Acórdão 379/2024
Voto:Trata-se de representação a respeito de possíveis irregularidades ocorridas no Pregão Eletrônico (PE) 268/2023, sob a responsabilidade da Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado de Pernambuco (DNIT/PE), com valor estimado de R$ 15.031.149,48 (peças 4, p. 1, e 11, p. 2).2. O objeto da licitação é a "contratação de empresa para prestação dos serviços de supervisão da duplicação para adequação de capacidade da Rodovia BR 423/PE - Lote 01", com extensão de 41,8 km (peça 4, p. 4).3. O pregão foi homologado e adjudicado em 5/9/2023 em favor da empresa [vencedora] no valor de R$ 6.768.975,29. O contrato foi assinado em 25/10/2023.4. A empresa [representante], ora representante, apresentou a proposta mais vantajosa no certame, no valor de R$ 6.199.000,00, a qual foi considerada inexequível em razão de (peça 8):- pagamento do mesmo salário para categorias profissionais diferentes e complexidades de tarefas diversas; e- encargos sociais de profissional reduzidos para 20%, respectivamente, materializando a prática da pejotização.5. Em 8/11/2023, foi concedida medida cautelar para a suspensão do certame, referendada pelo Acórdão 2.356/2023-Plenário.6. Em respostas às oitivas, o DNIT e a empresa contratada argumentaram, em síntese, que a [representante] apresentou proposta com os seguintes vícios (peças 36, 53 a 58, 62 e 68):- quatro profissionais apresentados pela empresa desclassificada para a prestação dos serviços são integrantes do quadro societário da empresa como administradores;- para três desses cargos foram previstos encargos sociais de 63,49%, como se fossem regidos pela Consolidação da Leis do Trabalho (CLT);- para o quarto cargo (engenheiro consultor especial) foram previstos encargos sociais de 20% (típico de subcontratação), ferindo a regra editalícia que veda a subcontratação de pessoas jurídicas;- foram apresentados itens de encargos sociais zerados (por exemplo, licença paternidade);[...]14. Em relação ao primeiro fundamento (inexequibilidade em razão de salários idênticos para cinco categorias profissionais), a unidade técnica observou que os valores constantes na proposta comercial da representante estão de acordo com o piso salarial da categoria.15. Com efeito, observadas as normas pertinentes, em regra, não cabe à administração se imiscuir nas estruturas remuneratórias das suas contratadas. Nesse sentido dispõe o inciso VI do art. 5º da Instrução Normativa 5 da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão (SEGES/MP), de 26/5/2017:"é vedado à Administração Pública:definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior a daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria, desde que justificadamente." (grifou-se).16. Além disso, esses valores da representante tidos por indevidos são bastante similares aos da proposta na empresa vencedora da licitação. A soma da massa salarial da representante para esses cinco cargos - R$ 88.881,20 - é até mesmo superior ao valor da massa salarial da vencedora do certame - R$ 88.622,26:[...]17. Mesmo que assim não fosse, a análise da inexequibilidade de uma proposta deve ser feita examinando-a como um todo e não por itens isolados. Isso porque é possível que determinado item cujo valor seja tido por inexequível seja compensado com "sobras" nos valores de outros itens. Nesse sentido, menciono o seguinte precedente jurisprudencial:"A conclusão pela inexequibilidade de proposta apresentada por licitante em pregão eletrônico para contratação de serviços demanda análise ampla de todos os itens que a compõem e não apenas de um desses itens, como o de despesas administrativas." (grifou-se). Acórdão 330/2012-Plenário.18. Quanto à ocorrência de itens de encargos sociais com valor zero, destaco que esse fato, além de não ter sido analisado no conjunto de todos os itens da proposta, também não provocou que o valor previsto com mão-de-obra da desclassificada ficasse inferior ao da vencedora. Ou seja, não cabe falar que esse tópico caracterizaria a inexequibilidade da proposta de menor preço.19. Conclui-se, pois, que não existem fundamentos para se