Acórdão 2515/2011
Voto:O ato inquinado trata de pensão civil estatutária, concedida com fundamento no art. 217, II, "b", da Lei 8.112/1990 (menor sob guarda ou tutela até vinte e um anos de idade).Consoante expresso no voto revisor por mim proferido nos autos do ato de pensão civil TC-030.044/2008-1, na Sessão Ordinária do Plenário do dia 18/05/2011, em processo da relatoria do Exmo. Ministro Raimundo Carreiro - objeto de pedido de vista - a concessão de pensão temporária a menor sob guarda foi expressamente revogada pela Lei 9.717/1998, cuja vigência conformou a alteração das regras atinentes à pensão civil estatutária da União, com a total supressão da possibilidade de deferimento a diversas categorias de beneficiários.Tal é a ementa desse diploma legal, in verbis:"Dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal e dá outras providências".A mera leitura da ementa torna sem efeito qualquer consideração no sentido de este diploma tratar-se de lei geral em relação aos dispositivos da Lei 8.112/90, uma vez que a ementa da lei trata de regras gerais para o regime de previdência dos servidores públicos da União.O objetivo expresso da lei é a "organização e funcionamento dos regimes de previdência social dos servidores públicos da União", sendo este um dos tópicos do Estatuto dos Servidores Públicos da União. Logo é lei especial. Assim não se pode arguir impossibilidade jurídica de a Lei 9.717/98 derrogar a Lei 8.112/90, no tópico em análise, pois não se trata de norma geral a derrogar norma específica, mas justamente o contrário, lei especial de regime de previdência dos servidores públicos derrogada por lei especial de regime de previdência também dos servidores públicos.Por sua vez, o art. 5º da Lei 9.717/1998 estabelece a seguinte limitação acerca dos benefícios da previdência:"Art. 5º Os regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal não poderão conceder benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.Parágrafo único. Fica vedada a concessão de aposentadoria especial, nos termos do §4o do art. 40 da Constituição Federal, até que lei complementar federal discipline a matéria."Esse dispositivo legal teve por finalidade identificar o regime próprio dos servidores públicos ao regime geral da previdência social, se não em valor, pelo menos no que tange às categorias e tipos de benefício previdenciário.Expressamente aprovada pelo Congresso Nacional, a identificação dos regimes, em relação às categorias de beneficiários, é hoje plena.Tal norma legal é corolário do novo regime jurídico previdenciário do serviço público, impresso na Carta Magna a partir da publicação da Emenda Constitucional 20/1998.Especificamente em relação às condições mínimas de homogeneização dos dois regimes previdenciários, assim prescreve o § 12 do art. 40 da Constituição Federal:"Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo. (...) § 12. Além do disposto neste artigo, o regime de previdência dos servidores públicos titulares de cargo efetivo observará, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral de previdência social."Decorre, pois, da Constituição a Lei 9.717/98 e a adoção do princípio contributivo e de parâmetros de simetria entre os dois regimes teve por objetivo buscar a desejada autossuficiência financeira da previdência do serviço público, para reduzir o peso de seus resultados deficitários sobre as finanças públicas.Coerente com a nova ordem constitucional, o art. 5º da Lei 9.717/1998 expressamente vedou aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei n.° 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.Ocorre que a Lei 8.213/1991, do Regime Geral de Previdência Social, não prevê o pagamento de pensão a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, porque o artigo 16 dessa norma, a partir da redação dada pela Lei 9.032/1995 e da Medida Provisória 1.536/1996 (convertida na Lei 9.528/1997), alterou a relação de beneficiários do segurado do regime geral.Por conseguinte, deixou de existir o benefício previdenciário "pensão por morte" em favor de todos aqueles excluídos da relação de dependência do segurado.[...]Considerando que as pensões civis estatutárias, anteriormente atribuíveis a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, previstas, respectivamente, no art. 217, inciso II, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Lei 8.112/1990, não encontram correspondente no regime geral da previdência social, não resta outra conclusão que a revogação das espécies desses benefícios a partir da publicação da Lei 9.717, ocorrida em 28/11/1998.Admitir a hipótese de manutenção da pensão estatutária a essas categorias, após a vigência da Lei n.