Acórdão 392/2011
Voto: 2. A empresa [BIOTECNOLOGIA], na condição de representante, suscitou possíveis irregularidades no edital do Pregão Presencial SRP nº 208/2010, realizado no âmbito do Ministério da Saúde, tendo por objeto o "registro de preços para aquisição de kits de testes de quantificação de RNA viral do HIV-1 em tempo real, no total de 1.008.000 unidades, bem como sua distribuição para as 79 unidades que compõem a Rede Nacional de Laboratórios (com previsão de mais quatro a serem instaladas), em todos os estados da Federação". Ei-las, de forma resumida: 1ª) [...];2ª) [...];3ª) não divulgação do valor de referência, com prejuízo também para a elaboração da proposta por parte da licitante. [...] 22. No que diz respeito à ausência do "valor de referência" (tido nos autos como o "preço máximo" que a Administração se dispõe a pagar), o órgão afirma tratar-se de estratégia de negociação entre pregoeiro e licitantes, e invoca precedente no qual o TCU entendeu ser facultativa a sua divulgação. Para o DLOG/SE/MS, a revelação do preço máximo faz com que as propostas das licitantes orbitem em torno daquele valor, o que poderia frustrar a obtenção das melhores condições de contratação. 23. Com efeito, o Acórdão nº 3.028/2010-2ª Câmara, mencionado pelo DLOG/SE/MS, considerou opcional a divulgação de preço máximo no instrumento convocatório, em pregão que também tratava de registro de preços. Naquela assentada, deliberou o Colegiado no sentido de "9.3. recomendar ao FNDE que, em futuras licitações, avalie a conveniência de divulgar os preços máximos estimados para o bem ou os serviços adquiridos, conforme faculta o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93;". 24. De acordo com a unidade técnica, existiriam no TCU, na verdade, duas correntes acerca da necessidade da divulgação de orçamento/preço máximo em edital. 25. Para a primeira corrente, "no caso específico dos pregões, [...] o orçamento estimado em planilhas e os preços máximos devem necessariamente fazer parte do Termo de Referência, na fase preparatória do certame, e a sua divulgação é decisão discricionária do órgão organizador. São exemplos desse entendimento os Acórdãos 644/2006, 1925/2006, 114/2007, 1789/2009, todos do Plenário do TCU". 26. Para a segunda corrente, que "abarca as situações que não sejam de pregões, tem-se farta jurisprudência no sentido de que o disposto do art. 40, inc. X, da Lei 8.666 obriga, e não faculta, a divulgação do orçamento estimado em planilhas e de preços máximos no instrumento convocatório. São exemplos desse entendimento os Acórdãos 697/2006, 50/2007, 610/2008, 1046/2008, 2170/2008, 727/2009, 1557/2009, 2410/2009 (Plenário-TCU), e os Acórdãos 330/2010 e 415/2010 (Segunda Câmara-TCU) ". 27. A reforçar essa segunda corrente, a unidade técnica mencionou a Súmula TCU nº 259/2010, que assim dispõe: "Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.". 28. Ao final, a unidade técnica concluiu que a jurisprudência do TCU, apoiada pela doutrina, majoritariamente considera a divulgação do "orçamento ou preço máximo no instrumento convocatório" como "elemento imperativo, e não meramente opcional", à exceção das situações que tratam de pregão, seja ele presencial ou eletrônico. No entanto, para ela, o sobredito Acórdão nº 3.028/2010 teria aberto precedente no sentido de se interpretar "a divulgação dos preços máximos, prevista no art. 40, X, da Lei 8.666/93, como facultativa, e não obrigatória, sem ressalvas com relação à modalidade da licitação". 29. Dada a "possibilidade de entendimentos díspares com relação ao art. 40, X, da Lei nº 8.666/93", a unidade técnica julgou oportuna a "provocação do Plenário do TCU para que decida sobre incidente de uniformização de jurisprudência". 30. Pelas razões a seguir aduzidas, entendo não haver motivo para instaurar-se, nos presentes autos, incidente de uniformização de jurisprudência, o qual encontra fundamento no art. 91 do Regimento Interno/TCU. 31. Ao contrário do que defende a unidade instrutiva, o art. 40, X, da Lei nº 8.666/93 não discorre sobre a "divulgação" do preço máximo, mas sim sobre a sua "fixação", o que é bem diferente. E a Súmula TCU nº 259/2010, suso mencionada, deixou assente que, em se tratando de obras e serviços de engenharia, é obrigatória a fixação de preços máximos, tanto unitários quanto global, donde se conclui que, para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação é meramente facultativa. 32. A propósito, "orçamento" ou "valor orçado" ou "valor de referência" ou simplesmente "valor estimado" não se confunde com "preço máximo". O valor orçado, a depender de previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se confundem. 33. O orçamento deverá ser elaborado (fixado) em quaisquer situações, haja vista o disposto no art. 7º, § 2º, II (específico para obras e serviços de engenharia), c/c o art. 40, § 2º, II (aplicado a obras, serviços - de engenharia ou não - e compras), ambos da Lei de Licitações. Já a fixação do preço máximo está disciplinada no art. 40, X, da Lei nº 8.666/93, com a interpretação que lhe foi conferida pela Súmula TCU nº 259. 34. Diferente é a situação da divulgação do valor de referência e do preço máximo, quando este for obviamente fixado. Para as modalidades licitatórias tradicionais, a regra está contemplada no art. 40, § 2º, II, da Lei nº 8.666/93, ou seja, tem que haver necessariamente a divulgação do orçamento elaborado, contemplando o preço estimado e, se for o caso, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar. No caso do pregão, a jurisprudência do TCU acena no sentido de que a divulgação do valor orçado e, se for o caso, do preço máximo, caso este tenha sido fixado, é meramente facultativa. 35. Portanto, nas licitações na modalidade de pregão, os orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e preços unitários - e, se for o caso, os preços máximos unitários e global - não constituem elementos obrigatórios do edital, devendo, no entanto, estar inseridos nos autos do respectivo processo licitatório. Caberá aos gestores/pregoeiros, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tais orçamentos - e os próprios preços máximos, se a opção foi a sua fixação - no edital, informando nesse caso, no próprio ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-los. 35.1 É claro que, na hipótese de o preço de referência ser utilizado como critério de aceitabilidade de preços, a divulgação no edital é obrigatória. E não poderia ser de outra maneira. É que qualquer regra, critério ou hipótese de desclassificação de licitante deve estar, por óbvio, explicitada no edital, nos termos do art. 40, X, da Lei nº 8.666/1993. 36. Vê-se, portanto, inexistir qualquer tipo de divergência entre deliberações anteriores do TCU, a suscitar incidente de uniformização de jurisprudência. No caso concreto, haja vista a natureza do objeto do certame (não se trata de obra ou serviço de engenharia), não seria obrigatória a fixação de preço máximo, tampouco a divulgação do valor orçado, por se tratar de pregão. Pelas razões já expostas, ficaria a critério do órgão fixar o preço máximo, sendo igualmente discricionária a sua divulgação.