Acórdão 2351/2023
Voto:Trata-se de pedido de reexame interposto pelo [consórcio] contra o Acórdão 2.531/2022-Plenário, que apreciou representação formulada pela empresa [representante], com pedido de cautelar, noticiando irregularidade ocorrida no âmbito de processo licitatório RDC 1/2021, conduzido pelo Município de Ponta Grossa/PR com recursos do Termo de Compromisso 4/2019, firmado com a União.2. Na ação de controle em apreciação, foi noticiada possível irregularidade ocorrida no aludido certame licitatório, cujo objeto é a contratação de pessoa jurídica para a elaboração do projeto básico e do projeto executivo, bem como para a execução de obras de melhorias na infraestrutura do Aeroporto Municipal de Ponta Grossa/PR (SBPG), pelo valor estimado em cerca de R$ 35 milhões.3. Segundo apurado, a comissão de licitação do Município de Ponta Grossa/PR desclassificou a empresa [representante] por supostamente não ter atendido aos requisitos 14.2.5, 15.2.2 e 15.2.4. d do edital. Posteriormente, quando do exame do recurso administrativo, reconsiderou sua decisão e, por unanimidade, declarou a empresa como vencedora, mas a questão foi judicializada pela segunda colocada.4. A discussão central nesta representação diz respeito à necessidade de os licitantes, no regime da contratação integrada, instituído pela Lei do RDC, apresentarem detalhamento da composição da taxa de BDI (benefícios e despesas indiretas) apenas por ocasião da apresentação do projeto básico e/ou do projeto executivo, e não no momento da oferta da proposta de licitação.5. Na etapa processual anterior, prevaleceu o entendimento no sentido de que a desclassificação proposta da primeira colocada pelo descumprimento do subitem 14.2.5 do edital foi indevida, tendo em vista que, conforme precedentes desta Corte de Contas, no regime de contratação integrada é exigível a apresentação do detalhamento da composição do BDI apenas por ocasião da apresentação do projeto básico e/ou do projeto executivo, não sendo necessário exigir-se tal detalhamento no momento da apresentação da proposta de preço.6. Outrossim, ainda que se entendesse de forma diversa, o TCU teria entendimento sedimentado acerca da observância dos princípios do formalismo moderado e da razoabilidade nos procedimentos licitatórios, principalmente com relação ao julgamento das propostas dos licitantes. Assim, a ausência da planilha de BDI por ocasião da entrega das propostas poderia ser considerada um vício sanável, que poderia ser corrigido, por exemplo, com a realização de uma diligência, em particular, levando-se em consideração que se tratava da oferta mais vantajosa à Administração.7. Por meio de despacho datado de 31/5/2022, o relator a quo, o eminente Ministro-Substituto Weder de Oliveira, determinou ao Município de Ponta Grossa/PR, com fundamento no art. 276, caput, do RI/TCU, a suspensão do prosseguimento da licitação e, com relação ao contrato firmado com o [consórcio], segundo colocado no certame, que se abstivesse de praticar qualquer ato tendente à sua execução. Tal decisão monocrática foi confirmada pelo Acórdão 1.368/2022-Plenário, mas, na ocasião, o certame já se encontrava suspenso por força de decisão judicial.8. Posteriormente, o Acórdão 2.531/2022-Plenário apreciou o presente processo no mérito, julgando a representação procedente e determinando ao Município de Ponta Grossa/PR que anulasse a decisão de inabilitação da empresa [representante] do RDC 1/2021, primeira colocada, bem como a anulação da adjudicação ao [consórcio], segundo colocado, e o contrato dele decorrente. Tal decisão foi mantida pelo Acórdão 975/2023-Plenário, após a apreciação dos embargos de declaração opostos pelo mesmo consórcio.9. Inconformado com o desfecho processual, o [consórcio] interpôs o pedido de reexame ora em apreciação (peça 132), apresentando as seguintes alegações:a) a inabilitação da empresa [representante] foi devida, uma vez que não fez constar da sua proposta de preços a planilha de composição do BDI, contrariando o disposto no item 14.2.5 do edital do RDC 01/2021/PPMPG;b) a exigência acima mencionada constitui prática comum nas licitações relativas ao RDC, consoante pode ser observado no edital do RDC 