Acórdão 1703/2004
Voto:2. A recorrente manifestou sua irresignação com relação a determinações dirigidas por este Tribunal à Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, em conformidade com as quais essa Agência deverá adotar providências visando estabelecer a Taxa Interna de Retorno - TIR obtida do fluxo de caixa não-alavancado como indicador do equilíbrio econômico-financeiro do contrato PG nº 156/1995-00, celebrado pelo DNER e pela CRT, com o fito de obter o reequilíbrio econômico-financeiro desse contrato. [...]25. Com fulcro nessas breves considerações, entendo ter ficado patente que o TCU possui competência para fiscalizar as atividades finalísticas das agências reguladoras. Entretanto, cumpre analisar a forma como o Tribunal deve atuar e os limites dessa atuação. 26. O TCU deve atuar de forma complementar à ação das entidades reguladoras no que concerne ao acompanhamento da outorga e da execução contratual dos serviços concedidos. Afinal, o fato de o Poder Concedente deter competência originária para fiscalizar a atuação das concessionárias não impede a atuação cooperativa e suplementar do TCU, que pode, assim, fiscalizar a prestação dos serviços públicos delegados. Por outro lado, a Corte de Contas não pode substituir o órgão regulador, sob pena de atuar de forma contrária à Constituição Federal. Nesse sentido, cumpre reiterar que a fiscalização do Tribunal deve ser sempre de segunda ordem, sendo seu objeto a atuação das agências reguladoras como agentes estabilizadores e mediadores do jogo regulatório. Logo, essa fiscalização não deve versar sobre o jogo regulatório em si mesmo considerado. 27. Ressalto que, em várias ocasiões, o Tribunal exerceu funções típicas de órgão regulador. Essa atuação, que pode ser considerada indevida, foi necessária quando as agências reguladoras, por se encontrarem em sua fase inicial de implantação, ainda não dispunham das condições necessárias para exercer plenamente as respectivas competências. Ocorre que essa fase está se encerrando, pois a maior parte das entidades reguladoras está se estruturando, inclusive no que concerne à formação de seus quadros de pessoal. Aduzo que, se esta Corte de Contas invadir o âmbito de competência das agências reguladoras, ainda que movida pela busca do interesse público, o TCU contribuirá para o incremento da �incerteza jurisdicional�, que gera o receio de que os contratos não serão cumpridos na forma em que foram celebrados e implica o incremento do custo indireto de transação dos investimentos internacionais, consoante lembrado pelo ilustre Procurador-Geral. Assim sendo, entendo que, daqui por diante, o TCU deve procurar restringir sua atuação de forma a adequá-la aos parâmetros constitucionais e legais. 28. Ademais, a atuação da Corte de Contas na área sob comento deve ser sempre pautada pela busca da excelência técnica, a qual conferirá ao Tribunal legitimidade junto às agências, aos concessionários e à sociedade civil em geral. Note-se que, sendo o TCU o órgão que examina, sob diferentes aspectos, a atuação de agentes reguladores em praticamente todos os setores da economia, ele detém as melhores condições potenciais para desenvolver uma visão sistêmica do modelo regulatório brasileiro. Em conseqüência, esta Corte pode contribuir significativamente para a disseminação de boas práticas de regulação, independentemente do segmento em que atuam as agências. 29. Deve-se salientar que o TCU não pode assumir a condição de defensor dos interesses de quaisquer dos grupos em disputa, mas deve atuar em defesa da estabilidade das regras, do cumprimento dos contratos e da eficiência do jogo regulatório. Afinal, em conformidade com a lição de Caio Tácito, citada pelo representante do Parquet especializado, as agências reguladoras devem, simultaneamente, zelar pela fixação de tarifas módicas (o que corresponde a preservar os interesses imediatos dos usuários) e pela manutenção de uma remuneração apropriada para o capital investido (o que equivale a proteger os interesses dos concessionários). 30. Ademais, em consonância com o disposto no art. 6º da Lei nº 8.987/1995, anteriormente transcrito neste Voto, os entes reguladores devem atuar visando à prestação de serviços públicos adequados. Para receber essa qualificação, os serviços públicos devem satisfazer as seguintes condições: regularidade, continuidade eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Assim sendo, a preocupação exclusiva com a preservação da modicidade tarifária pode acarretar uma situação fática em que seja inviável para o concessionário prestar serviços efetivamente adequados, o que ensejaria a frustração do interesse público perseguido por meio da concessão.31. Finalmente, ressalto que, no exercício do controle externo das concessões de serviços públicos, o TCU se defronta com dois tipos de atos praticados pelas agências reguladoras: os vinculados e os discricionários. Quando os atos supostamente irregulares forem do primeiro tipo, ou seja, quando as entidades reguladoras tiverem violado expressa disposição legal, o Tribunal pode determinar a esses entes que adotem as providências necessárias à correção das irregularidades detectadas. Por outro lado, quando se tratar de atos discricionários, praticados de forma motivada e visando satisfazer o interesse público, esta Corte de Contas pode unicamente recomendar a adoção de providências consideradas por ela mais adequadas. Afinal, nessa última hipótese, a lei conferiu ao administrador uma margem de liberdade, a qual não pode ser eliminada pelo Tribunal de Contas da União.32. Contudo, caso o ato discricionário sob enfoque contenha vício de ilegalidade, esta Corte de Contas será competente para avaliá-lo e para determinar a adoção das providências necessárias ao respectivo saneamento, podendo, inclusive, determinar a anulação do ato em questão.33. Com espeque nesses argumentos, entendo que compete a este Tribunal recomendar a adoção das providências que se fizerem necessárias para tornar mais eficiente a atuação finalística e discricionária das agências reguladoras. De maneira semelhante a que se verifica nas auditorias operacionais, agora tão freqüentes nesta Corte, o produto final das auditorias realizadas nessas atividades deve ser um conjunto de propostas e recomendações, cuja implementação propiciará uma maior qualidade na prestação de serviços públicos. Porém, quando for detectado o descumprimento de uma norma jurídica, o TCU pode e deve determinar a adoção das medidas tendentes a ilidir essa irregularidade.34. Assim sendo, julgo que deve ser dado provimento parcial ao recurso interposto pela CRT, sendo o Acórdão ora recorrido reformado no sentido de transformar em recomendações todas as determinações relativas à consideração ou não da alavancagem financeira no levantamento do fluxo de caixa e no cálculo da taxa de retorno da concessão da Rodovia Rio-Teresópolis, tendo em vista que essas questões não estavam disciplinadas em lei nem foram definidas de forma clara no edital de licitação e no contrato de concessão firmado. Consequentemente, as divergências existentes sobre esses pontos devem ser resolvidas pela ANTT, que se valerá para tanto de sua competência discricionária. 35. Reitero, por fim, que a agência reguladora, quando decidir essas relevantes questões, deverá motivar seus atos e pautar sua conduta pela busca de um serviço público adequado.Acórdão:9.1. conhecer do presente Pedido de Reexame, com fundamento nos artigos 32, parágrafo único, 33 e 48 da Lei n° 8.443/1992, para, no mérito, conceder-lhe provimento parcial;[...]9.4 - com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992 c/c o art. 250, inciso II, do Regimento Interno recomendar à Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) que analise a conveniência e a oportunidade de reavaliar os índices de correção utilizados nas revisões 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7 e 8, considerando a Taxa Interna de Retorno - TIR resultante do fluxo de caixa não-alavancado da proposta (17,28%);