'n Antwoord op Pierre de Vos se "Why Discovery Bank's 'Blacks only' share scheme is both legal and morally justified" - Solidariteit Blog
Algemeen, Ekonomie, Gemeenskappe, Politiek, SNI - 23 November 2018
'n Antwoord op Pierre de Vos se "Why Discovery Bank's 'Blacks only' share scheme is both legal and morally justified"
Die Suid-Afrikaanse grondwetkenner en nieamptelike ideologiese woordvoerder vir die ANC, Pierre de Vos het vroeër die week 'n artikel geskryf oor Discovery se omstrede aandeleskema wat uitsluitlik vir swart mense beskikbaar is. De Vos eindig sy artikel deur te sê hy hoop dat rasionele mense wat van hom verskil eers sal lees wat hy geskryf het en dan die substans van sy argumente sal aanpak. Nou goed, ek het deur stap een geworstel, nou beweeg ek met graagte na stap twee.
De Vos maak twee bewerings in sy stuk: (1) dat die aandeleskema wettig is; en (2) dat dit moreel geregverdig is. Ek sal elkeen van hierdie onderwerpe afsonderlik bespreek (tot die mate waartoe dit moontlik en wenslik is), daarna sal ek afsluit met 'n gevolgtrekking oor hoe wesenlik die impak van hierdie saak en soortgelyke sake by Sasol, Yes4Youth en Vodacom werklik is.
Is hierdie voorgestelde skema wettig?
De Vos begin sy uiteensetting van die wettigheid van die skema deur te verwys na artikel 9(2) van die Grondwet en die saak, Minister of Finance v Van Heerden. In hierdie saak word verduidelik dat gelykheid voor die reg, onder die Suid-Afrikaanse stelsel, nie net nie verband hou met gelyke behandeling nie, maar dit argumenteer juis vir die teenkant daarvan, naamlik dat gelyke behandeling boos sal wees. De Vos is heeltemal reg. Die Suid-Afrikaanse regstelsel, soos versinnebeeld deur die konstitusionele hof, verstaan nie gelykheid in formele terme nie, maar eerder as substantiewe gelykheid.
Substantiewe gelykheid, soos uiteengesit deur die voormalige adjunkhoofregter, Dikgang Moseneke, voer aan dat gelyke behandeling van individue van verskillende groepe daartoe sal aanleiding gee dat inherente ongelykhede net verder beklemtoon sal word. Anders gestel, substantiewe gelykheid impliseer dat individue ongelyk hanteer moet word as gevolg van hul identiteit sodat die uitkoms meer gelyk kan wees. Dit is derhalwe nie genoeg om bloot te kyk na die feite van 'n saak en daarvolgens 'n beslissing te maak nie. Die ideaal van transformasie is belangriker en daarom moet daar eers gekyk word na die identiteit van die partye en dit is deur hierdie lens dat 'n regter sy/haar beslissing kan maak. Dit beteken natuurlik dat die regte van individue van spesifieke groepe beperk kan word ter wille van die bevordering van individue vanuit ander groepe, en dat diskriminasie gebaseer op ras of geslag nie noodwendig onbillik is nie, maar eerder dat daar net 'n vermoede daarteen bestaan, soos ook beslis is in die Barnard-saak. Die howe het 'n mantel van "gelykmaker" opgeneem – en evalueer jou regte nie op grond van wie jy as individu is of wat jy persoonlik al gedoen het nie, maar eerder volgens die groep waaraan jy behoort.
De Vos verduidelik dat die hof so 'n benadering geensins as strydig met die ideaal van gelykheid beskryf nie. Ek sou sê: Wie gee om oor wat die konstitusionele hof sê? Is die regters van die hof nou goddelike wesens dat hul uitsprake die vergestalting van evangelie geword het en daarom klakkeloos aanvaar moet word?
De Vos verwys ook na die Bato Star Fishing-saak. In hierdie geval het die voormalige hoofregter van die konstitusionele hof, Sandile Ngcobo, verduidelik dat die howe (toenemend) moet intree om 'n gelykheid van uitkomste in die samelewing te bewerkstellig en dat wetgewing positiewe stappe moet neem om voorheen benadeeldes op te hef – neutraliteit word as onwenslik beskryf.
Ek kan selfs sake by De Vos se lys voeg: die Hugo-saak (later herbevestig in die saak, National Coalition for Gay and Lesbian Equality and Another), die Pillay-saak, die AgriSA-saak, asook die Straatname-saak en ons sien dit ook in die Kovsie-uitspraak. In al die gevalle word die beginsel vasgestel dat voormalige hindernisse tot gelyke behandeling nie net weggeneem kan word nie want, so lui die uitsprake, die ongelykheid verdwyn nie saam met die wetgewing nie. Dit moet reggestel word deur nuwe vorms van eksplisiete "billike" diskriminasie. Die Amerikaanse regsgeleerde, Karl Klare, praat immers van regters se "inarticulate premise" – die idee dat regters nooit werklik objektief kan wees nie en dat hulle hul eie voorveronderstellings na die regbank bring. Derhalwe is die oplossing vir die moontlikheid van implisiete bevooroordeling teen een groep om eksplisiet bevooroordeeld teenoor 'n ander groep te wees.
