Sabinet | Volume 2012, Issue 3
Volume 2012, Issue 3, 2012
Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg - Volume 2012, Issue 3, January 2012
Volume 2012, Issue 3, January 2012
Limitering van renteheffing en die ultra duplum-reël : 'n evaluering van die historiese ontwikkeling van die reël en die vermeende oogmerk daaragter (deel 2)
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 387 –417 (2012)
The concept "beneficial use" as a limitation of the right to use water
Authors: Marika Van der Walt and Gerrit Pienaar
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 418 –432 (2012)
Die begrip "voordelige gebruik" as 'n beperking op die reg om water te gebruik
Die Witskrif oor 'n Nasionale Waterbeleid vir Suid-Afrika (1997) lui dat daar net 'n reg tot water vir die omgewing en basiese menslike behoeftes is, of ingevolge 'n magtiging om water te gebruik. Die skrywers van die artikel kom egter tot die gevolgtrekking dat die aanspraak om water te gebruik wat ingevolge die Nasionale Waterwet 36 van 1998 bestaan, steeds 'n reg in eiendom is wat grondwetlik beskerm word. Die rede hiervoor is dat artikel 22(7) van die Nasionale Waterwet in bepaalde omskrewe gevalle die betaling van vergoeding voorskryf wanneer daar op 'n watergebruiksaanspraak inbreuk gemaak word. In die gevalle word die bedrag van die vergoeding bepaal ingevolge artikel 25(3) van die grondwet. Dit impliseer dat die watergebruiksaanspraak, hoewel dit aan vele beperkinge onderworpe is, deur die wetgewer as grondwetlike eiendom beskou word. Dit is dus meer as 'n blote tydelike magtiging om water te gebruik.
Die feit dat persone sekere beleggings maak wanneer hulle hul watergebruiksaansprake benut, word gereflekteer in die feit dat vergoeding net betaalbaar is wanneer die wateraanspraak voordelig gebruik is. Ingevolge artikel 22(6) van die Nasionale Waterwet is vergoeding vir die weiering van 'n verpligte lisensie-aansoek vir 'n bestaande wettige watergebruik net betaalbaar in een geval. Dit is wanneer dit lei tot die ernstige benadeling van die ekonomiese lewensvatbaarheid van 'n onderneming met betrekking waartoe die water voordelig gebruik is. Die frase "met betrekking waartoe die water voordelig gebruik is" impliseer dat die bestaande wettige watergebruik uitgeoefen moes wees ten tyde van die aansoek vir die vergoeding om betaalbaar te wees. Dit dui daarop dat die begrip "voordelige gebruik" so toegepas word dat net watergebruiksaansprake wat uitgeoefen is, teen aantasting deur die staat beskerm word. 'n Hof mag egter bevind die staat beskerm watergebruiksaansprake net as eiendomsregte wanneer dit uitgeoefen word.
Die skrywers is van mening dat die Amerikaanse reg oor "takings" (ontneming wat te ver gaan) beginsels bevat wat aan Suid-Afrikaanse navorsers bekend is. Die rede is dat dit onder meer gegrond is op idees van Van Bynkershoek en ander Europese skrywers. Puffendorf huldig die mening dat wanneer 'n bydrae gemaak word vir die behoud van iets wat die hele gemeenskap bevoordeel, elke mens sy eie deel daartoe moet bydra en dat een nie uitgesonder moet word om tot 'n ander se deel by te dra nie. Dit het 'n groot invloed op die Amerikaanse reg oor ontneming gehad. Na die skrywers se mening was hierdie beginsel 'n voorloper van die eis in die gelykheidsgebod in artikel 9(1) van die 1996 grondwet wat bepaal dat elkeen geregtig is op gelyke beskerming en voordeel van die reg.
