Acórdão 2706/2022
Voto:Cuidam os autos de acompanhamento dos desinvestimentos da Caixa Econômica Federal, com foco no processo de parcerias estratégicas da Caixa Cartões Holding S.A. (Caixa Cartões) e objetivo de analisar a legalidade e a legitimidade dos processos de formação dessas parcerias quanto à natureza jurídica das novas joint ventures  (jv) e a outros aspectos societários.2. O processo se concentrou apenas nas questões societárias afetas ao tema, uma vez que o exame, em tese, da norma de desinvestimento da Caixa, bem como sua governança e aderência à jurisprudência do Tribunal de Contas, ficou a cargo do TC 027.569/2019-5, também de minha relatoria, recentemente julgado por intermédio do Acórdão 365/2022-TCU-Plenário.3. Impende contextualizar que a Caixa Cartões foi criada como subsidiária integral da Caixa Participações S.A. (CaixaPar), sob a forma de sociedade anônima fechada, dotada de personalidade jurídica de direito privado. Suas atribuições envolvem a gestão das participações societárias no mercado de meios de pagamento, objetivando, sobretudo, a ampliação e a diversificação das participações acionárias em segmentos estratégicos da empresa pública.4. Em consequência da necessária atualização estratégica envolvendo direito de preferência ou de exclusividade na exploração da rede de distribuição da Caixa Econômica Federal (Balcão Caixa), foi alterada a vinculação societária da Caixa Cartões, da CaixaPar para a Caixa-Instituição Financeira (Caixa-IF), tornando-a operacional apenas em 2020.5. A composição societária da Caixa Cartões está segregada em cinco verticais de negócio, todas relacionadas a meios de pagamento, e a estratégia de negócios para cada uma delas pode ser resumida no diagrama a seguir (peça 60, p. 13):[...]6. Todas as outorgas foram pactuadas como não onerosas, pelo prazo de vinte anos, renovável por sucessivo e igual período, mediante acordos entre as partes, observados os limites do objeto social da Caixa Cartões Holding S.A.7. Segundo informações colhidas no processo, a previsão no sentido de concluir a seleção dos parceiros estratégicos para as joint ventures, à exceção do segmento de novos negócios, teria seu termo ao longo do segundo semestre de 2020, ultimando em dezembro. 8. Além disso, foi verificado que, para a constituição das citadas joint ventures, inicialmente seriam constituídas subsidiárias no âmbito da Caixa Cartões, amparadas pela Medida Provisória (MP)  995, de 7 de agosto de 2020, a qual autorizava as subsidiárias da Caixa a constituírem outras subsidiárias. 9. Todavia, a referida norma teve sua vigência encerrada em 4/12/2020, de modo que, no entender da unidade instrutora, atualmente inexiste autorização legislativa para a constituição de subsidiárias no âmbito do conglomerado Caixa. Portanto, propôs dar ciência ao Conselho Diretor da Caixa Econômica Federal e da Caixa Cartões Holding S.A. acerca da perda de eficácia da MP 995/2020. 10. Em seu exame técnico (peça 119), resumidamente, a unidade instrutora analisou a aplicação do regime jurídico da Lei 13.303/2016 (Lei das Estatais) às joint ventures em formação por parte da Caixa Cartões nesse processo de verticalização de algumas das atividades empresariais exercidas pela Caixa Econômica Federal. [...]12. Assim, a SecexFinanças procedeu a minucioso exame técnico, segregado em quatro vertentes, quais sejam: (i) regime jurídico e aplicação da Lei 13.303/2016 às joint ventures  (jv); (ii)  formas de controle no âmbito da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas) e da Lei 13.303/2016; (iii) possível ilegalidade do inciso IV do art. 2º do Decreto 8.945/2016; e (iv) acordo de acionistas entre a Caixa Cartões e o parceiro estratégico na [jv adquirência].13. Resumidamente, a secretaria concluiu que o regime jurídico societário das subsidiárias das estatais é o da Lei das Sociedades Anônimas, salvo as disposições expressas em sentido diverso na Constituição Federal e na Lei das Estatais.14. Em outras palavras, o entendimento da unidade instrutora, a partir de interpretação sistemática da combinação dos dispositivos afetos à