Die onafhanklikheid van die regbank: Wetswysigings: 'n Regter se blik
Die onafhanklikheid van die regbank: Wetswysigings: 'n Regter se blik 2006-07-19
*Regter van die Hooggeregshof. Hierdie artikel was regter Bertelsman se voorlegging in Januarie vanjaar aan die Parlementêre Portefeuljekomitee van Justisie namens die regbank aangaande die voorgestelde wetswysigings met betrekking tot die regbank
1. Die "Constitution Fourteenth Amendment Bill of 2005" [slegs in Engels gepubliseer] is op 14 Desember 2005 by Algemene Kennisgewing in die Staatskoerant gepubliseer.
2. Die Wetsontwerp moet vir algemene kommentaar gepubliseer word, omdat dit oor 'n voorgestelde wysiging van die Grondwet, 1996, handel. Sodanige publikasie moet geskied minstens dertig dae voordat die Wetsontwerp ingedien word, soos bepaal by artikel 74(5)(a) van die Grondwet, die hoogste reg van die Republiek. Die posisie van elke regter in die land sal deur die voorgestelde wysigings geraak word.
3. Enige wysiging van die Grondwet is 'n aangeleentheid wat van groot openbare belang is, veral as dit inbreuk kan maak op die onafhanklikheid van die regbank en daarmee saam op die beskerming wat die howe aan die individu kan bied teen die misbruik van staatsmag en inbreuk op fundamentele menseregte.
4. Dit is dus onthutsend dat die kennisgewing wat openbare kommentaar vra, gepubliseer is ná die begin van die Kers- en skoolvakansie, op die vooraand van die Versoeningsdag-langnaweek en die begin van die hofreses.
5. Die Staatskoerant wat die Wysigingswetsontwerp bevat, is op 27 Desember 2005 deur die biblioteek van die Pretoriase Hoë Hof ontvang. Dit sou beswaarlik vroeër by enige ander hofbiblioteek kon aangekom het, gegewe dat die Staatskoerant in Pretoria gedruk word. Op daardie dag het die howe met slegs minimumpersoneel gewerk, 'n situasie wat tot 23 Januarie 2006 sou voortduur.
6. Die opsteller(s) van die Wetsontwerp het geweet dat dit die geval was. Desondanks, en sonder kennis aan die hoof van enige hof of die Kantoor van die Hoofregter, het die kennisgewing vereis dat kommentaar op die Wetsontwerp teen nie later nie as 15 Januarie 2006 by die Adjunkminister van Justisie en Staatkundige Ontwikkeling ingedien moes wees.
7. Dit is moeilik om nie die indruk te kry dat die kennisgewing bedoel het om dit so moeilik moontlik vir die breë publiek en veral verteenwoordigers van die regsprekende gesag te maak om bewus te word van die inhoud daarvan en van die keerdatum wat sou verstryk voordat die meeste regters na hulle kantore sou terugkeer nie. Dit wil voorkom of lippediens aan die Grondwet bewys is sonder om enige werklike poging aan te wend om sinvolle, oorwoë en goed opgestelde kommentaar te verkry.
8. Was dit nie vir die opmerksaamheid van die pers wat die oggend van 9 Januarie 2006 alarm gemaak het nie, is dit heel moontlik dat die poging om enige betekenisvolle reaksie te vermy, sou slaag.
9. Daar word aan die hand gedoen dat die keerdatum uitgestel word tot die einde van die eerste termyn ten einde behoorlike oorlegpleging en die opstel van oorwoë en omvattende kommentaar moontlik te maak.
10. Intussen word slegs die verwerplikste aangeleenthede behandel.
11. Die voorgestelde wysiging van artikel 165 van die Grondwet
12. Hierdie artikel handel oor die regsprekende gesag.
13. Daar word voorgestel dat twee subartikels, (6) en (7), tot die bestaande artikel toegevoeg word. Die nuwe subartikels bepaal dat die Hoofregter erken word as die Hoof van die Regsprekende Gesag en dat hy of sy die verantwoordelikheid het om die norme en standaarde vir die verrigting van alle regsprekende werksaamhede van alle howe te stel en te monitor.
