Acórdão 2538/2008
Voto:Esta Consulta deve ser conhecida pelo Tribunal uma vez que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos na Lei 8.443/1992 (art. 1º, inciso XVII e § 2º) e no Regimento Interno do TCU (arts. 1º, inciso XXV, 15, inciso I, alínea "o", 264, inciso IV e §§ 1º, 2º e 3º).2.	O consulente formula os seguintes questionamentos em relação à prestação de assistência à saúde do servidor público civil, ativo ou inativo, e de sua família: [...]f) se, consoante o disposto no inciso I do artigo 1º do Decreto nº 4.978/2004 e em conformidade com o entendimento firmado pelo TCU mediante o Acórdão nº 458/2004 - Plenário, exige-se, para que uma entidade possa celebrar com a Administração o convênio a que se refere o artigo 230 da Lei nº 8.112/1990, que ela seja fechada, traduzindo-se essa exigência em que a entidade se constitua e atue específica e exclusivamente na prestação de assistência à saúde de um grupo definido de beneficiários, vinculados a um ou mais órgãos ou entidades da Administração que tenham com aquela entidade formalizado relação de patrocínio, teria, então, a ANS extrapolado sua competência normativa ao editar as regras dispostas no artigo 22 da Resolução ANS nº 137/2006, dispositivo mediante o qual foram convalidados convênios celebrados pela Administração Pública com entidades de autogestão que já vinham prestando serviços de assistência à saúde de forma aberta, e não apenas em favor de servidores, dependentes e pensionistas vinculados aos seus patrocinadores?[...]37.	Em relação ao último ponto abordado na Consulta, o consulente questiona especificamente a legitimidade da Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS para, extrapolando sua competência normativa, editar as regras contidas no art. 22 da Resolução Normativa 137/2006 destoantes das previstas no art. 230, § 3º, inciso I, da Lei 8.112/1990 e no Decreto 4.978/2004, que não prevêem atribuição à referida Agência para, ao seu talante, convalidar convênios com entidades de autogestão que já vinham prestando serviços de assistência à saúde de forma aberta, em desacordo, portanto, com o previsto na Lei 8.112/1990 e no Decreto 4.978/2004, que facultam a prestação desses serviços por meio de convênio exclusivamente por entidades fechadas de autogestão patrocinadas pelo órgão ou pela entidade signatária do convênio.  38.	Segundo indicado pela unidade técnica, a Resolução Normativa 137/2006, alterada pela Resolução Normativa 148/2007, da ANS, dispõe, em seu art. 2º, que a operadora de planos privados de assistência à saúde na modalidade de autogestão é a pessoa jurídica de direito privado que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado, opera plano privado de assistência à saúde exclusivamente a um grupo fechado de beneficiários, ou seja, trata de entidade fechada de autogestão nos moldes previstos na Lei de Previdência Complementar (LC 109, art. 31), do Decreto nº 5.010/2004 (art. 1º) e dos normativos da ANS (Resolução RDC n.º 39/2000, art. 14), senão vejamos: LC 109/2001"Art. 31. As entidades fechadas são aquelas acessíveis, na forma regulamentada pelo órgão regulador e fiscalizador, exclusivamente:I - aos empregados de uma empresa ou grupo de empresas e aos servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, entes denominados patrocinadores; eII - aos associados ou membros de pessoas jurídicas de caráter profissional, classista ou setorial, denominadas instituidores.§ 1o As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedade civil, sem fins lucrativos.[...] § 3o Os responsáveis pela gestão dos recursos de que trata o inciso I do parágrafo anterior deverão manter segregados e totalmente isolados o seu patrimônio dos patrimônios do instituidor e da entidade fechada.".Decreto n.