TOESPRAAK: Prof. Koos Malan - Die ongewaarborgde waarborge van die hoogste reg – die Grondwet en eiendomsreg – TLUSA Kongres - N. P. van Wyk Louw-sentrum
TOESPRAAK: Prof. Koos Malan – Die ongewaarborgde waarborge van die hoogste reg – die Grondwet en eiendomsreg – TLUSA Kongres
Categories: Ideologie, Suid-Afrikaanse Politiek
Foto: Konstitusionele Hof, Johannesburg
Prof. Koos Malan se toespraak wat onlangs by TLUSA se kongres gelewer het rakende die ongewaarborgde waarborge van die Grondwet.
Geagte meneer die voorsitter,
Die Handves van Regte vervat in hoofstuk 2 van die Grondwet, word wyd geloof as 'n voortreflike grondwetlik gewaarborgde instrument vir die beskerming van basiese regte. Die regte in dié handves word as verskans en gewaarborg beskryf aangesien dit in die moeilik wysigbare Grondwet vervat is. Dit blyk teen die willekeur van 'n gewone parlementêre meerderheid gevrywaar te wees en word daarom as stabiel en permanent beskou. Trouens sedert die Grondwet in 1997 in werking getree het, was daar inderdaad nog geen wysiging aan die handves aangebring nie – 'n feit wat die stabiele en gewaarborgde aard van die regte skyn te bevestig.
Bowendien is die handves omvattend aangesien dit alle menslike belange in regte vervat. In die lig hiervan is die Handves van Regte 'n bron van besondere gerusstelling aan elkeen (hoe onbenullig en onmagtig ook al) dat dié regsorde verseker dat daar getrou oor alle belange gewaak word.
Die gewaarborgde en verskanste aard van die omvattende regte-pakket van die handves word bowendien deur drie verdere faktore versterk.
Eerstens gedoog die Grondwet nie 'n staat wat afsydig staan teenoor die regte van die handves nie. Dienooreenkomstig gebied artikel 7(2) – deel van die eerste artikel in die Handves van Regte – in onomwonde terme dat die staat die regte in die Handves van Regte moet eerbiedig, beskerm, bevorder en verwesenlik.
Tweedens, ofskoon geen reg natuurlik absoluut is nie, en alle regte aan beperking onderworpe is, kan die regte in die Suid-Afrikaanse Handves van Regte slegs na nakoming van die streng beperkingsvereistes van artikel 36 beperk word. Hierdie wysigingsvereistes vergelyk bowendien gunstig met die beste en strengste wysigingsvereistes in (ander) moderne liberale grondwette soos die van Duitsland en Kanada.
Derdens maak die Grondwet voorsiening vir 'n omvattende stel meganismes om die Grondwet toe te pas en die regte daarin in stand te hou en af te dwing. Die instellings kragtens Hoofstuk 9, synde die liggame ter beskerming van grondwetlike demokrasie, waarvan die Menseregtekommissie klaarblyklik die prominentste in die onderhawige konteks is, is veral hier ter sprake. Die howe, meer bepaald die hoogaangeskrewe Konstitusionele Hof is egter die belangrikste instelling – die opperbeskermer van die Grondwet en beskutter van grondwetlike regte. Die belang van dié howe word verder onderstreep vanweë hulle treffend breë jurisdiksie om enige handeling met inbegrip van nasionale wetgewing te hersien en desnoods ongrondwetlik te verklaar.
In weerwil van al die gerusstelling wat 'n mens hieruit sou kon put, is die titel van hierdie voordrag "Die ongewaarborgde waarborge van die hoogste reg – die Grondwet en eiendomsreg." Daarmee wil ek sê dat hierdie gerusstellende boodskap vals is, want ofskoon vry algemeen na die grondwetlike regte, as waarborge verwys word, dié regte inderdaad nie gewaarborg is nie. Net so is die Grondwet ook nie verskans nie, al word daar gereeld daarna as 'n verskanste grondwet verwys word. Ek besef dat wat hier verklaar word ontstellend is. Dit spyt my egter dat dit ongelukkig waar is. Laat ons liewers ons probleme tegemoet gaan met 'n begrip van die werklike toedrag van sake eerder as om onsself te laat mislei. Selfmisleiding gaan per slot van sake geen probleem oplos nie.
Die verwysing na gewaarborgde regte is deel van 'n algemeen aanvaarde bygeloof – eintlik 'n sekulêre godsdiens – waarmee ons sedert die aanvang van die grondwetlike oorgang in 1994 geteister word. Ek sê "geteister" want dié godsdiens is inderdaad vals en nadelig. As jy in hom glo soos baie mense na aanleiding van meedoënlose propaganda geglo het, glo jy tot jou nadeel en is jy bestem vir 'n baie onaangename teleurstelling.
In die bespreking wat nou volg, behandel ek drie sake.
Eerstens gaan ek verduidelik dat grondwetlike regte nie vanself spreek nie. Hulle verkry eers 'n betekenis wanneer hulle vertolk (uitgelê) en toegepas word.
Tweedens word verduidelik dat grondwetlike regte, meer bepaald die bepalings rondom eiendomsreg, deurtrek is van fundamentele teenstrydighede, wat gevolglik vir die vertolkers daarvan – in die finale instansie die howe – 'n baie breë beweegruimte gee om na goeddunke te vertolk.
Die bespreking bring ons by die slotsom dat ons inderdaad nie op grondwetlike regte kan peil trek nie, dit wil sê, dat die waarborge wat dit skyn te verskaf inderdaad nie werklik waarborge is nie. Dit beteken dat ander planne vir selfbeskerming gemaak sal moet word, wat die derde en laaste kwessie is waaraan aandag gegee sal word.
