Regter Norman Davis se dapper uitspraak | LitNet
Regter Norman Davis se dapper uitspraak
Koos Malan, Ilze Grobbelaar-du Plessis Seminare en essays 2020-06-11
Wetgewers en die uitvoerende gesag probeer groot, sistemiese veranderings teweegbring en poog om probleme omvattend op te los. Daarvoor gebruik hulle wetgewing, regulasies en uitvoerende handelinge.
Howe, daarenteen, werk juis nie met die omvattende nie, maar met spesifieke kwessies – spesifieke geskille van beperkte omvang. Hoe meer beperk ’n geskil, des te gemakliker is dit gewoonlik vir ’n hof om dit te bereg. Dit geld veral wanneer die geldigheid van staatsoptrede soos wetgewing of regulasies aangeval word. As slegs ’n enkele artikel van ’n wet of net ’n enkele regulasie of deel daarvan betwis word, sal ’n hof veel gemakliker voel om dit ongeldig te verklaar, eerder as wanneer ’n hele stel regulasies in geskil is.
Want as die hof in so ’n geval teen die staat beslis, beperk dit die mate waarin die hof die regering se pad kruis. Howe probeer gewoonlik om spanning met die regering te vermy, om sodoende hulle institusionele veiligheid te beskerm, oftewel om te sorg dat hulle nagenoeg in die regering se goeie boekies bly. Ofskoon hierdie waarheid nooit openlik verklaar word nie, is dit ’n groot onderliggende faktor by alle litigasie teen die staat.
Dit is teen hierdie agtergrond dat oordeelkundige prokureurs en advokate wat teen die staat litigeer, nie sommer mik om groot teikens – ’n hele wet of ’n omvattende stel regulasies - af te skiet nie. Hulle weet dat die hof nie geneig sal wees om hulle ter wille te wees nie, selfs al kan hulle oortuigende argumente aanvoer.
In Reyno Dawid de Beer (en twee ander applikante) se saak teen die minister van samewerkende regering en tradisionele sake, was dit egter heel anders gesteld. De Beer is nie ’n prokureur of ’n advokaat nie en hy het ook nie sorgvuldig te werk gegaan en slegs ’n enkele COVID-19-regulasie betwis nie. Sy teiken was omvattend: al die COVID-19-regulasies wat verband hou met die vroeëre risikovlak 4, sowel as die huidige risikovlak 3.
Die staat (die minister) het De Beer se aansoek klaarblyklik nie met die nodige erns bejeën nie. Die staat was traag om sy eedsverklaring waardeur die aansoek teengestaan word, te liasseer, en toe dit wél gebeur, was die inhoud maar flou.
Regter Norman Davis doen toe ’n onverwagse ding en beslis inderdaad dat al die vlak 4-, sowel as die vlak 3-regulasies (met enkele uitsonderings1), ongrondwetlik en derhalwe ongeldig is.
Hy het sy bevel van ongrondwetlikverklaring vir veertien werksdae opgeskort. Die minister moet gedurende hierdie tyd met haar tersaaklike kabinetskollegas raadpleeg, die regulasies in heroorweging neem, wysig ten einde met die Grondwet te laat strook en dit in die Staatskoerant herpubliseer. Sy moet ook binne die gestelde tydperk aan die hof verslag doen, sodat die hof dan kan vasstel of die nuwe regulasies grondwetlik in orde is.
Die regering is natuurlik onthuts omdat hulle so in die bek geruk is. Bowendien het etlike grondwetkenners ook krities op die uitspraak gereageer, verklaar dat dit vaag is en meer vrae ooplaat as wat dit beantwoord, asook dat sekere gevolgtrekkings net te geredelik bereik is.
Ofskoon die uitspraak vir kritiek vatbaar is, bestaan daar ook goeie rede om Davis lof toe te swaai vir die feit dat hy juis een van die wesenlike verantwoordelikhede van ’n regbank, naamlik om die publiek teen die regering en staatsorgane se vergrype te beskerm, onomwonde vervul het. Hierdie verantwoordelikheid word veral in die huidige tydsgewrig onderstreep waartydens ons inderdaad met ’n magsmisbruikende regime te doen het. So is elf mense reeds sedert die inwerkingtreding van die grendelstaat vanweë geweld van die weermag en die polisie dood en is die aantal mense wat in hegtenis geneem en aangehou is – baie van hulle onregmatig – reeds meer as 230 000.