14. Die administrasie en begroting van alle howe word opgedra aan die Kabinetslid verantwoordelik vir die regspleging.
15. 'n Soortgelyke bepaling is vervat in die "Superior Courts Bill" [slegs in Engels gepubliseer] van 2005.
16. Die administrasie van die howe het tot dusver onder toesig van die Hoofregter, die President van die Hoogste Hof van Appèl en die Regters-president gestaan. Die stelsel werk so optimaal as wat verwag kan word, gegewe die beperkinge meegebring deur die infrastruktuur en befondsing wat die Regering bereid is om aan die howe beskikbaar te stel.
17. Daar is geen klaarblyklike behoefte daaraan om die huidige stelsel te verander nie. Inteendeel, die voorgestelde veranderinge kan fundamenteel inbreuk maak op die onafhanklikheid van die regbank. Soos die voorstel tans lui, kan die Minister van Justisie en Staatkundige Ontwikkeling, die Adjunkminister of die Minister se gedelegeerde daarop geregtig wees om die samestelling van hofrolle en die toewysing van individuele sake aan individuele regters of individuele howe te bepaal. Dit is heel moontlik dat daar nie beoog word om so 'n stap te doen nie – maar dit is nie die punt nie. Die blote feit dat die Wetsontwerp die moontlikheid skep dat sulke toewysings in die toekoms wel gedoen kan word, maak noodwendig die wysiging verwerplik. Indien die stap ooit deur die amptenary gedoen sou word om met die toewysing van enige aangeleentheid aan enige regter in te meng, sal elke toewysing daarna verdag wees, hoe onskadelik die toewysing ook al is. Geen regter sal aan die gevolglike agterdog kan ontkom dat die regbank die lakei van die owerheid is nie.
18. Tydens die debat wat op die publikasie van die "Superior Courts Bill" gevolg het, het die Regering ontken dat die soortgelyk bewoorde bepaling in daardie wetsontwerp beoog het om die bevoegdheid om hofrolle en hofpersoneel te organiseer oor te dra aan administratiewe amptenare wat na die uitvoerende gesag se pype moet dans.
19. Indien die nuwe reëling werklik nie bedoel is om die amptenary in staat te stel om op die samestelling van hofrolle en die beheer oor howe se administratiewe personeel inbreuk te maak nie, sal dit tog besonder maklik wees om óf die uitdrukking "regterlike werksaamhede", óf die uitdrukking "die administrasie van howe", of albei, te omskryf deur alle aangeleenthede wat betrekking het op die toewysing van sake, die samestelling van hofrolle en die toewysing van individuele regters aan individuele howe of individuele rondgange, uit te sluit van die amptenare se verantwoordelikhede.
20. Daarbenewens maak die voorstel die deur oop vir die amptenary om met die daaglikse bestuur van die howe in te meng.
21. In die huidige stelsel staan dit 'n regter vry om te reël dat sy hof op enige geskikte tyd of datum sit, selfs op Saterdae, openbare vakansiedae of Sondae, indien nodig.
22. Regters reël gereeld dat aangeleenthede vroeër aangehoor word as die amptelike begintyd van die gewone hofsittings, en word dikwels gedwing om later as vieruur smiddae te sit.
23. Voorts plaas regters gereeld onafgehandelde aangeleenthede gedurende hofresesse ter rolle ten einde te voorkom dat gedingvoerendes moet wag totdat die aangeleentheid opnuut op die gewone rol geplaas kan word.
24. Al sulke besluite kan nou ongedaan gemaak word deur 'n amptenaar wat die mandaat het om die administratiewe personeel te beheer. Hy kan beveel dat personeel nie buite gewone hofure vir howe beskikbaar mag wees nie, of kan personeel die dag vry gee eerder as om 'n regter wat die administratiewe steun in sy hof nodig het, by te staan.
25. Die implikasies van so 'n botsing is voor die hand liggend.
26. Die onafhanklikheid van die regbank sal dan ondermyn word deur die hof die administratiewe rugsteun waarop hy grondwetlik geregtig is, te ontsê.
