Acórdão 781/2021
Voto:Trata-se de auditoria realizada na Empresa Maranhense de Administração Portuária (Emap) e na extinta Secretaria de Portos da Presidência da República (SEP/PR), entre 21/3/2016 e 22/4/2016, para fiscalizar as obras do Berço 108 do Porto de Itaqui/MA, objeto do Contrato 33/2012-Emap, no valor de R$ 61.693.628,00, considerando os aditivos celebrados.[...]A equipe de auditoria concluiu pelos seguintes achados: [...] b) acréscimos contratuais em percentual superior ao legalmente permitido; [...]. Os dois primeiros foram enquadrados como irregularidade grave com recomendação de continuidade.[...]A audiência de [responsável A] também foi motivada por esse responsável ter elaborado pareceres técnicos em favor da celebração dos 1º e 4º termos aditivos ao Contrato 33/2012-Emap, com acréscimos de valor superiores aos definidos no art. 65, §§ 1º e 2º da Lei 8.666/1993.[Responsável B], integrante da Gerência de Implantação de Obras da Emap, foi chamada em razão de elaborar parecer favorável ao 2º termo aditivo.[Responsável C], presidente da Emap à época e [responsável D], Diretor de Engenharia e Manutenção, foram ouvidos por terem assinado os termos aditivos que permitiram acréscimos em percentual superior ao legalmente previsto.[...]Os trabalhos de fiscalização demonstraram devidamente que os termos aditivos ao Contrato 33/2012-Emap, particularmente o primeiro, o segundo e o quarto, promoveram alterações na planilha de serviços que implicaram acréscimos de 44% ao valor original do ajuste, percentual muito superior ao limite de 25% estabelecido pelo art. 65 da Lei 8.666/1993.O 1º termo aditivo pactuou acréscimos decorrentes da indicação, pelo projeto executivo, de local inadequado para a instalação de um canteiro de obras e embarcadouro para suprimento dos insumos necessários para a edificação do Berço 108.[...]O segundo aditamento promoveu aumento do número de provas de cargas estáticas; alterações no sistema de escoramento, decorrente de diferenças das cotas obtidas na cravação das estacas; ajustou os valores de administração e serviços locais, em virtude da necessidade de prorrogação do prazo da obra; e, para conseguir que o valor líquido dos aditivos não ultrapassasse 25%, excluiu itens referentes ao sistema de defensas para o berço 108, necessários para possibilitar o atracamento de embarcações.Por fim, o quarto aditivo promoveu alterações significativas na planilha de preços e quantitativos, sem provocar aumento no preço final da avença. Houve supressão de 4,46 meses de administração local, mesmo não tendo ocorrido redução de prazo contratual.Tendo em vista as significativas alterações realizadas, a auditoria, em que pese não ter avaliado o projeto executivo que constou do edital de licitação da obra, concluiu que o documento desenvolvido pela empresa [X], em 2004; revisado pela empresa [Y], em 2009; e utilizado na Concorrência 24/2011, para licitação das obras do Berço 108, foi deficiente.Ao analisar as respostas às audiências, contudo, a unidade técnica verificou que os documentos que embasaram as conclusões sobre projeto deficiente e a definição dos responsáveis pela falha se referiam a outras obras do Porto de Itaqui, nos Berços 100 a 103, ou não tratavam da versão definitiva do projeto do Berço 108, ou seja, a efetivamente utilizada na licitação das obras.A fim de corrigir tal equívoco, a unidade técnica diligenciou a Emap para que encaminhasse cópia do processo administrativo de licitação com documentação referente à aprovação do projeto executivo definitivo e utilizado na Concorrência 24/2011.A autoridade portuária informou a ocorrência de mudança de gestão e alegou não ter encontrado o termo de recebimento definitivo e pareceres técnicos que embasaram a aprovação do projeto do Berço 108.Diante dos elementos constantes dos autos, não é possível concluir pela responsabilidade dos agentes ouvidos em razão de terem aprovado projeto deficiente. Acolho suas razões de justificativa, pois lograram êxito em demonstrar que os documentos assinados por eles não se referem ao projeto executivo constante do edital da Concorrência 24/2011.Esse entendimento não afasta a conclusão sobre as falhas do projeto executivo, que restaram devidamente demonstradas pela natureza das alterações contratuais efetivadas, conforme análise empreendida até aqui e na seção seguinte deste voto.