MEDIASIE IN LITIGASIE – Chris Fick & Associates blog
Mediasie in die vorm van gefasiliteerde skikkingsonderhandelinge, wanneer geskilspartye reeds in litigasie betrokke is, is nie mediasie in die ware sin van die woord nie. Mediasie is toekomsgerig met 'n fokus op die skep van bykomende waarde vir die partye wat betrokke is by die dispuut, terwyl "saakbestuur" primêr op regte gebaseer is en gerig is op 'n beperkte uitkoms. 'n Gemedieerde uitkoms in die vorm van 'n gefasiliteerde onderhandeling sal altyd beter wees as 'n gelitigeerde uitkoms. Die uitkoms in litigasie verskaf sekerheid, tot 'n mate dat die derde party (regter, arbiter of landdros) 'n uitkoms (uitspraak) op die partye sal afdwing en daar is absoluut geen potensiaal om die voordele te bereik wat met mediasie vereenselwig word nie. Aan die ander kant, gefasiliteerde onderhandelings deur 'n bemiddelaar of behoorlike mediasie in 'n litigasie-konteks, sal altyd die potensiaal hê om nie alleenlik die geskil tussen die partye op te los nie, maar om ook bykomende waarde te skep vir 'n toekomsgerigte skikking. 'n Bemiddelaar, as 'n onafhanklike derde party, betree nie die arena met al die bagasie wat geassosieer is met 'n lang uitgerekte hofsaak nie en hy of sy is derhalwe in 'n baie beter posisie om die proses van skikkingsonderhandelinge op 'n onpartydige basis te hanteer tot die voordeel van die betrokke partye. Formele opleiding as 'n bemiddelaar stel die bemiddelaar in staat om sy of haar vaardighede tot die beste effek aan te wend en vir die voordeel van alle partye wat betrokke is by die geskil.
'n Paar jaar gelede het ek 'n kort artikel geskryf oor die gebruik van mediasie as 'n middel om geskille op te los binne die konteks van litigasie (mediasie as laaste uitweg). Die fokus van daardie artikel was hoofsaaklik daarop gerig om die mees gepaste stadiums binne die litigasieproses te identifiseer sodat mediasie effektief aangewend kon word om geskille te besleg, of om ten minste die aantal geskilpunte te beperk wat uiteindelik op verhoor gaan. Die drie stadiums wat ek bespreek het, is die tydperk tot met uitreiking van dagvaarding, asook die tydperk na blootlegging van dokumente, en laastens, die dag van die verhoor. Die eienskappe van elkeen van hierdie stadiums verskil asook die waarskynlikheid van 'n suksesvolle gemedieërde oplossing. Die grootste beïnvloedende faktore is die stand van die geskilspartye se interpersoonlike- of besigheidsverhoudinge, hulle verhouding met hul onderskeie regsverteenwoordigers en die koste reeds aangegaan en wat steeds aangegaan moet word.
Daar is egter 'n ander stadium in hofverrigtinge waar 'n onafhanklike derde party in 'n unieke posisie is om die partye en hul regsverteenwoordigers aan te moedig om die geskil te besleg deur skikkingsonderhandelinge of, ideaalgesproke, deur mediasie. Hofverwante mediasie, soos wat in 'n aantal landdroshowe geïmplimenteer word, is 'n baie goeie inisiatief en een wat baie wyd deur die professie ondersteun word. Die primêre voordeel van hofverwante mediasie is dat dit geïmplimenteer word sodra 'n saak ge-opponeer word en, gevolglik het dit die potensiaal om die litigerende partye te help om aansienlike regskoste en skade aan verhoudinge te voorkom. Die minder goeie kant van hofverwante mediasie is egter dat die partye op hierdie stadium nog nie hul blootlegging voltooi het nie of in besit is van volledige deskundige opsommings nie. As sodanig is hulle dus nog nie in 'n ideale posisie om die meriete van die saak behoorlik te beoordeel nie. Die Klerk van die Hof wat verantwoordelik is om sake na hofverwante mediasie te verwys, is selfs in 'n nog minder gunstige posisie aangesien hy of sy alleenlik op die geliasseerde pleitstukke kan staatmaak ten einde die geskiktheid van die saak vir mediasie te beoordeel. Indien dit moontlik sou wees dat die meriete van 'n saak behoorlik beoordeel kon word deur 'n hoogs ervare en onafhanklike derde party, op daardie stadium van verrigtinge wanneer al die feite voor die hof is, sal die ware waarde van mediasie, binne die konteks van litigasie gerealiseer kan word.