1. Regte spreek nie vanself nie. Hulle kry betekenis na gelang van hoe hulle vertolk en toegepas word
Vertolking van regte word gewoonlik met die howe vereenselwig. Dit is inderdaad korrek dat regsuitleg by uitstek deel van die judisiële funksie is. Die aktiwiteit van uitleg is bowendien die sigbaarste by die howe. Die howe hou hulle uitdruklik met uitleg besig en die produk van uitleg vind sigbaar neerslag in (gerapporteerde) uitsprake. Dit sal egter verkeerd wees om regsinterpretasie uitsluitlik aan die howe toe te skryf. Die interpretasiegemeenskap – die gemeenskap wat hulle met die vertolking van die reg besig hou, is veel wyer as die howe. Almal wat daagliks met die reg werk, maak deel uit van die interpretasiegemeenskap – regspraktisyns, regsakademici, regstudente en staatsorgane, met inbegrip van die departemente van landbou en grondsake. Staatsorgane se betrokkenheid by die uitleg van die Grondwet moet beklemtoon word. Staatsorgane lê elke dag die reg, met inbegrip van die Grondwet uit en pas dit toe. Vanweë die enorme omvang van die totaliteit van staatsorgane is hulle betrokkenheid by regsuitleg trouens veel meer omvattend as die van die howe, ofskoon dit nie so opvallend as die van die howe is nie. Staatsorgane kan trouens juis vanweë hulle interpretasie-aktiwiteit die reg ongesiens verander deur 'n nuwe inhoud daaraan te verleen (sonder dat die reg deur die Wetgewer gewysig is). Laat ons egter kyk wat die howe sê hoe die reg, meer bepaald die Grondwet en die Handves van Regte uitgelê moet word.
Die konkrete betekenis van enigiets wat in skrif vervat is, blyk eers duidelik wanneer dit vertolk word en in die sosiale werklikheid gestalte kry. Dit geld ook vir die uitleg van wetgewing en grondwetlike bepalings, met die inbegrip van bepalings waarin regte omskryf word. Grondwetlike bepalings, meer spesifiek bepalings oor grondwetlike regte kry vanweë die vertolking wat die howe en dergelike ander vertolkers daaraan verleen met verloop van tyd onvoorsiene betekenisse – betekenisse wat 'n mens nouliks sou kon voorsien wat aan die betrokke bepalings geheg kon word. Bowendien kan betekenisse met die verloop van tyd ook verander. Waar 'n reg vandag 'n bepaalde betekenis gehad het, is dit nie te sê dat dit more steeds dieselfde betekenis sal hê nie. Dit word vertolk na gelang van wat vertolkers in 'n bepaalde tydsgewrig met die vertolking van die betrokke reg wil bereik, nie met verwysing na die sogenaamde oorspronklike oogmerk met die bepaling nie. Trouens, die uitgangspunt dat die oorspronklike bedoeling (original intent) die beslissende faktor by die korrekte vertolking van regsbepalings is, is nouliks haalbaar. Die vermeende oorspronklike bedoeling is dikwels onduidelik. Meer nog, dit is dikwels in omstredenheid gehul vanweë verskille oor wat die oorspronklike bedoeling met 'n bepaling nou eintlik was. In plaas daarvan dat dit helderheid en eenstemmigheid bring oor wat 'n bepaling beteken, skep dit juis nuwe omstredenheid en nuwe onsekerheid.
Bowendien – en van besondere belang vir die onderhawige bespreking – is dit ook so dat grondwetlike bepalings, veral bepalings oor regte en waardes wyd, soepel en oop geformuleer is. Dit kan nouliks anders want 'n grondwet, anders as 'n wet, is veronderstel om duursaam en stabiel te wees. Dit moet nie nodig wees om die teks, omdat dit te eng geformuleer is, elke nou en dan te verander nie, veral nie die bepalings oor regte en waardes nie. Inteendeel, die soepel en oop formulerings van regte moet die regte en waardes in staat stel om so vertolk en toegepas te word dat dit op die duur basies enige onvoorsiene situasie kan hanteer sonder dat die teks van die grondwet gewysig hoef te word. Dis egter presies in hierdie konteks dat 'n paradoks op die voorgrond tree. Dit is dat hierdie oop geformuleerde waardes en regte inderdaad so vertolk word dat dit nuwe betekenisse, ook ingrypend nuwe betekenisse verkry. Die teks – die bewoording – van die bepalings verander dus nie. Dit bly konstant. Nogtans verander die betekenisse en die uitwerking daarvan vanweë die wyse waarop dit uitgelê en toegepas word. In die lig hiervan behoort dit ook duidelik te wees dat die leerstuk van Grondwetlike Oppergesag 'n onsekere bestaan voer en dat daar trouens veel minder betekenis daaraan geheg kan word as waarop die leerstuk aanspraak maak. Die rede hiervoor is dat die werklik deurslaggewende faktor oor wat grondwetlike bepalings beteken, nie in die een of ander inherente betekenis van die bepalings setel nie, maar daarenteen by die vertolking wat na gelang van omstandighede daaraan geheg word. Teen hierdie agtergrond kan geredeneer word dat vir sovêr die denkbeeld van oppergesag hoegenaamd bruikbaar is, dit meer realisties is om te aanvaar dat oppergesag nie by die Grondwet as sodanig berus nie maar by die vertolkers daarvan en dan ook meer bepaald by diegene wat oor die gesag beskik om dit gesaghebbend te vertolk. Dis weliswaar die howe maar soos hierbo uitgewys is, ook politieke maghebbers en staatsadministrasie.
Interpretasie is 'n krities belangrike aangeleentheid. Daarom probeer howe om benaderings te vind wat verantwoordbare interpretasie moontlik maak, tot korrekte betekenisse sal lei of ten minste die beste interpretasie in die omstandighede sal verseker. Die Konstitusionele Hof in Suid-Afrika, in navolging van die Kanadese howe en in ooreenstemming met talle voorbeelde in ander state, verkies die benadering van doeldienende uitleg (purposive interpretation). In samehang met doeldienende uitleg moet ook in berekening gebring word dat die Suid-Afrikaanse Grondwet as 'n transformatiewe regsinstrument beskou word. Dienooreenkomstig is dit nie soseer op die stabilisering van die status quo gemik nie, maar word dit beskou as die grondslag vir die omvattende omskakeling van Suid-Afrika tot 'n egalitaristiese samelewing. Karl Klare het transformatiewe konstitusionalisme beskryf as 'n:
"(l)ong-term project of constitutional enactment, interpretation and enforcement committed (not in isolation, but in a historical context of conducive political developments) to transforming a country's political and social institutions and power relationships…Transformative constitutionalism connotes an enterprise of inducing large-scale social change through non-violent political processes grounded in law."
