Barnard-saak: Die implikasies van grondwethof se uitspraakNá agt jaar van litigasie is die hoogste hof in Suid-Afrika op die vooraand om die finale woord te spreek in die saak van Solidariteit namens lt.kol. Renate Barnard v. die Suid-Afrikaanse Polisiediens (SAPD) oor die aanvaarbaarheid van rassekwotas in die werkplek. Die saak, wat vandag voor die grondwetlike hof dien, is die kulminasie van ’n jare lange regsgeding waarin Barnard, ’n lid van die SAPD, die idee dat die manipulasie van personeelsamestellings ingevolge nasionale rassestatistieke oorwegings soos dienslewering aan die publiek en individuele waardigheid kon troef, onwrikbaar teengestaan het. Wat die uitkoms ook al mag wees, gaan die uitspraak die rol van ras in Suid-Afrikaanse arbeidsverhoudinge ten diepste beïnvloed. Ten einde die implikasies van die konstitusionele hof se uitspraak vir die doktrine van regstellende aksie te verstaan, is dit nodig om die feite in hierdie saak weer in oënskou te neem. Barnard het in 2005 aansoek gedoen vir die pos van superintendent (deesdae luitenant-kolonel). Sy is as die beste kandidaat aangewys, maar is vanweë regstellende aksie nie in die pos aangestel nie. Die departement het besluit dat wit vroue op hierdie vlak reeds “oorverteenwoordig” was, waarmee bedoel word dat daar meer wit vroue op daardie posvlak was as wat daar behoort te wees, gegewe die proporsie wit vroue volgens sekere statistiese maatstawwe ten opsigte van die nasionale ras- en geslagsamestelling. Ondanks die feit dat Barnard deur die paneel aanbeveel is, het die afdelingskommissaris besluit die pos moet weer geadverteer word. Die pos is weer geadverteer en in 2006 het Barnard weer ’n keer daarvoor aansoek gedoen. Sy was weer die beste kandidaat en dié keer het die afdelingskommissaris persoonlik aanbeveel dat die nasionale kommissaris haar aanstel. Die nasionale kommissaris het nietemin besluit om die advertensie terug te trek. Die arbeidshof, wat die saak aanvanklik aangehoor het, het bevind dat dit nie ’n regverdige en gepaste manier is om gelyke indiensneming in werking te stel deur ’n pos vakant te laat nie. Die hof het bevind dat Barnard se reg op gelykheid en waardigheid vereis het dat die SAPD se diensbillikheidsplan buigsaam en met inagneming van die besondere omstandighede van die betrokke persone se reg op gelykheid en waardigheid toegepas word. Die SAPD het na die arbeidsappèlhof geappelleer wat teen Barnard bevind het. Daar is bevind dat regstellendeaksiemaatreëls nie onderhewig kan wees aan ’n indiwidu se reg op gelykheid nie; dat sodanige onderwerping die einste doel van regstellende maatreëls sou verydel; dat die SAPD se regstellendeaksieplan, hetsy rigied al dan nie, ’n rasionele program verteenwoordig het; en dat die nasionale kommissaris oor die prerogatief beskik om aanstellings te maak en dat dit nie by die howe berus om die kommissaris se besluit te antisipeer nie. Na aanleiding van Solidariteit se appèl na die hoogste hof van appèl het laasgenoemde hof die arbeidsappèlhof se uitspraak teen Barnard verwerp. Die hoogste hof van appèl het die vroeëre opvatting van die arbeidshof, dat ’n buigsame en situasie-sensitiewe benadering gevolg behoort te word, gesteun. Die hof het gewaarsku dat ’n wiskundige benadering tot diensbillikheid op niks anders as ’n kwotastelsel, wat ingevolge Art. 15(3) van die Wet op Diensbillikheid verbied word, neerkom nie. Dié hof het voorts ook bevestig dat ’n diensbillikheidsplan nie as grondslag kan dien om absolute rasgebaseerde beperkings op aanstellings te regverdig nie. Dit is hier voldoende om daarop te let dat die Wet op Diensbillikheid lui dat dit ten doel het om onregverdige diskriminasie in die werkplek uit te skakel; en om gelyke verteenwoordiging in die werkplek te bevorder deur maatreëls soos voorkeurbehandeling, maar dat streng beperkings soos kwotas hiervan uitgesluit word. Werkgewers op wie die wet van toepassing is, moet ’n diensbillikheidsplan wat met die doelwitte en beperkings van die wet belyn is, ontwikkel en in werking stel. Met