Acórdão 1674/2006
Sumário:1. Aos servidores da Secretaria do Tribunal de Contas da União é vedado o exercício de qualquer atividade profissional, externa ao serviço público, que os exponha ao risco de conflito, virtual ou efetivo, entre os seus interesses particulares, profissionais, e os interesses da Administração Pública, relacionados, sobretudo, com a ampla esfera de competências institucionais do TCU, sob pena de incorrerem na infração prevista no art. 117, XVIII, da Lei 8.112/1990, que estabelece a proibição de o servidor exercer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.2. Considera-se atividade ilegal e eticamente reprovável, incompatível com o exercício do cargo ou função, a atuação profissional de servidor do TCU, seja como interessado, seja como advogado, seja como consultor, seja como procurador, seja como engenheiro, seja como emissor de parecer técnico, para uso interno ou externo, de qualquer naipe, no exercício de atividade privada, por empresa ou a escritório de advocacia, mesmo que por ele não assinado, que diga respeito, de qualquer modo, com a atividade de fiscalização exercida pelo TCU. Voto:Conforme descrito no relatório, o processo foi instaurado para apurar os fatos narrados na representação, encaminhada à Corregedoria, acerca de possíveis faltas disciplinares, cometidas pelo [servidor], técnico de controle externo, lotado no Serviço de Administração da Secex-PE.[...]Após as diligências consideradas necessárias, a comissão procedeu ao indiciamento do servidor, acusado como incurso na violação dos seguintes deveres e proibições capitulados na Lei 8.112/1990 (fls. 117/22):[...]A citação do servidor indiciado foi realizada nos seguintes termos (fl. 125):a) exercício da atividade de consultor jurídico, incompatível com o exercício do cargo e o horário de trabalho, no [instituto], entidade jurídica sem fins lucrativos, qualificada como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público - OSCIP, a qual, atua mediante Termo de Parceria, consoante o art. 9º da Lei nº 9.790, 23/03/1999, e art. 8º do Decreto nº 3.100, de 30/06/1999, firmado com a Prefeitura Municipal de Itacuruba-PE, com o objetivo de operacionalizar os programas governamentais seguintes: Programa Agente Jovem, Programa Educação e Saúde, Programa Agente Cidadão, Programa Agente Comunitário, Programa Saúde Para Todos, Programa Educação de Jovens e Adultos, Programa Desenvolvimento Agropecuário, Programa Erradicação do Trabalho Infantil, Programa Epidemiologia, Programa Educação e Arte, Programa Sentinela, Programa Educação Infantil, Programa Saúde da Família e Programa Se Liga;b) não dar conhecimento ao Tribunal e/ou autoridade superior de que o [instituto], entidade sem fins lucrativos, qualificada como OSCIP, atua na operacionalização dos programas governamentais referidos, mediante Termo de Parceria, e sequer tem endereço próprio, estando servindo tão-somente como ente de intermediação financeira para realizar pagamentos com recursos públicos provenientes do governo federal e/ou da Prefeitura Municipal de Itacuruba-PE, aos colaboradores, prestadores de serviços e fornecedores, com completo desvirtuamento da parceria prevista na Lei 9.790/99, além de causar prejuízo ao erário em razão de cobrança de acréscimos de serviços e remunerações, a exemplo da coordenação dos programas por parte da OSCIP, de serviços de consultoria jurídica, contábeis e auditoria, bem como tarifas bancárias, com o agravante de não utilizar conta bancária específica por programas, procedimentos esses todos do conhecimento do servidor;c) exercício irregular de prestação de serviços profissionais especializados nos ramos do direito público e privado, por parte do servidor, com o intuito de consultoria para elaboração de defesas a demandas jurídicas e administrativas em geral, de forma pessoal e individual, conforme termo de contrato firmado com a [cooperativa], Pessoa Jurídica de direito privado, revestindo-se de irregularidade por não conter expressa ressalva quanto à limitação de sua atuação em demandas com a União, bem como a comprovação da atuação em demandas junto ao TCU dos 3 (três) advogados integrantes do mesmo escritório de advocacia onde o servidor exerce suas atividades de advogado, a exemplos dos TCs [nº s] e requerimentos de solicitações de certidão, comprometendo o zelo às atividades do servidor e bem assim a lealdade ao Tribunal; e[...]A questão do exercício de atividades incompatíveis com o cargo de técnico ou analista é extremamente importante e merece ser examinada em profundidade pelo TCU.A proibição do exercício de quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho diz respeito diretamente ao interesse do serviço público na preservação da ética e da instituição, na efetiva prevalência da regularidade, isenção e correção em todos os seus trabalhos.A comissão entende que a incompatibilidade se dá entre o cargo que o servidor ocupa neste Tribunal e suas atividades externas, em que se identificaram indícios de irregularidades na gestão de recursos públicos federais. Entendo, entretanto, que a incompatibilidade com algumas das atividades identificadas se dá independentemente de sua relação com irregularidades passíveis de exame de controle externo, como passo a demonstrar.Não há expressa definição legal de atividade incompatível com o exercício do cargo ou função a ser aplicada ao dispositivo da Lei 8.112/1990. Incompatível é o que não pode