Acórdão 10041/2015
Voto:38. De acordo com o encaminhamento sugerido pela unidade técnica, consta da proposta a realização de audiência de quinze empresas: [...].39. Segundo a unidade instrutiva, tais empresas devem encaminhar suas razões de justificativa, por meio de seus representantes legais, 'em razão de ilicitudes e irregularidades perpetradas em seu respectivo contexto de participação na simulação das licitações a seguir especificadas, mediante atuação conjunta, deliberada e sistemática com agentes vinculados à Prefeitura de Augustinópolis/TO (gestora municipal, assessor jurídico, membros de comissão de licitação, pregoeiro e equipe de apoio), direcionando a seu favor contratações e compras públicas, em amplitude de resultados que indiciariamente configuram atos de improbidade administrativa, bem como tipologia penal prevista em lei especial (art. 90 da Lei 8.666/1993, c/c o art. 10, inciso VIII, da Lei 8.429/1992), conforme circunstâncias relatadas no Relatório de Fiscalização anexo".40. De início, cabe registrar a inaplicabilidade de audiência para pessoas jurídicas, porquanto não praticam atos de gestão. A audiência é instrumento pelo qual se instaura o contraditório e a ampla defesa de responsável que praticou ato de gestão irregular do qual não resulte dano ao erário. Não elidida a irregularidade, o Tribunal poderá aplicar a multa prevista no art. 58 da Lei 8.443/1992. A pessoa jurídica não pratica ato de gestão, logo não se sujeita à multa prevista no aludido dispositivo.41. Reproduzo a seguir enunciados, elaborados a partir de decisões do TCU nas quais a questão da incidência da multa prevista no citado art. 58 foi assim examinada:"É inaplicável à pessoa jurídica contratada ou licitante a multa do art. 58 da Lei 8.443/92. A fraude à licitação, quando comprovada, enseja às empresas participantes a aplicação apenas da sanção prevista no art. 46 da Lei 8.443/92" Acórdão 2.161/2010 - TCU - Plenário."A existência de relações familiares entre concorrentes, ou entre esses e integrantes do órgão licitante, a existência de documentos de uma firma com nome fantasia de outro e a emissão de propostas e notas fiscais semelhantes caracterizam evidências de simulação de certame, ensejando fraude à licitação. Não é cabível a aplicação de multa a pessoa jurídica com fulcro no art. 58, I e II, da Lei 8.443/1992, tendo em vista que as empresas não praticam atos de gestão." Acórdão 1.839/2011 - TCU - Plenário.A aplicação da multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92 requer análise da conduta do agente que praticou o ato tido como irregular. Não há como fazer avaliação de conduta em se tratando de pessoa jurídica. Só cabe a aplicação de multa a pessoa jurídica quando verificada a ocorrência de débito (art. 57 da Lei 8.443/92)." Acórdão 638/2014 - TCU - 1ª Câmara.42. Assim, havendo sido constatada a ocorrência de falhas relacionadas à conduta de empresas licitantes indicativas de eventual fraude ao certame, e diante da impossibilidade de adoção de cautelar ou de anulação da licitação, cabe promover a oitiva, com base no art. 250, inciso V, do RI/TCU, a fim de que as empresas apresentem elementos de defesa sobre as irregularidades apontadas, com vistas a futura e eventual aplicação da penalidade constante do art. 46 da Lei 8.443/1992, qual seja a declaração de inidoneidade.