27. Indien dit nie is wat die opstellers van die Wetsontwerp in gedagte het nie, sal dit maklik wees om dit te stel in taal wat heeltemal ondubbelsinnig is. 'n Sambreelbevoegdheid wat aan die Minister verleen word om met die samestelling van howe en die toewysing van aangeleenthede aan individuele regters te handel, sal ongrondwetlik wees.
Die wysiging van artikel 167(3) van die Grondwet
28. Dit is 'n ope vraag of die afgradering waaraan die Hoogste Hof van Appèl onderwerp word deur die Grondwetlike Hof amptelik tot die hoogste hof in die land te verklaar, wenslik is.
29. Ondergetekende is nie versoek om op dié kwessie kommentaar te lewer nie.
Die wysiging van artikel 172 van die Grondwet
30. Dit is die verwerplikste aspek van die Wetsontwerp.
31. Artikel 172 lui soos volg:
"172. Bevoegdhede van howe in grondwetlike aangeleenthede.
(1) Wanneer 'n hof 'n grondwetlike aangeleentheid binne sy bevoegdheid beslis—
(a) moet die hof verklaar dat enige regsvoorskrif of optrede wat met die Grondwet onbestaanbaar is, ongeldig is in die mate waarin dit onbestaanbaar is; en
(b) kan die hof enige bevel gee wat regverdig en billik is, met inbegrip van—
(i) 'n bevel wat die terugwerkendheid van die ongeldigverklaring beperk; en
(ii) 'n bevel wat die ongeldigverklaring vir enige tydperk en op enige voorwaardes opskort ten einde die bevoegde gesag toe te laat om die gebrek reg te stel.
(2)(a) Die Hoogste Hof van Appèl, 'n Hoë Hof of 'n hof met soortgelyke status kan 'n bevel gee oor die grondwetlike geldigheid van 'n Parlementswet, 'n provinsiale Wet of enige optrede van die President, maar 'n bevel van grondwetlike ongeldigheid is nie van krag tensy dit deur die Konstitusionele Hof bevestig word nie.
(b) 'n Hof wat 'n bevel van grondwetlike ongeldigheid gee, kan 'n tydelike interdik of ander tydelike verligting aan 'n party verleen, of kan die verrigtinge verdaag, hangende 'n beslissing van die Konstitusionele Hof oor die geldigheid van genoemde Wet of optrede.
(c) Nasionale wetgewing moet voorsiening maak vir die verwysing van 'n bevel van grondwetlike ongeldigheid na die Konstitusionele Hof.
(d) Enige persoon of staatsorgaan met 'n voldoende belang kan regstreeks appelleer na, of regstreeks aansoek doen by, die Konstitusionele Hof om 'n bevel van grondwetlike ongeldigheid deur 'n hof ingevolge hierdie subartikel, te bevestig of te verander."
32. Die Wetsontwerp beoog om 'n subartikel (3) hierby te voeg, wat soos volg lui:
"(3) Despite any provision of this Constitution, no court may hear a matter dealing with a suspension of, or make an order suspending, the commencement of an Act of Parliament or a provincial Act." ["Ondanks enige bepaling van hierdie Grondwet mag geen hof 'n aangeleentheid verhoor wat handel oor 'n opskorting van, of 'n bevel gee tot opskorting van, die inwerkingtreding van 'n Parlementswet of 'n provinsiale Wet nie." (Ons vertaling – Red.)]
33. Die werklike en onmiddellike gevaar wat hierdie bepaling vir die onafhanklikheid van die regbank skep, blyk direk. Dit skep (en herstel!) parlementêre oppergesag ten opsigte van 'n aangeleentheid wat tans ongetwyfeld binne die toesighoudende bevoegdheid van die howe val.
34. Hoewel die voorstanders van die Wetsontwerp vermoedelik sal aanvoer dat die hof se bevoegdheid om 'n wet ongrondwetlik te verklaar en tussentydse interdikte of ander bevele toe te staan ten einde te voorkom dat nadeel ontstaan hangende bevestiging deur die Grondwetlike Hof van die verklaring van grondwetlike ongeldigheid, nie verwyder is nie, is dit duidelik dat die onvermoë om die inwerkingtreding te voorkom van 'n Wet wat fundamenteel ongrondwetlik is, hierdie bevoegdheid in aansienlike mate aantas. Nie alle aangeleenthede – selfs van grondwetlike aard – kan as 'n saak van dringendheid afgehandel word nie. Tussentydse bevele kan ook op appèl geneem word en dus opgeskort word terwyl die appèl daarteen hangende is.
