Eers as volgroeide akademikus het ek, na aanleiding van Fritz Ponelis se noukeurig nagevorsde The Development of Afrikaans (Ponelis 1993) - verpligte leesstof vir wie ook al trag om die ontstaansgeskiedenis van Afrikaans in 'n sosio-linguistiese en historiese konteks te begryp -werklik bewus begin raak van 'n lewende Afrikaans wat uit 'n rare mengsel van inheemse en uitheemse bestanddele, beginnende as 'n kombuistaal, 'n slawetaal, 'n taal van afsondering en selfs 'n prostitute-taal uiteindelik tot wasdom sou kom as die gelyke van enige ander erkende taal, waar ook al ter wêreld, met 'n register wat strek vanaf die profane tot die sakrale, die vulgêre tot die sublieme en die alledaagse tot die buitengewone. Die wonder van Afrikaans, waarin al die sprekers van die taal deel, lê in die unieke historiese wording daarvan.
Die wonder van grondwetmatige Afrikaans, in die eerste betekenis, gaan hand aan hand met Suid-Afrika se oorwegend vreedsame oorgang, agtienjaar gelede, van apartheid na grondwetmatige demokrasie -'n politieke bewindsverwisseling wat Nelson Mandela as "a small miracle" bestempel het (Lawrence 1994:1-12). 'n Mens wonder egter, in die tweede, werkwoordelike betekenis van die woord, tot watter mate die skade wat aan en deur Afrikaans as apartheids- en verdrukkerstaal berokken is, dit as grondwetlik-demokratiese taal devalueer of selfs diskwalifiseer. Met hierdie bedenking kan korte mette gemaak word. Gegewe Suid-Afrika se demokrasie onvriendelike verlede is dit verstaanbaar dat Afrikaans se grondwetlik-demokratiese register skepties bejeën kan word maar dit sal kortsigtig wees om met so 'n skeptisisme te volstaan. Juis nóú, in 'n nuwe bedeling, kan die verdrukkerstaal getransformeer en die demokratiese bevrydingspotensiaal daarvan ten volle ontgin word. Die taal van die mees meedoënlose verdrukkers in Suid-Afrika - by wie die aanstigters en argitekte van apartheid ewe fluks sou leer - was Engels en nie Afrikaans nie. Engels is vandag 'n wêreldtaal omdat dit 'n koloniale taal en as sodanig onvermydelik óók 'n verdrukkerstaal was. Die wêreldwye diskoers oor konstitusionalisme, demokrasie en menseregte, soos ons dit tans ken en krities waardeer, sou in die afwesigheid van Engels egter volstrek ondenkbaar wees. En vat nou maar Duits, 'n skrale ses sewe dekades gelede die taal van een van die twintigste eeu se mees berugte verdrukkersregimes, dog vandag 'n taal met 'n ryk geskakeerde konstitusioneeldemokratiese register waaruit ons in Suid-Afrika, en veral in Afrikaans, baie kan put.
Tot 1994 was Suid-Afrika, gemeet aan die florerende, globale, na-oorlogse diskoers oor konstitusionalisme en menseregte, 'n agtergeblewe pseudo-demokrasie met 'n Westminster grondwetlike bestel wat staatsregtelik die toon aangegee het. Veral die idee en praktyk van parlementêre soewereiniteit was vir die apartheidsregeerders van groot hulp om 'n ontkieserde meerderheid van die bevolking ferm in toom te hou. In die land van herkoms daarvan mag Westminster dalk oor sekere goeie kwaliteite beskik maar een so 'n kwaliteit is en was bepaald nie die uitvoerpotensiaal daarvan na 'n volstrek heterogene, voorheen gekoloniseerde ontwikkelingstaat waarin 'n oppermagtige minderheidparlement die septer swaai nie.
