Acórdão 1775/2024
Voto:Trata-se de Representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela empresa [representante] contra possíveis irregularidades ocorridas no Regime Diferenciado de Contratação (RDC) 539/2023, sob a responsabilidade do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes - DNIT (UASG: 393003), com valor estimado de R$ 429.593.564,20, cujo objeto é a contratação integrada de empresa (s) especializada (s) para a elaboração dos projetos básico e executivo, bem como para a execução das obras e demais operações necessárias e suficientes para a construção da Ponte Internacional Rio Mamoré, ligando o Brasil (Guajará-Mirim) e a Bolívia (Guayaramerin) na BR425/RO, inclusive acessos e complexo de fronteira, lote único.2. Em resumo, a representante, que havia vencido o certame com proposta no valor de R$ 421.398.000,00, aproximadamente de R$ 5 milhões abaixo da segunda colocada, a empresa [omissis], alega ter sido inabilitada, em sede de recurso, em razão da não comprovação do serviço de "Execução de ao menos uma OBRA de ponte ou viaduto em EXTRADORSO ou ESTAIADA. Exigido: 0,60km, vão livre de 60 metros".3. Em sua primeira instrução à peça 38, a AudContratações considerou que o DNIT teria mudado seu entendimento quanto a habilitação da primeira colocada, motivado por interpretação que extrapolava os requisitos estabelecidos no documento de "Atos Preparatórios" ao certame, o que caracterizaria a plausibilidade jurídica para a concessão da cautelar e, ponderando haver configurado o perigo da demora, uma vez que o certame havia sido homologado, e, ademais, a relevância materialidade envolvida, com diferença de propostas no valor de cerca de R$ 5 milhões, propôs a adoção da medida cautelar, bem como a oitiva correspondente.4. No Despacho à peça 43, considerei haver necessidade de maiores esclarecimentos para avaliar os pressupostos da medida cautelar, deixando de adotá-la, apesar de o certame já ter sido homologado.5. Assim, solicitei que o DNIT também prestasse esclarecimentos sobre as razões que o motivaram a não aceitar os atestados da representante, bem como sobre a própria exigência que levou à sua inabilitação, especialmente quanto à sua proporcionalidade, uma vez que, ante as alegações feitas, cogitei a possiblidade de ter-se exigido percentual superior a 50% da parcela mais relevante do objeto, qual seja, a construção do trecho baseado em estais.6. Ao analisar as manifestações em sede da oitiva promovida (peça 85), a AudContratações, em análise pormenorizada reproduzida no Relatório que precede este Voto, considerou que o DNIT não havia extrapolado as definições dos atos preparatórios do certame ao avaliar o recurso impetrado pela segunda colocada.7. Conforme o argumento do DNIT, acatado pela unidade instrutiva, a unidade jurisdicionada não teria exigido percentual superior a 50% da parcela mais relevante do objeto, mas tão somente 50% do total do objeto, ou seja, uma ponte de 600m de extensão que possua estrutura extradorso ou de estais em sua composição.8. Conforme a AudContratações, mesmo procedendo à ponderação dos atestados apresentados, a representante não logrou comprovar a construção de uma ponte nessa extensão com estrutura extradorso ou estaiada.9. Considerando que o trecho em estais é de complexidade superior ao trecho convencional, a AudContratações ponderou que o formato da exigência editalícia poderia ter sido excessiva e que teria sido salutar para a competitividade do certame a possibilidade de somar atestados referentes à construção de pontes com tecnologias distintas, conforme pretendido pela representante nestes autos.10. Contudo, ponderando não terem sido realizados questionamentos prévios à licitação por qualquer dos participantes e, considerando que uma eventual anulação do certame poderia onerar a contratação em sentido contrário ao interesse público, de modo a anular parte da diferença de cerca  R$ 5 milhões entre as propostas, que considerou baixa em relação ao valor total da contratação, a unidade técnica propõe dar ciência ao DNIT quanto ao tema, o que foi integralmente acompanhado pelo MPTCU, em sua manifestação à peça 91.[...]12. Observo que o cerne da representação gira em torno da interpretação sobre as exigências editalícias referentes à comprovação de capacidade de construir ponte ou viaduto em extradorso ou estaiada.13. Em vista do anotado ao item 10 deste voto, a AudContratações adota a interpretação de que não havia previsão para o somatório de atestados afetos a tecnologias construtivas distintas, que na sua visão prejudica a competitividade do certame e que, pelos motivos ali expostos, em essência apoiada no interesse público, propôs o prosseguimento do certame.14. A unidade instrutiva bem explica que a empresa representante do consórcio não teria realizado os questionamentos/impugnações que pudessem esclarecer ou, eventualmente, fazer corrigir o edital em etapas prévias, por crer que seus atestados o atenderiam, dado que, como aponta a representante em sua inicial (peça 1) e nos novos elementos apresentados (peça 92), entendeu que o aludido somatório seria possível.15. Nesse mesmo sentido, a primeira análise da AudContratações apontou que