Selfs in die aanhef van die Grondwet word dit duidelik gestel dat die Suid-Afrikaanse reg gegrond is op maatskaplike reg (Engels "social justice"). Maatskaplike reg is per definisie gekoppel aan die idee van kollektivisme, 'n ideologie wat individuele geregtigheid ondergeskik stel aan groepsgeregtigheid. Die vertrekpunt is jou geslag, ras en sosiale klas. Daarna kan daar gekyk word na jou dade. Dit is ook geskoei op die grondreël van "transformatiewe grondwetlikheid." Hierdie opvatting van die reg, waarvan die voormalige hoofregter, Pius Langa, waarskynlik die mees prominente voorstander is, stel dat die grondwet per se ten doel het om 'n egalitariese samelewing te skep.
Vanuit die grondwetlike perspektief en inaggenome die regspraak bestaan daar dus min twyfel oor die wettigheid van 'n skema soos die Discovery-skema. De Vos is reg. Wat dan van ander wetgewing? De Vos verwys na die Wet op die Bevordering van Gelykheid en Voorkoming van Onbillike Diskriminasie (Pepuda) en interpreteer dit soos volg – ingevolge dié wet is 'n regstellingskema (diskriminasie) billik indien dit aan die volgende voldoen:
Die begunstigdes moet slagoffers van onbillike diskriminasie wees.
Dit moet daardie slagoffers beskerm of bevorder.
Dit moet gelykheid bevorder.
De Vos redeneer hiervolgens dat alle swart mense slagoffers van rassisme is; hierdie skema aandele vir swart mense gee; en dat wit mense in elk geval geen reg op die aandeleskema het nie. (Hy antwoord nooit regtig die vraag in punt 3 oor of dit gelykheid bevorder nie, maar ek aanvaar sy antwoord sal iets wees soos dat swart mense 'n agterstand het en daarom opgehef moet word.)
Vra jou egter af of daar, volgens De Vos se interpretasie, enige denkbare voorbeeld is van waar diskriminasie teen wit mense onbillik kan wees. Daar is geen logiese verband tussen "alle swart mense is slagoffers van rassisme" en "aandele vir hulle gee" nie. Selfs die skatryk swart man verdien hierdie aandele bo 'n arm wit man.
Gegewe De Vos se logika kan 'n mens maar net so wel wegdoen met Pepuda en bloot 'n wet uitvaardig wat sê dat enige diskriminasie teen wit mense outomaties geldig, regverdig en billik is. Want hoe kan dit nie as 'n mens Pepuda-kriteria so gaan toepas?
Ten slotte, is De Vos reg dat hierdie skema waarskynlik wettig is. Tog, die feit dat hy reg is, is darem 'n reuse-aanklag teen ons regstelsel.
Hoe is hierdie skema moreel geregverdig?
De Vos argumenteer oor moraliteit op dieselfde manier as wat hy oor die wet argumenteer: (1) moraliteit word uitsluitlik bepaal op grond van watter groep bevorder en watter groep gestraf word; en (2) dit is wet, derhalwe is dit geldig, geregverdig en daarom moreel.
Uiteindelik is De Vos se benadering soortgelyk aan dié van Thomas Hobbes in Leviathan, wat argumenteer dat dit onmoontlik is vir enige wet om onregverdig te wees, juis omdat wette deur die owerheid bepaal word en dus die wil van die mense verteenwoordig. Dit staan algemeen bekend as die positivistiese benadering tot die reg, naamlik, dat wette die reg is solank as wat die regte prosedures deur die regte owerhede gevolg is. Dan hoef die ongeregtigheid of regverdigheid daarvan nie ter sprake te kom nie. Dit is dan ook hoekom Hans Kelsen kon sê dat self wette onder Nazi-Duitsland die reg was. Talle ander verskil egter van dié standpunt en argumenteer dat daar 'n onderskeid tussen "die reg" en wette is en dat wette slegs geldig is as hulle ooreenstem met sekere universele opvattings rondom moraliteit en geregtigheid. Die derde-eeuse Romeinse juris, Julius Paulus, skryf byvoorbeeld non ex regular ius sumatur sed ex iure quod est regula fiat – laat die reg nie uit 'n reël geput word nie, maar laat die reël sy ontstaan uit die bestaande reg neem. F.A. Hayek argumenteer dat die reg spontaan ontstaan binne gemeenskappe wat hulself orden en dat wette in die lewe geroep word deur die wil van die wetgewer wat op die burgery afgedwing word.