º 5.010/2004 "Art. 1º. A assistência à saúde do servidor ativo ou inativo e de sua família, de responsabilidade do Poder Executivo da União, de suas autarquias e fundações, será prestada mediante:I - convênios com entidades fechadas de autogestão, sem fins lucrativos, assegurando-se a gestão participativa;II - contratos, respeitado o disposto na Lei n.º 8.666, de 21 de junho de 1993."Resolução RDC n.º 39/2000 - ANS."Art. 14. Classificam-se na modalidade de autogestão as entidades de autogestão que operam serviços de assistência à saúde ou empresas que, por intermédio de seu departamento de recursos humanos ou órgão assemelhado, responsabilizam-se pelo Plano Privado de Assistência à Saúde destinado, exclusivamente, a oferecer cobertura aos empregados ativos, aposentados, pensionistas ou ex-empregados, bem como a seus respectivos grupos familiares definidos, limitado ao terceiro grau de parentesco consangüíneo ou afim, de uma ou mais empresas, ou ainda a participantes e dependentes de associações de pessoas físicas ou jurídicas, fundações, sindicatos, entidades de classes profissionais ou assemelhados." (Revogado pelo art. 26 da Resolução Normativa 137/2006).39.	As alterações normativas ocorridas em 2006 não tiveram o condão de alterar o entendimento consolidado na maioria das decisões do TCU, especialmente no Acórdão 458/2004 - Plenário.40.	A novel redação do art. 230 da Lei 8.112/90 apenas convalidou os convênios celebrados com os respectivos patrocinadores/instituidores até fevereiro de 2006, em desacordo com a legislação vigente, e autorizou a celebração de novos convênios com entidades de autogestão para prestação de assistência à saúde de servidores públicos, nos termos de futura regulamentação da ANS. A única interpretação possível é a de que os convênios serão celebrados com entidade de autogestão fechada, haja vista que o Decreto 4.978/2006, com as alterações do Decreto 5.010/2004, foi recepcionado pela inovação legislativa, pois não houve contradições ou revogação expressa.41.	Já a Resolução/ANS 137/2006 revogou o conceito de autogestão contemplado no art. 14 da Resolução RDC nº 39/2000, adotando outros conceitos e diretrizes gerais que são incompatíveis com a legislação vigente, desnaturando, sobretudo, a figura do instituidor como legítimo patrocinador, de modo a autorizar a celebração de convênio para a prestação de assistência à saúde sem licitação no âmbito da Administração Pública Federal.42.	No que alcança a presente consulta, a Resolução Normativa 137/2006 dispôs em seu art. 22 que a entidade de autogestão que, na data da publicação da Resolução, já prestava serviços de assistência à saúde a beneficiários distintos dos grupos mencionados nos incisos I e II do seu art. 2º (o que a caracteriza como entidade aberta de autogestão) , poderá continuar a fazê-lo, sendo-lhe vedado o ingresso de novos beneficiários nesses planos, que serão denominados planos bloqueados ou em extinção. 43.	Efetivamente, o aludido dispositivo normativo, além de contrariar o art. 230, § 3º, inciso I, da Lei 8.112/1990 e o art. 4º do Decreto 4.978/2004, afronta ainda determinação deste Tribunal em sentido contrário, que proibiu a prorrogação dos atuais contratos em desconformidade com o quanto decidido no Acórdão 458/2004 − Plenário, conforme se percebe da transcrição abaixo do subitem 9.2 desse decisum: "ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo 2° Revisor, em: (...);9.2. admitir, em caráter excepcional, a subsistência, até o término de seus respectivos prazos de vigência, dos convênios atualmente em vigor, celebrados entre a fundação e os diversos entes da administração pública, não detentores da condição de legítimos patrocinadores da GEAP - Fundação de Seguridade Social, não admitida qualquer forma de renovação, prorrogação ou celebração de quaisquer termos aditivos que visem a estender a vigência dos instrumentos, sem prejuízo de que, por meio desta deliberação, considerem-se alertados, em caráter normativo, os dirigentes máximos de todos os órgãos e entidades da