Hierdie transformatiewe sienswyse oor die grondwet speel, soos dit trouens ook uit die aangehaalde gedeelte blyk, 'n beslissende rol by sy interpretasie, maar meer bepaald ook by die interpretasie van die Handves van Regte. Dit word hieronder verder toegelig. By doeldienende interpretasie word daarop gefokus dat grondwetlike bepalings en veral dan grondwetlike regte vertolk word met die oog daarop om die doel van die bepaling in die bestaande konteks en met inagneming van die kwessie wat beslis moet word, te verwesenlik.
Die kritiese vraag is hoe dié doel bepaal moet word. Volgens die konstitusionele hof (in navolging van die Kanadese hooggeregshof) is daar 'n aantal hulpmiddels wat die hof moet inspan om die doel uit te verwesenlik. Die hulpmiddele behels die volgende: Die aard en breë doelwitte van die Handves van Regte; die taal waarin die betrokke bepaling (reg) uitgedruk is; die historiese agtergrond van die bepaling of die betrokke konsep en die betekenis en die doel van verwante regte. Voorts moet regte ook vergunnend eerder as 'wetties' uitgelê word sodat reghebbendes die volle voordeel van die betrokke regte kan geniet.
Dit behoort dadelik op te val dat hierdie hulpmiddele nie in staat is om sekerheid en eenstemmigheid te bewerkstellig oor wat regte werklik behels nie. Inteendeel, elkeen van die hulpmiddele is eerder die bron van verdere omstredenheid oor wat die betekenis van die regte behoort te wees.
Die eerste hulpmiddel naamlik dat gelet moet word op die aard en breë doelwitte van die Handves van Regte, skep bloot 'n verdere front vir omstredenheid aangesien daar uiteraard uiteenlopende menings bestaan oor wat die "aard en breë doelwitte van die Handves van Regte" behels. Enersyds kan die Grondwet in die algemeen en die Handves van Regte in die besonder beskou word as in die eerste plek 'n stabiliserende krag in die politiek-grondwetlike orde. Dienooreenkomstig is die Grondwet dié belangrikste middel vir beperkte regering en vir die handhawing van die regte soos dit in die Handves van Regte vervat is. Die Handves en die Grondwet moet hiervolgens die regering in bedwang hou ten einde te verhoed dat die status quo in enige beduidende mate versteur word. Die grondwetlike "verskansing" van regte dien as die sterkste ondersteuning van hierdie sienswyse. Aan die ander kant kan die Grondwet soos hierbo vermeld juis as die grondslag vir grootskeepse verandering, oftewel transformasie van die samelewing op sterkte van transformatiewe konstitusionalisme beskou word. In die aanvanklike uitsprake naamlik in Zuma en Makwanyane, waarna hierbo verwys is (sien voetnota 1), waarin die Konstitusionele Hof doeldienende interpretasie onderskryf het, was die faktor van transformatiewe konstitusionalisme nie sterk op die voorgrond nie. (Sien veral in Mahommed R in S v Makwanyane 1995 6 BCLR 665 (CC) 757J-758I (para 262)) Mettertyd, het dit egter met beklemtonende verwysing na etlike grondwetlike bepalings in verskeie uitsprake van die Konstitusionele Hof al hoe sterker op die voorgrond getree. (Byvoorbeeld Bato Star Fishing (Pty) Ltd v Minister of Environmental Affairs 2004 (7) BCLR 687 (CC) 720D-722A (Paras 73-76); South African Police Service v Solidarity (abo Barnard) 2014 (10 BCLR 1195 (CC) (paras 29-30) asook reeds vroeër Du Plessis v De Klerk 1995 (5) BCLR 658 (CC) per Madala R op 729B-G (para 157)). By die bespreking hier onder van die liberale vryemark stabiliteit teenoor korrektiewe sosialisme, is stellings uit hierdie uitsprake van besondere belang en word meer breedvoerig daarna verwys.
Die tweede hulpmiddel, die taal waarin die betrokke bepaling (reg) uitgedruk is, kan nouliks as 'n hulpmiddel kwalifiseer. Inteendeel, die rede waarom daar meningsverskil bestaan, spruit juis voort uit die taal waarin bepalings uitgedruk is. Die taalgebruik is tewens die oorsaak van die probleem, juis nié 'n hulpmiddel vir die oplossing daarvan nie. Waarmee ons hier te kampe het, is 'n sirkelargument met noodwendige absurde implikasies: die taal waarin die bepalings uitgedruk is, gee aanleiding tot die probleem (van onsekerheid van betekenisse) maar nou word die einste probleem as deel van die oplossing vir die probleem aangebied.
Die historiese agtergrond van die bepaling of die betrokke konsep is ook nie in staat om 'n oplossing mee te bring nie. Inteendeel, dit voeg net 'n verdere aspek van omstredenheid by aangesien interpreteerders juis oor die historiese agtergrond verskil.
Die betekenis en die doel van verwante regte is uiteraard ook nie werklik 'n hulpmiddel nie. Trouens dit vermenigvuldig die probleem. Juis vanweë die inherente onsekerheid van betekenisse, veral van oop geformuleerde bepalings, is die betekenisse van al die bepalings omstrede. As die onsekere betekenis van die eerste bepaling wat vertolk moet word, vasgestel moet word met inagneming van die betekenis van ander bepalings, wat eweneens omstrede is, word die probleem net al hoe groter na mate die onsekerheid oor die betekenis van die verwante regte in die spel gebring word. Verwante regte en bepalings kan dus net sowel die probleem vererger as wat dit die probleem kan help oplos. Buitendien kan daar ook meningsverkil bestaan oor of 'n ander reg werklik "verwant" is.
