Acórdão 1782/2024
Voto:Trata-se, nesta fase processual, de pedido de reexame (peça 185) interposto pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) contra o Acórdão 426/2024-TCU-Plenário, Rel. Min. Walton Alencar.2. O presente processo cuida de representação formulada pelo Ministério Público Federal acerca de indícios de irregularidades nas revisões tarifárias, entre os exercícios de 2014 e 2016, no contrato de concessão firmado com a Companhia de Concessão Rodoviária Juiz de Fora - Rio de Janeiro (Concer) para exploração da BR-040.[...]5. No que interessa à presente análise, foram realizadas modificações contratuais, sendo a mais relevante o 12º Termo Aditivo, que previu aportes de recursos federais de R$ 217 milhões (abril/1995) para financiar obras da Nova Subida da Serra (NSS) e a alteração da localização da praça de pedágio P1, do km 104 para o km 102 da BR-040/RJ, ademais, aumentando a tarifa de pedágio de R$ 8,00 para R$ 9,00, o que, após a realização de oitiva da ANTT (peças 97-100) e da concessionária (peças 102-104), levou ao questionamento sobre a regularidade dos procedimentos da agência reguladora, [...] (peças 117 a 120).[...]7. O Tribunal apreciou o processo por meio do Acórdão 426/2024-TCU-Plenário, decidindo conhecer da representação e considerá-la parcialmente procedente. Endossou as conclusões da análise sobre a irregularidade das disposições do 12º Termo Aditivo em relação à realocação da praça de pedágio P1. [...]. Acatou, ainda, a declaração de Voto do Min. Jorge Oliveira (peça 169) para a inclusão, à deliberação proferida, dos itens 9.3.2 e 9.5 a seguir transcritos (negritos acrescidos):"9.3. dar ciência à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) de que:9.3.1. a alteração da localização da praça de pedágio P1 da rodovia BR-040/RJ/MG e a revisão tarifária decorrente do 12º Termo Aditivo ao Contrato PG138/95-00 afrontaram a cláusula 20 do referido ajuste, que atribuiu integralmente à concessionária o risco de tráfego, incluindo o decorrente da implantação de novas vias;9.3.2 a autorização para alterar a localização da praça de pedágio, fundada em estudo fornecido por concessionária regulada, além de afrontar o disposto no art. 24, inciso I, da Lei 10.233/2001, enseja risco de desperdício de recursos tarifários, bem como de que a decisão regulatória tomada beneficie interesses privados em detrimento da prestação do serviço adequado, nos termos do art. 6º, caput e §1º, da Lei 8.987/1995;[...]9.5. recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres que adote os procedimentos necessários para realizar ou contratar diretamente os estudos que fundamentaram suas decisões regulatórias, tais como a mudança de localização de praças de pedágio, de modo a afastar o risco de conflito de interesses, bem como de minimizar os efeitos da assimetria de informação, utilizando-se, se necessário for, dos recursos que arrecada da fiscalização dos contratos, bem como dos recursos da própria concessão objeto da demanda;"8. A ANTT discordou dos dispositivos 9.3.2 e 9.5 incluídos por força da Declaração de Voto, o que motivou a interposição do presente recurso, o qual foi analisado pela Unidade de Auditoria Especializada em Recursos (AudRecursos), que se manifestou por negar-lhe provimento.9. De plano, ratifico os termos do meu Despacho à peça 189, para conhecer do presente recurso por estarem satisfeitos os requisitos de admissibilidade aplicáveis à espécie. No mérito, acompanho as conclusões e encaminhamentos sugeridos pela unidade técnica, cujos fundamentos adoto como minhas razões de decidir, sem prejuízo dos comentários a seguir sobre os aspectos que julgo serem mais relevantes.[...]11. Para melhor compreensão, transcrevo a seguir o alegado art. 24, inciso I, da Lei 10.233/2001:"Art. 24. Cabe à ANTT, em sua esfera de atuação, como atribuições gerais:I - promover pesquisas e estudos específicos de tráfego e de demanda de serviços de transporte;"12. Em apertada síntese, a ANTT alegou que houve uma interpretação equivocada pelo TCU sobre o dispositivo acima, pois ele não implicaria que a tais estudos devessem ser realizados pela própria agência reguladora ou por meio de contratação realizada diretamente por ela. Afirma, também, que houve avanços na governança da agência capazes de mitigar parte dos riscos apontados. Pondera que a imposição de tal obrigação à ANTT pelo Tribunal tem severas consequências práticas, na medida que inviabilizará a própria realização desses estudos por limitação de pessoal e por restrições orçamentárias, realidade na qual aduz que a entidade deve concentrar os seus esforços em regulação e fiscalização. 13. Conforme detalho a seguir, entendo que as alegações da recorrente não merecem prosperar.14. A praça de pedágio está no cerne das concessões rodoviárias, por ser a fonte primária do fluxo financeiro de um contrato de concessão, tanto que a sua localização é detalhada com precisão nos respectivos editais. Qualquer alteração posterior amparada em estudo de tráfego modifica consideravelmente a matriz de risco da concessão, o retorno financeiro do investimento da concessionária e a própria qualidade do serviço prestado aos usuários das rodovias, em suma, as condições nas quais o poder concedente pactuou transferir a exploração da atividade ao particular.15. Nesse contexto, a alteração da localização da praça de pedágio envolve aspecto essencial do contrato de concessão, que deve ser objeto de estudo próprio a ser realizado ou contratado pela ANTT no exercício da competência prevista no art. 24, inciso I, da Lei 10.233/2001, mantendo-se a agência no domínio do fato