matéria, apontou para a obediência das subsidiárias ao conceito de controle material da influência dominante, ainda que o controle acionário da estatal se origine de uma participação minoritária no capital social da companhia controlada.15. Como consectário da submissão à Lei das S.A. e da aplicação do conceito de controle material, caso fosse consumada a parceria nesses moldes, haveria controle compartilhado entre a Caixa Cartões e o seu futuro parceiro estratégico. Isso porque ambos, conjuntamente, iriam comandar a [jv adquirência] e ditar os seus rumos, e assim a referida joint venture seria uma subsidiária de terceiro grau da Caixa. [...]28. Acerca da necessidade de lei autorizativa para formação de parcerias estratégicas, bem como sobre a perda de eficácia da MP 995/2020, adianto que não foi identificada irregularidade ou ilegalidade na constituição da Caixa Cartões e das suas subsidiárias, que, posteriormente, podem vir a ser desinvestidas para formação de joint ventures com parceiros privados.[...]45. Rememoro que o objeto de estudo deste acompanhamento é definir se a Lei 13.303/2016 deve reger as parcerias estratégicas nas situações fáticas em que a maioria absoluta do capital votante pertença a um particular e haja, porém, algum instituto jurídico, como o acordo de acionista, que materialize, no plano fático, controle estatutário compartilhado com o ente estatal, à luz do novel "direito administrativo societário", instituído pela Lei das Estatais.46. Reputo imprescindível que essa matéria seja confrontada e dirimida no âmbito desta Corte, tendo em vista que a verticalização de suas atividades-fim vem sendo utilizada em grande escala pelas empresas estatais, mormente por meio da criação de joint ventures com parceiro estratégico especializado, de modo a obter maior eficiência operacional, na tentativa de maximizar o lucro. 47. Como bem pontuou a unidade instrutora:" (...) a discussão empreendida neste processo vai muito além do poder fiscalizatório do TCU. Em verdade, este processo pauta-se na busca pela regularidade e transparência da real organização do Estado frente à evolução do direito societário que, atualmente, envolve-se em situações cada vez mais comuns de teias societárias complexas que, caso não sejam analisados adequadamente também no âmbito estatal, poderão camuflar a real presença do Estado no mercado."48. Como já mencionei neste Voto, a exemplo da anterior configuração da vertical Adquirência, há indícios da existência de cenários em que a Caixa planeja estruturar parcerias nas quais ela detém a maioria do capital total, provavelmente mantendo parte substancial do risco do negócio, todavia transferindo maioria do capital votante ao parceiro privado, fazendo com que a nova empresa seja considerada integralmente privada, segundo o critério formal.[...]50. Entendo arriscado afirmar categoricamente que a configuração do caráter privado da empresa resultante da parceria com a estatal seja única e exclusivamente o limite de 50% menos uma ação com direito a voto, como pretende a Caixa. Se assim o fosse, no limite, estaríamos abertos à perspectiva irrestrita de verticalização das operações, cujo resultado seriam empresas privadas revestidas das prerrogativas típicas de companhia estatal, como o poder de indicação de cargos, o exercício real de controle e o usufruto de ativos públicos.51. Todavia, ressalto que a decisão proposta neste Voto não tem a pretensão de se imiscuir na discricionariedade da gestão das estatais, sobretudo na motivação dos atos concernentes à tomada de decisão relativa à verticalização de suas operações. O que está em discussão, reitero, é a presença de poder de controle nas subsidiárias e joint ventures, bem como a submissão, ou não, aos ditames da Lei das Estatais.52. Assim, razoável a conclusão da SecexFinanças de que o regime jurídico societário das subsidiárias das empresas estatais é o da Lei 6.404/1976, salvo as disposições expressas em sentido diverso na Constituição Federal e na Lei das Estatais. No caso específico das formas possíveis de controle, ante o silêncio dessa última, aplica-se o conceito de controle material da influência dominante (preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores), previsto no art. 116 e no § 2º do art. 243 da Lei 6.404/1976, ainda que o controle acionário da estatal se origine de participação minoritária no capital social da companhia controlada. 