Acórdão 8497/2022
Voto:Submeto à apreciação deste Colegiado a Tomada de Contas Especial autuada por força do Acordão 785/2018-Plenário (TC-021.258/2017-1, de minha relatoria), em razão de irregularidades em aquisições de Dispositivos Médicos Implantáveis realizadas, no Estado do Rio Grande do Norte, para utilização em pacientes do Sistema Único de Saúde (SUS).2. No âmbito deste processo, a então Secretaria de Controle Externo no Estado do Rio Grande do Norte (Secex/RN) promoveu a citação de agentes públicos da Secretaria de Saúde Pública do Estado do Rio Grande do Norte (Sesap/RN) e da [empresa], em decorrência de superfaturamento de R$ 1.000.217,40 (2/8/2017), em face da aquisição de 390 unidades da placa óssea em aço inox denominada Dynamic Hip Screw (DHS), com excesso de preço unitário de R$ 2.564,66.[...]9. Relembro, de início, que, no Pregão Eletrônico 1/2016, promovido pela Sesap/RN com vistas ao registro de preços para futura aquisição de material de consumo em traumato-ortopedia pelas unidades hospitalares da rede pública do Estado, foi verificada restrição ao caráter competitivo, em razão da exigência, para fins de habilitação, de que a empresa arrematante apresentasse declaração de possuir instalações físicas em Natal/RN, com responsável técnico contratado para responder em caso de dúvida quanto ao uso dos materiais pelos hospitais.10. Ademais, a pesquisa de preços foi apontada como deficiente, por ter contemplado descrições genéricas, incompletas ou visivelmente incompatíveis com as especificações constantes do Termo de Referência da licitação. Não foi considerado, como parâmetro para formação da estimativa de preços, o valor de outras contratações similares realizadas pela Administração Pública, executadas ou concluídas nos 180 dias anteriores à data da pesquisa de preços, como determina o art. 2º, inciso II, da Instrução Normativa MP/SLTI 5/2014, nem sequer foram utilizados os preços adotados no Pregão 163/2013, que havia vigorado até o mês anterior ao da realização da pesquisa.11. Mais detidamente foi avaliado o preço da placa Dynamic Hip Screw (DHS), que possuía maior representatividade no Pregão 1/2016 Sesap/RN. Esse produto foi fornecido pela [empresa] por R$ 3.199,00, enquanto, em 2016, esse produto, oriundo do mesmo fabricante, foi fornecido por outra empresa pelo preço unitário de R$ 634,34.12. A empresa contratada, em suas alegações de defesa, ressaltou que todas as etapas do certame foram regularmente cumpridas e que os valores referenciais foram obtidos com base em pesquisa de preços elaborada pela Comissão de Licitação, e, por isso, não poderia a firma ser culpada por atribuição que não lhe foi imposta. Para ela, qualquer eventual irregularidade no certame deve ser atribuída somente à comissão de licitação.13. Concordo com as análises da unidade especializada e do MP/TCU de que tais alegações de defesa não estão aptas a afastar o dano atribuído à sociedade empresarial em solidariedade com agentes públicos. Especialmente porque a referida firma não conseguiu demonstrar que os preços por ela oferecidos estavam condizentes com aqueles praticados no mercado.14. Conforme verificado pela equipe de auditoria (peça 29), placa similar foi adquirida por um quinto do valor contratado mediante o Pregão 163/2013, e, em 2016, pela Fundação para o Desenvolvimento Médico e Hospitalar de São Paulo (Ata de registro de Preços 11/2016-Famesp).15. A simples alegação de que os valores da empresa se situaram abaixo do referencial do edital, definido pela Administração Pública, não significa que estavam adequados à realidade local. Tal argumento também não afasta a responsabilidade da empresa, uma vez que a participação em certame licitatório não é justificativa plausível para a aplicação de preços superiores com a Administração, ainda que o referencial estivesse falho, por falta de adequação à realidade praticada no mercado.16. A falha da Administração não afasta a responsabilidade da empresa, pois tanto o agente público como ela são destinatários do regime jurídico-administrativo relativo às contratações públicas, tendo a contratada a obrigação de ofertar preços compatíveis com os de mercado.17. Nesse sentido, trago os seguintes enunciados obtidos na ferramenta jurisprudência selecionada do TCU: (Acórdão 1427/2021-Plenário, rel. Ministro Bruno Dantas, e Acórdãos 7074/2020-1ª Câmara, 27/2018-Plenário e 2262/2015-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o superfaturamento dos serviços, sujeitando-se à responsabilização solidária pelo dano evidenciado. (Acórdão 992/2022-Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler) As empresas que contratam com a Administração devem ofertar preços compatíveis com os de mercado, sob pena de serem responsabilizadas por eventual sobrepreço constatado no contrato, uma vez que o regime jurídico-administrativo relativo às contratações públicas, com a consequente obrigação de seguir os preços praticados no mercado (art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993), se aplica tanto à Administração Pública quanto aos colaboradores privados.18. Assim, como não conseguiu demonstrar que os seus preços estavam adequados à realidade de mercado à época, deve a [empresa], que foi beneficiária do sobrepreço, ser responsabilizada juntamente com os demais agentes públicos envolvidos.Acórdão:9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea "c", 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas da [empresa e outro] [...], condenando as mencionadas três responsáveis, solidariamente, ao pagamento da quantia de R$ [...];9.3. aplicar às Sras. [omissis] e à [empresa], individualmente, a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/1992, no valor de R$ [...];