administração pública federal para o fato de que, ao término do prazo de vigência dos instrumentos cuja subsistência se admite, deva ser observada, para a contratação da prestação de assistência médica aos servidores, a disposição contida no inciso II do art. 1° do Decreto n° 4.978, de 3/2/2004, alterado pelo Decreto n° 5.010, de 9/3/2004, com a necessidade da adoção do prévio procedimento licitatório, a teor do que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 8.666/93, excetuados desta regra os casos das entidades mencionadas no subitem 9.1 supra e aquelas entidades que se enquadrem rigorosamente às exigências contidas no art. 1º, I, do mencionado Decreto nº 5.010/2004, sobretudo no que concerne à autogestão;" (...) (grifado) 44.	Impende registrar que, quando da prolação do Acórdão 458/2004 - Plenário, o Tribunal deixou assente as seguintes constatações:a) A GEAP é Entidade Fechada de Previdência Complementar - EFPC, na forma de fundação privada, não sendo integrante da administração pública direta ou indireta;b) São os legítimos patrocinadores da GEAP: Ministério da Saúde - MS, Ministério da Previdência Social - MPS, Dataprev e INSS;c) As Entidades Fechadas de Previdência Complementar estão legitimadas a operar planos privados de assistência à saúde e oferecê-los aos órgãos da administração pública desde que constituam pessoa jurídica independente, nos termos da Lei Complementar 109/2001;d) O Decreto 4.978/2004, editado para regulamentar o art. 230 da Lei 8.112/90, que dispõe sobre a assistência à saúde dos servidores públicos, não logrou, mesmo com as alterações promovidas pelo Decreto 5.010/2004, modificar os entendimentos postos nos autos do TC 006.301/1996-7, de cuja apreciação resultou o Acórdão 458/2004-Plenário;e) A relação estabelecida entre a GEAP e os órgãos da Administração Pública é nitidamente contratual, com as partes sendo detentoras de interesses diversos e opostos, centrando o interesse da administração na assistência médica a seus servidores, enquanto o interesse da GEAP está na contraprestação correspondente, ou seja, no preço cobrado por participante;f) A lei, ao dispor que a assistência médica seria prestada por convênio ou por contrato, quis dizer que deveria ser utilizado o convênio, quando fosse possível o convênio, e o contrato, quando fosse exigido o contrato;g) A relação entre as Entidades Fechadas de Previdência Complementar e os órgãos ou entidades da Administração considerados seus legítimos patrocinadores, ou seja, aqueles que figuram na escritura pública de instituição da entidade e aqueles que os sucederam, poderá ser estabelecida mediante convênio de adesão, sendo válidas as avenças celebradas com o MPS, MS, Dataprev e INSS;h) A relação entre as EFPCs e os demais órgãos ou entidades da Administração, não considerados seus legítimos patrocinadores, deverá ser estabelecida mediante contrato, com prévio procedimento licitatório;i) Não obstante seja detentora de registro provisório na ANS, na modalidade de autogestão multipatrocinada, o modelo de gestão empregado na Fundação GEAP não se enquadra no conceito de autogestão, ainda que examinado em sentido amplo, visto que suas decisões não são tomadas por deliberação direta de seus participantes, possíveis componentes do Conselho Deliberativo e do Conselho Fiscal, mas sim pela Diretoria Colegiada, formada por integrantes que não necessitam ter qualquer vinculação com os planos administrados pela fundação.j) Ainda que qualquer óbice à atuação da GEAP houvesse de ser imposto pela ANS, compete ao TCU a adoção de duas providências: i) deixar consignado que é juridicamente questionável o enquadramento da GEAP como entidade de autogestão para fins de celebração de convênios com fundamento no art. 1°, inciso I, do Decreto 4.978/2004, e ii) remeter cópia (do Acórdão 458/2004-Plenário) à ANS para que adote as providências a seu cargo para fins de regularização da situação da GEAP;45.	