53. Em diversas oportunidades, manifestei-me quanto ao entendimento pacífico neste Tribunal de que o Estado não pode se valer de técnicas societárias com a finalidade de burlar o regime constitucional aplicável às empresas estatais, a exemplo do Acórdão 1.220/2016-TCU-Plenário (será abordado adiante) - que cuidou da análise da legalidade e da legitimidade de aquisição de participação acionária por parte de subsidiária integral da Caixa Econômica Federal.54. Defendi, em variadas ocasiões, especialmente no voto condutor da mencionada decisão, que o exercício pelo Estado do poder de controle numa empresa público-privada importa na sua caracterização como sociedade de economia mista de fato. Em outras palavras, as empresas privadas controladas materialmente pelo Estado, ou seja, aquelas em que o sócio estatal exerce a preponderância do poder de controle por meio de direitos que lhe asseguram o domínio nas deliberações sociais ou o poder de eleger a maioria dos administradores, funcionarão tais quais as empresas em que o Estado detenha a maioria do capital social com direito a voto.55. Ou seja, tal reconhecimento vai exatamente ao encontro do que propõe a unidade instrutora: a figura do "acionista controlador" não está limitada ao agente que detém o controle formal traduzido pela maioria das ações com direito a voto, mas também inclui a pessoa ou o grupo de pessoas que possua o controle material de uma sociedade, como preceitua a Lei das S.A., aplicada às estatais segundo a disciplina do artigo 7º da Lei 13.303/2016.57. Deixo claro que essa convicção não retira a prerrogativa daquelas empresas público-privadas em que o Estado não exerce a preponderância do poder de controle (ou seja, as empresas meramente "participadas", não as "controladas ou subsidiárias") de concorrer em posição de igualdade com as demais empresas do setor privado, ante a ameaça de afronta ao princípio da isonomia.[...]60. Não merece guarida a consideração da Caixa ao invocar trechos das decisões que culminaram nos Acórdãos 1.220/2016 e 3.230/2020, ambos do Plenário e de minha relatoria, para arguir insegurança jurídica advinda da aferição casuística de controle, acima apresentada. 61. Como bem pontuou a SecexFinanças em sua análise (itens 66 a 82 da instrução à peça 132, constante do Relatório), a conjuntura do Acórdão 1.220/2016-TCU-Plenário, ao mencionar o trecho recortado pela Caixa de que "se a participação de um sócio estatal afetasse a natureza privada da nova companhia e causasse sua sujeição ao regime de direito público, a atuação seria malograda", diz respeito a participação limitada e restrita, situação diametralmente oposta à que ora se analisa.63. Importante deixar assente que os termos "controle acionário" e "controle formal" não são sinônimos, como pretende deduzir a Caixa ao invocar as decisões acima mencionadas. É cediço que existem várias formas de controle acionário, entre elas o controle formal, bem como o controle material convencionado neste Voto para as subsidiárias. Por outro espectro, os excertos apontados pela empresa pública em sua oitiva se aplicam às companhias "participadas", quer dizer, às participações minoritárias em termos formais e materiais. 