Die begrip van die gees en liggaam as verskillende, interaktiewe entiteite (res cogitans en res extensa; Descartes 2003:112; Cottingham 2006:179, 184-5) is 'n leitmotiv van die Westerse regswetenskap en kultuur. Die invloed van hierdie dualistiese siening oor die eeue heen op die regsdenke, wetenskap en godsdiens is omvattend (Kruger 1979:9). Morele intuïsies, wat kontemporêre regsraamwerke onderlê en regverdig, is tradisioneel geskoei op 'n begrip van die gees as 'n aparte oorsaak-veroorsaker via die materiële liggaam.1 Morele verwytbaarheid in die strafreg, byvoorbeeld, is afhanklik van die bestaan van 'n geestesgesteldheid, soos aangetref in mens rea en actus reus; 'n skuldige gees of gesindheid en 'n skuldige daad (dientengevolge). Onlosmaaklik verbonde hieraan is die idee en verheffing van wilsvryheid en die outonome regsubjek.
Die idee van die sogenaamde vrye, gelyke en outonome individu as die mees basiese regseenheid is die raison d'être van die meeste liberale regstelsels. Die verhouding tussen die regsubjek en sy of haar liggaam (lyf) is egter 'n ongemaklike een in die reg (Slabbert 2007:98-99). Selfeienaarskap is 'n paradoks, want hoewel persone nie sake (besittings) is nie (ook nie van ander persone nie), behoort hul liggame aan hulself en is persone teoreties eienaar en saak tegelykertyd (Davies & Naffine 2001:79). 'n Klassieke voorbeeld van hierdie dilemma is die swanger vrou en haar fetus. As die klem op die swanger vrou se selfbesitlike outonomie geplaas word, word die fetus tot 'n blote saak (besitting) gereduseer, terwyl die fokus op die fetus as "regsubjek" die vrou tot blote fetale houer minimaliseer (Purdy 1990:273).
Die vertrekpunt in die oorgrote meerderheid liggaam-gees-interaksies, waarvan sommige hieronder in meer besonderhede bespreek word, is die idee van die wilsvryheid van 'n rasionele, outonome gees. Ironies genoeg is die begin en einde van regsubjektiwiteit onseker, want streng gesproke impliseer die fisiese afsterwe van die regsubjek nie die einde van regsubjektiwiteit in 'n abstrakte sin nie, want 'n persoon se testament gaan voort om die wil en beskikking van die gestorwene ná sy of haar dood te bepaal. Menswees in die oë van die reg is dus 'n vasgestelde status, gebaseer op abstrakte rede; 'n rasionele, ontliggaamde wil (Naffine & Davies 2001:104).
Die verskillende konstruksies van die menslike gees in die reg, soos uit die enkele voorbeelde hieronder sal blyk, skets 'n uiters reduksionistiese beeld van die menslike gees en bewussyn, een wat primêr gesetel is in 'n konteks wat die empiriese of materiële benadruk.
Na die reg of regswetenskap in die algemeen word dikwels in 'n dualistiese en metaforiese sin, met die reg as voorwerp, verwys: "Die misdadiger het die wet oortree"; wetgewers skep "reg" (wette); sommige "neem die reg in eie hand". Hierdie eksternalisering van die reg (as bron van beperkings) het twee vrae tot gevolg gehad, naamlik of dit die objek (reg) is wat die subjek beperk, of die subjek wat die objek (reg) beheers. Die argument is dat as daar geen beletsel is nie, regters (en ander wat reg spreek) hulle hul eie politieke voorkeure of waardes in regsbeslissings kan afdwing. Die tipe vrae wat vervolgens gevra is, is wie of wat reg skep; wat is die bron van die beperking: is dit die teks van die regsreël self; die bedoeling van die wetgewer; die beleid of waardes agter die reël, of een of ander morele of politieke oogmerk? (Schlag 1991:1627).
In die konteks van die vraag na die plek van die gees, suggereer hierdie vrae 'n tipe dualistiese spanning tussen 'n sogenaamde "objektiewe", neutrale realiteit en 'n "subjektiewe" gees of bewussyn wat rasionele denke beïnvloed. In so 'n raamwerk pas alleenlik 'n ont-liggaamde2 of liggaamlose regter of beoordelaar, wat sogenaamd rasioneel, onafhanklik, onbeïnvloedbaar en onbevooroordeeld reg spreek - 'n siening wat reeds dekades gelede deur die radikale regsrealiste en ander bevraagteken is (Cohen 1935:846). Postmodernisme self dui op 'n beweging weg van regsinterpretasie, geskoei op die geloof in universele waarhede, essensies of grondslagteorieë, asook dat die reg die skepping van rasionele aktiwiteit deur 'n rasionele "outeur" is, wat in staat is om neutraal buite die stelsel te staan en laasgenoemde se funksie en toepassing te beoordeel (Minda 1995:4). Die beskouing van menslike rede as rasioneel en universeel is deur die postmodernisme bevraagteken, en deur sommige as niks anders nie as 'n sosiale konstruk beskou (Schank 1992:2508-9).
