Acórdão 61/2019
Voto:Trago à apreciação plenária esta denúncia acerca de irregularidades em pregões eletrônicos instaurados pela Diretoria Regional de São Paulo Metropolitana, da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (DR/SPM/ECT), voltados à contratação de serviços de transporte urbano de carga.2.Em síntese, restou apurado nos autos que três licitantes teriam incorrido em ilegalidades e fraudes aos referidos certames. Em relação à [cooperativa 1]:a) verificou-se sua participação em pregões e ulterior contratação utilizando-se da condição de micro e pequena empresa, nos quais declarou-se apta ao direito de preferência previsto no art. 34 da Lei 11.488/2007, c/c os arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006, ao apresentar declarações nos referidos pregões de que cumpria os requisitos legais e estaria apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/06, o que não era compatível com as receitas brutas registradas em suas Demonstrações de Resultado do Exercício de 2013 e de 2014, respectivamente, de R$ 6.317.480,02 e de R$ 15.163.133,08, muito superiores ao limite de receita bruta igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 estabelecido pelo art. 34 da Lei 11.488/2007, c/c a redação vigente à época do art. 3°, inciso II, da Lei Complementar 123/2006;b) constatou-se a utilização de recursos humanos, em licitações e contratos da ECT, comuns à [cooperativa 2] e à [transportadora], as quais atuariam como a mesma empresa de fato, em possível burla à penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública aplicada à [cooperativa 2] pela ECT e à declaração de inidoneidade para participar, por cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal aplicada à [cooperativa 2] por este Tribunal (Acórdão 2.197/2014-TCU-Plenário), o que caracterizaria fraude à licitação e comportamento inidôneo.3.Contra a [cooperativa 2] foi suscitado ter atuado em licitações e contratos da ECT por meio da [cooperativa 1] e da [transportadora], as quais comporiam a mesma empresa de fato, de forma a burlar a pena de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública Federal que lhe foi aplicada pela ECT e de declaração de inidoneidade para participar, por cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal (Acórdão 2.197/2014-TCU-Plenário), assim como ter atuado em licitações da ECT utilizando recursos humanos da [transportadora].4.Por fim, com relação à [transportadora], de forma diretamente associada aos elementos acima:a) verificou-se sua participação e contratação no Pregão Eletrônico-PGE 14000298 (Contrato 182/2015, da DR/SPM/ECT) na condição de Empresa de Pequeno Porte (EPP), oportunidade em que apresentou declaração de que cumpria os requisitos legais para a qualificação como EPP e estaria apta a usufruir do tratamento favorecido estabelecido nos arts. 42 a 49 da Lei Complementar 123/2006, o que é incompatível com a receita bruta indicada na Demonstração de Resultado de Exercício de dezembro de 2014, de R$ 4.816.681,74, superior ao limite estipulado pela redação do art. 3º, inciso II, da Lei Complementar 123/2006;b) constatou-se o compartilhamento de recursos humanos com a [cooperativa 2] e a [cooperativa 1], em licitações e contratos da ECT, as quais atuariam como a mesma empresa de fato, em possível burla à penalidade de impedimento de licitar e contratar com a Administração Pública aplicada à [cooperativa 2] pela ECT e à declaração de inidoneidade para participar, por cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal aplicada à [cooperativa 2] por este Tribunal (Acórdão 2.197/2014-TCU-Plenário), o que caracterizaria fraude à licitação e comportamento inidôneo.5.O processo foi instruído pela Secretaria de Controle Externo no Estado de São Paulo (Secex-SP), que promoveu audiências das três licitantes mencionadas e oitivas da ECT/DR/SPM e dos pregoeiros quanto à prática dos referidos atos no pregões e contratos mencionados em tela. Após exame das razões de justificativa, a unidade instrutora propõe acolher parcialmente as razões de justificativa dos pregoeiros, deixando de aplicar-lhes sanção, mas rejeitar as razões de justificativa da [cooperativa 1], da [cooperativa 2] e da [transportadora] para aplicar a penalidade de declaração de inidoneidade para participar de licitações, além de comunicar os fatos ao Ministério Público Federal e expedir ciências.[...]7.Antecipo que anuo à instrução promovida pela Secex-SP, adotando seus fundamentos como minhas razões de decidir, exceto com relação à proposta de aplicar a sanção do art. 46 da Lei 8.443/1992 às entidades em razão de possível burla à sanção de inidoneidade para licitar anteriormente aplicada por este Tribunal e pela ECT.[...]10.Vale ressaltar que a [cooperativa 1] e a [transportadora], apesar de terem se habilitado nos pregões na condição de micro e pequena empresa ou cooperativa, não utilizaram do direito que lhes competia de efetuar lance de desempate. Portanto, não se aplicaria aos pregoeiros a orientação de avaliar o faturamento das pessoas jurídicas.11.Superada a primeira questão, resta averiguar se os fatos apontados preenchem os requisitos para configuração das fraudes e, consequentemente, para aplicação das sanções por parte deste Tribunal às três licitantes.12.Chega-se, assim, ao segundo ponto, acerca da utilização irregular da condição de cooperativa (art. 34 da Lei 11.488/2007) e de micro e pequenas empresas (arts. 44 e 45 da Lei Complementar 123/2006), que lhes atribuiria benefícios em licitações públicas desde que o faturamento da [cooperativa 1] e da [transportadora] estivesse abaixo de determinado limite - o qual, apurou-se, não estava.13.Sobre o tema, a jurisprudência desta Corte é bastante consistente (destaques adicionados):"A prestação de declaração falsa para usufruto indevido do tratamento diferenciado estabelecido pela Lei Complementar 123/2006 caracteriza fraude