Martin van Staden1
Die begrip nihil de nobis, sine nobis kan direk vertaal word as "niks oor ons, sonder ons nie", of in Engels: "nothing about us, without us". Dit is die kernbegrip van die openbare deelname-doktrine in staatsreg, maar ook 'n logiese implikasie van natuurlike vryheid en demokrasie. Dit is selfverduidelikend: Sonder die konsultasie, substantiewe deelname en toestemming van 'n persoon of 'n groep, mag niks gedoen word wat daardie persoon of groep se belange of regte ondermyn nie. Die Grondwet van Suid-Afrika erken en verskans openbare deelname in die formulering en aanvaarding van beleide, regulasies en wette. Artikel 195(1)(e) van die Grondwet sê dat "die publiek moet aangemoedig word om aan beleidsvorming deel te neem" en artikel 195(1)(g) bepaal dat "deursigtigheid moet bevorder word deur die publiek met tydige, toeganklike en korrekte inligting te voorsien". Volgens die Hoogste Hof van Appèl in die saak van e.tv vs. Minister van Kommunikasie in 2016, bepaal die legaliteitsbeginsel in artikel 1(c) van die Grondwet, wat voorsiening maak vir die heerskappy van die Grondwet en die oppergesag van die reg, ook openbare deelname. Artikels 57(1)(b), 59, 70(1)(b) en 72 verplig óók beide kamers van die parlement om openbare betrokkenheid in die wetgewende proses aan te moedig.
Openbare deelname moet ook in goeder trou plaasvind, wat beteken dat die regering sulke deelname nie slegs as 'n formaliteit mag beskou nie. Die deelname van die publiek en belanghebbendes moet dus in 'n materiële lig gesien word. Die Appèlhof het dus in die saak van Kommissaris vir Binnelandse Inkomste vs. Golden Dumps in 1993 gesê dat statutêre bepalings nie as oortollig beskou kan word nie. Met ander woorde die bepalings in die Grondwet wat vir openbare deelname voorsiening maak, maak vir égte deelname voorsiening; nie vir die invul van regmerkies nie.
In die praktyk toon die regering min respek vir openbare deelname en gevolglik vir konstitusionalisme.
Die Kommissie vir die Bevordering en Beskerming van die Regte van Kultuur-, Godsdiens- en Taalgemeenskappe het besluit dat hy nie die regte van godsdienstige gemeenskappe gaan bevorder of beskerm nie, maar inteendeel inbreuk daarop gaan maak. Volgens die kommissie moet die parlement wetgewing aanneem wat kerke en ander godsdienstige instellings reguleer, oënskynlik om te verseker dat vals pastore nie hul gemeentes vir kommersiële wins kan uitbuit nie. Die sogenoemde "beraad" wat in Februarie vanjaar plaasgevind het om die perspektiewe van godsdienstige leiers te kry, was 'n bespotting van openbare deelname. Eerstens is nie alle belanghebbendes – veral diegene wat regulering teenstaan –na die beraad genooi nie. Tweedens het die Kommissie rééds sy voorgestelde intervensies opgestel, wat dit duidelik gemaak het dat regulering per se 'n fait accompli was. Die voorsitter van die beraad het gedreig dat indien daar nie op 'n regulerende regime teen die einde van die beraad ooreengestem word nie, die kommissie eensydig sal optree en sy eie regime aan die parlement voorstel. Dit is nie verbasend dat die deelnemers hierdie prosedurele en grondwetlike bespotting afgekeur het nie. Die deelnemers het dus sonder dat die regering hul hande vashou, voortgegaan om 'n oplossing op hulle eie te probeer vind.
By die kommissie se raadgewende konferensie 'n paar dae daarna het die burokrate gemeen dat dit vir hulle so goed was asof die beraad nooit gebeur het nie, want die kommissie het dit nie self bestuur nie. Die arrogansie moet duidelik blyk: Sonder die leidende hand van die staat, mag niks regmatig in die samelewing gebeur nie. Kerke en ander godsdienstige instellings is egter nie slegs forums waar Suid-Afrikaners bymekaarkom vir aanbidding nie. Kerke is gemeenskapsinstellings wat 'n belangrike konstitusionele rol in die samelewing speel. In vroeër jare het kerke 'n baie groter rol rakende maatskaplike dienste, onderwys en arbitrasie van dispute in die gemeenskap gespeel en was die middelpunt van menslike omgang. Met die verstaatliking van die samelewing het die regering – ongelukkig – meer en meer van dié funksies oorgeneem. Dit het die indruk geskep dat die staat gesag oor die kerk het.
Die skeiding tussen kerk en staat beteken egter nié dat die kerk uit staatlike aangeleenthede moet bly terwyl die staat steeds in kerklike sake mag inmeng nie. Inteendeel, kerke verteenwoordig, soos prof. Koos Malan met gesag argumenteer, 'n wig en teenwig teenoor die mag van die staat.
