Acórdão 1867/2018
Sumário:A escolha de parceiros privados para assinatura de parcerias com laboratórios públicos deve ser precedida por um processo seletivo ou de pré-qualificação, salvo quando houver justificativa cabível, nos termos da deliberação encerrada por meio do Acórdão 1.730/2017 - Plenário.Voto:Cuidam os autos de representação a respeito de possíveis irregularidades perpetradas pela Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), relacionadas ao Acordo de Cooperação Técnico-Científica celebrado, em 2/5/2016, com o consórcio [omissis], integrado pelas empresas [omissis], cujo objeto consistiu no desenvolvimento e posterior registro de medicamento para tratamento de hepatite C.2. Segundo a representante [empresa farmacêutica], o acordo firmado entre a Fiocruz e o consórcio [omissis] estaria eivado dos seguintes vícios: (i) ausência de licitação e de justificativa para sua dispensa; (ii) direcionamento na contratação; (iii) ausência de justificativa de preço; e (iv) falta de comprovação da vantajosidade da contratação.[...]11. O tema em foco foi tratado por esse Tribunal no âmbito do TC 011.547/2014-6, consistente de auditoria realizada no Ministério da Saúde (MS), no período compreendido entre 5/5 e 30/9/2014, visando avaliar a regularidade das PDPs [Parcerias para o Desenvolvimento Produtivo] firmadas por aquele Ministério. A fiscalização foi julgada por meio do Acórdão1.730/2017 -Plenário, sob a relatoria do Ministro Benjamin Zymler. Destaco do voto do Exmo. Relator os seguintes excertos, que apresentam breve contextualização do funcionamento das PDPs, de interesse para o presente processo:[...]12. Como consequência do referido trabalho, o Acórdão 1.730/2017 -Plenário emitiu, dentre outras, as seguintes determinações ao Ministério da Saúde:"9.1.2. inclua, entre os critérios para aprovação da PDP, a verificação de que a escolha da entidade particular pelo laboratório público observou os princípios constitucionais do art. 37 da Constituição Federal de 1988, em particular os da publicidade, legalidade e moralidade, como também os princípios e as normas insculpidos nos arts. 3º, 4º, 26 e 41 da Lei 8.666/1993;9.1.3. oriente os laboratórios públicos sobre a necessidade de realizar um processo seletivo ou de pré-qualificação do parceiro privado, justificando adequadamente quando a sua realização for inviável;"[...]13. Feita essa contextualização sobre o tema das PDPs e o precedente julgado por esse Tribunal em 2017, passo à análise do caso concreto.14. O acordo em exame foi firmado para o desenvolvimento de medicamento para tratamento da hepatite C, sem previsão de transferência de recursos entre as partes. Segundo a Fiocruz, não se tratou de contrato administrativo e tampouco de PDP, já que não havia, ainda, tecnologia a ser transferida, mas sim a intenção de desenvolver a fórmula do medicamento. Segundo a jurisdicionada, o referido acordo tampouco previa o fornecimento do produto por parte do ente privado, fornecimento este que poderia vir a ocorrer no âmbito da PDP, da qual vieram a participar mais de um ano depois, sagrando-se vencedor o Consórcio [omissis].[...]18. Portanto, verifico que a motivação técnica que fundamentou o processo interno e os esclarecimentos prestados ao Tribunal compõem justificativa suficiente para a decisão da Fiocruz de firmar o referido acordo visando ao desenvolvimento do medicamento Sofosbuvir, decisão que se insere em sua esfera de discricionariedade e, estando devidamente fundamentada, não cabe ser questionada no âmbito do controle externo. 19. Acompanho a análise promovida pela unidade instrutora no sentido de afastar a tese defendida pela representante, sustentada por parecer da doutrinadora Maria Sylvia Zanella de Pietro, de que o presente acordo teria natureza de contrato administrativo. [...]20. Por outro lado, a despeito do entendimento da Fiocruz, concordo com a análise da Secex-RJ no sentido de que a parceria firmada possuía características de uma PDP para pesquisa, desenvolvimento e inovação -modelo de PDP que veio a ser posteriormente regulamentado pelo Ministro da Saúde por meio do art.73 da Portaria GM/MS 2.531/2014. Com efeito, examinando o cronograma de execução constante do anexo I do acordo (peça30, p.11-12), encontram-se atividades voltadas para a sintetização do princípio ativo (IFA), bem como testes de equivalência necessários para solicitação de registro na Anvisa.21. Nessa linha, assiste razão à secretaria ao afirmar que, embora não se trate de contrato administrativo, referido acordo de cooperação mútua tem o condão de gerar benefícios a particular, pois lhe confere direitos que ampliam seu patrimônio. A análise relativa a esse ponto foi tratada no relatório precedente, parágrafos 70 a 82, a qual deixo de expor neste voto em função de conter informações sigilosas apresentadas pela Fiocruz às peças30 e 79. São vantagens que, por óbvio, também seriam desejadas por outras empresas do setor farmacêutico.22. Ademais, o conhecimento adquirido como resultado deste acordo permitiu a participação do Consórcio [omissis] em condições de superioridade na oferta de proposta de PDP promovida pelo Ministério da Saúde, da qual restou vencedora, como era de se prever, por já ter o conhecimento da produção do