Acórdão 321/2019
Voto:Preliminarmente ao exame do recurso de reconsideração interposto pelo Ministério Público junto ao Tribunal - MPTCU, representado pelo procurador Sérgio Ricardo Costa Caribé, contra o subitem 9.2 do Acórdão 5.796/2014 - 2ª Câmara, este Tribunal, por meio do Acórdão 11.842/2016 - 2ª Câmara, instaurou este incidente de uniformização de jurisprudência, com o objetivo de dirimir divergência de entendimentos a respeito da competência do TCU para julgar contas de terceiros particulares que causem dano ao erário.2. Em atendimento àquela deliberação, a Secretaria das Sessões - Seses confirmou que o Tribunal tem adotado desfechos distintos nos casos de participação de terceiros contratados pela Administração Pública no cometimento do dano.3. A tabela a seguir evidencia os principais desfechos, os acórdãos apontados pelo MPTCU sobre o tema e o resultado das pesquisas então feitas pela Seses:[...]5. Consoante aquela unidade concluiu, mesmo diante das limitações das expressões de busca, "as deliberações em que o terceiro é incluído como devedor solidário sem ter contas julgadas ainda são as mais numerosas na base de dados, porém as deliberações que julgaram irregulares as contas de terceiros que concorreram para o dano ao erário, junto ou não com as contas de gestores de recursos públicos, passaram recentemente a predominar nos colegiados, constituindo, nos dias atuais, a corrente de entendimento mais adotada" pelo TCU.6. O MPTCU, representado pelo subprocurador-geral Lucas Rocha Furtado, ouvido nos termos do artigo 91, § 1º, do Regimento Interno, defendeu, em essência, que:[...]7. Com base nesses fundamentos, o subprocurador-geral concluiu que:"não cabe ao Tribunal julgar contas de particular contratado pela Administração Pública para, em troca de contraprestação financeira, lhe fornecer produtos, prestar serviços ou executar obras, uma vez que, nessas situações, o particular não atua incumbido de nenhuma das ações de gestão pública previstas no artigo 70, parágrafo único, da Constituição, não lhe alcançando, por isso, a obrigação de prestar contas".8. A procuradora-geral do MPTCU, em manifestação após pedido de vista, discordou desse entendimento por defender que a parte final do inciso II do art. 71 da Constituição de 1988 atribui competência a este Tribunal para julgar as contas dos particulares que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, sendo necessário para tanto apenas que os atos inquinados decorram de um vínculo jurídico entre o particular e a Administração relacionado à gestão da coisa pública.[...]11. Com as vênias por divergir do entendimento esposado pelo subprocurador-geral Lucas Rocha Furtado, também adotado em algumas deliberações do Tribunal (Acórdão 3.514/2017 - 1ª Câmara, da relatoria do ministro Vital do Rêgo, por exemplo), penso que deve prevalecer, com fundamento nas regras constitucionais, legais e regimentais, a tese que encampei (Acórdão 2.600/2014 - 2ª Câmara, entre outros) de que compete ao Tribunal julgar as contas dos terceiros contratados pela Administração Pública nas hipóteses de prejuízo à União, sem que isso implique interpretação "simplista" ou "equívoco jurídico primário e grave".12. Na verdade, a interpretação que levou à edição do Acórdão 946/2013 - Plenário, o qual inovou a jurisprudência do TCU ao admitir o julgamento de contas e a imputação de débito a terceiros não pertencentes à Administração sem a participação de agente público no cometimento de irregularidade, considerou apropriadamente as mesmas disposições dos artigos 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição de 1998, mas delas extraiu exegese diversa da obtida pelo subprocurador-geral, ao combiná-las com as constantes dos artigos 5º, inciso II, e 16, § 2º, da Lei 8.443/1992.13. O assunto mereceu a devida abordagem pelo ministro Benjamin Zymler no voto condutor do referido acórdão, razão pela qual transcrevo trechos de sua análise, como se segue:"44. O art. 70 da Constituição Federal assim dispõe em seu parágrafo único:'Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.'45. A primeira parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal atribui ao Tribunal de Contas da União a competência de:'II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo poder público federal, (...) '46. Esses dois dispositivos constitucionais estão fortemente entrelaçados. O primeiro disciplina o princípio constitucional da prestação de contas e estabelece aqueles que devem prestá-las. O segundo estabelece a jurisdição do Tribunal de Contas da União sobre a matéria.47. Da análise dos limites subjetivos fixados por essas disposições, verifica-se que o dever de prestar contas e a jurisdição do TCU sobre os responsáveis envolvem tanto os agentes públicos quanto os privados. Para o surgimento do dever de prestar contas basta que a pessoa esteja na condição de responsável pela administração de dinheiros, bens e valores públicos, a qual é atribuída a todos aqueles que arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores públicos.48. A segunda parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, por sua vez, atribui ao TCU a competência para julgar:'II - (...) as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público'. (...) 