The international law relating to belligerent occupation at the advent of the twenty-first century
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 433 –460 (2012)
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 461 –468 (2012)
Immaterieel goedereregte en politiek
Die gebied van die immateriële goederereg gaan onder 'n aantal beperkings gebuk wat die uitbreiding daarvan op teoreties gefundeerde gronde kniehalter. In besonder kan na die volgende faktore verwys word: die kerngebiede het weinig gemeen; daar is 'n gebrek aan 'n aanvaarbare ekonomiese teorie wat die gebied onderlê; die wettereg is irrasioneel; en die begrip "intellektuele goedere" is opgeblase.
Daarbenewens word die gebied deur politieke oorwegings en gedienstigheid oorheers - nie alleen histories nie, maar ook in die huidige tydsgewrig. Op internasionale gebied word sake beïnvloed deur die feit dat die Verenigde State van Amerika so 'n belangrike maar onaanvaarbare rol op die gebied speel.
'n Probleem is dat beginsels wat geskep is om monopolieë aan bande te lê, tans aangewend word om nuwe monopolieë te skep. Daarbenewens word beginsels wat in 'n ander tegnologiese tydvak ontwikkel is, op ander nie-gelyksoortige, tegnologieë toegepas waar hulle nie hoort nie.
Die grondslag van algemene regsbeginsels wat hulle oorsprong in die Romeinse reg vind, is ook in die algemeen in die spervuur. Regte word in alle opsigte gerelativeer. Die vraag ontstaan of die Suid-Afrikaanse grondwet sosialisties of "liberaal" is, wat die begrippe ook al mag beteken.
Die aanval op die immaterieel goederereg word van alle kante geloods en op talle aspekte daarvan. Voorbeelde uit die onlangse verlede sluit in die aanval op farmaseutiese patente en op regte ten aansien van rekenaar-sagteware. Daar is 'n duidelike verband tussen die protes teen die huidige ekonomiese bedeling en die protes teen immateriële goedere.
Met verwysing na talle onlangse insidente kan 'n mens tot die gevolgtrekking geraak dat die proletariaat die agenda dryf en dat politici nie die durf het om standpunt in te neem en leiding op beginselgrondslag te gee nie.
Aan die anderkant is daar gronde om te aanvaar dat die akkumulasie van rykdom in die hande van enkelinge as gevolg van die digitale rewolusie daartoe aanleiding gee dat ander krepeer.
Ten besluite kan verwys word na Kriwaczek wat opgemerk het dat as mense hulle geloof in 'n sisteem verloor, is die einde naby en dat dwang nie die einde kan uitstel nie.
Killing in defence of property : a constitutional approach
Author Samantha Krause
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 469 –485 (2012)
Doding ter beskerming van eiendomsregte - 'n grondwetlike benadering
In terme van die gemenereg is die doding van 'n aanvaller ter beskerming van eiendomsreg nie noodwendig onregmatig nie. Een van die tradisionele vereistes vir die verweer van noodweer is eweredigheid tussen die aanval en die afweerhandeling. In Ex parte Die Minister van Justisie: in re S v Van Wyk is deur die appèlhof beslis dat die ewewig tussen lewe en eiendom 'n onoortuigende grondslag skep vir 'n algemene uitsondering op die eweredigheidsbeginsel. Hoekom moet 'n dader wat geregtig is om sy eiendom te beskerm noodwendig beskou word as die persoon wat onregmatig optree, indien hy dodelike geweld gebruik eerder as om sy regte op te offer? Hierdie uitspraak is wyd gekritiseer in die lig van die verskanste grondwetlike reg tot lewe. Met betrekking tot die eweredigheidsvereiste wil dit voorkom asof ingevolge die grondwetlike beginsels die reg tot lewe swaarder weeg as die reg op eiendom.
Die artikel ondersoek die teorieë onderliggend tot doodslag ter beskerming van eiendomsreg as 'n vorm van noodweer. Om te besluit of die gebruik van dodelike geweld hier moreel regverdigbaar kan wees, word twee aspekte aangespreek. Eerstens, moet eiendomsbeskermende dodelike geweld eweredig wees tot 'n redelik waarneembare bedreiging ten einde geregverdig te wees? Tweedens, indien die antwoord positief is, word gevra of die gebruik van dodelike geweld geregverdig is.