001/2018-PMM/Maringá/Paraná;c) a citada planilha de BDI também não foi apresentada no recurso administrativo interposto pela [representante], tratando-se, portanto, de premissa equivocada do acórdão recorrido;d) os precedentes utilizados como fundamentação do acórdão recorrido apenas expressam que a planilha de BDI deve, pelo menos, ser apresentada no projeto básico, não reconhecendo, em hipótese alguma, como indevida exigência editalícia que a demande no momento da proposta, como ocorreu na licitação sob análise;e) é temerário o TCU considerar que a exigência de planilha de BDI no momento da proposta em contratações integradas seja restritiva à competitividade;f) a [representante] não impugnou a exigência prevista no subitem 14.2.5 do edital objeto desta representação, restando, pois, precluída a sua posterior contestação, conforme decidiu o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (TRF-1, AC 2002.34.00.014999-1/DF, data de julgamento: 13/8/2013);g) é inaplicável no presente caso o princípio do formalismo moderado para aceitar como válida a realização de diligência pela Comissão de Licitação junto à [representante] com vistas à apresentação da planilha de BDI não juntada no momento da realização da proposta, consoante exigido no edital do RDC 01/2021/PPMPG, segundo admitido pelo TCU no acórdão recorrido, haja vista que a empresa [representante] não apenas deixou de apresentar a Planilha de composição do BDI no momento previsto no edital como, em segunda oportunidade, quando da interposição de recurso administrativo, igualmente não o fez;h) até o momento a empresa [representante] não juntou aos autos o seu BDI, seja o percentual global, seja a planilha que o detalha, não sendo, pois, possível ser aplicado, neste caso, o referido princípio do formalismo moderado; e[...]10. Os argumentos acima foram detidamente analisados pela Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos), a qual propôs, em pareceres uniformes, que o pedido de reexame do [consórcio] não deveria ser provido, tecendo as seguintes conclusões:a) a exigência prevista no subitem 14.2.5 do edital do RDC 01/2021/PPMPG é indevida por não constar da Lei 12.462/2011;b) no regime do RDC, a planilha de BDI deve constar apenas do projeto básico, conforme previsto no art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei 12.462/2011 e em precedentes do TCU;c) a inabilitação da [representante] no âmbito do RDC 01/2021/PPMPG é indevida; e[...]12. No mérito, acolho em essência o exame realizado pela AudRecursos, adotando-o como razões de decidir, registrando apenas uma discordância pontual quanto ao entendimento da unidade técnica de que seria ilegal, quando adotado o regime de contratação integrada do RDC, exigir a apresentação da composição do BDI por ocasião da apresentação da proposta dos licitantes. Na verdade, não vejo nenhum impedimento para que tal exigência conste do edital, embora tal questão não seja determinante para a apreciação do recurso ora em exame.13. Com efeito, existem inúmeros precedentes desta Corte de Contas reconhecendo que a composição de BDI deve ser apresentada por ocasião da apresentação do projeto básico, mas não há um entendimento que afirme peremptoriamente ser ilegal a exigência no momento da licitação. Ao relatar o Acórdão 2.433/2016-Plenário, fiz diversas considerações a respeito do momento em que o orçamento detalhado deve ser apresentado na contratação integrada.14. A Lei do RDC prevê que na contratação integrada, justamente por não se dispor previamente à contratação de um projeto completo de engenharia, a estimativa do valor da contratação poderá se basear em orçamento sintético ou no uso de estimativas expeditas ou paramétricas de custo, realizadas a partir de dados obtidos em outras obras similares.15. No entanto, o contratado deverá posteriormente elaborar e apresentar projeto básico da obra para aprovação da Administração, o qual deverá conter todos os elementos relacionados no parágrafo único do art. 2º da Lei 12.462/2011, em particular o orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados, segundo interpretação literal da Lei.16. A apresentação de um orçamento detalhado pelo construtor, por ocasião da entrega da submissão do projeto