Dit is ook te betwyfel of die volgende hulpmiddel naamlik 'n vergunnende uitlegbenadering die probleem van die vasstelling van betekenisse behoorlik kan oplos. Die opvallende rede hiervoor is dat regte dikwels teenstrydig is. Juis dit is dikwels die bron van regsgeskille. Die vergunnende vertolking van die een reg, beteken noodwendig dat die ander een weer beperkend uitgelê moet word. Die reg op waardigheid en privaatheid verkeer byvoorbeeld dikwels in stryd met die reg op vryheid van uitdrukking. Dis nouliks moontlik om albei vergunnend te vertolk. Dergelike ander voorbeelde kan vermeld word. (sien hieroor byvoorbeeld Soobramoney v Minister of Health Kwazulu Natal 1997 12 BCLR 1997 (CC) 1702E-F (para 17): SA National Defence v Minister of Defence 1999 6 BCLR 615 (CC) 629G-630B (Para 28)).
Behoorlike oorweging van hierdie hulpmiddels behoort spoedig aan die lig te bring dat dit nie in staat is om duidelikheid en eenstemmigheid oor betekenisse mee te bring nie. Die teendeel is eerder waar: die hulpmiddels vermenigvuldig bloot die omstredenheid en onduidelikheid oor wat die bepalings, met inbegrip van die grondwetlike regte, behels.
Die betekenis van grondwetlike regte behels in die finale instansie dit wat die gesaghebbende interpreteerders beslis wat die regte behels. Soos die verskynsel van teenstrydige uitsprake – meerderheids- en minderheidsuitsprake – duidelik demonstreer, is regbanke dikwels nie eenstemmig oor betekenisse van regte nie. Ofskoon daar by 'n regbank eenstemmigheid kan bestaan oor wat die betekenis en implikasies van 'n grondwetlike reg behels, kan ander mense – onder andere senior regsgeleerdes en politieke kommentators – egter ingrypend daarvan verskil. Trouens hulle kan verbyster staan oor die betekenis wat die hof aan 'n bepaling geheg het. Die bewoording van grondwetlike regte kan tevredenheid en gerusstelling meebring. Bepalings word egter gelees en vertolk en die gesigspunte en oogmerke van die lesers en vertolkers bepaal oplaas wat regte beteken. Die beslissende faktor is derhalwe die vraag wie oor die bevoegdheid beskik om gesaghebbend en bindend te vertolk. Hulle sienswyse is in die laaste instansie beslissend vir wat die regte beteken. Sommiges sal baie ingenome met die vertolkings wees. Die gesaghebbende vertolkings sal strook met die wyse waarop hulle die handves interpreteer. Ander sal neutraal voel maar 'n derde groep sal teleurgesteld, selfs verbysterd oor die vertolkings staan.
Ofskoon grondwetlike bepalings dus gerusstellend mag klink, moet 'n mens maar versigtig wees om grondwetlike bepalings aan te prys alvorens dit vertolk is en praktiese beslag kry.
Ideologiese strominge van die Suid-Afrikaanse Handves van Regte
Die algemene onsekerhede en omstredenhede verbonde aan grondwetlike uitleg, wat pas aangestip is, word beduidend vererger deur 'n spesifieke probleem. Dit is dat die Handves van Regte deurtrek is van ideologiese teenstrydighede.
Die reg is natuurlik nooit ideologies neutraal nie, veral nie die reg soos wat dit in grondwetlike reg/te tot uitdrukking kom nie. Regstaal verraai egter gewoonlik nie die ideologiese voorkeure en partydigheid van die reg nie. Inteendeel, dit is juis 'n eienskap van regstaal dat dit die ideologiese en politieke motiewe en voorkeure onderliggend aan regsbepalings verdoesel. Dit gebeur vanweë die feit dat regstaal neutraal bekleed is. Presies daarom kan met reg aangevoer word dat een van die onderskeidende eienskappe van die wetgewende mag van 'n politieke maghebber juis is dat dit oor die gesag beskik om sy politieke en ideologiese en belange-voorkeure onder die kleed van neutrale regstaal te verberg en hom gevolglik as neutraal te kan voordoen. Grondwetlike regte wat in 'n handves van menseregte, of basiese regte, of fundamentele regte of wat ook al die benaming vervat word, het ook die eienskap van neutraliteit en die verdoeseling van ideologiese voorkeur. Afhangende van die ideologiese en politieke voorkeure van magte wat vir die opstel van 'n handves van regte verantwoordelik is, kan enige ideologiese en politieke voorkeur of belang as 'n basiese mensereg of fundamentele reg in 'n handves van regte opgeneem word. Dit blyk duidelik uit die drie sogenaamde generasies van menseregte. Eerste-generasie regte verwys na basiese vryhede – burgerlike en politieke regte en die vryheid om ongestoord aan die ekonomiese verkeer deel te neem. Dit is tipies die soort regte wat met die vrymarkekonomieë en die behoeftes van mense wat individuele vryheid sterk onderskryf (dikwels 'n liberaal-neigende middelklas) vereenselwig word. Tweede-generasie regte is regte wat gemik is op die beantwoording aan basiese maatskaplike behoeftes en gelykheid. Hierdie regte is weer kenmerkend van die maatskaplik behoeftiges wat van staatsingryping vir 'n beter lewenstog afhanklik is. Gevolglik is dit tipies vereenselwigbaar met die sosialisties-neigende behoeftes van sosiaal-behoeftige klasse en gevolglik ook met 'n meer linksgesinde politiek. Dan is daar in die onlangse dekades ook derde-generasie regte wat 'n losse mengsel van behoeftes verteenwoordig en in 'n verskeidenheid van regte tot uitdrukking kom: die reg op 'n gesonde omgewing, selfbeskikking, volhoubare ontwikkeling en dergelike ander. Daar word algemeen en heel tereg aanvaar dat alle regte, meer bepaald burgerlike-en politieke regte sowel as maatskaplike en ekonomiese regte noodsaaklik vir menslike bestaan is en dat die regte interafhanklik van mekaar is. Die verlening van die een maak die uitoefening van die ander moontlik terwyl die skending van die een tegelyk ook die skending van ander regte meebring. As 'n mens byvoorbeeld ekonomies krepeer, is dit nouliks moontlik om burgerlike en politieke regte sinvol uit te oefen; en, as daar op taalregte inbreuk gemaak word, is dit nouliks moontlik om enige ander reg te kan uitoefen. Die interafhanklikheid van regte verhoed egter nie konflik nie. Inteendeel, mense se aansprake op regte bring hulle dikwels met mekaar in botsing. Die gronde waarop mense steun om met mekaar in konfrontasie te tree, word juis in regsterme geformuleer. Regte is nie 'n waarborg vir versoening nie. Inteendeel, dit bied juis dikwels die wedersyds vyandige grondslag vir (reg)stryd. Die interafhanklikheid van regte beteken derhalwe vir geen oomblik dat daar nie onderliggende teenstrydighede en spanning tussen hulle bestaan nie.
