Acórdão 2140/2021
Sumário:1) A prática do "pagamento por química" implica, em síntese, a utilização de serviços previstos em contrato, porém não executados, para dar cobertura à suposta execução de outros serviços ou, ainda, a supostas aquisições sem amparo contratual, sendo considerada irregularidade grave, porquanto consubstancia: i) afastamento indevido da licitação (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal); ii) crime de falsidade ideológica (art. 299 do Decreto-Lei 2.848/1940); iii) crime de fraude (art. 96 da Lei 8.666/1993); e iv) pagamento de serviços não executados e não liquidados, em afronta à Lei 4.320/1964. 2) A não comprovação, por meio de documentação idônea, da efetiva realização dos serviços e/ou das aquisições levadas a efeito no "pagamento por química", bem como do necessário e imprescindível nexo de causalidade entre o desembolso e a origem da verba, enseja dano ao erário. 3) Julgam-se irregulares as contas e em débito os responsáveis, sem prejuízo da aplicação de multa proporcional ao dano, em função da realização de pagamentos a empresas que não prestaram os serviços para os quais haviam sido contratadas com verba pública federal.Voto:Em exame a Tomada de Contas Especial instaurada em atendimento à determinação do Comandante do Exército (peça 2, pp. 8/10) para que fossem apuradas as irregularidades ocorridas no Centro Integrado de Telemática do Exército - CITEx, e identificadas pela 11ª Inspetoria de Contabilidade e Finanças do Exército, por ocasião da realização de Visita de Auditoria Não Programada.2. De acordo com o relatório do tomador de contas, os Srs. [responsáveis e empresas contratadas], seriam responsáveis por dano ao erário no valor original de R$ 2.115.713,53 (peça 2, pp. 270/304).3. O dano ao erário decorre de pagamentos irregulares havidos no âmbito de três certames licitatórios, nos quais não restou comprovada a efetiva contraprestação de serviços por parte das firmas contratadas.[...]10. Esta TCE evidencia a utilização, no âmbito do CITEx, da prática conhecida informalmente como pagamento por química. Consoante definido pelo Ministro Raimundo Carreiro no Voto condutor do Acórdão 1.606/2008 - Plenário, do qual transcrevo o trecho a seguir, tal expediente, consubstancia, em síntese, a utilização de serviços previstos em contrato, porém não executados, para dar cobertura à execução de outros serviços ou, ainda, a aquisições sem amparo contratual:29. A obra real baseada em um projeto diferente do licitado, inacabado e sem se ter, ainda, a noção exata de seus custos, estava sendo paga de forma irregular, com faturamento de serviços da obra licitada, como constatado pela Unidade Técnica do TCU. Tal prática, conhecida no jargão da engenharia como 'química' consiste em realizarem-se pagamentos de serviços novos, sem cobertura contratual, fora do projeto originalmente licitado, utilizando-se para faturamento outros serviços, estes sim, constantes da planilha de preços original, sem a respectiva execução destes últimos, para futura compensação. Trata-se, evidentemente, de irregularidade gravíssima. Tal prática afronta diversos preceitos legais, tais como o art. 60 da Lei 8.666/1993 e o art. 63, § 2º, da Lei 4.320/1964.Veja-se que a realização da 'química' fulmina a transparência na execução da obra e faz com que eventuais alterações contratuais também sejam fictícias, pois a não correspondência entre os serviços da planilha orçamentária e os efetivamente executados inviabiliza o cotejamento destes com as medições e pagamentos realizados.11. O pagamento por química enseja as seguintes irregularidades e/ou crimes: i) afastamento indevido da licitação (art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal); ii) falsidade ideológica (art. 299, do Decreto-Lei 2.848/1940); iii) fraude em licitação (art. 96 da Lei 8.666/1993); e iv) pagamento de serviços não executados e não liquidados, dado, que, formalmente os serviços pagos não são executados.12. Em adição, a prática dá ensejo ao desvio de verbas, à medida em que é possível ao gestor do recurso público pagar determinado valor por um bem e indicar, em conluio com o fornecedor, uma quantia maior, apropriando-se da diferença, ou dividindo-a com a empresa.[...]18. De modo geral, o modus operandi adotado pelo CITEx consistia na realização de um certame licitatório cujo objeto não era cumprido pela contratada e, com a anuência dos gestores, ela supostamente prestava outros serviços ou fornecia equipamentos à Organização Militar - OM.19.Como se verá adiante, toda a documentação emitida - Notas Fiscais, Notas de Empenho, Notas de Dotação etc. - tinha por base o objeto do certame realizado, que, como já asseverado, não era cumprido pelas contratadas.