TSAR 2021 I1 Archives - Juta Journals
The taxation of dividend stripping transactions: a comparison between South Africa, Australia and Canada
by admin | May 13, 2021 | TSAR 2021 I1, TSAR
Authors: L Tredoux & K Van der Linde
Affiliations: Senior Lecturer, University of South Africa; Professor, Department of Mercantile Law, University of Johannesburg
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2021, p. 1 – 28
Dividend- of surplusstropery is een van die vele maniere waarop belastingbetalers hul belastingaanspreeklikheid kan uitskakel of aansienlik kan verlaag vergeleke met wat normaalweg verwag sou wees. 'n Belastingstelsel onderskei gewoonlik tussen die belasting op dividende en die op ander betalings wat verband hou met aandele. Alhoewel hierdie onderskeiding daarop gemik is om die negatiewe effek van ekonomiese dubbelbelasting te oorkom of te verminder, bied dit ook moontlikhede vir belasting-arbitrage, waar belastingbelastingbetalers en hul adviseurs uitkerings ten opsigte van aandele struktureer ten einde voordeel uit belastingkoersverskille te trek. Dividendstromingstrukture (dividend streaming) "stroop" 'n maatskappy spreekwoordelik van sy wins deur middel van dividende op 'n manier wat geen of baie min belastingaanspreeklikheid meebring. Daarteenoor onttrek kapitaalvoordeelstroming (capital benefit streaming) winste op 'n belastingvriendelike manier uit wat onder normale omstandighede as dividende uitbetaal sou word. Die verlies aan belastinginkomste wat deur sulke skemas meegebring word is vanuit 'n fiskale perspektief ongewens, en spesiale teenvermydingsmaatreëls word dikwels ingestel om die belastingbasis te herstel. Alhoewel vermydingskemas sekere kenmerke mag deel, hang die transaksies of reëlings wat gebruik word vir die onttrekking van dividende af van die tegniese kenmerke van elke belastingstelsel. Ons vergelyk die Suid-Afrikaanse, Australiese en Kanadese spesiale teenvermydingsreëls wat teen dividendstropery gemik is. Die oorkoepelende korporatiewe belastingstrukture in hierdie jurisdiksies verskil, maar tog is daar aansienlike ooreenstemming ten opsigte van die soorte skemas wat deur die reëls teen dividendstropery geteiken word, sowel as die regstellende belastingeffek sodra die reëls toegepas word. Die transaksie-eienskappe wat gebruik word om dividendstropingskemas te identifiseer waarop die spesiale teenvermydingsmaatreëls dan toegepas kan word, verskil egter in belangrike opsigte. Australië maak gebruik van die algemene teenvermydingsreël as 'n primêre oplossing deur te bepaal dat sekere spesifieke dividendstropingskemas kwalifiseer as skemas vir die toepassing van die algemene reël. Daar moet steeds aan die oorblywende vereistes van die algemene teenvermydingsreël voldoen word, insluitend die vermydingsbedoeling. In Kanada is die spesifieke teenvermydingsbepalings dikwels gerig op transaksies met verwante partye, terwyl die algemene teenvermydingsreël as laaste uitweg gebruik word om transaksies aan te val wat nie aan die vereistes van spesifieke bepalings voldoen nie. Daarteenoor is die Suid- Afrikaanse spesifieke teenvermydingsbepalings geneig om op objektiewe, ietwat arbitrêre faktore staat te maak, in die meeste gevalle sonder om op die belastingpligtige se bedoeling ag te slaan. Soos die Kanadese benadering, kan die algemene teenvermydingsreël in Suid-Afrika ook toegepas word om belastingvermydingskemas te tref waar die spesifieke bepalings nie toegepas kan word nie. Ons stel verskeie verbeterings aan die Suid-Afrikaanse bepalings voor om die reikwydte van die dividendstropingsreëls uit te brei en hopelik 'n einde te bring aan die kringloop van reaktiewe wetswysigings gevolg deur nog 'n nuwe sarsie skemas.