49. Nesse caso, exige-se um evento específico para ocorrer a necessidade da apresentação das contas, qual seja, a existência de eventual prejuízo ao patrimônio público. Por isso, trata-se de contas especiais ou não ordinárias.50. Também, aqui, a norma não teve o seu alcance subjetivo delimitado. Ou seja, estaria alcançado pela obrigação de prestar contas todo aquele cuja conduta provoque prejuízo ao erário. Não há, pois, nesse dispositivo constitucional a distinção entre agentes públicos ou particulares e tampouco há a exigência de que esses últimos estejam exercendo múnus público ou que tenham agido em solidariedade com qualquer agente público.51. Poder-se-ia, é bem verdade, interpretar que essa segunda parte do mencionado inciso II abrange somente aqueles tratados na primeira parte desse inciso, ou seja, os responsáveis por bens públicos. Entretanto, caso se adote tal entendimento, chegar-se-ia à conclusão de que a segunda parte do dispositivo em exame encerraria uma regra inútil, ou seja, uma redundância, porquanto os agentes públicos ou particulares a exercer múnus público, independentemente de terem cometido dano ou não, já são alcançados pelo dever de prestar contas e estão sujeitos à jurisdição do TCU. Trata-se, portanto, de ilação a ser rechaçada.52. Outra interpretação possível seria a de que a norma somente se refere aos agentes públicos não responsáveis originariamente pela gestão de bens. Ou seja, aqueles servidores públicos ou agentes particulares no exercício de múnus público, não incluídos no rol de responsáveis das contas ordinárias. Por não estarem abrangidos na primeira parte do inciso II do art. 71 da Constituição Federal, seria razoável supor que a segunda parte do inciso II a eles se refira.53. Entretanto, entender desse modo significa impor uma restrição não autorizada ao significado da norma constitucional. Ora, se a parte final do dispositivo em exame preconiza que compete ao TCU julgar as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, não há qualquer razão jurídica para delimitar o sentido da expressão 'daqueles' aos agentes administrativos ou particulares no exercício de múnus público.54. Desse modo, é assente que a parte final do inciso II do art. 71 da Constituição Federal alcança os agentes particulares, os quais terão de prestar contas e serão sujeitos à jurisdição do TCU, caso deem causa à perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público.55. Dito isso, passo a examinar a necessidade de se configurar a responsabilidade solidária de agente público para a responsabilização de empresa privada causadora de dano aos cofres da União.56. Acerca do assunto, sou da opinião que a leitura do art. 71, inciso II, da Constituição Federal não permite a conclusão de que a condenação em débito daquele que der causa a prejuízo ao erário público somente ocorrerá se houve a condenação solidária de agente público. Nesse sentido, entendo que o dispositivo definiu dois espaços de atuação distintos da competência do Tribunal de julgar contas: a dos agentes que exercem múnus público e de qualquer pessoa que deu causa a um dano ao erário.57. Quando se estabeleceu a jurisdição do TCU sobre aqueles que deram causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público, o dispositivo não se exigiu a participação de agentes administrativos nos atos jurídicos praticados por tais sujeitos. Tal exegese somente seria possível se a aludida norma tivesse, por exemplo, essa redação:'Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: (...) II. julgar as contas:a) dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público federal;b) daqueles que, em conjunto com os administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;'58. Todavia, entendo que extrair da aludida norma o sentido expresso na redação acima implica desconstruir o significado do texto constitucional, o que é absolutamente vedado ao intérprete. Nesse sentido, cito Dimitri Dimoulis: ' (...) ao intérprete não é dado escolher significados que não estejam abarcados pela moldura da norma. Interpretar não pode significar violentar a norma.' (Positivismo Jurídico. São Paulo: Método, 2006, p. 220).59. Dessa forma, deve-se tomar o sentido etimológico como limite da atividade interpretativa, a qual não pode ser superado, a ponto de destruir a própria norma a ser interpretada. Ou, como diz Konrad Hesse, 'o texto da norma é o limite insuperável da atividade interpretativa.' (Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha, Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2003, p. 71).60. Com isso, concluo que o agente particular que tenha dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o art. 71, inciso II, da Constituição Federal.61.Isso não implica, por óbvio, que o TCU deve atuar em todas as situações em que uma pessoa jurídica privada tenha causado um prejuízo aos cofres públicos. Nesse ponto, repito as considerações que fiz na Sessão Plenária de 28/11/2012: (...) 