Nou is dit egter ook so dat ’n hof terselfdertyd self slegs binne die bestaande reg mag beweeg, wanneer ’n saak bereg word. Wat het in hierdie geval gebeur?
In die eerste plek het Davis tereg daarop gewys dat ’n enkele minister kragtens die COVID-19-regulasies die bevoegdheid het om bykans sonder enige parlementêre kontrole ingrypend in byna elke aspek van mense se lewens in te meng. In daardie omstandighede rus daar ’n swaarder plig as gewoonlik op die hof om nougeset kontrole oor die uitvoerende gesag uit te oefen. Dit is duidelik dat hierdie oorweging Davis se uitspraak konsekwent gerig het.
Die reg waarmee die hof in hierdie saak gewerk het, is eerstens die Wet op Rampbestuur en die opeenvolgende stelle regulasies wat sedert Maart vanjaar uitgevaardig is. Die minister (van samewerkende regering en tradisionele sake) het kragtens artikel 27(1) van die Wet ’n nasionale ramptoestand verklaar. Dit mag gebeur indien dit blyk dat ander nasionale wetgewing en dergelike reëlings nie voldoende is om ’n nasionale ramptoestand die hoof te bied nie, of dat besondere omstandighede die afkondiging van sodanige toestand regverdig. Ofskoon die hof nie besonder tevrede was met die verduideliking van waarom so ’n toestand afgekondig is nie, kon dit tog nie bevind dat hierdie afkondiging irrasioneel was nie.
Die knoop het egter by artikel 27(2) van die Wet gelê. Dit is die bepaling wat die minister magtig om regulasies en direktiewe uit te vaardig, ten einde die besonderhede van ’n ramptoestand die hoof te bied.
Dit moet die minister doen na raadpleging met die ministers binne wie se funksionele gebied die betrokke regulasies ressorteer. As dit byvoorbeeld op handel en nywerheid betrekking het, moet die minister van handel en nywerheid eers geraadpleeg word.
Daar is ook ’n tweede en wesenlik belangrike vereiste vir die uitvaardiging van regulasies. Dit is dat die regulasies slegs ter bereiking van ’n bepaalde doel uitgevaardig mag word. In dié verband verwys die hof na die doel van die regulasies, naamlik om die tempo van die verspreiding van die virus te vertraag (to flatten the curve), ten einde die staatsadministrasie die geleentheid te bied om die nodige maatreëls te tref om die gevolge van die gestadigde verspreiding van die virus te hanteer. In die woorde van die wet is die doel met ander woorde dat dit noodsaaklik moet wees om die publiek te beskerm en by te staan; hulp aan die publiek te verleen; eiendom te beskerm; ontwrigting te verhoed of die nadelige gevolge van die ramp die hoof te bied.
Dit is presies in hierdie verband wat die veelbesproke rasionaliteitstoets in die prentjie kom. Die regulasies moet naamlik van so ’n aard wees dat dit in staat en noodsaaklik is om enige van die pas vermelde doelwitte te verwesenlik. Die plig rus op die staat om aan te toon dat dit inderdaad die geval is. As die staat nie kan aantoon dat ’n bepaalde regulasie noodsaaklik is om enige van die doelwitte te bereik nie, beteken dit dat die betrokke regulasie irrasioneel is, gevolglik indruis teen die beginsel van rule of law (regsoppergesag), wat ten grondslag van die Grondwet lê en as gevolg daarvan ongrondwetlik is.
