Só lyk die hoekpilare van die regstaatArgieffoto. Prof Danie Strauss Die moderne regstaat sowel as die woord staat is nie oud nie (16de tot 18de eeue). Die Grieks-Romeinse en Middeleeuse samelewings (laasgenoemde deur die kerk gedomineer) ken slegs die Griekse stadstaat (polis); Plato se politeia (republiek), asook ’n imperium, regnum of koninkryk. Teen die 13de en 14de eeue het die Roomse kerklike eenheidskultuur egter sy greep op die hele samelewing begin verloor en dit het tot ’n skeiding van die weë van kerk en staat gelei. Tydens die latere industriële omwenteling het ’n soortgelyke proses tot die uiteenbeweeg van die bedryf en gesin gelei. Danksy hierdie geleidelike vertakking (differensiëring) van die samelewing het die staat sowel as ’n verskeidenheid selfstandige niestaatlike samelewingsvorme na vore getree. Hierdie ontwikkeling het afskeid geneem van ’n koninkryk wat aan die koning behoort het. In ’n koninkryk word die amp van die owerheid nog nie as ’n saak van die publiek (’n res publica) waardeer nie. Omdat die koning vrylik oor die owerheidsamp kon beskik, was owerheidsgesag iets wat gekoop en verkoop kon word (’n res in commercio). Dit is merkwaardig dat die ontwikkeling van die Romeinse reg met die eietydse kontitusionele ontwikkelinge in Suid-Afrika ooreenstem. Namate al meer nie-Romeine die ryk betree het, moes daar vir hulle regsvoorsiening gemaak word en wel deur die ontwikkeling van die ius gentuim – wat die vertrekpunt van ons moderne burgerlike privaatreg (siviele reg) vorm. Net soos in die Romeinse Ryk was daar voor 1994 talle mense op die territorium van die Repubiek van Suid-Afrika aanwesig wat nie toereikende regsbeskerming geniet het nie. Die nuwe Grondwet van Suid-Afrika het dit reggestel. Burgerskap vra immers nie aan watter ras of godsdienstige denominasie ’n persoon behoort, wat die sosiale stand van so ’n persoon is, of ’n persoon ryk of arm is, aan watter kultuurgemeenskap (volk) so ’n persoon behoort, of die geslag van die persoon manlik of vroulik is, en so meer nie. Die vraag na burgerskap sien dus van alle niestaatlike lewensverbintenisse af. Burgerskap dui bloot op afstamming (is die betrokke persoon se ouers burgers) of op geboorte (is die persoon op die territorium van die betrokke staat gebore). Elkeen van hierdie niestaatlike verbintenisse – soos ouer-wees, eggenoot-wees, kerklidmaat-wees, aandeelhouer-wees, student- of dosent-wees – herberg bepaalde regsbelange wat geskend kan word in die regsverkeer en wat dan op beregting deur die toepaslike staatlike regsorgane (soos die strafhof of die siviele hof) aangewese is. Die owerheid van ’n burgerstaat (regstaat) is immers geroepe om af te sien ván die niestaatlike verbintenisse van die burgery sodat juridies omgesien kan word ná die regsbelange wat in daardie verbintenisse opgesluit lê. Die veronderstelling is dat die staat nie onregmatig in die interne regsfere van die niestaatlike samelewingsvorme mag inmeng nie. Geen sosiale vereniging, ekonomiese onderneming, huwelik, gesin, familie of geloofsgenootskap is tewens deel van die staat as vermeende allesomvattende samelewingsgeheel nie. Elke lewensvorm in ’n gedifferensieerde samelewing beskik oor ’n aardeie bevoegdheidsfeer, wat ook as die soewereiniteit-in-eie-kring daarvan beskryf is. Die burgerlike privaatreg omvat neweskikkende regsverhoudinge waarin individue en instansies op voet van gelykheid naas en selfs teenoor mekaar te staan kom. Gevolglik hou die burgerlike privaatreg verband met sowel die nieburgerlike privaatreg as die publieke reg van die staat. Die nieburgerlike privaatreg omvat die interne reg van die niestaatlike samelewingsvorme – soos die sake-onderneming, huwelik, gesin, sosiale verenigings, geloofsdenominasies, opvoedkundige en akademiese instellings, en so meer. Ongeskonde samelewingsvryhede vorm die hoeksteen van ’n gedifferensieerde samelewing en is ’n voorwaarde vir die bestaan van die regstaat. Sowel die burgerlike privaatreg as die publiekregtelike aard van die staat besit ’n tipies juridiese stempel. ’n Egte staat is immers nodig om die eiendom en liggaamlike integriteit van die burgery te beskerm en om burgerlike