após a realização de diligências e aceite da documentação probatória da primeira colocada, conforme registrado em ata (peça 18, p. 5), o DNIT teria mudado, em sede recursal, o seu entendimento sobre os requisitos, dando causa à sua desclassificação (peça 38, p. 4).16. O DNIT argui que houve falha de interpretação do atestado, mesmo após realização das citadas diligências, por crer que os 868m da ponte sobre o rio Moju teriam sido construídos por empresa do consórcio, e não apenas o trecho central, de 268m.17. Ao compulsar o dito atestado, acostado aos autos à peça 30, é possível constatar que a descrição do objeto é clara ao estabelecer que se trata da construção de ponte estaiada no trecho central, conforme reproduzo abaixo:"...contratação, em regime de empreitada, por preço global, de empresa especializada para a reconstrução de trecho rodoviário de alça viária, diante do desabamento de ponte decorrente de abarroamento  (sic)  de balsa em pilar, compreendendo os serviços de readequação do canal de navegação do rio Moju e a construção de uma ponte estaiada no trecho central." (grifei) 18. À página 5 da mesma peça extrai-se a informação de que "o trecho da ponte rodoviária colapsado corresponde ao vão central principal, de 268m...", bem como que o escopo abrangeria a recuperação estrutural da ponte existente (item VI) e a execução do vão central da ponte sobre aquele rio (item IV).19. Ora, a leitura do atestado não deixa dúvidas de que se refere à construção de um trecho estaiado de 268m. O DNIT ainda verificou seu conteúdo por meio de diligência antes de declarar a empresa vencedora no certame.20. Aquele departamento de infraestrutura informa, ainda, que, com base na previsão do item 4.1.4.3 dos "Atos preparatórios" do certame (peça 17, p. 12), que prevê a possibilidade de somatório de um atestado por empresa do consórcio, teria procedido à ponderação, ali prevista, sobre os atestados das pontes sobre o rio Moju e sobre o rio Madeira, que conteriam trecho extradorso ou estaiado, o que, com base no percentual participativo das empresas do consórcio nas respectivas empreitadas, não foi suficiente para alcançar os 600m de extensão exigidos.21. Tendo a concordar com a análise inicial da unidade instrutiva pelos motivos que exponho a seguir.22. Primeiramente, considero o edital impreciso, de maneira a gerar ambiguidade ao requisito, motivo pelo qual: i) o DNIT mudou de posicionamento na licitação ii) a própria unidade técnica considerou inicialmente a decisão da UJ de desclassificar a representante como mudança de entendimento e iii) este relator cogitou no despacho proferido a possibilidade de se estar exigindo comprovação de mais de 50% da parcela mais relevante do objeto, senão vejamos.23. A jurisprudência deste tribunal é firme no sentido de permitir o somatório de atestados, ao que impõe a necessidade de justificativas para o seu impedimento, especialmente em casos de aumento da complexidade pelo quantitativo (e.g. Acórdãos 2362/2013, 2387/2014, 1095/2018, 1153/2024, todos de Plenário, relatores eminentes Ministros Walton Alencar Rodrigues, Benjamin Zymler, Augusto Nardes e Antônio Anastasia, respectivamente).24. O instrumento convocatório, entretanto, o restringe aos consórcios, por meio do seu item 4.1.4.3 e, em sua manifestação em resposta à oitiva, o DNIT afirma que na exigência de comprovação de uma ponte de 600m não há definição de extensão de trecho baseado em estais, como, de fato, não se observa na leitura dos "Atos preparatórios".25. Sob esse ponto de vista, o requisito falha em representar a parcela mais relevante do objeto, que é o trecho estaiado, o que pode operar pela inversão dessa valoração no sentido de elevar o peso do trecho considerado convencional, baseado em vigas pré-moldadas, uma vez que seria possível aceitar, no extremo, atestados cujo trecho estaiado poderia ser ínfimo, o que não seria efetivo para comprovar a capacidade para construir uma ponte nesta técnica mais complexa.26. A meu ver, a hipótese que melhor atenderia ao interesse da Administração no sentido de comprovar a capacidade técnica do licitante, seria aquela em que se permite a comprovação pela construção de pontes distintas em extensões compatíveis em cada uma das tecnologias construtivas previstas. No presente caso, a tecnologia mais complexa, a ser executada em estais, e a mais extensa, a ser construída em vigas pré-moldadas.27. Restaria a dúvida se seria crível atestar a capacidade de construir uma ponte que integra as duas tecnologias por meio de experiências individualizadas baseada em, por exemplo, um atestado referente a trecho realizado em estais e outro referente ao trecho de vigas pré-moldadas.28. Encontro no próprio bojo deste processo a validade dessa hipótese.29. O já citado caso do rio Moju é uma demonstração fática nesse sentido, uma vez que a empresa responsável realizou construção de trecho de ponte estaiada entre dois trechos baseados em trechos ditos convencionais, integrando-os, de modo a resultar em uma ponte funcional de 868m de extensão.30. Friso: a prática revelou a possibilidade de se construir trechos distintos em técnicas diferentes e integrá-los, motivo pelo qual resta claro ser factível