Acórdão 2510/2012
Voto:3. Insurge-se a empresa [omissis] contra as seguintes possíveis irregularidades:- a empresa [omissis] Ltda., vencedora do certame, faz parte do simples nacional, fato este que, por vedação legal disposta na Lei Complementar nº 123/2006, impede a sua atuação em contratos de locação de mão-de-obra;[...]- incompatibilidade entre a atividade principal da empresa [omissis] Ltda. e os termos exigidos para prestação dos serviços objeto do Edital; e[...]4. A primeira irregularidade apontada está diretamente relacionada ao fato de que a LC nº 123/2006 veda a opção pelo Simples Nacional por parte de empresas que prestam serviços de cessão ou locação de mão de obra, conforme os seguintes dispositivos:"Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão de obra; (...) § 1º As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5o-B a 5o-E do art. 18 desta Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo.§ 2º Também poderá optar pelo Simples Nacional a microempresa ou empresa de pequeno porte que se dedique à prestação de outros serviços que não tenham sido objeto de vedação expressa neste artigo, desde que não incorra em nenhuma das hipóteses de vedação previstas nesta Lei Complementar. (...) " (grifo nosso).5. Em suas justificativas, a Pregoeira sustenta que a contratação vedada na Administração Pública, conforme ditames da Súmula n° 331 do TST, refere-se à atividade-fim da entidade contratante e que em relação a atividade-meio há expressa permissão nos termos do parágrafo único do artigo 1º do Decreto nº 2.271/97. Portanto, o objeto do certame não se caracterizaria como locação ou cessão de mão de obra, mas como prestação de serviços de natureza contínua, relacionados à atividade meio do Banco, de modo que não teria havido violação ao inciso XII do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006.6. Ocorre que, para a Receita Federal do Brasil, sob o ponto de vista tributário, a prestação de serviços de copeiragem, recepcionista, zeladoria, telefonista, entre outros, caracteriza-se como cessão ou locação de mão de obra.7. Conforme bem detalhado pela unidade técnica, as diretrizes para fins de enquadramento ou não nas vedações à opção pelo Simples Nacional foram firmadas pelo Comitê Gestor do Simples Nacional - CGSN que assim estabeleceu em sua Resolução nº 58/2009:"Art. 1º O Microempreendedor Individual (MEI) poderá optar pelo Sistema de Recolhimento em Valores Fixos Mensais dos Tributos abrangidos pelo Simples Nacional (SIMEI), independentemente da receita bruta por ele auferida no mês, na forma desta Resolução. (...) Art. 6º O MEI não poderá realizar cessão ou locação de mão-de-obra.§ 1º Cessão ou locação de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores, inclusive o MEI, que realizem serviços contínuos relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação.§ 2º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços.§ 3º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores.§ 4º Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato."8. Depreende-se da resolução oriunda do CGSN que o só fato de o objeto da licitação referir-se a atividade-meio do Banco não descaracteriza sua natureza jurídica de cessão ou locação de mão de obra para fins tributários, ainda que se trate de serviços contínuos.[...]11. E no presente caso, o que se observa é que a empresa [omissis] Ltda., vencedora do certame, apresentou proposta utilizando-se dos benefícios do Simples Nacional, o que é vedado.12. Nada obstante, conforme salientado pela unidade técnica em sua última manifestação, percebe-se que não houve má fé por parte da Pregoeira quando da condução do Pregão Eletrônico 2011/005-BASA, vez que se tratava de tema complexo, sobre o qual somente com o advento do Acórdão TCU Plenário 2.798, de 20 de outubro de 2010, firmou-se entendimento mais consolidado sobre o assunto em tela.13. Nesse sentido, as razões de justificativa podem ser acolhidas, em parte, não para elidir a irregularidade decorrente da infração à legislação pertinente, mas com o condão de excluir a culpabilidade em relação à conduta da Pregoeira do certame, afastando, assim, a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.Acórdão:9.4. alertar o Banco da Amazônia S/A que deve essa instituição:9.4.1. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de que, em ocorrendo as hipóteses de que trata o art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006, seja vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), ressaltando que, em caso de contratação, estará sujeita à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos dos arts. 30, inciso II, e 31, inciso II, da referida Lei Complementar;9.4.2. incluir nos editais de suas licitações disposição no sentido de obrigar a contratada a apresentar cópia do ofício, com comprovante de entrega e recebimento, comunicando a assinatura do contrato de prestação de serviços mediante cessão de mão de obra (situação que gera vedação à opção pelo Simples Nacional) à Receita Federal do Brasil, no prazo previsto no art. 30, § 1º, inc. II, da Lei Complementar nº 123, de 2006;9.4.3. verificar, no momento imediatamente anterior à assinatura de seus contratos, se a licitante vencedora, que iniciará a prestação de serviços à entidade, não se enquadra em quaisquer das vedações previstas na LC nº 123/2006, tomando, se for o caso, as providências para que a Secretaria da Receita Federal do Brasil tenha imediata ciência de situações como aquela tratada neste processo;