Acórdão 1754/2025
Voto:Cuidam os autos de representação formulada pelo Ministério Público junto a este Tribunal (MPTCU), representado pelo Subprocurador-Geral Lucas Rocha Furtado, a respeito da prática irregular de aceitação, no âmbito da Administração Pública Federal, de supostas cartas de fiança fidejussória para garantia da execução de contratos administrativos.2. A representação, motivada por reportagem do jornal "O Estado de S. Paulo" que expunha a existência de um "mercado paralelo" de garantias, apontou que diversas empresas, utilizando o termo "Bank" em suas denominações, estariam emitindo fianças sem a devida autorização do Banco Central do Brasil (Bacen), em afronta ao art. 56, § 1º, da Lei 8.666/1993, e, subsequentemente, ao art. 96, § 1º, da Lei 14.133/2021. O representante requereu, entre outras providências, a concessão de medida cautelar.[...]7. Levado o feito a julgamento, este Plenário, por meio do Acórdão 597/2023-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro Vital do Rêgo, divergiu frontalmente da proposta de arquivamento. O Colegiado entendeu que a gravidade da fraude, a atuação em um mercado paralelo e os indícios de má-fé das empresas emitentes exigiam uma resposta mais enérgica.8. Assim, conheceu da representação para, no mérito, considerá-la procedente e determinou a realização de oitivas das empresas emitentes e das contratadas que ofereceram as garantias, para fins de verificar a fraude e a eventual aplicação da sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.[...]12. Retornando os autos à AudContratações para a análise das respostas às oitivas, a unidade instrutora promoveu as comunicações processuais e registrou que, enquanto as empresas contratadas que se manifestaram alegaram, em síntese, terem agido de boa-fé, as empresas emissoras das garantias fraudulentas ([empresas 1, 2 e 3]) optaram pelo silêncio, mesmo após expressa advertência sobre a possibilidade de serem declaradas inidôneas.[...]14. Ao final de sua análise, e a despeito de reconhecer a gravidade dos fatos, a AudContratações concluiu pela impossibilidade de propor a sanção de inidoneidade. Essa conclusão fundamentou-se na interpretação conferida ao Acórdão 651/2023-TCU-Plenário. Naquele julgado, que tratou de irregularidades em contrato de logística do Ministério da Saúde, o Tribunal analisou a conduta da empresa [omissis 1].15. A controvérsia girava em torno da metodologia de medição do serviço de separação de itens para distribuição, conhecido como picking. A empresa, por meio de termo aditivo, alterou a forma de remuneração desse serviço, e a Corte entendeu que o fato se caracterizava como uma "divergência interpretativa" de cláusula contratual, ocorrida na fase de execução do ajuste, após o procedimento licitatório.16. No Voto condutor do referido acórdão, o Ministro Benjamin Zymler ponderou que, embora a celebração do aditivo pudesse configurar "potencial burla ao regular certame licitatório", não havia elementos que indicassem que a empresa, ao apresentar sua proposta original, tivesse agido com a intenção de obter vantagens indevidas por meio de futuros aditivos. Para o relator, a controvérsia surgiu durante a execução contratual, e "ao propor a tese que entende adequada, a contratada, em princípio, não incorre em nenhum ilícito".17. Assim, por não vislumbrar o dolo de fraudar o certame desde a sua origem, o Plenário afastou a aplicação da sanção de inidoneidade por fraude comprovada à licitação (art. 46 da Lei 8.443/1992) para um ato praticado após o encerramento da fase competitiva.18. Com base nesse precedente, a unidade instrutora considerou que, como a apresentação da garantia contratual - a exemplo da garantia fidejussória - também ocorre em momento pós-licitatório, a sanção do art. 46 não seria aplicável. Diante do que entendeu ser um óbice jurídico, e considerando o encerramento da vigência da maioria dos contratos, a proposta final da AudContratações foi pelo encaminhamento de cópias às autoridades competentes e pelo arquivamento dos presentes autos.[...]21. A controvérsia central que se apresenta a este Colegiado transcende a simples verificação da aceitação de garantias em desacordo com o art. 56 da Lei 8.666/1993 em um conjunto isolado de contratos. O que estes autos descortinam é a atuação de um verdadeiro "mercado paralelo de garantias", operado por empresas que se utilizam da aparência de instituições financeiras para emitir documentos sem qualquer lastro ou validade jurídica, minando a segurança dos contratos administrativos e criando um ambiente de concorrência desleal com o mercado bancário tradicional.22. A irregularidade fundamental é inequívoca e de gravidade manifesta. A legislação de licitações, tanto a revogada Lei 8.666/1993 (art. 56, § 1º) quanto a nova Lei 14.133/2021 (art. 96, § 1º), é taxativa ao prever as modalidades de garantia admitidas: caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, seguro-garantia ou fiança bancária.23. A fiança bancária, como o próprio nome indica, só pode ser emitida por um banco ou instituição financeira devidamente autorizada a operar no país pelo Banco Central do Brasil (Bacen). As "cartas de fiança fidejussória" emitidas pelas empresas investigadas nestes autos não se enquadram em nenhuma das modalidades permitidas.