Acórdão 9554/2011
Relatório:47. Analisando os autos do processo nº 25380005780/2007-62 e os argumentos contidos no Memo nº 313/08-DIRAD, de teor semelhante às razões de justificativa ora em análise, a CGU se manifestou nos seguintes termos (fls. 256/269):'Afronta aos Princípios da Isonomia e da Competitividade, ao contratar por inexigibilidade de licitação serviço de logística, passível de ser ofertado por outros fornecedores no mercado. A justificativa para a contratação mantém o foco na importância do Programa, no papel da FIOCRUZ e nos atributos da contratada para execução do contrato. O resultado é a exposição embasada em argumentos não tipificados na Lei 8.666/93 para este enquadramento, tais como:a) quando diz que a questão da logística de abastecimento constitui fator essencial e imprescindível para o Programa, o que justifica a contratação, mas não a inexigibilidade de licitação;b) quando informa que a FIOCRUZ utiliza-se da empresa, especializada no ramo, pois é a única a se apresentar nos padrões legais exigidos, embora não tenhamos encontrado nos autos documentos que comprovem a condição afirmada, seja por meio de levantamentos, estudos, pesquisa de mercado, apresentação de potenciais fornecedores ou de declaração dos órgãos competentes.Quanto a este fato, o Tribunal de Contas da União (TCU) pronuncia-se a respeito:Decisão 565/1995 PlenárioA comprovação de exclusividade deverá ser feita mediante atestado fornecido por órgão de registro do comércio do local onde será realizada a licitação ou a obra ou serviços, ou Sindicato, Federação ou Confederação Patronal ou entidades equivalentes.Acórdão 85/1997 PlenárioA singularidade é característica do objeto, que o diferencia dos demais. É o serviço pretendido pela Administração que é singular e não aquele que o executa. A caracterização da singularidade deve visar ao atendimento do interesse público.Acórdão 1705/2003 PlenárioSomente contrate por inexigibilidade de licitação, com base no art. 25 e incisos da Lei 8.666/1993, quando efetivamente restar caracterizada a inviabilidade da competição (...).Acórdão 822/2005 PlenárioInclua nos processos de inexigibilidade de licitação a declaração de exclusividade ou, na impossibilidade, documento que comprove ser o contratado o único fornecedor das respectivas áreas e/ou serviços.c) quando afirma:- que a contratada já vinha atendendo com presteza, eficiência e eficácia o Programa;- que 'a par da ampliação das atividades de logística que vêm sendo realizadas pela empresa para o conjunto de 375 farmácias em funcionamento, o plano de expansão do Programa acarretará o aumento da área física alugada para armazenamento', evidenciando aqui tentativa de direcionar futura contratação para o mesmo fornecedor; e- que a sede da empresa localiza-se a uma distância máxima de 2 Km da Fundação Oswaldo Cruz, 'o que facilita o gerenciamento e acompanhamento dos serviços de logística a serem executados pela contratada, além de minimizar os custos do contrato'.Todas as afirmações demonstram apenas o conhecimento e o relacionamento já existente entre contratante e contratada, não sendo comprovação de exclusividade na prestação do serviço nem de inviabilidade de competição.[...]6. O secretário da Secex-RJ concordou com as análises da instrução da auditora. No entanto, entende que não se deve aplicar multa ao Sr. [...] em razão da contratação da fundação de apoio sem licitação e sem justificativa de preço. Argumenta que tal falha não tem gravidade tamanha a ponto de macular toda a gestão, pois há que se levar em conta que o citado gestor possuía sob sua coordenação diversas outras ações. Ainda, que se deve considerar como atenuante o fato de ter sido contratada a própria fundação de apoio à Fiocruz, em vez de empresa privada ou fundação diversa.7. O Ministério Público junto ao TCU, sob a lavra do Procurador-Geral Lucas Rocha Furtado, concorda com a totalidade das conclusões da auditora e discorda da opinião do secretário, nos seguintes termos:'Não compartilho dessa compreensão. Quando se vê a planilha de custos estimados e o plano de aplicação que embasaram a contratação, reproduzidos à fl. 359, vol. 1, fica evidente que a entidade contratante não falhou apenas pela ausência de justificativa de preço, mas pela falta completa de qualquer estudo de custo e de proporcionalidade entre a remuneração oferecida e a contraprestação devida pelo contratado. Fiou-se essa relação, como agora esclarecem as razões de justificativa apresentadas, apenas no compromisso formal assumido pela Fiotec de que os preços por ela praticados são efetivamente compatíveis com os do mercado. Ora, se a demonstração detalhada de custos é indispensável mesmo quando o preço praticado passa pelo crivo de disputas licitatórias acirradas, o que dizer quando se trata de contratação diretamente acordada com o prestador do serviço, livre de competição? Os gestores, além de inviabilizarem o exercício do controle interno e externo sobre esse aspecto de suas atividades, configurando conduta incompatível com a transparência e a adequada motivação exigidas para o dispêndio de recursos públicos, puseram a administração na situação de não ter instrumentos para questionar qualquer que fosse o serviço prestado e para contestar as cobranças que lhe fossem dirigidas. É grave bastante a ocorrência, portanto, para justificar o julgamento pela irregularidade das contas dos responsáveis, bem assim a aplicação de multa. Os gastos públicos não podem conviver com tal grau de informalidade.'Voto:3. Também foi realizada audiência de [omissis] para as seguintes irregularidades, a saber:- contratação de empresa para prestar serviços de logística, armazenagem e distribuição de medicamentos, entre outros, por inexigibilidade de licitação, com base art. 25 da Lei 8.666/93, sem que ficasse demonstrada a inviabilidade de competição e sem a apresentação de orçamento detalhado, que expressasse a composição de todos os custos unitários, bem como ausência de justificativa do preço, descumprindo o art. 7º, §2º, II, e o art. 26 da Lei 8.666/93.4. No mérito, concordo com o encaminhamento proposto pela auditora-instrutora e seu diretor, no qual foi acompanhado pelo Ministério Público junto ao TCU, razão pela qual incorporo às minhas razões de decidir os argumentos dispostos na instrução transcrita no relatório e parecer precedentes, sem prejuízo de efetuar as considerações a seguir. Acórdão:9.1. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pela Sra. [Diretora de Administração - gestora 1] e pelos Srs. [Coordenador Programa Farmácia Popular - gestor 2] e [Vice-Presidente de Desenvolvimento Institucional e Gestão do Trabalho - gestor 3];9.2. julgar irregulares as contas da Sra. [gestora 1] e dos Srs. [gestores 2 e 3], com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "b"', 19, parágrafo único, e 23, inciso III, todos da Lei nº 8.443/1992, e aplicar-lhes individualmente a multa prevista no art. 58, inciso I, da mesma lei, no valor de R$ 4.000,00