medicamento Sofosbuvir, desenvolvido em parceria com a Fiocruz, e da qual poderá resultar o fornecimento do produto para todo o SUS, quando então obterá vantagens comerciais e econômicas.23. Assim, apesar de não haver pagamento em favor do consórcio, a Fiocruz indiretamente concorre com recursos públicos para a ampliação de direito em benefício do grupo privado, ainda que sejam recursos humanos e financeiros aplicados estritamente no desenvolvimento das tarefas definidas no ajuste, quais sejam, os testes de equivalência farmacêutica e de bioequivalência.24. Logo, nos dizeres da Secex-RJ, "em que pese não se estar diante de um típico contrato administrativo, não se vê afastado o dever da Administração de perseguir a maior transparência possível, de promover a isonomia entre possíveis interessados e a buscar a proposta mais vantajosa para Administração (art.3º, Lei8.666/1993)."25. Entretanto, o que se verificou no referido processo administrativo foi a falta de ampla divulgação da intenção da Fiocruz de pactuar com parceiro privado para o desenvolvimento de medicamento. Conforme esclarecido pela jurisdicionada e pelo consórcio, o acordo começou a nascer a partir de conversas realizadas entre as partes, após a participação em evento promovido pela Fiocruz no ano de 2014 (workshop internacional), com o objetivo de "revisar e discutir a agenda para aumentar o acesso e a disponibilização de medicamentos de combate ao vírus da AIDS, hepatite C e câncer" (peça74, p.15-16, peça71, p.8). A publicidade do acordo foi dada apenas após sua celebração, com a publicação do extrato do ajuste no D.O.U. (peça71, p.284).26. Ocorrências dessa natureza, com prejuízo à transparência e à isonomia, já foram constatadas em outras PDPs avaliadas por este Tribunal, consoante registrado no âmbito do TC 011.547/2014-6, que resultou na prolação do Acórdão 1.730/2017 -Plenário, parcialmente transcrito no item 12 supra. Repiso, em especial, duas determinações dirigidas ao Ministério da Saúde por meio daquele decisum: (i) que estabeleça critérios de escolha da entidade particular pelo laboratório público que permitam a observância aos "princípios constitucionais do art. 37 da Constituição Federal de 1988, em particular os da publicidade, legalidade e moralidade, como também os princípios e as normas insculpidos nos arts. 3º, 4º, 26 e 41 da Lei 8.666/1993", e (ii) que oriente os laboratórios públicos sobre a necessidade de realizar um processo seletivo ou de pré-qualificação do parceiro privado, justificando adequadamente quando a sua realização for inviável.27. No presente caso, considerando que o acordo foi firmado antes da prolação do Acórdão 1.730/2017 -Plenário e haja vista a motivação técnica que fundamentou o processo interno e os esclarecimentos prestados ao Tribunal em resposta à oitiva efetivada, restam justificados os procedimentos adotados pela Fiocruz para formalização da parceira com o Consórcio [omissis], devendo ser considerada parcialmente procedente a presente representação, tendo em vista o não atendimento aos princípios da publicidade e da isonomia.28. De toda sorte, tendo em vista que o objeto previsto no acordo foi exitosamente alcançado, segundo informado pela Fiocruz, tendo sido desenvolvido o medicamento Sofosbuvir para tratamento da hepatite C e outras doenças, acolho a proposição alvitrada pela Secex-RJ, no sentido de determinar à Fiocruz que se abstenha de prorrogar o referido acordo, possibilidade prevista em sua cláusula décima primeira, a qual permite que novos projetos sejam incorporados ao objeto. Com efeito, prorrogar o instrumento jurídico em tela para desenvolver outros medicamentos ou realizar outras atividades além do que já foi concluído consistiria num novo ajuste, ou seja, nova parceria, de natureza semelhante ou prévia a uma PDP, e como tal, deveria se submeter a um processo seletivo que observe, minimamente, os princípios da publicidade, isonomia e da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração.Acórdão:9.2. determinar à Fundação Oswaldo Cruz, nos termos do art.237, parágrafo único, e art.250, inciso II, do Regimento Interno do TCU, que se abstenha de prorrogar o Acordo de Cooperação Técnico-Científica celebrado com o Consórcio[omissis], integrado pelas empresas [omissis], o qual tem por objeto o desenvolvimento e posterior registro de medicamento para tratamento de hepatite C, informando a este Tribunal, no prazo de quinze dias, as providências adotadas;[...] 9.4. dar ciência à Fundação Oswaldo Cruz, com fulcro no art.7º da Resolução-TCU 265/2014 c/c o art.237, parágrafo único, do Regimento Interno do TCU, que a celebração do Acordo de Cooperação Técnico-Científica com o Consórcio [omissis] (23.877.243/0001-08), para o desenvolvimento de medicamentos para tratamento de hepatite C, não atendeu aos princípios que regem as contratações públicas e instrumentos semelhantes, em particular os da publicidade, isonomia e busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, e que a escolha de parceiros privados para assinatura de parcerias com laboratórios públicos deve ser precedida por um processo seletivo ou de pré-qualificação, salvo quando houver justificativa cabível, nos termos da deliberação encerrada por meio do Acórdão 1.730/2017 -Plenário;