Acórdão 1351/2022
Voto:De início, cabe conhecer dos embargos de declaração, eis que adimplidos os requisitos aplicáveis à espécie. 2. Quanto ao mérito, verifico que não assiste razão à embargante, pelos fundamentos que serão apresentados a seguir. O recurso deve ser rejeitado, sem prejuízo das providências adicionais que serão propostas no encaminhamento constante da deliberação.3. Inexistem omissões, obscuridades ou contradições a serem sanadas, de modo a alterar o mérito da decisão proferida.[...]7. Quanto à alegação de que o acórdão embargado manteve a oitiva das partes, constante do item 9.1, "sob ameaça de aplicação da pena de inidoneidade", cumpre destacar que se trata de ação de fiscalização do controle externo, fundada em competência constitucional e legal, relativa à averiguação de possível fraude à licitação (tema debatido nos itens 36 e 37 do voto condutor da deliberação embargada). 8. A celebração de acordo de leniência não afasta, a priori, a competência desta Corte de fiscalizar os atos sob sua jurisdição, apurar débitos e responsabilidades. E somente ao final do processo, caso confirmada alguma irregularidade, o Tribunal irá se pronunciar em definitivo sobre a possibilidade de aplicação de pena, dentre elas a prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, e verificado, em todo o caso, eventual cumprimento integral da leniência firmada, a possibilitar o afastamento da sanção.[...]9. Especificamente sobre o pedido de saneamento da suposta omissão relacionada aos itens 9.3 e 9.4 do Acórdão 2.873/2019 - Plenário, quando o Tribunal não teria reconhecido os efeitos do acordo de leniência quanto àquelas cautelares, cumpre informar que a indisponibilidade de bens, já levantada em sede da deliberação anterior (Acórdão 3.130/2021 - Plenário), não se confunde com as medidas relacionadas à restrição de pagamentos de contratos em andamento e objeto de apuração no âmbito do TC 019.001/2020-7 (tomada de contas especial instaurada por força do item 9.8 do Acórdão 2.873/2019 - Plenário), processo no qual a embargante, juntamente com outros responsáveis, ainda será chamada para apresentar alegações de defesa. 10. Desse modo, proponho, por medida de racionalidade processual, que os presentes autos sejam apensados àqueles, com vistas à continuidade das ações de fiscalização, em especial quanto à apresentação de justificativas (item 9.1 do Acórdão 2.873/2019 - Plenário) sobre as evidências de fraude às licitações (detalhadas no Relatório de Fiscalização 132/2018), destinadas à contratação dos sistemas de rastreamento e controle de produção denominados Scorpios (cigarros) e Sicobe (bebidas).[...]24. Por fim, sobre a solicitação para que seja promovido o sobrestamento dos presentes autos até o cumprimento integral do acordo de leniência celebrado, também não merece prosperar, pelas razões já expendidas quanto à negativa de levantamento da medida constritiva de natureza contratual, cujos instrumentos possuem débitos apurados que, somados, não são satisfeitos pelo valor ajustado no acordo de leniência.Declaração de voto:2. Não obstante a percuciente análise do relator, gostaria de trazer algumas preocupações e ponderações acerca da atuação do Tribunal em processo que envolve acordo de leniência celebrado com órgão do Poder Público.3. Como se sabe o STF em recentes decisões tem construído balizas para atuação desta Corte de Contas nesses casos.4. Cito especificamente o julgamento conjunto dos mandados de segurança MS 35.435, MS 36.173, MS 36.496 e MS 36.526.5. Nessa decisão, o eminente relator ministro Gilmar Ferreira Mendes enfatizou que a atuação do Tribunal não pode constituir empecilho à eficácia do acordo de leniência celebrado pela Administração Pública. Oportuno transcrever excerto da aludida decisão:"Assim, por todas as razões expostas, a possibilidade de o TCU impor sanção de inidoneidade pelos mesmos fatos que deram ensejo à celebração de acordo de leniência com a CGU/AGU não é compatível com os princípios constitucionais da eficiência e da segurança jurídica.Embora a sanção de inidoneidade aplicada com base na Lei 8.443/1992 não esteja contemplada expressamente na Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013), a aplicação desta penalidade pela Corte de Contas resultará em ineficácia da cláusula que prevê a isenção ou a atenuação das sanções administrativas estabelecidas nos arts. 86 a 88 da Lei 8.666/1993, por consequência, esvaziando a força normativa do art. 17 da Lei 12.846/2013, pois os efeitos práticos das