Menslike gedrag - die fokus van die reg - word onderlê deur 'n komplekse netwerk van bewuste en onbewuste impulse, wat afhangend van die konteks, relevansie in die reg verkry. In die meeste van hierdie gevalle is die geestesgesteldheid van diegene wat onder die trefwydte van 'n regsreël verkeer, van belang, maar soos die bespreking aantoon, net in die mate wat dit binne streng geformuleerde, meetbare raamwerke of konstruksies inpas.
Soos ons hieronder verder bespreek, het die verskuiwing in regsteorie vanaf die ideële na die empiriese die gees nog meer afwesig gemaak as voorheen. Die vermyding van kompleksiteit ten gunste van 'n poging om 'n sekere gegewe te kan vasvat kan as 'n poging om (regs)sekerheid te verkry verstaan word. Hieronder argumenteer ons in navolging van Foucault vir 'n "etiek van ongemak".
Die vraag na die menslike gees in die regswetenskap is 'n komplekse een wat onmoontlik in een artikel bespreek kan word. Vir die doeleindes van hierdie artikel sal die bespreking beperk word tot 'n kort oorsig oor (1) enkele primêre geykte figurasies van die gees in verskillende regsterreine; gevolg deur (2) die rol van onlangse bevindings van die kognitiewe wetenskap op die gees-begrip (en wilsvryheid) in die reg; en ten slotte 'n bespreking van die vraag na die afwesige gees (soos gesien uit die reg se preokkupasie met die empiriese en positivistiese uit die voorafgaande) in die post-apartheidkonteks. Marianne Constable se beskrywing van die skuif wat in Amerikaanse regsteorie plaasgevind het, word gebruik as 'n raamwerk waarbinne die postapartheidkonteks bedink word. Drucilla Cornell se etiese feminisme bied 'n goeie voorbeeld van 'n benadering wat die poging om deur 'n beskrywing van dit wat is, ander moontlikhede uit te sluit, teëgaan.
'n Nadere beskouing van die begrippe skuld en wederregtelikheid in die strafreg toon 'n baie duidelik omlynde konstruksie van 'n kwaadwillige, opsetlike geestesgesteldheid. Skuld veronderstel dat 'n mens die vrye wil op 'n geestelike vlak het om die beperkinge van sy of haar natuur te oorkom; dat hy of sy vry is om 'n keuse oor sy of haar gedrag uit te oefen (Snyman 1986:153). Hierdie wils- en keusevryheid is problematies, want dit is gegrond op die aanname, wat strafregtelike aanspreeklikheid betref, dat die mens oor die vermoë beskik om bo die kragte van kousale determinisme uit te styg (behalwe in streng omlynde gevalle van persone wat regtens nie toerekeningsvatbaar geag word nie, soos geestesongesteldes enjong kinders). Bowenal versterk dit 'n dualistiese begrip van die liggaam en gees, met die gees in beheer van en meester van die liggaam.
'n Bewering van gebrekkige toerekeningsvatbaarheid word tradisioneel vasgestel deur van 'n psigiatriese of psigologiese toets gebruik te maak. As vasgestel is dat die beskuldigde ten tyde van die handeling aan 'n geestesongesteldheid of -gebrek gely het (die psigiatriese toets of biologiese toets); en dat laasgenoemde 'n bepaalde uitwerking op sy geestesvermoëns gehad het, wat veroorsaak het dat hy nie die ongeoorloofdheid van sy handeling kon besef nie en nie dienooreenkomstig kon optree nie (die sielkundige toets), word 'n regsbevinding van ontoerekeningsvatbaarheid gemaak.
'n Interessante geval van 'n "afwesige gees"-konstruksie word in die vorm van die verweer van outomatisme in die strafreg gevind, wat beskou word as 'n onwillekeurige handeling, met ander woorde nie deur die wil of verstand beheers nie, en derhalwe nie strafbaar nie. Die onwillekeurigheid sluit byvoorbeeld die handelingsvereiste uit, nie die vereiste skuld (opset) nie. Voorbeelde van outomatisme is 'n refleksbeweging; slaapwandeling, epileptiese aanval of niesbui (Snyman 1986:51). Deskundige geneeskundige getuienis word vereis ter ondersteuning van die vrywilligheid al dan nie van die beskuldigde se "handeling", wat soortgelyk beskou word aan dié van 'n outomaat (robot).
Die nalatige gees in deliktereg word beskou as een wat nie die versigtigheid of sorg aan die dag gelê het soos wat in die omstandighede vereis is nie; of een wat 'n skadelike of nadelige gevolg (besering, dood of skade) moes voorsien het en daarteen gewaak het, maar dit nie voorsien het of daarteen gewaak het nie (Snyman 1986:243). Die maatstaf of standaard waarmee nalatigheid gemeet word, is dié van die fiksie van die redelike persoon oftewel diligens bonus paterfamilias. Net soos by die vasstelling van skuld in die strafreg, is daar in die deliktereg sprake van 'n bepaalde geestesgesteldheid wat 'n fisiese handeling of versuim voorafgaan: (1) 'n Verweerder sal nalatig wees indien 'n redelike persoon in die posisie van die verweerder (a) die moontlikheid voorsien het dat sy of haar handeling 'n ander persoon se eiendom of persoon kan beseer of beskadig, of tot skade lei, en (b) redelike stappe sou neem om die plaasvind van sodanige gevolg te verhinder; en (2) die verweerder versuim het om sodanige stappe te neem. Hierdie maatstaf word as 'n objektiewe een beskou, onderhewig aan sekere voorbehoude of uitsonderings. Die beklemtoning van "in die posisie van die verweerder" hierbo egter, dui op 'n mate van individualisering, ten spyte van die aanname dat die toets objektief is.
