Acórdão 1378/2023
Voto:Em exame, embargos de declaração opostos pelo Banco do Brasil S.A. em face do Acórdão 727/2023-TCU-Plenário.2. Por meio da referida decisão, esta Corte apreciou representação acerca de possíveis irregularidades na Licitação Eletrônica 2022/04603, sob a responsabilidade do Banco do Brasil S.A., para a contratação de serviços de contact center, com fornecimento de infraestrutura, para prestação de serviços à Central de Relacionamento do Banco do Brasil - CRBB, na cidade de Recife/PE.3. A representação foi considerada parcialmente procedente, com indeferimento do pedido de medida cautelar pela inexistência dos pressupostos necessários para sua concessão. Contudo, foi dada ciência ao Banco do Brasil S.A. sobre as impropriedades identificadas na Licitação Eletrônica 2022/04603, para que fossem adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes.4. Nesta ocasião, o embargante alega omissão e contradição no subitem c.2 do Acórdão 727/2023-TCU-Plenário:"c) dar ciência ao Banco do Brasil S.A., com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre as seguintes impropriedades/falhas, identificadas na Licitação Eletrônica 2022/04603, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes: (...) c.2) estipulação de restrição temporal dos atestados de capacidade técnica, por meio do item 10.3.4.2.5 do edital do certame, em desacordo com a jurisprudência do TCU, a exemplo dos Acórdãos 2.163/2014-TCU-Plenário e 2.032/2020-TCU-Plenário;"5. O BB alega que o julgado incorreu em contradição e se omitiu ao deixar de considerar e de se manifestar quanto ao disposto no item 9.2 do Acórdão 18.965/2021-2ª Câmara, que teria autorizado o Banco do Brasil, em situações excepcionais, a se valer da limitação temporal para exigência de atestados de capacidade técnica desde que essa condição seja devidamente fundamentada. Aduz, inclusive, que o julgado supracitado serviu como base para elaboração de instrução normativa no âmbito daquela instituição.[...]7. Desse modo, para o objeto do certame restariam comprovadas peculiaridades, a exemplo do tipo de serviço licitado - contratação de serviços de contact center com fornecimento de infraestrutura para prestação de serviços à Central de Relacionamento do Banco do Brasil (CRBB) -, além de sua relevância e extensão para o atual desenvolvimento das atividades bancárias.8. Assim, de acordo com o Banco do Brasil, a exigência de que o licitante comprove experiência na prestação do serviço em período recente, se mostraria não apenas razoável, mas recomendada, haja vista, a necessidade de que a empresa prestadora de serviços esteja atualizada em relação as mais recentes normas de regulação, técnicas de treinamento de pessoal e de atendimento ao cliente.9. Por fim, o Banco do Brasil requer o conhecimento dos presentes embargos com efeito infringente, alterando o julgado no sentido de admitir a possibilidade de limitação temporal dos atestados de capacidade técnica, desde que a restrição seja devidamente justificada.[...]11. Passo agora ao mérito da questão.12. O embargante alega que, nos termos do subitem 9.2 do Acórdão 18.965/2021-TCU-2ª Câmara, há autorização para que ele, em situações excepcionais, exija a apresentação de atestados de capacidade técnica limitados a determinado período. Vejamos o teor do subitem 9.2 do Acórdão 18.965/2021-TCU-2ª Câmara:"9.2. dar ciência ao Banco do Brasil, com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução-TCU 315/2020, sobre a impropriedade identificada na LE 2020/02445 (8558), para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes, de que a ausência de justificativa técnica quanto à exigência de limitação temporal, para fins de habilitação técnica, de atestados dos serviços prestados de maneira concomitante, contraria os princípios da motivação e da competitividade (art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do BB);" (destacamos) 13. A referida decisão foi expedida no âmbito de representação em razão de supostas irregularidades no certame 2020/0244, promovido pelo BB, tendo por objeto a contratação de serviços continuados de outsourcing para operação de almoxarifado virtual, sob demanda, envolvendo fornecimento