64. Anoto, por fim, quanto a esse ponto da oitiva, minha concordância com a análise da secretaria especializada ao rebater a alegação da Caixa de que fazer incidir o critério de controle material nas subsidiárias resultaria em menor incidência do regime público a empresas ligadas diretamente à União, de primeiro grau, e maior aplicação de regime público às de segundo nível - subsidiárias das estatais -, mais distantes da União.65. Resta claro que as subsidiárias dispõem de maior discricionariedade em sua criação - não necessitam de autorização em lei específica -, bem como na alienação do seu controle, uma vez que esta pode ser realizada sem a necessidade de licitação, desde que siga procedimentos que observem os princípios da administração pública, respeitada a exigência de competitividade.66. Além disso, na situação "mais desfavorável" em termos de aplicação do regime público (quando a estatal mantém o controle, formal ou material, da empresa de segundo grau resultante da alienação), restaria à subsidiária a obediência às regras da Lei 13.303/2016, tal como as denominadas empresas de primeiro grau.67. Na sessão plenária de 4/5/2022, o Exmo. Ministro Augusto Nardes pediu vista do presente processo, apresentando algumas considerações pontualmente divergentes em relação à proposta que encaminhei inicialmente a este Colegiado, não obstante concordar com a tese de que a definição do controlador deve levar em conta o controle material. Ou seja, é controlador da nova pessoa jurídica quem tem influência dominante sobre ela, independentemente de ter a maioria das ações com direito a voto.68. Tais considerações estão resumidas, em essência, nos pontos a seguir:a) a Joint Venture Adquirência, que seria criada pela Caixa Cartões, assim como todas as sociedades cujas ações com direito a voto pertençam, em sua maioria, ao capital privado, devem ser enquadradas no conceito de "sociedade privada" previsto no inciso VI do art 2º do Decreto 8.945/2016, visto que a Caixa Cartões teria, na sociedade, participação minoritária nas ações com direito a voto;b) embora ainda não explicitamente regulamentado nos normativos vigentes, tais sociedades, nas quais o poder público participa minoritariamente em relação ao capital social votante, são denominadas pela doutrina de empresas público-privadas ou empresas semiestatais; c) como consequência, o inciso IV do art. 2º do Decreto 8.945/2016, o qual trouxe o conceito de subsidiária, em linha com os conceitos legais atribuídos às empresas públicas e sociedades de economia mista, é perfeitamente aplicável e está em vigência;d) o TCU já decidiu justamente pela inaplicabilidade de institutos de direito público em casos de arranjos societários de empresas estatais e parceiros privados. Assim, não é a sujeição aos preceitos específicos do direito público (licitações, concursos públicos e prestação de contas aos órgãos de controle) ou aos do direito privado que facilitará ou dificultará a criação de arranjos acionários fraudulentos entre empresas estatais e parceiros privados;e) nas formações societárias minoritárias em que estiver caracterizado o controle de fato da empresa estatal, essas novas sociedades não devem seguir estritamente os institutos de direito público previstos na Lei das Estatais e demais normativos, mas atender ao interesse público para o qual foram criadas e se sujeitar aos princípios da administração pública;f) nos casos em que a estatal tenha participação minoritária no capital votante, especificamente na conjuntura na qual não exerce o poder de controle (de fato) na nova empresa criada, o regime jurídico a ser adotado é integralmente privado, e assim se sujeitam somente à Lei das S.A., não se lhes aplicando os princípios da administração pública.[...]70. Na qualidade de relator, agradeço e acato em sua maioria as valiosas considerações do eminente Ministro, sem prejuízo dos comentários que a seguir teço.[...]75. Dito isso, passo às minhas considerações acerca das ponderações do Ministro Augusto Nardes.76. Com as devidas vênias, não estou de acordo com Sua Excelência quando afirma que o TCU já decidiu justamente pela inaplicabilidade de institutos de direito público em casos de combinações societárias de empresas estatais e parceiros privados. 