos previstos na convenção coletiva de trabalho (CCT).4.Afirma que, enquanto os salários-base para os cargos de almoxarife, encarregado geral e servente previstos na CCT 2019/2019 são de R$ 1.770,00, R$ 3.601,96 e R$ 1.198,87, respectivamente, o edital do pregão eletrônico previu R$ 2.181,82, R$ 9.850,82 e R$ 1.758,14, nessa ordem.[...]16.De fato, a fixação no edital de valores mínimos de salários muito superiores aos praticados pelo mercado, e definidos na convença coletiva de trabalho, sem que a medida esteja amparada na complexidade do objeto, afronta diversos dispositivos legais.17.Nesse sentido, julgo oportuno reproduzir excerto do voto que fundamentou o acórdão 1097/2019-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Bruno Dantas, que, apesar de já ter sido citado pela Selog, aborda a matéria de forma pertinente:"44.  Feita essa singela introdução, passo, então, à análise da fixação de salário para serviços terceirizados em atos convocatórios de licitações.45.  Embora aceita em algumas situações, até mesmo pela jurisprudência deste Tribunal, essa prática não se amolda perfeitamente ao art. 40, X, da Lei 8.666/1993, o qual dispõe que o edital indicará o critério de aceitabilidade de preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos.46.  De uma forma geral, a jurisprudência e a doutrina admitem essa prática em casos excepcionais. Para tanto, é essencial a assunção de dois requisitos: i) a justificativa de que os serviços demandem, por suas características e particularidades, demonstradas tecnicamente, a execução por profissional com nível de qualificação acima da média, comprovável objetivamente por exame de documentos exigidos no ato convocatório, a justificar a percepção de salários acima do piso da categoria profissional; e ii) a devida pesquisa de preços, que demonstre a compatibilidade com os preços de mercado, pelo menos para contratações similares, ou seja, que se demonstre que no mercado exista tal distinção salarial em função da qualificação do trabalhador.47.  Como exceção, a fixação de salários não pode se embasar em justificativas genéricas ou simplórias. Ao contrário, essa estipulação deve ser alicerçada em robustos estudos antes da sua adoção, demonstrando que a medida seria primordial e imprescindível para o interesse público ali envolvido.48.  A IN 5/2017 admite, em caráter excepcional, a fixação de salários acima do piso, desde que justificadamente, para casos específicos em que se necessita de profissionais com habilitação/experiência superior à daqueles, que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria (art. 5º, VI).49.  Por óbvio, a fixação de salários não deve ocorrer em contratos nos quais tenha sido pactuada a medição e pagamento por resultado objetivamente aferível ou níveis de serviço, pois são institutos incompatíveis.50.  A fixação de salários, sob outro ângulo, revela-se medida contraditória. De um lado a Administração busca maior eficiência e produtividade; de outro, fixa previamente aos níveis de salários a serem praticados pelo fornecedor. Essa modelagem é incongruente. Questiona-se: como incentivar a performance, o resultado, que legitima e determina a remuneração devida ao fornecedor contratado, se a própria Administração fixa os salários a serem praticados e, com agravante, acima do piso da categoria?51.  Nessa linha, a remuneração por posto de serviço com salário fixado não traz, em geral, grande preocupação por parte da empresa contratada em otimizar os resultados e a qualidade do que está sendo prestado. Para ela, quanto mais postos de serviços, em tese, maior o lucro.52.  Outra consequência sensível da fixação de salários, pela Administração, em contratos com dedicação exclusiva de mão de obra é o aumento da pessoalidade na escolha e continuidade do labor, chegando à quase 'perpetuação' de terceirizados em alguns entes. Ao fixar os salários, os contratantes sinalizam a continuidade dos contratos de trabalho aos terceirizados que lá estão nos mesmos níveis remuneratórios que sempre receberam. Isso acontece devido à suposta impossibilidade de redução salarial de empregados, preservada pela fixação dos salários, que, via de regra, não serão inferiores aos que estariam vigentes no contrato a ser substituído.53.  Ou seja, induz-se a uma perpetuação dessa prática nos contratos subsequentes, pois é razoável supor que alguns gestores almejem, com as terceirizações, a manutenção da equipe de trabalhadores que executam as atividades, por evidente quando os serviços estão sendo prestados a contento, mediante a contratação desses pela empresa vencedora do certame. Dessa forma, não haveria custo de capacitar novos colaboradores, especialmente em massa, como ocorreria na eventual mudança de todos os trabalhadores.54.  Não é uma questão somente de estabelecer padrões compatíveis com eventuais demandas dos serviços, mas, sim, de assegurar aos atuais terceirizados a não redução salarial, caso sejam contratados por um licitante que venha a oferecer proposta mais econômica para a Administração em certame subsequente.55.  Como agravante, corre-se o risco de que o modelo de contratação de prestação de um determinado serviço com salários fixados e maior pessoalidade nas relações faça com que a adoção de modelos mais modernos, mais consentâneos com os avanços tecnológicos e metodológicos e com o princípio da eficiência, sejam atrasados ou mesmo preteridos. Privilegia-se a adoção de critério de medição e pagamento vinculado ou sujeito unicamente à disponibilização da mão de obra, a mera presença física do terceirizado, e não o produto ou resultado objetivamente mensurável, com a qualidade que se espera na terceirização de um serviço, modelagem que está em confronto com as diretrizes da IN 5/2017, conforme a letra 'd' do subitem 2.6 do Anexo V - Diretrizes Para Elaboração do Projeto Básico ou Termo de Referência.56.  Hoje, diante das vastas opções proporcionadas pelas ferramentas de tecnologia da informação, a exemplo da automação, da, até mesmo, inteligência de máquina, a Administração Pública não deve se pautar pelo modelo de contratação de postos de serviços ainda mais com fixação prévia de salários, sob pena de estimular e premiar modelagens ineficientes.57.  