Promoting fair individual labour dispute resolution for South African educators accused of sexual misconduct (part 1)
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2021, p. 29 – 42
Die afsku van seksuele wandade met kinders verander nie die noodwendigheid dat die oppergesag van die reg erken en, uit 'n arbeidsregperspektief, billikheid in ondersoeke na bewerings nagestreef word nie. Dit is algemeen bekend dat 'n klagte van seksuele wangedrag die einde van 'n opvoeder se loopbaan kan beteken, sy of haar persoonlike lewe omverwerp, en sy of haar familie en vriende leed berokken. Die media vererger die gevolge van 'n klagte van seksuele wangedrag deurdat hulle vervolging deur die openbare mening aanvuur, en opvoeders, wat belangrike rolspelers in kinderbeskerming is, tot waarskynlike verdagtes maak. Reken hierby die verskynsel dat 'n beskuldigde op grond van bewerings skuldig bevind word, en dat klagtes teen opvoeders soms vals is. Dit is nodig dat opvoeders wat van seksuele wangedrag beskuldig word, billik behandel word. Die inwerkingtreding van Kollektiewe Ooreenkoms 3 van 2018, wat 'n ondersoek deur 'n arbiter verpligtend maak indien 'n Suid-Afrikaanse opvoeder van seksuele wandade met 'n leerder beskuldig word, maak hierdie behoefte nog dwingender. Met hierdie artikel poog die skrywer om by te dra tot die bevordering van billike geskilbeslegting vir Suid-Afrikaanse opvoeders wat van seksuele wangedrag met 'n leerder beskuldig word. Die skrywer verduidelik eerstens waarom sy van mening is dat daar 'n dwingende behoefte is aan billikheid jeens opvoeders wat van seksuele wangedrag beskuldig word. Daarna plaas sy die artikel in die toepaslike konteks deur te kyk na alternatiewe geskilbeslegtingsprosedures vir individuele arbeidsgeskille. Vervolgens ondersoek sy die prosedure vir individuele geskilbeslegting wat Suid- Afrikaanse opvoeders tot hulle beskikking het as hulle hul teen 'n klagte van seksuele wangedrag met 'n leerder moet verdedig. Laastens ontleed die skrywer algemene misverstande oor arbitrasie wat billike uitkomste kan belemmer as opvoeders hulle teen klagtes van seksuele wangedrag moet verdedig. Algemene misverstande wat billikheid tydens arbitrasie kan beïnvloed, sluit in dié oor die de novoaard van arbitrasie; die bewyslas; die bewyse wat vereis word; die belang van getuienis; die reëls oor hoorsêgetuienis; probleme met getuies; die misbruik van uitstel; verteenwoordiging; en wat 'n oorsig behels. Hierdie misverstande word merendeels geïllustreer met voorbeelde uit arbitrasieverslae oor seksuele wangedrag van die Raad op Arbeidsverhoudinge in die Onderwys. Ander arbitrasiebepalings en hofbeslissings word eweneens genoem.
Party autonomy: promoting legal certainty and predictability in international commercial contracts through choice of law (justification)
Author: P Obiri-Korang
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2021, p. 43 – 58
Die beginsel van partyoutonomie is 'n belangrike beginsel van die kontraktereg en word vandag ook beskou as die belangrikste verbindingsfaktor in die internasionale kontraktereg. In gevorderde ekonomieë word partye toegelaat om die reg te kies wat van toepassing moet wees op die regte en verpligtinge van hul internasionale kontrakte ter bevordering van grensoorskrydende handel en beleggings. Die outeur ondersoek in hierdie artikel die teoretiese basis vir die handhawing van die beginsel van partyoutonomie met betrekking tot regskeuse in internasionale kontrakte. Afgesien van die tradisionele regverdiging vir die bevordering van die beginsel, word in die artikel ook grondwetlike verankering oorweeg. In hierdie verband stel dit voor dat grondwetlike bepalings wat die vrye ontwikkeling van persoonlikheid of menswaardigheid wil beskerm, ook die reg van private partye omvat om die reg van toepassing op hulle internasionale kontrakte te kies. Dieselfde geld met betrekking tot die bepaling wat in sekere grondwette gevind word ter bevordering van aktiwiteite wat kan lei tot die vestiging van 'n gesonde ekonomie. Die artikel is daarop gemik om regsekerheid en voorspelbaarheid te bevorder deur middel van partyoutonomie in die regskeuse vir kontrakte. Sodanige erkenning sal na verwagting die nodige vertroue in private sakepersone en beleggers inboesem en gevolglik internasionale handel en beleggingsaktiwiteite binne 'n bepaalde jurisdiksie bevorder. In die lig van die bogenoemde, stel hierdie artikel voor dat, tensy daar dwingende redes bestaan om partye die reg te ontsê om die stel regsreëls te kies wat hulle verkies om hul internasionale kommersiële kontrakte te reguleer, die howe
Choice of Islamic law in the context of the wider lex mercatoria: an express choice of non-state law in contract.