'n Stelsel van geregtelike saakbestuur is in Oktober 2012 as 'n loodsprojek geïmplementeer in Gauteng, Kwa-Zulu Natal, Wes-Kaap en die Noord-Wes Provinsies. Die primêre doel van hierdie projek was om die ernstige vertragings in die bring van hofsake tot by verhoorstadium, aan te spreek. In hierdie opsig is die stelsel 'n groot sukses.
Die proses van aktiewe saakbestuur word gedoen in terme van Reël 37(8) en die partye ontvang 'n kennisgewing daarvan van die Griffier, ongeveer veertien maande nadat een van die partye vir 'n verhoordatum aansoek gedoen het. In terme van die formele kennisgewing word die partye opdrag gegee om 'n formele voorverhoor vergadering te hou en om 'n afskrif van die notule van sodanige vergadering op die hoflêer te liasseer voordat die lêer aan die toegewysde regter gelewer word. Die voorverhoor handel hoofsaaklik met aspekte soos blootlegging van dokumente, opsommings van deskundige getuienis en versoeke vir verhoorbesonderhede, maar die potensiële skikking van die dispuut vorm ook deel van die voorverhoor vergadering tussen die opponerende prokureurs. Daar is 'n poging deur lede van die professie in Kaapstad om die vereistes van Reël 37 uit te brei sodat sterker klem gelê kan word op die skikking en potensiële mediëring van geskille, maar dit mag steeds geruime tyd neem voordat enige sodanige wysiging geïmplementeer word.
Ongelukkig handel die meeste prokureurs met die Reël 37(8) verrigtinge asof dit 'n administratiewe proses is wat bloot daarop gerig is om aan die regter se vereistes te voldoen vir praktiese voorbereiding vir die verhoor en baie min of geen oorweging word verleen aan hulle vooruitsigte op sukses, die koste wat betrokke is of die potensiële skikkingsmoontlikheid van die dispuut nie.
Die toegewysde regter ontmoet gereeld met die partye se regsverteenwoordigers ten einde die vordering te bepaal en dit plaas die regters in 'n unieke posisie aangesien hulle deur hierdie proses baie bekend raak met die oorhoofse meriete van elke besondere hofsaak. Regters kan derhalwe op 'n onafhanklike basis die noodsaaklikheid van, of die vooruitsigde vir 'n skikking, beoordeel sonder dat die saak noodwendig op verhoor moet gaan. Alle regters moedig partye aan om egskeidings te probeer skik en dit is maklik om die voordele te sien van skikking in egskeidings voor hulle op verhoor gaan, maar kommersiële geskille word grootliks aan die partye se regsverteenwoordigers oorgelaat om tot 'n skikking te kom deur middel van die litigasieproses. In sommige gevalle is daar egter 'n redelik identifiseerbare en wedersyds voordelige oplossing beskikbaar vir die partye terwyl in ander die potensiële koste wat betrokke is by litigasie of die werklikheid daarvan dat een van die partye baie klein of geen vooruitsig op sukses het nie, egter baie duidelik is vir 'n regter om te herken en dit is hierdie sake wat ideaal geskik is vir mediasie.
Elke regter benader die proses op sy eie unieke manier en ons vind dat sommige regters ook hierdie proses as 'n administratiewe proses hanteer. Tot 'n baie groot mate egter, is regters prakties in hulle benadering en is daar by hulle geen huiwering om sterk aanbevelings te maak aan die partye om te fokus op sulke onderhanderlinge nie voordat die saak weer voor hom of haar verskyn. In terme van die huidige reëls kan 'n regter nie die partye direk na mediasie verwys nie, maar die aard van die proses en die verhouding tussen regsverteenwoordigers en regters is van sodanige aard dat regsverteenwoordigers amper altyd 'n regter se aanbevelings sal volg.
Ons moet nooit uit die oog verloor nie dat die proses wat in hierdie artikel gepropageer word, nie ware mediasie in die streng sin van die woord is nie. Gefasiliteerde onderhandelings in hierdie konteks sal amper nooit al die voordele kan bereik van vrywillige toekomsgerigte mediasie nie, maar dit kan die skade beperk wat gedoen word wanneer litigasie voortgedryf word terwyl daar 'n beter alternatief, wat minder skadelik is, binne bereik van die partye is.
In 'n toenemende mate omhels regters hulle unieke posisie om die geskilspartye te lei tot 'n meer verstandige benadering tot geskilbeslegting. Hierdie ontwikkeling in ons regstelsel is baie bemoedigend en verdien die ondersteuning, deelname en bemoediging van alle litigasie prokureurs, advokate en regters.