[...]28. A análise da responsabilidade dos entes privados envolvidos neste esquema fraudulento deve ser cindida em dois eixos distintos, porém complementares: a conduta das empresas que emitiram as garantias inidôneas e a daquelas que, contratadas pela Administração Pública, apresentaram tais documentos para assegurar a execução de seus contratos.A. Empresas Emitentes das Garantias29. A atuação das empresas emitentes das "cartas de fiança fidejussória" não pode ser classificada como uma mera irregularidade comercial ou um simples descumprimento de norma regulatória. O que se revela, a partir dos autos, é um modus operandi estruturado com o claro propósito de fraudar, que se vale da dissimulação e da desinformação para auferir lucros à custa da segurança dos contratos públicos e da boa-fé dos agentes envolvidos.30. Como já mencionei, a principal tática de engano consiste na usurpação de uma identidade institucional que não lhes pertence. Ao adotarem denominações sociais ou nomes de fantasia que incluem o termo "Bank" ou expressões correlatas, empresas como a [empresa 2], a [empresa 4] e a [empresa 3] deliberadamente se apresentam ao mercado como se fossem instituições financeiras. Criam, assim, uma cortina de fumaça institucional, uma falsa aparência de legalidade e solidez destinada a ludibriar gestores e contratados, levando-os a crer que seus produtos teriam a mesma validade de uma fiança bancária autêntica.[...]B. Empresas Contratadas37. A análise da responsabilidade das empresas que foram contratadas pela Administração e que apresentaram essas garantias inidôneas requer maior nuance. Em suas oitivas, as empresas [omissis 2, 3 e 4] apresentaram uma defesa uniforme, alegando terem agido de boa-fé, sendo induzidas a erro pela nomenclatura "Bank" das garantidoras e desconhecendo a falta de autorização destas junto ao Bacen.38. É plausível admitir que o artifício empregado pelas emissoras das garantias tenha, de fato, o poder de enganar. Contudo, entendo que a alegação de boa-fé subjetiva, por si só, não é suficiente para eximir completamente a responsabilidade das contratadas. Compete a qualquer empresa que se proponha a contratar com o Poder Público um dever mínimo de diligência (o que atrai a responsabilidade por culpa in eligendo e culpa in vigilando), que vai além da simples confiança na aparência de um parceiro comercial.39. Em um ambiente de negócios cada vez mais complexo e regulado, a due diligence é parte essencial da governança corporativa. Espera-se de um administrador médio, ao escolher um garantidor para um contrato público, que adote as cautelas mais básicas para verificar a sua regularidade. A checagem da lista de instituições autorizadas no sítio eletrônico do Banco Central é um procedimento simples, público, gratuito e instantâneo, que deveria integrar a rotina de conformidade de qualquer fornecedor do Estado.40. A falha em realizar essa verificação elementar não pode ser tratada como um equívoco escusável; aproxima-se de uma negligência grosseira, pois ignora o risco evidente de se contratar com uma entidade desconhecida para cumprir uma obrigação contratual de tamanha relevância.41. Para além da falta de diligência, é preciso analisar a conduta sob a ótica de seus efeitos práticos. Ao optarem por garantias emitidas por essas entidades do "mercado paralelo", ainda que por desconhecimento, as contratadas se beneficiaram de um serviço que, presume-se, seja mais célere e menos custoso que as garantias bancárias ou os seguros-garantia oferecidos por instituições regulares e fiscalizadas. Essa escolha, ainda que não intencionalmente fraudulenta, gera distorção na competição.42. A isonomia é o pilar de qualquer licitação pública. Uma empresa que arca com os custos e as exigências de uma garantia idônea, emitida por uma instituição sólida, está em desvantagem competitiva em relação àquela que se vale de um instrumento mais barato, porém sem valor jurídico. Essa prática permite que a segunda oferte preços artificialmente mais baixos no certame, não por ser mais eficiente ou inovadora, mas por contornar uma exigência legal que onera seus concorrentes cumpridores da lei. Trata-se de uma ofensa ao princípio da isonomia.43. Dessa forma, a conduta dessas empresas, mesmo que desprovida de dolo específico, objetivamente fomentou o esquema ilícito, validou a atuação das emissoras fraudulentas e feriu a isonomia da competição. Sua responsabilidade, portanto, resta configurada e deve ser sopesada para fins de aplicação da sanção cabível.Debate Jurídico sobre a Sanção e a Conduta das Empresas44. Após assentar a indiscutível ilegalidade na aceitação das "cartas de fiança fidejussória" e o modus operandi fraudulento das empresas envolvidas, passo a analisar a questão mais complexa destes autos: a possibilidade e a adequação de se aplicar a sanção de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992.