Ten slotte word heeltemal korrek opgemerk dat menseregte soos 'n spons is. Dit absorbeer alle aansprake, belange en opvattings, hoe uiteenlopend, teenstrydig en antagonisties ook al, en druk dit in die neutrale taal van regte uit. Gevolglik is 'n handves van regte na sy aard 'n instrument gekenmerk deur ideologiese teenstrydighede.
In die Suid-Afrikaanse Handves van Regte is daar ook treffende teenstrydige ideologiese strominge. Sommige bepalings (individuele artikels) adem 'n bepaalde ideologiese voorkeur, teenoor ander bepaling/s (artikel/s) wat 'n teenoorgestelde stroming weerspieël. In sommige gevalle vind ons dat wedywerende strominge in een en dieselfde bepaling voorkom. Ek behandel nou een van hierdie teenstrydighede naamlik die een wat vir hierdie geleentheid van kardinale belang is. Dit is 'n vryemark-stroming, wat goedgesind is teenoor die beskerming van eiendomsreg, teenoor 'n sosialistiese stroming wat eiendomsreg as't ware kwaadgesind is.
2. Vryemark stabiliteit teenoor korrektiewe sosialisme
Die Handves van Regte beskik oor 'n omvattende pakket van burgerlike en politieke regte en vryhede soos die reg op gelykheid voor die reg en die reg teen onbillike diskriminasie deur die staat (artikel 9(1) en (3); menswaardigheid (artikel 10), (sien egter die opmerking oor die reg op waardigheid in die paragraaf onmiddellik hier onder), basiese vryhede vir elkeen met inbegrip van die reg op persoonlike vryheid en sekuriteit (artikel 12); vryheid van slawerny, knegskap en dwangarbeid (artikel 13), die reg op privaatheid (artikel 14); godsdiens- en meningsvryheid (artikel 15); vryheid van uitdrukking (artikel 16); vryheid om te vergader (artikel 17); vryheid van assosiasie (artikel 18); bewegings- en verblyfvryheid (artikel 21); die beskerming van eiendomsreg (artikel 25) en vryheid van bedryf, beroep en professie (artikel 22); die regte van gearresteerdes, aangehoudenes en beskuldigdes (artikel 35).
Hieruit is dit duidelik dat die Handves 'n omvattende lys van eerste-generasie regte bevat en sodoende juridiese uitdrukking aan die idee van individuele vryheid te gee. Die Staat moet ooreenkomstig hierdie regte natuurlik 'n gunstige situasie skep om die realisering van al die regte moontlik te maak. Ooreenkomstig hierdie regte sal dit gewoonlik nie vir die Staat nodig wees om 'n langtermyn beleidsprogram te loods ten einde die bestaande maatskaplike toestande te verander nie.
Teenoor die vryemark-stroming in die Handves van Regte is daar egter 'n ander stel bepalings wat uitdrukking gee aan die teenoorgestelde, waarna hier as korrektiewe sosialisme verwys word. By sosialistiese opvattings word in hierdie konteks bedoel opvattings wat omvattende inmenging in die gang van die vryemark voorstaan om in die naam van 'n kollektiewe agent soos die staat, die nasie, die massa of iets dergeliks die ekonomie ingrypend te transformeer en in die proses ekonomiese bates te herverdeel. Bates moet hiervolgens van die "bevoorregtes" weggeneem en aan "minderbevoorregtes" of eertydse benadeeldes oorgedra word met die oog op die verbetering van die maatskaplike toestande van laasgenoemde. In die Suid-Afrikaanse konteks word hierdie stroming nie as die een of ander vorm van sosialisme uitgedruk nie, maar eerder as vorme van regstelling en herverdeling wat deur eertydse ongeregtigheid genoodsaak word en as deel van 'n projek van transformatiewe konstitusionalisme, waarna hierbo verwys is, beskou word. Nogtans kan die sosialistiese aard van hierdie regsmaatreëls nie ontken word nie.
Die opvallendste bepalings van hierdie aard in die Suid-Afrikaanse Grondwet is artikel 26 en 27 wat vir tweede-generasie sosio-ekonomiese regte voorsiening maak naamlik elkeen se reg op toegang tot geskikte behuising (artikel 26) en die reg op gesondheidsorgdienste; voldoende voedsel en water; en maatskaplike sekerheid, met inbegrip van gepaste maatskaplike bystand indien persone nie in staat is om hulself en hul afhanklikes te onderhou nie. Dit is natuurlik nie vir die staat moontlik om onmiddellik volledig aan al hierdie behoeftes te voldoen nie. Gevolglik bepaal subartikel (2) van albei hierdie artikels in gelykluidende terme dat die staat redelike wetgewende en ander maatreëls moet tref om binne sy beskikbare middele elk van hierdie regte in toenemende mate te verwesenlik.
