Acórdão 2547/2015
Voto:2. Os presentes embargos declaratórios em Representação foram opostos pela Caixa Econômica Federal contra os termos do Acórdão 872/2015-TCU-Plenário, por meio do qual o Colegiado julgou improcedente a Representação, expedindo, porém, àquela empresa pública as determinações ora embargadas, a saber: a.1) determinar à Caixa Econômica Federal, com fulcro no art. 250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que: a.1.1) envie, no prazo de trinta dias, plano de trabalho com vistas a prever, nos futuros editais da Caixa, orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preço unitário e global, em consonância com a legislação vigente (art. 6º, inciso IX, alínea " f " , o art. 7º, § 2°, inciso II e o art. 40, inciso X e § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93) e a jurisprudência do TCU (Acórdãos 46/2012, 662/2011 e 1762/2010, 378/2011, 1.427/2010, 417/2002, 1.564/2003, 2.354/2006, 1.090/2007 e 87/2008, todos do Plenário), definindo as medidas, os responsáveis por tais ações e cronograma estimado; a.1.2) em vista dos fatos apontados na instrução da unidade técnica, abstenha-se de prorrogar ou aditivar o contrato decorrente do pregão eletrônico nº 183/7066-2014;[...]6. Irresignada com o decisum deste Tribunal, a Caixa argumenta que: a) os ditames da Lei de Licitações não se aplicam à modalidade pregão que possui lei específica; b) o Tribunal firmou entendimento no sentido de que não seria obrigatória a inclusão de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários no edital do pregão; [...].[...]8. A aplicação subsidiária da Lei 8.666/93, norma que estabelece as regras gerais para todas as modalidades de licitação, incluindo o pregão, está prevista no art. 9º da Lei 10.520/2002 que institui o pregão, não subsistindo dúvidas sobre esse tema.9. A afirmação da Caixa de que existe jurisprudência do TCU é tendente a afastar a exigência da inclusão de orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários no edital do pregão é parcialmente procedente. O que se verifica nos acórdãos trazidos à colação na instrução transcrita no Relatório precedente é o exame caso a caso dos pregões em que há indícios de irregularidades. Manifesta-se o Tribunal ora pela exigência da inclusão dos quantitativos e preços unitários orçados no edital ora pela dispensa dessa exigência, de acordo com as particularidades de cada pregão. 10. Assim, a jurisprudência deste Tribunal transmite um amadurecimento de ideias, não havendo, no entanto, entendimento firmado até o momento. 11. Nessa linha, estou convicto de que, de maneira geral, deve permanecer a exigência de inserir o orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preço unitário e global, prevista no art. 40, inciso X e § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93, elaborado em consonância com os valores praticados no mercado (artigo 8.º, inciso II, do Decreto nº 3.555/2000 e artigo 9º, § 2º, do Decreto nº 5.450/2005), nos futuros editais da Caixa. 12. Com efeito, o objetivo de tal publicidade é assegurar a isonomia entre as licitantes (princípios destacados no art. 3º da Lei de Licitações), visto que o pregoeiro dispõe de critério objetivo de aceitabilidade de preços unitário e global para julgar a exequibilidade das propostas dos certamistas (princípio do julgamento objetivo (art. 3º da mesma norma). Caso o julgamento padeça de vício, o concorrente poderá lançar mão de seu direito de recorrer da decisão para garantir a igualdade entre os licitantes (art. 109 da Lei 8.666/93).13. Cumpridas as normas gerais de licitação, a dinâmica própria dos pregões que acirra a competitividade - sobretudo quando há muitas empresas participando do pregão - levará, via de regra, à seleção da proposta mais vantajosa para Administração.14. Como se viu no Relatório que antecede este Voto, retirar essa exigência de todas as licitações pode comprometer a transparência na sua condução, o tratamento isonômico entre os licitantes, o critério objetivo de julgamento e, por conseguinte, os resultados