Ek gaan nie 'n gratis regsmening lug oor die plek, status en "gelykheid van aansien" (parity of esteem) (vgl. die Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996 artikel 6(4)) van Afrikaans as grondwetlik verskanste amptelike taal vis à vis Engels en die nege ander inheemse tale nie. Dit is nie dat grondwetlike taalkwessies my koud laat nie - inteendeel! Hierdie bydrae fokus egter op 'n ander sleutelkwessie naamlik of, en indien wel hoe goed, Afrikaans haarself in 'n grondwetlike diskoers in 'n talig plurale gemeenskap kan handhaaf.
Die amptelike (kort) titel van die Grondwet is "Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, 1996". Die voorganger van die Grondwet was 'n interim of oorgangsgrondwet, te wete die "Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika, Wet 200 van 1993". Die 1996 Grondwet - waarna soms ook as "die finale Grondwet" verwys word - is nie "Wet 108 van 1996" nie. 'n Gebruik om so daarna te verwys het egter wyd posgevat - onder staatsamptenare en politici, in die howe en by akademiese en ander kommentators. Die finale Grondwet was en is nie 'n wet van die parlement nie: dit is tot stand gebring deur 'n proses wat, ingevolge bepalings van die oorgangsgrondwet (in hoofstuk 5 daarvan vervat) die verantwoordelikheid van 'n Grondwetlike Vergadering was. In feite het dié vergadering uit die lede van die twee huise van die parlement bestaan maar regtens was dit 'n eiesoortige, selfstandige liggaam wat nie parlementswette kon maak nie maar een groot "wetgewende produk" moes lewer, naamlik 'n demokratiese grondwet vir Suid-Afrika. Hierdie sonderlinge teks kon nie soos en saam met gewone parlementswette genommer word nie: dit was en is die een en enigste Grondwet van die Republiek van Suid-Afrika. Met die oorgangsgrondwet was dit anders: dít was wel 'n wet van die laaste apartheidsparlement (te wete Wet 200 van 1993). Die post-apartheidsparlement het in 2005 wetlik verorden dat geen wetsnommer met die Grondwet geassosieer mag word nie (sien die Wet op die Verwysing na Konstitusionele Wette 5 van 2005 artikel 1(1)). Dieselfde geld vir wette wat die Grondwet wysig (ingevolge artikel 3(1) van Wet 5 van 2005).
Die Grondwet is slegs in Engels in die Staatskoerant (17678 van 18 Desember 1996) gepubliseer maar daar bestaan 'n amptelike Afrikaanse vertaling daarvan. Die Engelse weergawe is deur die President onderteken en in die geval van 'n teenstrydigheid tussen die verskillende weergawes gee die Engelse weergawe die deurslag (Grondwet artikel 240). Die Grondwet praat van die verskillende tekste van die Grondwet (en van wette) wanneer dit na weergawes in verskillende tale verwys. Dit is egter meer korrek om na die Grondwet as een teks te verwys waarvan daar weergawes in verskillende tale bestaan. Al die weergawes is gesaghebbend en daar kan in grondwetsvertolking oor en weer ter opheldering na die verskillende weergawes verwys word. Slegs waar teenstrydighede (dit wil sê wedersyds uitsluitende verskille) opduik, is die Engelse weergawe deurslaggewend.
'n Beregbare Grondwet met oppergesag is 'n rara avis in Westminster wêreld, en in die "nuwe Suid-Afrika" betrap die andersheid van die Grondwet juriste oor 'n wye spektrum dikwels nog op die verkeerde voet. Heel onthuts soek hulle dan vastigheid in die bekende, deur die taaiheid van die status quo te hoog en die impak van grondwetgedrewe transformasie op die bestaande reg te gering te skat. Dit is oorbekend dat die Grondwet die hoogste wet (en trouens die hoogste vorm van reg) in die post-1994 regs- en staatsbestel in Suid-Afrika is, en dat enige staatlike regsnorm of optrede van staatsweë wat 'n bepaling of bepalings daarvan weerspreek, ongeldig is. Die Grondwet is 'n unieke teks - dít staan vas. Dit is bedoel om duursamer te wees as gewone wette (of enige ander regsnorme) en as beregbare hoogste reg lê dit maatstawwe neer waaraan sulke wette (of regsnorme) moet voldoen. As 'n normaalweg ruim, inklusief en oop bewoorde teks verwoord en verskans die Grondwet basiese waardes en opvattings oor demokrasie en die regstaat.
