Acórdão 755/2023
Sumário:Existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão n.º 1.301/2013-TCU-Plenário.Voto:Trata-se de Consulta formulada Presidente do Conselho da Justiça Federal, acerca da legalidade de contratos administrativos de locação de imóveis na modalidade built to suit (aluguel sob medida ou BTS) em terrenos da União, nos seguintes termos (peça 1):"consulto esse Órgão sobre a possibilidade de a Justiça Federal deflagrar procedimento licitatório a fim de selecionar a melhor proposta com vistas à construção, sob medida, de edifícios, por terceiros investidores, em terrenos pertencentes à União, seguida de locação por prazo determinado, com reversão das edificações para a proprietária após o esgotamento do prazo contratual. Trata-se, em verdade, de modalidade que se operacionaliza através da cessão do direito de superfície de terreno da União a terceiro, por tempo certo, com a contrapartida de obtenção de sedes próprias sem a necessidade de realização direta das obras necessárias." (Grifei).[...]3. O feito foi devidamente instruído pela então Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Urbana (SeinfraUrbana) e submetido, pelo relator antecedente, o Ministro Raimundo Carreiro, à oitiva do Ministério Público de Contas, representado pela Procuradora-Geral Cristina Machado da Costa e Silva, cujo parecer endossou, na essência, as conclusões uniformes da unidade técnica, a responder positivamente à indagação formulada pela autoridade consulente.4. A legalidade dos contratos de locação de imóveis sob modelo built to suit já foi reconhecida pela jurisprudência deste Tribunal, a exemplo do Acórdão 1.301/2013-Plenário (relator: Ministro Substituto André Luís de Carvalho), também referente a consulta, e do Acórdão 1.928/2021-Plenário (relator: Ministro Benjamin Zymler), ambos citados no Relatório.5. As percucientes análises realizadas pela unidade técnica e pela ilustre Procuradora-Geral revelam que o procedimento em tela possui amparo na interpretação sistemática do ordenamento jurídico aplicável à espécie, com destaque para os seguintes dispositivos:- art. 47-A da Lei 12.462/2011 (locações no modelo built to suit na Administração Pública, vigente até 30/12/2023, nos termos do art. 191 c/c art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021):"Art. 47-A. A administração pública poderá firmar contratos de locação de bens móveis e imóveis, nos quais o locador realiza prévia aquisição, construção ou reforma substancial, com ou sem aparelhamento de bens, por si mesmo ou por terceiros, do bem especificado pela administração. § 1º A contratação referida no caput sujeita-se à mesma disciplina de dispensa e inexigibilidade de licitação aplicável às locações comuns. § 2º A contratação referida no caput poderá prever a reversão dos bens à administração pública ao final da locação, desde que estabelecida no contrato.  § 3º O valor da locação a que se refere o caput não poderá exceder, ao mês, 1% (um por cento) do valor do bem locado."- art. 51 da Lei 14.133/2021 (locação de bens imóveis na nova Lei de Licitações):"Art. 51. Ressalvado o disposto no inciso V do caput do art. 74 desta Lei, a locação de imóveis deverá ser precedida de licitação e avaliação prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações e do prazo de amortização dos investimentos necessários.Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:V - aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha."- art. 54-A da Lei n.º 8.245/1991 (locações no modelo built to suit no âmbito privado, aplicável aos contratos administrativos, por analogia, nos termos do art. 89 da Lei 14.133/2021, após a revogação do art. 47-A da Lei 12.462/2011, prevista no art. 193, inciso II, da Lei 14.133/2021):"Art. 54-A.  Na locação não residencial de imóvel urbano na qual o locador procede à prévia aquisição, construção ou substancial reforma, por si mesmo ou por terceiros, do imóvel então especificado pelo pretendente à locação, a fim de que seja a este locado por prazo determinado, prevalecerão as condições livremente pactuadas no contrato respectivo e as disposições procedimentais previstas nesta Lei."6. Além da demonstração do amparo legal às locações built to suit pela Administração Pública, a fase instrutória aprofundou análises para demonstrar os riscos inerentes a esse modelo de contratação, a sugerir a necessidade de estudos pelos órgãos responsáveis com o fito de editar normas regulamentares para suprir a lacuna normativa associada à prevenção desses fatores de risco, assim resumidos no parecer levado ao Relatório:[...]- Impactos nas licitações: observância da obrigatoriedade de se promover licitação nos casos em que a construção for ocorrer em terreno público ou em terreno privado em que não há necessidade de uma localização específica, devendo a dispensa (inexigibilidade, nos termos da Lei n.º 14.133/2021) ficar restrita aos casos em que demonstrado que somente determinado imóvel, em terreno privado, atende às necessidades de instalação e de localização do órgão.