62. Por fim, trato da suposta incompatibilidade do § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 com os arts. 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição Federal. Acerca do assunto, reproduzo mais uma vez as considerações por mim esposadas na supramencionada comunicação ao Plenário.63. À primeira vista, o § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992 limitaria o campo de atuação do TCU.64. Entretanto, o campo de jurisdição do Tribunal de Contas da União foi definido no Capítulo II do Título I da Lei 8.443/1992, sendo que o seu art. 5º dispõe que:'Art. 5° A jurisdição do Tribunal abrange:I - qualquer pessoa física, órgão ou entidade a que se refere o inciso I do art. 1° desta lei que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária;II - aqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário;'65. Ou seja, a norma legal estabelece parâmetros praticamente idênticos aos da Constituição Federal no que diz respeito à fixação da jurisdição do TCU. Assim, sob esse aspecto, não haveria que se falar em incompatibilidade entre a norma legal e a norma constitucional.66. Por outro lado, observo que o entendimento no sentido de que é necessária a participação de agente público atuando para a responsabilização de terceiros está baseado no § 2º do art. 16 da Lei nº 8.443/1992, constante da Seção II do Capítulo I do Título II da Lei nº 8.443/1992, que versa acerca dos procedimentos a serem adotados nas tomadas ou prestações de contas.67. Desta feita, ao se adotar uma apreciação sistemática da Lei nº 8.443/1992, parece-me que o seu art. 16, § 2º, não trata da definição do campo jurisdicional do TCU, mas de meros procedimentos a serem adotados nos processos de contas.68. Em nome do princípio da conservação das normas e da presunção de constitucionalidade das leis, cabe, na hipótese de haver mais de uma interpretação possível, acatar aquela que preserva a validade da norma. Assim, tendo em conta as ponderações efetuadas acerca do disposto nos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal, entendo ser possível extrair do comando legal supramencionado o mesmo sentido dos referidos artigos da Constituição.69. Em suma, pode-se concluir que, quando a norma determina que cabe ao TCU 'fixar responsabilidade solidária do agente público que praticou o ato irregular e do terceiro que, como contratante ou parte interessada na prática do mesmo ato, de qualquer modo haja concorrido para o cometimento do dano apurado', ela está a firmar o procedimento a ser adotado quando houver fundamentos jurídicos para a fixação da solidariedade. Não se vislumbra aqui, repito, qualquer limitação ao alcance de jurisdição, no sentido de que terceiros que tenham lesado o erário sem a coparticipação de agentes públicos não se submetem a esta Corte de Contas.70. Como consequência dessas considerações, não haveria que se falar em incompatibilidade entre esse dispositivo legal e a Constituição Federal". (destaques do original) 14. Não se olvida de que esse entendimento, apesar de acatado pela maioria dos ministros do Tribunal, foi objeto de divergência na própria oportunidade da edição do acórdão, conforme declaração de voto apresentada pelo ministro-substituto Augusto Sherman Cavalcanti, e não foi adotado em outras deliberações, a exemplo do Acórdão 5.796/2014 - 2ª Câmara, proferido neste processo.15. Contudo, como observou a Seses, atualmente tem prevalecido a tese contida no paradigmático Acórdão 946/2013 - Plenário. O seguinte trecho do voto que embasou o Acórdão 4.404/2016 - 1ª Câmara, igualmente do ministro-substituto Augusto Sherman Cavalcanti, é elucidativo quanto a isso e inclui outros fundamentos para sustentar o entendimento dominante:"19. Quanto à divergência do MP/TCU, no sentido do não julgamento das contas da empresa, deixo de acolhê-la. Em que pese o julgado apontado pelo Parquet, em decisões mais recentes o Tribunal passou a entender ser juridicamente possível julgar irregulares as contas de empresa responsável solidária por débito, com base em interpretação sistemática das disposições dos arts. 70 e 71, inciso II, da Constituição Federal c/c os arts. 5º, inciso II, e 16, § 2º, da Lei 8.443/1992 (v. Acórdãos 946/2013 e 2.545/2013, do Plenário, 3535/2013/2013 e 4922/2013, da 2ª Câmara).20. Meu entendimento também tem sido nessa linha. A meu ver, a responsabilidade solidária estabelecida no art. 16, § 2º, alínea b, da Lei 8.443/1992 alcança tanto as contas quanto o débito. É de notar que o referido