Acórdão 1670/2021
Voto:2. Conforme assentado no relatório precedente, trata-se de representação autuada a partir de ofício dirigido a esta Corte e assinado pela Juíza Federal Substituta da 7ª Vara Federal de Porto Alegre, contendo cópia de denúncia oferecida pelo Ministério Público Federal em sede de Ação Penal, acerca de possíveis fraudes ocorridas em procedimentos licitatórios conduzidos pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul, e destinados a elaboração de projeto, plano básico ambiental, fiscalização e construção das obras da barragem do Arroio Taquarembó, com recursos oriundos do Convênio 93/2007 (Siafi 615661), celebrado com o Ministério da Integração Nacional.[...]9. A denúncia do Parquet Federal versa acerca da frustração, mediante ajuste e combinação, do caráter competitivo da Concorrência nº 024/SEEDI/2008, a qual tinha por objeto a contratação de empresa para a prestação de serviços de detalhamento do projeto de engenharia do plano básico ambiental, supervisão e apoio à fiscalização das obras da Barragem do Arroio Taquarembó, nos Municípios de Dom Pedrito/RS e Lavras do Sul/RS, com o  intuito de obter vantagem, para si e para outrem, decorrente da adjudicação do objeto da licitação (peça 1, p. 5-6).10. A conduta típica está prevista no art. 90 da Lei 8.666/1993, na modalidade consumada.11. A presente representação contém elementos que indicariam a possível ocorrência de fraude ao caráter competitivo dos seguintes processos licitatórios:[...]12. Narra ainda a denúncia, que no período de janeiro a dezembro de 2008, teriam sido realizados ajustes com a finalidade de que as [empresas 1 e 2], reunidas em consórcio, fossem favorecidas na licitação, acordos esses que teriam envolvido ainda outros agentes públicos e privados, dentre os quais os arrolados nesta representação, e que foram objeto de audiências e oitivas, a saber:i. O Sr. [ex-secretário], ex-Secretário da extinta Secretaria da Irrigação e Usos Múltiplos da Água do Estado do Rio Grande do Sul, por frustrar, mediante ajuste ou combinação, o caráter competitivo da Concorrência 024/SEEDI/2008;ii. A Sra. [ex-secretária], ex-Secretária Adjunta e Diretora Geral da Secretaria de Obras Públicas do Estado do Rio Grande do Sul, por frustrar mediante ajuste ou combinação o caráter competitivo da Concorrência 024/SEEDI/2008;iii. Os Srs. [diretor], Diretor da [empresa 1] e [sócio], Sócio-Administrador da [empresa 2], por participação na fraude ao caráter competitivo da Concorrência 024/SEEDI/2008.13. A SeinfraCom, colmatando as razões de justificativa e as conclusões da sentença proferida juízo penal, manifesta-se pela inexistência de indícios seguros da responsabilidade de [ex-secretário] pelos fatos a ele imputados, bem como pela imputação de responsabilidade a [ex-secretária] com aplicação de multa, e pela declaração de inidoneidade das [empresas 1 e 2] para participar, por até cinco anos, de licitação na administração pública federal, reconhecendo-se a conduta menos reprovável desta última empresa.  14. Estando estes autos em meu Gabinete, a [empresa 1] fez juntar ao processo petição inominada, contendo argumentos e documentos adicionais (peças 48-51), cujo conteúdo e argumentos sumarizo a seguir:[...]ii. Incontrovérsia sobre a plena regularidade dos serviços prestados pela [empresa 1], diante da ausência de falhas no serviço ou de superfaturamento;iii. O trânsito em julgado da Ação Penal nº 5021824-30.2014.4.04.7100/RS e a prolação de sentença em ação de improbidade nº 5021513-39.2014.4.04.7100/RS, ambas absolutórias dos atos do Sr. [diretor], representantes da [empresa 1], devem ser considerados na análise do caso concreto pelo TCU;  iv. As justificativas técnicas para a formação de consórcio afastam a tipicidade da conduta da [empresa 1], evidenciando a ausência de conluio ou combinação com a consorciada.v. A representada junta cópia da sentença absolutória prolatada na ação civil pública de improbidade administrativa e do acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, nos autos da ação penal.[...]31. Quanto à [empresa 2], julgo necessário tecer algumas considerações, ao passo em que, desde já, manifesto minha divergência quanto ao encaminhamento suscitado pela SeinfraCOM, o qual reconheço ser prematuro, nesta fase processual.  [...]34. De outra borda, no entanto, é imperioso reconhecer que novos elementos foram juntados aos autos, consistentes na sentença de 1º grau prolatada pela 7ª Vara Federal (peça 34), sem que fosse outorgado o direito ao contraditório à [empresa 2], visto que ali se encontram trechos outros da transcrição telefônica não juntados à representação original, bem como outros elementos de convicção alinhados pela Magistrada, para a formação da culpa/dolo e respectiva condenação.35. Nesse sentido, a jurisprudência sistematizada do TCU segue na linha de que novos elementos colmatados ao processo e que possam se revelar desfavoráveis à pessoa jurídica, devem ser submetidos a novo contraditório, conforme se depreende das Ementas a seguir: "Deve-se promover novamente o contraditório no caso de juntada aos autos, após ou concomitantemente à realização de audiência ou citação dos responsáveis, de novos documentos que lhes sejam desfavoráveis". (Acórdão 3.615/2015-TCU-1ª Câmara, rel. Min. Benjamin Zymler)."Faz-se necessária nova notificação dos responsáveis quando parte das irregularidades apontadas na fase instrutiva não consta nas citações promovidas, com vistas a evitar prejuízo ao contraditório e à ampla defesa". (Acórdão 3.527/2010-TCU-2ª Câmara, rel. Min. André de Carvalho) 36. Na mesma toada seguiram os Acórdãos 3.145/2019-TCU-Plenário, de minha relatoria, e 1.405/2020-TCU-Plenário, relatora a Ministra Ana Arraes. 37. A esse respeito, colho da doutrina de Fredie Didier, aplicável ao caso sob exame, e que diz respeito ao poder de influência da parte no conteúdo da decisão do magistrado, dentro do princípio da ampla defesa em seu aspecto objetivo ou substancial:"Se não for conferida a possibilidade de a parte influenciar a decisão do órgão jurisdicional - e isso é o poder de influência, de interferir com argumentos, ideias, alegando fatos, a garantia do contraditório estará ferida. É fundamental perceber isso: o contraditório não se efetiva apenas com a ouvida da parte; exige-se a participação com a possibilidade, conferida à parte, de influenciar no conteúdo da decisão. Essa dimensão substancial do contraditório impede a prolação de decisão surpresa; toda decisão submetida a julgamento deve passar antes pelo contraditório. Isso porque o 'Estado democrático não se compraz com a ideia de atos repentinos, inesperados, de qualquer dos seus órgãos, mormente daqueles destinados à aplicação do Direito. A efetiva participação dos sujeitos processuais é medida que consagra o princípio." (DIDIER JR., Fredie. Curso de direito processual civil. 17. Ed. Salvador: Juspodivm, 2015. Vol. I, p. 79) 38. Dito de outro modo, não basta outorgar às partes a participação nos autos, mas dentro de uma compreensão substancial do devido processo, permitir que elas oponham seus argumentos em face das provas colimadas ao processo, ainda que este relator pudesse, prima facie à vista dos elementos já constantes do processo, firmar sua convicção. 39. Desse modo, ainda que todos os indícios trazidos até o momento ao processo labutem em desfavor da apelante, opto por prestigiar o princípio da ampla defesa, no sentido de se promover nova oitiva [empresa 2], para que se manifeste sobre as informações trazidas à peça 34.[...]43. Estendo o entendimento aqui deduzido à Sra. [ex-secretária], ex-Secretária Adjunta e Diretora Geral da Secretaria de Obras Públicas do Estado do Rio Grande do Sul, no sentido de promover nova audiência da responsável para que se manifeste acerca dos fatos que lhe são imputados na sentença acostada à peça 34, proferida pela 7ª Vara Federal de Porto Alegre, bem como no Acórdão lavrado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, pela prática do delito previsto no art. 90 da Lei 8.666/1993 (peça 50).Acórdão:9.2. determinar à Secretaria de Infraestrutura Hídrica, de Comunicações e de Mineração - SeinfraCOM, que: 9.2.1. promova a oitiva da [empresa 2], para que se manifeste sobre os fatos que lhe são imputados na sentença judicial e do acórdão proferido pelo TRF 4ª Região, ambos acostados às peças 34 e 50 destes autos;9.2.2. promova a audiência da Sra. [ex-secretária] e do Sr. [ex-secretário] para que se manifestem sobre os fatos que lhe são imputados na sentença judicial e do acórdão proferido pelo TRF 4ª Região, ambos acostados às peças 34 e 50 destes autos;