Acórdão 2426/2020
Voto:Cuidam os autos de representação formulada pela [representante], em que relata indícios de irregularidades no Pregão Eletrônico 3/2020, conduzido pelo Ministério da Ciência, Tecnologia e Inovações (MCTI), destinado à contratação de serviços de agente de integração para o desenvolvimento de atividade de recrutamento de estagiários, com vigência de doze meses e valor global estimado de R$ 165.393,48.[...]6.Examinados os pontos trazidos pela representante, a Secretaria de Controle Externo de Aquisições Logísticas (Selog), ainda na instrução inicial (peça 12), observou que o parágrafo único do art. 12 da IN 5/2017-Seges/MP, que norteou a inserção do subitem 4.2.8 do edital do Pregão Eletrônico 3/2020 do MCTI, teria vedado a participação de instituições sem fins lucrativos no certame, e apresentaria os seguintes pontos controversos:a) possível incoerência verificada no próprio texto, na medida em que ele veda indistintamente a participação de todas as instituições sem fins lucrativos nas licitações, enquanto o caput do próprio art. 12 e o art. 13 admitem, sob certas condições, a contratação dessas entidades; eb) desarmonia com os preceitos constitucionais e legais estabelecidos e com entendimentos jurisprudenciais do TCU: Acórdão 2.847/2019-TCU-Plenário, da relatoria do Min. Raimundo Carreiro; Acórdão 1.406/2017- TCU-Plenário, relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues; e Acórdão 746/2014-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer Costa.7.Em atenção à Resolução TCU 315/2020, que considera a possibilidade de construção participativa das deliberações deste Tribunal com seus jurisdicionados, foi proposta a oitiva da Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (SEDGGD/ME), para que se pronunciasse acerca da constatação de que o referido dispositivo restringiria indistintamente a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados a empresários.[...]10.Em sua resposta, a SEDGGD/ME esclareceu que as disposições contestadas não se encontravam na IN SLTI/MPOG 2/2008, revogada pela IN 5/2017-Seges/MP. Todavia, durante a fase de estudos realizados para a atualização desse normativo que regulamenta a contratação de serviços, foi observada a existência da Portaria-TCU 128, de 14/5/2014, a qual dispunha sobre a licitação e a execução de contratos de serviços no âmbito da Secretaria do Tribunal de Contas da União (TCU). Segundo a SEDGGD/ME, a Portaria do TCU trazia idêntico dispositivo ao previsto no parágrafo único do art. 12 da IN 5/2017-Seges/MP.11.Devido a tal fato, a unidade jurisdicionada reconheceu que, por boa prática, replicou as previsões do normativo interno do TCU na IN 5/2017-Seges/MP, e também por entender que não se tratava de uma inconsistência normativa, como apontado na instrução inicial.[...]13.Ao examinar a manifestação da unidade jurisdicionada, a Selog constatou que de fato o parágrafo único do art. 12 da IN 5/2017-Seges/MP é idêntico ao § 3º do art. 21 da Portaria-TCU 128/2014, a seguir transcritos para melhor compreensão:Art. 21 da Portaria-TCU 128/2014, §3º§ 3º Considerando-se que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas legal e regularmente tributadas, não será permitida, em observância ao princípio da isonomia, a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresas.Art. 12 da IN 5/2017-Seges/MP, parágrafo únicoParágrafo único. Considerando-se que as instituições sem fins lucrativos gozam de benefícios fiscais e previdenciários específicos, condição que reduz seus custos operacionais em relação às pessoas jurídicas ou físicas, legal e regularmente tributadas, não será permitida, em observância ao princípio da isonomia, a participação de instituições sem fins lucrativos em processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresas.14.Apesar da idêntica redação vista acima, a Selog esclareceu que a norma do TCU foi revogada em 28/12/2018 pela Portaria-TCU 444/2018, cujo texto suprimiu o dispositivo que previa a restrição indistinta a todas as instituições sem fins lucrativos em participar de processos licitatórios destinados à contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresa.15.A unidade técnica também verificou que seria inócuo o retorno à redação original do art. 5º da IN 2/2008-SLTI/MPOG, conforme propôs a SEDGGD/ME, uma vez que seus regramentos já estariam contemplados em outros dispositivos da IN 5-Seges/MP, atualmente em vigor.[...]23.De fato, o parágrafo único do art. 12 da IN 5/2017-Seges/MP, questionado na instrução inicial pela unidade técnica, tratava de reprodução literal de norma com a mesma finalidade que vigeu nesta Corte de Contas até 2018, quando foi substituída pela Portaria-TCU 444/2018, sem o vício existente na anterior.24.A redação vigente na IN 5/2017-Seges/MP está em desacordo com preceitos constitucionais e legais (art. 5º, caput, da CF; e art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993) e com entendimentos jurisprudenciais desta Corte (Acórdão 2.847/2019-TCU-Plenário, relatoria do Min. Raimundo Carreiro; 1.406/2017-TCU-Plenário, relatoria do Min. Walton Alencar Rodrigues; e Acórdão 746/2014-TCU-Plenário, da relatoria do Ministro-Substituto Marcos Bemquerer).25.Considerando que a SEDGGD/ME se mostrou disposta a sanar o vício existente em sua norma, que impede a participação de entidades sem fins lucrativos em certames destinados a contratação de empresário, de sociedade empresária ou de consórcio de empresas, acompanho a proposta de determinação sugerida pela Selog, a qual contou com a participação dos jurisdicionados, conforme preceitua a nova Resolução-TCU 315/2020.26.A determinação em tela terá como benefício ampliar a competitividade em certames licitatórios cujo objeto também possa ser atendido por instituições sem fins lucrativos.Acórdão:9.3. determinar à Secretaria Especial de Desburocratização, Gestão e Governo Digital do Ministério da Economia (SEDGGD/ME), com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento Interno/TCU, c/c o art. 4º, inciso I, da Resolução - TCU 315/2020, que adote providências para modificar o parágrafo único do art. 12 da IN 5-Seges/MP, de 26/5/2017, e informe ao TCU, no prazo de 15 (quinze) dias, os encaminhamentos realizados, visando a:9.3.1. restringir a participação em licitações públicas somente às instituições sem fins lucrativos qualificadas como Oscip, participantes sob esta condição;9.3.2. harmonizar o dispositivo com preceitos constitucionais e legais estabelecidos (art. 5º, caput; e art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993) e com entendimentos jurisprudenciais do TCU: Acórdãos 746/2014, 1.406/2017 e 2.847/2019, todos do Plenário desta Corte de Contas; e9.3.3. ampliar a competitividade em certames públicos e, por conseguinte, a seleção de propostas mais vantajosas para a Administração Pública, em que o objeto também possa ser atendido por instituições sem fins lucrativos, tendo em vista que inexiste norma legal que discipline, de forma indistinta, vedação de participação em processos licitatórios a essas entidades;