de produtos, armazenagem e distribuição e disponibilização online dos itens do catálogo eletrônico do BB, com valor estimado de R$ 114.032.797,56.14. Entre as irregularidades apontadas, constou a excessiva exigência de habilitação técnica relativa à temporalidade dos serviços prestados a 1.500 municípios por três meses, "dentro dos últimos 12 meses", contrariando o princípio da competitividade (art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do BB) e a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 2.032/2020-TCU-Plenário.15. No voto que acompanhou a decisão invocada (Acórdão 18.965/2021-TCU-2ª Câmara), consignou-se que os argumentos apresentados pelo BB não foram suficientes para demonstrar o cabimento das minuciosas exigências de capacidade técnica no requisito de limitação aos últimos doze meses. A título pedagógico, reproduzo excerto do referido voto:"17. Como resultado, verificou-se baixa concorrência na licitação, uma vez que somente três empresas compareceram ao chamamento, sendo que apenas duas apresentaram propostas.18. Na linha defendida pela Selog, entendo que os argumentos trazidos pelos gestores não foram suficientes para demonstrar o cabimento das exigências minuciosas de capacidade técnica constantes dos itens 8.3.10 a 8.3.10.2 do edital. Em que pese a distribuição territorial das agências bancárias pelo País, o requisito de limitação aos últimos 12 meses para a comprovação do atendimento às exigências não foi justificado pelo Banco do Brasil.19. Considero que a restrição temporal nesse caso age no sentido de limitar o número de participantes e interessados no certame, e tem pouca utilidade como critério de seleção de licitantes mais capacitados para bem cumprir o objeto da licitação.20. Isso porque o incentivo que o limite temporal para comprovação das exigências dá ao mercado é de que o interesse do Banco é contratar uma empresa que tenham prestado os serviços no último ano, nas condições estritas estabelecidas no edital. A observância dessa condição não necessariamente significa que os serviços tenham sido prestados pelas firmas mais habilitadas tecnicamente. Portanto, entendo adequada a expedição de ciência ao Banco do Brasil, nos termos do art. 9º, inciso I da Resolução-TCU 315/2020, de forma a orientar a atuação do Banco controlado pelo poder público."16. Feito o registro, com as devidas vênias, deve-se rejeitar a tese de que o item 9.2 do Acórdão 18.965/2021-TCU-2ª Câmara constitui em autorização taxativa para que o Banco do Brasil possa estabelecer limitações temporais aos atestados de capacidade técnica, pois, a uma, pela falta de caráter normativo de uma decisão de abrangência incidental, a duas por se tratar, em essência, de ciência de irregularidade que visou reorientar a atuação da unidade jurisdicionada, de forma a evitar que limitações à competitividade sem justificativas plausíveis viessem novamente ser adotadas.17. Não obstante isso, verifico que, de fato, a decisão ora questionada apresenta omissão ao não considerar que, de acordo com o paradigma estabelecido pela Lei 13.303/2016, o legislador logrou por ultimar, por meio do inciso II do art. 58 daquele Estatuto, que os parâmetros para aferição da qualificação técnica seriam estabelecidos pelo instrumento convocatório. Explico.18. A Unidade de Auditoria Especializada em Contratações destacou em sua instrução de mérito a ausência de irregularidade na exigência de experiência mínima de três anos de execução de serviço com objeto similar ao licitado no certame em tela. Anotou, inclusive, que tal exigência estava de acordo com a jurisprudência do TCU, no sentido de que, para fins de qualificação técnico-operacional, pode-se exigir comprovação de experiência mínima na execução de serviços continuados semelhantes ao objeto da contratação em lapso temporal superior ao prazo inicial do contrato, a exemplo do Acórdão 14.951/2018-1ª Câmara, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues.19. O problema apontado foi a exigência de que os atestados de capacidade técnica fossem restritos aos últimos três anos, o que iria de encontro à jurisprudência do TCU, que seria no sentido de que é indevido o estabelecimento de limitações temporais ou quantitativas em relação ao número ou antiguidade das certidões apresentadas com o objetivo de comprovar a qualificação técnica dos licitantes.20. De fato, a jurisprudência do Tribunal repudiava, conforme aponta a unidade técnica, a restrição temporal de atestados, especialmente em função das conhecidas disposições normativas contidas na Lei 8.666/1993, art. 30, §5º. De forma semelhante, observo que tal restrição também foi acolhida pela nova lei de licitações, Lei 14.133/2021:"Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:[...]