[...]23. O Pregão Eletrônico 19/2006, cujo objeto era a prestação de serviços de manutenção de equipamentos de comunicação de dados, teve como vencedora a firma [A].24. Tal firma emitiu as Notas Fiscais 163, 164, 165, 167 e 169, [...] totalizando R$ 319.125,00 [...].25. Todas as Notas Fiscais acima mencionadas registraram a prestação de "Serviço de manutenção de equipamentos de comunicação de dados conforme NE [seguido do número da respectiva Nota de Empenho]."26. Nada obstante, a própria firma contratada asseverou, em sede de alegações de defesa, que o serviço objeto do certame não foi adimplido (peça 59, p. 11):O único 'defeito' na prestação dos serviços foi a forma de emissão das Notas Fiscais que, a pedido do Ordenador de Despesas, [omissis] (hoje, ao que tudo indica, um inimigo do EB), foram emitidas como 'serviços' e não como produtos, nos últimos dias do ano.O referido militar, na sua qualidade preponderante de ordenador de despesas, requereu a instalação dos produtos adquiridos na forma do Processo de Licitação NUP 6422.000187/2008-85 (pregão Eletrônico 22/2008) vencido pela peticionante.Com a instalação[,] o Ordenador de Despesas, único responsável pelos pagamentos, manifestou a necessidade de emissão de notas fiscais de serviços, uma vez que não possuiria dotação orçamentária para pagar o equipamento se fosse faturado na forma correta.A OM, pelo seu militar OD, assim, impôs esta condição como único meio de garantir o pagamento do produto executado/contratado, justificando que o CITEx não possuiria recursos orçamentários para pagamento de produto, mas somente para o pagamento de serviços.Ou seja, após entregar o bem prometido, a empresa foi obrigada a emitir NF na forma exigida pelo ordenador de despesa, sob pena de não receber pelo objeto da contratação e que foi objeto de licitação. (grifos do original) 27. Sintetizando, a empresa emitiu cinco Notas Fiscais de conteúdo falsificado, tendo a Administração, também ciente de que tais documentos eram falsos - uma vez que indicavam a prestação de serviços que, efetivamente, não haviam sido executados -, efetuado tais pagamentos.28. Para tentar conferir aparência de legalidade à prática do pagamento por química, o CITEx levou a efeito um outro torneio licitatório - o Pregão Eletrônico SRP 22/2008 -, cujo objeto era o fornecimento e a instalação de um Motor Gerador no valor de R$ 267.074,98.29. No âmbito do Pregão Eletrônico SRP 22/2008, não foram emitidos empenhos ou qualquer documentação atinente aos desembolsos dele decorrentes, eis que, em verdade, destinava-se, apenas, como vislumbrado pelos gestores, a legalizar a irregularidade havida no Pregão Eletrônico 19/2006 (Relatório do Tomador de Contas, peça 2, p. 288):"Assim, apesar de constatar que os serviços relacionados às notas fiscais não foram executados, a saber: manutenção de ar-condicionado e de circuito de TV, a UG considerou a aquisição de outros materiais, alheios aos objetos originais, previstos no Pregão SRP 22/2008 sem, contudo, haver nenhum empenho da UG para os itens desse certame, como forma de amortizar o valor do original do débito". (grifo acrescido) 30. No Pregão Eletrônico SRP 22/2008, sagrou-se vencedora a firma [A], pelo valor de R$ 267.074,98 para o fornecimento de: i) um conjunto de motor elétrico CA/Gerador de CC (R$ 185.879,99); ii) um quadro de transferência automática (R$ 36.500,00); iii) uma partida de motor - USCA (R$ 13.497,00); iv) um acessório/componente para microcomputador (R$ 797,99); v) 400 componentes elétrico/eletrônico (R$ 30.400,00).31. Assim, tendo em vista que a OM já havia pago à contratada o montante de R$ 319.125,00, a empresa restituiu ao CITEx o valor de R$ 52.050,02, relativo à diferença entre o que havia recebido e o valor do objeto do multicitado Pregão Eletrônico SRP 22/2008 (peça 2, pp. 287/288).32. Os elementos constantes dos autos não permitem concluir que a aquisição do motor elétrico tenha sido custeada, de fato, com recursos do Pregão Eletrônico 19/2006. Não há qualquer documentação que estabeleça o nexo causal entre a despesa e a origem da verba.