Acórdão 3010/2014
Voto:2. Conforme visto no Relatório, a Associação Nacional dos Especialistas em Políticas Públicas e Gestão - Anesp -, autora da presente denúncia, alegou, em sua peça inicial, a ocorrência das seguintes supostas irregularidades no Edital ESAF nº 48/2013, referentes a concurso público para provimento de vagas do cargo de Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão - MPOG -, conduzido pela Escola de Administração Fazendária - ESAF:[...]3. Posteriormente, a denunciante noticiou duas outras supostas irregularidades pertinentes ao certame em questão, quais sejam:c) "contratação" da Esaf mediante Termo de Cooperação para Descentralização de Crédito, sem licitação ou procedimento administrativo de dispensa, irregularidade que teria sido agravada pelos seguintes fatos: ausência de publicação na imprensa oficial da ratificação pela autoridade superior e do resumo do contrato, conforme exigido no caput do art. 26 e no parágrafo único do art. 61 da Lei 8.666/1993; e inexistência de instrumento contratual, em desacordo com o art. 62 da mesma lei;[...]27. Quanto às duas outras irregularidades pontuadas, relacionadas aos procedimentos administrativos que culminaram com a designação da Esaf para realizar o concurso e [...]28. Com efeito, segundo demonstrado no Relatório, a escolha da Esaf por entes da Administração, para realizar concursos públicos, não requer o procedimento da licitação, a qual é dispensável na hipótese, nos termos do art. 24, inciso XIII, da Lei 8.666/1993, verbis:[...]30. Também restou bem demonstrado que, sendo a Esaf e o MPOG órgãos vinculados a uma única pessoa jurídica - a União -, não caberia a figura do contrato, haja vista a absoluta ausência do pressuposto essencial do acordo de vontades, o que requer a existência de duas ou mais pessoas. Essa dicção já foi assentada pelo Tribunal, por exemplo, no Acórdão 1.266/2004-2ª Câmara - Gab. do Min. Subst. Marcos Bemquerer), referente às atividades da Imprensa Nacional.31. Dessa forma, a Selog considera acertada a solução adotada no caso concreto pelo MPOG, que foi o termo de cooperação em lugar do contrato.32. Não obstante essa conclusão, a unidade instrutiva considera que, mesmo no caso em análise - em que o contrato é juridicamente inviável - ainda caberia seguir os procedimentos definidos no art. 26 da Lei de Licitações para a hipótese de dispensa de licitação. E, assim, propõe "que se dê ciência ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão que a contratação entre órgãos [sic] da administração direta, seja por dispensa ou inexigibilidade, deve seguir os ditames do art. 26 da Lei 8.666/1993."33. Com as devidas vênias, considero inadequada essa última conclusão.34. Isso porque, conforme demonstrado, não cabe, na espécie, a figura do contrato.35. E, nesse ponto, considero que o uso incidental das palavras "contrato" ou "contratação" tanto na instrução da Selog quanto nas peças do procedimento administrativo interno do MPOG que culminou com designação da ESAF para realizar o concurso refletem apenas um jargão usual - ainda que inadequado à espécie - utilizado pelos autores das referidas peças.36. Também não existe, nessa relação, o elemento de onerosidade do serviço, pois, como visto, tanto a Esaf quanto o MPOG são órgãos da União. Assim, os custos do concurso não implicam "pagamentos" - na acepção jurídica do termo - à Esaf, mas sim uma descentralização de crédito, conforme evidenciado pelo próprio título do documento que formalizou a designação da Escola para conduzir o certame: "Termo de Cooperação para Descentralização de Crédito 17, de 7/6/2013" (peça 68 e §16 do Relatório).37. Nessa mesma linha, Marçal Justen Filho, ao tratar do assunto, leciona que:"Se houver execução direta do objeto pela própria Administração, não será necessária licitação. Afinal, nem sequer existirá contrato pois contrato modalidade de ato jurídico bilateral (que exige participação de duas partes). Não teria sentido determinar desnecessidade de licitação para atividades realizadas no âmbito interno de cada pessoa integrante da Administração. Em tais hipóteses, quem está desenvolvendo atividade material jurídica é própria pessoa (por seus órgãos)."38. Também nesse sentido, a Portaria Conjunta 8/2012, editada pelas Secretarias Executivas do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, do Ministério da Fazenda e da Controladoria-Geral da União, ao padronizar os termos de cooperação para descentralização de créditos entre órgãos e entidades federais, consigna expressamente que "a descentralização de crédito é assunto de natureza estritamente orçamentária", além de definir, em caráter normativo, que:"a existência de um instrumento de Termo de Cooperação para Descentralização de Crédito padronizado e simplificado, adotado institucionalmente, dispensa nova análise jurídica pelos diversos órgãos jurídicos das unidades descentralizadoras e descentralizadas, gerando economia processual e agilidade na sua utilização" (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15.ed. São Paulo: Dialética, 2012, p. 47.) 39. Ainda segundo a referida portaria, os termos de cooperação precisam ser registrados no Siafi, mas não exigem sua publicação na imprensa oficial. Em reforço, a Mensagem Siafi 2012/188101136, de 05/12/2012, ao esclarecer os procedimentos adotados em relação aos termos de cooperação, consigna expressamente que:a) não há necessidade de publicação do instrumento no Diário Oficial da União, devendo unidade responsável pela descentralização externa disponibilizar, em seu sítio oficial, respectivo termo de cooperação celebrado arquivar documento físico com movimentação do dia;40. Em face dessas ponderações, considero que, em relação ao termo de cooperação comentado neste processo, a imposição ao MPOG do uso dos procedimentos definidos no art. 26 da Lei de Licitações, além de não se aplicar à espécie - porque não se trata de relação contratual nem há onerosidade envolvida -, choca-se com os princípios da eficiência e da racionalidade administrativa. Portanto, deixo de acolher a proposta da Selog sobre o ponto em questão.