Acórdão 910/2017
Voto:Cuidam os autos de pedidos de reexame interpostos pelo Consórcio [omissis], pela sociedade empresária [omissis] e pelo Sr. [omissis], ex-Coordenador de Projetos do Dnit, contra o Acórdão 2.861/2013-Plenário, posteriormente integrado pelo Acórdão 546/2014-Plenário.2. O processo trata, originalmente, de relatório de auditoria nas obras de construção da BR-364/MG, lote 3, correspondente ao trecho entre o km 211,6 e o km 287,20. O aludido empreendimento foi objeto do Contrato 568/2010, celebrado entre o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (Dnit) e o Consórcio [omissis], no valor de R$ 117.762.346,66.3. Na fase preliminar do feito, foi promovida a audiência do Sr. [ex-Coordenador de Projetos do Dnit] em virtude da (...) aprovação do projeto de pavimentação e do projeto executivo deficiente e antieconômico relativo ao Edital 340/2009, em afronta ao inciso IX do art. 6º e inciso III do art. 12 da Lei 8666/1993.4. Ademais, foi realizada a oitiva da sociedade empresária [omissis], na qualidade de detentora do Contrato PG-014/98-00, em razão de supostas irregularidades no projeto executivo da obra, que se mostrou deficiente e antieconômico, conforme as evidências trazidas no relatório de fiscalização.5. Por fim, foi efetivada a oitiva do Consórcio [omissis] e do Dnit em virtude dos indícios de sobrepreço nos serviços relacionados pela unidade técnica, no montante de R$ 8.971.252,69 (maio/2009), na linha do proposto pela equipe de fiscalização.6. Após a análise das respostas enviadas pelos responsáveis e interessados, o Tribunal decidiu, por meio do Acórdão 2861/2013-Plenário, no que se refere aos recorrentes, rejeitar as razões de justificativa e aplicar multa ao Sr. [ex-Coordenador de Projetos do Dnit] (subitem 9.3); fazer um conjunto de determinações ao Dnit relativamente ao Contrato 568/2010 (subitem 9.5); e determinar à aludida autarquia que instaurasse, (...) no prazo de 30 (trinta) dias, procedimento administrativo para apurar a responsabilidade da projetista com relação às irregularidades apontadas que resultaram num projeto antieconômico, verificando se houve a inexecução total ou parcial do contrato e aplicando, se necessário, as sanções do art. 87 da Lei 8.666/1993 (subitem 9.6).7. Irresignados com essa deliberação, o Consórcio [omissis] e a sociedade empresária [omissis] opuseram embargos de declaração que foram apreciados por intermédio do Acórdão 546/2014-Plenário, tendo o Tribunal decidido:9.1. conhecer dos embargos de declaração opostos pelo Consórcio [omissis] e acolhê-los parcialmente para excluir o item 9.5.5 e alterar a redação dos itens 9.5.2 e 9.5.6, atual 9.5.5, todos do Acórdão 2861/2013-TCU-Plenário, substituindo o item 9.5 pelo seguinte:"9.5.determinar ao Dnit que, relativamente ao Contrato 568/2010, firmado com o Consórcio [omissis]:[...]9.5.4.promova a substituição, no prazo de 30 (trinta) dias, por meio de aditivo contratual, dos equipamentos utilizados para escavação, carga e transporte de material de 1ª categoria da seguinte forma: para DMT &gt; 400 m, a ECT deve ser prevista com escavadeira hidráulica; para DMT menor do que 50 m, ECT com trator de esteiras e para DMT entre 50m e 400m, a ECT deve ser efetuada com motoscrapers; quanto às parcelas já medidas e/ou pagas, fazer a devida compensação financeira;[...]7. Ainda insatisfeitos, o Consórcio [omissis], a [sociedade empresária] e o Sr. [ex-Coordenador de Projetos do Dnit] ingressaram com pedidos de reexame, em que alegaram de forma resumida:7.1.Consórcio [omissis].[...]d) quanto ao sobrepreço nos serviços de ECT de material de 1ª categoria, asseverou que, no caso em exame, não há que se falar em descumprimento da LDO, pois a licitação ocorreu em 2009 e a adoção do Sicro como referência legal de custo para obras rodoviárias só se deu a partir da LDO/2010; existem precedentes no Tribunal no sentido de que a forma como o serviço é executado diz respeito ao contratado, de modo que não cabe contestar decisões empresariais se a empreiteira utilizar um equipamento melhor, que resulte numa maior produtividade ou se já tiver o equipamento e por isso tiver um custo bem menor para o serviço ou se quiser colocar um número bem maior de máquinas porque não quer deixar suas máquinas ociosas; há equívocos nos cálculos realizados pela Secob quanto à produção dos motoscrapers no período de três meses analisado, tendo sido (....) adotados parâmetros equivocados para os cálculos das horas trabalhadas e, consequentemente, do volume de produção de cada equipamento; e, caso assim não se entenda, deve-se ao menos utilizar a Escavadeira 320, e não a Escavadeira 330 prevista no Sicro, por ser aquela a existente no pátio da obra, como demonstram os registros da fiscalização do contrato, anexados;e) por fim, ad argumentandum, aduziu que, mesmo se fossem aceitos os parâmetros da unidade técnica, no balanço de débitos e créditos do contrato considerado como um todo, inexistiu prejuízo ao erário que justificasse a