dos certames com eventual prejuízo à Administração: 13.30. A falta de divulgação de orçamento estimativo aplicada de forma generalizada nos pregões, para qualquer tipo de objeto, seja ele simples ou complexo, pode gerar situações, no mínimo, questionáveis. Em processo recentemente instruído por esta Selog, TC 011.714/2015-8, o órgão não divulgou o orçamento estimativo para a contratação de " solução de monitoração de performance de aplicação (APM), para monitoração fim-a-fim do ambiente JEE, incluindo o serviço de instalação, treinamento, assistência técnica e garantia " , por intermédio de pregão eletrônico."13.31. Com espeque no § 3º do art. 31 da Lei 8.666/1993, o edital do certame exigiu das licitantes a comprovação de capital social mínimo em valor absoluto (em vez de percentual) correspondente ao previsto na lei, 10% do valor estimado da contratação, com vistas a dar cumprimento ao dispositivo sem, contudo, divulgar o valor estimado. Ao final do certame, o valor estimado (informado ao TCU, mas não divulgado no edital do certame) ficou cerca de 75% superior ao da proposta da licitante vencedora.13.32. Essa situação evidencia que: a) o orçamento estimado provavelmente estava deficiente; b) a falta de divulgação pode ter ocorrido em razão de eventual ciência do órgão quanto às fragilidades de seu orçamento; c) a exigência de habilitação econômico-financeira, ao final do certame, mostrou-se exagerada e potencialmente restritiva, uma vez que se baseou em orçamento deficitário e superdimensionado; e d) na hipótese de mercado pouco ou nada competitivo em que não houvesse estímulo para que os licitantes ofertassem propostas condizentes com os valores de mercado, que não se afigurou no caso concreto, o valor utilizado como critério de habilitação levaria, por óbvio (cálculo inverso), ao estimado para a contratação, caindo por terra as alegadas benesses que o sigilo na divulgação traz.13.33. O caso supra reflete bem o potencial danoso que a não divulgação sem critérios ou sem a adequada motivação tem nas contratações públicas. Estendendo o raciocínio às terceirizações típicas ou aos serviços de natureza continuada, notadamente com cessão de mão de obra, aos quais se aplicam as diretrizes da Instrução Normativa (IN) 2/2008, nota-se que a ocorrência verificada pela Selog é passível, também, para essas contratações, uma vez que a IN institui diversos indicadores percentuais atrelados ao orçamento estimativo como condição de habilitação econômico-financeira, a exemplo do capital circulante líquido (CCL) ou capital de giro (CG) - ativo circulante/passivo circulante - de, no mínimo, 16,66% do valor estimado da contratação." 15. Não obstante, a exigência poderá ser dispensada em casos particulares, com a cautela requerida, na forma proposta pela Unidade Técnica, a saber: nas situações motivadas, para objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado que justifiquem a medida, considerando os riscos e benefícios esperados para a Administração no caso concreto.Acórdão:9.2.2. reformada a redação do subitem a.1.1 do Acórdão 872/2015-TCU-Plenário, nos seguintes termos:a.1.1. envie, no prazo de trinta dias, plano de trabalho com vistas a prever, como regra, nos futuros editais da Caixa, orçamento detalhado e critérios de aceitabilidade de preço unitário e global, em consonância com a legislação vigente (art. 6º, inciso IX, alínea " f " , o art. 7º, § 2°, inciso II e o art. 40, inciso X e § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93) e a jurisprudência do TCU (Acórdãos 46/2012, 662/2011 e 1762/2010, 378/2011, 1.427/2010, 417/2002, 1.564/2003, 2.354/2006, 1.090/2007 e 87/2008, todos do Plenário), definindo as medidas, os responsáveis por tais ações e cronograma estimado, observando que a referida exigência poderá ser dispensada nas situações motivadas, para objetos complexos, com alto grau de incerteza em sua definição e/ou características muito peculiares de mercado que justifiquem a medida, considerando os riscos e benefícios esperados para a Administração no caso concreto;