Acórdão 637/2017
Voto:2.Cuidam os autos de Representação com pedido de medida cautelar contra possíveis irregularidades no Município de Barra de São Miguel - Paraíba, CNPJ 08.701.708/0001-81, relacionadas a alegadas ilegalidades e restrições à competitividade decorrentes de exigências de requisitos no Edital da Concorrência Pública 1/2016 (CP 1/2016), que tem por objeto obra civil pública de implantação da 2ª etapa do sistema de esgotamento sanitário do Município de Barra de São Miguel (PB), pelo montante previsto de R$ 2.285.098,81. A fonte de recursos, a despeito de não ter sido especificada no edital, é o Convênio Siafi 679603 da Fundação Nacional de Saúde no mesmo montante de R$ 2.285.098,81.3.As alegações da representante podem ser resumidas nos seguintes pontos (peças 1 e 2):a) a inabilitação no certame foi indevida pois partiu do pressuposto de que a representante é um consórcio ou uma associação de outras empresas (subitem, 5.1.2.1 do Edital), o que carece de fundamento;b) subitem 3.1.1.1 do Edital prevê uma exigência abusiva e, portanto, não pode servir de arrimo para uma inabilitação;c) a exigência de índice de endividamento para fins de qualificação econômico-financeira (subitem 5.4.6.1 do Edital) é abusiva.[...]5.Por meio do despacho à peça 12, considerando o proposto pela instrução inicial (peça 9) e demais elementos constantes dos autos, o então relator, Ministro Raimundo Carreiro, conheceu preliminarmente da presente representação nos termos do art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993 combinado com os arts. 237, incisos VII, e 235 do Regimento Interno e determinou, com fulcro no art. 276, § 2º, do mesmo diploma:I - a realização de oitiva prévia da Prefeitura do Município de Barra de São Miguel - Paraíba (CNPJ 08.701.708/0001-81) para que, no prazo de 5 (cinco) dias a contar da notificação, manifeste-se a respeito de todos os argumentos apresentados na presente representação, em especial os que se referem aos seguintes pontos:a) inabilitação da licitante [empresa], na CP 1/2016 BSM-PB sob o argumento de ser um consórcio ou associação de outras empresas;b) inabilitação da mesma licitante inobstante ela ter apresentado, em sua documentação, a certidão do Crea-RO 16559, de 23/7/2015, concernente a serviços prestados à Prefeitura Municipal de Ministro Andreazza (RO), em nome do engenheiro civil indicado como responsável técnico, onde está explicitado, no item 3.1.1.1, que ele executara serviço de 535 unidades de ligações de esgoto, que incluem caixas de inspeção em igual número;c) exigência de comprovação de 370 unidades de caixas de inspeção em concreto pré-moldado, entre os pontos requeridos no subitem 5.5.3 do Edital, de forma desproporcional à baixa complexidade dos serviços a serem executados na implantação da 2ª Etapa do Sistema de Esgotamento Sanitário do Município de Barra de São Miguel/PB, violando preceitos previstos no art. 30, §1º, inciso I, da Lei 8.666/93, e na Súmula TCU 263;d) restrição ao caráter concorrencial da licitação por conta de exigência de índice de endividamento igual ou inferior a 0,30, como requisito de qualificação econômico-financeira (subitem 5.4.6.1 do Edital), sem a devida justificativa metodológica e objetiva para os cálculos dos valores exigidos;II - a oitiva de eventual vencedora do certame, caso seu nome já seja conhecido, nos mesmos termos do item anterior;III - a realização de diligência junto à Prefeitura do Município de Barra de São Miguel/PB, para que remeta a esta Corte de Contas, no prazo de 5 (cinco) dias, conjuntamente, com as informações objeto da oitiva prévia acima, os seguintes documentos e/ou informações, preferencialmente em mídia digital:[...]6.Diante dos novos fundamentos levantados pela unidade técnica (peças 47 a 49), o Ministro Relator, apesar de não se fundar em razões originariamente apresentadas pela Representante, decidiu pela concessão de medida cautelar para sustar os procedimentos da concorrência e determinou a realização de novas oitivas nos termos a seguir (peça 50):[...]7.Na presente fase processual, a unidade técnica propõe conhecer a Representação, considerando-a procedente. Contudo, pugna pelo não cancelamento do procedimento licitatório, tendo em vista os custos adicionais aos quais a administração estaria sujeita para o refazimento do certame, propondo, ainda, a revogação da cautelar concedida.8.Feito este breve histórico, acolho, em essência, as análises e conclusões presentes nos pareceres uniformes da Secretaria de Controle Externo no Estado de Pernambuco, na parte em que não são divergentes com as conclusões deste Voto, as