Die Grondwet en wetstekste (soos trouens alle normatiewe regstekste2) is voorts bedoel en daarom verorden om te geld en aldus konkreet aantoonbare gevolge te hê. Om so 'n teks te interpreteer is meer soos om 'n stuk bladmusiek te vertolk en uit te voer as soos om byvoorbeeld 'n boek of 'n koerant te lees. Omdat wetstekste geldingsgerig is, word hulle altyd met verwysing na 'n werklike of 'n hipotetiese, konkrete situasie vertolk. Die Afrikaanse woord "vertolk", met sy estetiese ondertone, is 'n treffende verbalisering van wat eintlik hier gebeur. "Uitleg/uitlê" -wat in Afrikaans tradisioneel in verband met die interpretasie van wetstekste gebruik word - gee nie so regstreeks te kenne dat die eiesoortige persoonlikheid en vaardighede van die vertolker in 'n unieke, interpretasiebehoewende situasie, die uitkoms van die vertolkingproses heel beduidend (mede)bepaal nie.
Die gebiedende trant waarin artikel 172(1)(a) van die Grondwet howe aansê om ongrondwetlike wetgewing of optrede van staatsweë ongeldig te verklaar, stel die regsposisie by verstek daar. Artikel 172(1)(b) verleen egter ook aan 'n hof die diskresie om enige (ander) bevel te gee wat in die omstandighede regverdig en billik is. Die artikel self gee voorbeelde van wat so 'n bevel kan wees. Eerstens kan dit 'n bevel wees wat die terugwerkendheid van 'n ongeldigverklaring beperk (artikel 172(1)(b)(i)). Normaalweg het die ongeldigverklaring van 'n wetsbepaling effek vanaf die oomblik wat die bepaling die eerste keer in werking getree het en dié van uitvoerende gesagsoptrede vanaf die oomblik wat dié optrede 'n aanvang geneem het. Tweedens kan 'n ongeldigverklaring vir 'n tydperk en op enige voorwaardes opgeskort word ten einde die bevoegde gesag geleentheid te gee om die gebrek wat die ongeldigverklaring genoodsaak het reg te stel. Die howe gebruik die artikel 172(1)(b) "ontsnaproetes" heel geredelik omdat hulle die eiesoortige gesag van wetgewers en van uitvoerende staatsorgane wil eerbiedig en só aan die horisontale skeiding van magte (trias politica) gevolg wil gee.
Die Konstitusionele Hof het die logika van afskeiding verder gevoer in die veronderstelling dat daar nie 'n wesenlike verskil bestaan tussen gevalle waar 'n grondwetlike hersieningshof ingevolge artikel 172(1)(b) die verwydering van gedeeltes uit 'n wetsbepaling gelas en gevalle waar die hof ingevolge dieselfde artikel die inlees van woorde en/of sinsnedes by 'n gewraakte wetsbepaling beveel nie - steeds met die konstruktiewe doel voor oë om ongeldigverklaring van die betrokke bepaling af te weer. "Inlees" (reading-in) is dus 'n erkende vorm van regshulp wat by wyse van 'n hofbevel verleen word hoofsaaklik waar 'n wetsbepaling in sy oorspronklike vorm nie genoeg doen om 'n ongrondwetlike toedrag van sake reg te stel nie. Dít het sover veelal gebeur in gevalle waar die grondwetlikheid van wetsbepalings wat op regte rakende seksuele oriëntering betrekking het, getoets is.
