Acórdão 2345/2017
Voto:Em exame relatório de auditoria realizada no Ministério da Integração Nacional - MI com o objetivo de fiscalizar as obras do Eixo Leste do Projeto de Integração do Rio São Francisco com as Bacias do Nordeste Setentrional na Região Nordeste (PISF). Nesta fase processual, são apreciadas as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis em resposta às audiências determinadas pelo Acórdão 2.305/2012-Plenário.[...]3. No relatório de auditoria, foram identificados os seguintes achados:a) deficiência nos levantamentos que fundamentaram a elaboração dos projetos básico/executivo;b) fiscalização ou supervisão deficiente ou omissa;c) execução de serviços com qualidade deficiente;d) existência de atrasos injustificáveis nas obras e serviços;e) desvio de objeto na execução do convênio (ou instrumento congênere), importando transferência de recursos de uma categoria de programação para outra.4. Em virtude de tais constatações, o Acórdão 2.305/2012-Plenário determinou a audiência dos Srs. [responsável 1], então Diretor do Departamento de Projetos Estratégicos (DPE) do Ministério da Integração Nacional, e [responsável 2], na condição de Coordenador-Geral de Obras Civis (CGOC) do mesmo órgão, pelas seguintes ocorrências:[...]e) terem permitido que os consórcios construtores das obras dos lotes 9, 10, 11, 12 e 13 paralisassem as obras durante o ano de 2011, sem que nenhuma sanção ou solução fosse adotada;[...]22. Passo a me manifestar sobre o exame das razões de justificativa apresentados em resposta ao achado elencado na alínea e do quarto parágrafo deste voto, ou seja, a ausência de aplicação de sanções aos consórcios construtores das obras dos Lotes 9, 10, 11, 12 e 13 pela paralisação injustificada das obras durante o ano de 2011.23. Novamente, houve propostas divergentes entre os auditores signatários das instruções às peças 183 e 197. Com as vênias de estilo, acompanho o primeiro posicionamento da unidade técnica no sentido de rejeitar as razões de justificativa dos responsáveis.24. A exemplo de minha manifestação ao relatar o Acórdão 2.714/2015-Plenário, considero que o atraso na execução de obras públicas é ocorrência de extrema gravidade, de maneira que o órgão contratante tem o dever de adotar as medidas cabíveis para aplicar as multas contratuais e demais penalidades previstas em lei nos atrasos advindos de incapacidade ou mora da contratada.25. No mesmo sentido, cito o recente Acórdão 981/2017-Plenário, em que o TCU multou o ex-Diretor de Abastecimento e a ex-Presidente da Petrobrás, bem como outros funcionários da Estatal, em razão da omissão na aplicação de sanções diante do atraso na obra de construção das tubovias no Comperj.26. Sustento que a instauração de processo administrativo para a aplicação de penalidades contratuais é ato administrativo vinculado. Isso porque o poder sancionador é uma prerrogativa detida pela Administração Pública para ser aplicado em benefício da coletividade, na hipótese de descumprimento de deveres por ela impostos. Assim, com fundamento no princípio da legalidade, a Administração é obrigada a submeter-se a todos os comandos que a lei contém, não lhe sendo permitida qualquer conduta que a eles se contraponha. A base legal para aplicação de sanções nos contratos administrativos está disposta nos seguintes artigos da Lei 8.666/1993, dentre outros:[...]27. Idêntica conclusão é obtida sobre o prisma do princípio da indisponibilidade do interesse público, que estabelece que a Administração não tem disponibilidade sobre os interesses da coletividade e do povo em geral confiados à sua guarda. Assim, é defeso ao administrador a prática de quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Havendo previsão contratual de aplicação de multa moratória, por exemplo, não pode o gestor deixar de aplicá-la no caso de observar a injusta demora por parte da contratada no cumprimento da obrigação acordada.28. Observo que tanto a multa moratória prevista no art. 86 da Lei de Licitações quanto a sanção do art. 87, inciso II, do mesmo diploma legal são penalidades administrativas cuja dosimetria depende de uma avaliação discricionária da Administração, balizada pelas cláusulas contratuais e pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade29. A