Acórdão 534/2020
Relatório:1. Promovidas a diligência e a oitiva prévia quanto às alegações do representante e demais questões levantadas por esta Unidade Técnica, passa-se a analisar as respostas apresentadas, tópico a tópico, conforme transcrição/contextualização a seguir.[...]Item "f" da oitiva prévia: ausência de negociação, tanto com a empresa [representante], quanto com a licitante cuja proposta foi homologada [licitante vencedor], com vistas a buscar auferir preço mais vantajoso para a Administração, considerando a expressiva diferença de preços observada entre os valores globais das duas propostas, em atenção ao princípio da indisponibilidade do interesse público e ao disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005.Manifestação do órgão/entidade:46. Sobre a ausência de negociação, o órgão informou, em síntese, o seguinte (peça 41, p. 10- 11):[...]b) realmente não houve negociação por parte do pregoeiro com a empresa [licitante vencedor], mas tal ato, decorrente de mero esquecimento ou falha formal, em nenhum momento deu prejuízo ao erário, pois o valor de sua proposta estava abaixo do valor estimado para a contratação;c) trata-se de um poder/dever do agente público investido da prerrogativa de negociar, mas tal fato ocorreu em razão da pequena experiência do pregoeiro, designado há pouco tempo para a função;[...]Análise:[...]48. Outrossim, o pregoeiro encarregado da condução do Pregão Eletrônico 12/2019 tampouco promoveu qualquer negociação com a empresa [licitante vencedor] após a desclassificação das duas primeiras colocadas, para que apresentasse preço menor que o incialmente cotado, o que poderia ter conduzido a uma proposta mais vantajosa para a Administração Pública, consoante os termos do art. 3º da Lei 8.666/1993 e art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005.49. Em situação semelhante, o TCU deu ciência ao órgão licitante, consoante Acórdão 720/2016-Plenário (Relator Vital do Rêgo):"Relatório (...) Análise3.7. Conforme já noticiado nos autos, o pregoeiro não tentou negociar com as licitantes para que reduzissem o preço da proposta, não prosperando a alegação de que se negociou com a segunda colocada, pois, apesar de o chamamento ter ocorrido, tratou-se do envio da proposta final ajustada e de documentos exigidos para habilitação, conforme se vê à peça 3, p. 30 -31.3.7.1. Esta questão foi objeto do Acórdão 3.037/2009-TCU-Plenário, no qual se recomendou à entidade licitante que, mesmo nos casos em que o valor da proposta seja inferior ao valor orçado, se estabeleça efetiva negociação junto à licitante que tenha oferecido o lance mais vantajoso, visando à obtenção de melhor proposta de preços para a Administração. Nesse sentido, também manifesta o TCU por meio do Acórdão 694/2014-TCU-Plenário:32. No que concerne à ausência de tentativa de negociação para reduzir o preço final, conforme previsão contida no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, creio ser razoável que tal medida seja adotada como prática no âmbito dos pregões eletrônicos. Apesar de o mencionado normativo estabelecer que o pregoeiro "poderá" encaminhar contraproposta, me parece se tratar do legítimo caso do poder-dever da Administração. Ou seja, uma vez concedida a prerrogativa legal para adoção de determinado ato, deve a administração adotá-lo, tendo em vista a maximização do interesse público em obter-se a proposta mais vantajosa, até porque tal medida em nada prejudica o procedimento licitatório, apenas ensejando a possibilidade de uma contratação por valor ainda mais interessante para o Poder Público.33. Nada obstante, em que pese a inexistência de negociação no caso concreto, creio que tal ocorrência não tem o condão de tornar impertinente o valor da proposta vencedora, mesmo porque ela se encontrava abaixo do preço referencial, sendo suficiente, a meu ver, que seja dada ciência à entidade acerca do dever de negociação.3.7.2. Ademais, verifica-se que a proposta vencedora no Pregão 9/2014 foi a oitava a ser chamada pelo pregoeiro, tendo sido aceitas propostas de menor valor, conforme instrução preliminar (peça 14, p.7), cujas empresas foram desclassificadas ou inabilitadas por outros critérios, como os de desatendimento de qualificação técnica ou da inobservância de percentuais previstos na CCT.3.7.3. Dessa forma, considerando a linha de entendimento que vem predominando no TCU, propõe-se dar ciência ao órgão que, mesmo nos casos em que o valor da proposta seja inferior ao valor orçado, se estabeleça efetiva negociação junto à licitante vencedora do pregão, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público, visando obter melhor proposta de preços, conforme fundamentos dos Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário do TCU.Voto (...) Ademais, a impropriedade consistente na ausência de negociação do preço ofertado pela licitante vencedora contraria o princípio da indisponibilidade do interesse público e a jurisprudência do TCU, devendo ser extirpada das licitações futuras do Ministério da Justiça. (...) Acórdão (...) 