Daar is diegene in ons sameleweing wat die Grondwet kritiseer as fundamenteel gebrekkig, van beide die regter- en linkerkant van die politieke spektrum. Veral wit konserwatiewe Suid-Afrikaners, maar ook klassieke liberale, hou voor dat die Grondwet in die finale analise 'n sosialistiese regsinstrument is wat tot die ondermyning van die regte van veral Afrikaners lei, of wat nie private belange soos eiendomsreg behoorlik beskerm nie. Sosialiste, aan die ander kant, meen dat die Grondwet 'n neoliberale regsinstrument is wat wit bevoorregting beskerm teen die magte van "herverdelende geregtigheid". Albei is verkeerd, maar in dié debat is die sosialistiese narratief wel die gevaarlikste.
As 'n klassieke liberaal wat wel die krag van die Grondwet bevraagteken wanneer dit by eiendomsreg, individuele vryheid, en beperkte regeringsmag kom, moet selfs ek terrugstaan en die Grondwet waardeer ten spyte van sy gebreke.
Die Grondwet is 'n produk van kompromie. Almal wat 'n hand daarin gehad het om ons hoogste wet te formuleer wou iets anders gehad het as wat ons op die ou einde gekry het. Daar is wél beskerming vir minderheidsregte en daar is wél beskerming vir eiendomsreg. Maar die Grondwet maak óók voorsiening vir die verskaffing van welsynsvoordele en grondhervorming. Dit is nie 'n totaal klassiek liberale grondwet óf 'n totaal sosiaal-demokratiese grondwet nie.
Maar die Grondwet moet binne die konteks van 'n tradisie gesien word, aangesien die Grondwet nie van nuut af deur sy opstellers opgemaak was nie. Die opstellers het staatgemaak op 'n historiese tradisie, ingelig deur perspektiewe van regoor die wêreld. Dié tradisie is "konstitusionalisme", en al die idees en konsepte wat daarmee saamgaan.
Konstitusionalisme kan opgesom word as die idee dat die regering in alle dinge beperk, en sy magte streng omskryf, moet wees. In hierdie opsig is daar twee sleutel pilare van konstitusionalisme: Die Grondwet en die oppergesag van die reg. Die teks en waardes van die Grondwet sit uiteen wat die regering moet en nie mag doen nie. Die oppergesag van die reg, wat ook as 'n grondwetlike waarde in artikel 1(c) van die Grondwet verskyn, sit uiteen hoe die regering moet optree wanneer hy sy mandate uitvoer. Die oppergesag van die reg, asook die groter konsep van konstitusionalisme, is gebaseer op die liberale idee dat die regering nie absolute mag het, of mag hê, oor die regsubjekte onder sy jurisdiksie nie.
Grondwetlik gesien mag die regering nie inbraak maak op die regte van Suid-Afrikaners nie. Dié regte word beskerm in die Handves van Regte. Maar die regering mag ook nie buite die raamwerk wat deur die Grondwet gestel word optree nie. Byvoorbeeld, 'n provinsiale wetgewer kan nie wette maak wat op nasionale vlak van toepassing is nie, en die Parlement kan nie wette maak wat binne die eksklusiewe bevoegdheid van provinsiale wetgewers is nie. Dus kan die Parlement ook nie wette maak vir regsubjekte wat nie deur die Grondwet gesanksioneer is nie.
Die oppergesag van die reg, aan die anderkant, skryf nie vir die regering voor watse tipes wette dit mag maak nie, maar sê slegs hoe dit gemaak en geïmplementeer mag word. Die juris, Lon L. Fuller, se agt beginsels van wettigheid is insiggewend in hierdie konteks.
Fuller skryf dat wanneer besluite deur die regering gemaak word, dit nie ad hoc mag wees nie, maar moet in terme van die bestaande wette of gemenereg geneem word. Professor Koos Malan van die Universiteit van Pretoria beskryf dit in 'n soortgelyke manier wanneer hy skryf dat 'n besluit op die corpus van die reg gebaseer moet wees: Die gesag van die verlede word toegepas op 'n situasie van die hede of toekoms. Daar moet 'n temporale skeiding wees tussen die besluit, en die norm waarop die besluit gebaseer is; anders maak regeringsamptenare nes hulle wil, en voor ons ons oë uitvee vind ons onself in 'n tiranie van willekeur.