Die reg tot godsdienstige vryheid is in absolute terme in artikel 15(1) van die Grondwet geformuleer. Anders as ander regte soos dié van vryheid van uitdrukking en eiendomsreg, wat wel interne beperkings bevat, is vryheid van godsdiens onbeperk, tensy die staat sy inmenging in terme van artikel 36 kan regverdig. Om dit te kan doen, moet die staat wys dat sy beperking op dié vryheid redelik en regverdigbaar is binne die konteks van 'n oop en demokratiese samelewing wat onder meer op vryheid gebaseer is. Die aard van die reg tot godsdienstige vryheid, die belangrikheid en aard van die beperking, die rasionaliteit van die beperking (d.w.s. of die beperking wel sy doel kan bereik), en die proporsionaliteit van die beperking (d.w.s. of daar 'n minder inmengende wyse is om die beperking se doel te bereik) moet alles in ag geneem word.
Myns insiens sal die staat nie sy inmenging in godsdienstige vryheid kan in terme van artikel 36 kan regverdig nie, mits 'n sterk argument deur die godsdienstige sektor voor die Grondwetlike Hof geplaas kan word. So 'n argument sal moet wys dat die skeiding tussen kerk en staat 'n fundamentele beginsel van 'n vrye samelewing vorm en dat indien die staat in kerklike sake inmeng, die menswaardigheid van kerkgangers geskend sal wees.
Die argument sal ook moet wys dat die staat se rede vir inmenging neerhalend is met betrekking tot die vermoë van volwasse kerkgangers om vir hulself te besluit of hulle spesifieke kerke wil ondersteun. In 'n vrye samelewing het volwassenes wel die vryheid om gras te eet, met Doom gespuit te word en te glo dat 'n pastoor mense uit die dood kan opwek. Wat die keuse van 'n kerk betref, is daar in Suid-Afrika 'n groot verskeidenheid uiteenlopende keuses. Kerkgangers kan dan besluit waarheen húlle wil gaan. Niemand dwing hulle nie en die regering moet homself ophou met daardie gevalle waar geweld en feitlike (nie-normatiewe) bedrog wel gepleeg word.
Die bedrogspul wat homself tydens die openbare deelname proses van die Kommissie afgespeel het, sal ook voor die hof geplaas moet word. Die regering het duidelik met voorafbepaalde gevolgtrekkings die proses begin. Op geen stadium is daar gevra óf daar wel regulering van godsdiens moet wees nie – slegs hóé die regulering moet geskied. Die regering tree dus sonder 'n mandaat op. Dit is in stryd met die oppergesag van die reg, die beginsels van demokrasie en die onderliggende aard van konstitusionalisme.
Die staat se drang na mag is besig om alle gemeenskappe en individue in Suid-Afrika se vryheid en menswaardigheid te skend. Besighede is veral nou die teiken van tiranniese staatsbeleid, en alle Suid-Afrikaners gaan slagoffers van onteiening sonder vergoeding wees indien dit 'n grondwetlike realiteit word. Die staat se sosialistiese ideologie, Transformatisme, is van so 'n aard dat niks buite die konteks van die staat en sy doelwitte mag geskied nie. Transformatisme is 'n totale ontkenning van vryheid en 'n verwerping van die Grondwet.
Kerke het egter 'n voordeel: As daar één ding is wat vir mense byna onaantasbaar is sover dit die regering betref, is dit hul godsdiens en hul kerk. Kerke kan dus die aanslag weerstaan, mits hulle bewus is van die aanslag en sy aard en mits Christelike kerke, ander godsdienstige gemeenskappe en die burgerlike samelewing saamstaan. Hou op mooi praatjies maak met die regering, want enige kompromie sal uiteindelik in die regering se guns tel. Sê duidelik "nee" by elke geleentheid, sonder verskoning of spyt.
Openbare deelname moet ernstig beskou word. Suid-Afrikaanse geskiedenis wys vir ons dat diegene wat geweier het om deel te neem aan die groot politieke en maatskaplike debatte van die era, oorwin en vergeet is. Moet egter nie alle fokus op die regering en sy prosesse plaas nie: Bou intussen aan 'n staatsbestande gemeenskap in die godsdienstige sektor van die samelewing. Maak seker dat die kerk op geen manier afhanklik van die staat se guns of vrygewigheid is nie. Ontwikkel die instelling sodat dit tirannie kan weerstaan, want wanneer dit nodig word, sal almal in die samelewing na die kerk toe kyk vir leierskap.
1Martin van Staden is Regsnavorser by die Vryemarkstigting en studeer tans aan 'n meestersgraad in regte aan die Universiteit van Pretoria. Hy is outeur van The Constitution and the Rule of Law (2019).