sobre essa decisão regulatória que, a depender da confiabilidade do estudo realizado, tem o potencial de favorecer interesses diversos daqueles dos usuários das rodovias.16. Nada obstante, verificou-se, na concessão em tela, o pleito para alteração da localização da praça de pedágio foi proposto pela própria concessionária, com base em estudos deficientes e por ela elaborados, o que acentua o conflito de interesses e a assimetria de informações. Tal contexto evidencia fragilidade no fato de que a intenção de ver alterada uma condição essencial do contrato de concessão partiu da própria concessionária, com base em estudo de tráfego deficiente que supostamente respaldaria essa alteração (Carta PRE-CA 215/2013-Concer, peça 111).17. Certamente que, fosse o estudo contrário às expectativas do particular contratante, simplesmente o pleito não seria apresentado. Como ressaltado na análise técnica que fundamentou a decisão recorrida (peça 171, p. 12), "há um manifesto conflito de interesse da concessionária quanto ao tema, que inclusive já havia em outras ocasiões solicitado a alteração da localização da praça de pedágio sob outras justificativas (peça 117, p. 12; peça 110) ".18. No Voto do Ministro Relator (Peça 170) foram sintetizadas algumas deficiências das justificativas constantes no estudo elaborado pela concessionária, in verbis (grifos acrescidos):"À tamanha falha somou-se a forma como se deram os procedimentos de aprovação pela ANTT, atendendo solicitação da Concer, com base em estudo de tráfego contratado pela própria empresa, de consultoria recém instituída. A sintética Nota Técnica 071/GEROR/SUINF/2014 contém afirmações desacompanhadas de demonstração ou de referência a documentos comprobatórios. Não há elementos, por exemplo, que suportem a afirmação de que, em relação ao Arco Metropolitano, 'não havia definições acerca de seu traçado e de sua ligação com o viário interno de Duque de Caxias à época da licitação da BR 040'.Com simples consulta ao plano rodoviário do Estado do Rio de Janeiro vigente à época, a unidade técnica demonstrou que tal afirmação não procede.O estudo da Concer foi analisado em oito linhas, com afirmações genéricas acerca das práticas adotadas, sem nem mesmo apontar qual a metodologia utilizada e referenciais adotados. Nas respostas às audiências, os gestores reconhecem as falhas quanto à insuficiente motivação expressa nos documentos e tentam demonstrar que, apesar de terem sido concisas as fundamentações nas notas técnicas, os estudos ofertados pelo parceiro privado eram confiáveis.A Controladoria-Geral da União e a unidade técnica do TCU apontaram diversas falhas no estudo de tráfego, entre elas contradições com estudos da Associação Brasileira das Concessionárias de Rodovias e o próprio estudo de viabilidade original do empreendimento, que não foram descaracterizadas pelas defesas. Nesse ponto, importante registrar que, mesmo na hipótese de o estudo de tráfego da Concer ser confiável, o que não restou demonstrado, seria irregular sua utilização para fundamentar a alteração da localização da praça de pedágio, com recursos da União, e o aumento das tarifas de pedágio, diante das disposições contratuais e da ausência de fato da álea extraordinária. Então, não há falar em invasão, pelo Tribunal, da área de atuação discricionária da ANTT."19. A partir das constatações acima, a atuação do Tribunal resultou na expedição de ciência e de recomendação, com vistas a prevenir futuras ocorrências e orientar a unidade jurisdicional dentro das boas práticas de gestão, de modo a afastar o conflito de interesses e minimizar a assimetria de informações entre a concessionária e o poder concedente.20. Justifica-se a medida questionada com base nas constatações das fiscalizações realizadas pelo TCU, como também pela própria natureza do interesse da concessionária, que sempre visará minimizar seus custos e maximizar o retorno dos seus investimentos.[...]22. Feitos esses breves apontamentos, entendo que, no caso da ciência, seu objetivo é tão somente informar acerca da irregularidade constatada, com vistas a evitar sua recorrência. Logo, uma vez que, conforme expus anteriormente neste voto, remanesce a irregularidade, e não vislumbro motivos para a sua supressão. Tampouco se aplica a esta o comando do art. 20 da LINDB (Decretolei 4.657/1942, com as alterações da Lei 13.655/2018), quanto à necessidade de observância das suas consequências práticas, pois, como dito, trata-se de mera comunicação ao jurisdicionado.23. Melhor sorte não socorre o recorrente quanto à recomendação proferida, pois dado o seu caráter não mandamental e sua natureza colaborativa, as recomendações desta Corte de Contas (art. 2º, III, e art. 11 da Resolução-TCU 315/2020) não geram, em regra, sucumbência, tampouco constituem julgamento capaz de atingir interesses jurídicos. Seu objetivo, em vez disso, é materializar o exercício das competências de controle externo com vistas ao aprimoramento da gestão de seus jurisdicionados, nos termos do art. 250, III, do RITCU.24. Destarte, a ANTT possui margem de discricionariedade para ponderar eventuais dificuldades, assim como providenciar outras soluções potencialmente capazes de subsidiar suas decisões regulatórias sobre aspectos essenciais do contrato de concessão, que não incorram conflito de interesses.	 25. Desse modo, sendo medida colaborativa de caráter não-mandamental, alinho-me à AudRecursos por entender que a recomendação inserida no item 9.5 da decisão recorrida deve ser mantida em seus exatos termos.	Acórdão:9.1. conhecer do presente recurso, para, no mérito, negar-lhe provimento;