Acórdão 1154/2014
Voto Revisor:20. Conforme noticiado no voto apresentado por Sua Excelência, o Comando da Marinha, noutro processo de semelhante fiscalização, informara da aprovação, no Senado Federal, da PEC 122/2011, de forma a expressamente estender a possibilidade de acumulação de cargos públicos por profissionais de saúde das Forças Armadas, fazendo-lhes incidir o disposto no art. 37, inciso XVI, alínea "c" da Constituição Federal. Referida PEC, que aguardava aprovação na Câmara dos Deputados, tramitou naquela casa sob a denominação de PEC 293/2013. Aprovada também na Câmara dos Deputados, veio a ser promulgada em 11 de fevereiro de 2014, e publicada no D.O.U do dia seguinte (12/2/2014).[...]22. Evidencia-se, da ementa da referida Emenda Constitucional, seu objeto e objetivo, eis que diz a que veio: "Altera os incisos II, III e VIII do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, para estender aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de cumulação de cargo a que se refere o art. 37, inciso XVI, alínea 'c'.". (grifei).23. Logo, vê-se que o Poder Constituinte Reformador quis, com a promulgação da referida Emenda, estender aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de acumularem dois cargos privativos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas, pondo tal cumulação em semelhante patamar às acumulações previstas para o servidor público civil da ativa, de modo que não se lhes incide mais a máxima da total vedação de acumulações de cargos públicos por militares da ativa. Essas passam a ser permitidas, observadas as seguintes condições:a) compatibilidade de horários, conforme art. 37, XVI, da Constituição Federal;b) acumulação limitada à hipótese de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, conforme art. 37, XVI, alínea "c" da Constituição Federal;c) observância ao teto remuneratório disposto no inciso XI, conforme comando do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal;d) prevalência da atividade militar, conforme parte final do inciso VIII, do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, em sua nova redação; ee) que essa acumulação se dê na forma da lei, conforme parte final do inciso VIII, do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, em sua nova redação.24. Do ponto de vista jurídico, observo que o texto da Emenda Constitucional não foi expresso quanto a eventual convalidação das situações constituídas à luz das disposições anteriores, que vedavam, salvo o disposto no art. 17, § 1º, do ADCT, a acumulação de cargos públicos por militares da ativa, mesmo quando se tratassem de profissionais da área de saúde. Nem ressalvou, expressamente, as hipóteses de militares que tomaram posse em cargos públicos privativos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas, agora acumuláveis, havidas em data anterior à referida Emenda, caso em que expressamente resguardaria as situações já constituídas, como fez o constituinte originário ao dispor sobre a situação dos médicos militares, no citado dispositivo do ADCT.25. Ainda do ponto de vista jurídico, vale mencionar entendimento que se extrai da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual "Em nosso ordenamento jurídico, não se admite a constitucionalidade superveniente. Mais relevante do que a atualidade do parâmetro de controle é a constatação de que a inconstitucionalidade persiste e é atual, ainda que se refira a dispositivos da Constituição Federal que não se encontram mais em vigor." (ADI 2158/PR).26. Em que pese esse pronunciamento do STF se referir, como em tantos outros casos semelhantes (RE 571986 AgR/MG; AI 789678 AgR/MG; RE 343801 AgR/PR; RE 490676 AgR/MG; e ADI 2189/PR) ao exame de constitucionalidade superveniente de norma, esse entendimento tem sido aplicado também a atos e fatos jurídicos considerados inconstitucionais, quando comparados com o texto constitucional vigente ao tempo de sua prática. A julgar por esse entendimento, portanto, as acumulações inconstitucionais não seriam constitucionalizadas somente pela atual modificação do texto constitucional, salvo quando essa expressamente ressalva as situações que lhe são anteriores, concedendo-lhes expressamente uma espécie de "anistia", ou mesmo a "convalidação" das situações constituídas, situação em que as emendas constitucionais atingem a chamada "retroatividade máxima" e "retroatividade média". Exemplos são encontrados no texto da EC 57/2008 (convalidação expressa) e da EC 20/98 (ressalva expressa de casos anteriores à sua publicação - art. 11) 27. No silêncio da Emenda Constitucional 77/2014, a situação se resolve pela aplicação do Direito Intertemporal, bem como pelas regras interpretativas do texto ora vigente.