Acórdão 988/2022
Voto:Este processo trata de representação, com pedido de adoção de medida cautelar, apresentada pela empresa [representante], a respeito do Pregão Eletrônico 11/2021, conduzido pela Companhia Docas do Rio de Janeiro (CDRJ), cujo objeto é a "prestação dos serviços de levantamentos batimétricos periódicos nos acessos aquaviários dos Portos da CDRJ", de acordo com o item 2.1 do edital (peça 6, p. 2).[...]6. A princípio, esclareço que o pregoeiro inabilitou a ora representante em razão da ausência de dois documentos requeridos no instrumento convocatório: o atestado de visita técnica ou a declaração formal do conhecimento das condições locais de trabalho (item 10.10.4 "c"); e a declaração da concordância com as disposições do instrumento convocatório e de seus anexos, garantindo o prazo de validade dos preços e condições da proposta (item 10.10.4 "d").7. A decisão do antigo relator, ratificada pelo Plenário do TCU, de conceder a cautelar baseou‑se sobretudo nas seguintes conclusões: essa falha era facilmente sanável; em casos como esse, devem prevalecer os princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, em detrimento do rigor em obedecer à literalidade do edital; para situações semelhantes, este Tribunal tem adotado esse posicionamento de aplicar os citados preceitos.8. Outro esclarecimento preliminar importante é que não era de conhecimento da unidade técnica ou desta Corte que foi celebrado em 19/10/2021 o Contrato 34/2021, com a vencedora do certame, a [vencedora], antes, portanto, da data em que a representação foi apresentada ao TCU, 11/11/2021. Por certo, trata-se de premissa inafastável para o presente exame.9. Em resposta à oitiva, a autoridade portuária apresenta basicamente a manifestação do pregoeiro (peça 36). Como anexos à resposta foram incluídos também o Parecer 6/2021/CNMLC/CGU/AGU (peça 37) e o Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues (peça 38).10. Em linhas gerais, o pregoeiro defende terem sido regulares os procedimentos adotados. Descreve-os com detalhes, afirmando terem seguido fielmente o edital e a legislação pertinente ao caso, sobretudo os arts. 26, § 9º, 38, § 2º, e 43, § 2º, do Decreto 10.024/2019, que, segundo ele, vedam a anexação extemporânea de documentos de habilitação. Teria observado também o referido Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário, que tratou da minutas e editais padrão do Poder Executivo, e o aludido parecer da Advocacia-Geral da União.11. Como bem mostra a auditora da SeinfraPortoFerrovia (peça 56), cuja análise da manifestação do pregoeiro incorporo aos fundamentos que ora apresento, havia três documentos faltantes para a [representante], mas um deles, o Certificado de Inscrição no Cadastro de Entidades Executantes de Levantamentos Hidrográficos da Diretoria de Hidrovia e Navegação (CEELH-DHN) já estava presente no Sistema Integrado ao Cadastramento de Fornecedor (Sicaf). Assim, por meio de e-mail enviado à [representante] (peça 13, p. 1), o pregoeiro reconheceu esse fato, que, conforme o item 6.3 do edital (peça 6, p. 5), implica a dispensa da apresentação do certificado pela licitante.12. Quanto aos outros dois - declaração formal do conhecimento das condições locais de trabalho e a declaração da concordância com as disposições do instrumento convocatório -, a despeito de sua relevância, são meras manifestações e compromissos, sendo sua ausência, portanto, de saneamento simples e célere.13. A essência do pronunciamento do pregoeiro é no sentido de que deve prevalecer os princípios da legalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, em detrimento do formalismo moderado e da razoabilidade. No entanto, a meu ver, a simples verificação da natureza dos documentos faltantes permite concluir, sem que restem dúvidas, que estes últimos preceitos devem prevalecer.14. Conquanto seja fundamental no Direito Administrativo, o princípio da legalidade não é absoluto. No caso concreto, parece-me claro que sua aplicação irrestrita operou contra a obtenção da melhor proposta e do alcance do interesse público, sendo apropriado ponderar a aplicação da salutar flexibilização do formalismo. Além disso, como afirmou o Ministro Carreiro em seu despacho que concedeu a cautelar, o art. 2º, parágrafo único, VI, da Lei 9.784/1999 estabelece como um dos critérios a serem observados em processos administrativos a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público".15. Acrescentem-se a isso as pertinentes observações