[...]49. Ainda mais importante é o fato de que a questão foi recentemente pacificada por este Plenário em deliberação que se amolda perfeitamente ao caso que ora se analisa. A correta compreensão do tema, contudo, exige que se recapitule a evolução jurisprudencial sobre a matéria.50. Para tanto, revisito os fundamentos do Acórdão 651/2023-TCU-Plenário. Naquele processo, que não guarda relação com garantias contratuais, a controvérsia central girava em torno de uma dúvida interpretativa sobre uma cláusula contratual mal redigida em um contrato de logística do Ministério da Saúde. A cláusula tratava da metodologia de medição e pagamento do serviço de separação de itens (picking), e a empresa contratada, [omissis 1], propôs uma solução de "meio termo" que, embora irregular, foi tratada pelo Relator, Ministro Benjamin Zymler, como uma tese defendida pela parte em meio a uma genuína controvérsia contratual.51. Assim, a decisão de não declarar a inidoneidade da empresa se baseou, fundamentalmente, na ausência de provas de que ela teria agido com dolo de fraudar o certame desde a sua origem e no fato de que o imbróglio decorria de uma legítima, ainda que equivocada, disputa sobre a interpretação do contrato.52. O caso que ora se julga é de natureza completamente diversa. Não estamos diante de uma divergência interpretativa. O que se tem, nestes autos, é a apresentação de um instrumento que é intrinsecamente fraudulento. Uma "fiança bancária" subscrita por quem não detém autorização para funcionar como instituição financeira não é um documento de interpretação dúbia; é um título falso em sua essência, um simulacro criado para ludibriar.53. A fraude aqui não reside na execução de uma cláusula, mas na própria validade do pilar que deveria garantir toda a execução contratual. Portanto, tenho a convicção de que a tese da aplicação da sanção do art. 46 apenas a atos ocorridos "dentro" do procedimento licitatório merece ser revisitada sob a ótica da finalidade da norma.54. O objetivo de uma licitação não se exaure na simples seleção da proposta mais vantajosa. Ela se completa com a celebração de um contrato válido, eficaz e, sobretudo, seguro para a Administração Pública. A exigência de uma garantia idônea, prevista no edital, não é apenas um acessório, mas uma condição de eficácia do resultado do certame. É a segurança de que o seu vencedor possui as condições mínimas para honrar o compromisso que a competição pública lhe outorgou.55. Nesse sentido, a apresentação de uma garantia fraudulenta, ainda que ocorra cronologicamente após a assinatura do contrato, é um ato que ataca o núcleo do processo licitatório. O compromisso de apresentar uma garantia idônea é assumido pela empresa na ocasião do aceite das regras do edital. A posterior entrega de um instrumento nulo não representa, portanto, somente um inadimplemento contratual, mas a quebra de uma condição essencial que vicia o próprio resultado da licitação desde a sua origem. A fraude, portanto, não é meramente "na execução"; ela é "à licitação", pois corrompe sua finalidade precípua de assegurar uma contratação segura e confiável para o Poder Público.56. Aplicando essa tese ao caso concreto, a conduta das empresas envolvidas se revela ainda mais gravosa. As empresas emissoras são as protagonistas da fraude, arquitetando um esquema de engano em massa. As empresas contratadas, por sua vez, ao apresentarem tais documentos a título de garantia contratual formal, são as executoras materiais do ato final que lesa a Administração.57. Ainda que se admita a boa-fé de algumas, a responsabilidade pela escolha de um instrumento inepto e pela consequente criação de um risco indevido ao contrato não pode ser ignorada. Elas, objetivamente, se beneficiaram de um mecanismo que lhes permitiu contornar os custos e as exigências de uma garantia legítima, em detrimento da isonomia da competição e do instrumento de mitigação de riscos necessário ao contrato.58. Essa linha de raciocínio, que distingue a fraude intrínseca da disputa contratual comum, foi o embrião de uma importante evolução na jurisprudência desta Corte. O marco inicial deu-se no âmbito do Acórdão 2.373/2022-TCU-Plenário, que apreciou a Solicitação do Congresso Nacional oriunda da CPI da Pandemia. Naquela oportunidade, o Ministro Benjamin Zymler, em sua Declaração de Voto, já alertava para a necessidade de o Tribunal se adaptar a novas modalidades de fraude.59. Em sua