Acórdão 2533/2017
Voto:Preenchidos os requisitos de admissibilidade estabelecidos no artigo 237, inciso VI, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, conheço da representação formulada por Auditor Federal de Controle Externo contra possíveis irregularidades verificadas na celebração de Termos de Ajuste de Conduta (TAC´s) entre a Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e concessionárias de serviço público de transporte rodoviário e ferroviário.O representante aduz, em síntese, os seguintes indícios de irregularidade:a) Ilegalidade da regulamentação do TAC no âmbito da ANTT. Ao disciplinar a celebração de Termo de Ajuste de Conduta por meio da Resolução ANTT nº 442, de 17 de fevereiro de 2004, atual Resolução ANTT nº 5.083, de 27 de abril de 2016, a Agência Nacional de Transportes Terrestres exorbitou da competência deferida pela Lei da Ação Civil Pública (LACP), porquanto os acordos não visam à proteção de interesse coletivo, difuso ou individual homogêneo, mas apenas à preservação dos direitos contratuais da Agência reguladora em relação aos contratados;b) Desvirtuamento do objeto dos TACs firmados no âmbito contrato de concessão da Transnordestina. Os termos de ajustamento de conduta desfiguraram o objeto dos contratos de concessão ao provocarem desequilíbrio econômico-financeiro da avença em desfavor do Poder Concedente, porquanto repactuaram metas previamente estabelecidas no contrato original e contemplaram parcelamento ou renúncia à aplicação de multas, algumas das quais vencidas, por descumprimento de obrigações estipuladas na avença, em normas regulamentares e na lei de regência;[...]Inicialmente, afasto a ausência de supedâneo legal para que a Agência reguladora preveja, em ato normativo próprio, possibilidade de celebrar termo de ajustamento de condutas com concessionárias de serviços públicos de transporte terrestre, para elisão de pendências e irregularidades verificadas na execução de contrato de concessão.A previsão e a regulamentação dos referidos acordos, incialmente previstas na Resolução ANTT 152/2003 e sucedida pelas Resoluções ANTT nº 442, de 17 de fevereiro de 2004, e 5.083, de 27 de abril de 2016, têm seu fundamento de validade jurídica nas amplas competências regulatórias atribuídas à Agência Nacional de Transportes Terrestres pela Lei 10.233/2001:[...]Embora a Lei de criação da ANTT defina penalidades a que estará sujeito o concessionário infrator, não determina expressamente que a punição seja o único meio para alcançar o desiderato de garantir a regular prestação do serviço público concedido. Considerada a complexidade e a multiplicidade de situações verificadas na fiscalização dos serviços regulados, haverá o gestor público de sopesar se a medida sancionadora atenderá, no caso concreto, ao interesse público primário, podendo assim alterá-la por ações mais efetivas à melhoria dos serviços delegados.Nesse sentido, o Termo de Ajuste de Conduta emerge como solução negociada de conflito, no sentido de cessar as irregularidades, corrigir as condutas indesejáveis do concessionário, reparar danos por ele causados ao patrimônio público e ao usuário.Ao contrário do que ocorre com a Lei de Improbidade Administrativa (artigo 17, § 1º, da Lei nº 8.429/1992), a Lei 10.233/2001 não contempla expressa vedação à celebração de acordo substitutivo ao processo sancionador. Trata-se de instrumento regulatório alternativo ao processo sancionatório ao prevenir longas contendas administrativas e judiciais acerca das infrações cometidas pelo concessionário que poderão resultar ou não em aplicação de penalidades na medida desejada pela Agência reguladora.  Fomenta, assim, a adesão do concessionário ao compromisso de ajustar sua conduta às exigências do contrato e da lei.Nessa perspectiva, as sanções previstas no artigo 78-A da Lei nº 10.233/2001 (advertência, multa, suspensão, cassação, declaração de inidoneidade e perdimento de veículo) assumem caráter instrumental e não um fim em si mesmo, pois, ao visarem à repressão e à prevenção de condutas violadoras das regras do contrato de concessão e da legislação de regência, têm em mira o restabelecimento da adequada prestação dos serviços públicos delegados e não a mera satisfação de pretensão arrecadatória.Dessa forma, a dispor sobre procedimento administrativo para apuração de responsabilidade por violação ao contrato de concessão e à legislação regulatória, o artigo 16 da Resolução ANTT nº 442, de 17 de fevereiro de 2004, atualmente regulamentada pela Resolução 5.083, de 27 de abril de 2016, previu a possibilidade de a Agência reguladora celebrar com os concessionários acordos substitutivos aos processos sancionatórios:Art. 16. Com a finalidade de corrigir pendências, irregularidades ou infrações, a ANTT, por intermédio da Superintendência competente, poderá, antes ou depois da instauração de processo administrativo, convocar os administradores e os acionistas controladores das empresas concessionárias, permissionárias ou autorizadas para prestação de esclarecimentos e, se for o caso, celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC). [...]Conforme frisei no Despacho saneador e nos fundamentos do Acórdão 675/2016-Plenário, desde que observados os standards ou limites de competência definidos pela Lei 10.233/2001, a Agência reguladora dispõe de certa margem de discricionariedade para, diante da violação ao contrato de concessão, aos regulamentos de regulação dos serviços delegados e à lei, escolher o instrumento que melhor atenda ao interesse público no caso concreto, seja ele medida punitiva ou acordo substitutivo. Em princípio, a própria Agência, atenta às dinâmicas do setor regulado, o contexto do contrato e as peculiaridades da situação vertente, haverá sempre de sopesar os prós e contras da celebração de acordo que possa colocar termo às pendências verificadas na execução da avença, como alternativa à instauração ou ao prosseguimento de processo sancionador, justificando a solução adotada como a aquela que mais convenha ao interesse público.Em todo caso, a escolha entre a abertura de processo administrativo sancionador ou a celebração de termo de ajuste de conduta que permita, mediante a adesão do compromissário, cessar as irregularidades e compensar os danos causados na prestação de serviço, haverá sempre de ser motivada pelo Administrador, de tal forma que sua regularidade e atendimento ao interesse público possam ser sindicados pelos órgãos controle externo judicial ou administrativo.Nessa vereda, não estará o Tribunal de Contas da União se imiscuindo no âmbito de discricionariedade do gestor, mas verificará se a opção eleita pelo Administrador atende ao interesse público primário.Acórdão:9.5. dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres de que a celebração de Termo de Ajuste de Conduta (TAC) sem a demonstração da vantagem de sua assinatura para a Administração, em contraponto à regular aplicação das sanções administrativas ordinárias, identificada no caso dos Termos de Ajuste de Conduta de 27/7/2005 e 20/9/2013, firmados com a concessionária da Malha Nordeste, afronta os princípios da eficiência, da finalidade administrativa e da supremacia do interesse público, sendo, portanto, irregular;