Há opções que devem ser objeto de profunda análise quando do planejamento de licitações, como modelos puramente por resultados ou híbridos (parcela fixa e parte por resultados). A título simples de exemplo, os serviços atualmente contratados de limpeza das instalações deste Tribunal (Contrato 38/2015) são medidos e pagos observando-se o que poderíamos chamar de 'modelo híbrido': a remuneração está vinculada ao quantitativo de postos de serviços, porém é ajustada em virtude da medição de resultados pactuados, especialmente no que concerne ao nível de qualidade da prestação desses.58.  Não excluo a possibilidade, por um lado, de que haja ganhos com a manutenção de terceirizados, pois há, em geral, custos de reposição quando da rotação de trabalhadores, especialmente com treinamento e qualificação em algumas atividades inerentes a determinado órgão ou entidade. No entanto, a fixação de salário não pode gerar 'grupos ou categorias' diferenciadas de terceirizados em determinados órgãos ou para determinadas atividades em detrimento de contratos que deveriam ser regidos, notadamente, pelos valores de mercado alcançados mediante disputa aberta em pregões eletrônicos, sem fixação de piso salarial.59.  Um dos argumentos invocados para a defesa em favor do pagamento por postos de serviços com salário mínimo fixado pela Administração é a suposta segurança ao se afastar o risco de selecionar colaboradores com capacitação inferior à necessária. Ora, isto não é uma verdade absoluta, que tenha sido, até o momento, demonstrada objetivamente. Embora não haja muita dúvida de que certos patamares salariais sejam mais importantes para algumas atividades, especialmente para aquelas especiais em que se admita a fixação de salário, em geral, o balizador para tanto deveria ser o comportamento usual de mercado e não a Administração Pública contratante.60.  Em nenhum momento abro qualquer margem de entendimento de que se pretenda com esta discussão precarizar os serviços ou incentivar o aviltamento salarial de terceirizados nas contratações de serviços promovidas pela Administração Pública.  O que não se admite é a Administração Pública criar artificialmente um 'status' salarial privilegiado em alguns órgãos ou atividades sem que restem evidentes e transparentes as justificativas, os critérios, a oportunidade e os salários pesquisados, equilibrando, por óbvio, as necessidades e o interesse público com as práticas de mercado.61.  A Administração Pública é a maior contratante individual de serviços terceirizados no Brasil e tem papel fundamental no equilíbrio desse segmento de mercado, interna e externamente. A ordem e tendência atuais são no sentido de que as práticas do setor público se amoldem e se aproximem cada vez mais daquelas praticadas no setor privado.62.  No caso concreto, a Agência, em sua resposta de oitiva, afirma que o número de postos contratados é coerente e que os empregados da contratada anterior foram recontratados pela vencedora do pregão (anterior ao ora discutido), fato esse que seria interessante para a continuidade do serviço. Mas que, por outro lado, revela indício que corrobora minha preocupação, externada anteriormente, de que possa surgir algum tipo de 'perpetuação' de terceirizados nos órgãos e entidades públicas contratantes, gerando toda sorte de vícios que daí pode decorrer.63.  Como dito acima, não há dúvidas de que há problemas com eventual descontinuidade ou troca de equipes, mas este não pode ser o único fundamento para a fixação continuada de salário pela Administração.[...]67.  De outra sorte, não podemos esquecer que a fixação de piso salarial imotivada ou dissonante dos valores de mercado para situações similares pode caracterizar dano ao erário por pagamentos indevidos, por estarem acima dos preços praticados pelo mercado, o que, per se, é duramente condenável."[...]30.O administrador permanece obrigado a justificar os preços que se propõe pagar, e a demonstrá-los compatíveis com as especificidades dos serviços que serão prestados e com os profissionais que irão executá-los, conforme destacou o Ministro Augusto Nardes, no voto que fundamentou o acórdão 290/2006-TCU-Plenário, a seguir transcrito, o que não foi feito no caso sob análise."14. Assim, proposta mais vantajosa não significa apenas preço mais baixo. Há que se considerar a tutela de outros valores jurídicos além do menor preço, como, por exemplo, o atendimento ao princípio da eficiência. Nada obstante, devo destacar que tal condição não abre caminho para contratação por qualquer patamar, como já ressaltado por esta Corte. O administrador continua obrigado a justificar os preços a que se propõe ajustar, e a demonstrá-los compatíveis também com as especificidades dos serviços que serão prestados e com os profissionais que irão executá-los."31.Nesse contexto, a fixação de valores mínimos de salários substancialmente superiores aos estabelecidos na CCT das categorias abrangidas pela contratação, para serviços destituídos de complexidade, sem qualquer indicação de que seriam compatíveis com os praticados pelo mercado em condições similares, revela afronta injustificável aos princípios da economicidade e da seleção da proposta mais vantajosa, dentre outros dispositivos.Acórdão:9.1. conhecer da presente representação, com fulcro no art. 113, §1º, da Lei 8.666/1993 c/c os arts. 235 e 237, VI, do RI/TCU para, no mérito, considera-la procedente;9.2. com fundamento no art. 250, II, do RI/TCU, determinar à Diretoria-Geral do Senado Federal que se abstenha de prorrogar o contrato 53/2019, decorrente do pregão eletrônico 57/2019, adotando, tempestivamente, as medidas necessárias à realização de novo certame com vistas à sua substituição, em razão das seguintes irregularidades, observadas no edital da licitação:9.2.1. fixação no edital de valores mínimos de salários superiores aos praticados pelo mercado, sem que a medida estivesse amparada na complexidade do objeto e/ou na necessidade de alocação de prestadores de serviço com qualificação diferenciada, em afronta ao art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993;