declaração, Sua Excelência afirmou que, embora a responsabilização de terceiros garantidores fosse matéria inédita, a jurisprudência desta Corte estava "evoluindo para alcançar terceiros que concorreram para esses ilícitos". Com base nessa premissa, propôs a oitiva das [empresas 4 e 5] "com vistas à possível aplicação da sanção de inidoneidade para participar de licitação na administração pública federal, inclusive na condição de garantidoras".60. Essa evolução jurisprudencial, semeada na discussão acima, culminou no julgamento do TC 028.814/2022-3, processo conexo a estes autos. Naquela oportunidade, por meio do Acórdão 1.912/2024-TCU-Plenário, de relatoria do Ministro Vital do Rêgo, o Plenário superou a tese restritiva e declarou a inidoneidade das duas instituições pelo período de 3 (três) anos.61. O Voto condutor da referida decisão foi preciso ao estabelecer que a conduta dessas empresas, ao utilizarem o termo "Bank" para se passar por instituições financeiras, era uma "vestimenta enganosa" com o claro "propósito de ludibriar". Reconheceu-se que elas tinham "consciência de que ofereciam solução ilegal" e que, ao fazê-lo, "contribuíram decisivamente na composição do último ato necessário para se dar início à execução contratual".62. Fica claro, portanto, que a tese restritiva do Acórdão 651/2023-TCU-Plenário não se aplica a casos de fraude intrínseca como o que se apresenta. A jurisprudência desta Corte, por meio de uma interpretação teleológica do art. 46 da Lei 8.443/1992, já pacificou o entendimento de que a sanção de inidoneidade alcança, sim, as empresas que, mesmo não sendo licitantes formais, atuam como garantidoras fraudulentas do certame, minando a segurança e a isonomia das contratações públicas.63. Superado o óbice jurisprudencial alegado pela unidade instrutora, e diante da gravidade dos fatos, concluo que a aplicação da sanção de inidoneidade às demais empresas que comprovadamente participaram do esquema ilícito é medida necessária.Da Dosimetria e do Alcance das Sanções[...]65. Assim, no que tange às empresas emissoras das garantias ainda não sancionadas, como a [empresas 1, 2 e 3], a reprovabilidade da conduta é elevada. Elas foram as articuladoras e principais beneficiárias da fraude, atuando com de modo fraudulento, por meio de um modus operandi que visava deliberadamente enganar o contratado com a Administração. O silêncio que mantiveram perante a oitiva desta Corte apenas corrobora o desdém para com as instituições de controle.66. Para estas, sigo a dosimetria adotada no precedente mencionado, e proponho ao Plenário a aplicação da sanção de inidoneidade para participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo prazo de 3 (três) anos.67. É crucial, contudo, assentar o exato alcance dessa sanção. Conforme já deliberado por esta Corte, a expressão "participar (...) de licitação" deve ser compreendida em seu sentido amplo e teleológico, abrangendo qualquer forma de contribuição material e direta para o processo de contratação, o que inclui, inequivocamente, a atuação como garantidora.68. Quanto às empresas contratadas, que efetivamente apresentaram as garantias fraudulentas, como [omissis 2 a 7], a responsabilidade assenta-se, no mínimo, em grave falta do dever de diligência.69. Como explorado, a conduta dessas empresas, ainda que se admita a ausência de dolo direto em alguns casos, contribuiu decisivamente para a materialização da fraude e para a quebra da isonomia da competição. A negligência grosseira, caracterizada pela falha em realizar a verificação mínima da regularidade da garantidora, e o benefício indevido obtido ao contornar a exigência de uma garantia idônea justificam a aplicação da sanção. Para estas, cuja culpabilidade se situa em patamar distinto das emissoras, considero adequada a aplicação da sanção de inidoneidade pelo prazo de 1 (um) ano.[...]97. Por fim, ao aplicar aos demais envolvidos no esquema a tese recentemente consolidada por este Plenário no Acórdão 1.912/2024-TCU-Plenário, esta deliberação reforça a jurisprudência firme e teleológica de que formalismos processuais não servirão de escudo para agentes que lesam o erário. A mensagem é clara e uníssona: a fraude que atinge a finalidade da licitação, mesmo que materializada em momento posterior à homologação, será punida com o rigor do art. 46 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.2. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das empresas a seguir listadas para participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo prazo de 3 (três) anos, compreendendo-se a vedação, inclusive, de atuarem como garantidoras em contratações públicas:[empresas 1, 2 e 3]9.3. declarar, com fundamento no art. 46 da Lei 8.443/1992, a inidoneidade das empresas a seguir listadas para participar de licitação na Administração Pública Federal, pelo prazo de 1 (um) ano:[omissis 2 a 7]