Staat bly onderhewig aan die Grondwet en oppergesag van die regDie Konstitusionele Hof. (Foto: Reint Dykema) Deur Jacques Jonker Sedert Vrydag, 27 Maart 2020, is Suid-Afrika onder algehele landwye afsondering (die sogenaamde “lockdown”) geplaas wat vir ten minste 21 dae sal duur. Alhoewel dit blyk dat die publiek grotendeels ten gunste is van die afsondering, is dit nie heeltemal duidelik of die Grondwet so ’n drastiese stap toelaat onder die huidige omstandighede nie. Die regering het op 15 Maart ’n ramptoestand (nie ’n noodtoestand nie) verklaar ingevolge die Wet op Rampbestuur. Dit het tot gevolg gehad dat sekere vryhede ingeperk word. Sulke inperkings het geleidelik meer drasties geraak en tot ’n klimaks gekom met die aankondiging van algehele landwye afsondering op 23 Maart. Die president het spesifiek verklaar dat die afsondering geïmplementeer word ingevolge die Wet op Rampbestuur, moontlik om verwarring te vermy met die Wet op Noodtoestand. Die regering het die afsondering regverdig deur staat te maak op artikel 36 van die Grondwet, alombekend as die beperkingsklousule. Maar die beroep op artikel 36 kan as problematies gesien word. Artikel 36 verg dat sekere faktore in ag geneem moet word wanneer ’n reg in die Handves van Regte beperk word. Een van die faktore wat oorweeg moet word, is die aard en omvang van die beperking. ’n Argument kan gemaak word dat die aard en omvang van die beperking wat tans op die reg tot vryheid van beweging ingestel is, nie net bloot as ’n beperking kwalifiseer nie, maar dat dit inteendeel kwalifiseer as ’n totale opskorting van die reg. Alhoewel dit toegegee moet word dat daar uitsonderings op die opskorting vir noodsaaklikhede is, is hierdie uitsonderings heeltemal onderworpe aan die goedkeuring van die staat en is die beweging in sulke gevalle per definisie nie vry nie. By nadere ondersoek na die omvang van die regulasies, blyk die aard van die huidige algehele landwye afsondering meer in stemming te wees met ’n noodtoestand as met ’n ramptoestand, ongeag die feit dat ’n amptelike noodtoestand nie verklaar is nie. Dit blyk, byvoorbeeld, dat die tydperk van 21 dae moontlik geïnspireer is deur artikel 37 van die Grondwet, die noodtoestandklousule, waarin gestipuleer word dat enige regulasies wat as gevolg van ’n amptelike noodtoestandverklaring deurgevoer word, slegs 21 dae in werking mag wees. ’n Argument kan dus gemaak word dat die regering ’n de facto (feitlike) -noodtoestand verklaar het in stede van ’n amptelike de jure (regtelike) noodtoestand soos wat grondwetlik vereis word vir maatreëls soos wat tans in werking is. ’n Moontlike rede hiervoor kan wees dat die regering bewus is daarvan dat die grondwetlike vereistes vir die verklaring van ’n noodtoestand nie aan voldoen kan word op hierdie tydstip nie. Vir ’n noodtoestandverklaring om kongruent met artikel 37 van die Grondwet te wees, moet twee vereistes teenwoordig wees: die voortbestaan van die nasie moet bedreig word, en ’n noodtoestandverklaring moet nodig wees om orde en vrede te herstel. ’n Blote bedreiging tot die voortbestaan van ’n nasie is dus nie voldoende nie; daar moet ook ’n ineenstorting van vrede en orde wees. Geen redelike argument kan uitgemaak word dat daar totale chaos en burgerlike onrus op die oomblik heers nie. Inteendeel, Suid-Afrikaners is redelik rustig. Paniekaankope het juis gevolg op die aankondigings van die regering se eie regulasies. Dit blyk darem dat die howe wel bewus is van hoe omstrede die afsonderingsmaatreëls is. Hoofregter Mogoeng Mogoeng het gesê dat die howe oop moet bly om sake aan te hoor waar die grondwetlikheid van die afsondering bevraagteken kan word. Mogoeng het ook die publiek herinner dat, selfs al verklaar die president ’n noodtoestand, die hof steeds daarop geregtig is om dit nietig te verklaar. Indien die regering wel maatreëls implementeer wat voldoen aan die vereistes soos uiteengesit in die beperkingsklousule van die Grondwet, is dit belangrik dat die aard van die maatreëls voldoen aan die fundamentele imperatiewe van die oppergesag van die reg. Die Vryemarkstigting se Rule of Law Project het tien sulke imperatiewe geïdentifiseer. Onder meer, verg die oppergesag van die reg dat alle wette en regulasies wat ingestel word, nie arbitrêr mag wees nie, dat dit duidelik genoeg is vir die algemene persoon om te verstaan, en dat enige diskresionêre magte ingeperk word deur duidelike, objektiewe kriteria. Die doel van hierdie imperatiewe is om te verhoed dat die regering onregmatige beperkinge instel op individuele vryheid en in die proses sy mandaat oorskry. Tydens tye van nood is dit van kardinale belang dat die heerskappy van die Grondwet en die oppergesag van die reg, soos verskans in artikel 1(c) van die Grondwet, eerbiedig word. ’n Pandemie het uiteraard ’n verskriklike nadelige effek op die samelewing, maar die situasie sal slegs vererger as die regering nie ten alle tye deur die burgerlike samelewing verantwoordelik gehou word nie.