° 9.717/1998, implicaria negar vigência ao art. 5º desse diploma legal, segundo o qual é defeso aos regimes próprios de previdência social dos servidores públicos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal a concessão de benefícios distintos dos previstos no Regime Geral de Previdência Social, de que trata a Lei 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo disposição em contrário da Constituição Federal.[...]Cumpre registrar que o enteado e o tutelado também entrariam nesse rol, por força do § 2º do art. 16 da Lei 8.213/1991 e alterações posteriores, uma vez equiparados ao filho.[...]Nos estritos lindes da legalidade, a impossibilidade de concessão de pensão civil estatutária a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada é exigível a partir da vigência da Lei 9.717/1998 (in DOU 28/11/1998), independentemente das imprescindíveis requisitos de dependência econômica.Contudo, não tem sido essa a vereda trilhada por essa Corte de Contas para prevenir ou, pelo menos, harmonizar possíveis conflitos de direito intertemporal, advindos de mudança de entendimento jurisprudencial, especificamente quanto à aplicação de novos critérios de legalidade no exame de atos sujeitos a registro. Cito como exemplo paradigmático o Acórdão 2076/2005-Plenário.Declaração de Voto:A matéria ora trazida à deliberação deste Plenário pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues apresenta duas partes bem distintas.Na primeira parte, Sua Excelência julga o caso concreto objeto destes autos. A minuta de acórdão apresentada, no subitem 9.1, o Tribunal ordena o registro de diversos atos de pensão civil. No subitem 9.2, nega o registro a um dos atos de pensão civil. Por fim, no subitem 9.3, expede determinações com vistas a garantir o cumprimento do subitem 9.2.Na segunda parte, no entanto, retratada no subitem 9.4 da minuta de acórdão, Sua Excelência propõe que esta Corte adote providências que extrapolam o âmbito de discussão deste processo, ao sustentar que este Tribunal deve expedir determinação a ser cumprida por toda a Administração Pública sobre entendimento que, na minha visão, carece de maior discussão e amadurecimento.Acerca do assunto, registro que há, atualmente, ao menos dois processos nos quais essa matéria está sendo profundamente discutida.Um deles é o TC-002.231/2011-5, também da relatoria do Ministro Walton Alencar Rodrigues, em relação ao qual formulei pedido de vista na Sessão Plenária do dia 17/08/2011.O outro é o TC-030.044/2008-1, de minha relatoria, que foi objeto de pedido de vista do Ministro Walton Alencar Rodrigues. O voto revisor de Sua Excelência foi apresentado na Sessão Plenária do dia 18/05/2011. Diante das ponderações então apresentadas, entendi por bem retirar o processo de pauta e encaminhá-lo à Sefip, para adoção de providências adicionais. Para tanto, exarei despacho, no qual teci algumas considerações sobre o assunto, nos seguintes termos:9. Não obstante os respeitáveis argumentos trazidos pelo Ministro Revisor, decidi retirar o processo de pauta, por considerar que a interpretação apresentada suscita análises mais detidas, conforme exponho a seguir.Convenção sobre os Direitos da Criança - norma de hierarquia superior10. A primeira - e principal questão - é que a supressão do direito previdenciário do menor sob guarda afronta, em princípio, a Convenção sobre os Direitos da Criança, de 20/11/89, aprovada pelo Congresso Nacional, mediante o Decreto Legislativo 28, de 14/9/90, e promulgada por meio do Decreto 99.710, de 21/11/90.11. Como se trata de convenção internacional sobre direitos humanos, suas disposições devem prevalecer sobre as leis ordinárias, consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e as próprias disposições do §2º do art. 5º da Constituição Federal, verbis:Art. 5º. (...) § 2º - Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.12. Sobre a questão, cito, como exemplo, os seguintes julgados do E. STF:- HC 96772 / SP - SÃO PAULO - HABEAS CORPUS - Relator (a): Min. CELSO DE MELLO Julgamento: 09/06/2009 - Órgão Julgador: Segunda TurmaEmenta:"HABEAS CORPUS" - PRISÃO CIVIL - DEPOSITÁRIO JUDICIAL (...) Precedentes. TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS: AS SUAS RELAÇÕES COM O DIREITO INTERNO BRASILEIRO E A QUESTÃO DE SUA POSIÇÃO