77. Concordo, todavia, com a afirmação de que não é o fato de se sujeitar aos preceitos específicos do direito público (licitações, concursos públicos e prestação de contas aos órgãos de controle) ou aos do direito privado que facilitará, ou dificultará, a criação de arranjos acionários fraudulentos entre empresas estatais e parceiros privados.78. Como já apresentei neste Voto, deixo clara a distinção entre as participações formal e materialmente minoritárias e aquela cujo poder de controle está, ao menos no contexto fático, a cargo da empresa estatal (ou com ela compartilhado).79. Na primeira composição, pelo fato de a empresa público-privada possuir natureza essencialmente privada, não há dúvidas de que não deve subordinar-se a quaisquer das características próprias das entidades administrativas, e assim também não se admite que ela seja beneficiária de qualquer vantagem decorrente da qualidade do sócio estatal, como a dispensa de licitação prevista no art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993.80. Em outras palavras, a mera presença do sócio estatal não atrai para a empresa participada regalias típicas de entidades sujeitas ao regime jurídico de direito público, como a prerrogativa para ser contratada sem licitação. A vantagem, nesse contexto, seria justamente a de ser entidade pertencente à administração pública e, como tal, ser contratada pela estatal mediante dispensa de licitação, amparada no referido dispositivo legal.81. Esse foi o posicionamento adotado por esta Corte no bojo do Acórdão 1.220/2016-TCU-Plenário. Assim, permito-me apor uma pequena ressalva no que afirmou o Ministro Augusto Nardes para dizer que o TCU realmente já decidiu pela inaplicabilidade de institutos de direito público nos arranjos societários entre as empresas estatais e parceiros privados, porém nos casos em que o poder público possui participação minoritária, sem qualquer elemento que configure influência dominante do sócio estatal naquela parceria.82. Já na segunda configuração, objeto destes autos, a suposta "burla" residiria na formação de parcerias em que a estatal detenha a maior parte do capital total, mantendo consigo parte substancial do risco do negócio, todavia transferindo a maioria do capital votante ao parceiro privado, fazendo com que a nova empresa seja considerada integralmente privada, segundo o critério formal.83. Sendo assim, esse caso é totalmente antagônico ao da situação anterior, uma vez que a vantagem, aqui, consiste em ser considerado privado para se desobrigar dos ônus inerentes às entidades administrativas, a exemplo da realização de licitações e de concursos públicos, do dever de prestar contas e da sujeição à fiscalização exercida pelos órgãos de controle.84. Muito embora tenha registrado essa tênue discordância, curvo-me à sugestão trazida quanto à obediência dessas últimas empresas aos princípios da administração pública. Com efeito, tais entidades atuam em cenários muitas vezes extremamente competitivos, e a sua sujeição aos institutos específicos de direito público pode até torná-las inviabilizadas no que tange à competitividade com os demais agentes econômicos privados desse mercado.85. Por outro espectro, entendo que esse fato não confere total liberdade a essas empresas para atuarem de maneira completamente despida das amarras públicas, razão pela qual uma forma coerente de compatibilizar a atuação eficiente dessas parcerias no mercado competitivo em que estão inseridas com o controle do poder público sobre os atos das empresas estatais formadoras dessas sociedades é justamente o que é proposto pelo Ministro Augusto Nardes.86. Assim, entendo que fica mitigada a apreensão que trouxe em outras oportunidades e repisei no presente Voto, qual seja, o sopesamento entre o atingimento dos objetivos de eficiência e agilidade pretendidos pelas parcerias e a gestão voltada para a satisfação dos princípios que devem pautar a intervenção do Estado na economia.87. Sendo assim, configurada a existência de controle material em determinada parceria (influência dominante), essas entidades sujeitar-se-ão aos princípios a que se submetem a administração pública, assim como à fiscalização pelos órgãos de controle. Essa fiscalização se dará em relação aos atos praticados pelo parceiro público no arranjo, em especial no exercício dos direitos, deveres e prerrogativas que lhe forem conferidos.88. Com efeito, essa percepção não muda a conclusão no sentido de que aquelas empresas público-privadas em que o Estado não exerce a preponderância do poder de controle, nem mesmo de fato, devem