Die skrywer argumenteer dat die outonomie-teorie, wat reeds 'n mate van proporsionaliteit insluit, die mees relevante is. 'n Kollektiewe benadering behoort gevolg te word. Die klem moet nie alleen val op die verdediger se lewe óf sy eiendom nie, maar ook op die risiko wat die inbreukmaking op sy waardigheid en privaatheid inhou. Daar is 'n hoë voorkoms van geweldsmisdade in Suid-Afrika. Dit is redelik om te vermoed dat die onregmatige optrede van die aanvaller ook 'n dreigement vir fisiese integriteit sal inhou. Die gebruik van dodelike geweld behoort dus regmatig te wees indien beide die eiendom en die persoon bedreig word. Hierdie benadering word gevolg in die Verdrag van Rome en is in ooreenstemming met enkele hofbeslissings waar die reg tot lewe en die reg op eiendom verbind word. Alhoewel die reg tot lewe nie direk aangespreek word in die uitsprake nie, behoort dit in aanmerking geneem te word. 'n Finansiële verlies het ook 'n impak op die slagoffer se waardigheid, menswaardigheid en kwaliteit van lewe.
Constitutional aspects of the Muslim Marriages Bill
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 486 –506 (2012)
Konstitusionele aspekte van die Muslim Marriages Bill
Die skrywer bespreek enkele grondwetlike aspekte van die Muslim Marriages Bill van 2010. Hy ondersteun die erkenning deur die wetsvoorstel van huwelike wat volgens Islamitiese gebruike gesluit word aangesien die juridiese posisie van die eggenote in sodanige huwelike hoogs kwesbaar is by egskeiding of die dood van haar man. Aangesien die voorsiene wet binne 'n konstitusionele raamwerk moet funksioneer, poog die wetsvoorstel in 'n sekere mate om 'n versoening tussen die klassieke Islamitiese reg en Suid-Afrikaanse grondwetlike waardes tot stand te bring. So bepaal die wetsvoorstel byvoorbeeld dat die bruid en bruidegom (gewoonlik) elk 18 jaar oud moet wees; dat 'n eggenoot toestemming van 'n hof moet verkry om 'n verdere huwelik te sluit; dat 'n onherroepbare eensydige egskeiding deur die man (tal?q) geregistreer en deur 'n hof bevestig moet word; dat die eggenote van die genoemde verstoting in kennis gestel moet word; dat 'n vrou van haar man mag skei op grond van onoplosbare onmin tussen die partye (shiq?q); dat die partye 'n huweliksgoederebedeling kan kies in stryd met die klassieke Islamitiese model van koue uitsluiting; dat 'n hof by egskeiding wye bevoeghede tot die herverdeling van bates het; en dat die Moslem-gade as eggenoot kan eis ingevolge die Wet op Intestate Erfopvolging en die Wet op Onderhoud van Langslewende Gades (waarmee resente uitsprake van die konstitusionele hof bevestig word). Tog is baie aspekte van die wetsvoorstel klaarblylik onkonstitusioneel, selfs in die eie bepalings, maar veral ook in die verwysings na die tradisionele Islamitiese reg. Die bepalings van die wetsvoorstel word in hierdie verband ondersoek tesame met die inhoud van die tersake reëls en beginsels van die klassieke Islamitiese reg wat in die Suid-Afrikaanse reg geïnkorporeer staan te word. In enkele gevalle word daar na soortgelyke situasies van botsing tussen die grondwet en die tradisionele inheemse reg verwys, tesame met die howe se hantering van sodanige konflik. Die bespreking sentreer rondom die volgende onderwerpe: die inherente en die formele geldigheid van die huwelik; poligamie; die vermoënsregtelike gevolge van die huwelik; ontbinding van die huwelik; mediasie; onderhoud van gewese gades; onderhoud van kinders; en toesig en voogdy van kinders. In elke geval word aan die hand gedoen hoe die situasie geremedieer kan word om tot 'n groter mate van nakoming aan grondwetlike waardes te geraak. Ook word enkele voorstelle gedoen in verband met die omskrywing van "Islamitiese reg" vir die doeleindes van die beoogde wetgewing. Die enigste ware oplossing van die probleem, so doen die skrywer aan die hand, is egter, aan die een kant, die volledige erkenning van alle religieuse huwelike in Suid-Afrika, tesame met, aan die ander kant, die toepassing van die algemene reëls en beginsels van die Suid-Afrikaanse reg op sodanige verbintenisse.