HIERÁRQUICA. - A Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Art. 7º, n. 7). Caráter subordinante dos tratados internacionais em matéria de direitos humanos e o sistema de proteção dos direitos básicos da pessoa humana. - Relações entre o direito interno brasileiro e as convenções internacionais de direitos humanos (CF, art. 5º e §§ 2º e 3º). Precedentes. - Posição hierárquica dos tratados internacionais de direitos humanos no ordenamento positivo interno do Brasil: natureza constitucional ou caráter de supralegalidade? - Entendimento do Relator, Min. CELSO DE MELLO, que atribui hierarquia constitucional às convenções internacionais em matéria de direitos humanos. (...) HERMENÊUTICA E DIREITOS HUMANOS: A NORMA MAIS FAVORÁVEL COMO CRITÉRIO QUE DEVE REGER A INTERPRETAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. - Os magistrados e Tribunais, no exercício de sua atividade interpretativa, especialmente no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revele mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica. - O Poder Judiciário, nesse processo hermenêutico que prestigia o critério da norma mais favorável (que tanto pode ser aquela prevista no tratado internacional como a que se acha positivada no próprio direito interno do Estado), deverá extrair a máxima eficácia das declarações internacionais e das proclamações constitucionais de direitos, como forma de viabilizar o acesso dos indivíduos e dos grupos sociais, notadamente os mais vulneráveis, a sistemas institucionalizados de proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana, sob pena de a liberdade, a tolerância e o respeito à alteridade humana tornarem-se palavras vãs. - Aplicação, ao caso, do Artigo 7º, n. 7, c/c o Artigo 29, ambos da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica): um caso típico de primazia da regra mais favorável à proteção efetiva do ser humano. (grifei) [...]13. Esse entendimento jurisprudencial independe do quorum de aprovação do tratado ou convenção pelo Congresso Nacional, previsto no §3º do art. 5º da Lei Maior, norma constitucional criada somente em 2004, com a aprovação da Emenda 45.14. Embora os precedentes citados não se refiram diretamente aos direitos postos pela Convenção sobre os Direitos da Criança, a tese abraçada pelo STF em tudo se aplica ao caso em exame.15. Isso posto, segue-se o texto do inciso 1 do art. 26 da aludida convenção internacional:Art. 261 - Os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da previdência social, inclusive do seguro social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena consecução desse direito, em conformidade com sua legislação nacional. (grifei) 16. A teor dessa norma - que possui hierarquia supralegal - os direitos previdenciários devem alcançar "todas as crianças" e de forma "plena". Em vista disso, pode-se questionar se, em nosso ordenamento, uma lei ordinária teria o poder de extinguir direito previdenciário de menores, como o fizeram a MP 1.536/97 e a Lei 9.528/97.Art. 227, §3º, II, da Constituição Federal - caráter absolutamente prioritário dos direitos previdenciários de crianças e adolescentes17. Por outro lado, a matéria em apreço deve ser analisada também à luz do art. 227, §3º, inciso II, da Constituição Federal, cujo teor parece reforçar a inconstitucionalidade da MP 1.536/96 e da Lei 9.528/97, quanto à supressão do aludido direito, verbis:Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (...) § 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos: (...) II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas; (grifei) 18. Depreende-se, a partir dessa norma, que a supressão de direito dos menores sob guarda trazida pela MP 1.536/96 e confirmada na Lei 9.528/97 contraria a diretriz constitucional de "absoluta prioridade" à garantia de direitos previdenciários às crianças e aos adolescentes. A alteração legal sob enfoque toma o sentido contrário, pois, ao invés de priorizar, retira ou, no mínimo, dificulta o amparo previdenciário dos menores sob guarda.19. Foi precisamente com base nessa incompatibilidade entre a Lei 9.528/97 e as duas normas de hierarquia superior retrodescritas, que o Ministério Público Federal ajuizou ação civil pública, em face do Instituto Nacional do Seguro Social, contra supressão do direito pensional dos menores sob guarda. A matéria está no Superior Tribunal de Justiça, sob exame no REsp 720706.20. Diante dessas ponderações, é possível concluir que a Lei 9.528/97 não poderia extinguir o direito previdenciário dessa categoria de