básico ao órgão contratante, é condição indispensável para o posterior acompanhamento da execução contratual, pois, apesar de os aditamentos contratuais serem em regra vedados, pode haver situações supervenientes em que os riscos alocados ao contratante sejam materializados, ensejando a celebração de aditivos contratuais. Sem a prévia apresentação do orçamento detalhado, a análise da alteração do valor contratual terá a confiabilidade definitivamente comprometida.17. Julgo que a apresentação do orçamento completo da obra, incluindo a composição do BDI, seja exigível por outros motivos, tais como o cálculo mais apurado de reajustes contratuais ou a necessidade de promoção do reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Nesse sentido, pode ser elencados diversos motivos para a que a administração contratante, quando adotado o regime de contratação integrada, exija da empresa contratada a apresentação do orçamento detalhado por ocasião da entrega dos projetos definitivos da obra:a) tais orçamentos serão parâmetros de controle para alterações de escopo contratual, contendo os quantitativos e preços unitários dos serviços contratados;b) o cálculo de reajustamentos contratuais ocorrerá com maior precisão, utilizando cestas de índices setoriais ou a aplicação de índices específicos para cada serviço planilhado;c) as planilhas orçamentárias servirão de subsídio para eventuais pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato;d) os orçamentos detalhados possibilitarão a confecção e a análise do cronograma físico-financeiro do contrato, a partir das produções horárias das equipes; ee) servirão como parâmetros de referência de preços de mercado em futuras licitações.18. Por esses motivos, o Tribunal tem proferido diversas determinações aos órgãos jurisdicionados para que exijam das empresas contratadas no regime de contratação integrada, por ocasião do desenvolvimento dos projetos básico e/ou executivo, a apresentação de orçamento detalhado contendo as descrições, unidades de medida, quantitativos e preços unitários de todos os serviços da obra, acompanhados das respectivas composições de custo unitário, bem como do detalhamento de encargos sociais e da taxa de BDI, nos termos do parágrafo único do art. 2º da Lei 12.462/2011, c/c da Súmula TCU nº 258/2010, que entendo aplicável, com as devidas adaptações, a todos os regimes de execução contratual do RDC. Cabe transcrever a referida Súmula 258/2010:As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e das propostas das licitantes e não podem ser indicada mediante o uso da expressão verba ou de unidades genéricas.19. A lógica existente na exigência de apresentação da composição do BDI por ocasião da entrega do projeto básico acaba por demonstrar ser de pouca utilidade prática a exigência deste documento na fase de apresentação das propostas, quando ainda não se dispõe dos projetos da obra e, por conseguinte, de condições de estabelecer com boa acurácia o custo de execução do empreendimento. Assim, a apresentação do detalhamento do BDI, informando rubricas como taxa de lucro, nada mais é do que uma mera expectativa por parte do licitante, pois a concretização da remuneração almejada só ocorrerá quando o projeto for desenvolvido e o custo de execução da obra puder ser aferido com elevada precisão.20. Portanto, concordo que, no regime de contratação integrada, seja desprovida de maiores finalidades práticas a exigência do detalhamento do BDI no momento de formulação das propostas. No entanto, tal exigência não pode ser considerada ilegal. Se assim o fosse, a própria Súmula 258 do TCU estaria eivada da mesma ilegalidade, já que a Lei 8.666/1993 também não prevê expressamente a apresentação da composição do BDI pelos licitantes no momento de formulação de suas propostas.21. A construção feita por esta Corte de Contas nos julgados que fundamentaram a Súmula 258 é baseada na ideia de que as propostas apresentadas pelos licitantes devem ser compatíveis com os valores de mercado, nos termos do art. 43, inciso VI, da Lei 8.666/1993, o que exige a exposição do lucro, dos tributos incidentes e dos custos e despesas indiretas utilizados no processo de formação do preço de venda da obra.22. No