Acórdão 2164/2011
Relatório: Adoto como Relatório a instrução da lavra da [unidade técnica do TCU], que transcrevo a seguir, in verbis, [...]."[...]II. Indenização de Jazidas[...]103. Considerando a materialidade dos valores pagos a título de indenizações de jazidas, a seguir será feita a análise acerca da legalidade da cobrança desses valores e dos preços a serem contratados a título dessa modalidade de reembolso.II.1. Da legislação minerária104. Inicialmente, será analisado o pagamento referente à indenização de jazidas, que quando disposta em orçamentos de obras públicas refere-se aos custos para a obtenção do material necessário à execução da obra, como solos e materiais arenosos.105. Nos valores de indenização previstos no projeto básico, em tese, estariam inclusos os seguintes encargos:a) indenização e direitos minerários, de acordo com o Código de Mineração, Decreto-lei 227/1967 e legislação específica;b) indenização ambiental e por eventuais danos à propriedade, nos termos do Código Civil.106. No que concerne aos direitos minerários, a exploração comercial de materiais sem a autorização do DNPM constitui lavra ilegal, podendo ensejar a responsabilização civil, penal e administrativa do infrator, nos termos do art. 6º da Portaria 411/CCE/DNPM. Logo, para a "venda" de qualquer volume de material em caixas de empréstimo, há de se ter os direitos minerários validados pelo Departamento Nacional de Produção Mineral (DNPM), por meio de concessão.107. Deve-se considerar ainda que a propriedade do subsolo é da União e está dissociada da propriedade do terreno. De acordo com o art. 20, IX, da Constituição Federal de 1988, os recursos minerais, inclusive os do subsolo, são bens da União. Da mesma forma, o art. 176 da Carta Magna estabelece que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais constituem propriedade distinta daquela do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, e pertencem à União, garantida ao concessionário a propriedade do produto da lavra e assegurada a participação ao proprietário do solo nos resultados da lavra, na forma e no valor que dispuser a lei.108. O art. 176 da CF/88 complementa, ainda, que a pesquisa e a lavra de recursos minerais somente poderão ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União. Esse ponto remete a outra questão a ser compreendida: o sistema de exploração dessas substâncias.109. A Lei 9.314/1996, que altera o Código de Mineração, relaciona, em seu art. 2º, os regimes de aproveitamento das substâncias minerais. A partir desse dispositivo, cotejado com o disposto no art. 7º da mesma norma, depreende-se que a exploração de jazidas usualmente utilizadas na execução de obras requer autorização de pesquisa seguida de concessão de lavra ou pode ser realizada em regime de licenciamento, este último regime de aproveitamento restrito às substâncias minerais relacionadas na Lei 8.982/1995.110. Excetuam-se desse entendimento, segundo o art. 3º, § 1º, do Código de Mineração (CM), os trabalhos de movimentação de terras e de desmonte de materiais in natura, desde que não haja comercialização das terras e dos materiais resultantes dos referidos trabalhos e ficando o seu aproveitamento restrito à utilização na própria obra.111. Assim, os materiais resultantes de terraplenagem da obra em questão enquadram-se na exceção acima descrita e estão dispensados da requisição de títulos minerários para a sua exploração, desde que não haja comercialização.112. Dessa forma, entende-se que a ordem jurídica em vigor, nos termos do art. 3º, § 1º do CM, impõe que deva ser realizado o aproveitamento de material para as obras públicas, e que isto deve ser considerado no orçamento para a obra, sem pagamento de indenização.113. O Tribunal examinou questão semelhante no âmbito do Acórdão 387/2011-TCU-Plenário. Na ocasião, com vistas a aclarar dúvidas suscitadas a respeito da aplicação da legislação minerária, equipe do gabinete do Ministro José Jorge manteve contatos com o DNPM, em caráter extraoficial, por meio dos quais foi esclarecido que o ressarcimento pela exploração da jazida só seria dispensado no caso de áreas livres ou em fase de requerimento do título minerário, por haver, nesse estágio, somente expectativa de direito. Contudo, a questão não é tão pacífica na hipótese de existência de concessão do título minerário, podendo ser cabível, nesse caso, a indenização de jazida.114. Em pesquisa realizada em 4/7/2011 junto ao DNPM, em sua página eletrônica (http://sigmine.dnpm.gov.br/webmap/), constatou-se que a jazida Paupedra possui concessão de lavra referente à área a ser explorada (processo 820384/1979). Entretanto, no caso da Pedreira Santa Isabel, o processo (820154/2002) ainda está em fase de requerimento de lavra para a área de 19,26 ha, sendo ainda cabível o bloqueio junto ao DNPM da referida área pela Infraero, de modo que não haja pagamento a título de ressarcimento pela exploração da jazida de solo.115. Desse modo, no caso específico da jazida Paupedra, como o particular que explora a jazida possui autorização ou licenciamento emitido pelo DNPM, mesmo que o material do subsolo seja de propriedade da União, é cabível a indenização como forma de compensar os prejuízos advindos dos investimentos feitos pelo explorador. Nesse mesmo sentido, há os julgados do STJ (33832 SP 1993/0009482-3) e do TJMS (Apelação Cível AC 5843 MS 2003.005843-5).116. No caso presente, informações preliminares junto ao sítio do DNPM dão conta de que existem áreas adjacentes à obra ainda em fase de requerimento do título minerário, circunstância que, em princípio, poderia permitir o bloqueio de exploração dessas áreas e a redução de eventuais custos de indenização, que têm um alto impacto financeiro no valor da obra. A Infraero realizou, conforme CF 16838/DE/2011, apenas quatro cotações de preços junto às jazidas adjacentes à obra. Considerando a materialidade dos valores a serem pagos a título de indenizações de jazidas, é fundamental que sejam feitas pesquisas em um número maior de jazidas.[...]118. Nesse sentido, parece oportuno encaminhar determinação à Infraero para que verifique junto ao DNPM a possibilidade de bloquear para exploração áreas de jazidas que ainda não estejam licenciadas, como é o caso da jazida Santa Isabel, nos termos da Portaria DNPM 441/2009, noticiando o TCU sobre as providências adotadas.[...]".Voto:4. As análises efetuadas pela [unidade técnica do TCU] foram transcritas integralmente no Relatório ora apresentado, cujas conclusões adoto, nesta oportunidade, como minhas razões de decidir, visto que amplas e bastante detalhadas.Acórdão:9.3. determinar à Infraero, [...], que verifique junto ao Departamento Nacional da Produção Mineral - DNPM a possibilidade de bloquear para exploração áreas de jazidas necessárias à execução da obra que ainda não estejam licenciadas, como é o caso da jazida Santa Isabel, nos termos da Portaria DNPM 441/2009, noticiando o TCU, em 15 (quinze) dias, sobre as providências adotadas;