pessoas, pois isso afrontaria normas de hierarquia superior.Exegese alternativa - a Lei 9.529/97 não retirou o direito de pensão dos menores sob guarda21. Por outro lado, a matéria admite uma exegese que garante, no ponto em questão, a validez jurídica da Lei 9.529/07. Isso é possível, caso se admita que a exclusão da figura do menor sob guarda do expresso rol de beneficiários descrito no art. 16 da Lei 8.213/91 não impede a concessão do benefício com base em outras normas, mediante analogia.22. Com efeito, esse foi um dos fundamentos adotados pelo Superior Tribunal de Justiça no recente julgamento da argüição incidental de inconstitucionalidade formulada pelo Ministério Público Federal no EREsp 727716/CE . Nesse acórdão, a Corte Especial do STJ, ao rejeitar a arguição do Ministério Público pela inconstitucionalidade da supressão de direito posta pela MP 1.536/96, baseou-se, entre outros argumentos, na tese que esse direito não fora suprimido e que a lacuna existente no texto atual da Lei 8.213/91 poderia ser colmatada com os correspondentes dispositivos da Constituição Federal, no caso, o art. 227, §3º, inciso II, citado alhures.[...]26. No tocante à ADI 2311-MS, em curso no Supremo Tribunal Federal, também mencionada no voto revisor, seu objeto não se refere ao direito de menores, mas de "filhos solteiros, com idade até 24 anos...". Logo, esse precedente, a meu ver, não se ajusta adequadamente ao caso concreto. A discussão principal, neste processo, não é a validade do art. 5º da Lei 9.717/98, no ponto em que estabelece paridade entre os direitos previdenciários do RGPS e do RPPS, mas sim a legalidade e a própria constitucionalidade da supressão de direito previdenciário de menores sob guarda.Em face de todas essas considerações e ainda da relevância da matéria e, principalmente, das conseqüências que advirão de uma decisão do TCU nos termos propostos pelo Ministros Walton Alencar Rodrigues, conclui o meu despacho convicto da total conveniência de se ampliar o debate sobre o tema, razão pela qual expedi as seguintes determinações:27. De todo o exposto, tenho que a matéria em debate exige discussões mais amplas sobre a validez jurídica da supressão do direito previdenciário de menores sob guarda.28. Para tanto, decido, preliminarmente, com base no art. 11 da Lei 8.443/92:i) franquear ao Ministério da Previdência Social, ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, à Consultoria-Geral da União e à Procuradoria Federal dos Direitos do Cidadão o ingresso nos presentes autos, como partes interessadas, facultando-lhes o direito de apresentar as razões que julgarem pertinentes ao esclarecimento da matéria, especialmente quanto à validez jurídico-constitucional da supressão do direito de pensão aos menores sob guarda, em especial sobre as teses apresentadas no presente despacho, à luz do que dispõem o art. 26, inciso I, da Convenção sobre os Direitos da Criança, e o art. 227, §3º, inciso II, da Constituição Federal;ii) fixar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da ciência, para o exercício dessa prerrogativa processual;iii) diligenciar à Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - SIPEC, para que, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da ciência, informe a este Tribunal:a) se a matéria objeto da Portaria MPS 402, de 10/12/2008, e da Orientação Normativa MPS/SPS 2, de 31/3/2009, encontra-se pacificada no âmbito dessa Secretaria e dos órgãos e entidades integrantes do Sipec, quanto à extinção da pensão prevista no art. 217, alínea "b", inciso II, da Lei 8.112/90, em favor de menores sob guarda, por força do art. 5º da Lei 9.717/98, c/c §2º do art. 16 da Lei 8.213/91, com redação dada pela Medida Provisória 1.536/96, convertida na Lei 9.528/97;b) se há normas ou pareceres em vigor, no âmbito do Sipec, admitindo a concessão da pensão prevista no art. 217, alínea "b", inciso II, da Lei 8.112/90, em favor de menores sob guarda, após a publicação da MP 1.536/96 e/ou da Portaria MPS 402/08 e da Orientação Normativa MPS/SPS 2/09.