Behalwe dat ’n regulasie vanweë irrasionaliteit ongrondwetlik mag wees, kan dit ook om ’n ander en trouens nog meer gewigtige rede ongrondwetlik wees. Dit is wanneer regulasies op enige van die regte kragtens die handves van regte inbreuk maak. In so ’n geval moet die staat aantoon dat die inbreuk op die reg redelik en regverdigbaar is in die lig van die maatstawwe wat in artikel 36(1) van die Grondwet (die beperkingsklousule) vervat is. Wat die staat in hierdie geval moet aantoon, is dat die oorwegings wat die beperking op ’n reg noodsaak, swaarder weeg as die oorwegings ten gunste van die ongeskonde instandhouding daarvan. As die staat dit wel aantoon, is die inbreuk redelik en regverdigbaar. Hierdie toets staan as die proporsionaliteitstoets (eweredigheidstoets) bekend.
Die hof het die toets vir rasionaliteit sowel as die proporsionaliteitstoets aangewend en op grond van albei teen die staat beslis dat op enkele uitsondering na, al die regulasies irrasioneel en dus ongrondwetlik is.
Die hof het hierdie gevolgtrekking op grond van twee wedersyds bevestigende oorwegings bereik.
Eerstens het die hof ’n hele rits voorbeelde van irrasionele regulasies behandel.
Dit het die regter tot die gevolgtrekking laat kom dat die Minister in die oorweging en uitvaardiging van die regulasies in die algemeen versuim het om die nadelige uitwerking van die regulasies op mense se regte in ag te neem. Die voorbeelde van irrasionele regulasies het die hof laat bevind dat die minister nagelaat het om te verseker dat die regulasies die publiek se regte so min as moontlik inkort. Die teenoorgestelde was waar, naamlik om die regulasies uit te vaardig, ongeag die middele wat ingespan word en met ’n onverskillige houding oor die skending van mense se regte vanweë die maatreëls.
Die gevolgtrekking was dat ’n beduidende aantal van die regulasies op risikovlak 4, sowel as die nuwe regulasies op risikovlak 3, irrasioneel en derhalwe ongrondwetlik is. Van hierdie regulasies, wat op regte inbreuk maak, is boonop disproporsioneel en gevolglik nie kragtens die beperkingsklousule regverdigbaar nie.
Tweedens het die eedsverklaring wat namens die minister moes dien om die hof te oortuig dat die staat wel grondwetlik behoorlik – en dus ook rasioneel – opgetree het, juis op die teendeel gedui, naamlik dat die staat (die minister) inderdaad argeloos teenoor die regte gehandel het.
Die irrasionele maatreëls
Volgens een van die regulasies mag die geliefdes van ’n sterwende persoon ooreenkomstig die algemene bewegingsverbod daarvan weerhou word om hulle tuistes te verlaat en die eg menslike ding te doen om die sterwende te besoek, ondersteuning te bied en afskeid te neem. Vreemd genoeg, egter, sodra die persoon gesterf het, mag tot vyftig mense onder sekere voorwaardes so ’n persoon se begrafnis bywoon. Hierdie teenstrydigheid is klaarblyklik irrasioneel. Ofskoon die hof dit nie uitdruklik gesê het nie, is dit natuurlik ook onredelik.
Die uitwerking van nog ’n regulasie is dat derduisende mense wat elke dag in die informele sektor hulle brood verdien, tot hul woonplekke ingeperk is en sodoende ontneem is van die vermoë om ’n lewenstog te onderneem. Die rede hiervoor is om fisiese afstand af te dwing, wat die verspreiding van die virus verhinder. Die regstreekse kontak waarin sulke mense in die doen van hulle besigheidjies met ander mense mag kom, is egter minder as die van die kontak van tot vyftig mense by ’n begrafnis. Die verbod is derhalwe ook onsinnig en derhalwe irrasioneel.
Aansluitend hierby verwys die hof na die verbod op ’n haarkapper – byvoorbeeld ’n enkelmoeder – om haar besigheid te doen, met die gevolg dat sy en haar kinders aan hongersnood uitgelewer word. Dit is klaarblyklik irrasioneel (en natuurlik ook onredelik en onmenslik), veral wanneer haar posisie vergelyk word met dié van die taxibestuurder wat toegelaat word om met sy besigheid voort te gaan in omstandighede waar die fisiese kontak veel meer en die risiko vir die verspreiding van die virus veel hoër is. Die hof meld tereg dat dié maatreël, behalwe vir die irrasionaliteit daarvan, bowendien die haarkapper en haar kinders se reg om voort te bestaan, bedreig.
