Trouens, ’n mens wonder of die appellante nie te veel grasie gegun is om die verwytbaarheid of skuld van die dokter se optrede te probeer systap nie. Die toepassing van die geykte nalatigheidstoets vir deskundiges (sien in die algemeen Neethling en Potgieter 2015:151–3) – in hierdie geval die vraag of ’n redelike dokter die verkeerde buise sou afgebind het – het, volgens die onbetwiste getuienis van die spesialis, reeds klinkklaar daarop gedui dat die dokter nalatig opgetree het. (Die feit dat die hospitaal aangebied het om die pasiënt se swangerskap kosteloos te beëindig, dui waarskynlik ook op ’n toegewing dat nalatig opgetree is.) ’n Redelike dokter sou die pasiënt se eierleiers afgebind en sodoende swangerskap, met al die gevolge daarvan, voorkom het, uit en gedaan, wat ook al die aard van die spesifieke nadelige gevolge wat uiteindelik kon ingetree het. ’n Dokter wat nie soos ’n redelike geneesheer opgetree het nie, se blaamwaardigheid behoort nie opgehef of verminder te word net omdat die nadelige gevolg van sy onredelike optrede in ’n gegewe geval seldsaam was nie. Indien dít toegegee sou word, word die aard van die nalatigheidstoets geweld aangedoen. Daarom moet hierdie verskynsel, indien deliktuele aanspreeklikheid vir rare gevolge vrygespring behoort te word, by een van die ander delikselemente, soos juridiese kousaliteit, geakkommodeer word.
Wat kousaliteit betref, dui die hof (par. 16) tereg aan dat feitelike kousaliteit nie ’n geskilpunt in die saak was nie; daar was klaarblyklik ’n feitelike kousale verband tussen die dokter se optrede en die nadelige gevolge wat die pasiënt getref het. Die kwelling was of juridiese kousaliteit of toerekenbaarheid uitgesluit kon word weens die uitsonderlikheid van die gevolg wat ingetree het. Hieroor bevestig appèlregter Brand (parr. 17 e.v.) dat ons howe tans ’n soepel benadering toepas waarvolgens ingevolge breë beleidsfaktore bepaal moet word of dit in ’n bepaalde geval redelik, billik en regverdig is om ’n gevolg aan die dader toe te reken. Hy bevestig dat by die toepassing van hierdie toets die tradisionele toetse vir juridiese kousaliteit, soos voorsienbaarheid, voldoende veroorsaking en regstreekse gevolge steeds as subsidiêre toetse of pointers ’n rol kan speel by die bepaling of bepaalde gevolge aan die dader toegereken moet word.
[W]as die gevolg, asook die kousale verloop tussen die handeling en die gevolg, vanuit die tydstip van die handeling met so ’n graad van waarskynlikheid voorsienbaar dat die gevolg, in die lig van die omstandighede, redelikerwys aan die dader toegereken kan word?
By die toepassing van hierdie maatstaf kan volgens Van Rensburg (1972:56) as algemene reël geld “dat ’n dader normaalweg vir al die gevolge van sy skuldige, onregmatige handeling aanspreeklik is, buiten die gevolge wat besonder onwaarskynlik was” en dat waar die gebeure “’n heel buitengewone verloop geneem het … die beoordelaar ook [moet] besluit of die kousale verloop met ’n genoegsame graad van waarskynlikheid voorsienbaar was om die dader ten aansien van die gevolg of gevolge wat op die buitengewone manier ingetree het, aanspreeklik te stel” (Van Rensburg 1972:58; sien ook 57–9 vir verdere reëls wat volgens hom by die toepassing van die algemene maatstaf ’n rol kan speel (vgl. Neethling en Potgieter 2015:221 vn. 226)).
Uiteindelik stel die oorkoepelende soepel maatstaf vir juridiese kousaliteit appèlregter Brand dan in staat om die appellante op grond van redelikheid, billikheid en regverdigheid deliktueel aanspreeklik te hou selfs vir ’n uitsonderlike gevolg wat volgens hom nie voorsienbaar was nie. Hierdie navolgenswaardige toepassing van die soepel kousaliteitsmaatstaf deur regter Brand om in die besondere omstandighede van die saak ’n billike uitkoms te verseker, onderstreep die dienstigheid daarvan in belang van geregtigheid.
In die Loots-saak moes beslis word of deliktuele aanspreeklikheid behoort te volg waar die ernstige gevolge wat ’n pasiënt weens ’n mislukte sterilisasie-operasie gely het, so buitengewoon of seldsaam was dat dit as (redelikerwys) onvoorsienbaar beskryf kon word. Die eis slaag in die Hooggeregshof en in appèl word aangevoer dat die dokter nie nalatig was met betrekking tot die spesifieke gevolge van die onsuksesvolle sterilisasie nie, en dat die kousale verband tussen die dokter se nalatigheid en die pasiënt se nadeel te skraal was om deliktuele aanspreeklikheid daarvoor toe te reken. Appèlregter Brand wys die appèl van die hand met as gevolg dat die pasiënt se eis slaag.
Appèlregter Brand se hantering van die vraag of ’n verweerder deliktueel aanspreeklik moet wees vir ’n heel buitengewone nadelige gevolg van swangerskap as ’n juridiesekousaliteitskwessie en nie as ’n skuldvraag (of, behoede ons, selfs ’n (verwronge) onregmatigheidsaangeleentheid, soos in Pro Tempo) nie, verdien steun, veral in ag genome dat die dokter se afbind van die pasiënt se rondeligamente, pleks van haar eierleiers, so duidelik in stryd met die optrede van ’n redelike geneesheer en dus ooglopend nalatig was.
Neethling, J. 2005. Die Carmichele-sage kom tot ’n gelukkige einde. Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg,3:402–9.
—. 2004. Nalatigheid, juridiese kousaliteit en die regsplig van die staat om die reg op die fisies-psigiese integriteit te beskerm. Tydskrif vir die Suid-Afrikaanse Reg, 4:764–9.