parágrafo indica expressamente que tal responsabilidade deve ser fixada pelo Tribunal 'ao julgar as contas'.21. Além disso, a multa decorrente da condenação em débito, prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, que alcança os terceiros contratados (empresas), mencionados no aludido art. 16, § 2º, deve ser aplicada pelo Tribunal 'quando julgar as contas irregulares', conforme consta, também expressamente, no art. 19 da mesma lei.22. Verifica-se, portanto, que tanto a fixação da responsabilidade solidária quanto a aplicação da multa decorrente do débito estão vinculadas ao julgamento das contas do responsável. Ou seja, caso não se julgue as contas, a lei não autoriza a fixação da solidariedade nem a aplicação da multa do art. 57".16. Ademais, deve-se levar em conta que o parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal foi alterado pela Emenda Constitucional 19/1998 de modo a expressar, de forma clara, que a obrigação de prestar contas se estende a qualquer pessoa, seja ela de natureza pública ou privada, uma vez que essas palavras não constavam da redação original do dispositivo.17. A exposição de motivos daquela Emenda, ainda que ao se reportar a matéria relativa à estabilidade do servidor público, bem pontuou o contexto vigente quando da sua proposição: de modernização política e social que impunha a necessidade de implantação de técnicas de gestão voltadas para eficiência e desempenho e de consolidação da distinção entre as esferas pública e privada para tornar mais acurada a fiscalização pela sociedade contra eventuais abusos (Diário do Congresso Nacional - Seção 1, de 18/8/1995, p. 18.852).18. Também é relevante observar que o Supremo Tribunal Federal tem, majoritariamente, emitido decisões em que reconhece a jurisdição deste Tribunal sobre particulares, como foi ressaltado pelo ministro Benjamin Zymler no voto que precedeu o Acórdão 2.428/2016 - Plenário, de cujo voto condutor permito-me novamente transcrever trechos:"101. Quanto à jurisdição desta Corte de Contas sobre particulares, observo que o texto constitucional, em especial o art. 70, parágrafo único, e o inciso II do art. 71, não fez distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição do débito, bastando que qualquer um deles tenha dado causa à irregularidade de que resulte prejuízo ao erário. Em verdade, tampouco é necessária a comprovação da coparticipação de agentes públicos na irregularidade para que seja fixada a responsabilidade da pessoa jurídica privada por danos cometidos aos cofres públicos, conforme decidiu o Tribunal nos Acórdãos 946/2013-Plenário, 1.680/2013-Plenário, 2.056/2013-Plenário, 2.448/2013-Plenário, 2.677/2013-Plenário e 7.778/2015-2ª Câmara, dentre outros. Sendo assim, o particular que tenha dado causa a um dano ao erário está sujeito à jurisdição desta Corte de Contas, independentemente de ter atuado em conjunto com agente da Administração Pública, conforme o art. 71, inciso II, da Constituição Federal. (...) 103.Além de remansosa jurisprudência desta Corte de Contas nesse sentido, vários julgados do STF reafirmam que a jurisdição do TCU abrange os particulares contratantes com a administração pública". (destaques do original) 19. Vários julgados mais recentes do Tribunal são nesse mesmo sentido, consoante se extrai da ferramenta Jurisprudência Selecionada relativa ao Acórdão 2.193/2017 - Plenário (enunciado a seguir reproduzido), em cujo voto são mencionados, entre outros, os Acórdãos 1.083, 1.601 e 1.837/2017 - Plenário, todos da relatoria do ministro Benjamin Zymler:"O TCU pode julgar de forma direta, sem necessidade de desconsideração da personalidade jurídica, as contas de sócios de empresa que participaram ativamente de irregularidade da qual resultou prejuízo ao erário, uma vez que os arts. 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição Federal não fazem distinção entre agentes públicos ou particulares para fins de recomposição de débito".20. Da autoria de outros relatores, ainda podem ser citados exemplificativamente os Acórdãos 956/2018 - Plenário (ministro Raimundo Carreiro), 2.861/2018 - Plenário (ministro Augusto Sherman Cavalcanti), 3.567/2018 - 1ª Câmara (ministro José Múcio Monteiro) e 9.796/2018 - 2ª Câmara (ministro Aroldo Cedraz).21. Como dito, essa é a interpretação que a douta procuradora-geral do MPTCU também acolheu depois de se reportar à regra de hermenêutica jurídica de que a lei não contém frase ou palavra inútil, supérflua ou sem efeito e de bem lembrar a distinção constitucional entre os institutos jurídicos da prestação de contas e da tomada de contas de modo a demonstrar que os particulares, nos casos de perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário, devem ter suas contas tomadas, exigidas, mediante procedimento denominado tomada de contas especial.22. Por fim, registro que a preocupação externada nas discussões sobre o assunto, isto