repactuação determinada pelo Tribunal;  não seria adequada a adoção de correções pontuais apenas em alguns serviços, de forma que, se ajustes fossem necessários, estes deveriam, a seu ver, alcançar todo o contrato, por ser essa a única forma de se analisar o efetivo equilíbrio contratual; e a partir dessa premissa, o contrato não foi desvantajoso ao erário, tendo apresentando cálculo dos preços contratuais (em CD anexo) no qual concluiu que o preço global estaria R$ 3,8 milhões abaixo do orçamento referencial baseado no Sicro;[...]II15. De início, ressalto que o Tribunal não decidiu pela regularidade dos preços dos serviços e insumos do Contrato 568/2010. Pelo contrário, ele concluiu pela existência de sobrepreço e superfaturamento nos itens de serviços analisados pela unidade técnica e determinou a repactuação dos itens do contrato que utilizassem os insumos analisados, na forma definida pela então denominada SecobRodovia, acolhida no voto condutor do Acórdão 2.861/2013-Plenário.[...]41. Sobre os serviços de escavação, acolho a análise efetivada pelo auditor da Serur, a qual se baseou em jurisprudência firme desta Corte de Contas no sentido de que a Administração deve adotar como referência, para fins de orçamentação e critério de aceitabilidade de preço, composições de custos que adotem a metodologia mais econômica, in casu, o Sicro, conforme a tipologia da obra em exame - rodovias.42. Nesse sentido, transcrevo as seguintes passagens do exame empreendido na unidade técnica:11.12.O que os citados precedentes do Tribunal afirmam, em última análise, é que a metodologia executiva prevista pelo Sicro não é vinculante, mas os preços referenciais o são. Em outras palavras, o contratado pode executar o serviço valendo-se de equipamentos que resultam em maior produtividade, obtendo vantagens comparativas ao Sicro. Por outro lado, pode também utilizar arranjos produtivos que lhes são mais convenientes, mas que resultam em maior onerosidade (como, no exemplo, utilizar motoscrapers para todas as DMTs, mesmo naquelas distâncias em que a escavadeira hidráulica seria opção mais econômica). Só não pode pretender que a Administração suporte o gasto adicional decorrente.43. Quanto à assertiva do consórcio de que, de fato, usou motoscrapers para a execução dos serviços de escavação, carga e transporte, também acato as ponderações do auditor da Serur, uma vez que não se mostra legítimo transferir para a Administração os custos decorrentes da utilização de metodologia executiva mais onerosa. 44. Por entender adequadas, transcrevo as seguintes considerações da unidade técnica sobre o tema: "11.17. Ainda que fosse procedente o argumento do consórcio, de que o cálculo da Secob utilizou um número de horas trabalhadas aquém do legalmente admissível e do efetivamente empregado na obra, os efeitos dessa comprovação não poderiam ser aqueles referidos "en passant" no voto do Acórdão 546/2014-TCU-Plenário: " (...) também não ficou comprovado o uso efetivo de motoscrapers para distâncias entre 400 e 1.000m, o que ensejaria a obrigatoriedade do pagamento (...) ". 11.18. É que, como dito, a margem de liberdade reconhecida ao contratado para estabelecer arranjos produtivos que lhe sejam mais convenientes não pode resultar na "obrigatoriedade do pagamento", pela Administração, de ineficiências alocativas do particular. 11.19. Para o recurso ser provido, não basta afastar um dos fundamentos que sustentam a decisão impugnada. Na hipótese, ainda que se admita que o consórcio tenha executado todo o serviço com os equipamentos em questão (motoscrapers), ainda assim o acórdão se mantém pelo primeiro de seus fundamentos, qual seja: o de que os preços referenciais devem ser construídos segundo as composições previstas no Sicro, salvo situações excepcionais devidamente justificadas - o que não foi o caso". 45. Pela mesma razão - de que os preços referenciais devem considerar o padrão estabelecido pelo Sicro - rejeito o pedido do consórcio de que seja utilizada a Escavadeira 320 (alocada à obra), e não a Escavadeira 330, prevista pelo Sicro, para as DMTs superiores a 400 m, nos termos aduzidos pelo auditor da Serur.Acórdão:9.1 conhecer dos presentes pedidos de reexame, nos termos do art. 48 da Lei 8.443/1992, para, no mérito:9.1.1. negar provimento ao recurso trazido pelo Sr. [ex-Coordenador de Projetos do Dnit];9.1.2. dar provimento parcial ao pedido de reexame interposto pelo Consórcio [omissis]; e9.1.3. dar provimento ao expediente recursal da [sociedade empresária], tornando insubsistente o subitem 9.6 do Acórdão 2.861/2013-Plenário;9.2. tornar insubsistentes o item 9.5 e os respectivos subitens do Acórdão 2.861/2013-Plenário, posteriormente integrado pelo Acórdão 546/2014-Plenário, tendo em vista o encerramento do Contrato 568/2010 e a perda de objeto da presente fiscalização; e9.3. retornar os autos ao relator a quo para adoção das medidas processuais de sua competência com vistas à verificação da existência de sobrepreço no Contrato 568/2010.