Sabinet | Comparative jurisprudence - what good does it do? History, tasks, methods, achievements and perspectives of an indispensable discipline of legal research and education
n Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg - Comparative jurisprudence - what good does it do? History, tasks, methods, achievements and perspectives of an indispensable discipline of legal research and education
Author Michael Martinek1 and Michael Martinek2
Affiliations : 1 University of Saarland, Germany and 2 University of Johannesburg
Source : Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Volume 2013, Issue 1, Jan 2013, p. 39 - 57
Regsvergelyking - waarom? Geskiedenis, doel, metode, sukses en perspektiewe van 'n onmisbare dissipline van regsnavorsing
Die uitgangspunt met die bydrae is dat selfs onder regswetenskaplikes dikwels onsekerheid vermeld word oor die plek en funksie van regsvergelykende navorsing. Dikwels word die indruk gewek dat daar selfs twyfel bestaan oor die feit of dit 'n selfstandige regsgebied verteenwoordig en of dit nie 'n juridiese interpretasiemetode is nie. Die outeur ondersoek die gestelde probleem uit die perspektief van 'n Duitse regsprofessor omdat hy van mening is dat juis Duitsland met sy veeltal aan buurstate noodwendig blootgestel is aan kruisbeïnvloeding van heersende norme in ander regstelsels en dus leidinggewend behoort te wees op die gebied van regsvergelyking.
Regsvergelyking kan as die betrokkenheid by verskeie nasionale regsstelsels verstaan word, met as oogmerk om die gemeenskaplike, die onderskeidende en die besondere van iedere stelsel te beskryf, te verstaan en te waardeer. Dikwels word die internasionale privaatreg verwar met regsvergelyking of as 'n susterdissipline daarvan bestempel. Die outeur onderskei egter konsekwent en duidelik tussen die twee dissiplines: Die internasionale privaatreg is in die eerste plek nasionale reg wat daarop afgestem is om by 'n sameloop van verskillende moontlike regstelsels ten aansien van dieselfde regsvraagstuk wat verkoppeling met verskillende nasionale regstelsels vertoon die toepaslike stelsel te identifiseer - maar daarmee is dit dikwels uit en gedaan. In werklikheid kan die internasionale privaatreg vandag kwalik meer sonder grondige regsvergelyking beoefen word. Van regsvergelyking moet ook onderskei word die strewe tot vermeende regseenheid wat van tyd tot tyd kop uitsteek. Hoewel die strewers na regseenheid dikwels vanuit regsvergelykende perspektiewe argumenteer, is dit nie die onderskeidende van regsvergelyking om gelykmaking na te streef deur alle nie-gemeenskaplike verskille uit te stryk nie.
Regsvergelyking as wetenskap kan vandag terugkyk op 'n geskiedenis van meer as 'n eeu in die vastelandse regskultuur. Gedurende die tydspan het die klemme verskuif. Die soeke na die "beter" regsoplossing in vreemde reg het waarskynlik aan die begin van die tydspan 'n bepaalde gewig gedra. Die premis was dat 'n "leen" en "oorplanting" van die gewaande "beter" oplossing vanuit 'n vreemde regstelsel 'n kortpad-oplossing bied sonder om self moeisaam verskillende konstruksies te moet ontwikkel en te moet afweeg. Die benadering blyk duidelik by sommige pioniers van die dissipline. Later het 'n groep sogenaamde regsvergelykers vanuit die ideaalbeeld van 'n begrip vir volksverskeidenheid en sodoende uit 'n sosiologiese en antropologiese hoek hulself ook as regsvergelykers bestempel. Die klem val dan eerder op die volkereverskeidenheid as op die inhoudelike verskille van die onderskeie regsfigure. Op 'n ander stadium was die oogmerk om met regsvergelyking 'n beter begrip by handelsvennote te bewerkstellig van die "ander" regsisteem ten einde die handelsverkeer te bevorder. Sodoende sou die ekonomie bevorder word.
Van die Utopie van 'n enkele sogenaamde gemeenskaplike regstelsel vir alle volke en nasies kan reeds meer as 'n eeu vergeet word. Vandag word die doel en funksie van regsvergelyking eerder pragmaties gesien as 'n bydrae tot onmiddellike konflikoplossing in grensoorskrydende politiese en ekonomiese verkeer.
Uit die hoek van wetenskapsteoretiese en metodologiese grondslae hoort regsvergelyking tuis by die geesteswetenskappe want die regsvergelyker bedien hom meestal van die uitleg van regstekste ten einde normatiewe samehange aan te toon wat bydra tot die daarstel van 'n ordelike samelewing. Naas die klassieke uitleg kwalifikasie word steeds in veral die Amerikaanse en Skandinawiese beoefening van regsvergelyking 'n sterk dosis sosiologiese ondertone aangetref.