§ 1º A exigência de atestados será restrita às parcelas de maior relevância ou valor significativo do objeto da licitação, assim consideradas as que tenham valor individual igual ou superior a 4% (quatro por cento) do valor total estimado da contratação.§ 2º Observado o disposto no caput e no § 1º deste artigo, será admitida a exigência de atestados com quantidades mínimas de até 50% (cinquenta por cento) das parcelas de que trata o referido parágrafo, vedadas limitações de tempo e de locais específicos relativas aos atestados." (grifei) 21.Entretanto, as licitações do Banco do Brasil são regidas pela Lei 13.303/2016, que estabelece regras para as contratações realizadas por empresas estatais, normativo que traz disposição distinta acerca da qualificação técnica:"Art. 58. A habilitação será apreciada exclusivamente a partir dos seguintes parâmetros:[...]II - qualificação técnica, restrita a parcelas do objeto técnica ou economicamente relevantes, de acordo com parâmetros estabelecidos de forma expressa no instrumento convocatório;" (grifei) 22. Inicialmente, e em linha com o precedente já adotado pelo Tribunal no âmbito do Acordão 2.032/2020-TCU-Plenário, compreendi que a limitação temporal de atestados configuraria restrição à competitividade, princípio resguardado pelo caput do art. 31 da Lei 13.303/2016. No entanto, após aprofundar o exame das questões postas, entendo que o legislador logrou por ultimar, por meio do inciso II do art. 58, que os parâmetros para aferição da qualificação técnica seriam estabelecidos pelo instrumento convocatório, sem prejuízo da obediência aos princípios consagrados no caput do art. 31 daquela Lei, quais sejam: impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, economicidade, desenvolvimento nacional sustentável, vinculação ao instrumento convocatório, obtenção de competitividade e julgamento objetivo.23. Considerando, pois, a questão da limitação temporal dos atestados, entendo que, a legislação de regência optou por conferir maior autonomia ao administrador no âmbito das estatais, ao remeter o estabelecimento de parâmetros para o instrumento convocatório. Portanto, entendo que, se a limitação temporal de atestados for devidamente motivada, tecnicamente justificável, estiver de acordo com os parâmetros estabelecidos no instrumento convocatório e observar os princípios legais e regulamentares pertinentes, especialmente a busca pela competitividade no certame, não há irregularidade.24. Inclusive, pondero que, em determinadas circunstâncias, caberá ao gestor motivar se a restrição temporal é de fato a forma mais efetiva de se assegurar a qualificação técnica do licitante frente às mudanças do mercado, pois, podem existir situações em que a mera restrição de atestados a períodos curtos e recentes não será suficiente para assegurar a qualificação técnica, visto que não avalia de forma definitiva a experiência do licitante na aplicação de novas tecnologias e metodologias.25. Voltando ao certame em escrutínio, participaram oito empresas (peça 9), tendo sido analisada a documentação apenas da arrematante, que foi habilitada. Dessa forma, foi possível concluir que, apesar da estipulação de restrição temporal dos atestados de capacidade técnica, houve satisfatória concorrência entre os licitantes, sem indícios de restrição ao caráter competitivo, principalmente considerando-se a alta materialidade da contratação.Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração, com fundamento no art. 32 da Lei 8.443/1992, para, no mérito, acolhê-los parcialmente;9.2. tornar insubsistente o item c.2 do Acórdão 727/2023-TCU-Plenário;