à licitação e burla ao princípio constitucional da isonomia e à finalidade pública almejada pela lei e pela Constituição (fomento ao desenvolvimento econômico das micro e pequenas empresas) " (Enunciado do Acórdão 2.858/2013-TCU-Plenário)."A participação de empresa em licitação na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte sem preencher os requisitos necessários para tal, em razão de faturamento superior ao limite legal estabelecido, caracteriza fraude ao certame" (Enunciado do Acórdão 107/2012-TCU-Plenário)."A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação, tipificada no art. 90 da Lei 8.666/1993, ensejando, por consequência, aplicação da penalidade do art. 46 da Lei 8.443/1992. A ausência de obtenção de vantagem pela empresa, no entanto, pode ser considerada como atenuante no juízo da dosimetria da pena a ser aplicada, em função das circunstâncias do caso concreto" (Enunciado do Acórdão 1.677/2018-TCU-Plenário)."A apresentação de atestado com conteúdo falso configura, por si só, a prática de fraude à licitação e enseja a declaração de inidoneidade da empresa fraudadora para participar de licitação na Administração Pública Federal (art. 46 da Lei 8.443/1992) " (Enunciado do Acórdão 1.106/2017-TCU-Plenário, v.g. 27/2013, 2.988/2013 e 2.677/2014, todos do Plenário)."A mera participação de licitante como microempresa ou empresa de pequeno porte, amparada por declaração com conteúdo falso, configura fraude à licitação e enseja a aplicação das penalidades da lei, não sendo necessário, para a configuração do ilícito, que a autora da fraude obtenha a vantagem esperada" (Enunciado do Acórdão 1.702/2017-TCU-Plenário) "A participação em fraude, independentemente do recebimento de qualquer benefício pela empresa, constitui fundamento para a declaração de sua inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) " (Enunciado do Acórdão 2.374/2015-TCU-Plenário) 14.Portanto, ainda que as entidades não tenham utilizado da prerrogativa de ofertar lance de desempate para sagrarem-se vitoriosas nos certames, a mera habilitação como micro e pequena empresa, ou ainda como cooperativa - modalidade para a qual há extensão dos efeitos da Lei Complementar 123/2006, por meio de prestação de declaração falsa, configura fraude.15.Interessante ressaltar que, em sede de razões de justificativa, as licitantes admitem a apresentação de declaração irregular diante dos faturamentos que auferiram nos respectivos exercícios, porém atribuem tal fato a falhas internas ou lapsos. Não se pode admitir tal argumento, sob pena de subverter a seriedade que deve permear os certames públicos, bem como à fé pública dos documentos e das declarações efetuadas sob as penas da lei. Em outras palavras, há que se zelar pela lisura do instituto que busca beneficiar verdadeiramente as empresas que se enquadrem na condição prevista em lei.16.Assim, sob esse fundamento, acompanho a proposta da unidade instrutora de rejeitar as razões de justificativa da [cooperativa 1] e da [transportadora] e aplicar-lhes a sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, tendo em vista a prática de fraude comprovada à licitação, consubstanciada na apresentação de declarações falsas de enquadramento nas condições da Lei Complementar 123/2006.[...]19. Como terceiro e último aspecto, resta averiguar se a coincidência de recursos humanos verificada entre a [cooperativa 2], a [cooperativa 1] e a [transportadora] consubstanciariam repertório indiciário suficiente para caracterizar burla à sanção de inidoneidade aplicada à [cooperativa 2] por meio do Acórdão 2.197/2014-TCU-Plenário e de impedimento para licitar, conforme decisão administrativa da ECT (peça 174).20.Em que pese a comprovada similaridade de recursos humanos entre as mencionadas entidades, não estou convencido de que os elementos consignados nos autos sejam suficientes para considerar que a [cooperativa 2], a [cooperativa 1] e a [transportadora] sejam a mesma entidade de fato.[...]28.Ainda assim, no presente caso, não estou convencido de que o conjunto indiciário seja suficiente para considerar que a [cooperativa 2], a [cooperativa 1] e [transportadora] seriam a mesma entidade de fato e, consequentemente, intentaram burlar a sanção de inidoneidade para licitar imposta à [cooperativa 2].29.Mesmo que se lograsse comprovar tal intento, ainda há debates jurídicos a serem enfrentados neste Tribunal a respeito da possibilidade jurídica da extensão dos efeitos sancionatórios a pessoas físicas atuantes em nome das pessoas jurídicas.[...]31.Por todo o exposto, deixo de aplicar sanção às referidas cooperativas sob o fundamento de burla à declaração de inidoneidade anteriormente aplicada por este Tribunal à [cooperativa 2]. Destaco que não estou a referendar a legalidade das práticas retratadas nos autos, mas que o conjunto indiciário levantado não se mostrou robusto o suficiente para caracterizar irregularidade e invocar a aplicação de sanções às referidas entidades.32.Opto por adotar abordagem mais pragmática, tendo em vista que a caracterização de fraude à licitação por meio da prestação de declaração falsa de enquadramento na Lei Complementar 123/2006 é suficiente para aplicar à [cooperativa 1] e à [transportadora] a sanção pugnada pela unidade instrutora.Acórdão:9.1. conhecer da presente denúncia, com fundamento nos arts. 234 e 235 do Regimento Interno do TCU, e no art. 103, § 1º, da Resolução-TCU 259/2014;[...]9.3. rejeitar as razões de justificativas de [cooperativa 1], [cooperativa 2] e [transportadora];9.4. aplicar à [cooperativa 1] a sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarando-a inidônea para participar, por cinco anos, de licitações na Administração Pública Federal;9.5. aplicar à [transportadora] a sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, declarando-a inidônea para participar, por três anos, de licitações na Administração Pública Federal;