da unidade técnica de que o edital previa que as propostas com vício insanável ou legalidade deveriam ser desclassificadas (item 9.3) e que o licitante deveria ser convocado para manifestação prévia à sua desclassificação (item 10.5, que segue a regra constitucional relativa ao contraditório e à ampla defesa, art. 5º, LV). Como visto, trata-se de falha facilmente corrigível e, pelo que consta nos autos, o licitante não pôde se pronunciar sobre sua iminente inabilitação.16. Assim como o Ministro Raimundo Carreiro afirmou em seu despacho (peça 23), entendo que aplicação do formalismo moderado e da razoabilidade não consiste, em absoluto, em afronta à isonomia, pois o licitante que comete erro sanável e o corrige tempestivamente terá, ao fim dos procedimentos licitatórios, demonstrado, nos termos do edital, sua capacidade de cumprir o objeto, da mesma forma de outro participante que tenha seguido integralmente os requisitos do instrumento convocatório desde a apresentação inicial da documentação.17. Ressalto que o entendimento aqui exposto é harmônico com diversas e recentes deliberações do Plenário desta Corte (Acórdãos 2.673/2021, relator Ministro Jorge Oliveira, 2.528/2021, relator Ministro Raimundo Carreiro, 1.636/2021, relator Ministro-Substituto Augusto Sherman, e 1.211/2021, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, todos do Plenário), que tem se posicionado no seguinte sentido:"Admitir a juntada de documentos que apenas venham a atestar condição pré-existente à abertura da sessão pública do certame não fere os princípios da isonomia e igualdade entre as licitantes e o oposto, ou seja, a desclassificação do licitante, sem que lhe seja conferida oportunidade para sanear os seus documentos de habilitação e/ou proposta, resulta em objetivo dissociado do interesse público, com a prevalência do processo (meio) sobre o resultado almejado (fim).O pregoeiro, durante as fases de julgamento das propostas e/ou habilitação, deve sanear eventuais erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, nos termos dos arts. 8º, inciso XII, alínea 'h'; 17, inciso VI; e 47 do Decreto 10.024/2019; sendo que a vedação à inclusão de novo documento, prevista no art. 43, § 3º, da Lei 8.666/1993 e no art. 64 da Nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), não alcança documento ausente, comprobatório de condição atendida pelo licitante quando apresentou sua proposta, que não foi juntado com os demais comprovantes de habilitação e/ou da proposta, por equívoco ou falha, o qual deverá ser solicitado e avaliado pelo pregoeiro." (Voto condutor do Acórdão 1.211/2021-TCU-Plenário, relator Ministro Walton Alencar Rodrigues).18. É exatamente essa hipótese que se percebe no caso em apreço. Ambas as declarações ausentes retratariam condição anterior à sessão do pregão e poderiam ser prontamente elaboradas e entregues.19. Outro ponto importante foi mencionado no despacho do Ministro Raimundo Carreiro (peça 23). O art. 47 do Decreto 10.024/2019 prevê a possibilidade de o pregoeiro realizar, se for o caso, diligência ao participante para sanar algum equívoco, o que pode ser feito mediante simples concessão de prazo apropriado para a correção:"Art. 47. O pregoeiro poderá, no julgamento da habilitação e das propostas, sanar erros ou falhas que não alterem a substância das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante decisão fundamentada, registrada em ata e acessível aos licitantes, e lhes atribuirá validade e eficácia para fins de habilitação e classificação, observado o disposto na Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999.Parágrafo único. Na hipótese de necessidade de suspensão da sessão pública para a realização de diligências, com vistas ao saneamento de que trata o caput, a sessão pública somente poderá ser reiniciada mediante aviso prévio no sistema com, no mínimo, vinte e quatro horas de antecedência, e a ocorrência será registrada em ata."20. Enfim, na minha compreensão, de fato, o formalismo exacerbado do pregoeiro gerou a desclassificação indevida da ora representante.Acórdão:9.4 dar ciência à CDRJ que:[...]9.4.2 nos casos em que os documentos faltantes relativos à habilitação em pregões forem de fácil elaboração e consistam em meras declarações sobre fatos preexistentes ou em compromissos pelo licitante, deve ser concedido prazo razoável para o devido saneamento, em respeito aos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade, bem como ao art. 2º, caput, da Lei 9.784/1999;