[...]8. A proposta do Ministério Público de Contas diverge da apresentada pela unidade técnica apenas por acrescentar a obrigatoriedade da reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato de locação built to suit quando se tratar de imóvel em terreno da União e sugerir aos órgãos responsáveis que analisem a possibilidade de "edição de regulamentos infralegais que mitiguem os problemas decorrentes da falta de regulamentação do instituto".9. Feito esse necessário histórico, alinho-me, com ajustes de forma, à proposta de encaminhamento formulada pela ilustre Procuradora-Geral, incorporando a este Voto, como razões de decidir, os fundamentos consignados no parecer que integra o Relatório.LEGALIDADE DOS CONTRATOS DE LOCAÇÃO BUILT TO SUIT10. De fato, os marcos legais que amparam o contrato de locação no modelo built to suit estão bem evidenciados nos pareceres e devidamente reproduzidos na parte inicial deste Voto.11. A par disso, conforme já assinalado, a legalidade desse tipo de contração já foi reconhecida por esta Corte de Contas nos mencionados Acórdãos 1.301/2013-Plenário (relator: Ministro Substituto André Luís de Carvalho) e 1.928/2021-Plenário (relator: Ministro Benjamin Zymler).LOCAÇÕES BUILT TO SUIT EM PRÓPRIOS NACIONAIS - REVERSÃO DO BEM À ADMINISTRAÇÃO E SUJEIÇÃO À REGRA GERAL DE LICITAÇÃO12. Quanto à obrigatoriedade da reversão do bem à Administração Pública ao final da avença, tal medida se justifica porque se trata de construção ou reforma em próprio nacional.13. Também a regra da licitação incide na espécie, pois não se trata da hipótese de exceção prevista no inciso V do art. 74 da Lei 14.133/2021 (Lei de Licitações) - "aquisição ou locação de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha". Isso porque, no caso em estudo, a localização do imóvel já está decidida pela Administração, pois se trata de terreno ou imóvel próprio, cabendo selecionar junto ao mercado, entre vários potenciais licitantes, quem oferecerá a melhor proposta para a reforma ou construção destinada ao contrato de aluguel. Assim, prevalece a regra geral da licitação.14. Essa dicção já foi abraçada na resposta à consulta objeto do referido Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário:"9.2. responder ao nobre Presidente do Conselho Superior da Justiça do Trabalho que, nos termos do art. 62, § 3º, I, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 54-A da Lei nº 8.245/1991 (incluído pela Lei nº 12.744, de 19 de dezembro de 2012), a despeito de a realização de licitação dever ser a regra, admite-se excepcionalmente a contratação direta de locação sob medida (operação built to suit) , por meio de licitação dispensável fundada no art. 24, inciso X, da Lei nº 8.666/1993, desde que, além da observância das demais disposições legais aplicáveis ao caso, o terreno onde será construído o imóvel seja de propriedade do particular que será o futuro locador." (Grifei).NECESSIDADE DE APERFEIÇOAMENTO DA REGULAMENTAÇÃO DA MATÉRIA15. No que tange à sugestão do Parquet para cientificar o então Ministério da Economia (sucedido, nas competências que interessam à presente consulta, pelo Ministério da Fazenda e pelo Ministério do Planejamento e Orçamento) e a Casa Civil da Presidência da República acerca dos riscos identificados na fase de instrução deste processo e no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário, acolho a proposta, mas sem fazer menção expressa ao referido decisum.16. Isso porque a deliberação assinalada, incluindo os respectivos relatório e voto, não analisou especificamente os riscos inerentes ao modelo de contratação em exame, mas sim as condições ou cautelas necessárias à sua adoção, o que, como visto, já está contemplado na resposta à presente consulta ("...bem como de se atender às demais exigências dispostas no Acórdão n.º 1.301/2013-TCU-Plenário").[...]18. Para finalizar a análise deste primeiro tópico da consulta, observo que a necessidade de aperfeiçoar a regulamentar esse modelo contratual já foi reconhecida por este Tribunal no Acórdão 1.928/2021-TCU-Plenário (relator: Ministro Benjamin Zymler), conforme se extrai da recomendação então endereçada à Casa Civil e da ciência feita ao então Ministério da Economia, relacionadas, respectivamente, aos riscos associados às garantias contratuais da Administração em favor do contratado e aos aspectos de responsabilidade fiscal, ambos assinalados nas análises empreendidas na presente consulta, verbis:"9.2. recomendar à Casa Civil que, em face de sua atribuição de coordenação e integração das ações governamentais, avalie a conveniência e oportunidade de regulamentar as garantias a serem ofertadas pelo Poder Público em contratações built to suit de que trata o art. 47-A da Lei 12.462/2011, a fim de reduzir os fatores de riscos envolvidos nesses ajustes, permitir propostas mais vantajosas e viabilizar o uso desse modelo de contratação no âmbito de administração pública;9.3. dar ciência desta deliberação ao Ministério da Economia a fim de que analise, para casos futuros, o enquadramento de contratações do tipo BTS com reversão, do contrato de gestão para ocupação de imóveis públicos (Lei 14.011/2020), do contrato de eficiência (Lei 14.133/2021) e do contrato de fornecimento e prestação de serviço associado (Lei 14.133/2021) como uma operação de crédito, verificando as condições que devem ser atendidas para a sua celebração;" (grifei).19. Assim, para melhor eficácia da cientificação proposta na presente assentada, convém mencionar que se trata de informação complementar ao disposto nos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão 1.928/2021-TCU-Plenário.Acórdão:9.2. responder ao consulente que:9.2.1. existe amparo legal à utilização do modelo de locação sob medida, built to suit, em terrenos da União, sendo obrigatória a reversão do bem à Administração Pública ao final do contrato, hipótese em que se fazem necessários o procedimento licitatório, a concessão do direito de superfície ao eventual vencedor do certame e o atendimento às demais exigências dispostas no Acórdão 1.301/2013-TCU-Plenário;[...]9.3. informar aos Ministérios da Fazenda e do Planejamento e Orçamento, bem como à Casa Civil da Presidência da República, sobre os riscos inerentes às locações de imóveis no modelo built to suit pela Administração Federal descritos no Relatório que integra a presente deliberação, em complemento ao disposto nos subitens 9.2 e 9.3 do Acórdão 1.928/2021-TCU-Plenário, com o objetivo de subsidiar a edição de regulamentos infralegais sobre o instituto, segundo critérios de conveniência e oportunidade da Administração;