Die korrektief sosialistiese stroming in die Handves van Regte strek egter verder as artikel 26 en 27. Die reg op gelykheid bied verdere onderskrywing van (korrektief) sosialistiese sentimente en doelwitte. Ofskoon die reg op gelykheid soos aangedui (ook) 'n vryemark-opvatting weerspieël (gelykheid voor die reg in artikel 9(1) en die reg teen onbillike diskriminasie deur die staat (artikel 9(3)), gee dit terselfdertyd uitdrukking aan 'n verbintenis tot korrektief-sosialistiese oogmerke soos blyk uit ten minste die volgende vier verdere – en teenoorgestelde aspekte – v8an die reg op gelykheid naamlik: die reg op gelyke beskerming en voordeel van die reg (artikel 9(1)); dat die reg op gelykheid ook die volle en gelyke genieting van alle regte en vryhede insluit (artikel 9(2)); die regstellende-aksie-bepaling naamlik dat juis ten einde gelykheid te bewerkstellig die staat "regstellende optrede" moet loods, dit wil sê, daadwerklike stappe om eertydse onbillike diskriminasie uit die weg te ruim ten einde juis, soos gesê die volle en gelyke genieting van alle regte en vryhede te bewerkstellig. Behalwe dat die staat kragtens artikel 9(3) verbied word om onbillik te diskrimineer, word diskriminasie deur privaat persone kragtens artikel 9(4) ook verbied en word die staat deur artikel 9(4) aangesê om wetgewing te verorden om onbillike diskriminasie te voorkom of te belet.
In artikel 25 tree die verbintenis tot korrektiewe sosialisme vanweë die beperkings op eiendomsreg opnuut sterk op die voorgrond. Artikel 25(1) betuig, soos vermeld, ten dele weliswaar 'n vryemark opvatting deur voor te skryf dat niemand eiendom ontneem mag word nie behalwe ingevolge 'n algemeen geldende regsvoorskrif, asook dat geen regsvoorskrif arbitrêre ontneming van eiendom mag veroorloof nie. Artikel 25(2) en (3), wat oor die gronde vir onteiening en die vasstelling van die kompensasiebedrag vir onteiende eiendom gaan, adem ook ten dele 'n liberale vryemark-gesindheid.
Hierdie bepalings, gelees met die res van die bepalings van artikel 25 weerspieël egter tegelyk ook 'n teenoorgestelde karakter, naamlik 'n (korrektief) sosialistiese opvatting wat onder andere op grond van regstelling van eertydse ongeregtigheid regverdig kan word. Artikel 25 is naamlik nie net 'n maatreël om bestaande eiendom (van bestaande reghebbendes van ekonomiese bates) te beskerm nie, maar in dieselfde asem juis ook om die bestaande (of voormalige) bedeling met betrekking tot eiendom te verander, waarby inbegrepe is om eiendom te herverdeel. Artikel 25 is derhalwe net soos artikels 26 en 27 'n tweede-generasie sosio-ekonomiese reg en nie bloot 'n eerste-generasie reg op bestaande eiendom soos wat die opskrif van artikel 25 naamlik "Eiendom" met die eerste oog opslag suggereer nie. Die korrekte manier om artikel 25 te beskou is derhalwe eerder dat dit die spanning tussen teenstrydige aansprake tussen bestaande reghebbendes van eiendom teenoor diegene wat (nog) nie eiendom het nie, artikuleer. Dit is trouens juis ook die Konstitusionele Hof se sienswyse oor artikel 25. So verklaar die Hof byvoorbeeld in Agri SA v Minister for Minerals and Energy 2013 (7) BCLR 727 (CC) 145B (para 60). dat artikel 25 "(s)its at the heart of an inevitible tension between the interests of the wealthy and the previously disadvantaged." ((Sien verder First National Bank of South Africa v Commissioner, South African Revenue Services 2002 (7) BCLR 702 (CC) (para 49-50)) Artikel 25 gaan derhalwe nie net oor die beskerming van bestaande eiendom nie. Die klem daarvan is eerder die rol wat dit moet vervul om versoening en nasiebou te bewerkstellig.
Dienooreenkomstig verklaar die hof op 745A-B (para 60) van Agri SA v Minister for Minerals and Energy (Afriforum and Others as amici curiae) 2013 (7) BCLR 727 (CC) soos volg: "The approach to be adopted in interpreting section 25…is to have regard to the special role that this section has to play in facilitating the fulfilment of our country's nation building and reconciliation responsibilities, by recognising the need to open up economic opportunities to all South Africans." Artikel 25 gaan derhalwe allermins bloot oor die beskerming van private eiendom. Privaat eiendom sê die Konstitusionele Hof uitdruklik moet nie tot die nadeel van teenstrydige aansprake verabsoluteer word nie.
In die bespreking hier onder word die spanning vervat in artikel 25 in meer besonderhede aangestip.
In die eerste plek moet daarop gewys word dat artikel 25 met die treffende onderskeid tussen onteiening (expropriation) en ontneming (deprivation) werk. Laasgenoemde konsep is 'n uiters bruikbare begrip om eiendom weg te neem sonder om aan diegene van wie dit weggeneem is daarvoor te vergoed. Dit is al reeds deur die Konstitusionele Hof in die AgriSA-saak ingespan. Dit bied 'n uiters bruikbare en tegelyk gevaarlike sosialistiese middel om op eiendomsreg en belange in eiendom inbreuk te maak.
Die sosialistiese karakter van hierdie bepalings word onderstreep deur die aansienlike bevoegdhede wat aan die staat verleen word om in die ekonomiese verkeer in te meng. Artikel 25(4) lui dat by die toepassing van artikel 25 die openbare belang vir die doel waarvan eiendom onteien mag word "die nasie se verbintenis tot grondhervorming, en tot hervormings om billike toegang tot al Suid-Afrika se natuurlike hulpbronne te bewerkstellig," insluit. Artikel 25(4) bepaal boonop dat "eiendom" ook nie tot grond beperk is nie. Verder skryf artikel 25(5) voor dat die Staat redelike wetgewende en ander maatreëls binne sy beskikbare middele tot stand moet bring om toestande te skep wat burgers in staat stel om op 'n billike grondslag toegang tot grond te verkry. Artikel 25(6)-(9) is regstellende-aksie bepalings. Die bepalings het die gemeenskaplike eienskap dat dit die gevolge van eertydse rassediskriminasie uit die weg wil ruim. Die bepalings stem nou ooreen met die regstellende-aksie bepaling van artikel 9(2). Waar artikel 9(2) egter op die regstelling van onbillike diskriminasie op enige gronde betrekking het, het artikel 25 se regstellende aksie-bepalings uitsluitlik op rassediskriminasie betrekking.