Author: F Adams
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2021, p. 59 – 74
In hierdie artikel word die Islamitiese reg in die konteks van die wyer lex mercatoria oorweeg. Die outeur oorweeg welke eienskappe 'n toepaslike reg moet bevat sodat dit as 'n geldige keuse van 'n regsbestel wat nie behoort tot 'n bepaalde staat nie kan dien. Die artikel begin met die verkenning van die internasionale sakegemeenskap konsep. Die internasionale sakegemeenskap het normatiewe funksies, ten minste in sover hierdie norme binne daardie gemeenskap toegepas word. In hierdie artikel ondersoek die outeur wie almal deel uitmaak van daardie gemeenskap en in welke gevalle die norme, wat deur die gemeenskap geskep word, beskou moet word as die toepaslike reg van die kontrak. Hierdie bepaling word gemaak deur aanvanklik te steun op die kriteria soos uiteengesit in artikel 3 van die Haagse beginsels van keuse van regstelsel in internasionale handelskontrakte. Die beginsels in artikel 3 word egter nie woordeliks aanvaar nie, maar uitgebrei en aangepas om aan 'n gemeenskapsgerigte siening van die reg van toepassing op kontrakte te voldoen. Hierdie aangepaste beginsels word deur die outeur sekerheidsmaatstawwe genoem. Die aangepaste kriteria word dan op die Islamitiese reg toegepas om te bepaal of dit geskik is as die toepaslike reg van die kontrak. Twee soorte Islamitiese reg word oorweeg. Na die eerste verwys die outeur as die tradisionele Islamitiese reg, wat hy onvanpas vind om as die toepaslike reg van 'n kontrak te geld op grond van die onsekerheid wat deur die verskillende Islamitiese regskole geskep word en wat nie bevorderlik vir regsekerheid is nie. Die tweede kan nie as sodanig as Islamitiese reg beskou word nie, maar is 'n stel standaarde wat op Islamitiese reg (AAOFII-standaarde) gebaseer word. Hierdie standaarde funksioneer op dieselfde wyse as modelreëls vir Islamitiese kommersiële kontrakte. Die outeur bevind dat hierdie standaarde aan die vereistes van die sekerheidsmaatstawwe voldoen wat in hierdie artikel voorgestel word, en dit word as geskik beskou as die toepaslike reg van die kontrak. Die kriteria wat in hierdie artikel ontwikkel word, word slegs op Islamitiese reg toegepas, maar, as gevolg van die nut wat deur hierdie kriteria verskaf word, kan dit gebruik word om 'n beoordeling te maak van enige geldige keuse van 'n regsbestel wat nie behoort tot 'n bepaalde staat nie. Vir huidige doeleindes word die gevolgtrekking bereik dat slegs sekere vorme van religieuse reg geskik is as die toepaslike reg van 'n kommersiële kontrak.
The European Account Preservation Order (EAPO): a solution for cross-border seizure of bank accounts in the European Union
Author: K Broeckx & B De Groote
Affiliations: Judge of the court of appeal Ghent and Professor, Institute for Procedural Law, Faculty of Law, Ghent University, Belgium; Professor, Faculty of Economics, Ghent University, Belgium
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2021, p. 75 – 105
Op 18 Januarie 2017 het in alle lidstate van die Europese Unie, met uitsondering van die Verenigde Koninkryk en Denemarke, die Europese Bankbeslagverordening in werking getree. Die verordening bied skuldeisers wat beoog om oor te gaan tot invordering van hul skuldvordering in burgerlike en handelsake in situasies met grensoorskrydende karakter, die moontlikheid om 'n Europese bevel tot behoudende of bewarende beslag aan te vra met betrekking tot die bankrekeninge van hul skuldenaars (die sogenaamde European Account Preservation Order ofte wel EAPO). Die EAPO stel 'n skuldeiser in staat om die krediet in enige bankrekening van sy skuldenaar in enige ander Europese lidstaat te blokkeer. Die Europese Bankbeslagverordening verteenwoordig 'n belangrike afwyking van die territorialiteitsbeginsel wat normaalweg toepassing vind. Die beginsel is voorheen as 'n fundamentele en dus kenmerkende beginsel van die eksekusiereg beskou en kom daarop neer dat slegs die nasionale howe bevoeg is om 'n beslagleggingsmaatreël toe te staan ten aansien van krediete wat binne die nasionale grense voorkom en om kennis te neem van en uitspraak te gee oor litigasie wat verband hou met sodanige beslagleggingsbevele binne hul grensgebied. Die beginsel berus op die premis dat tenuitvoerlegging ten nouste verbonde is met die uitoefening van staatsgesag. Die behandeling van 'n aansoek om 'n EAPO verloop eensydig en dus sonder dat die skuldenaar van die aansoek in kennis gestel word. Die eensydige karakter het ten doel om die verrassingseffek te behou en daardeur die kanse vir 'n geslaagde bankbeslag te verbeter. Daar word gebruik gemaak van dieselfde standaardformuliere in alle lidstate. 'n Skuldeiser wat so 'n EAPO wil bekom, moet aantoon dat daar 'n dringende behoefte daartoe bestaan ten einde 'n bewaarhoudingsbevel te bekom en dat by gebrek daaraan 'n reële risiko bestaan dat die latere inning van die skuldvordering onmoontlik gemaak sal word of minstens wesenlik bemoeilik sal word. Die Europese Bankbeslagverordening voer ook die moontlikheid in vir skuldeisers wat beskik oor 'n gepaste titel om 'n versoek tot inligting met betrekking tot die tersake bankrekening te formuleer voordat daarop beslag gelê word. Die verordening voorsien egter ook die verpligting, ofte wel die moontlikheid dat skuldeisers sekerheid moet stel ten einde enige belanghebbendes teen benadeling te vrywaar indien die verordening uitgevoer word. Die Europese Bankbeslagverordening is van belang vir skuldeisers met 'n domisilie, woonplek of setel in die Europese Unie wat vanuit hul lidstaat beslag wil lê op die bankrekeninge van hul skuldenare ongeag die feit dat laasgenoemde se woonplek of bedryfsetel in 'n ander Europese lidstaat is.