Fuller sê ook dat die wet bekend gemaak moet word aan die regsubjekte op wie dit toegepas gaan word. Die wet moet ook verstaanbaar wees. As die wet nie gepubliseer is of verstaanbaar is nie, kan die regering nie verwag dat persone hul gedrag in ooreenstemming met die wet gaan bring nie. Dus moet bepalings in wette en regulasies duidelik en nie dubbelsinning wees nie.
Dit is hier waar diegene in ons politiek, regsbank en regsakademie wat geneig is tot sosialisme, die legitimiteit van ons grondwetlike orde ondermyn.
In 1998 het die Amerikaanse juris, Karl Klare, 'n artikel in die South African Journal on Human Rights geplaas wat die saak gemaak het vir wat hy "transformatiewe konstitusionalisme" genoem het.
Transformatiewe konstitusionalisme – of transformatisme – kortliks, begryp die inwerkingtreding, interpretasie en handhawing van wette, veral die Grondwet, in 'n manier wat die "magsverhoudinge" in Suid-Afrika se politieke en sosiale gemeenskappe in 'n "demokratiese, deelnemende, en egalitariese" rigting ontwikkel. Die eindpunt van transformatisme is "grootskaalse, egalitariese sosiale transformasie". Myns insiens is die belangrikste en gevaarlikste implikasie van transformatisme die "uitbreiding van demokratiese ideale tot in die privaatsfeer".
Hierdie sosialistiese ideologie is vandag die regsevangelie van die Grondwetlike Hof, en stem nie ooreen met konstitusionalisme of die oppergesag van die reg nie. Transformatisme begryp nie die regering as 'n beperkte instelling nie. Dus sal 'n konstitusionalis regtens aanvoer dat die Grondwet géén bepaling maak vir demografiese verteenwoordiging ("demographic representivity"), of toelating maak vir beleide wat dit in die privaatsektor afdwing nie. Maar 'n transformatis sal aanvoer dat artikel 9(2) van die Grondwet in so 'n absurde manier geïnterpreteer moet word dat dit wel sulke beleide toelaat.
Transformatisme maak ook 'n gek van die oppergesag van die reg. Dus kan instellings soos die Menseregtekommissie en die Gelykheidshof, sonder blik of bloos, in een geval vind dat die skadelose slagspreuk "grond óf dood" (soos in Amerika, "vryheid óf dood") haatspraak is, en in 'n ander geval waar 'n politikus aanvoer dat hy "nóg nie" vir volksmoord roep nie, nie haatspraak is nie. In die latere geval was die politikus oënskynlik onskuldig omdat hy met mense gepraat het wat nie grond het nie. Dit is totaal arbitrêr, en lei tot onduidelikhede en verwarring onder regsubjekte: Wát mag ons en wát mag ons nie sê nie?
Die konstitusionalis interpreteer die Grondwet in ooreenstemming met die grondeienskappe van konstitusionalisme, en 'n tranformatis interpreteer die Grondwet in ooreenstemming met sy politieke oortuigings.
In Amerika is daar 'n groot mate grondwetlike legitimiteit want nié die Demokrate nóg die Republikeine slaag daarin om hul eie ideologie met die grondwetlike orde self te meng nie. Maak nie saak watter party in beheer is nie, Amerikaners weet dat hul regte merendeels gerespekteer sal word, en politieke veranderings geleidelik sal plaasvind. Onder transformatisme in Suid-Afrika is dieselfde nie waar nie, want een dag het iemand die reg om in hul huistaal te studeer en die volgende dag is dit weg.
Die legitimiteit van die Suid-Afrikaanse grondwetlike orde hang af, soos in enige ander grondwetlike orde, van die trou wat daardie orde toon aan die grondwaardes van konstitusionalisme en die oppergesag van die reg. Die stand van sake kan slegs reggestel word wanneer die publiek daarop aandring dat konstitusionalisme gerespekteer word.
Martin van Staden is Regsnavorser by die Vryemarkstigting en studeer tans aan 'n meestersgraad in regte aan die Universiteit van Pretoria. Hy is outeur van The Constitution and the Rule of Law (2019).