Acórdão 2527/2021
Voto:2. Neste processo de auditoria, examina-se pedido de reexame (peças 105, 154 e 155) interposto pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A contra o Acórdão 508/2018-TCU-Plenário (medida cautelar e comunicação ao Congresso Nacional quanto a indícios de irregularidades graves com recomendação de paralisação, IG-P), mantido pelo Acórdão 958/2018-TCU-Plenário (agravo e embargos de declaração) e alterado pelo Acórdão 1.951/2018-TCU-Plenário (recomendação para o prosseguimento das obras), todos relatados pelo Ministro Benjamin Zymler.[...]8. Há ainda três determinações sendo questionadas no recurso da Valec, relativas à prorrogação do contrato e ao modelo de liquidação do objeto, a ser adotado em futuras avenças:"[...]9.7.4. nas futuras contratações de serviços de supervisão de obras, evite a previsão de pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de mão de obra ou disponibilização de equipamentos, devendo haver previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;" (Grifos acrescidos).[...]14. Quanto aos argumentos recursais da Valec, anoto que apresenta, em resumo, alegações relativas: à metodologia por ela empregada na prestação dos serviços e na medição e pagamento; à aplicação do limite para acréscimos no valor do contrato previsto na Lei 8.666/1993, art. 65, § 1º; e à taxa de overhead. Passo a examiná-los.I - Metodologia para medição e pagamento em contratos de supervisão da execução de obras públicas15. Em seu recurso (peça 105), interposto em 9/4/2018, a Valec defendeu a modelagem por ela adotada, que mantinha o pagamento à empresa supervisora mesmo com a diminuição do ritmo da execução das obras. Afirmou que utilizava como referência o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e que o TCU aguardava a realização de estudos por aquela autarquia, juntamente com a Fundação Getúlio Vargas (FGV), para definir novos parâmetros e regras para a remuneração das supervisoras de obras.16. Ocorre que, em sua nova intervenção no processo em 25/9/2020, que foi reexaminada pela Serur e pela Procuradoria, a Valec informa que editou a Resolução da Diretoria Executiva 4/2020 (peça 196), dispondo "sobre medidas administrativas para conformar as contratações atuais e futuras aos termos dos Acórdãos nº 508/2018 e nº 84/2020 - Plenário do Tribunal de Contas da União (TCU) ". Também foram juntados cronograma do plano de ação, quadro com a situação atual das contratações vigentes e minuta do edital lançado com base nas regras da resolução aprovada (peças 197 a 199).17. A propósito, esclareço que o mencionado Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas, foi proferido em processo de auditoria operacional realizada para avaliar os contratos de supervisão e de gerenciamento de obras de construção rodoviária do Dnit. Essa decisão, que está sendo monitorada no âmbito do TC-032.129/2017-3, apresenta, de fato, o entendimento atual deste Tribunal a respeito da forma de contratação de serviços gerenciamento e a supervisão de obras públicas, ambos considerados como tipos de contrato de engenharia consultiva.18. Assim como ocorre nestes autos, naquela fiscalização, este Tribunal também identificou o descompasso indevido entre a execução físico-financeira dos contratos de execução das obras e dos contratos de supervisão. Entre outras medidas, foram expedidos os seguintes comandos ao Dnit a respeito da questão (com grifos acrescidos):a) Determinação ao Dnit:"9.1.5. apresente, nos próximos processos licitatórios para contratação de serviços de supervisão e gerenciamento de obras, justificativas para a escolha do critério de medição, em observância ao dever de motivação dos atos administrativos, especialmente nos casos em que se verifique ser inaplicável a adoção de critérios de medição baseados na entrega de produtos ou em resultados alcançados;"b)  Recomendação ao Dnit:"9.2.4. adotar como critério de pagamento para os serviços de supervisão e gerenciamento de obras de construção, de acordo com os art. 28 e Anexo V da IN-MPDG 5/2017 e com a jurisprudência dessa Corte de Contas, a entrega de produtos ou de resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;"19. Reconheço que a demonstração de que a Valec está