Acórdão 4447/2020
Voto:Conforme se extrai do Relatório precedente, os presentes autos foram autuados como Representação formulada por unidade técnica desse Tribunal de Contas de União (TCU) a partir de documentação apresentada em sede de denúncia (peça 1) que, nos termos do Acórdão 8.651/2015-TCU-2ª Câmara (peça 56), acabou não sendo conhecida como tal em razão da não identificação do denunciante.2.Referida documentação reportava a realização de contratações por unidades militares integrantes do Comando do Exército sediadas no Estado do Rio de Janeiro, por intermédio de utilização possivelmente fraudulenta de atas de registro de preços relativas a serviços comuns ou de engenharia gerenciadas por organizações militares de grande porte.[...]5.A proposta final da unidade técnica instrutiva (peça 266) contempla, em essência, a desconsideração da hipótese de dano ao erário inicialmente suscitada nos autos e a aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443, de 16/7/1992, aos seguintes responsáveis:5.1.No âmbito do Centro de Capacitação Física do Exército (CCFEx):I) Sr. [responsável 1], na condição de chefe do setor de aquisições, licitações e contratos daquela unidade militar e pregoeiro do Pregão Eletrônico relacionado a Sistema de Registro de Preço (PE/SRP) nº 11/2012, pelas irregularidades abaixo descritas:"a) ter utilizado no edital do referido certame valor de orçamento estimativo distorcido e sem tratamento adequado, uma vez que baseado em pesquisa de preços com número reduzido de empresas, com manifesta diferença nos orçamentos apresentados, a exemplo dos itens 28 a 31, 59 e 170 da referida planilha de custos, impedindo a administração contratante de aferir a vantajosidade real da contratação e os potenciais interessados de cotarem adequadamente suas propostas, acarretando, com isso, a desclassificação de diversas licitantes nas fase de disputa, ao argumento de inexequibilidade da proposta, como ocorrido nos itens 138, 43 e 19 a 22 do edital, contrariando o art. 15, inciso V, e § 1º, da Lei 8.666/1993, os arts. 5º, inciso IV, e 7º do Decreto 7.892/2013, e a Jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 1.793/2011, 694/2014, 1.002/2015, 1.445/2015, 2.637/2015 e 125/2016, todos do Plenário), conforme instrução da unidade técnica (peça 86, parágrafos 25-30, 56- 80 e achados I e IV da matriz de responsabilização);[...]"II) Sr. [responsável 2], na qualidade de ordenador de despesa do CCFEx, por ter homologado o Pregão Eletrônico SRP 11/2012 com as falhas detalhadas logo acima (Ofício 0604/2016-TCU/Secex-RJ; peça 97);III) [empresa 1], "por ter fornecido ao CCFEx, para fins de elaboração de estimativa de preço do item 43 do PE SRP nº 11/2012-CCFEx (Uasg 160.315), orçamento de R$ 1.896,00, visivelmente acima da realidade de mercado, haja vista os referenciais de preço do Sinapi [Sistema Nacional de Pesquisa de Custos e Índices da Construção Civil], códigos 89898, 89899 e 89916, e das [empresas 2 e 3], acima da realidade da própria empresa, tendo em vista ter oferecido lance de R$ 390,00 para o item 43 do referido pregão, correspondente ao orçamento 59 da planilha de custos (peça 72), o que foi determinante para distorcer o orçamento estimativo da administração, concorrendo para que diversas licitantes fossem desclassificadas na disputa de lances, ao argumento de que as suas propostas estariam muito abaixo do valor orçado pela administração ou dos preços praticados pelo mercado, e ainda para a possibilidade de contratação pela administração de itens com preços acima dos de mercado, com riscos de danos ao erário, conforme instrução da unidade técnica (peça 86, parágrafos 107-110 e achado X da matriz de responsabilização) " (Ofício 0612/2016-TCU/Secex-RJ; peça 96).[...]15.O Sr. [responsável 1], na condição de chefe do setor de aquisições, licitações e contratos do CCFEx e pregoeiro do Pregão Eletrônico SRP nº 11/2012, foi ouvido em audiência, conforme sintetizado no início deste voto, por falhas relacionadas à orçamentação, desclassificação de lances e rejeição de intenções de recurso no bojo daquele certame, falhas estas que considero graves o suficiente para respaldar a proposta de apenação desse gestor, cujas razões de justificativa foram devidamente analisadas e, em sua maioria, refutadas pela unidade instrutiva.[...]23.Esse mesmo contexto - licitação de relevante materialidade (estimativa de R$ 347.270.351,61); oferta de preços aparentemente inexequíveis por diversas licitantes; e interposição de recursos contra a desclassificação de propostas tidas pelo pregoeiro como inexequíveis - legitima a proposta de apenação também do Sr. [responsável 2], ordenador de despesa do CCFEx e responsável pela homologação do PE/SRP nº 11/2012 sem a necessária atenção ao dever de verificar a regularidade do aludido certame.[...]29.Como derradeiro ponto a abordar relativamente à licitação em comento, peço vênias novamente à unidade instrutiva, dessa vez para dissentir da proposta de se aplicar a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 também à [empresa 1], "por ter fornecido ao CCFEx, para fins de elaboração de estimativa de preço do item 43 do PE SRP nº 11/2012-CCFEx (Uasg 160.315), orçamento de R$ 1.896,00, visivelmente acima da realidade de mercado, haja vista os referenciais de preço do Sinapi, códigos 89898, 89899 e 89916, e das [empresas 2 e 3], acima da realidade da própria empresa, tendo em vista ter oferecido lance de R$ 390,00 para o item 43 do referido pregão, correspondente ao orçamento 59 da planilha de custos (peça 72), o que foi determinante para distorcer o orçamento estimativo da administração, concorrendo para que diversas licitantes fossem desclassificadas na disputa de lances, ao argumento de que as suas propostas estariam muito abaixo do valor orçado pela administração ou dos preços praticados pelo mercado, e ainda para a possibilidade de contratação pela administração de itens com preços acima dos de mercado, com riscos de danos ao erário, conforme instrução da unidade técnica (peça 86, parágrafos 107-110 e achado X da matriz de responsabilização) " (Ofício 0612/2016-TCU/Secex-RJ; peça 96).30.Em respaldo a essa divergência, ressalto que, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal de Contas, as multas previstas nos diversos incisos do art. 58 da Lei 8.443/1992 se aplicam exclusivamente a agentes públicos - ou, por equiparação, a quem exerce, ainda que eventualmente, as atribuições de gestores de bens ou recursos públicos -, não se estendendo, portanto, a terceiros contratados pelo Poder Público. Nem mesmo a pessoas jurídicas que tenham firmado convênios, contratos de repasse ou instrumentos congêneres com a Administração pode ser aplicada qualquer das multas do aludido art. 58 da Lei Orgânica do TCU, devendo a apenação, nessa hipótese, ser direcionada exclusivamente à pessoa física representante da entidade.[...]32.Diante disso, renovando minhas vênias por discordar da unidade instrutiva, rejeito a proposta de apenação da sobredita licitante.[...]36.Sugiro, destarte, que as [empresas 1 e 2] sejam excluídas da presente relação processual.Acórdão:9.2. excluir da presente relação processual as [empresas 2 e 1];9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. [omissis 1], assim como parte daquelas trazidas aos autos pelos Srs. [omissis 2], [responsável 2] e [responsável 1], aplicando-lhes as seguintes multas com fundamento no art. 58, inciso II, da Lei 8.443, de 16/7/1992: [...].