harmonizar-se, o que é inconciliável, o que prejudica, seja por tornar o servidor especialmente vulnerável, pelos seus interesses financeiros em jogo, em controvérsia com a atuação do órgão a que supostamente deveria servir e ser leal; seja pela influência de que goza o servidor na repartição; seja por poder atuar, em detrimento da Administração, na execução de suas atividades, em vista do objetivo privado imediato.A atividade incompatível com o exercício do cargo ou função expõe o servidor a riscos aumentados de cometer violações a deveres e obrigações tidos por essenciais para o correto desempenho do cargo e da função.Apesar de a observância ao regime disciplinar ser a expectativa da Administração e da sociedade, existe o risco de cometimento de infrações disciplinares, sendo imperioso, na Administração Pública, haver a possibilidade de controle desse risco, sob pena de não se ter como prevenir condutas irregulares. Sendo o risco incontrolável, deve-se rejeitá-lo.Se uma segunda atividade expõe o servidor ao risco de cometer desvios de conduta, e não existe meio efetivo de controlar esse risco, não há como conciliar as duas atividades dentro do interesse da Administração Pública. Conclui-se, portanto, que ela é incompatível com o cargo ou função que ocupa.No caso concreto, ficou comprovado que o servidor indiciado exercia a atividade de consultoria jurídica para entidade privada, [instituto], que atua na execução de programas governamentais, como típica gestora de recursos públicos, mediante termo de parceria firmado com a Prefeitura de Itacuruba-PE. É necessário considerar os objetivos do Tribunal de Contas da União, a partir da fixação de suas competências básicas pela Constituição Federal, sempre extraordinariamente acrescidas pela legislação infra-constitucional superveniente. Ao TCU compete auxiliar o Congresso Nacional no controle externo da administração pública e na gestão dos recursos públicos federais. Tudo que afeta estas atividades é tido por deletério e contraveniente aos interesses da Administração. Nestes termos, a comprovada participação remunerada do indiciado, como consultor jurídico, em entidade cuja principal atividade é execução programas de governo, em parceria com prefeituras, utilizando recursos públicos, provoca a exposição do servidor ao risco de conflito entre interesses particulares da entidade privada e os da Administração Pública. Sobretudo se consideradas as competências constitucionais do órgão a que deveria supostamente servir, o TCU, guardião da regular gestão dos recursos públicos. Deletéria, também, a exposição da imagem pública desta Corte, em vista do risco de grave prejuízo, se cometida irregularidade, na gestão de recursos públicos, da qual um de seus servidores participa. Não importa que os recursos sejam federais, estaduais e municipais, pois todos são públicos.Não há formas de controlar efetivamente esse risco. A atividade jurídica exercida pelo servidor, com as características que apresenta, é absolutamente incompatível com o exercício do cargo que ocupa. Sobretudo quando se verifica a bem tecida teia de atividades por ele exercidas.Restou também comprovado que o servidor, advogado atuante, mantém escritório próprio de advocacia, conjuntamente com três outros advogados, conforme sua declaração no interrogatório (fls. 191/5). Ocorre que seus companheiros de escritório atuam em vários processos com tramitação no TCU como procuradores de prefeituras e outras partes. A propósito, os dados fls. 114/21, do anexo 1. Apenas o indiciado, dentro do seu escritório, não atuaria nestes processos em que se apuram irregularidades.Ora, o servidor cuja conduta se afere ocupa o cargo de técnico de controle externo, área apoio técnico administrativo, sendo lotado na Secex-PE, com atribuições definidas nos arts. 24 e 25 da Resolução-TCU 154/1999, que lhe permitem ter ciência da entrada de documentos, lotes e processos e efetivamente acompanhar-lhes a tramitação.O fato de trabalhar no mesmo escritório com advogados que patrocinam causas junto ao mesmo Tribunal onde trabalha configura exposição concreta a risco, potencial e efetivo, de conflito de interesses particulares com os da função pública. Por conseqüência, a possibilidade de existência e de cometimento de infrações disciplinares é risco que à Administração não é possível controlar. Portanto, para garantir o princípio da dignidade da função pública, essa atividade específica, com as características que apresenta, é incompatível com o exercício do cargo que o indiciado ocupa.Evidente que a todos os servidores da Secretaria do Tribunal de Contas da União está terminantemente vedado o exercício de qualquer atividade profissional remunerada, externa ao serviço público, que os exponha ao risco de conflito, virtual ou efetivo, entre os seus interesses particulares, profissionais, privados, e os interesses da Administração Pública. Sobretudo com aqueles especiais interesses, relacionados com a ampla esfera de competências institucionais do TCU, sob pena de incorrerem na infração prevista no art. 117, inciso XVIII, da Lei 8.112/1990, que estabelece peremptoriamente a proibição de o servidor exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.Considero atividade ética e legalmente reprovável, incompatível com o exercício de cargo ou função no TCU, punível nos termos da lei, a atuação remunerada de servidor do Tribunal, seja como interessado, seja como advogado, seja