Acórdão 242/2013
Voto:Ocorrência: "Deficiente fiscalização do contrato acerca do descumprimento de obrigações previdenciárias pela contratada" [...].[...]57. A irregularidade foi assim explicitada pela unidade técnica: "não averiguação, nas seis medições [...], a respeito da regularidade do recolhimento das contribuições previdenciárias dos empregados na obra e nem mesmo da patronal".58. Em sua instrução, a unidade técnica concluiu ter ficado evidente "o procedimento leniente e negligente da Administração no que toca à fiscalização do contrato quanto ao cumprimento das obrigações previdenciárias, uma vez que tal inércia [...] proporciona a possibilidade de dano à União, em razão de sua responsabilidade solidária com a contratada, em caso de condenação desta na Justiça Federal caso venha a ser demandada pelo INSS, sem a necessidade de se tornar insolvente". (grifei) 59. A questão a ser enfrentada, preliminarmente, é se há, de fato, responsabilidade solidária do ente público contratante em face dos encargos previdenciários não honrados pela contratada para a execução da obra (empreiteira).60. O § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 enuncia que a administração pública é solidariamente responsável pelos encargos previdenciários:"§ 2º A Administração Pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991." (grifei) 61. Resta incontroverso que a Lei de Licitações e Contratos prevê a responsabilização solidária da administração pública quanto às obrigações previdenciárias não adimplidas pela contratada, mas somente nas situações previstas no art. 31 da Lei nº 8.212/91, dispositivo que trata especificamente da necessidade da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal de serviços executados mediante cessão de mão de obra, a título de antecipação da contribuição previdenciária:[...]62. O § 3º do citado dispositivo conceitua "cessão de mão de obra" e o § 4º apresenta elenco não exaustivo de atividades que se enquadram no conceito:[...]63. Como dito anteriormente, o rol do § 4º é meramente exemplificativo, vale dizer, não esgota as espécies de atividades abarcadas pelo conceito de "cessão de mão de obra", remetendo ao Regulamento da Previdência Social (RPS) a enunciação completa. O Decreto nº 3.048/99 (RPS) tratou da matéria no seu art. 219, que assim dispõe:Art.219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5º do art. 216."[...]§ 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra:[...]III -construção civil;[...]§ 3º Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra." (grifei) 64. A interpretação estritamente literal do dispositivo estaria a indicar que obra de construção civil é considerada serviço executado mediante cessão de mão de obra e, portanto, se sujeita à retenção. Todavia, leitura atenta revela que somente os serviços de construção civil, ou seja, serviços de engenharia, podem envolver cessão de mão de obra. A realização de uma obra de construção civil, por natureza, não caracteriza a cessão da mão de obra contratada pela empreiteira e posta à disposição do contratante/dono da obra.65. Em síntese, o art. 71, § 2º, da Lei nº 8.666/93 prevê a responsabilização solidária da administração pública somente nas situações que se subsumam ao conteúdo do art. 31 da Lei nº 8.212/91, dispositivo que trata da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal de serviços executados mediante cessão de mão de obra, não se inserindo nesse contexto, como já frisado, uma obra de construção civil.66. Foi exatamente esse o entendimento firmado no âmbito do STJ, quando do julgamento do REsp 866.152/SC:[...]67. A propósito, em novembro de 2010, no julgamento do REsp 1.131.047, a Primeira Turma do STJ consolidou a tese de que, após a vigência da Lei nº 9.711/98 - que promoveu alterações na Lei nº 8.212/91 -, "a empresa contratante é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, afastada, em relação ao montante retido, a responsabilidade supletiva da empresa prestadora, cedente de mão de obra". (grifei) 68. Na condição de relator do REsp 719350, o Ministro Luiz Fux, hoje no STF, fazendo alusão ao supracitado decisum, deixou assente que a Lei nº 9.711/98, que só gerou efeitos a partir de 1º de fevereiro de 1999, instituiu a responsabilidade pessoal do tomador dos serviços de mão de obra pelas contribuições previdenciárias, mediante um sistema de substituição tributária: o contratante dos serviços ficou obrigado a reter 11% do valor da nota fiscal ou fatura e recolher a importância retida em nome da empresa cedente da mão de obra.69. Conforme o aludido relator, a redação original da Lei nº 8.212/91 estabelecia uma "hipótese de responsabilidade tributária solidária do contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão de obra, no que diz respeito às contribuições previdenciárias devidas pela empresa prestadora dos serviços". (grifei) 70. Essa responsabilidade solidária, segundo o Ministro Luiz Fux, "facultava ao ente previdenciário eleger o sujeito passivo da obrigação tributária entre os respectivos coobrigados, observada a possibilidade de o cessionário elidir sua responsabilidade acaso demonstrasse que o cedente comprovara o recolhimento prévio das contribuições".71. Por outro lado, o art. 30, VI, da Lei nº 8.212/91 - ao qual não fez menção o § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93 -, que é norma relativa à arrecadação e ao recolhimento das contribuições, estatui o seguinte:[...]72. O dispositivo acima transcrito prevê responsabilidade solidária entre o proprietário/dono da obra/contratante e o construtor - a empreiteira contratada - pelo cumprimento das obrigações previdenciárias. Para elisão de tal responsabilidade, a lei admite que o contratante retenha parte do montante - e não todo o montante - devido ao contratado ("retenção de importância a este devida"), até que este comprove o adimplemento dos encargos previdenciários, como forma de garantir o cumprimento dessas obrigações.73. Ao regulamentar o inc. VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91, o