sanções mencionadas são semelhantes, senão coincidentes.Destaco, no entanto, que esse entendimento de modo algum suprime a realização da missão institucional do TCU. Como já destacado, o próprio microssistema anticorrupção reconhece que a celebração do acordo de leniência em si não esgota o dever jurídico de reparação integral do dano ao erário. Esse é o sentido do art. 16, § 3º, da própria Lei Anticorrupção, o qual deixa claro que o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado.Assim, nada obsta que, mesmo após a celebração do acordo de leniência com a CGU/AGU, o TCU apure a existência de danos complementares que não foram integrados na reparação ao erário entabulada naqueles acordos. Ocorre que, nessa hipótese, não é dado ao TCU valer-se de sanção que obstrua a execução daqueles acordos.É válido lembrar que, para alcançar a reparação do dano ao erário, além de declarar a inidoneidade, o TCU pode, de acordo com a Lei 8.443/1992, decretar de indisponibilidade de bens (art. 44, § 2º), aplicar multa (arts. 57 e 58), bem como conceder eficácia de título executivo às suas decisões que resulte em imputação de débito ou cominação de multa (art. 24).Essas medidas devem ser manejadas pela Corte de Contas considerando a sua proporcionalidade e os impactos sobre os acordos pactuados com a Administração Pública". (MS 36.526/DF, grifos no original) 6. Vejam que a própria Corte Constitucional preceitua que a atuação do Tribunal no manejo das ferramentas a sua disposição deve observar parâmetros de proporcionalidade e impacto no acordo.7. Nesse sentido, pedindo escusas por dissentir do percuciente exame feito pelo relator, proponho que, em linha de entendimento com o decidido no Julgamento Conjunto dos Mandados de Segurança MS 35.435, MS 36.173, MS 36.496 e MS 36.526, e em deferência aos acordos celebrados pela Administração Pública, suspender a apreciação da responsabilidade das empresas [A e B], especificamente quanto às condutas abarcadas pelo acordo de leniência enquanto vigente.8. Tal medida está em consonância com diversos julgados deste Tribunal, a exemplo dos acórdãos 1.689/2020, 2.106/2021 e 2.929/2021, todos do Plenário.9. E, ainda, em revogar as medidas cautelares determinadas por meio dos subitens 9.3 e 9.4 do Acórdão 2.873/2019-TCU-Plenário, tendo em vista que a sua manutenção implicaria em negar eficácia ao acordo de leniência, sem prejuízo de que o Tribunal possa dar continuidade à tomada de contas especial, bem como de adotar outra medida acautelatória à disposição, desde que possível estabelecer parâmetros de proporcionalidade de eventual medida de retenção de pagamentos que possibilitem a coexistência da medida assecuratória do Tribunal e do acordo vigente.10. Por fim, essas medidas não devem impedir o prosseguimento da tomada de contas especial instaurada para obter o ressarcimento dos danos que efetivamente restem comprovados, como preconizado pela Suprema Corte na apreciação de mérito nos mandados de segurança em comento:"Destaco, no entanto, que esse entendimento de modo algum suprime a realização da missão institucional do TCU. Como já destacado, o próprio microssistema anticorrupção reconhece que a celebração do acordo de leniência em si não esgota o dever jurídico de reparação integral do dano ao erário. Esse é o sentido do art. 16, § 3º, da própria Lei Anticorrupção, o qual deixa claro que 'o acordo de leniência não exime a pessoa jurídica da obrigação de reparar integralmente o dano causado'.Assim, nada obsta que, mesmo após a celebração do acordo de leniência com a CGU/AGU, o TCU apure a existência de danos complementares que não foram integrados na reparação ao erário entabulada naqueles acordos. Ocorre que, nessa hipótese, não é dado ao TCU valer-se de sanção que obstrua a execução daqueles acordos".Acórdão:9.1. conhecer dos embargos de declaração, com fundamento no art. 34 da Lei 8.443/1992, c/c art. 287 do Regimento Interno desta Corte de Contas, para acolhê-los;9.2. sobrestar a apreciação da responsabilidade das empresas [A e B], especificamente quanto às condutas abarcadas pelo acordo de leniência enquanto vigente, considerando que a celebração de acordo dessa natureza pela Administração Pública impossibilita que o Tribunal de Contas da União aplique a sanção de declaração de inidoneidade pelos mesmos fatos que deram ensejo a celebração do acordo, consoante decisões do Supremo Tribunal Federal;9.3. revogar as medidas cautelares determinadas por meio dos subitens 9.3 e 9.4 do Acordão 2.873/2019-TCU-Plenário;