tomando providências para se adequar às deliberações desta Corte, sobretudo com a edição da Resolução da Diretoria Executiva 4/2020, denota mudança evidente de posicionamento da companhia em relação ao recurso de peça 105, o que, na realidade, até tornaria dispensável a análise de parte da argumentação inicial da recorrente.20. De fato, na referida resolução, depreende-se a adaptação da modelagem anterior da Valec ao que foi deliberado pelo TCU. A norma prevê, em seu art. 5º, caput, que sejam tratados como contratos por escopo os contratos de engenharia consultiva (entre eles expressamente incluídos os de supervisão, conforme o art. 1º, § 2º, VIII, da norma) e que "os pagamentos devem estar atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados" (art. 6º, caput).21. Não obstante essa desistência implícita da Valec quanto a uma parcela de suas alegações, a presente apreciação do recurso possibilita que este Tribunal reanalise e atualize o que restou decidido no acórdão recorrido, tendo em vista o novo paradigma estabelecido mediante o Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas.22. Como bem mostra a Serur, o subitem 9.1.5 daquela decisão, reproduzido acima, admitiu a hipótese excepcional de apresentação de justificativas para a não utilização de critérios de medição baseados na entrega de produtos. Essa faculdade, que considero adequada e necessária - pois pode, com efeito, ser a opção que melhor atenda o interesse público, a depender do caso concreto - não consta do subitem 9.7.4 do acórdão recorrido.23. Acerca desse ponto, ressalto que o § 3º do art. 7º da nova Resolução da Valec, transcrito a seguir, foi incluído para atender o entendimento deste Tribunal:"Art. 7º Os produtos entregues ou resultados alcançados devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis e objetivamente observáveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço. (...) § 3º Excepcionalmente e de forma devidamente justificada, poderá ser adotado critério de remuneração da contratada por:I. Quantidade de horas de serviço, devendo ser definido o método de cálculo para quantidade, qualificação da mão de obra e tipos de serviços sob demanda; ouII. Por postos de trabalho, devendo ser definido o método de cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação." (Grifos acrescidos).24. Desse modo, concordo com a proposta da Serur, anuída pelo Ministério Público, de tornar insubsistente o subitem 9.7.4 (previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou resultados alcançados) e expedir, para a Valec, as mesmas determinação e recomendação endereçadas ao Dnit nos subitens 9.1.5 e 9.2.4 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário, relator Ministro Bruno Dantas, respectivamente (item 18 deste voto). Cabe deixar patente que esses novos comandos não afrontam o princípio do non reformatio in pejus, uma vez que somente acrescentam hipótese mais favorável à recorrente, em comparação ao subitem 9.7.4.Acórdão:9.2 tornar insubsistentes os subitens 9.3.1, 9.6.1.1 e 9.7.4 do Acórdão 508/2018-TCUPlenário;[...]9.5 determinar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com fundamento no art. 43, I, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, que apresente, nos próximos processos licitatórios para contratação de serviços de supervisão e de gerenciamento de obras, justificativas para a escolha do critério de medição, em observância ao dever de motivação dos atos administrativos, especialmente nos casos em que se verifique ser inaplicável a adoção de critérios de medição baseados na entrega de produtos ou em resultados alcançados;9.6 recomendar à Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S/A, com base no art. 250, III, do Regimento Interno/TCU, que avalie a conveniência e a oportunidade de adotar como critério de pagamento para os serviços de supervisão e de gerenciamento de obras de construção, de acordo com o art. 28 e o Anexo V da Instrução Normativa 5/2017, do então Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, e com a jurisprudência do Tribunal (subitem 9.2.4 do Acórdão 84/2020-TCU-Plenário), a entrega de produtos ou de resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e respectivas adequações de pagamento;