Die redelike-persoon-maatstaf ignoreer unieke persoonlike eienskappe, soos bygelowigheid, 'n gebrek aan kennis en aangebore tekortkominge (Van der Walt & Midgley 1997:133-4). Dit mag dus gebeur dat ' n persoon met beperkte intelligensie, geheue, oordeel of emosionele stabiliteit, op 'n manier optree wat as redelik beskou kan word in die lig van sy agtergrond en opvoeding, maar dat hy steeds aanspreeklik gestel sal word omdat die redelike persoon, in abstracto, anders sou optree (Hosten et al. 1995:821). Die fiksie maak wel voorsiening vir die inagneming van fisiese (biologiese) verskille, want dit is vanselfsprekend dat 'n fisies-gestremde persoon nie aan dieselfde handelingstandaard as 'n nie-gestremde persoon gebonde gehou kan word nie. Die fiksie van die redelike man, met 'n fiktiewe voorgeskrewe vlak van waaksaamheid en oordeel, het duidelik 'n persoon met redelike intelligensie en rasionele oordeel in gedagte. Dit berus op 'n aanname dat almal dus soortgelyke kennis, ervaring en vermoë het om 'n situasie te beoordeel; 'n aanname wat duidelik nie in voeling met die werklikheid is nie. Dit is gekalibreer om vir fisieke (biologiese) verskille voorsiening te maak, maar skeer, wat die komplekse geestelike dimensie betref, almal oor dieselfde growwe kam.
Die reg van 'n persoon op sy of haar nie-tasbare, kreatiewe geestesskepping, soos byvoorbeeld 'n literêre werk of musiekkomposisie, word in die immateriële-goederereg beskerm. Kopie- of outeursreg, byvoorbeeld, gee die eienaar die reg om die kopieer en gebruik van die oorspronklike (geestes)uiting vir 'n bepaalde tydperk te beperk. Die reg wat beskerm word, is nie die tasbare self nie, maar dek slegs die ontasbare eiendom, met ander woorde dit is die storie self wat in 'n roman vertel word en nie die boek self nie, of die vorm van die beeldhouwerk en nie die gekerfde graniet self nie. Die uitdrukking van die idee, in plaas van die idee self, word dus beskerm. Anders as by die strafreg- en deliktereg-voorbeelde hierbo, is die bedoeling (geestesgesteldheid) van die skender van die kopiereg nie relevant by die vasstelling van 'n oortreding van kopieregbeskerming nie. Dat die kopieregoortreder se motief irrelevant is, kan allermins gesien word as bewys van die waarde wat die reg heg aan die regsobjek wat beskerm word (die gees se intellektuele uitdrukking van 'n idee). Bewysregtelike aspekte (die meetbare) is die rede hiervoor, want dit sou bykans onmoontlik wees om 'n oortreder se motief te bewys.
Dit volg uit die enkele voorbeelde waarna vlugtig hierbo verwys is, dat gees in die regswetenskap nie by óf 'n suiwer abstrakte/ideële posisie, óf by 'n totale omvang met materiële/ empiriese gegewe tuis is nie. Die ondersoek na die "beliggaamde gees", soos deur kognitiewe wetenskaplikes voorgestel, word vervolgens bespreek. Hierdie beweging, soos aangetoon word, poog indirek om die funksie van die gees (as brein gelykgestel) in die regswetenskap te verduidelik.
Die projek beklemtoon die gedagte van 'n beliggaamde gees of kognitiewe perspektief, soos voorgestel deur die kognitiewe linguis, George Lakoff (Lakoff & Johnson 1999). Hierdie perspektief sentreer om die gedagte dat abstrakte denke in liggaamservaring en die situasionele gegrond is. 'n Interessante artikel, wat die invloed van beliggaamde kognisie op regsoordeel en abstrakte denke aan die hand van fisiese eksperimente in 'n hofsaal illustreer, is dié van Benforado (2010). Benforado se eksperimente, wat bewys dat bepaalde omgewingsinvloede soos temperatuur, gewig en reuk, asook persepsies van liggaamlike reinheid, 'n beduidende rol in die beregtingsproses speel, bevraagteken die sogenaamde objektiewe en neutrale oordeel van die regsprekers. In hierdie opsig sluit hierdie beweging aan by die siening van die Realiste, wat lankal reeds aangetoon het dat die reg gegrond is (en 'n produk is) van sosiale realiteit en dat regters ware mense met ware vooroordele is.