geskille deur ’n onpartydige siviele regspraak (jurisprudensie) te besleg en die vonnisse daarvan amptelik ten uitvoer te bring. Die sfeer van die burgerlike privaatreg beskerm die juridiese persoonlikheidswaarde van die individuele mens afgesien van die veelheid sosiaal-gedifferensieerde verbintenisse waaraan die mens kan deelhê – wat kan vertak in standverskille, taalverskille, rasverskille, geloofsverskille, ekonomiese verskille, sosiale verskille, verskille in begaafdheid, en so meer. In die niestaatlike lewensvorme tree die mens daarenteen as lid van ’n groter geheel op en nie bloot as private enkeling nie. Die terrein van die burgerlike privaatreg (die neweskikkende siviele regsverhoudinge) word soms ook as common law aangedui, gerugsteun deur die bypassende beginsels van natuurlike geregtigheid (waaronder die audi alteram partem-beginsel – luister ook na die ander kant van die saak). Ons politieke vryhede sluit onder meer die reg in om polities te vergader, om te organiseer en menings in die openbaar uit te spreek, die reg om te kan kritiseer en protesteer (sonder saakbeskadiging en/of lewensverlies), met kiesreg (stemreg: aktief en passief) as sluitsteen van alle politieke regte. Wanneer die staat beskou word as ’n publieke regsverband wat owerheid en onderdaan onder leiding van ’n publieke geregtigheidsidee op ’n begrensde territorium in een openbare regsorde saambind, behoort die swaardmag van die owerheid altyd beskou te word as ’n mag wat in diens van die regshandhawingstaak van die owerheid staan – die polisiemag na binne en die weermag na buite. Die regstaat borg dus politieke vryhede, persoonlike vryhede en samelewingsvryhede. Ontbreek hierdie vryhede, kry ons ’n magstaat (wat totalitêr en absolutisties is). Solank die politieke kultuur van die stemgeregtigde burgery in Suid-Afrika deur die regstaatsidee onderskraag word, sal die toekoms van individuele, politieke en samelewingsvryhede gewaarborg bly en die afgrond van ’n (totalitêre) magstaat vermy word. Hoe moet ons, in die lig van die bostaande idee van die regstaat, oor regstellende aksie oordeel? Gaan dit daaroor om begane onregte uit die apartheidsera te herstel? Aristoteles het reeds in sy Nicomacheïse Etiek ingesien dat die algemene strekking van ’n wet nooit elke moontlike toekomstige unieke situasie kan voorsien nie. Indien die toepassing van die bestaande wet tot onreg sal lei, moet die toepassing daarvan uit hoofde van billikheid (ex equitate) tersyde gestel word. Die wet self bly egter ’n onvervangbare (konstitutiewe) bousteen van die resorde, wat slegs tydelik, deur die verfynende en verdiepende (regulatiewe) werking van billikheidsoorwegings, ter syde gestel word. As die wet self sou verval, tree chaos in. Regstellende aksie veronderstel derhalwe die algemene (bousteen-) strekking van ’n Akte van Menseregte wat deur die huidige Grondwet soos volg gestipuleer word – hoofstuk 2, 8(1): “[The] Bill of Rights applies to all law, and binds the legislature, the executive, the judiciary and all organs of state.” In Afdeling 9(1) lui hierdie konstitutiewe verduideliking soos volg: “[E]veryone is equal before the law and has the right to equal protection and benefit of the law.” As regulatiewe regsbeginsel, regverdig billikheid inderdaad “fair discrimination” – maar mét ’n sonsondergang-klousule en dus sonder om dit ewigdurend te maak. Daarom mag dit nie konstitutief (dit wil sê as bousteen) van ons regsorde opgeneem word nie, want dan sanksioneer die Grondwet ’n blatante teenspraak, naamlik dat daar wel en nie tussen burgers gediskrimineer mag word nie! Dit lei regstreeks tot die diktatuur van getalle (die meerderheid) – want die staat skend dan duursaam en onregmatig die soewereiniteit-in-eie-kring van die niestaatlike samelewingsvorme – waarmee die idee van die regstaat self in die gedrang kom. Mag die toekoms van Suid-Afrika daarom daarvan getuig dat suksesvol tussen die Scylla van die herstel van begane onreg en die Charybdis van ondemokratiese magstaatpraktyke (onder die vaandel van “verteenwoordigend van die demografie”) heenbeweeg is, danksy die toenemende vestiging van ’n dinamiese demokraties politieke kultuur!