Wat De Vos dus illustreer, is 'n benadering tot die reg wat selfs onder linksgesinde filosowe en denkers soos Rousseau, Rawls en Foucault as oorbodige staatsdwang gekenmerk sou word. Charles Black verduidelik dat die grootste strik verbonde aan hierdie benadering tot grondwette en howe is dat hulle regverdigings vir die regering se swakste beleid word. As die uitspraak "ongrondwetlik" gesien word as die groot wig teen staatsmag is, dan verteenwoordig die uitspraak "grondwetlik" 'n implisiete bevestiging van die geldigheid en regverdigheid van beleid. So verleen hierdie hof geldigheid aan wette en vermy dat mense krities daaroor nadink. Die hof sê mos so, en hulle is "onafhanklik," so dan moet dit so wees. Vra jouself af of jy van enige saak weet waar die konstitusionele hof 'n uitspraak gelewer het teen die ideologiese norm van die staat se beleid. So 'n saak bestaan nie. Tog het ek reeds 'n lang lys genoem waarin die hof die geldigheid van die ideologiese norm ondersteun het.
De Vos het geen probleem daarmee nie, want hy deel die siening. 'n Mens wonder hoe hy die reg sou benader as hy dalk nie met die ideologiese onderbou van die stelsel saamgestem het nie. Sou hy intellektueel konsekwent wou wees, sou hy ook nie daadwerklik van enige apartheidswetgewing kon verskil nie. Dit is die tipe onreg in denke wat slegs in hoogsgeskoolde eggo kamers kan oorleef.
Gewone mense redeneer nie soos De Vos of ons konstitusionele hof nie. Suid-Afrikaners verstaan gelykheid as gelyke behandeling. Hulle verstaan verantwoordelikheid as individuele verantwoordelikheid waar jy aanspreeklik is vir jou eie doen en late en nie vir dié van jou groep nie en waar jy op grond van die inhoud van jou karakter en jou eie inisiatief beoordeel word, en nie op grond van jou ras, geslag of seksuele oriëntasie nie. Suid-Afrikaanse wette wat Discovery se skema toelaat, is nie net verwyder van moraliteit nie; dié wette is strydig daarmee. Soos in die geval van grondonteiening waar insette nie oorweeg word nie, is hierdie wette ook strydig met die wil van Suid-Afrikaners.
Suid-Afrika is aan die agteruitgaan. Dit is nie dat die ekonomiese koek anders as vantevore opgedeel word nie. Die koek krimp. Ons almal word armer, sieker en is blootgestel aan meer misdaad weens die gedrag van maatskappye soos Discovery en van die regering – gedrag gedryf deur selfsug en 'n dekmantel van skynvroomheid. Hulle skuil agter die wetboek.
Ek neem nie die regering kwalik vir hul skadelike beleid nie want, hoewel ons dit skynbaar nie mag sê nie, het ideologie en mag hulle so dronk gelaat dat hulle nie die skade daarvan kan sien nie. Ek neem maatskappye kwalik, want hulle weet wat die skadelike nagevolge van bemagtiging, nasionalisering (soos in die vorm van die NGV), onteiening, of die mynbouhandves sal wees; tog speel hulle saam – solank die gevolge hulle net nie tref nie.
Pres. Ramaphosa se onlangse ontmoeting met EU-leiers was deurslaggewend. Die EU se terugvoer was duidelik dat beleide soos onder meer beleid oor swart ekonomiese bemagtiging en veral wetgewing wat met eienaarskap verband hou, beleggers laat wegdeins…. Ons land kort belegging om te groei. BBP is nie 'n kurwe op 'n grafiek nie. Dit verteenwoordig brood op armes se tafel, werk vir werkloses, behuising en 'n verligting van tallose ander kwale. Die regering is verantwoordelik vir en maatskappye is aandadig aan hierdie kwale. Hierdie maatskappye en hul vriende in regeringskringe word skatryk deur 'n meulsteen om Suid-Afrika se nek te wees.
Waar kon ons land nie al gewees het as dit nie was vir die regering se ruggraatloosheid en bereidwilligheid om burgers onder 'n bus te gooi om hulself te bevorder nie?
Hulle verdedig hierdie immorele dade nie deur die moraliteit daarvan te bepleit nie. Nee, hulle verkies om eerder te beklemtoon dat dit maar net wetsvereistes is.
Discovery se skema mag dalk wettig wees, maar om twee rye te skep – een vir wit en een vir dié wat nie wit is nie –, sal nooit moreel wees nie. Hoe vinniger die regering, maatskappye en akademici die logiese verband tussen hul opvattings en die skadelike gevolge daarvan raaksien, hoe vinniger kan hierdie land uiteindelik begin vooruitgaan.