Acórdão 13053/2019
Voto:Trata-se de acompanhamento instaurado em decorrência da determinação expressa no subitem 1.6.1 do Acórdão 5.125/2018-TCU-2ª Câmara, de minha relatoria, com vistas à verificação da regularidade dos atos praticados, da existência de eventuais riscos de dano ao erário e do resultado dos procedimentos adotados no âmbito do Departamento de Gestão Hospitalar no Estado do Rio de Janeiro (DGH), bem como dos hospitais e institutos federais vinculados ao Ministério da Saúde localizados nessa unidade federativa, em atenção à Portaria Conjunta DGH/Institutos Federais/MS/RJ 5, de 21/3/2017, que subordina as citadas unidades de saúde à realização de procedimentos de licitação unificada, sob a coordenação do aludido departamento.[...]7. Como resultado dos exames conduzidas no presente acompanhamento (peça 11), a equipe de fiscalização constatou o desenvolvimento e a execução de processos de trabalho unificados de aquisição de bens e contratação de serviços pelas unidades jurisdicionadas em tela, envolvendo o planejamento e a elaboração dos editais licitatórios, o estabelecimento dos quantitativos e características dos itens licitados e o planejamento e a formatação da prestação dos serviços. 8. Segundo a unidade técnica, esses novos processos de trabalho permitem, de forma indireta, o controle de estoques e induzem a melhoria na eficiência da gestão, execução e fiscalização dos contratos celebrados. 9. Não obstante, a equipe de fiscalização apurou, quanto aos contratos em execução nas unidades hospitalares, a realização de pagamentos por meio de processo de reconhecimento de dívida e/ou indenização e, portanto, sem a cobertura de contrato devidamente formalizado, em decorrência da continuidade da execução do contrato após o término de sua vigência. No caso, tal prática é vedada pelo art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, que estabelece a nulidade dos contratos verbais com o poder público, bem como pela jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 2.297/2018-TCU-Plenário - Relator Ministro Vital do Rêgo, e 1.277/2018-TCU-Plenário - Relator Ministro Bruno Dantas, entre outros).[...]16. Em sua defesa, os gestores alegaram, dentre outros pontos: a) a existência de dificuldades operacionais e administrativas enfrentadas pela unidade em razão de problemas estruturais sistêmicos de gestão de pessoal e de recursos orçamentários e financeiros que perpassaram diversos exercícios e as várias gestões; b) a presença de boa-fé; c) a ausência de culpa por negligência ou imprudência; d) a presunção de legitimidade, legalidade e veracidade dos atos antecedentes; e) a realização de pagamentos a partir de processos devidamente instruídos e autorizados pelos dirigentes; f) a ausência de competência sobre o controle dos serviços prestados, atribuída ao setor de gestão contratual e aos fiscais dos contratos; g) a efetiva prestação dos serviços pagos; h) a observância ao princípio da continuidade do serviço público; i) a necessidade de avaliação da realidade fática e dos obstáculos enfrentados na gestão das unidades hospitalares e das exigências das políticas públicas a cargo dos gestores frente aos princípios garantidores da segurança jurídica previstos na Lei 13.655/2018; i) a inviabilização de conduta diversa. 17. Ora, entendo que tais argumentos, em especial as deficiências sistêmicas para fazer frente às demandas de processos de licitações e contratos alegadas pelos recorrentes, não são suficientes para justificar a realização de despesas públicas com o pagamento de serviços de natureza continuada sem amparo contratual. Isso porque se trata do cometimento de irregularidade grosseira na condução dos assuntos de competência dos gestores envolvidos, não podendo as justificativas apresentadas serem aceitas para afastar suas responsabilidades pelos atos praticados. 18. Sobre esse tema, assim concluiu este Tribunal nos Acórdãos 3.176/2016 e 224/2018, ambos do Plenário e da relatoria do Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, confirmado pelo Acórdão 2.297/2018-Plenário (relatoria Ministro Vital do Rêgo), ao analisar irregularidade semelhante - manutenção de serviços sem base contratual -, para a qual foram apresentadas justificativas de mesma natureza.[...]20. No caso em exame, tem-se, ademais, como colocado pela unidade técnica, que os responsáveis não demonstraram em sua defesa terem adotado providências no intuito de evitar e/ou minimizar a ocorrência da prática indevida nem apresentaram qualquer fator extraordinário que os tivessem impedido de adotá-las ou que amparasse a continuidade da prestação dos serviços de forma verbal. 21. O fato é que, segundo a unidade técnica, a realização de pagamentos sem amparo contratual decorreu da inércia e/ou morosidade dos gestores na adoção de medidas direcionadas à promoção dos processos regulares de contratação mediante licitação. No caso, houve omissão por parte dos gestores, que deixaram de adotar tempestivamente as providências de sua alçada com vistas à promoção do competente procedimento licitatório e, com isso, permitiram a manutenção da prestação de serviço de contratos extintos, com pagamentos mediante indenização. Ressalte-se a ocorrência de pagamentos realizados em 2018 para contratos com vigência extinta desde dezembro/2015. 22. Ora, é dever do gestor público atentar para o estabelecido no art. 60, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, a partir de planejamento e gestão contratual devidos, tomando por base os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficácia e economicidade, a fim de evitar a ocorrência de prestação de serviços sem respaldo contratual e dos pagamentos decorrentes. 