Sabinet | Giving due consideration to views expressed by the child in family law proceedings : the Australian experience and lessons for South Africa
n Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg - Giving due consideration to views expressed by the child in family law proceedings : the Australian experience and lessons for South Africa
Source : Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Volume 2013, Issue 1, Jan 2013, p. 124 - 138
Oorweging van die mening van kinders in familieregtelike gedinge : die ervaring in Australië 'n moontlike voorbeeld vir Suid-Afrika
Artikel 28(2) van die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996 bepaal dat die kind se beste belang deurslaggewend is in elke aangeleentheid wat die kind raak. Artikel 10 van die Kinderwet 38 van 2005 bepaal dat elke kind van 'n geskikte ouderdom, rypheid en ontwikkeling die reg het om op 'n gepaste manier deel te neem aan enige aangeleentheid rakende daardie kind en menings deur die kind gelug in daardie verband behoorlik oorweging moet geniet.
Die toepassing en interpretasie van artikel 10 van die Kinderwet is nog in die beginstadium en ons howe en skrywers is steeds onseker oor die presiese trefwydte daarvan. Is die bedoeling dat sodanige kinders deur die hof geroep kan word om sodoende hul menings persoonlik te lug, of is die bedoeling dat die inwin van die kinders se menings tot onderhoude met gepaste en gekwalifiseerde persone beperk moet word?
Artikel 60 CC(2) van die Family Law Act 1975 (Cth) van Australië het 'n soortgelyke bepaling as artikel 10 van die Kinderwet. Dit bepaal dat die hof in familieregtelike aangeleenthede enige menings deur die kind geopper in ag mag neem en dat die hof mag besluit welke gewig aan die relevante menings van die kind verleen word.
Artikel 60 CC(2) is al vyf en dertig jaar op daardie wetboek en daar het reeds 'n beduidende praktyk, veral by die toestaan van toesig by egskeidings, om die artikel ontwikkel. Dit word aan die hand gedoen dat die praktyk in Australië, hoofsaaklik geskep deur die howe aldaar, heelwat rigting vir die Suid-Afrikaanse howe kan gee.
In die praktyk word daar op verskeie maniere aan artikel 60 (CC)(2) gevolg gegee. Eerstens mag die hof besluit om opdrag te gee dat 'n familiekonsultant 'n sogenaamde familieverslag vir die hof opstel oor die aangeleenthede insake die kinders wat die hof as relevant beskou. Die familiekonsultant moet met die kind 'n onderhoud voer om in die besonder dié kind se menings in te win. Tweedens mag die hof gebruik maak van 'n onafhanklike regspraktisyn wat moet toesien dat die menings van die kind voor die hof gelê word. Hierdie onafhanklike regspraktisyn mag nie die kind se regsverteenwoordiger wees nie en mag ook nie op enige opdragte van die kind reageer nie.
Derdens mag die hof enige ander middel gebruik om die mening van die kind te bepaal. Dit laat die hof toe om persoonlik direk met die kind 'n onderhoud te voer - gewoonlik in die teenwoordigheid van die familiekonsultant of enige ander persoon deur die hof aangewys. Die hof sou selfs, nieteenstaande die reël teen hoorsê getuienis, die menings van die kind mag inwin wat die kind aan die ouers of enige ander persoon meegedeel het.
Dit bly die diskresie van die hof om direk met die kind 'n onderhoud te voer. Die kind mag nie deur enige party verplig word om sy of haar menings te gee nie; mag nie as getuie geroep word nie tensy die hof dit so beveel en mag nie 'n beëdigde verklaring vir doeleindes van die verrigtinge aflê nie, tensy die hof so beveel.
Die benadering in Australië is nie om die kind "uit die konflik" te hou nie, want, so word geredeneer, die kind is reeds binne in die "konflik". Volgens die 1996-verslag van die regshervormingskommissie van Australië moet die deelname van kinders in familieregtelike gedinge wat hul raak, aangemoedig word. Die voordele daarvan, word aangevoer, is dat die kind meer betrokke by die prosesse is en nie voel soos 'n totale buitestaander oor sake wat hom of haar persoonlik direk raak nie.
Die hoop word uitgespreek dat Suid-Afrikaanse howe, wat tradisioneel konserwatief is, deur die praktyke in Australië aangemoedig sal word om artikel 10 van die Kinderwet meer progressief te interpreteer.