concluir pela inexequibilidade da proposta da representante.20. Quanto aos encargos sociais, somente o cargo de engenheiro consultor especial teve os seus encargos sociais reduzidos na proposta da representante em relação ao que seria mediante uma contratação trabalhista (20% em vez de 72,55%).21. Acontece, consoante a proposta da representante, que o cargo de engenheiro consultor seria exercido por um dos seus sócios-administradores, o qual, por certo, não possui relação trabalhista com a empresa.22. Como exposto no despacho que deferiu a concessão da medida cautelar, "se não existe relação de trabalho regida pela CLT, é razoável concluir que o licitante não deve ser obrigado a contabilizar custos de encargos em que legalmente não incorre para o cargo de engenheiro consultor especial" (grifou-se).23. Assim, nem sequer pode-se dizer teria que havido pejotização supostamente indevida ou que teria sido violado o antes mencionado item editalício.24. Quanto aos outros três profissionais (engenheiro coordenador geral; engenheiro de projetos sênior e engenheiro ambiental pleno), que também seriam sócios-administradores da empresa desclassificada, foram apresentados encargos sociais de 72,57%, ou seja, como se fossem contratados pela CLT. Na verdade, os encargos sociais deveriam ser iguais aos de cargo de engenheiro consultor especial - 20% -, de acordo com a condição desses profissionais de sócios-administradores.25. Acontece que essa constatação milita a favor de se considerar a exequibilidade da proposta da empresa [representante] e não ao contrário como aduz a empresa vencedora. Isso porque em se constatando a proposta de encargos a maior do que o necessário, há maior possibilidade de o valor total proposto ser suficiente para honrar os compromissos contratuais a serem assumidos.[...]32. Constatada a indevida desclassificação da empresa [representante], cabe declarar a nulidade do ato de desclassificação e do contrato dele decorrente (art. 49, § 2º, da Lei 8.666/1993).33. Entretanto, necessita-se verificar se estão presentes na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Lind) os pressupostos para tanto nos termos do seu art. 21:"Art. 21. A decisão que, nas esferas administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas:Parágrafo único. A decisão a que se refere o caput deste artigo deverá, quando for o caso, indicar as condições para que a regularização ocorra de modo proporcional e equânime e sem prejuízo aos interesses gerais, não se podendo impor aos sujeitos atingidos ônus ou perdas que, em função das peculiaridades do caso, sejam anormais ou excessivos."34. A respeito, pode-se afirmar que a primeira justificativa para a anulação do contrato foi a violação aos princípios da isonomia e da economicidade, pois a proposta indevidamente desclassificada é R$ 569.975,29 inferior à contratada:[...]35. Outrossim, embora o contrato tenha sido assinado em 25/10/2023, a sua execução encontra-se suspensa desde 13/11/2023 (peça 54). Ou seja, anulação do contato não alterará a situação fática atual e não terá o condão de prejudicar o interesse público pelo fato de não propiciar a interrupção de serviços que estariam sendo prestados. Outrossim, o procedimento de anulação pode ocorrer sem a necessidade de nova oitiva da contratada, em vista do contraditório já estabelecido no presente processo exatamente sobre os pontos que justificam a anulação.36. Ademais, o retorno do processo licitatório à fase de desclassificação propiciará que o DNIT possa em tempo hábil efetuar uma nova contratação para a prestação dos serviços em questão.Acórdão:9.3. determinar à Superintendência Regional do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes no Estado de Pernambuco (DNIT/PE), com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, que, no prazo de 15 (quinze) dias, adote providências quanto aos itens abaixo, e informe ao TCU os encaminhamentos realizados:9.3.1. anule o ato que desclassificou a empresa [representante] no Pregão Eletrônico 268/2023, e retorne o certame à fase de aceitação de propostas;9.3.2. anule o Contrato SRE/PE-552/2023;