Acórdão 2803/2016
Relatório:4. Por conseguinte, foi promovida a audiência do Exmo. Sr. [omissis], conforme os ofícios às Peças 120/121, além de diligência junto ao Colog, por meio dos ofícios às Peças 118/119, tendo, na sequência, a auditora federal lançado a sua instrução de mérito à Peça 131, com a anuência dos dirigentes da unidade técnica (Peças 132 e 133), nos seguintes termos:" (...) 3. Na inicial, a representante, em resumo, argumentou que as empresas [sociedade empresarial 1] (vencedora) e a [sociedade empresarial 2] pertenceriam ao mesmo grupo econômico e os seus sócios teriam relação de parentesco.4. Parte dos atestados apresentados pela vencedora não poderia ser aceita para fins de comprovação da capacidade técnica, já que emitidos por empresas cujos sócios teriam relação de parentesco ou, ainda, assinados por uma única pessoa e emitidos por empresas distintas que teriam, porém, o mesmo endereço. [...]"[...]16. Cumpre analisar, inicialmente, a manifestação das [sociedade empresarial 1 e 2] em relação à oitiva determinada no item 9.3.1 do Acórdão 1.219/2016-TCU-Plenário (peças 88, 95 e 96), quanto à seguinte questão em específico: 'indícios de atuação combinada e da suposta simulação de competição no âmbito do pregão eletrônico 4/2015, conforme apurado pela unidade técnica na instrução à Peça 80 dos presentes autos'. Manifestação apresentada pela [sociedade empresarial 1] (peça 109) 17. A empresa nega que tenha cometido atos ilícitos no certame, uma vez que não há vedação legal à participação de empresas cujos sócios detenham relação de parentesco no mesmo pregão. 18. Argumenta que não houve atuação combinada com a empresa [sociedade empresarial 2], o que se evidenciaria pelo fato de terem apresentado lances diversos, por terem personalidades jurídicas distintas, bem como capacidade técnico-financeiras próprias, com funcionamento autônomo, não havendo provas que demonstrem a ocorrência de fraude. 19. Acompanha a manifestação trecho de instrução constante destes autos em que se afirma que a competitividade do certame não fora afetada em sua integralidade, além de afirmação do órgão de que não teria identificado conluio e violação das propostas, ocorrendo disputa efetiva. Quanto ao tema, relata que a representante permaneceu até o final do pregão, tendo ofertado o menor lance, que, posteriormente, foi superado no desempate previsto na Lei Complementar 123/2006. 20. Por fim, como anexo da resposta, encaminha-se cópia de sentença denegatória proferida em mandado de segurança impetrado pela [representante], com alegações similares às apresentadas nesta representação (peça 109, p. 11-15). Manifestação apresentada pela [sociedade empresarial 2] (peça 110) 21. Na resposta apresentada, a empresa afirma que possui quadro societário distinto do da sociedade empresarial 1], que as empresas não se localizam no mesmo endereço, não utilizam máquinas ou equipamentos uma da outra e que não possuem o mesmo quadro de funcionários. 22. Alega que não houve qualquer tipo de ajuste prévio entre as empresas e que o parentesco entre os sócios de licitantes, além de não vedado legalmente, não influenciou o resultado da licitação. [...]27. Na oportunidade, verificou-se que, no PE 4/2015, durante o período aleatório, que durou catorze minutos, a [sociedade empresarial 2] ofertou dezesseis lances e a [sociedade empresarial 1], treze. A empresa [sociedade empresarial 3] permaneceu 4 segundos como líder, a [sociedade empresarial 4], 32 segundos e o restante dos 13 minutos foi dominado pela [representante] e pela [sociedade empresarial 2]. A [sociedade empresarial 1] não deu o melhor lance em nenhum momento, permanecendo em segundo ou terceiro lugares no certame (peça 63). 28. De acordo com o argumentado pelas [sociedades empresariais 1 e 2], de fato, não existe vedação legal à participação, em um mesmo pregão, de empresas cujos sócios possuam relação de parentesco. A jurisprudência do TCU assentou-se no sentido que, referidas situações, por si só, não configuram ilegalidade e somente devem ser consideradas irregulares quando puderem alijar outros potenciais participantes (Acórdãos 2.341/2011, 526/2013, 1.448/2013 e 1.539/2014, todos do Plenário).29. No mais, entendeu-se na instrução precedente desta Unidade Técnica (peça 80) que as empresas teriam infringido os princípios da licitação, em função de agirem com convergência de interesses, constituindo uma sociedade única, compartilhando dos mesmos recursos, o que conferiria a possibilidade de que ofertassem mais lances que as demais no período aleatório do pregão, em que existe intervalo mínimo de tempo que as licitantes devem respeitar entre um lance e outro. 