Acórdão 615/2020
Voto:Considerando o atendimento dos requisitos de admissibilidade, cabe ratificar o conhecimento dos recursos de reconsideração interpostos por [membro CPL] (então presidente da Comissão Permanente de Licitação - CPL da Universidade Federal Fluminense - UFF), [servidor-fiscal] (fiscal do Contrato 13/2010), [advogado público] (procurador federal da Advocacia-Geral da União junto à UFF), [gestor] (então superintendente de Administração, Engenharia e Patrimônio da UFF), pela empresa [contratada] e pela Advocacia-Geral da União - AGU contra o Acórdão 1.695/2018 - Plenário, integrado pelo Acórdão 2.097/2018 - Plenário, ambos da relatoria do ministro Vital do Rêgo.2.Por meio da deliberação recorrida, este Tribunal, em essência, julgou irregulares as contas de [membro da CPL, servidor-fiscal, gestor] e da empresa [contratada], com condenação em débito solidário (de acordo com a participação de cada um nos danos apurados) e aplicação de multas individuais proporcionais ao débito (art. 57 da Lei 8.443/1992), além de ter imputado a [advogado público] multa por infração a norma (art. 58, inciso II, da mesma lei).[...]4.O procurador federal foi responsabilizado por não ter alertado, em seus pareceres, sobre os Editais 8, 9 e 10/2009/SDA, acerca do não cumprimento do inciso X do art. 40 da Lei 8.666/1993, tendo em vista a ausência de critério de aceitabilidade de preços unitários máximos (peça 120 do TC 014.043/2012-2).[...]34.Por fim, relativamente ao recurso da AGU, o qual buscou discutir, em tese, a competência do TCU para aplicação de penalidades a advogados públicos federais, acolhem-se os fundamentos dos pareceres como razões de decidir, inclusive quanto à ausência, no memorial da AGU à peça 204, de elementos capazes de reformar a análise de mérito feita na Serur, para concluir pela negativa de provimento ao apelo.35.Apenas se reforça que a decisão do Superior Tribunal de Justiça mencionada no recurso à peça 156, p. 7/8 (MS 13861/DF, relator min. Arnaldo Esteves) não repercute na competência deste Tribunal para apreciar atos de pareceristas jurídicos, uma vez que a ação judicial não tem autoridade desta Corte como impetrada, mas, sim, o ministro de Estado da Agricultura Pecuária e Abastecimento, e que o questionamento objeto da ação se referiu à competência do órgão correicional da AGU para exercer o jus dicere frente a questionamento de mérito jurídico e para instaurar procedimentos correcionais ou disciplinares em desfavor de membros da Instituição.36.Neste feito, ficou assente que, à época do exame feito pelo procurador acerca da legalidade dos Editais 8, 9 e 10/2009/SDA (peças 88, 99 e 112 do TC 014.043/2012-2), além dos precedentes deste Tribunal, havia orientação normativa expedida pela AGU, de caráter obrigatório, a qual exigia o estabelecimento nos editais de obra ou serviço de engenharia de critérios de aceitabilidade dos preços unitários e global.37.Entretanto, o parecerista se absteve de apontar as falhas nos instrumentos convocatórios analisados, sendo certo que os subitens 12.2, 12.2.1, 12.2.2. 12.2.3, 12.2.4, 12.2.5, 12.5, 12.5.1, 14.1, 14.2, 14.3, 14.3.1, 14.3.2, 14.3.4, 14.4, 14.5, 14.6, 14.6.1, 14.6.2, 14.7, 14.8, 14.9, 14.9.1, 14.9.2, 14.9.3 e 14.10 dos editais não trataram desses critérios e que a ausência deles contribuiu para dano ao erário, situação esta que atrai a competência deste Tribunal para avaliar os atos do procurador (art. 71, inciso II, da Constituição).38.Em que pese esse responsável tenha sido isentado de responsabilidade pela reparação do prejuízo, diante do reconhecimento de que não seria plausível exigir que detivesse conhecimentos de formação de custo de obras, não há elementos suficientes para infirmar o juízo sobre a existência de erro grosseiro que levou à aplicação de multa.39. No memorial apresentado em meu gabinete, com conteúdo similar ao contido no documento à peça 204, os advogados da AGU reiteraram a tese de que este feito deveria ser extinto com relação ao procurador federal [advogado público], tendo em conta a expressa imputação de ato culposo e a ausência de dolo ou fraude.40. Sobre o ponto, a AGU se reportou ao item 71 da instrução transcrita no relatório do Acórdão 1.695/2018 - Plenário, que afirmou ter o procurador federal agido culposamente, mas não há dúvidas de que o relator, no voto então proferido, atribuiu ao responsável a prática de erro grosseiro (item 35 daquele voto, reproduzido no subitem 18.10 da instrução da Serur).41. De acordo com a tese daquele órgão, a existência de dolo ou fraude seria a única