concorrer em posição de igualdade com as demais empresas do setor privado, não sendo obrigadas a seguir os princípios da administração pública, ante a ameaça de afronta ao princípio da isonomia.89. Mais uma vez, é importante deixar assente e reforçar a possibilidade de que os atos de administração das empresas estatais, inclusive suas subsidiárias, no âmbito dessas formações societárias, podem ser objeto de fiscalização a cargo dos órgãos de controle, tendo em vista sua sujeição aos ditames da Lei das Estatais, independentemente da composição societária dessas parcerias (presença ou ausência de controle, seja material, seja formal).[...]96. De maneira um pouco distinta do encaminhamento proposto pela unidade instrutora, creio ser necessária a revisão das definições constantes do artigo 2º do Decreto 8.945/2016, notadamente em razão da evolução conceitual dessa matéria, tão complexa e repleta de nuances. 97. Nessa assentada, percebe-se que se está a diferenciar mais claramente (mesmo que ainda refém de alto grau de subjetividade) os três diferentes tipos de arranjos societários derivados da parceria entre uma estatal e empresas privadas:97.1. aquele em que o ente estatal possui a maioria do capital votante: nesse caso não há qualquer dúvida de que se trata de subsidiária, estando estritamente sujeita aos institutos de direito público previstos na Lei das Estatais e demais normativos (procedimento licitatório, contratação de pessoal por concurso público e prestação de contas aos órgãos de controle);97.2. aquele em que o ente estatal possui a minoria do capital votante, porém dispõe de instrumentos de controle que denotam sua influência dominante sobre a empresa resultante dessa parceria: nessa situação, tais entidades deverão atender ao interesse público para o qual foram criadas e se sujeitar aos princípios da administração pública;97.3. aquele em que o ente estatal possui a minoria do capital votante e não dispõe de qualquer instrumento de controle que denote sua influência dominante sobre a empresa resultante dessa parceria: nessa situação, o regime jurídico a ser aplicado é integralmente privado, sujeitando-se essas empresas somente à Lei das S.A., não se lhes aplicando os princípios da administração pública.98. De todo modo, acato, com ajustes, a proposta da unidade instrutora de encaminhamento da presente decisão à Casa Civil da Presidência da República e ao Ministério da Economia, para que avaliem a conveniência e a oportunidade de revisão do referido normativo, tendo em vista o mencionado cenário de aprimoramento dos conceitos societários afetos a esse tema.Acórdão:9.1. dar ciência à Caixa Econômica Federal, nos termos do art. 9º, inciso II, da Resolução-TCU 315/2020, de que o conceito de controle material estabelecido no art. 116, c/c art. 243, § 2º, da Lei 6.404/1976, deve ser aplicado às subsidiárias, inclusive Joint Ventures firmadas por meio de parcerias estratégicas com o setor privado, com o objetivo de verificar a existência de poder de controle do ente estatal, mesmo que compartilhado;9.2. determinar à Secretaria-Geral de Controle Externo que crie grupo de trabalho, em conjunto com atores externos, em especial, o Ministério da Economia, com vistas a:9.2.1. definir critérios objetivos para a identificação da existência de influência dominante de uma empresa estatal em um grupo societário na qual possua participação minoritária nas ações com direito a voto;9.2.2. aperfeiçoar os mecanismos de controle, de fiscalização, de gestão e de governança nas parcerias estratégicas entre empresas estatais e empresas privadas, com vistas a evitar a burla aos normativos e princípios da administração pública vigentes, em conformidade com o previsto no §7º, do art. 1º, da Lei 13.303/2016;9.3. encaminhar cópia da presente decisão à Casa Civil da Presidência da República e ao Ministério da Economia, para que avaliem a conveniência e oportunidade de:9.3.1. revisar as definições do art. 2º do Decreto 8.945/2016, tendo em vista o cenário de aprimoramento dos conceitos societários afetos às parcerias estratégicas firmadas pelas empresas estatais;