Acórdão 2993/2009
Voto:7. As principais irregularidades objeto da presente representação podem ser resumidas nos seguintes tópicos:a) restrição à competitividade do certame decorrente de exigências abusivas de capacitação técnico-operacional;b) excessividade da exigência de aposição do DHP - Declaração de Habilitação Profissional nas demonstrações contábeis;[...]8. Quanto ao tópico relativo à restrição à competitividade do certame decorrente das exigências de capacitação técnico-operacional, depois de analisar detidamente os autos, entendo assistir razão à representante e à unidade técnica.9. De fato, da forma como foram formulados os requisitos do edital, estabeleceram-se limitações excessivas e desnecessárias para comprovação da aptidão técnica requerida para a execução das obras sob exame. A propósito, de acordo com a análise empreendia pela unidade técnica, o item 9.3.2 do edital exigia dos licitante experiência de execução de objeto praticamente idêntico ao licitado, fato esse que, provavelmente, acabou afastando muitas empresas capazes de aumentar a competitividade, sinalizando com um isso certo direcionamento para um pequeníssimo número de firmas capazes de atender a tais exigências.10. Com muita propriedade, reproduzo excertos da instrução da unidade que mostra o círculo vicioso que se pode formar com a adoção de fórmulas restritivas da espécie:"28.2. Veja-se que exigências excessivas quanto à experiência anterior, com a obrigatoriedade de apresentação de atestados de execução de objeto de identidade sempre muito próxima ao que será executado, pode conduzir a uma cartelização de certos nichos do mercado de construção civil, nos quais o Estado é o maior, senão o único tomador de serviços, em arrepio ao princípio da livre concorrência. É que novas empresas nunca terão oportunidade de executar certo tipo de obra à administração porque esbarrarão sempre na necessidade de ter realizado o mesmo objeto anteriormente. É um círculo vicioso perverso: à empresa não é dado realizar determinado tipo de obra porque não tem experiência anterior, e não tem experiência anterior porque não lhe é dado executar certo tipo de obra, sem experiência anterior. (...) 31. Ora, do exame das planilhas orçamentárias das duas estações de tratamento de esgotos incluídas no objeto da Concorrência nº 001/2009, resta demonstrado que as obras civis necessárias à sua implantação resumem-se, em quase sua totalidade, a movimento de terra e à execução dos taludes. Embora sirva ao tratamento de esgotos, não deixa de ser uma lagoa, um reservatório de água formado a partir da execução de aterros de terra.31.1. Nessa ordem, nos pareceria absurdo, ao menos em princípio, não considerar capacitado do ponto de vista técnico-operacional, quanto ao quesito, empresa que comprovasse a execução de grandes barragens de terra, ainda que a água barrada não passasse por qualquer tratamento; e permanecesse em depósito, sem que se pudesse aferir uma vazão precisa. A similaridade entre os serviços é patente.31.2. Mesmo caso das empresas responsáveis pela execução de inúmeros perímetros de irrigação, com sua teia de canais, tanques e tubos. Todas essas obras podem se aproximar bastante, conforme as características do projeto adotado, às sob exame."11. Pelo visto, não há dúvidas de que os requisitos excessivos de capacitação técnico-operacional viciaram o certame, ao impedir a apresentação de outros atestados que não o de estações de tratamento de esgoto, além de desestimular a participação de empresas executoras de serviços de saneamento em geral.[...]16. De ressaltar que exigências semelhantes feitas de forma peremptória foram rechaçadas por este Tribunal, por meio do Acórdão nº 1.110/2007-TCU-Plenário, em cujo elucidativo voto, o Relator, Ministro-Substituto Augusto Sherman Cavalcanti assim pontificou:"18. Já em relação à restrição editalícia quanto à impossibilidade da comprovação da aptidão para a realização do objeto da licitação por meio de atestados e certidões de acervo técnico que comprovem a execução de obras de abastecimento de água, drenagem ou obras similares (subitem 5.2.4.3.2 do edital), entendo que tal restrição está em desconformidade com o art. 30, § 3º, da Lei 8.666/1993, que admite ` (...) a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior'. Ora, não vejo como justificável o afastamento da similaridade tecnológica das mencionadas obras em relação ao objeto da licitação.19. Face a esse conjunto de exigências ilegais, restritivas e até mesmo antieconômicas constantes do edital da concorrência, considero que o certame em tela se encontra irremediavelmente viciado, razão porque entendo deva ser providenciada a sua anulação."17. Por essas razões, neste particular, [...] julgo procedente a representação, posto que a formulação dos requisitos de capacitação técnico-operacional excessivos são ilegais e tem o condão de viciar irremediavelmente o certame.