Acórdão 2108/2020
Relatório:Adoto como Relatório, nos termos do art. 1º, § 3º, inciso I, da Lei 8.443/1992, a instrução lavrada no âmbito da Secretaria de Fiscalização de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração - SeinfraCOM (peça 18), a qual foi endossada pelo Diretor da Subunidade e pelo Titular da Unidade Técnica (peças 19 e 20):"1. Cuidam os autos de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração (SeinfraCOM), a respeito de possíveis irregularidades no edital da concorrência 2/2020, do tipo técnica e preço, promovida pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), por meio da Coordenadoria Estadual da Paraíba (Cest/PB), tendo por objeto escolha da proposta mais vantajosa para a contratação de empresa especializada nos serviços de supervisão, gerenciamento e controle tecnológico das obras de construção do Sistema Adutor Ramal do Piancó, para transferência de água do Trecho II do Eixo Norte do Projeto de Integração do Rio São Francisco (Pisf) para a Bacia do rio Piancó, com valor estimado de R$ 8.200.512,65 e vigência de 21 meses (peças 1 e 4).[...]Limitação da nota de preços a um valor máximo33. Neste tópico, a Cest/PB defende que, no tipo de licitação técnica e preço, a qualidade é tão quanto ou mais importante que o preço.34. Afirma-se que a Lei 8.666/1993 não proíbe a atribuição de fatores de ponderação distintos para a pontuação técnica e a de preços, havendo margem para o estabelecimento da prevalência da primeira sobre a segunda. Aponta, ainda, que a Lei 12.462/2011, conhecida como Regime Diferenciado de Contratações (RDC), utilizada por analogia, possibilita distribuição de pontos com diferentes proporções, limitando o percentual mais relevante a 70% da nota.35. No entendimento esposado, a fórmula adotada privilegiaria a técnica, sem minimizar a importância do preço na seleção da proposta.36. A fórmula, sem o limitador, faria com que o preço fosse o elemento determinante da proposta vencedora, sobrepondo-se à técnica. Retirado o limitador, a licitação transmudaria para o tipo "menor preço.Análise37. De acordo com o edital da concorrência 2/2020, a nota de preço (NP) será obtida pela equação NP = 10 x P1/P2, sendo P1 a média entre o orçamento do Dnocs e os preços ofertados, e P2 o proposto pelo licitante. Estipulou-se que o valor máximo da relação P1/P2 estaria limitada a um inteiro (peça 5).20.12. Os preços globais ofertados serão avaliados e valorizados de acordo com a seguinte fórmula:NP = 10. P1 / P2 onde:NP = Nota da Proposta de Preço;P1 = (Vo + M) /2 onde:Vo = Valor orçado pelo Dnocs;M = Média dos Preços dos Licitantes;P2 = Preço Proposto.38. Na instrução preliminar, esta Unidade Técnica, pôde constatar que a utilização desse limitador tornaria sem efeito a vantagem econômica inerente às propostas de menor preço. O desconto ofertado passaria a ser irrisório em face da pontuação global.39. Para refutar esse raciocínio, a Cest/PB defende que, para a seleção da proposta mais vantajosa, tornou-se necessário adotar metodologia de julgamento em que houvesse prevalência da qualidade técnica sobre o valor da proposta.40. Sobre a questão, é importante frisar que, embora exista certa margem de discricionariedade para a atuação do gestor dentro do processo licitatório, as decisões adotadas devem estar pautadas nos princípios da legalidade, da razoabilidade, proporcionalidade e da motivação. Nesse sentido, faz-se necessário que a adoção de critérios com pesos diferenciados para a técnica e para o preço na composição da nota final seja acompanhada de justificativas que apontem que essa solução otimizará o atendimento do interesse público, observados, além dos citados, os princípios da economicidade e da eficiência. Essa avaliação, contudo, não constou no processo licitatório, inexistindo elementos que apontem para a adequação da metodologia de julgamento das propostas estabelecido.41. Nesse sentido, a jurisprudência do TCU leciona que, na modelagem das licitações do tipo técnica e preço, devem ser analisados, conjuntamente, a ponderação atribuída a esses quesitos e os critérios e as gradações de pontuação técnica, além de serem realizadas simulações e avaliações de possibilidades de resultados, considerando as características do mercado, de modo a minimizar o risco de contratações antieconômicas, restrição injustificada à competitividade e favorecimento indevido (Acórdão 607/2017- TCU-Plenário, relator: Ministro-Substituto Weder de Oliveira).42. Apesar de reconhecer a possibilidade de adoção, nas licitações do tipo técnica e preço, como referência, do disposto no art. 20, § 2º, da Lei 12.462/2011, que permite a atribuição de fatores de ponderação distintos para valorar as respectivas propostas, este Tribunal assinala que a pertinência da primazia da técnica sobre o preço deve ser demonstrada no processo licitatório (Acórdão 532/2016-TCU-Plenário, relator: Ministro Vital do Rêgo).43. A aplicação do limitador da nota de preços, somada ao menor percentual de participação dessa no cômputo