Acórdão 14951/2018
Sumário:1. Para fins de qualificação técnico-operacional, pode ser exigida comprovação de experiência mínima de três anos de serviços continuados semelhantes ao objeto da contratação, executados de forma sucessiva e não contínua, a teor do disposto nos subitens 10.6, "b", e 10.6.1 do anexo VI da Instrução Normativa 5/2017, do Ministério do Planejamento, Orçamento de Gestão (MPOG), desde que as circunstâncias específicas da prestação do serviço assim o exijam, o que deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios à licitação e na experiência pretérita do órgão contratante.Voto:Cuidam estes autos de representação, com pedido de medida cautelar, formulada pela [empresa], a respeito de possíveis irregularidades cometidas na condução do Pregão Eletrônico 5/2018, promovido pela Universidade Federal de Campina Grande (UFCG). O objeto do certame é o registro de preços para eventual contratação de empresa especializada para a prestação de serviços continuados de vigilância armada diurna e noturna, a serem executados no Centro de Ciências Jurídicas e Sociais da UFCG, na cidade de Sousa/PB.O prazo de vigência do contrato a ser assinado é de 12 meses, podendo, por interesse da Administração, ser prorrogado por períodos iguais e sucessivos, limitada sua duração a 60 meses.A sessão de abertura do pregão ocorreu em 24/7/2018, através do sítio eletrônico comprasnet (peça 1, p. 2). A empresa ora representante apresentou a melhor proposta, de R$ 1.282.040,00. Na condição de empresa de pequeno porte, a segunda colocada, [empresa 2], utilizou-se do desempate ficto, previsto em legislação, e enviou novo lance de R$ 1.281.520,00, que foi aceito pela UFCG.A representante alega, em apertada síntese, que a habilitação da empresa [empresa 2] foi indevida, por descumprir os itens 8.6.1 e 8.6.2.3 do edital, que exigem tempo mínimo de três anos de experiência na prestação dos serviços (peça 1, p. 1-11).Demonstra a representante que, em descumprimento ao instrumento convocatório, foram aceitos os atestados de capacidade técnica apresentados pela [empresa 2] que comprovavam serviços executados concomitantemente, em período de pouco mais de dois anos. Ao final, requer concessão de medida cautelar, para que seja sinalizado que a contagem dos três anos de experiência mínima deve ser realizada a partir do efetivo início da execução dos serviços; a procedência da representação; e a declaração de inidoneidade da [empresa 2].Em pareceres uníssonos, a Secex/PB propõe adoção da medida cautelar pleiteada.Feita essa breve síntese do caso, passo a decidir.Conheço da presente representação, porquanto preenchidos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 237 do Regimento Interno.Apresento a seguir o teor dos subitens do edital mencionados pela representante, bem assim do subitem 8.6.2.4, para futura referência (peça 1, p. 61-62):"8.6 As empresas, cadastradas ou não no SICAF, deverão comprovar, ainda, a qualificação técnica, por meio de: 8.6.1 Comprovação de aptidão para a prestação dos serviços em características, quantidades e prazos compatíveis com o objeto desta licitação, ou com o item pertinente, por período não inferior a três anos, mediante a apresentação de atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado. (...) 8.6.2.3. Para a comprovação da experiência mínima de 3 (três) anos, será aceito o somatório de atestados de períodos diferentes, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos, conforme item 10.7.1 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG nº 05/2017.8.6.2.4. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação, nos termos do item 10.9 do Anexo VII-A da IN SEGES/MPDG n° 05/2017."Os subitens 8.6.1, 8.6.2.3 e 8.6.2.4 do edital estão em sintonia com os subitens 10.6, "b"; 10.6.1 e 10.9 do anexo VI da Instrução Normativa 5/2017, do MPOG, atualmente em vigor."10.6. Na contratação de serviço continuado, para efeito de qualificação técnico-operacional, a Administração Pública poderá exigir do licitante: (...) b) comprovação que já executou objeto compatível, em prazo, com o que está sendo licitado, mediante a comprovação de experiência mínima de três anos na execução de objeto semelhante ao da contratação, podendo ser aceito o somatório de atestados; (...) 10.6.1. É admitida a apresentação de atestados referentes a períodos sucessivos não contínuos, para fins da comprovação de que trata a alínea 'b' do subitem 10.6 acima, não havendo obrigatoriedade de os três anos serem ininterruptos. (...) 