[...]No que se refere aos aditivos que permitiram acréscimos desconformes com a legislação, em síntese, os responsáveis alegaram legalidade dos atos, tendo em vista ter sido observado, considerando valores líquidos, o percentual de 25% previsto na Lei 8.666/1993 e o valor da obra ter ficado abaixo do previsto.Argumentaram, ainda, o cumprimento da Decisão TCU 215/1999; execução plena da obra com melhoria de desempenho e redução de custos proporcionadas pelas alterações; e, amparo em pareceres jurídicos.A jurisprudência deste Tribunal é firme no sentido de que para observância dos limites estabelecidos no artigo 65 da Lei 8.666/1993, devem ser considerados, isoladamente, os montantes de acréscimos e de supressões realizados.Esse entendimento tem por finalidade evitar o desvirtuamento do objeto licitado, pois, ao serem permitidas alterações com compensações entre acréscimos e supressões, mesmo com observância dos percentuais estabelecidos na Lei, seria possível, em situação limite, por exemplo, excluir 100% dos serviços inicialmente previstos e acrescentar outros, totalmente diferentes, sem modificação do valor do contrato.Ressalto que essa posição do TCU já vigorava à época dos aditivos e, considerando a natureza dos cargos dos responsáveis, devem ser afastados os argumentos relativos a desconhecimento ou não necessidade de sua aplicação ao caso concreto.Quanto ao amparo em pareceres jurídicos, a equipe de fiscalização observou, devidamente, que a área jurídica da Emap se fundamentou nas conclusões dos pareceres técnicos que indicaram a observância do limite legal de 25%, elaborados por dois dos responsáveis chamados nos autos.Ademais, é incontroverso que o respaldo em pareceres técnicos ou jurídicos não exime o gestor de ser responsabilizado pela prática de ato irregular.A Decisão TCU 215/1999 admitiu a extrapolação dos limites, de forma excepcionalíssima, apenas quando observados os princípios da finalidade, da razoabilidade e da proporcionalidade, além dos direitos patrimoniais do contratante privado, e desde que satisfeitos, cumulativamente, os pressupostos que reproduzo a seguir:a) não acarretar para a Administração encargos contratuais superiores àqueles oriundos de uma eventual rescisão contratual por razões de interesse público, acrescidos aos custos da elaboração de um novo procedimento licitatório;b) evitar a inexecução contratual, à vista do nível de capacidade técnica e econômico-financeira do contratado;c) decorrer de fatos supervenientes que impliquem dificuldades não previstas ou imprevisíveis por ocasião da contratação inicial;d) não ocasionar a transfiguração do objeto originalmente contratado em outro de natureza e propósito diversos;e) ser necessária para a completa execução do objeto original do contrato, para a otimização do cronograma de execução e para a antecipação dos benefícios sociais e econômicos decorrentes;f) restar demonstrado, na motivação do ato de alteração do contrato, que as consequências da rescisão contratual, seguida de nova licitação e contratação, importariam sacrifício insuportável ao interesse público a ser atendido pela obra ou serviço, inclusive quanto à sua urgência e emergência.No que tange à demonstração de cumprimento de tais requisitos, restaram pendentes os itens 'a', 'c' e 'f'.As alterações promovidas, ao contrário do afirmado pelos responsáveis, não decorreram de fatos supervenientes, mas sim de projeto deficiente e problemas de planejamento. Por exemplo, era possível ter conhecimento, na elaboração do projeto, da necessidade de liberação da área destinada a empréstimos de material. As condicionantes de solo que geraram necessidade de drenagem eram passíveis de identificação e orçamentação no projeto original, assim como a espessura da camada de arenito e os riscos de navegação e profundidades insuficientes oferecidas pelo atracadouro provisório projetado.Ademais, para acréscimos de serviços necessários à correção das falhas de projeto, relacionadas às condicionantes de logística e segurança de execução, a auditoria relatou a exclusão de itens como o sistema de defensas para o berço 108, necessários para possibilitar o atracamento de embarcações.Embora os alegados custos inerentes à rescisão contratual e nova licitação serem, em tese, plausíveis, não foram demonstrados ou considerados para a tomada de decisão no processo administrativo referente aos aditivos. Nem mesmo em suas defesas os responsáveis apresentaram cálculos relativos a tais argumentos.Dessa forma, entendo haver indícios de que, ao optarem pelos aditivos, os responsáveis, diante das graves falhas de projeto, não avaliaram adequadamente as alternativas e soluções possíveis. Ao contrário, procuraram excluir itens a fim de compensar os acréscimos, alguns necessários à obra pretendida e outros aparentemente contrários à boa técnica de orçamentação, como a diminuição de custos de administração local sem redução do prazo da obra, procurando demonstrar atendimento ao limite legal de forma indevida, sem considerar jurisprudência desta Corte.Por fim, os antecedentes deste Tribunal que aceitaram compensação entre acréscimos e supressões não socorrem os responsáveis, pois as autorizações concedidas se referem a avenças celebradas antes da prolação do Acórdão 749/2010-Plenário.Cabe, portanto, rejeitar as razões de justificativa apresentadas por [responsáveis A e B], por terem elaborado pareceres técnicos favoráveis aos acréscimos ilegais, bem como as de [responsáveis C e D], que assinaram os termos aditivos inquinados, aplicando-lhes multas previstas no artigo 58 da Lei 8.443/1992.Acórdão:9.3. rejeitar as razões de justificativa apresentadas por [responsáveis A, B, C e D];9.4. aplicar aos responsáveis a seguir relacionados, individualmente, a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992 c/c o art. 268, inciso II do Regimento Interno do TCU [...];