Nog ’n voorbeeld van ’n skreiend irrasionele maatreël is die toelaat van bewegingsvryheid slegs gedurende ’n beperkte periode – tussen ses en nege uur soggens. Indien die oogmerk is om die verspreiding van die virus deur perke op fisiese kontak teen te werk, dan is die drie-uur tydsbeperking wat hierop geplaas word, klaarblyklik volkome irrasioneel, aangesien die tydsbeperking noodwendig groter getalle mense binne die kort toegelate tyd meebring.
Die toelaat van honderde mense op ’n promenade in teenstelling met die streng verbod om ’n strand te betree, gaan eweneens die verstand te bowe. Hoe verhoed enkele mense se betreding van ’n strand die verspreiding van die virus, terwyl die toelaat van groot getalle op ’n promenade in orde is? Die maatreël is ook ooglopend irrasioneel.
Die staat se aandrang om self voedsel aan hulpbehoewende mense beskikbaar te stel, gepaard met die verbod op privaat instellings om dit ook te doen, is net so irrasioneel. Dit lei eerder tot meer fisieke kontak en ’n gepaardgaande groter risiko van blootstelling aan die virus, want die staat se lompe pogings lei daartoe dat mense vir lang rye in groot getalle moet versamel in afwagting van die kos wat hulle hopelik sal ontvang.
Nog etlike verdere voorbeelde van irrasionele maatreëls is vermeld.
Die gevolgtrekking, soos hierbo aangedui, was verdoemend vir die staat, naamlik dat daar geen aanduiding is dat die minister in die oorweging en uitvaardiging van die regulasies hoegenaamd daaraan oorweging geskenk het om die impak van die regulasies op mense se regte te minimaliseer nie en dat haar optrede daarenteen juis op algemene onverskilligheid van die publiek se regte dui.
Die eedsverklaring namens die minister
Eedsverklarings in ’n hofaansoek bevat die getuienis ter bewys of weerlegging van bewerings. Die eedsverklaring wat namens die minister geliasseer is, moes die bewerings dat die regulasies irrasioneel was weerlê. Met inagneming van wat in die eedsverklaring staan bevind die hof toe heeltemal tereg dat dit op die teendeel dui: dat dit inderdaad juis bevestig dat die staat argeloos was, dit wil sê, dat dit juis bevestig dat die staat geen stappe gedoen het om die nadelige uitwerking van die regulasies op mense se regte te minimaliseer nie.
Sonder ’n sweem van ’n besef dat sy begryp dat die staat die plig het om grondwetlike regte te beskerm en dienooreenkomstig seker te maak dat die nadelige uitwerking van die regulasies op die publiek geminimaliseer moet word, verklaar die minister bloot dat sy geadviseer is dat die publiek opofferings moet maak om die uitwerking van die regulasies te verduur. Elders, en aanduidend van dieselfde argeloosheid, (verklaar sy ongekwalifiseerd) dat die doel, naamlik om die verspreiding van die virus te vertraag, die middele, naamlik die inperkende regulasies, regverdig, sonder enige aanduiding van ’n besef van die staat se verantwoordelikheid om sorg aan die dag te lê dat die regulasies so gekonseptualiseer moet word dat dit die publiek so min as moontlik benadeel.
Soos gesê is daar inderdaad besware teen die uitspraak. Die gewigtigste beswaar is dat die hof nie elkeen van die regulasies wat hy ongrondwetlik verklaar het individueel oorweeg het nie. Dit is heeltemal korrek dat die hof dit inderdaad nie gedoen het nie.