9.4. dar ciência à Subsecretaria de Planejamento, Orçamento e Administração do Ministério da Justiça, com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, sobre a ausência de negociação com o licitante vencedor, visando obter melhor proposta de preços, identificada no Pregão Eletrônico 9/2014, dado que essa providência deve ser tomada mesmo em situação na qual o valor da proposta seja inferior ao valor orçado pelo órgão licitante, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público e o disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, com a interpretação dada pelo TCU mediante os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário, com vistas à adoção de controles internos que mitiguem a possibilidade de ocorrência de outras situações semelhantes;"50. Em vista do exposto, consideramos que o órgão licitante não logrou esclarecer este ponto da oitiva prévia e propomos que seja dada ciência ao Distrito Sanitário Especial de Saúde Indígena - Parintins sobre a ausência de negociação com o licitante vencedor, visando obter melhor proposta de preços, identificada no Pregão Eletrônico 129/2019, dado que essa providência deve ser tomada mesmo em situação na qual o valor da proposta seja inferior ao valor orçado pelo órgão licitante, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público e o disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, com a interpretação dada pelo TCU mediante os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário, com vistas à adoção de controles internos que mitiguem a possibilidade de ocorrência de outras situações semelhantes.Voto:Cuidam os autos de representação formulada pela empresa [representante], com solicitação de adoção de medida cautelar, versando sobre possíveis irregularidades praticadas no âmbito do Pregão Eletrônico 12/2019, do tipo menor preço global, promovido pelo Distrito Sanitário Especial Indígena Parintins (DSEI/Parintins).[...]A proposta da representante, no valor de R$ 485.916,66, foi recusada em razão de "ocorrência impeditiva indireta" e porque apresentava preços em desacordo com o que estabelecia o edital (peça 8, p. 96).A proposta da [omissis], no valor de R$ 488.817,96, também foi recusada, sob o fundamento de inexequibilidade (peça 8, p. 96), o que veio a ser reconhecido pela própria licitante, que não teria atentado para a necessidade de inclusão do custo do adicional de insalubridade.[...]Foi declarada vencedora a terceira menor proposta, apresentada por [licitante vencedor], no valor de R$ 514.386,80. O certame foi homologado em 17/9/2019 (peça 8, p. 88-91) e o Contrato 22/2019 foi assinado em 25/9/2019.O representante alega que sua inabilitação foi indevida porque, na data do certame, não estava impedida de licitar (peça 1, p. 3).[...]Nas circunstâncias específicas destes autos, considero que os erros praticados pelo pregoeiro não se revestem de gravidade suficiente para resultarem em punições nem em determinação para extinção antecipada de contrato em execução, sendo suficiente, para prevenção de ocorrências semelhantes, dar ciência ao DSEI/Parintins a respeito das irregularidades identificadas.[...]No caso destes autos, não há indícios de favorecimento a licitante, comprometimento à competitividade do certame nem de contratação desvantajosa. O valor contratado é inferior ao estimado e foi definido no bojo de certame bastante disputado, que contou com a participação de nada menos que trinta licitantes.[...]Pelo exposto, em anuência parcial ao proposto na instrução transcrita no relatório, cujos fundamentos incorporo às minhas razões de decidir, à exceção da parte em que alude à não prorrogação do contrato (itens 35, 43, 60, e 61.4. "a"), considero a representação parcialmente procedente e prejudicado o pedido de adoção de medida cautelar, por perda de objeto em razão da apreciação do mérito.Acórdão:9.1. conhecer da representação, nos termos do art. 237, VII, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;[...]9.3. dar ciência ao Distrito Sanitário Especial Indígena - Parintins, com fundamento no art. 7º da Resolução-TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades/falhas identificadas no Pregão Eletrônico 12/2019:[...]9.3.3. ausência de negociação com o licitante vencedor, visando a obtenção de melhor proposta de preços, providência a ser tomada mesmo que o valor da proposta seja inferior ao valor orçado pelo órgão licitante, considerando o princípio da indisponibilidade do interesse público e o disposto no art. 24, § 8º, do Decreto 5.450/2005, com a interpretação dada pelo TCU mediante os Acórdãos 3.037/2009 e 694/2014, ambos do Plenário.