10.9. Poderá ser admitida, para fins de comprovação de quantitativo mínimo do serviço, a apresentação de diferentes atestados de serviços executados de forma concomitante, pois essa situação se equivale, para fins de comprovação de capacidade técnico-operacional, a uma única contratação;"A primeira instrução normativa do Ministério do Planejamento a prever possibilidade de exigência de experiência mínima de três anos na execução de serviços semelhantes foi a IN 2/2008, nos seguintes termos: "Art. 19. (...) § 5º Na contratação de serviços continuados, a Administração Pública poderá exigir do licitante: (Incluído pela Instrução Normativa n° 6, de 23 de dezembro de 2013) I - comprovação de que tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 (três) anos; e (Incluído pela Instrução Normativa n° 6, de 23 de dezembro de 2013)  (...) § 6º  Para a comprovação da experiência mínima de 3 (três) anos prevista no inciso I do § 5º, será aceito o somatório de atestados.  (Incluído pela Instrução Normativa nº 6, de 23 de dezembro de 2013) "Os §§ 5º, I, e 6º, do art. 19 foram incluídos na IN 2/2008 em cumprimento ao Acórdão 1.214/2013-Plenário, que teve por origem trabalho realizado por grupo de estudos formado para apresentar propostas para minimizar os problemas enfrentados pela Administração na contratação da prestação de serviços de natureza contínua. A deliberação recomendou, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, a incorporação do seguinte aspecto ao normativo:"9.1.13 seja fixada em edital, como qualificação técnico-operacional, a obrigatoriedade da apresentação de atestado comprovando que a contratada tenha executado serviços de terceirização compatíveis em quantidade com o objeto licitado por período não inferior a 3 anos;"A recomendação baseou-se no entendimento de que a exigência de comprovação de experiência mínima pelo prazo de três anos, na área dos serviços a serem contratados, como critério de qualificação técnico-operacional, justifica-se por assegurar a solidez do futuro contratado e, com isso, a boa execução do objeto. Nesse sentido, os Acórdãos 2.939/2010-Plenário, 8.364/2012-2ª Câmara, 1.340/2013-Plenário, 2.434/2013-Plenário e 2.167/2014-Plenário. Para evidenciar o entendimento que deu origem à recomendação, transcrevo o excerto a seguir, extraído do voto condutor do Acórdão 2.939/2010-Plenário:"7. Em segundo lugar, por se tratar de serviço de natureza contínua, que podem se estender por longo período, a exigência temporal de experiência mínima no mercado do objeto também é, em princípio, compatível com o dispositivo legal há pouco mencionado, já que o tempo de atuação é critério relevante para avaliar a solidez do futuro fornecedor e, com isso, assegurar boa execução do objeto.8. Acrescente-se que, na situação em foco, o estipulado prazo de três anos de atuação no mercado, conforme reconheceu a Secex/3, é compatível, dada a natureza contínua dos serviços em questão, com o prazo máximo de 60 meses autorizado pelo inciso II do art. 57 da Lei 8.666/1993." (grifo meu) Voltando ao caso em comento, entendeu a pregoeira que, para fins de comprovação de aptidão para a prestação dos serviços em prazo compatível com o da licitação, seriam admissíveis atestados de capacidade técnica cujo somatório totalizasse três anos, ainda que os serviços atestados tenham sido executados concomitantemente. Isso porque, no seu entender, o que se pretende com os atestados é "comprovar a experiência na prestação dos serviços e não o tempo de atividade" (peça 1, p. 2-3). No entender da pregoeira, sua interpretação é consonante com o item 8.6.2.4 do edital, que autoriza apresentação de atestados de serviços executados de forma concomitante, para comprovação de quantitativo mínimo do serviço.Equivoca-se a servidora. Primeiro, porque o item 10.6.1 dispõe que serão admitidos atestados referentes a "períodos sucessivos", expressão que claramente afasta a possibilidade de concomitância. Segundo, porque o item 8.6.2.4 autoriza apresentação de atestados executados concomitantemente para o fim nele previsto, qual seja, a "comprovação de quantitativo mínimo do serviço", que não se confunde com "experiência mínima".Por fim, porque, como já demonstrei neste voto, esse item do edital teve origem no reconhecimento, pelo TCU, de que o "tempo de atuação" do contratado na prestação de serviço semelhante ao contratado aumenta as chances de "boa execução do objeto".Apesar do equívoco da pregoeira, não é caso de anular a habilitação da [empresa 2]. Isso porque, em resposta à impugnação ao 8.6.2.3 do edital, a pregoeira comunicou que seriam admitidos atestados de capacidade em períodos concomitantes (peça 2, p. 45-46).Esclarecimentos prestados administrativamente incorporam-se ao edital e, por consequência, vinculam todos os licitantes e o órgão licitante. No caso destes autos, a partir da resposta dada pela pregoeira, de que era permitida a apresentação de atestados de serviços prestados concomitantemente, passaram a não ser admissíveis interpretações que dela destoassem, sob pena de violação ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório. Esse entendimento está amparado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (REsp 198.665/RJ, 2ª Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, DJ de 3.5.1999 e MS 13005/DF, 1ª Seção, Rel. Min. Denise Arruda, DJe 17/11/2008), bem assim deste Tribunal (Acórdãos 299/2015 e 130/2014, ambos do Plenário).A Administração deve, afinal, prover os interessados