23. Não se vislumbra como justificativa plausível para afastar a observância ao aludido dispositivo a possibilidade de prejuízo ao erário pela mera descontinuidade dos serviços prestados. O que se observa, no caso, é falha grave de planejamento e deficiência de gestão, que possibilitaram a prestação de serviços sem cobertura contratual, com violação frontal às normas legais em vigor 24. Destarte, cabia aos responsáveis, tanto na condição de ordenador de despesa como na de gestor financeiro, observar as normas aplicáveis à execução das despesas públicas, incluindo a contida no aludido dispositivo legal, adotando as providências de sua alçada com vistas à regular execução dos contratos, especialmente para aqueles com vigências a expirar. 25. Relativamente à aplicação da Lei 13.655/2018 (que alterou o Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB) às situações em exame, destaco que, ao se debruçar sobre a responsabilidade dos agentes públicos diante da aludida lei, em especial o seu art. 28, cujo teor prescreve que "o agente público responderá pessoalmente por suas decisões ou opiniões técnicas em caso de dolo ou erro grosseiro", este Tribunal já se pronunciou sobre o que deve ser considerado erro grosseiro, tendo adotado, por vezes, o seguinte conceito: "Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave". 26. Confiram-se os seguintes enunciados da Jurisprudência Selecionada do TCU: "Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificada como erro grosseiro (art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 - Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) a autorização de pagamento sem a devida liquidação da despesa" (Acórdão 2.699/2019-1ª Câmara, relator Vital do Rêgo); "Para fins de responsabilização perante o TCU, pode ser tipificado como erro grosseiro o descumprimento de regra expressa em instrumento de convênio. Tal conduta revela nível de atenção aquém ao de uma pessoa com diligência abaixo do patamar médio, o que configura culpa grave, passível de multa" (Acórdão 2.681/2019-1ª Câmara, Relator Benjamin Zymler); "Para fins do exercício do poder sancionatório do TCU, erro grosseiro é o que decorreu de grave inobservância do dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave" (Acórdãos 2.924/2018-Plenário, Relator José Mucio Monteiro; 2.391/2018-Plenário, Relator Benjamin Zymler); "O erro grosseiro a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018, fica configurado quando a conduta do agente público se distancia daquela que seria esperada do administrador médio, avaliada no caso concreto" (Acórdão 2.860/2018-Plenário, Relator Augusto Sherman); "A conduta culposa do responsável que foge ao referencial do 'administrador médio' utilizado pelo TCU para avaliar a razoabilidade dos atos submetidos a sua apreciação caracteriza o 'erro grosseiro' a que alude o art. 28 do Decreto-lei 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro), incluído pela Lei 13.655/2018" (Acórdão 1.628/2018-Plenário, Relator Benjamin Zymler); "Para fins de responsabilização perante o TCU, considera-se erro grosseiro aquele que pode ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal ou que pode ser evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, decorrente de grave inobservância de dever de cuidado" (Acórdão 3.327/2019-1ª Câmara, Relator Vital do Rêgo). 27. A propósito do tema, esse entendimento foi adotado no Decreto 9.830/2019, que regulamentou os novos artigos da LINDB, cujo art. 12, § 1º, dispôs o seguinte: "considera-se erro grosseiro aquele manifesto, evidente e inescusável praticado com culpa grave, caracterizado por ação ou omissão com elevado grau de negligência, imprudência ou imperícia". 28. Tem-se, portanto, para o exercício do poder sancionatório desta Corte de Contas, que o erro grosseiro é o que poderia ser percebido por pessoa com diligência abaixo do normal, ou seja, que seria evitado por pessoa com nível de atenção aquém do ordinário, consideradas as circunstâncias do negócio, e/ou que decorreu de uma grave inobservância de um dever de cuidado, isto é, que foi praticado com culpa grave. 29. No caso em exame, os elementos acostados aos autos permitem concluir que os responsáveis cometeram erro grosseiro na gestão dos contratos e, por isso, agiram com culpa grave, ao permitirem pagamento de serviços sem respaldo contratual, com afronta direta à legislação e à jurisprudência deste Tribunal. 30. Ora, qualquer pessoa apta a assumir um cargo de ordenador de despesa ou de gestor financeiro, ainda que eventualmente pouco afeita às regras administrativas, teria ou deveria ter a iniciativa de ao menos conhecer as principais normas afetas à execução das despesas públicas, em especial a da vedação ao pagamento de despesas sem cobertura contratual. 31. Cabível, portanto, a apenação dos agentes públicos envolvidos com a multa do art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos termos da jurisprudência desta Corte de Contas e do art. 28 do Decreto 4.657/1942, incluído pela Lei 13.655/2018.Acórdão:9.1. considerar revel a [responsável 1]; 9.2. rejeitar as razões de justificativas apresentadas pelos demais responsáveis arrolados nos autos; 9.3. aplicar aos responsáveis a seguir indicados a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, nos valores individuais indicados, fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem perante o Tribunal (art. 23, inciso III, alínea "a" da Lei 8.443, de 1992 c/c o art. 214, inciso III, alínea "a" do RI/TCU) o recolhimento das dívidas aos cofres do Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente, a contar da data deste Acórdão até a data do efetivo recolhimento, caso não sejam pagas no prazo estabelecido, na forma da legislação em vigor;