Acórdão 269/2019
Voto:Trata-se de representação da empresa [representante] contra ato praticado no Pregão Eletrônico 28/2018 realizado pela Financiadora de Estudos e Projetos - Finep, que teve por objeto a contratação de empresa especializada na administração, emissão e fornecimento de cartões eletrônicos com tecnologia de chip ou superior, e realização de recargas mensais para o benefício de auxílio alimentação nas modalidades refeição e alimentação para os empregados e estagiários de nível superior que atuam em todas as unidades da Financiadora de Estudos e Projetos - Finep localizadas no Rio de Janeiro, São Paulo, Brasília, Ceará, Santa Catarina e Belém.2.Em suma, a representante alega que foi indevidamente inabilitada após vencer o sorteio no critério de desempate entre as quatro iguais propostas apresentadas. O pregoeiro estendeu à Finep (esfera federal) os efeitos de penalidade aplicada à [representante] pela Companhia de Gás de Santa Catarina (SCGAS). A representante entende que o impedimento deveria ficar restrito ao ente aplicador. A empresa estadual condenou a [representante], nos termos do art. 7º da Lei 10.520/2002, com a pena de impedimento de contratar e licitar pelo prazo de 2 anos.[...]6.Quanto ao mérito, identificam-se incorreções nos registros da pena aplicada pela SCGAS à [representante] e na interpretação da abrangência dessa pela Finep.7.Há divergência na fundamentação da pena aplicada pela SCGAS à [representante]. Na decisão do processo administrativo e na certidão de detalhamento da penalização, o fundamento da condenação é o art. 7º da Lei 10.520/2002. Quando do registro da sanção no Sistema Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas ou Suspensas (CEIS), consta o art. 87, III, da Lei 8.666/1993.8.Por meio do Memo/DCAD/0630/2018, o Gerente de Contratações e Compras Administrativas da Finep reconhece os diferentes entendimentos entre o Tribunal de Contas da União (TCU) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ) quanto à abrangência dos efeitos da sanção disposta no art. 87, III, da Lei 8.666/93.9.Segundo afirma, desde 2013, a Finep segue a jurisprudência do STJ, até mesmo quanto à abrangência mais ampla dos efeitos da pena do art. 7º da Lei 10.520/2002. Esse entendimento foi confirmado pelo Jurídico da Finep e embasou a decisão pela improcedência de recurso administrativo da [representante] e a homologação do certame.10.Há ainda outra interpretação discutível por parte da assessoria jurídica da Finep. O órgão jurídico afirma que o fundamento legal da sanção aplicada pela SCGAS foi o art. 7° da Lei 10.520/2002. Esse dispositivo impediria a recorrente de participar de licitações ou celebrar contratos administrativos [com a Finep] pelo prazo definido pela entidade sancionadora, por força do disposto no art. 38, II, da Lei 13.303/2016, que rege atualmente as contratações da Finep.11.Concordo com a unidade instrutora que essa também não é a melhor interpretação. O art. 38, II, da Lei das Estatais é literal ao impedir a participação em licitações tão somente a empresas sancionadas pela própria entidade e não por outra empresa pública ou sociedade de economia mista. No caso concreto, anoto que a Finep entendeu que havia o impedimento do art. 38, II, da Lei 13.303/2016 pela pena aplicada pela SCGAS, quando, na verdade, esse impedimento só se aplicaria para as penas aplicadas pela própria Finep.12.Realmente, há interpretação distinta entre o TCU e o STJ quanto à abrangência dos efeitos da pena de suspensão temporária disciplinada pelo art. 87, III, da Lei 8.666/93. Para o TCU, a sanção produz efeitos apenas em relação ao órgão ou entidade sancionador. Para o STJ, a sanção aplica-se a toda Administração Pública.13.Segundo a unidade instrutora, não foram localizados julgados quanto à abrangência dos efeitos do art. 7º da Lei 10.520/2002 e do art. 38 da Lei 13.303/2016 no âmbito dos Tribunais Superiores. Assim, prevalece a posição do TCU sobre a matéria no sentido de se limitar a abrangência dos efeitos das sanções aplicadas tanto pelo art. 87, III, da Lei 8.666/1993 como pelo art. 7º da Lei 10.520/2002.14.Por oportuno, quanto à abrangência dos efeitos de sanções a licitantes, trago excerto que proferi quando do Acórdão 2.530/2015-TCU- Plenário, que bem sintetiza a questão:O impedimento de contratar e licitar com o ente federativo que promove o pregão e fiscaliza o contrato (art. 7º da Lei 10.520/2002) é pena mais rígida do que a suspensão temporária de participação em licitação e o impedimento de contratar com um órgão da Administração (art. 87, inciso III, da Lei 8.666/1993), e mais branda do que a declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com toda a Administração Pública (art. 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993).15.Lembro que a pena de impedimento de licitar aplicada à [representante] foi no âmbito de um ente estadual de Santa Catarina. Segundo a jurisprudência do TCU, para qualquer das fundamentações eventualmente utilizadas pela Finep, em suas análises neste caso concreto (art. 7º da Lei 10.520/2002, art. 87, III, da Lei 8.666/1993), os efeitos da sanção não deveriam se estender a órgãos e entidades da União, como ela própria. Então, esse ato foi indevido.16.A unidade instrutora, embora se posicione que a exclusão da [representante] tenha sido indevida, argumenta que a anulação do contrato e o refazimento da licitação trariam prejuízos ao erário. Pondera que a Finep teria que se utilizar de contratação emergencial, com possíveis maiores custos contratuais, e, ao refazer o certame, teria outros custos indiretos (pessoal, publicação, sistema). Por último, conclui que o resultado da licitação não representou prejuízo financeiro, pois todas as empresas apresentaram o mesmo valor de lance (taxa de administração zero). Alinho-me a tais argumentos para manter o contrato vigente e não anular a licitação.Acórdão:9.4. dar ciência à Financiadora de Estudos e Projetos - Finep, com fundamento no art. 7º da Resolução - TCU 265/2014, acerca das seguintes falhas ocorridas na condução do Pregão Eletrônico 28/2018, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de ocorrência de outras semelhantes:9.4.1. a interpretação dada ao art. 7º da Lei 10.520/2002 afronta a jurisprudência do TCU, a qual é no sentido de que as sanções previstas nesse dispositivo se limitam ao ente federado sancionador (Acórdãos 2.242/2013, 2.081/2014 e 2.530/2015, todos do Plenário deste Tribunal, entre outros);9.4.2. a interpretação dada ao art. 38, inciso II, da Lei 13.303/2016 está equivocada, uma vez que o impedimento de participar de licitações em razão desse dispositivo se refere tão somente a sanções aplicadas pela própria entidade, e não a sanções aplicadas por outra empresa pública ou sociedade de economia mista;