Ou vlag: 'n Alternatiewe uitspraak | Netwerk24
Deur Hermann Pretorius 28 Augustus 2019 06:01
Pretorius: Wanneer 'n hof 'n kwessie van grondwetlikheid hanteer, moet daar met versigtigheid opgetree word. Die hof moet besef dat daar veel meer op die spel is as die blote feite voor hom, dat fundamentele stromings ter sprake is, dat die konsep van 'n grondwetlike staat deur die hof se denke en beslissing geraak word. Dit is met hierdie onus van verantwoordelikheid in gedagte dat ek die uitspraak in hierdie saak lewer.
Die Nelson Mandela-stigting, die eerste applikant, verlang van die gelykheidshof om te bevind dat die Unievlag van 1928 op haatspraak neerkom kragtens art. 10 van die Wet op Bevordering van Gelykheid en die Voorkoming van Diskriminasie (die Gelykheidswet). Hierdie wetsartikel kan nie in isolasie oorweeg word nie omdat dit direk verband hou met 'n grondwetlike reg verskans in art. 16 van die Grondwet. Dit is dus 'n saak oor die fundamentele reg van vryheid van uitdrukking soos vervat in art. 16 van die Republiek se Grondwet en verder beliggaam deur art. 10 van die Gelykheidswet.
Art. 16(2) bevat die uitsonderings op die vryheid van uitdrukking. Binne die bestek van die huidige saak, is art. 16(2)(c) van toepassing, wat die "verkondiging van haat wat op ras, etnisiteit, geslagtelikheid of godsdiens gegrond is en wat aanhitsing om leed te veroorsaak", ag buite die reg van vryheid van uitdrukking te val en dus beperk kan word. Omdat art. 16 'n interne beperking bevat, sal interpretatiewe steun op art. 36 van die Grondwet nie benodig word binne die bestek van hierdie saak nie.
Dat die Unievlag, soos ander simbole, ook 'n geleier van haatspraak kan wees, is dus 'n onvermydelike gevolgtrekking.
Voor die hof is die argumente deur die eerste respondent geplaas dat art. 10 van die Gelykheidswet slegs op woorde van toepassing is en dat slegs woorde dus iemand aan haatspraak skuldig maak. Kortom kan hierdie argument verwerp word. Dit is regspraktyk, plaaslik en internasionaal, om vryheid van uitdrukking en vryheid van spraak as een en dieselfde ding te sien. Op basiese vlak, verder, is 'n simbool 'n konsep wat betekenis oordra. Op hierdie gronde is woorde ook ouditiewe of visuele simbole. Dat die Unievlag, soos ander simbole, ook 'n geleier van haatspraak kan wees, is dus 'n onvermydelike gevolgtrekking.
Kragtens art. 38 van die Grondwet, is hierdie hof gemagtig om buitelandse reg in ag te neem in sy beslissings. In hierdie verband, verwys ek na die minderheidsuitspraak van Thomas R in die saak van Virgina v Black in die hoogste hof van die VSA.
Ter sprake in daardie saak was die grondwetlikheid van 'n stuk wetgewing wat in Virginië die brand van 'n kruis verklaar tot 'n misdaad. Black is kragtens hierdie wetgewing in die hof van eerste instansie skuldig bevind, maar argumenteer op appèl dat sy reg op vryheid van uitdrukking onregmatig deur die wetgewing beperk is. Die hoogste hof gee hom in 'n meerderheidsuitspraak van 8 tot 1 gelyk, maar Thomas R, die enigste swart regter op die bank, verskil van die meerderheid.
Ander tentoonstellings van die vlag, hoe ongewild dit ook al mag wees vir groot dele van ons samelewing, word beskerm deur art. 16 van die Grondwet omdat dit eenvoudig nie voldoen aan die beperkingsvereistes soos in die Handves van Regte vervat nie.
* Hermann Pretorius is 'n ontleder by die Instituut vir Rasseverhoudinge en kan by @Meneer_Mann op Twitter gevolg word. Die menings van skrywers is hul eie en weerspieël nie noodwendig dié van Netwerk24 nie.