como consultor, seja como procurador, seja como engenheiro, seja como emissor de parecer, para uso interno ou externo, de qualquer naipe, no exercício de atividade privada, por empresa ou a escritório de advocacia, por ele assinado ou não, que diga respeito, de qualquer modo, com a atividade de fiscalização do TCU.A mera consultoria interna de escritório de advocacia, com relação à atuação do TCU, fornecida por servidor do TCU, já é falta funcional grave, assim como a emissão de laudo de engenharia para empresa privada, por engenheiro habilitado, mas funcionário do Tribunal, mesmo que assinado por outro engenheiro de empresa privada, para ser usado em processo do TCU. Comprovada a origem do documento, a falta funcional deve ser aferida.Todo o conhecimento interno da instituição, bem como todo o acesso aos cursos e aos profissionais que a servem, somente pode ocorrer no exercício do cargo e da função, em prol das atividades da própria instituição. Jamais no exercício concreto de atividade privada, remunerada por empresas ou escritórios interessados nas atividades internas do Tribunal e nos processos que aqui tramitam.Concluo, portanto, que o servidor indiciado incorreu em violação à proibição prevista na Lei 8.112/1990, art. 117, inciso XVIII, segundo o enquadramento acima demonstrado.Os fatos detectados pela comissão processante, que apresentam indícios de irregularidade na gestão de recursos públicos federais por parte da Oscip, se confirmados, constituem a materialização do risco que justifica a incompatibilidade indicada.A propósito, o processo administrativo disciplinar não é sede para apurar irregularidades na gestão de recursos públicos federais. A averiguação dos fatos verificados pela comissão, nessa área específica, deve ser objeto de processo de controle externo. Por este motivo, os elementos eventualmente levantados devem ser enviados à unidade técnica competente para formulação de representação, se cabível, para completa apuração dos fatos.- Art. 116 São deveres do servidor: inciso II - ser leal às instituições a que servirQuanto à violação do dever de lealdade para com o órgão a que serve, caracterizada por não dar conhecimento ao TCU dos indícios de irregularidade na gestão dos recursos públicos, não ficou a irregularidade bem caracterizada.Todavia, está devidamente comprovado o fato de que o indiciado efetivamente trabalha em escritório de advocacia, com outros três advogados, que efetivamente atuam em processos que tramitam nesta Corte. Este fato é, por si, extremamente grave. Concordo com a opinião da comissão de que houve violação ao inciso legal.Convém repetir que entendo vedado a todos os servidores do Tribunal de Contas da União o exercício de qualquer atividade profissional, fora do serviço público, que os coloque em risco de conflito, real ou potencial, entre os seus interesses particulares, profissionais, de obtenção de remuneração privado, por serviços prestados, e os interesses do TCU, relacionados com suas competências fiscalizatórias. Entendo, também, na hipótese, plenamente incidente o art. 117, XVIII, da Lei 8.112/1990, que proíbe o servidor de exercer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho.Nestes termos, um advogado, funcionário público do TCU, que presta consultoria a escritório de advocacia, exerce atividade ilegal e eticamente reprovável, incompatível com o exercício do cargo de analista do TCU.O servidor não considerou o dever de lealdade a este órgão de controle externo ao não avaliar que é incompatível o exercício de cargo neste Tribunal com o trabalho em escritório de advocacia nessas condições, onde a sua presença na Corte de Contas e o livre acesso aos colegas, até para discutir questões de fiscalização, é plenamente aberto.Não é razoável aceitar a situação sem levar em conta a impossibilidade de controlar o risco de ilicitude no seu relacionamento com os colegas de escritório, assim como o risco à imagem do Tribunal com relação a seus objetivos institucionais com a persistência do fato, objeto da instauração e posterior arquivamente de outro processo disciplinar.Acórdão:9.1. acolher, em parte, o relatório da comissão de processo administrativo disciplinar, para determinar à Secretaria-Geral de Administração que aplique ao [servidor], Técnico de Controle Externo, matrícula [omissis], com fundamento nos arts. 127, inciso II, 116, incisos I, II e X, 117, inciso XVIII c/c o art. 128, caput, da Lei 8.112/1990, a pena de suspensão de 60 (sessenta) dias, sem possibilidade de conversão em multa e pleno afastamento do servidor de suas atribuições;9.2. formular orientação, de caráter normativo, com relação à prática de atividades incompatíveis com o exercício de cargo ou função no TCU, no sentido de que os servidores da Secretaria do Tribunal não devem exercer atividades externas que os exponham a riscos - efetivos ou potenciais - de conflito entre interesses particulares e os interesses da Administração, em especial aqueles relacionados às competências institucionais do Tribunal, com especial relevo para a participação em escritórios de advocacia que, de qualquer forma, atuem no TCU ou tenham interesse nas atividades desenvolvidas pela Instituição, sob pena de incorrerem na infração prevista no art. 117, inciso XVIII, da Lei 8.112/1990, que estabelece a proibição de o servidor exercer quaisquer atividades incompatíveis com o exercício do cargo ou função e com o horário de trabalho;