[...]18. O segundo ponto a ser examinado na presente representação diz respeito à excessividade exigência de aposição do DHP - Declaração de Habilitação Profissional nas demonstrações contábeis apresentadas pela representante.19. De fato, a documentação da representante [...], quanto ao Certificado de Regularidade Profissional do seu contador, expedido pelo CRC/PE, atendia às exigências do Decreto-Lei nº 9.295/1946 e do Código de Ética Profissional, credenciando-o à exploração das atividades de contabilidade.20. Contudo, a Agespisa considerou que a inexistência da DHP nos documentos contábeis era motivo suficiente para desclassificar as propostas da representante e de outros licitantes, apesar de o Grupo Executivo de Licitação - GEL haver tomado conhecimento de que tal exigência era ilegal, consoante noticiara a Construtora [licitante], em sede de recurso administrativo que interpusera exatamente por ter sido vítima de desclassificação por esse motivo [...].21. Sem dúvidas, a Agespisa não deu, aparentemente, importância à matéria apreciada pelo STF no Recurso Extraordinário nº 438142, trazida ao seu conhecimento pela [licitante], decisão aquela que proibira o Conselho Regional de Contabilidade de Minas Gerais - CRC/MG de exigir a utilização do referido documento de seus profissionais, cuja ementa reproduzo a seguir:"[...]1. A tendência de flexibilização do regime jurídico dos Conselhos Profissionais, traduzida na Lei nº 9.649/1998, foi rejeitada em decisão liminar do Supremo Tribunal Federal (ADIn n. 1.717-5/DF), continuando tais Conselhos classificados como entidades autárquicas. (...) 3. Diante dessa orientação, desatendem ao princípio da legalidade Resoluções do Conselho Federal de Contabilidade dispondo sobre a majoração de anuidade, a suspensão do exercício profissional e a exigência de declaração de habilitação profissional. (...) " (grifei) 22. Apesar de a Construtora [licitante] haver logrado êxito em seu recurso administrativo junto à Agespisa, que permitiu a sua reabilitação no certame sem a apresentação da DHP, em face do que sobreveio na deliberação do STF sobre a exigência de DHP, e apesar de haver demonstrado a regularidade de seu contabilista de forma semelhante a que efetuou a representante [...], o Grupo Executivo de Licitação - GEL da Agespisa, ferindo de morte o princípio da isonomia, não estendeu igual tratamento às outras licitantes, cuja documentação era equivalente a da [licitante].23. Por essas razões, neste aspecto, também considero procedente a representação, pois a exigência de aposição de DHP, nos documentos contábeis das licitantes, revelou-se excessiva, impertinente e anti-isonômica, entendimento esse corroborado pela Corte Suprema.Acórdão:9.1. com fundamento no art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, conhecer da presente representação, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. determinar à Águas e Esgotos do Piauí S/A - Agespisa que:9.2.1. com fulcro no art. 3º, §1º, I, c/c o art. 49, § 2º, da Lei nº 8.666/1993, adote as medidas necessárias à imediata anulação da Concorrência nº 001/2009-GEL e do consequente Contrato nº 45/2009 - ASJUR/Agespisa, celebrado com a Construtora [contratada];9.2.2. observe, no instrumento convocatório do certame que vier a dar lugar à Concorrência nº 001/2009 - GEL, as disposições da Lei nº 8.666/1993, especialmente quanto ao seguinte:9.2.2.1. faça constar, no respectivo edital, cláusula expressa quanto à possibilidade da comprovação da aptidão para a realização do objeto da licitação por meio de atestados e certidões de acervo técnico que comprovem a execução de obras similares, a exemplo de abastecimento de água, drenagem e outras, nos termos do art. 30, § 3º, da Lei 8.666/1993;9.2.2.2. abstenha-se de exigir a aposição do selo de DHP - Declaração de Habilitação Profissional nos documentos contábeis, em face do pronunciamento do STF no Recurso Extraordinário nº 438142;