die veronderstelling dat die grondwetlike hof dit eens is dat hy oor jurisdiksie oor die aangeleentheid beskik – en in die lig daarvan dat ’n middeweg tussen die vorige uitsprake vir en teen Barnard onhoudbaar blyk te wees – verdien twee moontlike uitkomste oorweging. Die grondwetlike hof kan die hoogste hof van appèl se uitspraak ten gunste van Barnard en teen rassekwotas handhaaf, of dit kan terugkeer na die uitspraak van die arbeidsappèlhof ten gunste van die SAPD en rigiede rassekwotas. ’n Uitspraak wat met die siening van die hoogste hof van appèl akkoord gaan, sal nie die einde van regstellende aksie as sodanig beteken nie. Dit sal egter wel die manier waarop die SAPD en talle ander werkgewers regstellendeaksiemaatreëls toepas tot ’n einde bring. Dit sal beklemtoon dat ’n “saak-sensitiewe” benadering gevolg behoort te word en dit sal beteken dat alle werknemers wat dispute oor onregverdige diskriminasie aanhangig gemaak het – soos byvoorbeeld dié in Solidariteit se saak namens sy lede teen die departement van korrektiewe dienste – die reg sal hê dat hul persoonlike omstandighede in aanmerking geneem word en dat hul reg op gelykheid en waardigheid as ’n behoorlike oorweging geag word. Deur ’n diensbillikheidsplan (hetsy “rigied” of nie rigied nie) te hê, sal nie werkgewers daarvan kwytskeld om die regverdigheid van hul diensbillikheidsmaatreëls te moet bewys nie – des te meer as die toepassing van die maatreëls op ’n wiskundige wyse geskied ingevolge waarvan die individu uit die berekening gelaat word. Daar sal veel groter verantwoordelikheid rus op die skouers van besluitnemers wat moet besluit om ’n aanstelling te maak, al dan nie, om te bewys dat hulle ’n hele aantal faktore in aanmerking geneem het. As gevolg van die feit dat die ooplaat van poste so ’n gereelde verskynsel in staatsdepartemente geword het, sal een van die mees grondliggende uitwerkings op die SAPD en ander staatsdepartemente wees dat hulle nie langer ras as regverdiging sal kan gebruik om nie ’n pos te vul as ’n geskikte kandidaat beskikbaar is om te bevorder nie. Sou die grondwetlike hof aan die ander kant met die uitspraak van die arbeidsappèlhof akkoord gaan, sal die impak op die nie-aangewese groep en/of “oorverteenwoordigde” groepe verreikend wees. Die uiteindelike doel van “verteenwoordiging” sal alle middele heilig. Enige diensbillikheidsplan, of dit nou “rigied” is al dan nie, sal voldoende regverdiging bied om poste vakant te laat en om nie individue uit die nie-aangewese groep en/of uit “oorverteenwoordigde” groepe aan te stel nie. ’n Individu se reg op gelykheid en waardigheid sal ’n sekondêre oorweging wees by die evaluering van die doel wat die maatreëls probeer bereik. Die definisie van wat ’n “kwotastelsel” en “absolute hindernisse” is, sal tot so ’n mate afgewater wees dat dit onmoontlik sal wees om behoorlik te bepaal wanneer maatreëls op enige een van die twee (kwotastelsel of absolute hindernisse) neerkom. Dit beste uitkoms vir hierdie agt jaar lange regstryd, nie slegs vir Renate Barnard nie, maar ook vir die arbeidsmark in die geheel, sal onteenseglik ŉ uitspraak wees wat met dié van die hoogste hof van appèl akkoord gaan. Die appèlhof het die verpligting wat op ŉ werkgewer rus om regstellendeaksiemaatreëls te in werking te stel, opgeweeg teen die reg van werknemers dat daar nie onbillik teen hulle gediskrimineer mag word nie – en dit is gedoen deur die feite wat spesifiek op hierdie saak betrekking het, noukeurig te evalueer. Deur met hierdie uitspraak saam te stem, sal daar vir ŉ genuanseerde benadering tot die implementering van regstellende aksie voorsiening gemaak word. Indien die grondwetlike hof egter die hoogste hof van appèl se bevinding ten gunste van Barnard en Solidariteit verwerp – en sodoende die deur vir ŉ streng kwotastelsel en die blinde navolging van rasseverteenwoordiging ooplaat – sal mense in die wit, bruin en Indiërgemeenskappe waarskynlik tot die gevolgtrekking kom dat hulle en hul kinders se toekomstige werksekerheid uiters kwesbaar geword het.