Wat hulle effek betref is daar sterk ooreenkomste - maar wat hulle herkoms en strategiese aard betref ook wesenlike verskille - tussen afskeiding en inlees enersyds en beperkende en uitbreidende, grondwetskonforme wetsvertolking andersyds. Eersgenoemdes is, soos voorheen verduidelik, vorme van regshulp wat by wyse van hofbevele verleen word - die uitkoms van 'n strategie van gedingvoering met ander woorde. Laasgenoemdes is vertolkingsmatige leesstrategieë wat die betekenis van talige betekenaars rek of krimp na gelang van die eis van besondere omstandighede. Daar is geen vaste riglyne waarvolgens besluit kan word watter van die voormelde twee strategieë as 'n reël of onder sekere gegewe omstandighede verkieslik is nie. Die vertolkingstrategie laat die bewoording van 'n wetsbepaling soos deur die wetgewer verorden intakt terwyl die gedingstrategie gewoonlik daadwerklike wysigings van die bewoording tot gevolg het. Die laasgenoemde is op die oog af dus 'n meer drastiese vorm van regterlike ingrype in die wetgewende arbeid van 'n wetgewer as die eersgenoemde - en dít jaag die spook van meerderheidsondermyning op (Le Roux 2005:547-548). Daar kan egter geredeneer word dat die ad hoc-karakter van die eersgenoemde strategie wat 'n wetsbepaling met die oog op slegs 'n besondere geval grondwets-konform lees, nie regsekerheid bring in daaropvolgende soortgelyke situasies nie. Dit is daarom verkieslik om, waar geregverdig, die bewoording van 'n wetsbepaling deur afskeiding of inlees daadwerklik te wysig - te meer omdat so 'n wysiging, net soos 'n ongeldigverklaring, uiteindelik deur die Konstitusionele Hof bekragtig moet word en aldus sigbaar en verseker bindend sal wees op alle howe in latere soortgelyke sake (vgl. bv Daniels v Campbell N.O. and Others, 2004 (7) B.C.L.R. 735 (CC)). In die praktyk word sulke wysigings egter nêrens op die wetboek aangeteken nie (hulle moet in tersaaklike uitsprake van die Konstitusionele Hof nagespeur word) en dit verlaag hulle toeganklikheid en belemmer regsekerheid.
Volgens hierdie dictum moet 'n regsvertolker en toepasser nie oorhaastig 'n oplossing vir elke regsprobleem in die Grondwet probeer vind nie. Dit beteken egter nie dat 'n mens hier met 'n "beginsel van vermyding" (principle of avoidance) van grondwetlike kwessies te make het nie (contra Currie & De Waal 2005:25en 32). Die Grondwet as hoogste reg handhaaf deurentyd 'n verspiedende alomteenwoordigheid (scouting ubiquity) waar regsvertolking en toepassing ook al geverg word maar gee in die proses nie voor dat dit 'n alomvattende superreg is wat pasklaar oplossings vir elke regsprobleem bied nie. Die soektog na 'n gepaste, probleemoplossende regsnorm begin by die bestaande reg en wanneer (dit lyk of) so 'n norm gevind is, hang dit in die finale instansie van die grondwetmatigheid daarvan af of en hoe dit aangewend kan word. Die Grondwet maak dus kontak met die bestaande reg tot op voetsoolvlak en beregtende subsidiariteit speel hierin 'n bepalende rol omdat dit vereis dat regsoplossings allereers in die bestaande reg (op voetsoolvlak) gesoek moet word. In daardie gevalle waar sodanige oplossings gebrekkig of onbevredigend (of afwesig) is, word toevlug tot die helende krag van die oppermagtige Grondwet geneem - met die swak- en sterkpunte van die bestaande reg heeltyd voor oë.