Vir die regsvergelyker is 'n kennis van en beheersing van die onderskeie regssisteme en regsfamilies van deurslaggewende belang. In die besonder word onderskei tussen die Anglo-Amerikaanse, die Romaanse en die Germaanse regsfamilies. Teen daardie agtergrond word histories Groot Brittanje, Frankryk en Duitsland as die sogenaamde moeder-voorbeelde van die onderskeie regsfamilies bestempel. Die meeste ander noemenswaardige regssisteme hou op die een of ander wyse verband met een of meerdere van daardie funderende regsfamilies. Die Engelse gemenereg het invloed uitgeoefen ook in byvoorbeeld die Amerikaanse, Indiese en Australiese reg. Die Romaanse regskring het navolging ook in die Suid-Amerikaanse stelsels en ook in dele van Wes-Afrika en Asië waar dit grootliks die inheemse reg verdring het. Die Germaanse reg het benewens die ooglopende invloed op die direkte buurstate in die groter Europa ook invloed op die Japanse en Chinese reg uitgeoefen. Juis die ekonomiese groeipotensiaal van China bring by menige handelsvennoot die belang by van 'n beter begrip van die Duitsregtelike onderbou van die Chinese handelsreg.
Naas die voormelde regskringe is daar ook 'n noemenswaardige aantal gemengde regssisteme waaronder die van Suid-Afrika, Skotland en Israel vermeld word.
Los van enige ooglopende Europese invloed staan die Islamitiese Sharia-reg en die verskillende inheemse regstelsels van inboorlinge in Afrika soos ook die Hindoereg. Die Indonesiese inheemse Adatreg is gedurende die Nederlandse oorheersing tot ná die Tweede Wêreldoorlog aktief bestudeer en verder ontwikkel, maar sedert onafhanklikheid het die aptyt daarvoor oënskynlik getaan. Dieselfde lot het oënskynlik van die inheemse regstelsels in Suid-Afrika te beurt geval waar sedert die politieke omwenteling en die nuwe demokratiese orde ná 1994 weinig belangstelling in die grondige wetenskaplike bestudering en ontwikkeling van die inheemse reg aantoonbaar is.
Vir regsvergelyking word onderskei tussen mikro- en makro regsvergelyking. Mikro-regsvergelyking konsentreer op bepaalde regsvraagstukke of ondersoek 'n enkele afgebakende regsfiguur in verskillende regsstelsels met die oog op die blootlegging van gemeenskaplike sowel as onderskeidende kenmerke. Makro-regsvergelyking plaas die klem op onderliggende beginsels van die onderskeie regsordes. Die outeur onderskei ook tussen bilaterale en multilaterale regsvergelyking.
In die bydrae word verwys na die verskeie organisasies en institute van nasionale en internasionale aard wat met regsvergelyking gemoeid is. Die outeur vermeld die noemenswaardige verdienste van die wetenskaplike arbeid betrokke by navorsing oor die Weense Koopverdrag na aanleiding van die VN Konvensie oor Internasionale Handel van 1980 en die meer resente suksesse wat vermeld kan word op die gebied van die daarstelling van 'n potensiële Europese Burgerlike Wetboek.
Ten slotte appelleer die outeur aan sy kollegas betrokke by onderrig aan universiteite in die onderskeie regsfakulteite om deurgaans 'n indringende soeklig te laat skyn op die raakpunte met vreemde regstelsels en hul nie blind te staar teen die eng grense van die eie bekende nasionale regstelsel nie. Regsvergelyking is egter primêr sinvol binne dieselfde regsfamilies. 'n Blote taalbehindering is geen ekskuus om sogenaamde regsvergelyking te beoefen met 'n totaal onverwante en dus niksseggende regstelsel maar waarvan die regspraak en boeke wel in 'n vir die "ondersoeker" makliker toeganklike "internasionale taal" beskikbaar is nie. Van laasgenoemde dwaling is talle voorbeelde bekend wat nie die verantwoordelike outeurs tot enige eer strek nie. Sinvolle regsvergelyking behoort deurlopend te geskied in iedere kursus en nie afgemaak te word met 'n enkele halwe semesterkursus vir die skyn nie. In aansluiting pleit die outeur vir sinvolle buitelandse wisselprogramme wat buitelandse verblyf en deelname aan kursusse en gemeenskaplike ondersoekwerk insluit. Ook in die geval is 'n behoorlike taalbeheersing vir juriste van deurslaggewende belang en is dit onverskoonbaar om taalbehinderdes as vermeende hoogleraars aan te stel wat weens dié gebrek nie in staat is om behoorlike leiding aan die volgende geslagte regstudente te bied nie. Anders as die regspraktyk is die regswetenskap soos enige ander egte wetenskap nie nasionaal begrens nie en moet binne die regte internasionale konteks beoefen word.