Acórdão 1246/2020
Voto:Trata-se de representações efetuadas pelas empresas [representantes], dando conta de irregularidades na condução do Pregão 35/2017, a cargo da Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal.2.O pregão teve por objeto a contratação de empresa para a "prestação de serviços de manutenção preventiva, preditiva e corretiva das instalações e equipamentos dos sistemas prediais, bem como de serviços eventuais por demanda, nos Edifícios do Ministério da Fazenda, em Brasília/DF".3.Como resultado da licitação, foi assinado o Contrato 5/2018 com a [empresa 1], no valor mensal de R$ 1.969.166,66 e global de R$ 23.630.000,00, com vigência de 19/2/2018 a 18/2/2019, podendo ser prorrogado até o limite de 60 meses (peça 30, p. 20).[...]5.Aduzem as representantes que:a) houve fraude à licitação por estes motivos:a.1) "a [empresa 1] possui o mesmo endereço, objeto social similar, e, até passado recente, quadro societário, e de diretores, correlatos ao da [empresa 2], declarada inidônea por este Tribunal, por meio do Acórdão 300/2018 - Plenário, transitado em julgado, em 17/5/2018, além de, possivelmente, integrar o mesmo grupo empresarial dessa última empresa;" (grifou-se).[...]6.Depois de promovidas as oitivas da contratada e da Diretoria de Administração e Logística do Ministério da Economia, tanto a unidade técnica, quanto o Ministério Público junto ao TCU entenderam, incialmente, que as falhas apontadas não foram confirmadas e que a representação deveria ser considerada improcedente.7.Contudo, em despacho à peça 38, entendi ser pertinente promover nova oitiva da representada para se manifestar sobre os elementos adicionais anexados pela representante, que apontavam ser procedente a alegação de que a [empresa 1] e a [empresa 2] se utilizaram de artifícios para que a primeira substituísse a segunda, declarada inidônea, em licitações e contratações da administração pública.8.Tal entendimento preliminar decorreu da constatação de transferências do acervo técnico da [empresa 2] para a [empresa 1] em cronograma similar ao desenrolar Operação Lava-Jato, cuja apuração redundou na declaração de inidoneidade da [empresa 2].[...]63.Está permitida, portanto, a conclusão de que, apesar de ter sido criada em 2001, a [empresa 1] somente passou a atuar operacionalmente, ao menos em atividades similares ao objeto da licitação aqui tratada, a partir da primeira cisão da [empresa 2]. Por outro lado, constata-se um esvaziamento operacional desta última, o que faz com que a sanção aplicada pelo TCU tenha sua efetividade mitigada ou anulada.64.Como visto, a jurisprudência desta Corte sinaliza que são considerados fraudulentos os atos praticados depois da aplicação da penalidade restritiva de direito, os quais indicam o intento de burlar a aplicação da sanção administrativa.65.Nada impede, contudo, que a fraude ocorra antes da aplicação da sanção, quando os sócios/administradores, cientes dos ilícitos cometidos e das consequências potencialmente daí advindas, procurem se resguardar esvaziando a empresa utilizada para o cometimento dos ilícitos e operacionalizando uma outra sem as máculas da anterior.[...]72.Acontece que o termo inicial de declaração de inidoneidade da [empresa 2] somente começou a viger a partir de 17/5/2018, data do trânsito em julgado da decisão sancionatória (peça 104 do TC 013.387/2017-0). No entanto, a contratação em questão ocorreu em 19/2/2018 (peça 30, p. 25). Assim, quando da licitação em comento, a mencionada empresa não detinha a condição de inidônea, de forma que não cabe falar em fraude em decorrência da participação de sua sucessora na licitação tratada nestes autos.[...]74. Na verdade, a situação se amolda ao já decidido por esta Corte mediante o Acórdão 1.831/2014-Plenário, quando se apreciou a questão da transferência de acervo técnico entre empresas:"2. De fato, a [omissis 2] possui a mesma composição societária que a [omissis 3], como se verifica a partir das pesquisas feitas no CNPJ, autuadas sob as peças 5 e 6. Apesar de essa empresa ter sido criada em 2006, antes, portanto, da sanção de inidoneidade, efetivada em 11/08/2011 (peça 4), ela incorporou a [omissis 3]em 09/12/2011 (peça 9, p. 13), absorvendo todo seu acervo técnico, além de sucedê-la nos contratos em curso.3. Obviamente, tal manobra teve a intenção de contornar o impedimento legal aplicado à [omissis 2], devendo ser tolhida por esta Corte de Contas. A fraude, aqui, configura-se a partir da assunção do acervo técnico e humano e dos contratos da [omissis 3] pela [omissis 2]. A transferência de toda a capacidade operacional de uma entidade para outra evidencia o propósito de dar continuidade às atividades da empresa inidônea sob nova denominação." (grifou-se).