Immuniteit, menseregte (regsmisbruik) en die bank vir internasionale verrekeninge : aantekeninge
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 507 –521 (2012)
Een van die hoofdoelwitte van die reëls wat op internasionale organisasies betrekking het en van die verlening van immuniteit aan die organisasie, is om dit in staat te stel om sy funksies na behore te kan vervul. Deel hiervan is om te verseker dat die internasionale organisasie sy onafhanklikheid van sy lidstate behou, dit wil sê dit moet onafhanklik wees van enige inmenging deur 'n lidstaat. Ten einde dit te verseker, word gewoonlik immuniteit van die plaaslike jurisdiksie van die howe van enige lidstaat aan die internasionale organisasie verleen en dit sluit dan ook immuniteit van tenuitvoerlegging in. (Sien Kloth Immunities and the Right of Access to Court under Article 6 of the European Convention on Human Rights (2010) 133 ev; Reinisch en Wurm "International financial institutions before national courts" in Bradlow en Hunter (reds) International Financial Institutions and International Law (2010) 103-136; Reinisch International Organizations Before National Courts (2000) 215; Muller International Organizations and Their Host States: Aspects of Their Legal Relationships (1995) 149.)
An update on labour law developments from the South African courts : May 2010 - February 2012 : aantekeninge
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 522 –540 (2012)
This contribution summarises developments from May 2010 to February 2012 in the field of labour law in South Africa. It focuses on a selection of significant judgments delivered by South African courts on the labour law and social security issues listed above.
F v Minister of Safety and Security 2012 1 SA 536 (KH) : regspraak
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 541 –558 (2012)
Dit behoef geen betoog nie dat die verskynsel van middellike aanspreeklikheid van werkgewers in gevalle waar hul werknemers teenstrydig met hul werksverpligtinge, maar tog in die uitoefening van hul amp, of in noue samehang met omstandighede wat met die uitoefening van hul bepaalde betrekking verband hou, opsetlik nadeel aan 'n ander veroorsaak, vir sowel die praktiese juris as die akademiese kommentator van oudsher met probleme besaai lê (sien bv die gesag aangehaal deur Scott 773; Neethling en Potgieter Neethling-Potgieter-Visser Deliktereg (2010) 390 n 143; vir oorvloedige verwysings na meer resente bronne, sien veral Neethling en Potgieter "Deliktuele staatsaanspreeklikheid weens polisieverkragting" LitNet Akademies 9(2) (http://www.litnet.co.za/Article/deliktuele-staatsaanspreeklikheidweens-polisieverkragting).
Die samehang van die reg op gesin - of ouerlike sorg en die reg op toegang tot die howe
C v Department of Health and Social Development, Gauteng 2012 4 BCLR 329 (KH) : regspraak
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 559 –574 (2012)
In hierdie saak is die uitvoerige voorskrifte in die Kinderwet 38 van 2005 oor die verwydering van kinders uit ouerlike sorg aangevul met reëls dat die verwydering outomaties voor die einde van die hofdag wat volg op die verwydering deur 'n kinderhof in die teenwoordigheid van die kinders en hulle ouers, voogde of versorgers hersien moet word. (Verwysings na die Kinderwet is na die Afrikaanse vertaling deur die Vereniging van Regslui vir Afrikaans http://www.vra.co.za./uploads/Kinderwet-Nr-38-van-2005-.pdf (2/4/2012).) Uit die verskillende konstruksies in die verskillende uitsprake om die inhoud en beperkings van die reg op gesin- en ouerlike sorg te bepaal, blyk dat daar onduidelikheid bestaan oor die samehang tussen hierdie reg en die reg op toegang tot die howe. Die onduidelikheid word nie noodwendig opgelos deur te redeneer dat die hoofuitspraak in die toekoms in hierdie verband gevolg moet word nie. In die instemmende uitspraak waarin 'n alternatiewe benadering gevolg is, is die bevindinge en die bevel in die hoofuitspraak ongekwalifiseerd gesteun. Uit 'n suiwer praktiese oogpunt beskou, kan die verskille selfs moontlik "akademies" genoem word. Daar sou egter geargumenteer kon word dat indien alternatiewe benaderings in verskillende uitsprake tot dieselfde gevolgtrekkings lei, die meerderheidsbenadering nie noodwendig as "die bindende" aanvaar hoef te word nie. "Akademiese" bydraes om die hof te help om onduidelikhede op te klaar, is daarom waarskynlik nie onvanpas nie.