da pontuação final, findam por ter por efeito o desestímulo à obtenção de propostas mais econômicas para a Administração. Esse risco de perda de economicidade, em contrapartida, não restou justificado como sendo imprescindível para a contratação de empresa com a técnica requerida para a execução dos serviços a serem contratados. Tampouco houve correlação entre o nível de técnica esperado e a elevação de custos a ele inerente.44. Ademais, a simples atribuição de pesos diferentes para as a duas notas seria suficiente para conferir maior relevância à técnica em detrimento do preço, conforme almejado pela entidade, solução que não desprestigiaria o esforço do licitante que buscou proposta mais econômica.45. De tal forma, as alegações quanto ao presente item não foram suficientes para afastar a irregularidade apontada na representação."Voto:5.Em análise das oitivas e da diligência determinadas, a unidade técnica, considerando que o Dnocs não logrou afastar as irregularidades apontadas na representação inicial, concluiu que as regras do edital em evidência apresentam cláusulas com potencial de restringir a competitividade e a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração, motivos que justificam a anulação do certame. Por outro lado, entendeu pela ausência de motivos para a realização de audiências dos gestores, visto que não foram detectados prejuízos ao erário, havendo possiblidade de correção das falhas, uma vez que a licitação ainda não foi homologada.6.Dessa forma, a SeinfraCOM propôs determinar ao Dnocs que anule o ato convocatório do certame em questão, bem como dos atos dele decorrentes, bem como dar ciência à autarquia acerca das irregularidades verificadas.7.Desde já declaro minha anuência ao posicionamento da unidade, cujos fundamentos acolho como razões de decidir, sem prejuízo dos comentários a seguir.[...]11.Quanto ao aspecto de limitação de nota da proposta de preços (NP) a um valor máximo, a SeinfraCOM demonstrou de forma bastante clara que o modelo adotado para apuração, ao igualar a referida nota de preços para propostas que superem determinado limite, permite, em certos casos, que a classificação final seja decidida exclusivamente a partir da avaliação da proposta técnica, de cunho predominantemente subjetivo. A avaliação ponderada entre as propostas técnica e de preço deveria permitir uma diferenciação, por menor que fosse, de modo a não sofrer perda de economicidade.12.Ainda sobre esse ponto, entendo pertinente registrar que em caso similar (Acórdão 479/2015-Plenário), mencionado pela unidade técnica na instrução preliminar, o TCU criticou edital em que idêntica fórmula para nota da proposta de preços foi prevista, conforme trecho do Voto Condutor do Ministro Benjamin Zymler, relator do referido processo:"30.Além disso, a nota da proposta de preço foi dada pela equação NP = 10 x P1/P2, sendo P2 o preço proposto pela licitante e P1 a média entre o orçamento da Hemobrás e os preços ofertados. Consoante disposto no subitem 4.5 do edital (fl. 21 da peça 3), o valor máximo da relação P1/P2 foi limitado a 1.31.Verifico, portanto, que o uso de tal critério não beneficia a licitante que tenha cotado preço abaixo do preço médio apurado entre o orçamento da administração e a média das propostas. Ou seja, para fins de pontuação de preço, torna-se totalmente irrelevante que a proposta de preço esteja abaixo da média das propostas das demais licitantes. (...) 33.Não assiste razão à Hemobrás, pois essa matéria, especificamente, já foi tratada pelo TCU em algumas ocasiões, por exemplo, no Acórdão 1.891/2006-TCU-Plenário, no qual o Tribunal entendeu haver afronta ao art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, determinando que a entidade fiscalizada se abstivesse de utilizar, para atribuição de nota de preço, qualquer critério que tenha como resultado prático a fixação de preço mínimo."Acórdão:9.3. determinar ao Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituição Federal de 1988, c/c o art. 45, caput, da Lei 8.443/1992, e no art. 4º, incisos I e II, da Resolução-TCU 315/2020, que adote, no prazo de quinze dias, as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no sentido de anular o ato convocatório da concorrência 2/2020, bem como os eventuais atos dele decorrentes, por infringências ao art. 37, caput e inciso XXI, da Constituição Federal de 1988; aos arts. 3º, caput e § 1º, inciso I, 30, § 1º, 40, inciso VII, 44, § 1º, e 45 da Lei 8.666/1993; no art. 2º da Lei 9.784/1999 e nos arts. 26 e 28 da Instrução Normativa MP 5/2017;9.4. dar ciência ao Departamento Nacional de Obras Contra as Secas (Dnocs), com fundamento no art. 9º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, sobre as seguintes ocorrências identificadas na Concorrência 2/2020, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à prevenção de outras ocorrências semelhantes:[...]9.4.2. limitação da nota de preços a um valor máximo, em desacordo com o previsto no art. 3º da Lei 8.666/1993 e com o princípio da economicidade;