somar atestados com tecnologias distintas para comprovar a capacidade técnica do licitante no presente caso, desde que atingidas os mínimos exigidos para cada tipo de método construtivo, nos termos da jurisprudência desta Corte de Contas.31. Veja que essa foi, inclusive, a orientação presente na ciência proposta pela unidade em sua derradeira instrução, conforme reproduzo (peça 85, p. 15):"67.4.dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre a seguinte impropriedade/falha, identificada no RDC Eletrônico 539/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:a) a exigência, para fins de comprovação de capacidade técnica, da combinação de tecnologias distintas em um mesmo atestado, quando a soma de atestados não traria prejuízos efetivos ao objeto licitado e poderia atrair mais licitantes, tem o potencial de restringir a competitividade do certame, contrariando o disposto no art. 5° da Lei 14.133/2021;"34. Nesse contexto, considerando que o projeto da ponte sobre o rio Mamoré prevê uma extensão de 260m para o trecho estaiado, consoante a jurisprudência assentada desta Corte (e.g. Acórdãos 717/2010, 3104/2013, 1851/2015, 2924/2019 e 1621/2021, todos do Plenário), a exigência máxima voltada a este trecho deveria ser de 130m, o que, em avaliação racional preliminar, bastaria como requisito probatório, uma vez que essa tecnologia construtiva, além de mais complexa, é comumente conjugada com trechos convencionais.35. Observo que o [consórcio], o qual a representante integra, apresentou o multicitado atestado da ponte sobre o rio Moju, na extensão de 268m, superando o mínimo desejável para a técnica mais complexa.36. Acrescento que o consórcio da ora representante também possui experiência na tecnologia menos complexa, o trecho convencional, pois apresentou atestado de ponte construída sobre o rio Madeira, baseada em vigas pré-moldadas e balanços sucessivos, na extensão de 1.517,03m. Novamente, o atestado apresentado contempla extensão superior ao mínimo exigido.37. Havendo compatibilidade extensiva com o exigido no instrumento convocatório, fica caracterizada a aptidão de ambas as empresas interessadas para realizar a empreitada.38. Em face da ambiguidade da exigência editalícia, aquiescer aos moldes interpretativos realizados pelo DNIT somente após análise de recurso apresentado pela atual vencedora do certame, é enveredar por caminho no qual a exigência claramente opera em restrição à competitividade.39. Considerando a situação relatada, a melhor interpretação à luz do interesse público, nesse caso, é aquela que visa a melhor proposta oferecida pelos participantes.40. Sob esse ponto de vista, discordo da mudança de avaliação da unidade instrutiva quanto à representatividade da diferença do valor das propostas. O percentual de 1,19% do valor total da contratação, cerca de R$ 5 milhões, a meu ver, não é desprezível.41. Defendo também, em linha com a AudContratações, que a alternativa de anular o procedimento com republicação do edital escoimado da impropriedade não garante a melhoria das condições contratuais para a Administração, motivo pelo qual considero que a manutenção do certame é a hipótese que melhor atende ao interesse público.42. Diante de todo o exposto, proponho determinar que o DNIT anule o ato que desclassificou a representante, por considerar que ela demonstrou possuir qualificação técnica, e, na sequência, dar continuidade ao certame, declarando vencedor o licitante que tiver ofertado o menor valor no Regime Diferenciado de Contratação (RDC) 539/2023 para a construção da Ponte Internacional Rio Mamoré.Acórdão:9.3. determinar ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, com fundamento no art. 4º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que, no prazo de 15 dias, adote providências quanto aos itens abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:9.3.1. promova a anulação o ato que desclassificou o [consórcio] e todos os posteriores no âmbito do RDC 539/2023, com o retorno à fase de aceitação e julgamento das propostas de modo a permitir o somatório de atestados que comprovem, individualmente, a capacidade técnica nas tecnologias construtivas exigidas, ante a ambiguidade da respectiva previsão editalícia encerrada ao item 4.1.4.3 dos "Atos Preparatórios";9.4. dar ciência ao Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas no RDC Eletrônico 539/2023, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:9.4.1. indefinição da forma de processamento do somatório de atestados contida no item 4.1.4.3 dos "Atos Preparatórios", tornando-o ambíguo em relação à possibilidade de aceitação de atestados que comprovem, individualmente, a capacidade técnica nas tecnologias construtivas exigidas, em desacordo com a jurisprudência desta Corte (e.g. Acórdãos 2441/2017, 1924/2011, 1332/2006, todos do Plenário);9.4.2. exigência de atestados de qualificação técnico-operacional, estabelecida ao item 4.1.4.1 dos "Atos preparatórios", sem previsão proporcional à parcela mais relevante do objeto, relativa ao trecho extradorso ou estaiado, em desacordo com a jurisprudência desta Corte (e.g. Acórdãos 717/2010, 3104/2013, 1851/2015, 2924/2019 e 1621/2021, todos do Plenário);