Acórdão 2789/2013
Voto:26. Da leitura do aludido dispositivo legal [art. 4º, § 1º, do Decreto nº 5.450/2005], depreende-se que nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns a Administração obrigou-se a adotar a modalidade pregão na sua forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade a ser justificada pela autoridade competente. 27. Tal opção imposta aos demais órgãos da Administração Pública pelo Chefe do Poder Executivo, mediante o mencionado Decreto nº 5.450/2005, justifica-se, a meu ver, conforme bem sustentado pelo titular da [unidade técnica], pelo fato de que "no pregão eletrônico, devido à não identificação dos licitantes que estão na disputa apresentando lances e do desconhecimento de todas as empresas participantes, os licitantes são estimulados, induzidos, a ofertarem suas melhores propostas, buscando uma melhor colocação no certame para aumentar suas chances na disputa, ante a possibilidade de desclassificações e inabilitações nas fases seguintes.". 28. Não sem razão, esta Corte de Contas, por meio de seu Plenário, tem entendido que a opção não justificada pelo pregão presencial em vez do pregão na forma eletrônica, sem a comprovação de sua inviabilidade técnica, pode caracterizar ato de gestão antieconômico (cf. Acórdãos nº 2.368/2010 e 1.515/2011). 29. O referido Decreto, todavia, não estabelece qualquer sanção para o gestor que utilize o pregão presencial em detrimento da sua forma eletrônica. De outro lado, entendo que tal obrigatoriedade, fundada tão somente no decreto presidencial e não na lei, não tem o condão, por si só, de acarretar a nulidade do procedimento licitatório, quando verificado o atendimento ao interesse público por meio do pregão presencial, consubstanciado na verificação de competitividade no certame com a consequente obtenção do preço mais vantajoso para a Administração.30. É dizer, este Tribunal não pode cultuar a forma pela forma, olvidando-se do fim último da licitação insculpido no art. 3º da Lei nº 8.666/1993, [...].31. Assim sendo, a meu ver, a forma será inafastável somente quando restarem violados os princípios que se pretende verem garantidos por meio da licitação. Afinal, conforme estabelece o parágrafo único do art. 5º do próprio Decreto 5.450/2005, "as normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a finalidade e a segurança da contratação.". 32. A partir dessas considerações, concluo que, para bem fundamentar a emissão de um juízo de valor sobre a licitude do procedimento licitatório no caso vertente, deve-se indagar se houve a violação de algum dos princípios básicos da licitação pública. Além disso, deve-se perquirir se a forma como foi conduzida a licitação em tela ofendeu o interesse publicou ou ensejou prejuízo materialmente relevante para a Administração, aplicando-se ao caso o princípio "pas de nullité sans grief". 33. Nesse sentido, ensina Adilson Abreu Dallari o seguinte:"A doutrina e a jurisprudência não aceitam a ANULAÇÃO desvinculada da necessidade de satisfação do interesse público. Ninguém mais sustenta que qualquer vício jurídico determina o inexorável dever de anular o ato administrativo, sem qualquer outra consideração. A validade de um ato jurídico é de natureza referencial; depende das circunstâncias e consequências. Desde longa data afirmam os franceses: 'pas de nullité sans grief' (não há nulidade se não houver dano)." (in Desvio de Poder na Anulação de Ato Administrativo. Revista Eletrônica de Direito do Estado, Salvador, Instituto de Direito Público da Bahia, nº 7, julho/agosto/setembro, 2006 - grifos nos originais). 34. Assim sendo, na hipótese de não terem sido apresentadas justificativas adequadas e suficientes para comprovar a inviabilidade da realização do pregão em sua forma eletrônica, reafirmo o que consignei na medida cautelar: as perguntas fundamentais que devem ser respondidas são as seguintes: o certame licitatório foi competitivo do ponto de vista da impessoalidade e da isonomia? O valor ofertado pelo licitante vencedor representou uma redução significativa em relação ao valor orçado pela Administração, ou seja, houve a obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração? [...] 36. Deste modo, entendo que, para que seja declarada a nulidade do certame, resta, ainda, analisar se a adoção do pregão presencial trouxe algum prejuízo à competitividade do certame ou à seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública. [...] 45. Diante do exposto, relativamente ao item 1 da licitação, considero que a opção pelo pregão presencial em vez do eletrônico não trouxe qualquer prejuízo à competitividade no certame, podendo o baixo desconto obtido pela Administração ser explicado pelo próprio mercado de fabricação de cisternas. Não há, assim, como se afirmar que o pregão realizado em sua forma eletrônica chegaria a resultado diverso do que foi alcançado, selecionando proposta mais vantajosa para Administração do que foi a efetivamente obtida.Acórdão:9.1. conhecer da representação, [...], para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente, julgando prejudicado o agravo interposto; [...] 9.4. dar ciência à [empresa pública] que, no exame destes autos, foram constatados os seguintes achados referentes ao Pregão Presencial [...]: 9.4.1. não adoção da modalidade pregão eletrônico para a contratação do fornecimento, transporte e instalação de 187.495 cisternas, em polietileno, com capacidade de 16.000 litros, para acumulação de água de chuva, visando o abastecimento de comunidades rurais difusas nos Estados de Alagoas, Minas Gerais, Bahia, Piauí, Ceará e Goiás, infringindo o disposto no art. 4º, § 1º, do Decreto 5.450/2005, que estabelece que "o pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente", conforme Acórdãos 1.700/2007 e 2.660/2007, ambos do Plenário, bem como o entendimento deste Tribunal de que a escolha não justificada pelo pregão presencial pode caracterizar ato de gestão antieconômico (Acórdãos 2.368/2010 e 1.515/2011, ambos do Plenário);