35. Growwe menseregteskendings kan dus begaan word deur 'n wet in te voer – byvoorbeeld een wat bepaal dat die verskaffing van antiretrovirale middels aan MIV-lyers bo die ouderdom van 65 gestaak word. So 'n wet, as dit eers deur die Parlement aangeneem is, sal dan regskrag verkry totdat dit deur 'n bevoegde hof ongrondwetlik verklaar is. Dié proses kan jare duur, soos reeds by herhaling geblyk het sedert die gedingvoering wat gevolg het op die inwerkingtreding van die Wet op die Suid-Afrikaanse Regulerende Owerheid vir Medisyne en Mediese Toestelle 132 van 1998, wat in die finale instansie gerapporteer is as Pharmaceutical Manufactures Association of South Africa and Another: in re ex parte President of the Republic of South Africa and Others 2000 (2) SA 674 (KH). Hangende die finale verklaring van grondwetlike ongeldigheid, hoe vanselfsprekend dit ook al was van die oomblik toe die wet afgekondig is, kan onherstelbare nadeel veroorsaak word aan duisende mense omdat die howe nie die bevoegdheid gehad het om die afkondiging van 'n wet te voorkom wat klaarblyklik ongrondwetlik was nie.
36. Hierdie bepaling verteenwoordig dus dieselfde gevare vir die oppergesag van die reg as die veiligheidswette van die apartheidsera. Deur die howe selfs in hierdie beperkte mate te ontmagtig, word parlementêre oppergesag in al sy aakligheid herstel, al is dit onderworpe aan eventuele ongeldigverklaring van watter besmette vrugte die nuwe bepaling ook al voortbring. As hierdie bepaling ingevoer word, kan verdere stappe weldra volg, byvoorbeeld: "Geen wet mag op grondwetlike gronde betwis word nie, tensy ses maande sedert die inwerkingtreding daarvan verloop het ..."
37. Dit is moeilik om te begryp waarom 'n regering wat op sy demokratiese wortels, erfenis en geskiedenis roem, 'n wysiging wat so omstrede soos dié een is, wil aanbring aan wat wêreldwyd as 'n werklik demokratiese Grondwet geloof is. Die beoogde wysiging van artikel 172 van die Grondwet verteenwoordig 'n baie wesenlike gevaar dat die eerste stap, al is dit klein, weg van 'n grondwetlike bedeling gedoen sal word.
Die wysiging moet sonder meer verwerp word.
Die wysiging van artikel 175 van die Grondwet
38. Die voorgestelde wysiging verander die manier waarop waarnemende regters van die Grondwetlike Hof aangestel word. Dit is 'n berekende klap in die gesig van die Hoofregter en verteenwoordig 'n verdere stap in die rigting van outoritarisme. Tans kan geen waarnemende regter deur die President in die Grondwetlike Hof aangestel word nie, tensy daardie persoon aanbeveel is deur die Kabinetslid verantwoordelik vir die regspleging, HANDELENDE MET DIE INSTEMMING VAN DIE HOOFREGTER.
39. Die voorgestelde wysiging sal die President daarop geregtig maak om 'n waarnemende Adjunkhoofregter, 'n regter van die Grondwetlike Hof of Adjunkpresident van die Hoogste Hof van Appèl en adjunk-regters-president van enige afdeling van die Hoë Hof aan te stel op aanbeveling van genoemde Kabinetslid NÁ OORLEGPLEGING met die Hoofregter.
40. Die implikasie is duidelik: Die uitvoerende gesag wil die bevoegdheid hê om 'n beswaar deur die Hoofregter teen 'n aanstelling in onder meer die hoogste howe van die land tersyde te stel. Daar moet in gedagte gehou word dat diegene wat in die Grondwetlike Hof aangestel word, nie eens regters hoef te wees nie – hulle kan politieke kornuite wees.
41. Die voorgestelde wysiging is klaarblyklik aanstootlik. Dit is ongemotiveerd en minag die hoogste regterlike amp.