[...]39. Prosseguindo, trato do Pregão Eletrônico 1/2007, o qual, dentre vários itens que compuseram tal certame, teve a firma [B] como vencedora no item confecção de botom e medalha.40. Tal empresa emitiu as Notas Fiscais - NF 1094, 1096 e 1097, respectivamente nos valores de R$ 500,00, R$ 396,00 e R$ 6.000,00 (peça 21, pp. 137, 47 e 54), para o fornecimento de botons e medalhas. Todas as NF retromencionadas foram pagas sem que nelas constasse o correspondente atesto, ou seja, tiveram seu pagamento autorizado sem a comprovação da efetiva entrega dos bens (art. 63 da Lei 4.320/1964).41. A equipe da 11ª ICFEx não localizou no almoxarifado daquela OM documentação que desse suporte ao efetivo ingresso de tais materiais.42. Consoante apurado, os bens supostamente fornecidos pela firma - insígnias militares, panóplias, chaveiros, pen drives, blocos, canetas etc - eram retirados pelos militares diretamente na empresa e distribuídos a militares participantes de reuniões naquela unidade e também a visitantes (Relatório do Tomador de Contas, peça 2, p. 283).43. Iniciando pela descrição genérica dos materiais a serem fornecidos, descritos nas Notas Fiscais como Serviço de confecção de botom/medalha, e seguindo pela ausência do atesto de liquidação e, ainda, pela completa inexistência de registro no almoxarifado do ingresso dos supostos bens, a prática adotada na unidade militar impede, por completo, a conclusão pela regular aplicação da verba.[...]47. Trato, por fim, do débito oriundo do Pregão Presencial 12/2007, que teve como objeto a manutenção dos campos de antenas de oito unidades apoiadas pelo CITEx: [...].48. O certame foi adjudicado à [empresa C] pelo valor de R$ 1.841.742,55.49. De igual modo aos demais torneios licitatórios, não houve a prestação do serviço para o qual a contratada havia se sagrado vencedora. Ao revés, supostamente a contratada teria prestado serviços de reforma do CITEx, com o fornecimento de bens.50. Consoante apurado, no âmbito do Pregão Presencial 12/2007, o CITEx não formulou contrato, não designou fiscal para o acompanhamento da prestação dos serviços, tampouco apresentou boletins de medição dos serviços que deveriam ter sido executados (Relatório de Auditoria da 11ª ICFEx, peça 5, pp. 1/2).51. As unidades nas quais deveria ter sido realizada a manutenção de antenas informaram expressamente que tais serviços não haviam sido realizados (Relatório de Auditoria da 11ª ICFEx, peça 5, p. 4):[...]191. Ademais, tendo em vista a gravidade da conduta dos Srs. [responsáveis], acolho a proposta unânime da Secex/Defesa e do Parquet especializado de inabilitá-los, com fulcro no art. 60 da Lei 8.443/1992, para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal.192. No que tange à sugestão do Ministério Público de Contas de declarar a inidoneidade das firmas [A, B e C], para participar de licitações no âmbito da Administração Pública Federal, deixo de acolhê-la porquanto a fraude se deu na execução contratual, e não à licitação, como previsto no art. 46 da Lei 8.443/1992.193. Nada obstante, haja vista que a conduta das empresas, como já asseverei acima (item 173), caracteriza a prática de fraude em documento particular, crime tipificado no art. 298 do Código Penal, é oportuno enviar cópia do Acórdão que sobrevier ao Ministério Público da União para a adoção das medidas de sua alçada.194. Em adição, deve-se solicitar à Advocacia-Geral da União, por intermédio do MP/TCU, a adoção das medidas necessárias ao arresto dos bens dos Srs. [responsáveis], bem como das empresas [A e C], caso não haja, dentro do prazo estabelecido, a comprovação do recolhimento das dívidas, devendo este Tribunal ser ouvido quanto à liberação dos bens arrestados e à sua restituição.Acórdão:9.2. com fundamento nos arts. 1º, inciso I, 16, inciso III, alínea c, 19, caput, e 23, inciso III, da Lei 8.443/1992, julgar irregulares as contas dos Srs. [responsáveis], bem como das firmas [A, B e C];9.3. condenar os Srs. [responsáveis], em solidariedade com os responsáveis abaixo indicados, ao pagamento das quantias a seguir especificadas, com a fixação do prazo de quinze dias, a contar das notificações, para comprovarem, perante o Tribunal (art. 214, inciso III, alínea a, do Regimento Interno/TCU), o recolhimento das dívidas ao Tesouro Nacional [...]:9.3.1. com a empresa [A]:[...]9.3.2. com a empresa [B]:[...]9.3.3. com a empresa [C]:9.4. aplicar aos responsáveis abaixo a multa prevista nos artigos 19, caput, e 57, da Lei 8.443/1992, nos valores a seguir indicados [...]:[responsáveis e empresas A, B e C][...]9.8. considerar grave a infração cometida pelos Srs. [responsáveis], com base no art. 270 do Regimento Interno/TCU;9.9. com fundamento no art. 60 da Lei 8.443/1992, aplicar aos Srs. [responsáveis] a penalidade de inabilitação para o exercício de cargo em comissão ou função de confiança no âmbito da Administração Pública Federal pelo prazo de 5 (cinco) anos;