é, a respeito da ampliação em demasia da jurisdição do TCU para alcançar situações rotineiras em que ocorram prejuízos ao erário, pode ser racionalmente contornada com a interpretação ora apresentada pela procuradora-geral de que, por ter o Tribunal o objetivo precípuo de fiscalizar a gestão da coisa pública, à luz das disposições do art. 70, caput, da Constituição de 1988, o julgamento das contas do particular deve ter por pressuposto vínculo jurídico com a Administração relacionado a essa gestão.23. A douta procuradora ressaltou que o vínculo jurídico deve decorrer de " (i) ato da Administração regido pelo direito privado (ato de gestão), (ii) ato administrativo em sentido estrito ou em (iii) contrato da Administração, em regime de direito público ou privado, que se relacione à gestão da coisa pública". Esse raciocínio é importante para afastar da jurisdição do TCU casos como os mencionados no parecer (depredação do patrimônio público por delinquente, dano ao erário causado por particular em acidente de trânsito, etc.), que, embora sujeitos a ressarcimentos e sanções na via administrativa ou judicial, não são objeto de tomada de contas.24. Por outro lado, diante da grande abrangência que o termo "gestão da coisa pública" pode alcançar, cabe destacar que o atual Regimento Interno, em seu art. 209, § 6º, estabelece que a responsabilidade do terceiro será imputada pelo Tribunal quando derivar "do cometimento de irregularidade que não se limite ao simples descumprimento de obrigações contratuais ou ao não pagamento de títulos de crédito" (inciso I) ou "da irregularidade no recebimento de benefício indevido ou pagamento superfaturado" (inciso II).25. Esse dispositivo é mantido na proposta de reforma do Regimento Interno em discussão no TC 033.854/2018-1, com pequena alteração na redação do inciso II: troca do termo "pagamento superfaturado" por "pagamento indevido". Esse ajuste, a meu ver, é apropriado, tendo em vista que o terceiro deve responder pelo débito perante o TCU em situações que não se limitem ao superfaturamento no fornecimento de bens ou na prestação de serviços contratados pela Administração Pública.26. De outra sorte, ainda que o particular tenha vínculo contratual com a Administração, a jurisprudência deste Tribunal positivada no Regimento Interno é de que a sua responsabilização no TCU não ocorre nas hipóteses de simples descumprimento de obrigações contratuais.27. Da mesma forma que não compete a esta Corte atuar nas questões de interesse exclusivamente privado que não envolvam o resguardo do interesse público, o simples descumprimento de cláusula contratual pelo particular que não importe dano ao erário deve ser tratado pela própria Administração mediante ação judicial ou utilização dos instrumentos previstos na legislação (advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar, declaração de inidoneidade, rescisão unilateral de contrato e execução de garantias).28. Não é papel do TCU substituir a Administração ou o Poder Judiciário, sob risco de se imiscuir em competências alheias, nas contendas sobre a aplicação de cláusulas puramente comerciais sem indicativos de prejuízos ao interesse público (Acórdãos 1.236 e 2.202/2017 - Plenário, da minha relatoria).29. Isso significa dizer que o particular que atua sob o regime de direito privado, e não diretamente na gestão da coisa pública (situações em que está diretamente obrigado a "prestar" contas por exercer múnus público), deve responder perante este Tribunal sempre que causar dano ao erário na execução de ações derivadas de ato, contrato administrativo ou instrumento congênere sujeito ao Controle Externo.30. Assim, com pequenos ajustes na proposta de deliberação que trouxe a este Plenário na sessão de 30/8/2017 em decorrência do acolhimento de análises contidas no parecer da procuradora-geral, concluo que a solução que melhor se amolda ao ordenamento jurídico é aquela que reconhece, com base em interpretação lógica, sistemática, histórica e teleológica das normas citadas, a competência do TCU para julgar as contas de particulares, independentemente da coparticipação de agente público no cometimento do dano ao erário, desde que os atos inquinados decorram de vínculo jurídico entre o particular e a Administração no qual se verifiquem prejuízos ao interesse público.Acórdão:9.1. deixar assente o entendimento de que, de acordo com os artigos 70, parágrafo único, e 71, inciso II, da Constituição Federal c/c os artigos 5º, inciso II, 16, § 2º, e 19 da Lei 8.443/1992 e o artigo 209, § 6o, do Regimento Interno, compete ao TCU julgar as contas de pessoa física ou jurídica de direito privado que causarem dano ao erário, independentemente da coparticipação de servidor, empregado ou agente público, desde que as ações do particular contrárias ao interesse público derivem de ato, contrato administrativo ou instrumento congênere sujeitos ao Controle Externo; e