Proving a causal link between pregnancy and dismissal: an analysis of the disclosure of pregnancy and the protection of pregnant employees in the South African workplace
Affiliations: Postdoctoral Research Fellow, School of Law, University of KwaZulu-Natal
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2021, p. 106 – 122
Die beskerming van swanger werknemers in die werkplek is noodsaaklik om vroue aan te moedig om deel te neem aan die arbeidsmag. Indiensnemingsbeskerming met swangerskap verseker dat vroue nie onregverdig ontslaan word, of teen gediskrimineer word as gevolg van hulle biologiese vermoë om kinders te baar nie. Die Wet op Arbeidsverhoudinge 66 van 1995 en die Wet op Billike Indiensneming 55 van 1998 bied beskerming aan swanger werknemers deur die ontslag en diskriminasie van werknemers op grond van swangerskap te verbied. Waar daar 'n bewering van ontslag en/of diskriminasie op grond van swangerskap bestaan, moet die werknemer bewys dat haar swangerskap die rede vir die ontslag was. Gevolglik vereis die bewyslas 'n oorsaaklike verband tussen die swangerskap en die ontslag. Sodra die werknemer bewys dat sy weens swangerskap ontslaan is, skuif die onus na die werkgewer om te bewys dat die ontslag billik was. Dit vereis bewys dat die ontslagbesluit nie weens die swangerskap was nie, maar om 'n ander rede. Regspraak dui daarop dat die oorsaaklike verband tussen swangerskap en ontslag in die meeste gevalle geskep word deur die openbaarmaking van die swangerskap by die werkplek. Dit maak dit vir die werkgewer moeiliker om te bewys dat die werknemer om ander redes as haar swangerskap ontslaan is. In die Suid-Afrikaanse reg is daar egter geen wetlike plig op 'n werknemer om haar swangerskap aan haar werkgewer bekend te maak nie. 'n Regsvergelykende bespreking van die Duitse wetgewing dui aan dat wetgewing aldaar spesiale beskerming bied aan swanger werknemers teen ontslag vir die duur van 'n werknemer se swangerskap tot en met vier maande na die geboorte van haar baba. Daar is geen plig op 'n werknemer om haar swangerskap bekend te maak nie, aangesien sy nie tydens die beskermingstydperk ontslaan kan word nie. Hierdie vergelykende perspektief weerspieël die waarde wat deur die Duitse reg op moederskap geplaas word. Dit waarborg die beskerming van vroulike werknemers teen ekonomiese kwesbaarheid tydens swangerskap weens die swangerskap. In die Suid-Afrikaanse reg is die bewys van onbillike ontslag op grond van 'n swangerskap meer ingewikkeld. Regspraak dui daarop dat die beskerming teen ontslag versterk word deur 'n mate van kennis van die swangerskap deur die werkgewer. Hierdie benadering hou nie rekening met die werklike ervarings van swanger vroue wat ontslaan is nie, hetsy sy op mediese bevestiging gewag het voordat sy haar swangerskap bekend maak, of moontlik swangerskapverwante siektes gehad het wat haar werksprestasie negatief beïnvloed het, of moontlik nie kon bewys het dat die werkgewer kennis van die swangerskap ontvang het uit 'n ander bron nie. Deur middel van 'n ontleding van relevante Suid-Afrikaanse wetgewing en regspraak en 'n vergelykende ontleding van die Duitse verbod op ontslag van swanger werknemers, word hierdie beskerming van swanger werknemers teen ontslag en diskriminasie ondersoek, spesifiek aangesien dit verband hou met die werklikheid van die bekendmaking van swangerskap in die werkplek.