30. Em suas manifestações, essas afirmaram que são independentes, não usufruindo de benefícios mútuos, não havendo nos autos provas efetivas do contrário. 31. Apesar da conclusão a que se chegou anteriormente esta Unidade Técnica, no caso concreto, verifica-se que, além dos fatos mencionados, eventuais ajustes ocorridos entre as empresas não macularam a competitividade do certame. Conforme se observou, houve efetiva disputa entre as empresas, que se alternaram na primeira colocação, contribuindo, consequentemente, para a redução dos preços. 32. Além disso, conforme informações mais recentes (peça 130), em atendimento ao Acórdão 1.219/2016-TCU-Plenário (peça 88), a [sociedade empresarial 1] procedeu à assinatura do contrato pelo preço da proposta vencedora no PE 6/2015, não ensejando as condutas das empresas prejuízo à Administração. 33. Diante desses fatos, considerando-se que as condutas das empresas não deram causa a dano ao erário ou a prejuízos à competitividade do certame, entende-se que deva se afastar, no presente caso, excepcionalmente, a aplicação da penalidade prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992Voto:Trata-se de representação formulada pela representante, com pedido de cautelar suspensiva, sobre possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico nº  4/2015 conduzido pelo Comando Logístico do Exército (Colog) para o registro de preços na eventual aquisição de material de intendência (item 1: conjunto camuflado - modelo 2009).2.A presente representação já foi conhecida pelo TCU, por meio do Acórdão 1.219/2016-Plenário.3. Em suma, após analisar a manifestação apresentada pelas [sociedades empresariais 1 e 2], a Selog teceu as seguintes conclusões:3.1.os eventuais ajustes ocorridos entre as referidas empresas, no caso concreto do PE 4/2015, não macularam a competitividade do certame, pois houve efetiva disputa entre as diferentes empresas, que se alternaram na primeira colocação, o que contribuiu para a redução do preço final alcançado; e3.2.a [sociedade empresarial 1] procedeu à assinatura do contrato decorrente do PE 4/2015 pelo preço da proposta vencedora no PE 6/2015, em atendimento ao Acórdão 1.219/2016-TCU-Plenário, conforme as informações acostadas à Peça 130, não tendo as condutas das empresas acarretado prejuízo à administração pública.4.Por essa linha, considerando que as condutas das empresas não deram causa a dano ao erário ou mesmo a prejuízos à competitividade do certame, a unidade técnica propôs afastar, no presente caso concreto, a declaração de inidoneidade prevista no art. 46 da Lei nº 8.443/1992.5.De fato, não existe vedação legal à participação simultânea, no mesmo certame licitatório, de empresas do mesmo grupo econômico ou mesmo com sócios em relação de parentesco, mas é necessário reconhecer que tais situações podem acarretar a quebra da isonomia entre as licitantes, salientando, contudo, que isso não restou confirmado no presente caso concreto.6.Observo que, no caso específico de licitações na modalidade pregão, a própria dinâmica da disputa de lances tende a acirrar a competitividade entre as licitantes, conduzindo à seleção da proposta mais vantajosa, de sorte que a demonstração da fraude à licitação passa pela evidenciação do nexo causal entre a conduta das empresas com sócios em comum ou em relação de parentesco e a frustração dos princípios e dos objetivos da licitação.7.Contudo, no caso específico do PE 4/2015, vê-se que, das 19 empresas classificadas, 11 participaram da fase de lances, com a efetiva competição entre 5 delas, durante o período aleatório (de 14 minutos), tendo as empresas [representante e sociedade empresarial 2] ofertado os seus lances até o encerramento do pregão (últimos 3 minutos).8.Por esse prisma, acompanhando o parecer da Selog, entendo que, no presente caso concreto, a competitividade do certame não foi afetada e, ao ver que o contrato decorrente do PE 4/2015 foi celebrado com o preço da proposta vencedora no PE 6/2015, em respeito ao Acórdão 1.219/2016-TCU-Plenário, entendo que a declaração de inidoneidade não se mostra mesmo adequada.Acórdão:9.1. considerar parcialmente procedente a presente representação, já conhecida pelo TCU por meio do Acórdão 1.219/2016-Plenário;