Hattingh v Roux 2011 5 SA 135 (WKK) : regspraak
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 574 –585 (2012)
Sport het sedert die middel van die twintigste eeu 'n belangrike deel van ons samelewing geword. Professionele sport in die besonder het ontwikkel in 'n wêreldwye bedryf ter waarde van honderde miljarde dollars. Daarmee saam het die gedagte van sport as blote ontspanning en tydverdryf ook tot 'n groot mate tot niet gegaan. Internasionale sportsterre word bykans oornag skatryk. Nie alleen word hulle besonder ruim vergoed vir hulle vaardighede op die speelveld nie, maar beroemde sportlui beskik ook oor 'n bepaalde werfkrag wat beteken dat bemarkers bereid is om astronomiese bedrae geld te betaal ten einde beroemde sportsterre in reklame te gebruik.
The co-existence of customary and civil marriages under the Black Administration Act 38 of 1927 and the recognition of Customary Marriages Act 120 of 1998 - the Supreme Court of Appeal introduces polygyny into some civil marriages
Authors: Pieter Bakker and Jacqueline Heaton
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 586 –593 (2012)
Estoppel en oënskynlike volmag van amptenare van owerheidstrukture
Northern Metropolitan Local Council v Company Unique Finance (36/11  ZASCA 66 van 21 Mei 2012) : regspraak
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 593 –606 (2012)
Estoppel as billikheidsverweer kom per definisie telkens in spel wanneer die estoppelopwerper aan die einde van sy spreekwoordelike Latyn is met betrekking tot sy potensieel beskikbare verwere teen sy teenparty wat by nadere besien die reg aan sy kant het. By ontstentenis van die suksesvolle opwerp van die verweer sal die reg dus die vordering of bewering van die estoppelontkenner sanksioneer en die hof téén die estoppelopwerper moet beslis. Die skaalbakke word dán slegs nog verhang tot voordeel van die estoppelopwerper mits hy kan pleit en bewys dat hy afgaande op die blaamwaardige skynverwekking deur die estoppelontkenner sy posisie verander het welke verandering nou tot sy nadeel sal strek indien die skyn wat jeens hom verwek is nie deur die hof gehandhaaf sou word nie én die skynverwekking handhaafbaar is. Die laaste kwalifikasie verhinder 'n oewerlose aanwending van die verweer onder omstandighede waar nieteenstaande die voldoening aan al die vereistes vir estoppel die handhawing van die oënskynlik feitelike posisie téén 'n oorheersende gemeenskapsbelang sou indruis. (Sien Cooke The Modern Law of Estoppel (2000) 1; Baloch Unjust Enrichment and Contract (2009) 144 ev.)
Administrative Law in South Africa, Cora Hoexter : book review
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg 2012, pp 607 –610 (2012)
The second edition of Administrative Law in South Africa could not have come at a more timeous moment. With the government becoming increasingly critical of the judiciary - who may review administrative power - it is a moot point whether section 195 of the constitution's ideals of accountability, efficiency, transparency and responsiveness are being met. Without being overly critical above ideals can only be achieved by efficient organisation and effective systems for monitoring service delivery.