Artikel 25(6) bepaal dat 'n persoon of gemeenskap wie se besitreg van grond regsonseker is vanweë eertydse wette of praktyke wat op grond van ras gediskrimineer het, geregtig is, in die mate wat deur 'n Parlementswet bepaal word, op óf besitreg wat regseker is óf gelykwaardige vergoeding. Subartikel (9) magtig nasionale wetgewing om hieraan uitvoering te gee.
Artikel 25(7) bepaal dat 'n persoon of gemeenskap wat na 19 Junie 1913 die besit van eiendom ontneem is as gevolg van wette of praktyke van die verlede wat op grond van ras gediskrimineer het, in die mate wat deur 'n Parlementswet bepaal word, op óf teruggawe van daardie eiendom óf billike vergoeding geregtig is.
Artikel 25(8) bepaal dat geen bepaling in artikel 25 die staat verhinder om wetgewende en ander maatreëls te tref om grond, water- en verbandhoudende hervorming te bewerkstellig ten einde die gevolge van rassediskriminasie van die verlede reg te stel nie, op voorwaarde dat enige afwyking van die bepalings van hierdie artikel in ooreenstemming met die bepalings van artikel 36 (1) is.
Artikel 29 wat op onderwys betrekking het, getuig ook van 'n sosialistiese verbintenis. Volgens die artikel het elkeen die reg op basiese onderwys, met inbegrip van basiese onderwys vir volwassenes; op verdere onderwys, wat die staat, deur middel van redelike maatreëls, in toenemende mate beskikbaar en toeganklik moet maak.
In die lig van hierdie botsende ideologiese strominge in die Handves, is die kritiese vraag natuurlik hoe die interaksie tussen die twee strominge in die praktyk gestalte gekry het en watter loop dit in die toekoms kan neem. Is hulle in ewewig met mekaar? Indien nie, watter een van die twee het die oorhand of kan moontlik die oorhand kry? Die kern van die saak is dat relatiewe krag van die twee strominge bepaal word deur wie die gesaghebbende interpreteerders van die bepalings is. Wat is hulle sienswyse en waaraan gee hulle voorkeur? As hulle ideologiese sentimente sosialisties neig, beskik hulle oor tekstuele gronde in die Handves om aan die sosialistiese stroming voorkeur te gee, dog, aan die ander kant, as hulle 'n vryemark neiging het, beskik hulle eweneens oor die nodige tekstuele regverdiging om dit in daardie rigting te vertolk. Die kernvraag is dus in die finale instansie wat die ideologiese oortuigings van die regerende elite (met inbegrip van die howe) is.
Die punt is dus dat toekomstige wetgewing, wat op eiendomsreg inbreuk maak en wat vir baie van ons na 'n klaarblyklik ongrondwetlik mag lyk, bes moontlik heeltemal grondwetlik mag wees vir sover dit met die sosialistiese stroming in die Handves van Regte strook.
Dit het reeds duidelik geblyk uit die uitspraak van die Konstitusionele Hof in Agri SA v Minister for Minerals and Energy. Hierdie aangeleentheid het gehandel oor die vraag of die bepalings van die Wet op Mineraal en Petroleumhulpbron-ontwikkeling (Mineral land Petroleum Resources Development Act – MPRDA) neerkom op ongrondwetlike onteiening van mineraalregte strydig met die bepalings van artikel 25. Die Hof was nie eenstemmig nie. Die meerderheidsuitspraak gelewer deur hoofregter Moegoeng het beslis dat die maatreël nie teen artikel 25 indruis nie teenoor die minderheidsuitspraak van regter Froneman, ondersteun deur regter Van der Westhuizen R wat die tersaaklike bepalings wel ongrondwetlik bevind het. Die uitspraak is in verskeie kringe as 'n judisiële regverdiging vir 'n ernstige vergryp teen eiendomsreg beskou wat die deur oopmaak vir 'n verdere verwering van eiendomsreg in die grondwetlike orde.
Teen hierdie agtergrond kan ons ongelukkig nie anders as om tot die verontrustende gevolgtrekking te kom dat die waarborge wat in die Grondwet vervat is, inderdaad nie werklik waarborge is nie, oftewel, soos die ironiese opskrif van hierdie voordrag lui, dat waarborge inderdaad ongewaarborg is. Die Grondwet bied vanweë sy teenstrydige bepalings oor eiendomsreg voldoende beweegruimte aan die regering om in beduidende mate daarop inbreuk te maak sonder die risiko dat dit ongrondwetlik verklaar sal word.
Wat die situasie egter meer onthutsend maak, is dat die hoogste hof breedweg die ideologiese beskouings en doelwitte van die regering deel. Die gevolg hiervan is dat die regering met oortuiging daarop kan vertrou dat wanneer ook al so 'n ideologies gevoelige kwessie voor die Konstitusionele Hof dien, die hof in sy – die regering se – guns sal beslis. Hierdie waarheid tree toenemend op die voorgrond. Dit is duidelik in die AgriSA-saak gedemonstreer maar in die onlangse verlede ook in ten minste drie ander uitsprake naamlik Die Barnard-saak met betrekking tot representivity en regstellende aksie, die sogenaamde Lesufi-saak met betrekking tot LUR's se magte om leerlinge in skole te plaas, met die implikasie dat die aard van die skool deur die betrokke LUR verander kan word en in die sogenaamde Pretoria-straatnaam-saak waarin die hof die Afrikaner-geskiedenis verdoem het en die deur verder oopgemaak het vir verdere miskenning van Afrikaners se kulturele erfenis.