[...]29. Conquanto as acumulações de cargos pelos militares da ativa, da área da saúde tivessem se iniciado no passado, em data anterior ao novo texto constitucional, referidas acumulações persistem até o momento. São acumulações continuadas, acumulações em curso, de modo que os seus efeitos ainda são discutidos nestes autos. Estamos discutindo, portanto, os efeitos futuros de fatos passados, sobre os quais incide a norma constitucional agora vigente.30. Nesse sentido, se antes os efeitos dessa acumulação consubstanciariam na transferência para a reserva, nos termos da redação anterior do art. 142, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal, agora o comando constitucional põe a salvo a hipótese de acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c" da Constituição Federal. A causa da acumulação ilícita de cargos públicos pelo militar se refere ao momento de sua posse em cargo inacumulável. O efeito, todavia, se dá quando, verificada a qualquer tempo essa acumulação indevida, determina-se a transferência para a reserva, o que normalmente, se dá ex officio, conforme o Estatuto dos Militares, atendendo ao preceito constitucional. Todavia, esse efeito, qual seja, a transferência para a reserva, não é mais aplicável ao militar que acumula dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas, haja vista a eficácia imediata da Emenda Constitucional 77/2014:"Art........................................................................................................................§3º. .......................................................................................................................II - o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea 'c', será transferido para a reserva, nos termos da lei;III - o militar da ativa que, de acordo com a lei, tomar posse em cargo, emprego ou função pública civil temporária, não eletiva, ainda que da administração indireta, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea 'c', ficará agregado ao respectivo quadro e somente poderá, enquanto permanecer nessa situação, ser promovido por antiguidade, contando-se-lhe o tempo de serviço apenas para aquela promoção e transferência para a reserva, sendo depois de dois anos de afastamento, contínuos ou não, transferido para a reserva, nos termos da lei;"31. As acumulações se encontram em curso e, ainda que sobre elas incida plenamente a teoria da retroatividade mínima, segundo a qual as novas normas constitucionais se aplicam de imediato, alcançando, sem limitações, os efeitos futuros de fatos passados, em vez da máxima retroatividade, não há mais que se falar em transferência desses para a reserva porquanto em que pese a causa persistir, seus efeitos não são mais aqueles antes previstos no texto constitucional original. [...]32. De mais a mais, reza o princípio de hermenêutica constitucional de Máxima Efetividade da Constituição que na interpretação do texto deve o intérprete atribuir à norma o sentido que lhe dê maior eficácia, a mais ampla efetividade social. Somando-se esse princípio à interpretação segundo o espírito querido pelo Constituinte Derivado Reformador, chego à conclusão que, como já disse, o objetivo da referida Emenda foi permitir que militares médicos e demais outros profissionais da área de saúde prestassem duplamente relevante serviço militar e social, de modo que sequer seria sensato promover-lhes o desligamento das Forças Armadas pelo simples fato de acumularem cargos públicos civis e militares relativos a essas profissões, sem prejuízo da observância de compatibilidade de horários. Quis o legislador constituinte derivado justamente estender aos militares a possibilidade de acumulação, conforme o texto ementado da EC 77/2014, já transcrito, e que novamente reproduzo a seguir:"Altera os incisos II, III e VIII do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, para estender aos profissionais de saúde das Forças Armadas a possibilidade de cumulação de cargo a que se refere o art. 37, inciso XVI, alínea 'c'."