Decreto nº 3.048/99 (RPS) assim dispôs:[...]74. E o supracitado art. 219 do RPS (mencionado na parte final do inc. III do § 3º do art. 220) trata justamente da retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal de serviços executados mediante cessão de mão de obra. Donde se conclui que a retenção a que alude o art. 30, VI, da Lei nº 8.212/91 (a mesma a que se reporta o caput do art. 220 do RPS) é justamente a retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal de serviços terceirizados.75. Tem-se, assim, flagrante contradição entre o conteúdo do caput do art. 220 e o disposto no § 3º, III, do referido artigo. Enquanto o primeiro prevê responsabilidade solidária apenas nas contratações que não envolvam cessão de mão de obra, o segundo afirma que tal responsabilidade será elidida na hipótese de recolhimento da retenção típica dos contratos de serviços prestados mediante cessão de mão de obra.76. Confrontando o teor do inc. VI do art. 30 da Lei nº 8.212/91 com o conteúdo do caput do art. 220 do RPS, constata-se que a norma regulamentar inovou em relação ao texto da lei, ao substituir a expressão legal "qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo" pela expressão "cuja contratação da construção, reforma ou acréscimo não envolva cessão de mão-de-obra". Para dar legitimidade e conferir coerência lógica ao conteúdo do Decreto nº 3.048/99 (RPS), deve-se interpretá-lo conforme o texto legal, sob pena de ilegalidade da norma regulamentar.77. Feito isso, tem-se hoje, a meu ver, o seguinte regramento para as contratações no âmbito da construção civil: para serviços de construção civil (serviços de engenharia) prestados mediante cessão de mão de obra, conforme jurisprudência do STJ acima mencionada, não há mais falar em responsabilidade solidária da empresa contratante, haja vista que esta é responsável, com exclusividade, pelo recolhimento da contribuição previdenciária por ela retida do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação dos serviços. Nesse sentido, entendo que estaria prejudicado o conteúdo do art. 220, § 3º, I e III, do RPS.78. Em se tratando de obra de construção civil, reforma ou acréscimo, o contratante/dono da obra é solidariamente responsável com o contratado pelas contribuições previdenciárias (art. 30, VI, da Lei nº 8.212/91). Tal responsabilidade somente poderá ser elidida, à luz do art. 220, § 3º, II, do RPS, "pela comprovação do recolhimento das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados, aferidas indiretamente nos termos, forma e percentuais previstos pelo Instituto Nacional do Seguro Social".79. Entretanto, é possível interpretar as normas citadas para concluir que esse dispositivo (art. 30, VI da Lei nº 8.212/91) não se aplica à administração pública enquanto contratante de obra de construção civil, porquanto para o ente público, à luz do disposto no § 2º do art. 71 da Lei nº 8.666/93, a responsabilidade previdenciária cinge-se à hipótese do art. 31 da Lei nº 8.212/91, ou seja, envolve tão somente a contratação de serviços prestados mediante cessão de mão de obra.80. Frise-se, por oportuno, que Lei nº 8.212/91 não é lei especial em relação à Lei de Licitações e Contratos. Antes da edição do Decreto-lei nº 2.300/86, que já tratava da matéria e que precedeu a Lei nº 8.666/93, não havia dispositivo legal que abordasse, de modo expresso, a responsabilidade da administração pública em caso de inadimplemento de obrigação previdenciária por parte do contratado.81. Para confirmar o entendimento que ora defendo, basta atentar para o conteúdo da Instrução Normativa MPS/SRP nº 3/2005 (com as alterações que lhe foram introduzidas pela Instrução Normativa MPS/SRP nº 20/2007), ao disciplinar a questão da retenção e da responsabilidade solidária entre construtor e administração pública. O mesmo disciplinamento, impende ressaltar, foi incorporado à Instrução Normativa RFB nº 971/2009, que revogou expressamente aquelas duas INs.[...]83. Em suma: não há razão para o ente público contratante proceder à retenção dos 11% nem necessidade de exigir da empreiteira contratada para execução de obra de construção civil, como condição para pagamento da nota fiscal apresentada após cada etapa/medição - isso para fim de minorar o risco de responsabilização da administração, o qual, como visto, não existe -, a comprovação do recolhimento das contribuições previdenciárias do pessoal utilizado na obra.Acórdão:9.1 conhecer da denúncia, porquanto atendidos os pressupostos de admissibilidade previstos nos arts. 234 e 235, do Regimento Interno deste Tribunal, para, no mérito, considerá-la parcialmente procedente; 9.2 acolher parcialmente as razões de justificativa dos seguintes responsáveis: Srs. [responsáveis 1, 2 e 3 ], membros da comissão de licitação; Sr. [responsável 4], presidente da comissão de fiscalização da obra; Sr. [responsável 5], ordenador de despesa; Sr. [responsável 6], pregoeiro; e Sr. [responsável 7], Diretor-Geral substituto; 9.3 aplicar individualmente aos Srs. [responsáveis 1, 2 e 3], membros da comissão de licitação, pelas irregularidades descritas no item XII do Voto, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 268, II, do Regimento Interno deste Tribunal, no valor de R$ 3.000,00 (três mil reais), fixando- lhes o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprovem, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor; 9.4 aplicar ao Sr. [responsável 4], presidente da comissão de fiscalização da obra, pelas irregularidades descritas no item XII do Voto, a multa prevista no art. 58, II, da Lei nº 8.443/92, c/c o art. 268, II, do Regimento Interno deste Tribunal, no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), fixando- lhe o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da notificação, para que comprove, perante o Tribunal, o recolhimento da dívida aos cofres do Tesouro Nacional, atualizada monetariamente desde a data do presente Acórdão até a data do efetivo recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em vigor;