3. Wat kan gedoen word?
Wat staat u en ons te doen in die aangesig van hierdie somber prentjie? Dikwels word verklaar dat ons 'n plan B moet maak. As plan A, die Grondwet, individuele regte en die howe was en dit nie vrugte afgewerp het nie, moet 'n ander plan gemaak word. Laat ek dit eers duidelik stel: in die lig van die feit dat daar toe ten slotte nie waarborge in die Grondwet is nie, was dit toe inderdaad geen plan A nie. Dit was 'n skyn plan A. Die werklike plan A moet nou vir die eerste maal gemaak word. Wat behoort hierdie Plan A te behels? Niemand beskik oor 'n klinkklare antwoord hierop nie. Ten minste neem ek egter die vrymoedigheid om 'n paar rigtingwysers aan te stip. Bes moontlik is dit onnodig aangesien u dalk reeds hiermee vertroud is.
Eerstens, moet 'n mens maar deeglik besef dat individue kwesbaar is terwyl gemeenskappe, wat in instelling georganiseerd is, sterker is. Wees dus 'n aktiewe lid van organisasies soos TLUSA.
Tweedens, is die ontoereikende Grondwet nie net kommersiële landbou se probleem nie. Dit is almal wat op die een of ander wyse met ekonomiese bedrywighede gemoeid is se probleem met inbegrip van mynbou, vervaardiging, die bankwese en dienste. Almal is in 'n mindere of meerdere mate in die skyf van grypsug waarteen daar nie werklik 'n doeltreffende grondwetlike verweer is nie. In die lig hiervan is landbou se probleme tegelyk die probleem van al hierdie sektore en vice versa. Landbou behoort dus gemenesaak met al hierdie sektore te maak ten einde ekonomiese bates te beskerm.
Derdens, is dit nie slegs eiendom wat bedreig word nie, maar ook ander belange, soos arbeid, onderwys, taal en kultuur. Verskeie groeiende organisasies, soos Solidariteit, AfriForum en die FAK gee hieraan aandag. U as landbouers het 'n belang by dit wat hulle doen en hulle het 'n belang by die belange waarvoor TLUSA hom beywer. Gevolglik behoort daar 'n hegte en wedersyds versterkende bondgenootskap tussen al hierdie organisasies te wees.
Vierdens, het ons te doen met 'n regering wat sy internasionale aansien verloor het. Hy kan met al hoe meer oortuiging op internasionale forums tot orde geroep word. Dit moet gedoen word. Trouens, dit het al reeds begin gebeur. Groeperings in die Europese Parlement het reeds hulle kommer oor geweld teen boere uitgespreek. Verlede maand het Solidariteit die regering by die VN in die hoek gehad oor rassediskriminasie. Hierdie optrede moet uitgebrei word, maar dis baie belangrik dat dit gedoen word in samewerking met instellings met bewese kundigheid en ervaring op hierdie gebied.
Vyfdens, moet daar in ons geledere geen plek wees vir enige venynige rassepolitiek nie. Daar moet nooit enige vingers na boere of wie ook al gewys word dat hulle hul aan enige vorm van rassebeledigings of iets dergeliks skuldig maak nie. Ons optrede moet konsekwent onkreukbaar wees. Trouens, waar dit ook al moontlik is, moet daar ook gemenesaak gemaak word met konstruktiewe groeperings onder swart mense.
Laastens, en dis nie aangenaam om hierop te wys nie – gaan ons situasie in Suid-Afrika vir die afsienbare tyd steeds onstabiel wees. Daarvoor moet ons, ons staal. Dit moet ons veral doen, soos reeds uitgewys, deur groeiende betrokkenheid by sterk organisasies. Suid-Afrika is bestem vir nog verdere agteruitgang. Die universiteitswese huiwer op die rand van 'n afgrond. Skole is in die gedrang. Veiligheid gaan 'n groeiende knelpunt word en, hoeveel weet ons nie, maar daar gaan op eiendomsreg inbreuk gemaak word.
In die lig hiervan moet ons 'n dubbele strategie hê: die eerste vir die onmiddellike en voorhande en die tweede die langtermyn. Vir die onmiddellike moet ons doen wat ons kan om ons veiligheid en ons eiendom te beskerm. Vir die langer termyn moet ons werk in die rigting van gekonsentreerde selfstandigheid. Dit beteken dat waar daar reeds gesonde Afrikanergroeipunte is, daar verdere konsentrasie moet kom. Sommige mense sal hulle reeds daar vestig. Ander sal nie wil nie, en daar is ook geen fout te vind met so 'n keuse nie. Dog as jy nie meer 'n keuse het anders as om jou daar te vestig nie, moet jy materieel in staat wees om dit te doen. Daarvoor moet 'n mens natuurlik reeds vroegtydig stappe neem.
Gemeenskappe verkeer soms vir lang tydperke in omstandighede van stabiliteit en welvaart. Dit was inderdaad die geval met Afrikaners in Suid-Afrika. Nogtans is dit nie noodwendig die algemene normale toedrag van sake nie, want gemeenskappe die wêreld oor en oor alle tye heen, verkeer dikwels in tye van ontwrigting en ingrypende verandering. Dit is eintlik nie vreemd nie. Inteendeel, dis deel van die menslike toestand. Die groot uitdaging is hoe om die ontwrigting te oorkom. In ons geskiedenis het ons al dikwels met die ergste krisisse te kampe gehad – en ons het dit te bowe gekom. Dit was danksy geloof en vindingryke energie van ons gemeenskappe. Ons beskik steeds oor hierdie dinge ek koester geen twyfel nie dat ons die krisis wat ons tans in die gesig staar weer gaan te bowe kom.
 S v Zuma 1995 4 BCLR 401 (CC) 411C-G (para 15); S v Makwanyane 1995 6 BCLR 665 (CC) 676D-H (para 9); Sien ook Department of Land Affairs v Goedgelegen Tropical Fruits (Pty) Ltd 2007 (10) BCLR 1027 (CC) 1045D (para 51)