hipótese que possibilitaria a punição de parecerista jurídico pelo TCU, na forma dos arts. 5º, incisos I e III, da Lei Orgânica da AGU (Lei Complementar 73/1993), 38, § 2º, da Lei 13.327/2016, 77, § 6º, e 184 do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) e 75 da Medida Provisória 2.229/2001, que direcionariam o envio da apuração de falta disciplinar à própria AGU.42.As deliberações citadas na instrução da unidade técnica (Acórdãos 434/2016 e 51/2018 - Plenário, da relatoria dos ministros Bruno Dantas e Augusto Sherman, respectivamente) não permitem conclusão nesse sentido.43. Para ilustrar o entendimento dominante no TCU sobre o tema, transcreve-se a seguir trechos do voto proferido pelo ministro Walton Alencar Rodrigues quando da edição do Acórdão 738/2017 - Plenário:"Concordo com a unidade técnica quando afirma que as omissões do Parecer 327-3.4.1/2014/DSM/PF, por configurarem erros grosseiros, reclamam a aplicação de sanção. Em se tratando de erro grosseiro, com consequências amplamente danosas ao Erário, a apenação de autores de pareceres jurídicos não encontra oposição na jurisprudência pátria, como expressamente evidenciado pela unidade instrutiva. (...) Cumpre deixar patente que o art. 38 da Lei 13.327/2016, abaixo transcrito, não configura óbice à punição de autores de pareceres, pelo TCU, por vários e suficientes fundamentos. Eis a redação do dispositivo:'Art. 38. São prerrogativas dos ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo, sem prejuízo daquelas previstas em outras normas: (...) § 22. No exercício de suas funções, os ocupantes dos cargos de que trata este Capítulo não serão responsabilizados, exceto pelos respectivos órgãos correicionais ou disciplinares, ressalvadas as hipóteses de dolo ou de fraude.'O dispositivo foi promulgado muito tempo após a prática dos atos inquinados, cumprindo ao TCU julgar com fulcro na legislação em vigor à época dos fatos. Ademais, a responsabilização, a que a norma se refere apenas pode ser a funcional, e não qualquer tipo de responsabilização, sob pena de obstar o exercício da competência atribuída a esta Corte pela Constituição Federal de 1988. A fiscalização financeira e orçamentária das entidades da Administração tem sede constitucional, quanto à legalidade, com expressa previsão no caput do art. 70 da CF, o que engendra plenamente a possibilidade de aplicação das sanções previstas em lei, dispositivo esse que ostenta matiz constitucional.[...]A matéria trazida pelo art. 38, § 2º, da Lei 13.327/2016 não chega a ser inovação no mundo jurídico, apenas traz contornos novos ao anteriormente disciplinado pela MP 2.229/2001, que já previa, em seu art. 75, que:'Os membros da Advocacia-Geral da União, como os integrantes da Carreira de Procurador Federal e de órgãos jurídicos vinculados à Instituição em geral, respondem, na apuração de falta funcional praticada no exercício de suas atribuições específicas, institucionais e legais, exclusivamente perante a Advocacia-Geral da União, e sob as normas, inclusive disciplinares, da Lei Orgânica da Instituição e dos atos legislativos que, no particular, a complementem.'Oportuno destacar que, quando o Supremo Tribunal Federal, por meio do MS 24.584/DF, julgado em 9/8/2007, decidiu que o TCU possuía competência para aplicar multa a advogados públicos, a MP 2.229/2001 já estava em plena vigência." (destaques constantes do original) 44.Embora o relator tenha sido vencido na sua proposição de aplicação de multa aos advogados públicos no caso mencionado, por razões relacionadas a circunstâncias atenuantes que reduziriam a gravidade da conduta dos profissionais na situação então examinada, a tese exposta reflete a jurisprudência do TCU, que se adota nesta oportunidade.45.Além disso, é pertinente trazer à colação trechos do voto do ministro-substituto Marcos Bemquerer que conduziu o Acórdão 458/2017 - Plenário, que bem se amolda ao presente caso:"[...]9. A questão central da tese recursal reside em argumentação já trazida anteriormente aos autos e devidamente analisada, qual seja, a impossibilidade, na visão da AGU, de responsabilização de advogados públicos por parte do TCU além das hipóteses de dolo ou fraude, o que já foi devidamente refutado.10. Com efeito, o voto que sustenta o Acórdão 3.241/2013-TCU-Plenário (primeira deliberação neste processo), assim registrou:As graves lacunas verificadas no parecer do consultor jurídico conduzem-me à convicção de ocorrência de erro grosseiro e de ausência de diligência mínima no cumprimento do mister legal. Considerando que o parecer jurídico