Wat die verbod op vervangende besluitneming betref, die volgende: Wanneer 'n hof 'n besluit van 'n orgaan van die uitvoerende gesag moet hersien, is dit nie vir die regter(s) om bloot 'n beter besluit met verwysing na die meriete van die geval te neem en die betrokke orgaan se besluit daarmee te vervang nie. Op Engels word gesê dat die hof die uitvoerende besluitnemer se besluit nie mag second guess nie maar slegs moet vasstel of 'n behoorlike regsproses gevolg en alle betrokkenes genoegsaam geken is voordat en toe die besluit geneem is. 'n Goeie Afrikaanse ekwivalent vir second guessing is nog soek. Dit gaan hier oor 'n verbod op vervangende besluitneming - met nakennis van die aanvanklike besluit en die redes daarvoor. Subsidiariteit is sydelings ter sprake vir sover dit oor die identifikasie van 'n gepaste besluitnemer gaan. Die logika van die horisontale skeiding van die wetgewende, die uitvoerende en die regterlike gesag is hier egter toonaangewend. 'n Interessante gevolg van die verbod op vervangende besluitneming is dat 'n hof van appèl wat die uitspraak van 'n hof van eerste instansie op meriete kan omverwerp en met 'n ander uitspraak kan vervang, as 'n reël as hersieningshof nie dieselfde met die besluit van 'n administratiewe orgaan kan doen nie. Dit illustreer heel treffend die praktiese verskil in werking tussen jurisdiksionele subsidiariteit en trias politica.
Die idee van 'n regering van samewerking is nie uit die lug uit gegryp nie. Dit herinner sterk aan 'n verskynsel wat in die Duitse staatsreg Bundestreue heet. Regering van samewerking kan verreikende praktiese gevolge hê en een van die heel interessantstes daarvan word in artikel 149 van die Grondwet voorsien. As 'n bowegeskikte parlementswet, sê A, en 'n ondergeskikte provinsiale wet in pari materia, sê B, byvoorbeeld teenstrydig is, word die laasgenoemde tradisioneel ongeldig verklaar en kan dit alleen deur 'n wetgewende handeling weer in die lewe geroep word (mits A natuurlik intussen gewysig is en die teenstrydigheid dus wegval). Volgens artikel 149 lei 'n teenstrydigheid tussen A en B egter nie tot die ongeldigheid van die laasgenoemde nie: B is bloot nie van krag nie vir solank die teenstrydigheid voortduur. Indien die teenstrydigheid om die een of ander rede verval, word B outomaties weer van krag.
Dit gaan egter nie bloot of selfs in die eerste plek oor Afrikaans nie, maar oor die kleinood van grondwetmatige demokrasie in Suid-Afrika met sy elf amptelike tale. Wat sáám gewonder kan word oor Afrikaans behoort - ter wille van die welstand van grondwetmatige demokrasie -gewonder te word oor al Suid-Afrika se tale. Die tale self sal weliswaar ook daarby baat en hulle "gelykheid van aansien" (parity of esteem), waarvan artikel 6(4) van die Grondwet gewag maak, sal onvermydelik toeneem. Die sprekers van die verskillende tale het die verantwoordelikheid om al wonderende inisiatief te neem om die grondwetmatig-demokratiese register van hulle tale te ontgin. Gelukkig het ons in Suid-Afrika 'n saambindende faktor in die vorm van 'n taal wat vir baie van ons 'n tweede moedertaal geword het, naamlik Engels. Dit is die taal waarin meesal amptelik met die Grondwet omgegaan word en waarin akademici en ander intellektuele by voorkeur oor grondwetmatige demokrasie praat en publiseer. Van hierdie werklikhede hoef nie weggeskram te word om aan elkeen se "eie taal" 'n regmatige plek te laat toekom nie.
Daar is baie moontlikhede om grondwetmatig-demokratiese Afrikaans vindingryk te gebruik en te ontwikkel - sonder benadeling van enigiemand, allermins skrywers in en sprekers van die taal. Hierdie moontlikhede moet ontgin word - nie net in en vir Afrikaans nie maar in en vir elke Suid-Afrikaanse taal na die maat van die wonder daarvan. Voorts, indien 'n mens wonder hoe sê of benoem jy dít of dát op híérdie of dáárdie een van ons elf amptelike tale, dra jy nie alleen by tot die ontwikkeling van die (woordeskat van die) betrokke taal nie: jou begrip van en insig in dít waaroor jy iets wil sê of dát wat jy wil benoem, kan ook groei en verdiep. Hopelik het dit in hierdie bydrae gebeur met iets so gewigtig soos die dít van grondwetmatige demokrasie en die dát van die ryk begrippe- en ideë-arsenaal waaruit dit put