[...]77.Pouco importa, salvo melhor juízo, se os atos que permitiram a empresa da holding se habilitar a participar de licitações (transferência do acervo técnico) foram praticados antes ou depois da declaração de inidoneidade. O que importa é se houve o intuito de viabilizar ilicitamente a contratação pela administração pública.[...]79.Assim, entendo que, configurada a fraude sucessória, os efeitos da sanção imposta à [empresa 2] devem ser estendidos à [empresa 1], da mesma forma que o decidido no mencionado acórdão do TCU.80.Trato agora dos efeitos do entendimento anterior sobre a contratação em questão.81.Consoante a jurisprudência desta Corte de Contas, a declaração de inidoneidade, prevista no art. 46 da Lei 8.443/1992, produz efeitos ex nunc, não afetando, automaticamente, contratos em andamento celebrados antes da aplicação da penalidade (v.g. Acórdão 432/2014-Plenário).82.Todavia, consoante precedentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte de Contas, "a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da administração pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados em lei nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93."  (MS 13.964/DF - 2008 do Superior Tribunal de Justiça e Acórdão TCU 1.340/2011 - Plenário).83.Sob esse aspecto, cabe consignar que o art. 55 da Lei 8.666/1993 assim dispõe:"Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam: (...) XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação. ...Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;"84.Embora a norma fale em motivo para rescisão do contrato, por certo aplica-se às hipóteses de prorrogação contratual. Ou seja, se o contratado deve manter os requisitos de habilitação durante a vigência da contratação, deve, por consequência, deter essa condição quando da prorrogação contratual.85.Não olvido que as condições de habilitação previstas na Lei 8.666/1993 são exaustivas, não contendo explicitamente o requisito da ausência de fato impeditivo para participar do certame. Entretanto, como as sanções de inidoneidade para licitar igualmente decorrem de normas legais, há de se entender que a exigência de que a empresa não esteja impossibilitada de participar do certame seja um requisito implícito de habilitação.86.Em assim sendo, não caberia a prorrogação contratual de sociedade empresária que venha a ser declarada inidônea durante a contratação, pois a contratada deixou de atender os requisitos do art. 55, inciso XIII, da Lei 8.666/1993.87.Ou seja, os efeitos da declaração de inidoneidade se projetam pra o futuro, mas arrolam todos os envolvidos na fraude. Há, pois, uma contaminação dos efeitos da sanção a todos os partícipes da fraude em questão. Justifica-se, portanto, a determinação para que não ocorra a prorrogação do contrato.88.Mesmo que assim não fosse, cabe registrar que a empresa não possui direito subjetivo à prorrogação contratual, mas mera expectativa de direito (v.g. Acórdão 214/2017 - Plenário).89.Desta feita, cabe ser indagado em que medida o interesse público estaria atendido com a prorrogação de um contrato firmado com uma empresa declarada inidônea pela própria administração. Embora, o preço praticado possa ser considerado razoável, há de se convir que a prorrogação, ao atenuar os efeitos da pena, retiraria ao menos parcialmente os efeitos preventivos que se espera da condenação.90.Desta feita, quer por disposição legal quer por ausência de interesse público, entendo pertinente a realização de determinação ao órgão para que se abstenha de prorrogar o contrato em tela.Acórdão:9.2. declarar, com fulcro no art. 46 da Lei 8.443/1992, que a sanção de inidoneidade aplicada à [empresa 2], mediante os Acórdãos Plenário 300/2018 e 825/2018, estende-se à [empresa 1];9.3. determinar à Superintendência de Administração do Ministério da Fazenda no Distrito Federal que se abstenha de efetuar a prorrogação do contrato 5/2018, firmado com a [empresa 1];