[...]36. De se ver, portanto, que buscando o sentido do texto constitucional à luz do princípio da máxima efetividade e de uma interpretação teleológica, não é possível furtar-se à conclusão de que o texto constitucional, buscando resguardar o interesse público e fazer justiça isonômica, traz amparo às acumulações de cargos por militares da ativa como forma de também reter os profissionais lá existentes, da área de saúde, respaldando-se essas acumulações no disposto no art. 37, inciso XVI, alínea "c", agora a eles extensível. Buscou regular situações em curso, com vistas a frear possíveis desligamentos em razão da antes impossibilitada cumulatividade.37. Assim sendo, com base nesses fundamentos, creio que resta prejudicada a proposição da unidade técnica no sentido de fixar prazo para a regularização das acumulações de cargos por profissionais da saúde, porquanto não mais faz sentido a consequência jurídica dessa acumulação, que seria a transferência para a reserva, ou a opção entre um dos cargos, civil e militar, quando ambos se amoldam ao disposto no art. 37, inciso XVI, alínea "c", da Constituição Federal. Proponho, assim, a abstenção de determinação nesse sentido, de modo que a determinação para a regularização da situação de cumulação por militares da ativa comporta, agora, ressalva quanto à hipótese de cumulação de cargos referida no mencionado dispositivo constitucional, devendo ser dirigida apenas aos demais casos de acumulação indevida de cargos na ativa.[...]112. Em síntese, o que defendo neste voto é que:a) até a recente promulgação da EC 77/2014, a acumulação de cargos públicos por militares da ativa não encontrava amparo legal, com exceção dos médicos militares que se encontravam nessa condição em 5/10/1988, conforme art. 17, § 1º, do ADCT e dos casos de cargos temporários, conforme art. 142, § 3º, III, da CF/88;b) a partir do texto aprovado pelo Poder Constituinte Derivado Reformador, e na linha do entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal acerca da aplicabilidade imediata das emendas constitucionais, segundo o qual os dispositivos constitucionais possuem vigência imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade mínima), as acumulações futuras e as em curso, de cargos públicos por militares da área de saúde que se enquadrem no disposto no art. 37, inciso XVI, alínea "c", da Constituição Federal, tornou-se plenamente possível, não mais havendo que se falar em transferência para a reserva, situação que também se confirma pelo sentido da norma buscado pelo legislador, aferido sob a interpretação teleológica do texto da EC 77/2014;c) os inativos que se enquadravam nessa situação, ou seja, acumularam, no passado, dois cargos privativos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas, também se beneficiaram do disposto na EC 77/2014, uma vez que o texto constitucional atualmente em vigor atinge os efeitos dos fatos ocorridos no passado, efeito esse que consistiria na transferência para a reserva não remunerada, procedimento esse agora não mais aplicável aos militares que acumulam dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde com profissões regulamentadas, com consequentes reflexos em seus proventos cumulativos;Acórdão:9.1. determinar ao Comando do Exército a adoção das seguintes providências, observado o direito ao contraditório e à ampla defesa, podendo utilizar, por paradigma, os procedimentos previstos no art. 133 da Lei 8.112/1990, aplicável aos casos de acumulação indevida de cargos públicos na esfera civil:9.1.1. no que se refere aos militares da ativa pertencentes ao quadro de saúde que acumulam cargos públicos exclusivos de profissionais de saúde (tabelas 1 e 2, peças 23 e 24), verifique a existência de compatibilidade de horários, para que se possa fazer incidir sobre tais situações a nova redação dos incisos II e III do § 3º do art. 142 da Constituição Federal, dada pela EC 77/2014, e apresente a este Tribunal, em 180 (cento e oitenta dias), os resultados dessa verificação;[...]9.1.4. no que se refere aos militares da reserva ou reformados que acumularam cargos públicos ilicitamente quando estavam na ativa, em desacordo com a legislação que lhes é aplicável (tabela 10, peça 32), excetos aqueles relativos aos militares pertencentes ao quadro da saúde que acumularam cargos públicos exclusivos de profissionais de saúde, bem como os militares que, até a data de publicação da Lei 9.297/1996, assumiram cargo público de professor, adote medidas, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da ciência desta deliberação, com vistas a regularizar a acumulação irregular, uma vez que o exercício concomitante dos dois cargos ocorreu enquanto o militar ainda se encontrava na ativa;