Acórdão 1113/2018
Sumário:1. Constitui restrição à competitividade a inserção nos editais de licitação para a contratação de prestadoras de serviço de limpeza, conservação e higienização, de cláusula proibitiva de participação de empresas optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional.2. Consoante jurisprudência desta Corte (Acórdãos 2798/2010, 1627/2011, 2510/2012, 1914/2012 e 341/2012, todos do Plenário) e à luz do disposto no art. 17, XI [XII], da Lei Complementar 123/2006, é vedado à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), estando ela sujeita, em caso de contratação, à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar.Voto:Cuida-se de representação instaurada por determinação do Acórdão 1.511/2015 - TCU -Plenário, nos autos do TC 013.483/2014-5, com a finalidade de avaliar supostas irregularidades referentes à contratação pelo Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian da empresa [contratada], vencedora do Pregão Eletrônico 198/2010, para a prestação de serviços de limpeza, conservação e higienização de ambientes administrativos e médico-hospitalares, internos e externos, com fornecimento de materiais de consumo e equipamentos.[...]6.Após diligências junto à Superintendência da Polícia Federal em Mato Grosso do Sul para obtenção do processo administrativo relativo ao Pregão Eletrônico 198/2010 e outros documentos correlatos colhidos no Inquérito Policial 142/2012, a Secex/MS propôs a audiência de [responsável 1], [responsável 2], ex-Presidente de Comissão Permanente de Licitação, e [responsável 3], então Procurador Federal junto à UFMS, para apresentarem razões de justificativa acerca da inserção de cláusula restritiva à competitividade no edital de licitação.7.Referida cláusula estava contida no subitem 3.5.10 do edital e dizia respeito à proibição de participação no certame de empresas optantes do Simples Nacional, tendo em vista o que dispunha o art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, o que afrontaria o art. 3º, caput e § 1º, inciso I, e o art. 30 da Lei 8.666/93, assim como a jurisprudência do Tribunal de Contas da União.8.Os responsáveis apresentaram razões de justificativas às peças 81, 85 e 68, as quais foram analisadas e acolhidas pela Secex/MS, sob o argumento de que, embora a interpretação do art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, dada pelos agentes não tivesse sido a mais adequada, ela não o fora de todo desarrazoada ou absurda. Assim, seria escusável que os responsáveis tivessem agido daquela maneira, o que os eximiria de culpabilidade na prática da infração.[...]10.Corroboro, em essência, a proposta da Secex/MS, adotando os seus fundamentos como minhas razões de decidir, sem prejuízo dos ajustes que passo a fazer.[...]14.Observa-se que a cláusula prevista no subitem 3.5.10 do edital de pregão foi inserida para fazer valer o que dispõe o art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, a saber:Art. 17.  Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte: (...) XII - que realize cessão ou locação de mão-de-obra;15.Cumpre esclarecer, entretanto, que tal dispositivo não serve para alijar as micro e pequenas empresas optantes do Simples Nacional de licitações visando à terceirização de mão-de-obra, mas tão somente dispor que essas empresas, ao optarem pela realização de serviços de cessão ou locação de mão-de-obra, devem ser excluídas do regime do Simples Nacional.16.Cito exemplos de algumas decisões desta Corte nesse sentido:Acórdão 341/2012 - PlenárioA condição de optante pelo Simples Nacional não impede empresa de participar de licitação cujo objeto envolva a cessão de mão de obra, mas a licitante que venha a ser contratada não poderá beneficiar-se daquela condição.Acórdão 1.627/2011 - PlenárioA condição de optante pelo Simples Nacional não constitui óbice à participação de empresa em licitação pública para prestação de serviços com cessão e locação de mão-de-obra, desde que comprovada a não-utilização dos benefícios tributários de tal regime diferenciado na proposta de preços. Caso declarada vencedora, a empresa deverá solicitar a exclusão do referido regime.17.Portanto, o edital em exame, ao inserir o subitem 3.5.10, extrapolou o que estava previsto no inciso XII do art. 17 da Lei Complementar 123/2006, restringindo indevidamente a competitividade do certame, ao proibir a participação de empresas optantes do Simples Nacional no certame.18.Trago à colação, por oportuno, os exatos termos do subitem 3.5.10:3.5. Não poderão participar desta licitação empresas: (...) 3.5.10 Que sejam optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional (haja vista a vedação contida no Inciso XII do artigo 17 da Lei Complementar 123/2006) 19.Embora a melhor hermenêutica do art. 17, XII, da Lei Complementar 123/2006, não tenha sido adotada pelos responsáveis no âmbito do Pregão Eletrônico 198/2010, na época de realização do certame, é possível considerar que havia dúvidas sobre como os dispositivos da referida lei deveriam ser aplicados nas licitações públicas. A jurisprudência do Tribunal ainda não estava consolidada.20.Portanto, não se vislumbra na conduta dos responsáveis a culpabilidade necessária para que sejam apenados.21.Reputo pertinente, todavia, dar ciência da restrição contida no edital em exame ao hospital universitário, administrado atualmente pela Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - EBSERH, para que a infração não volte a ocorrer.Acórdão:9.4. dar ciência ao Hospital Universitário Maria Aparecida Pedrossian, filiado à Empresa Brasileira de Serviços Hospitalares - HUMAP/EBSERH, de que:9.4.1. constitui restrição à competitividade a inserção, nos editais de licitação para a contratação de empresas prestadoras de serviço de limpeza, conservação e higienização, de cláusula proibitiva de participação de empresas optantes do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte - Simples Nacional;9.4.2. consoante jurisprudência desta Corte (Acórdãos 2798/2010, 1627/2011, 2510/2012, 1914/2012 e 341/2012, todos do Plenário), à luz do disposto no art. 17, XI [XII], da Lei Complementar 123/2006, é vedada à licitante, optante pelo Simples Nacional, a utilização dos benefícios tributários do regime tributário diferenciado na proposta de preços e na execução contratual (com relação ao recolhimento de tributos), estando ela sujeita, em caso de contratação, à exclusão obrigatória desse regime tributário diferenciado a contar do mês seguinte ao da assinatura do contrato, nos termos do art. 31, inciso II, da referida lei complementar;