***Encaminhem-se os autos à SEFIP, para a expedição dos respectivos ofícios - aos quais deverá ser anexada cópia do presente despacho -, devendo encaminhá-los aos Secretários Executivos do MPS e do MPOG, ao Consultor-Geral da União e à Subprocuradora-Geral titular da PFDC. As respostas deverão ser resumidas e consolidadas pela unidade técnica, restituindo-se os autos este Relator.Além disso, registro ainda que a Secretaria de Recursos Humanos do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, atendendo a diligência deste Tribunal, nos autos do citado TC-030.044/2008-1, informou o seguinte, com base em Nota Técnica nº 44/2011/DENOP/SRH, produzida pelo Departamento de Normas e Procedimentos Judiciais e aprovada pela titular daquela Secretaria:21. Diante de todo o exposto, e em resposta aos questionamentos formulados pelo Tribunal de Contas da União, informa-se que:a) O entendimento que prevalece nesta Secretaria de Recursos Humanos é no sentido de que o pagamento de pensão em favor de menor sob guarda deve prosperar tanto no RGPS quanto nos demais regimes próprios de previdência, tendo em vista o disposto no art. 227 da Constituição Federal, Lei n° 8.069, de 1990 e da Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, de 20 de novembro de 1989, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo n° 28, de 14 de abril de 1990, promulgada pelo Decreto n° 99.710, de 21 de novembro de 1990, afigurando-se norma de hierarquia superior às leis ordinárias, conforme dispõe o § 2° do art. 5° da Constituição Federalb) A Secretaria de Recursos Humanos não editou qualquer norma que regulamente restrição à concessão e pagamento de benefício de pensão em favor de menor sob guarda. A propósito, o ato mais recente editado pela SRH - Orientação Normativa/SRH n° 9, de 5 de novembro de 2010, publicada no Diário Oficial da União de 8 de novembro de 2010, prevê a regra de pensão expressa no art. 217 da Lei n° 8.112, de 1990.Portanto, como se vê, a matéria não é pacífica, razão pela qual entendo que requer maiores reflexões, a fim de que este Tribunal possa decidir da melhor forma possível.Ressalto que os casos concretos analisados neste processo não dependem do encaminhamento sugerido pelo Ministro Walton Alencar Rodrigues no subitem 9.4 da minuta de acórdão, porquanto a negativa de registro do ato de pensão civil referido no subitem 9.2 pode ter por fundamento as razões invocadas pelo Ministério Público junto ao TCU, ou seja, a ausência, nos autos, de prova da dependência econômica do menor André Felipe Boas em relação ao ex-servidor, assim como a inexistência d o Termo de Guarda e Responsabilidade e a falta de comprovação da incapacidade dos pais do menor para o sustento do filho.Considerando que o artigo 115 do Regimento Interno desta Corte dispõe que se a matéria versar sobre questões diferentes, embora conexas, o Presidente poderá submetê las a discussão e votação em separado, solicito à Presidência que, nos termos do aludido artigo regimental, sejam colocadas em votações separadas, por um lado, a matéria concernente aos casos concretos discutidos neste processo, contemplados nos subitens 9.1 a 9.3 da minuta de acórdão, e, por outro, a matéria constante do subitem 9.4.Adianto que, em relação aos subitens 9.1 a 9.3, acompanho o relator. Quanto ao subitem 9.4, porém, peço vênias para votar pela sua não aprovação neste momento, por entender que a matéria requer maiores discussões e que essas discussões já estão sendo conduzidas em dois outros processos, inclusive com a participação de outros órgãos governamentais que tratam diretamente com esse assunto, o que permitirá a este Colegiado deliberar em breve com base em um número maior de elementos de convicção.Acórdão:9.1. considerar legais e ordenar o registro dos atos de pensão civil de [...];9.2. considerar ilegal e negar registro ao ato de pensão civil de [...];[...]9.4. determinar à Secretaria de Fiscalização de Pessoal (Sefip) que informe aos órgãos centrais de gestão de pessoal da Administração Pública Federal da União, nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, que o art. 5º da Lei 9.717/1998, publicada no DOU de 28/11/1998, derrogou do regime próprio de previdência social dos servidores públicos da União as categorias de pensão civil estatutária destinadas a filho emancipado e não inválido, a irmão emancipado e não inválido, a menor sob guarda e a pessoa designada, previstas nas alíneas "a", "b", "c" e "d', respectivamente, todos do inciso II do art. 217 da Lei 8.112/1990;[...]13. Especificação do quorum:13.1. Ministros presentes: Augusto Nardes (na Presidência), Valmir Campelo, Walton Alencar Rodrigues (Relator), Aroldo Cedraz, Raimundo Carreiro, José Jorge e José Múcio Monteiro.13.2. Ministros com voto vencido quanto ao item 9.4 do acórdão: Aroldo Cedraz e Raimundo Carreiro.13.3. Ministro-Substituto convocado: Augusto Sherman Cavalcanti.13.4. Ministros-Substitutos presentes: Marcos Bemquerer Costa e Weder de Oliveira.