Posteriormente, este Tribunal decidiu autorizar, de igual modo em caráter excepcional, os prazos de vigência de diversos convênios firmados em desconformidade com o entendimento exarado no Acórdão supracitado, podendo-se citar, a título de exemplos, os seguintes julgados: Acórdãos 579/2004; 2.061/2004 e 718/2005, todos do Plenário. Essas prorrogações, contudo, não legitimam, de modo algum, a conduta da ANS ao editar, de forma indevida, o referido art. 22 da Resolução Normativa 137/2006.46.	Cumpre destacar que, apesar de o TCU ter permitido a celebração de convênio com entidade de autogestão, na forma especificada pela Resolução Normativa/ANS 137/2006, por meio do Acórdão 37/2008 - Plenário, tal deliberação encontra-se sob efeito suspensivo, tendo em vista Pedido de Reexame interposto pela AMIL - Assistência Médica Internacional Ltda., no TC 026.170/2006-4, de maneira que não houve consolidação da mudança nos entendimentos quanto ao tema nesta Corte de Contas.47.	Nesse contexto, considerando que a celebração de convênio por parte de órgão ou de entidade da Administração Pública Federal, para fins de prestação de assistência à saúde de seus servidores, somente é possível com a entidade fechada de autogestão por eles patrocinada, nos termos do art. 230, § 3º, inciso I, da Lei 8.112/1990, c/c o art. 1º, inciso I, do Decreto 4.978/2004, segundo jurisprudência deste Tribunal, tem-se que o art. 22 da Resolução Normativa 137/2006 da Agência Nacional de Saúde Suplementar − ANS não se presta a legitimar situações constituídas em contrariedade às normas acima mencionadas e à determinação exarada no subitem 9.2 do Acórdão 458/2004 − Plenário. 48.	Por fim, convém anotar que a modificação legislativa introduzida no sistema jurídico brasileiro após a prolação do referido Acórdão 458/2004 − Plenário, relativamente à matéria tratada neste processo, em especial a edição do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004, não importou em modificação dos fundamentos jurídicos que deram suporte à deliberação acima citada, motivo pelo qual permanece inalterado o entendimento deste Tribunal de que somente é permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990 com entidade fechada de autogestão patrocinada por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários, conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão 137/2006 − Plenário.49.	Portanto, conclui-se que o art. 22 da Resolução Normativa 137/2006 da Agência Nacional de Saúde Suplementar − ANS não se presta a legitimar situações constituídas em contrariedade às normas acima mencionadas e à determinação exarada pelo TCU no subitem 9.2 do Acórdão 458/2004 − Plenário.Acórdão: 9.1. com base no art. 1º, inciso XVII, e § 2º, da Lei 8.443/1992, c/c o art. 264, inciso IV, do Regimento Interno/TCU, conhecer da presente consulta para responder ao consulente que:[...]9.1.8. o art. 22 da Resolução Normativa 137/2006 da Agência Nacional de Saúde Suplementar − ANS não se presta a legitimar situações constituídas em contrariedade às normas acima mencionadas e à determinação exarada pelo TCU no subitem 9.2 do Acórdão 458/2004 - Plenário;9.1.9. a modificação legislativa introduzida no sistema jurídico brasileiro após a prolação do referido Acórdão 458/2004 − Plenário, relativamente à matéria tratada neste processo, em especial a edição do Decreto 4.978/2004, alterado pelo Decreto 5.010/2004, não importou em modificação dos fundamentos jurídicos que deram suporte à deliberação acima citada, motivo pelo qual permanece inalterado o entendimento deste Tribunal de que somente é permitida a celebração do convênio de que trata o art. 230 da Lei 8.112/1990 com entidade fechada de autogestão patrocinada por seus legítimos instituidores, aos quais se encontram vinculados os servidores beneficiários, conforme decidido pelo Tribunal no Acórdão 137/2006 − Plenário.