com esclarecimentos sobre as regras editalícias. Aliás, a resposta da Administração é vinculante para todos os envolvidos, não cabendo invocar o princípio da vinculação ao edital para negar eficácia à resposta da própria Administração.Também milita a favor da manutenção da habilitação o fato de IN 5/2017 conferir mera autorização para a Administração de exigir comprovação de experiência mínima de três anos. Em outros termos, era lícito que instrumento convocatório exigisse comprovação prazo de experiência mínima diversa de três anos, como passou a ser o caso.Noto que a questão de fundo destes autos, a possibilidade de exigir comprovação de três anos de experiência para contratação de serviços continuados, tema recorrente em processos desta Corte, como, por exemplo, nos TCs 027.311/2016-3, 008.184/2017-8, 023.487/2018-6 e 027.471/2018-7, merece ser revisitada, para evitar a banalização que vem ocorrendo.O § 5º do art. 30 da Lei 8.666/1993 veda "exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação".O inciso II, do mesmo artigo, por sua vez, admite exigência de "comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação (...) ".Ocorre que contratos de terceirização para serviços contínuos são, em regra, firmados por prazo inicial de 12 meses, prorrogáveis sucessivamente por até 60 meses. Por ser facultativa, a contratação somente não será 12 meses se a contratada prestar um bom serviço. Evidenciando-se que não possui condições de prestá-lo a contento, caberá à Administração não prorrogar o contrato. Assim, três anos de experiência mínima, para comprovação de qualificação técnico-operacional, supera o prazo estipulado na relação contratual inicial, caracterizando, em princípio, exigência incompatível com objeto licitado, contrariando o inciso II do art. 30 da Lei 8.666/1993. O impedimento à participação de empresas com menos de três anos de existência dificulta a entrada a novos concorrentes no setor em que se insere a contratação, principalmente no caso de serviços em que o setor público é contratante proeminente, como é o caso da segurança armada.Além disso, restringe a competitividade do certame, pois quanto mais exigências de qualificação, menor o número de empresas aptas a cumpri-las.Por se tratar de exigência de qualificação com potencial de restringir o caráter competitivo do certame e o desenvolvimento do setor em que se insere o objeto da contratação, a experiência anterior em lapso temporal superior ao prazo inicial do contrato deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios à licitação e na experiência pretérita do órgão contratante, que indiquem ser tal lapso indispensável para assegurar prestação do serviço em conformidade com as necessidades específicas do órgão, por força da sua essencialidade, quantitativo, risco, complexidade ou qualquer outra particularidade. Convém, também, que o órgão contratante sopese os reflexos da restrição no desenvolvimento do setor do serviço pretendido.A exemplo de zeladoria, limpeza, conservação e dedetização de grupos sanitários, lavatórios e vestiários, há atividades em relação às quais não me parece que a empresa com três anos de experiência tenha melhores condições de execução a contento do que outra que tenha executado quantitativo equivalente em prazo inferior.Nesse sentido, fez bem o MPOG ao prever, no 10.6 do anexo VI da Instrução Normativa 5/2017, possibilidade de a Administração exigir experiência mínima de três anos, em vez de determinar, como lhe havia recomendado o TCU. Teria feito ainda melhor se houvesse assinalado que essa possibilidade está restrita aos casos em que as circunstâncias da prestação do serviço a ser contratado assim o exigirem.Por essas razões, considero parcialmente procedente a representação; dou ciência ao órgão licitante da interpretação a ser dada aos itens 10.6, "b"; 10.6.1 e 10.9 do anexo VI da Instrução Normativa 5/2017, do MPOG; e considero prejudicado o pedido de adoção de medida cautelar, em razão da apreciação do mérito da matéria.Acórdão:9.1. conhecer da presente Representação, nos termos do art. 237, VII, do Regimento Interno do TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/93, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente;9.2. dar ciência à Universidade Federal de Campina Grande (UFCG) de que:9.2.1. para fins de qualificação técnico-operacional, pode ser exigida comprovação de experiência mínima de três anos de serviços continuados semelhantes ao objeto da contratação, executados de forma sucessiva e não contínua, a teor do disposto nos subitens 10.6, "b", e 10.6.1 do anexo VI da Instrução Normativa 5/2017, do Ministério do Planejamento, Orçamento de Gestão (MPOG), desde que as circunstâncias específicas da prestação do serviço assim o exijam, o que deve ser objeto de adequada fundamentação, baseada em estudos prévios à licitação e na experiência pretérita do órgão contratante;9.2.2. o Tribunal de Contas da União não se opõe à habilitação da [empresa 2] no Pregão Eletrônico 5/2018;