âmbito da nova Lei de Licitações e Contratos, Lei 14.133/2021, existe a seguinte disposição no art. 56, § 5º (grifos acrescidos):"§ 5º Nas licitações de obras ou serviços de engenharia, após o julgamento, o licitante vencedor deverá reelaborar e apresentar à Administração, por meio eletrônico, as planilhas com indicação dos quantitativos e dos custos unitários, bem como com detalhamento das Bonificações e Despesas Indiretas (BDI) e dos Encargos Sociais (ES), com os respectivos valores adequados ao valor final da proposta vencedora, admitida a utilização dos preços unitários, no caso de empreitada por preço global, empreitada integral, contratação semi-integrada e contratação integrada, exclusivamente para eventuais adequações indispensáveis no cronograma físico-financeiro e para balizar excepcional aditamento posterior do contrato".23. Como dito anteriormente, a melhor interpretação do dispositivo acima é que o detalhamento do BDI na contratação integrada deve ocorrer preferencialmente por ocasião da submissão do projeto básico pelo construtor ao órgão contratante. No entanto, não se pode refutar o entendimento de que a composição do BDI seja apresentada durante o próprio certame pelo licitante que estiver provisoriamente classificado em primeiro lugar, a exemplo do que ocorreu no âmbito do RDC 1/2021.III24. Embora eu considere regular a exigência constante do subitem 14.2.5 do edital do RDC 01/2021/PPMPG (apresentação da composição do BDI pelos licitantes), em linha com a unidade técnica, julgo que foi indevida a inabilitação da empresa [representante] sem que lhe fosse conferida a oportunidade de sanear a sua proposta.25. Na verdade, o mérito deste processo se resolve pela simples aplicação do princípio do formalismo moderado e da seleção da proposta mais vantajosa. A comissão de licitação deveria ter saneado a proposta da licitante que estava provisoriamente classificada em primeiro lugar, como aliás está expressamente previsto no regulamento do RDC (Decreto 7.581/2011):Art. 6º As licitações serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial.[...]§ 1º É facultado à comissão de licitação, em qualquer fase da licitação, promover as diligências que entender necessárias.§ 2º É facultado à comissão de licitação, em qualquer fase da licitação, desde que não seja alterada a substância da proposta, adotar medidas de saneamento destinadas a esclarecer informações, corrigir impropriedades na documentação de habilitação ou complementar a instrução do processo.26. Tal procedimento seria mais do que indicado, dada a diferença da ordem de R$ 1,7 milhão entre a proposta mais vantajosa (da [representante]) e o contrato que acabou celebrado com o [consórcio].27. A desclassificação sumária do licitante que está classificado provisoriamente em primeiro lugar contraria os princípios da competitividade, economicidade, do interesse público, da razoabilidade e da proporcionalidade, assim como é contrário ao objetivo de selecionar a proposta apta a gerar o resultado de contratação mais vantajoso para a administração pública. É uma típica situação em que se deve ponderar os princípios e objetivos da licitação, o que implica dizer que eles serão aplicados em graus diferentes, mas não serão afastados de todo.28. Além disso, nos termos do art. 20 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), entendo que o órgão licitante deve ponderar os resultados práticos de sua decisão, o que, no caso concreto, implicaria contratar uma proposta mais cara por conta do excesso de formalismo no exame da documentação do participante do certame que ofertou as melhores condições, o que não se coaduna com a situação de um país tão carente de recursos como o Brasil.[...]33. Finalmente, observo que a etapa de habilitação no RDC ocorre, em regra, após a fase competitiva, solicitando-se o detalhamento da proposta de preços e os documentos habilitatórios apenas da empresa provisoriamente classificada em primeiro lugar. Assim, enquanto não exaurida a habilitação da primeira colocada, a faculdade de sanear tanto os documentos de habilitação quanto a proposta ofertada é de grande amplitude.Acórdão:9.1. conhecer do pedido de reexame, para, no mérito, negar a ele provimento;