Acórdão 2304/2009
Voto:5. De acordo com a Secex-PI, há duas irregularidades que ensejariam medidas cautelares. No entanto, creio já haver elementos suficientes para deliberação de mérito.6. A primeira delas refere-se à ligação entre a Construtora [omissis] - declarada inidônea para licitar ou contratar com a Administração Pública - e a Construtora [contratada]. A unidade técnica apontou que a segunda empresa é, na prática, sucessora da primeira. Em suma, constatou-se que: os sócios da Construtora [declarada inidônea] são filhos dos sócios da Construtora [contratada]; todos eles residem em um mesmo endereço; recentes alterações no contrato social da Construtora [contratada] (aumento de 2.500% no capital social e inclusão, no objeto social, da construção de estações e redes de distribuição de energia elétrica) promovidas após a inabilitação da Construtora [declarada inidônea]; e que "os Srs. [omissis] e [omissis] foram presos no âmbito da chamada Operação Navalha da Polícia Federal".7. Ao examinar o caso, identifiquei alguns pontos que impedem a caracterização inequívoca da irregularidade. Entendo que devemos nos ater a dados concretos, para decidir sobre eventual burla à condição de inidônea atribuída, como punição, à Construtora [declarada inidônea].8. Primeiro, destaco que a nova empresa já existia desde 2003, muito antes da referida penalização à Construtora [declarada inidônea], o que exclui a possibilidade de ter sido constituída com o fim específico de burlar a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a administração pública. Além disso, embora haja relação próxima de parentesco, os sócios das empresas são distintos e essa condição permaneceu inalterada desde o início das atividades de ambas. Também não serve de prova da irregularidade o fato de os sócios das duas residirem em um mesmo endereço, uma vez que é perfeitamente possível que os filhos exerçam suas atividades de forma independente, ainda que tenham relação pessoal estreita com seus pais. Finalmente, quanto às alterações contratuais, não há como afirmar categoricamente que tenham sido realizadas com o intuito de absorver as atividades da construtora punida. E mais. Creio que também não poderíamos considerar irregulares essas mudanças se houvesse a comprovação de que foram feitas com a intenção de tornar factível a realização, pela [contratada], das mesmas atividades anteriormente exercidas pela [empresa declarada inidônea], visto que se trata de pessoa jurídica distinta, de sócios distintos. É razoável imaginar que, diante da impossibilidade de desempenhar suas atividades, os pais tenham feito aporte financeiro na empresa de seus filhos, para que estes pudessem aumentar o volume de negócios dentro do ramo em que já atuavam. Ressalto ainda que não há elementos, nos autos, de que uma empresa utiliza equipamentos ou pessoal da outra.9. A respeito do tema, convém anotar que a extensão da condição de inidoneidade aos sócios é controversa na jurisprudência. O Superior Tribunal de Justiça tratou do assunto, no julgamento do RMS 15166/BA, cuja ementa transcrevo, a seguir:"ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. SANÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR. EXTENSÃO DE EFEITOS À SOCIEDADE COM O MESMO OBJETO SOCIAL, MESMOS SÓCIOS E MESMO ENDEREÇO. FRAUDE À LEI E ABUSO DE FORMA. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NA ESFERA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA E DA INDISPONIBILIDADE DOS INTERESSES PÚBLICOS.- A constituição de nova sociedade, com o mesmo objeto social, com os mesmos sócios e com o mesmo endereço, em substituição a outra declarada inidônea para licitar com a Administração Pública Estadual, com o objetivo de burlar à aplicação da sanção administrativa, constitui abuso de forma e fraude à Lei de Licitações Lei n.º 8.666/93, de modo a possibilitar a aplicação da teoria da desconsideração da personalidade jurídica para estenderem-se os efeitos da sanção administrativa à nova sociedade constituída."10. Como no julgado acima, nos casos em que o Poder Judiciário considerou ser possível a extensão dos efeitos da sanção de inidoneidade, tratou-se de empresa com os mesmos sócios, objeto social e endereço. Ademais, era clara a intenção de fraudar a punição, com a criação de empresa exclusivamente para este fim.11. Enfim, reconheço que existem indícios. De fato, existe a possibilidade de burla à sanção imposta à Construtora [declarada inidônea]. No entanto, acredito que os fatos apontados pela unidade técnica não nos permitem sua clara caracterização. Ademais, no meu entendimento, o instituto da desconsideração da personalidade jurídica não pode ter aplicação ampliada ao ponto de permitir a imposição de penalidade a empresa distinta, de propriedade de sócios diferentes, ainda que possuam laços de parentesco. Ainda mais quando a empresa à qual se pretende estender a sanção de inidoneidade tenha sido criada em momento anterior à penalização da outra empresa.