imposição de tais sanções não exime a empresa contratada da responsabilidade civil relacionada ao descumprimento contratual. Assim, sempre que observado o inadimplemento do ajuste, a Administração dispõe da faculdade de requerer, cumulativamente: (i) o cumprimento da obrigação contratual inadimplida; (ii) as multas estipuladas no ajuste e, ainda, (iii) indenização correspondente às perdas e danos decorrentes, no caso de superarem os parâmetros contratuais.30. A multa, qualquer que seja a sua espécie, enquanto expressão da supremacia do interesse público sobre o privado, como uma prerrogativa da Administração de punir seus contratados infratores, não afasta a possibilidade de ressarcimento integral do dano.31. Portanto, sempre que verificada a existência de infração à disposição contratual, nasce para o gestor público a obrigação de agir no sentido de instaurar procedimento específico visando à apuração dos fatos.[...]33. Friso também que subsiste o dever funcional previsto nos incisos III e XII do art. 116 da Lei 8.112/1990, pelo qual os responsáveis não podem se furtar de fiscalizar e gerir adequadamente os ajustes, em particular de cumprir as disposições presentes nos arts. 86 e 87. Ao tomarem conhecimento de um ato ilegal ou de inadimplemento contratual cometido por parte do particular contratado, têm o dever de ofício de autuar processo administrativo, in verbis:[...]35. Enfatizo que, constatada a inadimplência do contratado, incluindo a mora excessiva para cumprimento do pactuado, bem como presentes alguns requisitos mínimos - em particular a comprovação de autoria e materialidade - exigidos para a aplicação da penalidade administrativa, a instauração de processo sancionador é ato vinculado e, no caso em tela, decorrente de disposição contratual, com força obrigatória entre as partes. Não se trata somente de um direito ou faculdade para o gestor público, mas, sim, de um dever, pois este não pode declinar de sua competência.36. Isso não quer dizer que, após a instauração do processo administrativo, a aplicação da sanção seja obrigatória, pois há de haver o devido processo legal, no qual o particular poderá exercer os seus direitos ao contraditório e à ampla defesa. Poderá ser esclarecida a irregularidade ou ficar comprovado que o inadimplemento contratual decorre de caso fortuito, fato exclusivo de terceiro, motivo de força maior ou de fato da Administração, que, por ação ou omissão, impossibilitou o cumprimento do avençado. A autoridade competente pode exercer juízo discricionário do caso, afastando a aplicação de sanção, mas tal decisão deve ser motivada e estar balizada por outros princípios que regulam o processo administrativo, tais como o a finalidade e da razoabilidade legalidade, finalidade, motivação, proporcionalidade, moralidade, segurança jurídica, interesse público e eficiência.37. No entanto, na situação em apreciação, os responsáveis não comprovaram que adotaram tempestivamente as medidas com vistas a instaurar os processos administrativos sancionatórios em decorrência da injustificada paralisação dos serviços.38. No caso em concreto, considerando a relevância e importância do empreendimento, creio que tal conduta seja particularmente reprovável, tendo em vista a magnitude das quantias que deixaram de ser arrecadadas pela não imposição de sanções e as consequências sociais e econômicas da postergação da entrega da obra para a população nordestina, que atravessa uma das piores crises hídricas de sua história.39. Ante a gravidade da infração cometida pelos responsáveis, considero adequada a aplicação individual da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei Orgânica do TCU, a qual fixo no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) para cada responsável.Acórdão:9.1. rejeitar parcialmente as razões de justificativa dos Srs. [responsável 1] e [responsável 2], aplicando-lhes a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992, no valor individual de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida ao Tesouro Nacional, sob pena de cobrança judicial do valor atualizado monetariamente, na forma da legislação em vigor, desde a data deste acórdão até a do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento;