TSAR 2022 I1 Archives - Juta Journals
South Africa's latest medically assisted reproduction draft regulations: close, but no cigar
by admin | Dec 19, 2021 | TSAR 2022 I1, TSAR
Authors: Donrich Thaldar and Bonginkosi Shozi
Affiliations: Associate Professor, School of Law, University of KwaZulu-Natal; Postdoctoral Research Scholar, Institute for Practical Ethics, UC San Diego
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2022, p. 1-24
Medies-geassisteerde voortplanting in Suid-Afrika word tans gereguleer deur regulasies wat in 2012 gepromulgeer is ingevolge die Nasionale Gesondheidswet 61 van 2003. In Maart 2021 het die minister van Gesondheid nuwe konsepregulasies gepubliseer vir kommentaar. Hierdie artikel ontleed die nuwe konsepregulasies teen die agtergrond van groeiende regspraak in die gebied van medies-geassisteerde voortplanting, asook teen die agtergrond van nuwe tegnologiese ontwikkeling in hierdie gebied oor die afgelope dekade. In die eerste deel van die artikel word aspekte waarin die konsepregulasies verbeter het op die huidige regulasies uitgewys en ontleed, te wete (i) die nuwe, meer akkurate definisie van "gameetskenker"; (ii) die verhoogde perk op die hoeveelheid kinders wat verwek mag word met die gamete van 'n enkele skenker; (iii) die betrokkenheid van die direkteur-generaal in die vasstelling van vergoeding vir verskaffing van gamete; en (iv) die terugkeer na gemeenregtelike regulering van eienaarskap van gamete en in vitro embrio's. Die tweede deel van die artikel word toegespits op aspekte waarin die konsepregulasies verbeter behoort te word, naamlik (i) inkonsekwentheid en onsamehangendheid van verskeie definisies; (ii) die beperking dat spermselle slegs deur self-stimulasie bekom mag word vir medies-geassisteerde voortplanting; en (iii) die gebrek aan regulering van menslike oorerflike genoom-redigering. Die derde deel van die artikel verskaf 'n oorsig van die drie bepalings van die 2012 regulasies wat tans die onderwerp is van 'n grondwetlike hofsaak en wys hoe die 2021 konsepregulasies poog om die knelpunte in die hofsaak aan te spreek. Hierdie drie bepalings is (i) die vereiste dat 'n paartjie (hetsy getroud of in 'n permanente verhouding) hulself moet onderwerp aan sielkundige evaluasie indien hulle mekaar se gamete wil gebruik vir medies-geassisteerde voortplanting; (ii) die verbod op voor-inplantingstoetsing van in vitro embrio's vir nie-terapeutiese geslagseleksie; en (iii) die verbod op bekendmaking – deur énigiemand – van inligting oor mense wat gebruik gemaak het van medies-geassisteerde voortplanting, óf wat verwek is deur medies-geassisteerde voortplanting, óf wat gamete geskenk het vir medies-geassisteerde voortplanting. Die gevolgtrekking word gemaak dat die konsepregulasies 'n prysenswaardige poging is om op die bestaande regulasies te verbeter, maar dat dit nog in talle opsigte wesenlik tekort skiet. Ten einde hierdie tekortkominge aan te spreek, word omvattende aanbevelings gemaak oor hoe om die konsepregulasies aan te pas.
Considerations that inform the view of whether there is a reasonable prospect of rescuing a company: a decade of legal precedent
Authors: Patrick O'brien and Juanitta Calitz
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2022, p. 25-49
Suid-Afrikaanse howe het oor die afgelope dekade rigting gegee oor die algemene beginsels wat ter sprake kom wanneer die deurlopende vereiste van 'n redelike vooruitsig vir sakeredding van 'n maatskappy oorweeg word. Volgens die hoogste hof van appèl is daar geen algemene minimum voorskrifte om te bepaal of daar 'n redelike vooruitsig vir sakeredding is nie. Dit is dus nie moontlik om 'n afmerklys of templaat te ontwerp van oorwegings wat in hierdie opsig ter sprake kom nie. Daar moet van geval tot geval bepaal word watter oorwegings relevant is om te bepaal of daar 'n redelike vooruitsig vir sakeredding is. Daar moet bepaal word watter gewig aan elke oorweging gegee moet word. Die oorwegings (wat uiteenlopend en selfs teenstrydig mag wees), moet teen mekaar opgeweeg word. Volgens die hoogste hof van appèl is daar twee selfstandige oogmerke vir sakeredding: sakeredding en sakemoord (laasgenoemde wanneer sakeredding wat uitloop op sakemoord, 'n beter opbrengs kan bewerkstellig as onmiddellike likwidasie). In hierdie bydrae word aandag geskenk aan die oorwegings wat in die regspraak oor die afgelope jare ter sprake gekom het om te bepaal of daar 'n redelike vooruitsig vir sakeredding is. Eerstens word die oorwegings bespreek wat by albei oogmerke vir sakeredding ter sprake mag kom, maar moontlik meer relevant is wanneer die oogmerk inderdaad sakeredding is. Daarna word die oorwegings bespreek wat veral ter sprake kom wanneer die oogmerk is dat 'n beter opbrengs bewerkstellig word deur sakeredding as by wyse van likwidasie. Alhoewel hierdie oorwegings geen afmerklys of templaat verteenwoordig nie, word vertrou dat hierdie ontleding van die regspraak, tesame met die algemene beginsels wat volgens die regspraak by die vereiste van 'n redelike vooruitsig vir sakeredding ter sprake kom, van hulp kan wees vir diegene wat met die beantwoording van vrae in verband met hierdie vereiste gekonfronteer word.
The calling of witnesses viva voce during the extradition procedure: is it a legal requirement?
Authors: JJ Du Toit and Marko Svicevic
Affiliations: Retired Deputy Director of Public Prosecutions, Office of the Director of Public Prosecutions, Johannesburg; Lecturer, Centre for International Humanitarian and Operational Law, Faculty of Law, Palacký University, Czech Republic
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2022, p. 50-75
Die ondervraging en kruisondervraging van getuies, viva voce, in 'n uitleweringsaansoek bly 'n onderwerp wat nie noodwendig baie aandag geniet in die regspraak nie. Is dit regtens noodsaaklik dat getuies inderdaad viva voce geroep moet word om te getuig in 'n uitleweringsaansoek? Moet 'n persoon wat voor die hof verskyn in 'n uitleweringsaansoek toegelaat word om getuies te roep om die getuienis wat die staat aangebied het, viva voce te weerlê vir die uiteindelike beoordeling deur die voorsittende beampte en die minister van justisie en korrektiewe dienste? In hierdie artikel bespreek die outeurs die Suid-Afrikaanse en sommige buitelandse regsposisies en wys op die relevante en soms uiteenlopende regsgesag op dié punt. Hulle werp verder lig op die omstandighede waaronder viva voce-getuienis aangebied behoort te word in 'n uitleweringsaansoek. In besonder word die aard van uitleweringsaansoeke in ag geneem. Sodanige uitleweringsondersoeke is sui generis van aard en gevolglik verskil dit van die prosedure wat gevolg word in kriminele verhore. In die eerste deel van die artikel ondersoek die outeurs in detail hoe uitleweringsondersoeke gewoonlik onder die vaandel van die Wet op Uitlewering 67 van 1962 gehou word. Daarna ondersoek hulle die regspraak om vas te stel hoe die Suid-Afrikaanse howe oor jare die bepalings van die Uitleweringswet geïnterpreteer het. In die lig daarvan word vervolgens ondersoek hoe verskeie ander jurisdiksies hul eie prosedures vasgestel het ten opsigte van die roep van getuies om viva voce te getuig. Die volgende jurisdiksies word ondersoek: Malawi, die Bahamas, die Verenigde State van Amerika, die Verenigde Koninkryk en Kanada. Na evaluering van die regspraak van Suid-Afrikaanse howe en die howe van ander lande, word verskeie slotopmerkings gemaak wat in ag geneem behoort te word voordat viva voce-getuienis tydens 'n uitleweringsaansoek in Suid-Afrika aangebied behoort te word. Hierdie oorwegings sluit onder andere in dat die sui generis aard van uitleweringsverrigtinge nooit uit die oog verloor behoort te word nie en dat beide partye tot die aansoek die geleentheid gebied behoort te word om getuienis aan te bied, insluitend viva voce-getuienis. Die oogmerk van die outeurs is om vir die leser 'n gebalanseerde oorsig van die regspraak te voorsien wat oorweeg kan word wanneer besluit moet word om viva voce getuienis aan te bied tydens 'n uitleweringsaansoek al dan nie. Die outeurs beveel ten slotte aan dat die huidige Uitleweringswet gewysig behoort te word om meer duidelikheid te verskaf hoe uitleweringsaansoeke in die praktyk behoort plaas te vind veral weens die feit dat voorlopige ondersoeke, wat tot 'n mate die normale prosedure in die verlede was, al vir 'n geruime tyd in die verband in onbruik verval het.
Electronic signatures: where to next?
Author: Lee Swales
Affiliations: Senior Lecturer in Business and Cyber Law, University of KwaZulu-Natal
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2022, p. 76-91
Die afgelope paar jaar het die samelewing toenemend staatgemaak op moderne tegnologie – veral sedert Covid-19 en die reeks beperkinge ingevolge die Wet op Rampbestuur 57 van 2002. Daar word selfs na data verwys as die wêreld se nuwe vorm van olie. In die lig van hierdie paradigmaskuif, word daar al hoe meer gebruik gemaak van elektroniese handtekeninge. Die hoogste hof van appèl het onlangs, by twee gelenthede, elektroniese handtekeninge en die toepaslike wetlike raamwerk oorweeg: eerstens in November 2014 in Spring Forest Trading CC v Wilberry (Pty) Ltd t/a Ecowash en tweedens in Maart 2020 in Global & Local Investments Advisors (Pty) Ltd v Fouche. Ongelukkig het die jongste uitspraak gelei tot 'n mate van onsekerheid oor die manier waarop die regsraamwerk geïnterpreteer moet word. Op die oog af blyk die Global & Local-saak teenstrydig te wees met die Spring Forest-saak en artikel 13 van die Wet op Elektroniese Kommunikasie en Transaksies 25 van 2002. Die oogmerk van die outeur met hierdie artikel is om die toepaslike wetlike raamwerk met betrekking tot elektroniese handtekeninge te evalueer en krities kommentaar te lewer op die bevindings wat in die Spring Forest– en Global & Local-sake gemaak is, met die doel om voorstelle te maak oor: i) die wyse waarop hierdie twee uitsprake van die hoogste hof van appèl geïnterpreteer moet word, in die lig van die wet en ander relevante regspraak en ii) die pad vorentoe vir toekomstige regsgedinge. Na die beslissing in die Spring Forest-saak, is algemeen aanvaar dat waar 'n kommersiële ooreenkoms gebruik maak van die begrippe "skrif" en "handtekening", databoodskappe aan hierdie vereistes kan voldoen, as daar aan die spesifieke vereistes in die wet voldoen word. Hierdie bevinding was sinvol en het rekening gehou met moderne ontwikkelinge. Na die uitspraak in die Global & Local-saak bestaan daar egter twyfel of 'n "handtekening" uitgevoer kan word deur 'n elektroniese handtekening via databoodskap te gebruik. Die jongste uitspraak dui daarop dat as partye elektronies 'n ooreenkoms wil onderteken, 'n elektroniese "handtekening" (spesifiek met die uitsluiting van die woord elektronies) uitdruklik in die ooreenkoms vermeld moet wees: met ander woorde, hierdie uitspraak vereis dat partye vooraf ooreenkom dat 'n elektroniese ooreenkoms toelaatbaar is, en dit veroorsaak twyfel of die begrip "handtekening" 'n elektroniese handtekening insluit. Hierdie artikel voer aan dat die Global & Local-saak regsekerheid ondermyn. Wat word benodig om vorentoe te beweeg? Eerstens, duidelikheid of die begrip "handtekening" 'n elektroniese handtekening insluit. Tweedens, 'n bevestiging dat 'n elektroniese handtekening, soos dit tans verwoord is, nie gebruik kan word om 'n ooreenkoms vir die verkoop van vaste eiendom, ingevolge Wet 25 van 2002, aan te gaan nie. Twyfel is geskep in die onlangse beslissing in Borcherds v Duxbury 2021 1 SA 410 (OKP). Derdens, bevestiging van 'n hooggeregshof oor watter faktore in ag geneem moet word by die bepaling of 'n elektroniese handtekening betroubaar is. In die vierde plek, en hierdie punt is aanvegbaar, kan dit met die oog op moderne ontwikkelinge die moeite werd wees om weer te kyk of die wet gewysig moet word, vir die gebruik van elektroniese handtekeninge in ooreenkomste vir die verkoop van vaste eiendom.
The mother's right to privacy in infant abandonment cases
Author: W Rosenberg
Affiliations: Lecturer in Private Law, University of Johannesburg
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2022, p. 92-105
Met inagneming van die hoë getal babas wat in Suid-Afrika onder ongekontroleerde omstandighede deur hul moeders verlaat en dus wees gelaat word, is die voorstel van nuwe wetgewing om voorsiening vir vondelingluike en veilige hawens vir babas daar te stel 'n positiewe stap in die regte rigting. Die outeur sien egter 'n paar hindernisse op dié weg. Een van hierdie hindernisse is die potensiële inbreuk op die ma se reg op privaatheid. In die gebruik van 'n veilige metode van babaverlating behoort 'n ma se identiteit beskerm te word soos by die gebruik van 'n vondelingluik. Laasgenoemde is tipies 'n ingeboude vak, laai of kas in 'n buitemuur van 'n inrigting soos 'n klooster of tehuis vir ongehude moeders waar 'n ma haar baba anoniem kan plaas. Sodra die klap na die vondelingluik gesluit word, ontvang die beheerders daarvan 'n sein en kan die agtergelate baba daar afgehaal en veilig versorg word. In dié opsig funksioneer dit soos wanneer 'n baba by 'n goedgekeurde veilige hawe deur die moeder afgegee word en waar sy haar baba oorhandig aan die betrokkenes by so 'n hospitaal, polisiestasie of brandweerstasie. Die baba se versorging word verseker deurdat die kind nie onder 'n spreekwoordelike doringbos langs die pad gelaat word nie. Die moeder se identiteit behoort egter desgewens doelbewus beskerm te word sodat sy anoniem bly. Met hierdie moontlike nuwe wetgewing om onveilige babaverlating te bekamp, is een van die motiverende faktore die waarborg van die vertroulikheid van persoonlike inligting van die moeder van die kind. Indien die baba daarenteen onseremonieel bloot weggegooi word, behoort die moeder geen aanspraak op beskerming van haar identiteit as krimineel te hê nie. Dan behoort sy vir haar kriminele optrede vervolg te word. Sonder hierdie waarborg dat gebruikmaking van 'n veilige vondelingluik of ander veilige babahawe die moeder vrywaar van kriminele vervolging wat gemeenregtelik aan die misdaad van kinderverwaarlosing gekoppel word, is dit onwaarskynlik dat 'n moeder met 'n ongewenste baba hierdie opsie sal oorweeg omdat sy steeds aan vervolging blootgestel sal wees. Dan sal hierdie wetgewing die beoogde doel mis en nutteloos wees. Sodanige waarborg gee vir die moeder die vertroue dat sy nie opgespoor sal word nie en ook dat sy nie strafregtelik aanspreeklik gehou sal word vir die strafregtelike misdaad van kinderverlating en/of -verwaarlosing nie. Statutêre beskerming van die moeder se privaatheid in dié omstandighede hou egter die implikasie in dat inbreuk gemaak word op die kind se reg op kennis van sy/haar herkoms. In hierdie artikel word die potensiële regverdiging vir die beklemtoning van die moeder se reg op haar privaatheid ondersoek in die lig van die kind se mededingende reg op kennis van sy/haar herkoms. Die grondwet se beperkingsklousule is as 'n maatstaf gebruik om te bepaal of 'n beperking van die moeder se reg op privaatheid redelik en regverdigbaar sou wees in 'n oop en demokratiese samelewing gebaseer op menswaardigheid, gelykheid en vryheid. Die outeur bevind dat beide mededingende aspekte deel van die inhoudsbevoegdhede van privaatheid vorm en die doel om die moeder se reg op privaatheid te beperk minder belangrik is as die wettige doel wat die reg in hierdie konteks dra, naamlik om onveilige babaverlating te beperk. Laastens is met inagneming van die Wet op die Beskerming van Persoonlike Inligting 4 van 2013 ondersoek of die beskerming van die moeder se persoonlike inligting voldoende beklemtoon word.
Party autonomy: promoting legal certainty and predictability in international commercial contracts through choice of law (the applicable rules of law)
Author: Prince Obiri-Korang
Affiliations: Postdoctoral Research Fellow, Research Centre for Private International Law in Emerging Countries, University of Johannesburg
Source: Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, Issue 1, 2022, p. 106-121
In 'n regstelsel waar partye by internasionale kontrakte die outonomie gelaat word om die reg van toepassing op hulle kontrak te kies, word algemeen verwag dat die reg wat hulle kies die reg van 'n staat is. Die keuse van enige soort buitestaatlike reg as die reg van toepassing op kommersiële kontrakte word gewoonlik nie deur die howe toegelaat nie. Indien 'n bepaalde internasionale kontrak 'n arbitrasieklousule bevat, verskil die posisie. Daar is presedente wat toon dat arbitrasie-tribunale bereid is om regskeuses in internasionale kontrakte te handhaaf en toe te pas, ongeag die aard van die gekose reg, hetsy dit staatlik, of buitestaatlik is. Die vraag wat in hierdie verband ontstaan, is waarom howe arbitrasietoekennings sonder voorbehoud afdwing, selfs wanneer 'n nie-staatlike reg deur die tribunaal toegepas is om tot die beslissing te kom wat nou afgedwing moet word, maar terselfdertyd die toepassing van dieselfde buitestaatlike reg verwerp in sake wat direk voor hulle kom. In hierdie artikel argumenteer die outeur dat howe die keuse deur die partye van buitestaatlike reg behoort te aanvaar op grond van die beginsel van partyoutonomie. Die outonomiebeginsel speel 'n rol in alle kommersiële kontrakte. In die internasionale kontraktereg word partyoutonomie vandag beskou as die belangrikste verbindingsfaktor vir die vasstelling van die reg. Die erkenning van die keuse van buitestaatlike reg bied aan partye die geleentheid om toepaslike regsreëls te kies vir die hantering van spesifieke juridiese uitdagings wat verband hou met hul kontrak. Partye sal baat by die gevolglike regsekerheid en voorspelbaarheid wat die reg betref wat van toepassing is op die kontrak. Dit sal sodoende help om lang en duur geskille te voorkom wat bloot handel oor welke reg van toepassing sou wees. Die outeur bespreek welke kategorieë van buitestaatlike reg gekies behoort te kan word om internasionale kontrakte te beheers.