quais adoto como razões de decidir.9.Preliminarmente, a representação pode ser conhecida, visto que estão satisfeitos os requisitos de admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237, VII, do Regimento Interno do TCU, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, e no art. 103, § 1º da Resolução-TCU 259/2014.10.Quanto ao mérito, as alegações trazidas pela representante não merecem prosperar porque há motivos suficientes para a desclassificação de sua proposta, conforme análise empreendida pela unidade técnica à peça 47, a qual reproduzo a seguir, por expressar corretamente os fundamentos para a improcedência das alegações da representante:[...]11.Desta forma, em que pese a interpretação errônea da CPL em relação a ter a representante infringido o subitem 5.1.2.1 do edital, as demais circunstâncias expostas impõem a inabilitação da empresa, em especial dois tópicos do subitem 5.5.3 do Edital CP 1/2016.12.As exigências do subitem 5.5.3 do Edital CP 1/2016, de fato, atendem à Súmula TCU 263/2011, que é clara em suas condicionantes para a possibilidade de exigências de comprovação da execução de quantitativos mínimos em obras ou serviços destinados à avaliação da capacidade técnico-operacional das licitantes, conforme segue:[...]13.Por esses motivos, considero que a Representação é improcedente.14.Todavia, no curso da Representação, verificou-se que houve falha na condução dos procedimentos do processo licitatório, situação que impõe a adequação legal destes.15.Com efeito, concordo com a unidade técnica no sentido de que as alegações da empresa e da prefeitura às peças 61 e 62 não descaracterizam a irregularidade na desclassificação das propostas de todos os licitantes. A possibilidade do §3º, art. 48 da Lei de Licitações não pode ser aplicada ao caso em tela.16.De fato, as propostas apresentadas pelas licitantes não eram inexequíveis, pois, mesmo após a correção da alíquota previdência reproduzida erroneamente pelas empresas a partir de planilha anexada ao edital, permitiam que as empresas lucrassem ao participarem da licitação.17.Ainda que entendesse inexequíveis as propostas, a Comissão Permanente de Licitação - CPL deveria ter oportunizado às empresas a demonstração da exequibilidade, nos termos das Súmula TCU 262.[...]18.No entanto, divergindo das conclusões apresentadas, entendo que a correção dos procedimentos acima é simples e tem potencial de benefício financeiro para a administração, trazendo o curso da licitação para a legalidade, sendo possível o aproveitamento dos demais atos anteriores a falha procedimental.19.Aliás, a jurisprudência desta Corte aponta que é possível a anulação parcial de procedimento licitatório, com o aproveitamento dos atos que não tenham sido maculados pelo vício (Acórdão 2253/2011-Plenário).20.Devo observar, no entanto, que é facultado ao gestor, dentro da sua esfera de discricionariedade, a escolha entre anular todo o procedimento licitatório, nos termos do art. 49 da Lei 8.666/1993, ou invalidar apenas os atos insuscetíveis de aproveitamento e retomar o certame no momento imediatamente anterior ao ato ilegal, em analogia ao art. 4º, inciso XIX, da Lei 10.520/2002 (Acórdão 3092/2014 - Plenário).21.Essa providência tem como benefício adicional a eliminação de eventuais suspeitas de estabelecimento de acordos entre os licitantes, levantadas pela unidade técnica a partir do fato de que as duas empresas que apresentaram propostas mais econômicas não tenham atendido à nova convocação realizada pela prefeitura. Nas palavras da Secex-PE: A possibilidade da ocorrência de conluio não é desprezível, entretanto, não se pode se asseverar da probabilidade dessa ocorrência apenas com os elementos contidos nos autos.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, nos termos do art. 237, inciso VII, do Regimento Interno do TCU e do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666, de 1993, para, no mérito, considerá-la improcedente;9.2. revogar a medida cautelar, adotada em 18/8/2016, que obstava a continuidade da licitação objeto do presente processo - Concorrência Pública 1/2016 - Prefeitura de Barra de São Miguel - PB;9.3. fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação deste Acórdão, para que a Prefeitura de  Barra de São Miguel - PB adote as providências necessárias à anulação da Concorrência  Pública 1/2016 ou à declaração de nulidade da desclassificação das propostas da Concorrência 1/2016 e dos atos subsequentes, retificando-os no que tange às irregularidades suscitadas nos presentes autos e republicando-os em obediência ao art. 21, § 4º, Lei 8.666/1993;