em que se alega respaldar o ato impugnado não foi devidamente fundamentado, não defende tese aceitável, tampouco está alicerçado em doutrina e jurisprudência, não cabe afastar a responsabilidade e a culpabilidade do emissor, tampouco do gestor que o acolheu como motivo para celebração do Convênio 658.571. Nessa linha, trilham os Acórdãos do Plenário deste Tribunal: 62/2000, 19/2002, 75/2002 e 82/2007 e 940/2010.11. Já em sede de pedidos de reexame, apreciados por meio do Acórdão 2011/2016-TCU-Plenário, a matéria foi extensamente debatida, conforme item 10 (subitens 10.1 a 10.9) do respectivo relatório, bem como no trecho do respectivo voto condutor, reproduzido a seguir:'[...]48. Há muito a questão acerca da competência desta Corte para apreciar atos de consultores jurídicos resta elucidada. Por meio do Mandado de Segurança 24.584/DF (Relator Ministro Marco Aurélio de Melo, julgado em 9/8/2007), o Supremo Tribunal Federal deixou assente que o advogado público não pode deixar de atender ao chamamento desta Corte de Contas, em ementa que foi vazada nos seguintes termos:ADVOGADO PÚBLICO - RESPONSABILIDADE - ARTIGO 38 DA LEI Nº 8.666/93 - TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO - ESCLARECIMENTOS. Prevendo o artigo 38 da Lei nº 8.666/93 que a manifestação da assessoria jurídica quanto a editais de licitação, contratos, acordos, convênios e ajustes não se limita a simples opinião, alcançando a aprovação, ou não, descabe a recusa à convocação do Tribunal de Contas da União para serem prestados esclarecimentos.49. No âmbito desta Corte, cito os seguintes acórdãos que reconhecem a competência deste TCU para apreciar atos de consultores jurídicos: 1.151/2015-P, 3.193/2014-P, 1.851/2015-P, 2.890/2014-P, 1.443/2013-P, 4.996/2012-P.50. Assim, também não merecem prosperar as alegações do responsável em relação ao tema.'12. Em novo momento processual, desta feita quando da análise de embargos contra o Acórdão 2011/2016-TCU-Plenário, a despeito de considerar a matéria já debatida, teci comentários à sustentação de que não é permitido ao TCU responsabilizar ocupantes de cargos da Advocacia Pública, competência que seria exclusiva dos órgãos correcionais, ressalvadas as hipóteses de dolo ou fraude (itens 9-17 do voto que suporta a decisão ora embargada).13. Nesse sentido, é nítida a tentativa de travar discussão sobre assunto já superado nos autos, uma vez que a AGU intenta, por meio de embargos de declaração e exclusivamente em nome próprio, discutir em tese a responsabilização de advogados públicos pelo TCU, o que não se admite na via estreita deste tipo de recurso.14. De outra parte, mesmo tendo sido a matéria já tão extensamente discutida nos autos, o que já seria motivo bastante para rejeitar o recurso, constata-se que a decisão embargada, que confirmou as análises precedentes, mas, excepcionalmente, retirou a multa impingida originalmente aos responsáveis, não sofre das máculas aduzidas.15. Não há qualquer obscuridade, omissão ou contradição na interpretação de que a Constituição Federal não ressalvou a aplicabilidade do art. 71, VIII, sendo recorrente no TCU, consoante registrado no voto que sustenta a decisão embargada, a responsabilização de chefes de poderes, magistrados e ministros de estado, não havendo razão para excepcionar o advogado público, naturalmente nos casos que abarquem a esfera de competência da Corte de Contas.16. Assim, todo o arrazoado da peça recursal acerca da suposta incompatibilidade desta exegese, já há muito assente no TCU, com o propalado alcance do art. 133 da Constituição e as nobres prerrogativas atribuídas aos membros da Advocacia-Geral da União, inclusive pela legislação infraconstitucional, trata de interpretação particular da ordem jurídica, posição que se respeita, mas, com as devidas vênias, com a qual não se partilha.          (...) 18. O precedente da Suprema Corte invocado na peça recursal (MS 24.631), na realidade confirma a pacífica posição do TCU, consubstanciada em abundantes julgados. Com efeito, restou registrado no referido Mandado de Segurança que, no caso de pareceres vinculantes, como é o caso tratado nestes autos, a lei estabelece efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, e assim, em princípio, o parecerista pode vir a ter que responder conjuntamente com o administrador."46. Diante dessas deliberações, não merece prosperar a tese defendida pela AGU, de modo que cabe, efetivamente, negar provimento aos apelos.Acórdão:9.1. conhecer do recurso de reconsideração da Advocacia-Geral da União e negar-lhe provimento;