Dis egter belangrik om helder te verstaan wat die hof wel gedoen het en hoe hy geredeneer het. Die kern van die hof se bevinding in dié dringende aansoek waar die applikante ál die COVID-19-regulasies van risikovlak 3 en 4 betwis, het betrekking gehad op die staat se basiese benadering – die proses wat gevolg is. Die hele proses, om die regulasies uit te vaardig sonder inagneming van mense se basiese regte, was ongrondwetlik. Die staat se eie eedsverklaring bewys dit en die rits irrasionele regulasies bevestig dit. Dit kan alleen reggestel word deur die hele proses reg te stel en te suiwer. Juis daarom het die hof beslis soos hy beslis het en moet al die regulasies nou weer nagegaan word.
Die staat sal nou moet haastig maak om voor die verstryking van die opskortingtydperk op 23 Junie 2020 te appelleer. Indien nie, staan die bevel finaal en verval al die regulasies.
Die regter kan moontlik van judisiële aktivisme beskuldig word. Aan die ander kant kan hy juis weer lof toegeswaai word danksy die feit dat hy die hof se verantwoordelikheid inderdaad ernstig en moedig opgeneem het. Die indruk mag ook gewek word dat ’n suksesvolle staatsappèl bykans ’n voldonge feit is. Dit behoort nie die geval te wees nie, want by ’n behoorlike oorweging van regter Davis se redenering, blyk dit inderdaad juis oortuigend te wees.
1 Ten slotte was daar slegs enkele regulasies wat die toets van rasionaliteit en redelikheid kon deurstaan, naamlik die regulasies wat ’n perk op uitsettings plaas, inisiasiepraktyke inkort, regulasies ingevolge waarvan vermaaklikheidsplekke gesluit is en die sluiting van grense. Die regulasies oor tabakprodukte was ook nie in hierdie saak hanteer nie.
Die skrywers is albei verbonde aan die departement publiekreg aan die Universiteit van Pretoria.
2020-06-11 at 11:55
Bravo, mooi gestel!
2020-06-12 at 18:08
ONS ONDERSTEUN HIERDIE UITSPRAAK VAN ’N DAPPER REGTER/JURIS TEN VOLLE EN SALUEER SY GEBALANSEERDE REGRVERDIGHEID EN SUIWER TOEPASSING VAN DIE REG/WET.
2020-06-12 at 20:44
Stem ten volle saam. Dankie vir die brief.
2020-06-14 at 15:30
Die dapper poging van Malan en Grobbelaar-du Plessis om uit ’n regshoek die uitspraak van regter Davis te verdedig, werk nie. Dit is een van die swakste hofuitsprake sedert 1994 waarin die Grondwet toegepas is en sal ter syde gestel word in Bloemfontein en/of Braamfontein.
2020-06-17 at 09:22
Ben Broeksma, gee bietjie konteks en verduidelik/staaf jou argument dat lesers kan sien of jy 'n grondige argument het.
Bettina Wyngaard kan miskien hierdie artikel lees alvorens sy haar rasse-belaaide snert kwytraak oor waarom die publiek kwaad is vir die agbare minister se vertrapping van hulle regte.
2020-06-17 at 17:13
Ek respekteer Prof Malan en sal graag met hom wil gesels oor die Grondwet, waarvan ek nie so baie weet nie. Section 36 of the Constitution of the Republic of South Africa, 1996, is the limitation clause. the SA government comprise of the three branches which should be independent from each other. The Judiciary should be able to give judgements without fear, favour or prejudice. Why must the judiciary seek the favour of the other two branches of government? What does democracy really mean? Does constitutionalism still mean anything, and if so, what does it mean in the SA context?
2020-06-17 at 17:19
2020-06-20 at 21:23
Beste Ja Swaer,
1. Die hof het nie die maatstawwe in die Grondwet vir die beperking van regte en vir rasionaliteit wat deur die Grondwetlike Hof ontwikkel is, toegepas nie.
2. Elke regulasie moet afsonderlik oorweeg word. Dit is nie voldoende om te verklaar dat vier of vyf nie rasioneel en redelik is nie (sonder toepassing van die regte maatstawwe) en dan sommer, met ’n paar uitsonderings, al die ander ook onwettig te verklaar.
3. Die feit dat die regering se saak onbeholpe gestel is, is nie genoeg rede om te bevind dat die regering niks omgee vir menseregte nie in die pandemiestryd nie.
A nee a.