As 'n beginpunt is dit belangrik om in gedagte te hou dat die Grondwet nie haatspraak beskerm nie, maar dat die verbode uitdrukking binne die baie nou raamwerk van haatspraak kragtens artikel 16(2)(c) van die Grondwet moet val. Voorts is die daarstelling van kriminele maatreëls om haatspraak te bekamp, nie 'n unieke verskynsel nie. Die Europese Unie (EU) vereis byvoorbeeld spesifiek van sy ledestate, kragtrens 'n raamwerkbesluit van 2008, om kriminele maatreëls in te stel om die gevolge van rassehaat en xenofobie te bekamp. Kanada, wie se Grondwet 'n riglyn vir die aanvaarding vir die Suid-Afrikaanse Grondwet was, maak ook voorsiening vir die kriminele oortreding van "openbare aanhitsing tot haat". So waarom die luide protes in Suid-Afrika?
Die antwoord op die bogenoemde blyk heel eenvoudig te wees. Eerstens het die Wetsontwerp nie betrekking op haatspraak in die grondwetlike sin nie. In elke geval, selfs al het die Wetsontwerp betrekking gehad op die verbod op haatspraak in ooreenstemming met die Grondwet, moet die oortreding nou gedefinieer word en dit moet bewys word dat daar 'n groot behoefte in die samelewing is om haatspraak by wyse van strafreg aan te pak - bo en behalwe die Wet op die Bevordering van Gelykheid en Voorkoming van Onbillike Diskriminasie van 2000 (PEPUDA).
Die swak gedefinieerde oortreding onder die dekmantel van haatspraak in die Wetsontwerp is ver verwyderd van haatspraak in artikel 16(2)(c) van die Grondwet, wat verband hou met "die verkondiging van haat wat op ras, etnisiteit, geslagtelikheid of godsdiens gebaseer is en wat aanhitsing om leed te veroorsaak, uitmaak". Om as haatspraak te kwalifiseer kragtens die Grondwet, moet daar bewys word dat hierdie veragtelike emosionele uitdrukkings die potensiaal het om ander aan te hits om 'n kwesbare groep mense leed aan te doen. Alhoewel fisiese of emosionele "skade" nie noodwendig hoef voor te kom nie, moet daar 'n redelike moontlikheid wees gegewe die konteks dat die uitdrukking skade sal veroorsaak.
Die oortreding van haatspraak in die Wetsontwerp verbied verskeie vorms van uitdrukking en is nie beperk tot "die verkondiging van haat" soos gebaseer op "ras, etnisiteit, geslag of geloof" nie en wat neerkom op "aanhitsing om leed te veroorsaak" nie. Nie net is daar 'n lys van 20 ongedefinieerde gronde, wat wissel van die oogeenlopende, soos "geslag" en "ras", tot die meer twyfelagtige gronde van "beroep of handel" nie, maar daar is ook 'n duidelike breuk met die behoefte om te bewys dat daar 'n redelike waarskynlikheid van skade is, soos deur die Grondwet vereis word. Die Wetsontwerp hou dus verband met die kriminalisering van verskeie vorms van uitdrukking, wat slegs geregverdig kan word deur die beperkingsklousule in die Grondwet.
Kortliks behels die ondersoek na die beperking 'n balansering van die reg op waardigheid en gelykheid, teenoor die reg op vryheid van uitdrukking. 'n Mens moet oorweeg of die omvang van die beperking geregverdig kan word gegewe mindere beperkende maniere om waardigheid en gelykheid te handhaaf. Wat hierdie analise betref, hou die lys van ongedefinieerde vorms van kommunikasie, wat wissel van 'n "gebaar" tot 'n "voorstelling of verwysing" wat gekommunikeer word aan "een of meer persone", nie noodwendig verband met openbare vorms van uitdrukking nie - in teenstelling van die benaderings van die buitelandse reg. Voorts kan ongedefinieerde woorde soos "onwelvoeglik of beledigend" wat óf lei tot die minagting of bespotting van 'n persoon of groep persone, nie redelikerwys geassosieer word met uiterste veragting wat 'n groep persone aan verdere aanvalle kan blootstel nie. Dit is ook nie duidelik hoe "beroep of handel" ooit beskou kan word as onveranderbare merkers wat met die waardigheid van 'n natuurlike persoon verband hou nie. Dit sluit ook aan by die kommer dat 'n "slagoffer" in hierdie Wetsontwerp slegs 'n natuurlike persoon moet wees, aangesien 'n regspersoon nie 'n logiese draer van hierdie inherente eienskappe van waardigheid is nie. Die absurditeit van die oortreding kan beteken dat 'n satiriese spotprent wat op 'n Lid van die Parlement gerig is, as haatspraak uitgemaak kan word. Laastens bied die Wet reeds burgerlike oplossings vir slagoffers van haatspraak kragtens PEPUDA en daar is die moontlikheid van die Gelykheidshof om die saak na die Direkteur van Openbare Vervolging te verwys. Daar is ook geen statutêre verwere vir hierdie oortreding nie, in teenstelling met ander jurisdiksies, veral Kanada se Kriminele Kode.
Gevolglik sal die oortreding van haatspraak waarskynlik nie die toets van grondwetlikheid slaag nie. Voordat kriminele maatreëls opgestel word, moet wetgewende hervorming plaasvind om PEPUDA in staat te stel om haatspraak op doeltreffende wyse aan te pak, in ooreenstemming met die Grondwet. Die Wet moet ook moderne vorms van kommunikasie weerspieël. Hierdie Wetsontwerp maak op onregverdige wyse inbreuk op vryheid van uitdrukking. Die reg op vryheid van uitdrukking, waarvoor hard baklei is, is 'n belangrike maatreël om diskriminasie en onderdrukking uit te daag, en moet vurig beskerm word.